el fallo de un juez supremo

8/17/2019 el fallo de un juez supremo

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UNIVERSIDAD CATOLICA

LOS ANGELES DE

CHIMBOTE

FORM CIÓN BÁSIC P R L

M GISTR TUR

DOCENTE : Dr. LUIS CUELLAR VILLARROEL

CICLO : III

ESTUDIANTE :

ANDRES VASQUEZ SAAVEDRA

LIMA – PERÚ

ESCUEL PROFESION L DE

DERECHO


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FORMACIÓN BÁSICA PARA LA MAGISTRATURA

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DEDICATORIA

A Dios, a mi esposa y mis hijas que son el motorde mi vida y quienes permiten que tenga a bien

continuar con mis estudios…

Andrés Wi ll iam Vásquez Saavedra


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AGRADECIMIENTO

Agradezco a los docentes de la Escuela Profesional de Derecho, por sus valiosos aportes

y experiencia, que día a día nos transmiten con sus enseñanzas para forjar nuestra

carrera profesional y tener en el futuro la razón, el conocimiento y la justicia como

banderas de nuestra desarrollo personal y social.

A todos mis compañeros que con sus experiencia compartidas, hacemos un aprendizaje

colectivo de provecho para nuestra carrera profesional.


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INDICE

DEDICATORIA .................................................................................................................. 02

AGRADECIMIENTO ......................................................................................................... 03

PRESENTACIÓN ............................................................................................................... 06

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 07

CAPITULO I: DIAGNÓSTICO DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA ....................... 08

CASO AURELIO PASTOR VALDIVIESO ...................................................................... 09

Aspectos principales sobre el tráfico de influencias ............................................................ 11

Sobre el riesgo permitido y el ejercicio profesional del abogado........................................ 14

Aspectos sobre la prueba ilícita ........................................................................................... 18

Sobre el supuesto delito provocado ..................................................................................... 21

Sentencia condenatoria en primera y segunda instancia ..................................................... 23

CAPITULO II: MARCO TEÓRICO ................................................................................... 26

2.1. Antecedentes ................................................................................................................. 26

2.2. Bases teóricas ............................................................................................................... 28

2.2.1.- La Misión del Juez ................................................................................................... 28

2.2.2.- Deberes del Juez ....................................................................................................... 31

2.2.3.- La Magistratura como vocación de servicio ............................................................ 36

2.2.4.- La Magistratura sustento de la democracia .............................................................. 38

2.2.5.- Sentencia y su certeza .............................................................................................. 39

2.2.6.- Imparcialidad y diligencia de los Magistrados ......................................................... 41


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2.2.7.- El recurso de Casación ............................................................................................. 42

a.- Definición.............................................................................................................. 42

b.- Naturaleza Jurídica ............................................................................................... 43

c.- Característica de la Casación Penal ...................................................................... 44

d.- Fines de la Casación

e.- Causales de recurso de casación ........................................................................... 45

2.3.- MARCO CONCEPTUAL ........................................................................................... 47

III. CONCLUSIONES ......................................................................................................... 49

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 50


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PRESENTACIÓN

El presente trabajo de investigación, lo realizo como estudiante del III ciclo de la

Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote,

enfocando en el tema referido a la función del MAGISTRADO o juez, y los deberes

como tal; así como, la función y la repercusión de su veredicto en la sociedad, para lo

cual se ha seleccionado el caso: la libertad del señor Aurelio Pastor Valdivieso, que en

una primera instancia fue sentenciado a 04 años y 06 meses de pena privativa de

libertad en calidad de efectiva, por el Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte

Superior de Justicia de Lima, por el delito de “Tráfico de influencias”, ratificado en

segunda instancia por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Justicia de Lima, y que hace muy poco la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

de justicia ABSUELVE al señor Aurelio Pastor ante un recurso de casación y ordena la

inmediata libertad y dispone la anulación de antecedentes penales, lo que ha generado

diversas reacciones, en especial por el procurador anticorrupción del Estado, que

manifiesta recurrir a organismos internacionales.

El fallo de la Corte Suprema tuvo una actuación correcta o incorrecta es lo que se va

determinar a un criterio personal con los elementos necesarios y análisis de diferentes

especialistas en la materia.


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INTRODUCCIÓN

La concepción jurídica y la interpretación legal de la judicatura peruana, es

esencialmente positivista y formalista. Las sentencias judiciales estudiadas por diversosinvestigadores así lo demuestran.

Los magistrados peruanos en su mayoría conciben el Derecho en dos sentidos: unos

afirman entenderlo como conjunto normativo orientado a valores (concepción ética);

mientras que otros lo entienden como conjunto de normas que debe gozar de efectiva

vigencia social (concepción sociológica), por lo tanto los magistrados tienen una

concepción ideal del Derecho, una concepción ética o sociológica en lugar de una

concepción positivista.

Los magistrados peruanos están escasamente conectados con la problemática social

global de la comunidad y del país. Se preocupan por resolver casos concretos, pero no

miden el impacto de sus decisiones en el entorno social.

La independencia funcional de los magistrados se ha visto constantemente amenazada

por factores de influencia política, económica y de jerarquía judicial, en especial la

influencia política que ha devenido en fallos o sentencias polémicas que han generado

hasta la separación o suspensión de algunos magistrados, específicamente por casos de

corrupción.

En el presente trabajo se tratará de encontrar los elementos legales que determinaron la

absolución y excarcelación del ex Ministro de Justicia Aurelio Pastor Valdivieso que

mediante su defensa con un recurso de casación la Sala Suprema resuelve; al margen de

la legalidad de la resolución, el impacto en la sociedad y la lucha contra la corrupción.


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CAPITULO I

I. DIAGNOSTICO DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

La corrupción en el Poder Judicial es un fenómeno extendido y común en nuestro

país debido a la ausencia de mecanismos de control interno adecuados, por el

sometimiento al poder político que históricamente ha existido en la institución así

como por la ausencia de mecanismos de control ciudadano de los funcionarios

judiciales.

Corrupción en la administración de Justicia. Existe una percepción en la población

sobre la significativa presencia de la corrupción en el sistema de justicia. Desde laexperiencia de la población, sin dinero no se ganan los juicios. En el tema de

corrupción, es una realidad, pero también existe una imagen social. - Existen

denuncias por inconducta contra algunos magistrados por la prensa, así como

denuncias de corrupción por parte de la población contra jueces, fiscales y contra

auxiliares jurisdiccionales. Sin embargo, cuando se les ha pedido que se

individualice a su autor, no se ha brindado nombres. - En la educación, hay que

darle un trato transversal y no limitarse a una asignatura, así como deben

establecerse sanciones ejemplares que desalienten la corrupción en cualquier

institución y, particularmente, en la administración de justicia. - La desconfianza

que genera el Poder Judicial, lleva a que haya muchas controversias que no llegan a

plantearse judicialmente o que muchas quejas por comportamientos cuestionables,

tampoco se presenten al saber que no conducirán a nada. La corrupción debe verse

en un contexto más general, y no reducirse al Poder Judicial, puesto que los clientes

y abogados son la parte activa en ella. - Existe una alianza estratégica entre Policía,

Ministerio Público y Poder Judicial para realizar actos de corrupción, convirtiéndose

en las zonas más alejadas, en los dueños y señores de los pueblos, impartiendo

justicia sólo para quienes tienen posibilidades económicas y pueden satisfacer sus

expectativas económicas - La existencia de redes (entre abogados litigantes y

magistrados), que permiten que se favorezca la solución de determinados casos.

Asimismo, la provisionalidad de los magistrados que crea en algunos casos

inconducta funcional.


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La imparcialidad es el atributo primigenio del juez. Consisten en la capacidad de

tomar decisiones dejando de lado los sentimientos, simpatías e intereses propios del

juez. La autonomía e independencia es fundamentalmente la defensa de la

magistratura frente a las influencias externas del poder. La imparcialidad evita la

contaminación interna del juez frente a su propio interior y reclama la neutralidad

del juzgador o acusador frente a las partes.

En la Corte Suprema especialmente la Sala donde preside el Magistrado Javier

Villa Stein, ha actuado siempre en el límite de lo cuestionable por la determinación

de sus fallos o veredictos, a los cuales muchas de las veces se le ha relacionado

políticamente, alejándose de una actuación con imparcialidad, transparencia y

vocación de servicio como manifestaba García Rada (Memorias de un Juez, 1978).

Entre estas decisiones de la Corte Suprema recientemente ante un Recurso de

casación, dio un fallo en el Caso del ex Ministro de Justicia aprista Aurelio Pastor

Valdivieso, por lo que es valedero analizar esta decisión al margen de la coyuntura

política actual.

1.1. Caso Aurelio Pastor Valdivieso

El 25 de noviembre del año 2012 el noticiero “Cuarto Poder” presentó un

informe periodístico en el cual la alcaldesa de Tocache, Corina De la Cruz

Yupanqui, denunció que, en el contexto en el que afrontaba un proceso de

vacancia, Aurelio Pastor Valdivieso le solicitó la suma de S/.50,000.00 soles a

cambio de ayudarla utilizando las influencias que él tenía en la Corte Suprema

y en el Jurado Nacional de Elecciones (JNE).

En ese entonces, la denunciante Corina De la Cruz Yupanqui era parte de un proceso ante la Corte Suprema con la finalidad de regresar a su cargo de

alcaldesa de Tocache, del cual había sido suspendida por haber sido condenada

por la comisión del delito de difamación. Debido a la situación legal en la que

se encontraba, la alcaldesa de Tocache buscó a Aurelio Pastor para que la

asesorara legalmente. Para ello, se reunieron en dos oportunidades en el

consultorio jurídico de San Isidro de Aurelio Pastor.


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Al denunciar la posible comisión de delitos contra la administración pública, la

alcaldesa presentó unos audios en los cuales se escuchan conversaciones entre

Aurelio Pastor y De la Cruz Yupanqui, en los cuales Pastor le dice

expresamente que tiene amigos en el JNE, como por ejemplo, José Pereira

Rivarola (Fiscal Supremo y Miembro Titular del JNE). Asimismo, le afirma a

De la Cruz Yupanqui que las cosas en el Jurado Nacional de Elecciones se

consiguen no con plata, sino con amigos.

El 26 de noviembre del año 2012, la Primera Fiscalía Corporativa Provincial

Especializada en delitos de corrupción de funcionarios emitió la disposición de

apertura de la investigación preliminar en contra de Aurelio Pastor Valdivieso

y las demás personas que resulten responsables. Ello ya que los hechos

narrados en el informe periodístico del programa televisivo “Cuarto Poder”

podrían constituir delitos contra la administración pública, en sus modalidades

de tráfico de influencias y colusión ilegal.

El entonces Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción, Julio

Arbizu González, solicitó mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2012,

la ampliación de las diligencias preliminares. Asimismo, el 27 de diciembre del2012, la Procuraduría Anticorrupción presentó nueva información y solicitó

diligencias preliminares adicionales.

La nueva información presentada consiste en la transcripción de audios que la

alcaldesa presentó a la Procuraduría, los cuales contienen otra conversación

entre ella y Aurelio Pastor. En esta conversación transcrita, Pastor le habría

dicho a la alcaldesa expresamente que aquél conversó con el Presidente del

JNE y le pidió que demore todo lo posible el caso de la alcaldesa para poder

ganar tiempo en la Corte Suprema.

Del mismo modo, en esta nueva conversación presentada, Aurelio Pastor le

dice a Corina de la Cruz que en el Jurado Nacional de Elecciones las cosas no

se consiguen con plata, sino que todo se consigue por medio de amigos. La

nueva información presentada lleva a la Procuraduría a considerar que existen

elementos de convicción que respalden la teoría de que Aurelio Pastor habríacometido el delito de tráfico de influencias.


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El 02 de enero del año 2013, el Procurador Julio Arbizu solicitó ante la Primera

Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en delitos de corrupción de

funcionarios el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria del

investigado Aurelio Pastor.

El 22 de enero del presente año, la Primera Fiscalía Provincial Corporativa

Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formuló acusación

fiscal en contra de Aurelio Pastor por la presunta comisión del delito de tráfico

de influencias en agravio del Estado.

Aspectos principales sobre el tráfico de influencias

Sobre la conducta prohibida en el delito de tráfico de influencias

El delito de tráfico de influencias se encuentra contemplado en el artículo

400° del Código Penal que establece lo siguiente:

“El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace

dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier

otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pública que ha de conocer, esté conociendo o haya

conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente

es funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación

conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”

Como se puede apreciar, el artículo 400 sanciona la conducta cometida tanto por particulares como por funcionarios públicos – agravando la pena cuando

el hecho es cometido por estos últimos-. En otras palabras, esta figura

delictiva presenta una modalidad básica que constituye un delito común, y

también una modalidad agravada que implica un delito especial, en vista de

que se exige que el sujeto activo tenga calidad de funcionario público. Es

importante tener en cuenta que en el caso concreto, Aurelio Pastor habría

incurrido en el delito de tráfico de influencias en calidad de particular y no


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de funcionario público, pues no ocupaba ya ningún cargo en la

administración pública cuando se dieron los hechos en cuestión.

Con respecto al bien jurídico protegido en el delito de tráfico de influencias,se puede decir que este delito no sanciona el mero hecho de poseer

influencias ya que todas las personas, en virtud de su desarrollo profesional

y personal que implique la construcción de cierto prestigio, puede reportar

cierto grado de influencia sobre las demás personas. Por el contrario, el

delito tipificado en el artículo 400° CP sanciona el invocar las influencias

(existan estas o no) con la finalidad de tergiversar el correcto

funcionamiento de la administración pública. Respecto al bien jurídico

protegido, la jurisprudencia se ha pronunciado al respecto señalando que:

“Al respecto, desde el Derecho Penal se ha entendido que la tipificación de

actos de Tráfico de influencias supone una suerte de adelantamiento de la

corrupción, reprimiéndose desde la fase de preparación cualquier intento

de interferencia en la función jurisdiccional o administrativa [SAN

MARTÍN y otros. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento

ilícito y asociación para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 27]. Deeste modo, queda claro para este Tribunal que detrás de la persecución

penal de los actos de tráfico de influencias descansa el fin de evitar un

atentado contra el buen funcionamiento de la administración pública, y que

esta protección se persigue a través de la represión de Actos de personas

que busquen influir negativamente en el correcto desempeño de los

funcionarios y servidores públicos.”

Así, puede afirmarse entonces que lo que se busca con este tipo penal es

evitar que se influya en las decisiones de funcionarios públicos judiciales o

administrativos de manera que estos defrauden sus deberes de imparcialidad

y objetividad poniendo por encima de los intereses generales de los

administrados, los intereses particulares de los involucrados en este delito.

De esta manera, el bien jurídico específicamente protegido por el delito en

análisis es “la institucionalidad de la administración pública”, la cual debe


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ser entendida como el conjunto de principios, deberes y valores que

constituyen la labor de los funcionarios públicos.

Si esta institucionalidad no es protegida, la administración pública -administración de justicia en concreto- sería vista como débil e influenciable

por intereses personales ilegítimos. Es imperativo no confundir esta

institucionalidad con la imagen o el “prestigio” de una entidad pública pues

el prestigio es producto de una valoración eminentemente subjetiva que no

puede ser abarcada por la protección del Derecho Penal.

Por otra parte, a nivel jurisprudencial se ha considerado que

“nos encontramos ante un delito de peligro, donde la influencia sobre el

funcionario público no tiene que darse necesariamente para la

consumación del delito. Por ello, (…) el aspecto de la licitud o ilicitud del

contenido de intersección y de la resolución que se obtenga pierde

significatividad [sic] sustantiva (…) la puesta en peligro del bien jurídico se

concretó con la invocación de influencias y el respectivo pacto a través de

medios corruptores y el ofrecimiento de intermediación.”

Con respecto a la conducta típica, basta con invocar influencias referidas a

la posibilidad de interceder ante determinado funcionario público para

considerar consumado el delito. No es necesario que se culmine con un

acuerdo de intercesión entre quien influye y el interesado, pues no estamos

ante un delito de participación necesaria. No importa tampoco, para la

consumación del delito, si las influencias que invoca el sujeto activo son

reales o simuladas. En este sentido, no debería entenderse nunca que eldelito se encuentra cometido cuando el funcionario público al que las

influencias del sujeto activo hacen referencia termina actuando o

cumpliendo el favor solicitado de manera efectiva por el agente. En torno a

este punto, la jurisprudencia peruana también se ha manifestado en el

siguiente sentido: “El delito de tráfico de influenciar exige que el sujeto

activo invoque influencias reales o simuladas -no se requiere el ejercicio

efectivo de las influencias-”


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Entonces, basta solo con que el sujeto activo invoque las influencias ante el

supuesto interesado.

Sobre el riesgo permitido y el ejercicio profesional del abogado

El abogado tiene el deber de proteger y garantizar los intereses de su cliente

a partir de una serie de principios y valores que deben regir y orientar un

correcto desempeño del ejercicio de su profesión. Es así que, alrededor del

profesional de Derecho se identifican valores como el respeto, diligencia,

veracidad, lealtad, justicia, integridad, responsabilidad, entre otros. Y ello en

cuanto la actuación de un abogado debe respetar ciertos estándares dentro

del marco legal vigente.

Cada uno de dichos valores se traduce en reglas prácticas para el ejercicio

de la profesión del abogado. Así pues, por ejemplo, debe existir respeto en

relación con el cliente, así como con las otras partes involucradas en el

proceso; el deber de diligencia implicará que la asesoría sea de calidad;

veracidad tanto en la información que el abogado proporciona al cliente

sobre la situación legal en la que se encuentra, así como las posibles

acciones a adoptar para salvaguardar sus intereses; lealtad frente al cliente;

mientras que el deber de justicia deberá ser entendido como “el respeto del

marco constitucional vigente y los principios en que se sustenta”. Es en el

valor de justicia en el que encontramos un deber esencial en el ejercicio

profesional del abogado: el patrocinio debido.

El patrocinio exige que “la prestación de servicios legales [se realice] dentro

del marco legal permitido”. Como regla práctica, el abogado no puedeutilizar medios indebidos para alcanzar la satisfacción de los intereses de su

cliente, como bien podría ser el uso de recursos manifiestamente infundados

para dilatar el proceso, la destrucción u ocultamiento de pruebas, o la

invocación de influencias.

Con respecto a este último aspecto, se entiende que “el abogado debe

abstenerse de realizar cualquier conducta que pudiera influir indebidamente

en el tiempo o el modo de resolver por parte de la autoridad.


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No debe utilizar medios que representen una injerencia para el ejercicio

imparcial e independiente de la autoridad, ni permitir que el cliente lo haga”.

El ejercicio de una influencia indebida por parte de un abogado no solo se

traducirá en la inducción a error de los órganos de administración de

justicia, sino también cuando estas se ejerciten mediante dádivas, o apelando

a amistades o vínculos en el interior del sistema de administración de

justicia.

Lo dicho anteriormente se encuentra recogido además en el Código de Ética

del Abogado, y el Anteproyecto de Código, que en sus artículos 63 y 60,

respectivamente, señalan:

Artículo 63

El abogado no debe utilizar medios que representen una injerencia para el

ejercicio imparcial e independiente de la autoridad, sin perjuicio del

ejercicio de su derecho a la libertad de expresión. Asimismo, el abogado

debe instruir a su cliente que no debe ejercer influencia sobre la autoridad

apelando a vinculaciones políticas, familiares, de amistad, o de otro tipo

que sean ajenas al patrocinio.

Artículo 60

El abogado no debe utilizar medios que impidan, dificulten o representen

una injerencia o intromisión para el ejercicio imparcial e independiente de

la autoridad. Asimismo, el abogado debe instruir a su cliente que no debe

ejercer influencia sobre la autoridad apelando a vinculaciones políticas,

familiares, de amistad, o de otro tipo que sean ajenas al patrocinio.

Cuando un abogado emplea medios indebidos, utilizando, por ejemplo,

influencias para conseguir un resultado en un determinado proceso, afecta la

imagen de la profesión de abogado ante la sociedad.

Asimismo, según el artículo 81 del Código de Ética del Abogado

Artículo 81° .- Actos contrarios a la ética profesional


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Constituyen actos contrarios a la ética profesional la transgresión de las

normas estatutarias del respectivo colegio, así como aquellas contenidas en

el presente código.

Se comprenden también los actos contrarios a la ética profesional la

conducta o hechos en que incurren los miembros de la Orden que, sin

haberse producido en el ejercicio profesional, inciden directa o

indirectamente en la calidad del servicio que brinda el abogado y que

desprestigia la profesión.

La afectación al deber de patrocinio debido constituye un acto contrario a la

ética profesional del abogado, por lo que constituye materia de una sanción.

Según el artículo 102 del referido Código, se tiene que:

Artículo 102° .- Sanciones

En caso de determinarse responsabilidad disciplinaria del denunciado, las

medidas disciplinarias que pueden imponerse son las siguientes:

a)

Amonestación escrita, la cual quedará registrada en los archivos porun periodo de tres (03) meses.

b) Amonestación con multa, la que quedará registrada en los archivos por

un periodo de seis (06) meses. La multa no podrá exceder de 10

Unidades de Referencia Procesal.

c)

Suspensión en el ejercicio profesional hasta por dos (2) años.

d)

Separación del Colegiado hasta por cinco (5) años.

e) Expulsión definitiva del Colegio Profesional.

Estas sanciones rigen en todo el territorio nacional y son de observancia

obligatoria para todos los Colegios de Abogados del Perú.

A propósito de este tema, debemos tomar en cuenta lo previsto por el

artículo 39 del Código Penal con respecto a la pena de inhabilitación, la cual


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será aplicable a un abogado cuando se demuestre que cometió delito

valiéndose del ejercicio de su profesión:

Artículo 39 .- La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando elhecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de

cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la

función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o

actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena

principal.

Dicha inhabilitación producirá los siguientes efectos:

Artículo 36:

(…)

4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero

profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la

sentencia.

Cabe mencionar que el Código de Ética del Abogado se preocupará de

calificar la conducta como contraria a los deberes de respeto, integridad,

justicia, lealtad, del abogado. Analizará si dicha conducta se condice con la

misión del abogado en tanto defensor de los derechos de su cliente y garante

del Estado Constitucional de Derecho.

De cara al análisis del caso de Aurelio Pastor, debemos analizar si su

conducta es acorde con los valores que inspiran la profesión del abogado, o

si por el contrario contravienen los mismos generando un riesgo prohibido

en contra de los bienes jurídicos penalmente tutelados.

Al respecto, debemos recordar en primer término que, al establecerse la

relación abogado-cliente, el abogado suscribe un contrato de prestación de

servicios profesionales con la finalidad de asumir la defensa de los intereses

del cliente. En virtud de tal acuerdo, el abogado recibirá sus honorarios bajo


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la condición de que influya sobre una autoridad judicial o administrativa

para alcanzar una decisión favorable a su patrocinado.

Sin embargo, dicha influencia debe encontrarse dentro del marco permitido por nuestro ordenamiento jurídico, y esta se conseguirá en tanto el abogado

pueda argumentar con solidez la postura que defiende, mediante el uso o

empleo de argumentos jurídicos sólidos y coherentes. Estos podrán ser

fortalecidos en base a los conocimientos adquiridos, la práctica de la

profesión y las habilidades que haya podido desarrollar. Sólo así estaríamos

ante un verdadero comportamiento neutral, propio de la profesión de

abogado y dentro de lo socialmente aceptado.

En el caso de Aurelio Pastor, se apela a la existencia de ciertos vínculos de

amistad en el Jurado Nacional de Elecciones para favorecer a Corina De la

Cruz Yupanqui en el proceso de vacancia en el que se encuentra. Ello no

solo supone una afectación al deber ético de patrocinio debido de Pastor

como abogado, sino además la creación de un riesgo prohibido en contra del

bien jurídico protegido por el tipo penal de tráfico de influencias: la

institucionalidad de la Administración Pública.

Así pues, la invocación de influencias en este caso particular va a generar

que se perciba a la Administración Pública como transable, endeble y en

donde la existencia de influencias va a pesar sobre su capacidad de

investigar y administrar justicia.

Aspectos sobre la prueba ilícita

La prueba está directamente vinculada con los diversos objetivos y

conceptos que el proceso judicial puede cumplir. Durante la Edad Antigua y

Media, el Derecho procesal era un mecanismo inquisitivo que tenía por

objetivo la búsqueda de la verdad a cualquier precio.

Sin embargo, el modelo actual de Estado Constitucional de Derecho exige

mecanismos que garanticen los derechos del imputado y construyan, a la

vez, barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal.


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La verdad de los hechos en litigio ya no es un objetivo en sí mismo ni un

propósito final del proceso, sino una condición necesaria para que se logre

el verdadero objetivo del proceso: una decisión justa y legítima.

En el caso del proceso penal, Roxin señala que la meta es lograr una

decisión sobre la punibilidad del imputado que sea materialmente correcta,

obtenida conforme al ordenamiento jurídico procesal y que restablezca la

paz social. Así, en un proceso penal propio de un Estado de Derecho

Constitucional, la protección de los derechos fundamentales de las partes no

es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la

paz jurídica.

En este contexto, queda excluido todo medio probatorio que haya atentado

contra los derechos fundamentales del imputado, en la medida que valorar

un instrumento así implicaría una decisión ilegítima. Así, nuestra

Jurisprudencia ha definido a la prueba prohibida o ilícita como aquella cuya

obtención o actuación lesiona derechos fundamentales o que viola normas

constitucionales, de modo que dicha prueba deviene en inutilizable. El

artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal señala que“todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido o incorporado

al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo” y que

“carecen de efecto legal las prueba obtenidas, directa o indirectamente, con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la

persona”.

Ahora bien, en el caso concreto se podría discutir la licitud de la prueba

desde dos escenarios. Por un lado, se podría cuestionar la licitud de la

grabación hecha por Corina De la Cruz Yupanqui como medio de prueba,

toda vez que podría implicar una vulneración a los derechos a la intimidad,

secreto o inviolabilidad de las comunicaciones.

Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha señalado que en el caso de que

uno de los interlocutores de la conversación contenida en la grabación sea

quien pone al descubierto el diálogo, se deberá tomar el medio de pruebacomo legítimo. En estos casos, no se lesionan los derechos antes señalados.


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En esta medida el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal

realizado en Trujillo ha señalado lo siguiente:

«Admitir la Teoría del riesgo, como excepción en casos como confesionesextra judiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados

por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y

grabaciones de conversaciones sin autorización judicial, informantes,

infiltrados, delatores, etc. Su justificación reside en el riesgo a la delación

que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones

sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este. Si el propio

individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un Juez. Se

admite la vali dez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutor es lo

consiente, pues su posteri or testimon io es válido. Similar posición se da en

el caso que uno de los interl ocutores por el teléfono grabe la

conversación, o, sea ori gen o destinatario de una carta o comuni cación

privada. Con esta teoría se otorga valor a las pruebas obtenidas por

particulares a través de cámaras ocultas. Se reconoce que en el caso del

agente encubierto, existe fuerte oposición pues se recusa el valor probatorio

de la prueba obtenida a través del engaño al inculpado. Sin embargo, dada

la popularidad de esta metodología de la investigación en los delitos

contemporáneos, los acusados admiten seriamente la posibilidad de que su

actividad ilícita pueda ser infiltrada y a pesar de ello asumen el riego de

realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no tan confiables,

ni medios de comunicación confiables. Asumen, desde el inicio de que sus

actividades ilícitas estén siendo observadas, grabadas o infiltradas».

Como vemos, en el presente caso es claro que estamos ante una prueba

lícita, toda vez que Aurelio Pastor Valdivieso, como interviniente de la

conversación con la señora De la Cruz Yupanqui, asumió voluntariamente el

riesgo de delación de la conversación.

Por otro lado, se podría señalar que estamos ante una prueba ilícita en la

medida de que la señora De la Cruz Yupanqui habría inducido a Aurelio

Pastor a dar un testimonio autoincriminatorio. En otras palabras, estaríamos


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ante una prueba prohibida al haber, supuestamente, utilizado un método de

prueba que lesione la voluntad del imputado. Aquí ya no se pondría en duda

la licitud de la grabación como medio de prueba, sino el actuar de la señora

de la Cruz Yupanqui como método para obtener la fuente de prueba.

Estamos ante actos que, al utilizar un medio que limita la libertad y/o

espontaneidad del comportamiento del imputado devienen en inutilizables.

Es claro que toda declaración obtenida por un método que de algún modo

anule, limite o disminuya la voluntad y capacidad de autodeterminación de

la persona que emite la declaración.

En el presente caso, las declaraciones prejudiciales hechas por Aurelio

Pastor no fueron obtenidas a través de violencia o error, en la medida que él

tenía absoluta libertad y conocimiento sobre lo que ofrecía a la señora De la

Cruz. En otras palabras, la señora De la Cruz no utilizó la tortura, la

amenaza, el detector de mentiras, la hipnosis por narcoanálisis u otro

mecanismo que pueda al menos disminuir la libertad y la capacidad de

autodeterminación de Aurelio Pastor.

Sobre el supuesto delito provocado

Ahora bien, alguien podría pensar que estamos ante un delito provocado. El

delito provocado, a diferencia de la declaración obtenida por un medio

ilegítimo, se refiere ya no a la instigación a declarar, sino a la instigación a

cometer un delito. En esta línea, la doctrina señala que el delito provocado

cumple con tres características:

1. Que el agente provocador tome las medidas precautorias para evitar que

el hecho realizado alcance el desvalor que fundamenta el injusto del

delito.

2. Existencia de un agente provocador que tomará una iniciativa a

consecuencia de la cual el agente decida cometer el delito

3. Que el agente provocador aspire a demostrar un delito


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En el presente caso, ¿estamos ante un supuesto de agente provocador?

Parece claro que no.

En primer lugar, porque el desvalor del injusto se ha cumplido. AurelioPastor le ofreció las influencias a la señora De la Cruz, lesionando y

poniendo en duda la institucionalidad de la administración pública. De

esta manera, la señora De la Cruz no podía proveer mecanismos que

eviten el desvalor del hecho.

En segundo lugar, la señora De la Cruz no instigó a Aurelio Pastor a

cometer el delito de corrupción, sino que él, libre y voluntariamente,

ofreció sus influencias en la administración pública a cambio de 50 mil

soles.

El delito provocado exige que el sujeto provocado no hubiera actuado de la

manera que lo hizo si no hubiera sido por la provocación previa y eficaz del

agente desencadenante. En otras palabras, no se puede instigar a quien ya

estaba previamente decidido a cometer el crimen. En el presente caso,

Aurelio Pastor ya estaba resuelto a cometer el delito de tráfico de

influencias, por lo que no podemos decir que estamos ante un delito

provocado.

Conclusiones sobre el caso

1. Aurelio Pastor sí habría cometido el delito de tráfico de influencias pues

habría cometido la conducta típica establecida en el artículo 400°

referida a “el que invoca”. Es decir, basta con el solo invocar las

influencias y no es necesario que el favor al que estas hacen referencia

se concrete de manera efectiva.

2. El comportamiento de Aurelio Pastor no se enmarcaría dentro los

límites permitidos por el Derecho, pues no habría desarrollado su labor

de abogado de manera neutral sino apelando a las influencias

conseguidas cuando ocupó cargos públicos. Las influencias, para ser

consideradas “debidas”, deben encontrarse dentro del marco permitido

por nuestro ordenamiento jurídico, y estas se conseguirán en tanto el


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abogado pueda argumentar con solidez la postura que defiende, en base

a los conocimientos adquiridos, la práctica de la profesión y las

habilidades que haya podido desarrollar. Cualquier otro tipo de

influencia, como el recurrir a la amistad que se tiene con funcionarios

públicos que se encuentran viendo casos judiciales o administrativos, no

son consideradas dentro de los comportamientos de riesgo permitido o

neutrales por el ordenamiento jurídico y tampoco se encuentran

conformes a los deberes extrapenales establecidos en el Código de ética

del abogado.

3. Las grabaciones a las que se hace referencia en el presente caso serían

una prueba lícita ya que Aurelio Pastor Valdivieso, como interviniente

de la conversación con la señora De la Cruz Yupanqui, asumió

voluntariamente el riesgo de delación de la conversación. Con mayor

razón si las declaraciones prejudiciales hechas por Aurelio Pastor no

fueron obtenidas a través de violencia o error, en la medida de que él

tenía absoluta libertad y conocimiento sobre lo que ofrecía a la señora

De la Cruz.

4. En tanto el delito provocado exige que el sujeto provocado no hubiera

actuado de la manera que lo hizo si no hubiera sido por la provocación

previa y eficaz del agente desencadenante, se puede concluir que la

señora De la Cruz no habría instigado a Aurelio Pastor a cometer el

delito de corrupción, sino que él, de manera libre y voluntaria habría

ofrecido sus influencias en la administración pública a cambio de 50

mil soles.

Sentencias condenatorias en 1ra y 2da Instancia

Sentencia N° 19-2014 por el Primer Juzgado Penal Unipersonal de la

Corte Superior de Justicia de Lima

Resolución N° 04: 09-OCTUBRE-2014

Resuelve:


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1. Condenar a AURELIO PASTOR VALDIVIESO como autor del delito

contra la Administración Pública en la modalidad de TRÁFICO DE

INFLUENCIAS, previsto y sancionado por el artículo 400° del Código

Penal en agravio del Estado peruano, y en consecuencia se le IMPONE

COMO PENAS PRINCIPALES:

1.1. CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD, en calidad de efectiva, cuya ejecución provisional se

suspende hasta la fecha en que quede consentida o ejecutoriada la

presente sentencia debiéndose cumplir con las siguientes reglas de

conducta:

a. La obligación de no ausentarse del lugar de su residencia sin

previa autorización judicial, en consecuencia se dispone el

impedimento de salida del país del sentenciado, para lo cual, se

deberá oficiar a la Policía Judicial.

b. No variar el domicilio sin dar previo aviso al Juzgado

c.

Concurrir a la Mesa de Partes del Sub Sistema Anticorrupción,

todos los días viernes de cada semana con el fin de informar

sobre sus actividades y registrar su firma en el cuaderno

respectivo.

Reglas que deberá cumplir bajo apercibimiento de la ejecución

inmediata de la condena.

1.2.

LAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE LOS DERECHOS DE: laincapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de

carácter público, por el plazo de cuatro años y seis meses.

2. DECLARAR FUNDADA en parte la reparación civil propuesta por el

Actor civil, fijándose la misma, en la suma de S/. 100,000.00 nuevos

soles, la misma que deberá abonar el condenado Aurelio Pastor

Valdivieso a favor del Estado.


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Sentencia en Segunda Instancia: Por la Primera Sala Penal de

Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima

Resolución N° 26: 15-MAYO-2015.

Decisión:

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha 09 de octubre de 2014, emitida por

el señor Juez Octavio Barreto Herrera, titular del Primer Juzgado Penal

Unipersonal Especializado en delitos cometidos por Funcionarios

Públicos, en el extremo que: CONDENA a Aurelio Pastor Valdivieso

como AUTOR del delito de Tráfico de influencias, en agravio delEstado; y la revocación en el extremo que le impuso como pena principal

CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de pena privativa de la libertad en

calidad de efectiva, y REFORMÁNDOLA le impusieron CUATRO

AÑOS de pena privativa de la libertad en calidad de efectiva.

2. DISPUSIERON que se cursen los oficios correspondientes para su

inmediata ubicación y captura, pena que se computará a partir de su

ingreso al establecimiento penitenciario que el Instituto Nacional

Penitenciario designe.

3. CONDENAR el pago de costas al sentenciado Aurelio Pastor Valdivieso

en esta instancia

4. DEVOLVER los actuados al juez competente para ejecución de la

sentencia.

Decisión de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia,

Casación N° 374-2015- LIMA (ANEXOS)


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CAPITULO II

II. MARCO TEÓRICO

2.1.

ANTECEDENTES

Entre los antecedentes cuestionables del Magistrado Javier Villa Stein que se

pueden mencionar tenemos:

Caso BARRIOS ALTOS: En la que rebaja la pena a los integrantes del

Grupo paramilitar “Colina”, la desaparición forzada del periodista Pedro

Yauri y la desaparición y asesinato de 9 líderes campesinos en El Santa. La

sentencia del 20 de julio, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema de Justicia presidida por Javier Villa Stein, pretendió convertirse

en un punto de quiebre en la intervención de la Suprema en los casos de

graves violaciones a los derechos humanos generando un nuevo

mecanismo de impunidad, pero hasta la fecha lo que ha logrado es todo lo

contrario. No solo ha puesto en evidencia la existencia de un sector de

magistrados plenamente dispuesto a hacerle el juego a los condenados por

crímenes de lesa humanidad, sino que ha aumentado el descrédito del

Poder Judicial y ha colocado al Perú al borde de un nueva decisión de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos que acuse el incumplimiento

de nuestras obligaciones internacionales.

Es indispensable tener en consideración que la audiencia de seguimiento

convocada por la Corte tiene su razón de ser en los severos

cuestionamientos que los familiares y sus representantes peticionarios

hicieron contra aquella resolución. Las organizaciones de derechos

humanos informamos a la Corte de la existencia de graves violaciones al

principio de la independencia e imparcialidad perpetradas por el

magistrado Villa Stein en la audiencia realizada por la Sala Penal

Permanente en la Base Naval del Callao, en la que el mencionado

magistrado inclusive realizó acciones propias de la defensa del condenado

y no de un juez. De igual modo se dio cuenta del desconocimiento del

crimen de Barrios Altos como un crimen de lesa humanidad.


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El controversial fallo pasó a ser revisado por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH). Finalmente, el 28 de septiembre del mismo

año, la misma Sala Penal Permanente de la Corte Suprema anuló su propio

fallo, aunque sin la participación de Villa Stein, quien por estos días se

encontraba de vacaciones laborales

Caso ERNESTO GAMARRA. El ex congresista del FIM recibió tres mil

dólares de un testaferro de Vladimiro Montesinos para financiar la

campaña municipal de su esposa, la actriz Pilar Brescia. Fue condenado a

seis años de cárcel. El 7 de junio del 2004, la Sala Penal Transitoria de la

Corte Suprema, integrada por Villa Stein, le concedió la semilibertad

aplicando un criterio de beneficios ya descartado antes por el Tribunal

Constitucional.

Caso FIRMAS FALSAS. El 30 de mayo del 2005, un juzgado del que

formaba parte Javier Villa Stein oficializó una decisión insólita: ratificar el

fallo de la Sala de Delitos Tributarios y Aduaneros, creada por

Montesinos, que afirma que falsificar firmas no constituye delito de

falsedad material, ideológica ni genérica. De este modo, la irregularinscripción de la agrupación fujimorista Perú 2000 se mantiene impune.

Caso ABSALÓN VÁSQUEZ Y HURTADO MILLER. Cuando el

gobierno de Alberto Fujimori agonizaba a fines de los 90, el primero, que

era operador del régimen, convenció al segundo de ser candidato a la

alcaldía de Lima. Lo llevó a la salita del SIN, donde Montesinos le entregó

un promedio de 249 mil dólares para la campaña. Ambos fueron

sentenciados por la Primera Sala Anticorrupción a fines del 2004. El 22 de

marzo del 2005, Villa Stein y otros vocales supremos declararon nulo este

fallo.

Caso DIONISIO ROMERO. El 8 de julio del 2004, la Corte Suprema

anuló el proceso que se realizaba en su contra en la Primera Sala

Anticorrupción por tráfico de influencias. El banquero se había reunido

con Montesinos para, al parecer, pedir favores en favor de una de susempresas.


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2.2. BASES TEÓRICAS

2.2.1. La Misión del Juez

Desde el momento en que la sociedad se organiza y se separan las

diferentes funciones del poder del Estado, existe una función estatal

destinada a resolver el conflicto. Junto a los llamados poderes

ejecutivo y legislativo, surge la función jurisdiccional del Estado en la

que se realiza la misión del juez. Es la función destinada a administrar

justicia. Pero ¿cuál será la justicia que administra el juez?. Será

necesariamente la que está establecida en la ley. Consiguientemente el

poder judicial, o jurisdiccional está condicionado necesariamente a la

naturaleza y forma de las leyes existentes en el país, que hayan sido

promulgadas por un determinado Estado. No se trata pues de la

búsqueda y administración de una justicia abstracta. No es el ideal de

justicia el que busca el juez.

El juez administra justicia de acuerdo con la norma vigente. No podrá

invocar el derecho derogado ni el derecho inexistente. Debe apoyarse

en el derecho vigente de determinado Estado.

¿Será solamente la ley, la que delimite la función del juez?. La ley es

indudablemente el lindero principal, pero no es todo el lindero

delimitante de la función del juez. El juez tiene además, la equidad y

la prudencia, como factores de acuerdo con los cuales ha de aplicar el

derecho. El derecho no puede en modo alguno ser aplicado, sin

consideración al hombre que es su destinatario. El derecho entonces através del juez, adquiere especiales caracteres para realizar la justicia.

No se trata de deformar el derecho para adaptarlo. Se trata de aplicar

la ley a cada caso, que es distinto de otro. El derecho, sin el hombre no

es derecho. Y son estas cualidades humanas, las que servirán

asimismo para la aplicación de la ley. El juez no sólo será el técnico

que conoce el derecho, debe ser además, celoso defensor de la

dignidad y la libertad del hombre. Y defender la dignidad humanasignifica conocer que el hombre no podrá en modo alguno realizar sus


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propósitos vitales, sino actúa con libertad y si no es depositario de la

dignidad.

Apreciar la libertad, significa conocer que el hombre no es realmentelibre mientras no se haya liberado de las cadenas de la miseria y la

ignorancia y que mientras tanto tampoco tendrá dignidad humana. El

analfabetismo, que es padecimiento de la sociedad subdesarrollada es

un agravio a la dignidad humana, porque discrimina al hombre en

razón del conocimiento. La miseria que es una constante en la vida de

los pueblos del tercer mundo, es otro agravio a la libertad y a la

dignidad del hombre. El hombre del país subdesarrollado no podrá

realizarse como tal, mientras no haya derrotado la miseria del cuerpo y

del alma.

La ley, la dignidad y la libertad, serán pues, los límites dentro de los

cuales actúa el juez. No se podrá conocer un caso sino está

comprendido en la ley, y si la ley fuese corta para la interpretación del

caso, tendrá que aplicar los principios generales del derecho, que

recomiendan fundamentalmente el respeto a la dignidad y a la libertad.

El juez no puede dejar de administrar justicia por falta de ley. Su

misión es resolver el caso y si no hay ley, por vacío, oscuridad o

contradicción, habrá de resolverlos con los principios generales del

derecho, que aconsejan que el hombre es el titular del derecho. Del

Vechio sostiene que «el derecho responde a una necesidad del hombre

y es inseparable a la vida humana». Podríamos decir que el derecho

como tal, sin aplicación al hombre, deja de ser derecho.

¿Podrá el juez salir del marco de la norma, salir del principio general

de la doctrina, y evacuar una decisión que corresponde a la justicia,

pero que no esté contemplada en la ley o que quizás contradiga la ley

misma si ésta es -como muchas en la sociedad subdesarrollada- ley

injusta?.


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Kantorowic, citado por ReGasens Siches inició el movimiento por el

llamado «derecho libre» en que el juez discrecionalmente puede

apartarse inclusive de la norma, para expedir una sentencia justa. Se

menciona inclusive el caso del juez Magnaud, Presidente del Tribunal

de Chateau-Thierry, que deliberadamente se apartó de la norma, para

darles contenido de justicia a sus decisiones. ¿Será esta conducta del

juez, contraria a la seguridad jurídica que da la norma legal?.

Indudablemente que habrá mucho de subjetivismo en una decisión de

esta índole y por tanto será peligrosa, pues, puede abrir las puertas de

la arbitrariedad. Pero si estamos frente a un juez probo incapaz de una

injusticia, quien para decidir el caso sólo tiene una norma injusta o no

tiene la norma, entonces tendremos que aceptar que la conducta del

juez, es correcta y contribuye a perfeccionar el derecho. La misión del

juez es permanentemente creadora del derecho. Si el derecho está en

pugna con la justicia, es lógico que el buen juez deberá adoptar la

decisión de justicia.

Pero además de su fidelidad a la ley, el juez también tiene la equidad yla prudencia para actuar.

Aristóteles, calificó a la equidad como una forma para corregir la ley,

la comparaba con la regla de plomo que podía adaptarse a las

sinuosidades.

La equidad, es pues, virtud fundamental del juez. Con ella podrá

dejarse llevar por el sentimiento del deber y la conciencia de lo justo, para mirar el caso en debate. Significa evaluar el caso, en su contenido

humano, estimando los factores favorables y desfavorables, atenuando

el rigor de la ley.

Pero además el juez ha de ser prudente. Prudente para examinar los

hechos sin exagerarlos. Prudente para aplicar la norma sin

magnificarla. Prudente para comprender que el derecho no es el

resultado frío de los hechos, y que estos tienen como todo lo humano,


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sentimiento y en muchos casos pasión. La prudencia aconsejará al

juez discernir con buen juicio lo malo, exaltando lo bueno.

Pero por encima de ley, equidad y prudencia, el juez ha de sernecesariamente un servidor de la libertad, que sin ella, ninguna justicia

es justa.

2.2.2. Deberes del Juez

Los deberes del juez son muchos. Unos ya han sido introducidos en la

legislación y resultan por tanto deberes legales, es decir, obligaciones

y otros permanecen aún en el campo de la doctrina.

Podríamos clasificarlos en deberes intelectuales, morales y legales.

a) Deberes intelectuales – deber de ciencia

Son deberes intelectuales aquellos que imponen al Juez un cultivo

permanente en la ciencia del derecho. No se concibe al juez que

desconozca la ley y que aun conociéndola ignore la doctrina que la

fundamenta. Conocer la ley, no es conocer derecho. La ley tiene

fundamento doctrinario que es preciso conocer. Y el derecho

solamente se aprende cuando es aplicado, esto es cuando la vida

concurre a perfeccionar la información.

No existe en nuestra legislación norma alguna que imponga la

obligación del cultivo científico permanente del juez.

Nuestra ley exige para ser magistrado, ser abogado, pensando tal

vez que la formación del abogado es suficiente para el

conocimiento científico de la vida y de la ley. Pero la formación del

abogado no es sino la etapa preliminar de la formación científica

del jurista, y tal como se llevan ahora los estudios de derecho,

seguramente la etapa más incierta de esa formación científica.

Porque no es suficiente para el conocimiento científico de la ley, el

ser abogado, es que para ser magistrado se exige ahora, no sólo una


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escuela de formación de magistrados donde el conocimiento

científico, sea su característica principal, sino hasta dos escuelas,

una preparatoria para formar a los aspirantes a magistrados y otra

que capacite permanentemente a quienes ya son magistrados.

El ejercicio de su actividad científica exige una conducta científica.

Genovesi decía «La justicia es estudio». Del deber de ciencia, decía

Ernesto J. Ure «El juez improvisado podrá intuir la solución justa y

acertar, pero su sentencia será descolorida, superficial, huérfana de

fuerza de convicción"

b)

Deberes morales: lealtad, veracidad, probidad, independencia,

imparcialidad, diligencia, decoro

Se consideran deberes morales, los que son inherentes al

temperamento del individuo. Muchos de ellos han adquirido ya la

categoría de obligaciones jurídicas, y obligan por tanto a su cultivo.

Otros quedan todavía en el plano de los deberes morales.

La lealtad impone actuar siempre de acuerdo a la norma o a los

principios generales del derecho. Es un deber de honrar los demás

deberes, (legalidad, la imparcialidad, la independencia, la

diligencia, la reserva). El juez deberá ser leal a la norma y en caso

de ausencia de ella, por vacío, contradicción o insuficiencia a los

principios generales del derecho. Esa lealtad significa que la

decisión del juez se ha de amparar en la norma. No puede aceptarse

que el juez invoque la norma, pero que su decisión la contradiga.Es decir, que debe ser consecuente con los principios y normas que

invoca y apoyar en ellos la decisión. El juez, debe ser leal a su

imparcialidad, la que debe respetar escrupulosamente. Este deber

obliga al juez a ser realmente imparcial.

Del mismo modo el juez debe ser leal a su independencia y a su

diligencia. Es decir que el juez debe mantenerse alejado de

cualquier influencia política, económica, social, o de amistad que


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pueda privarlo de imparcialidad. Y finalmente el juez tiene que ser

leal a su diligencia.

Es decir, que no puede aparentarla sino desarrollarla. Debe serrealmente diligente.

El artículo 8° de la ley orgánica del poder judicial, Decreto

Legislativo N° 768, impone a todos, quienes participan en el

proceso los «deberes» de comportarse con lealtad, y que los

magistrados sancionarán toda contravención a estos «deberes»

procesales. Debemos decir en primer lugar, que desde el momentoen que la lealtad está impuesta por la ley y sancionada por ella, se

convierte en una obligación jurídica. Por la redacción de la norma

pareciera ser que ella está dirigida solamente a las partes, testigos,

y peritos y que deje la sanción en manos del juez. Pero si

interpretamos el proceso como el medio por el cual se compone el

conflicto, y que en la composición del conflicto participa

activamente el juez, tenemos que deducir que la norma comprende

también y que el deber de lealtad, es ahora una obligación impuesta

también al juez.

El deber de veracidad impone al juez, apoyar su decisión en los

hechos y en la ley. No le es permitido al juez tergiversar los

hechos, ni alterarlos para emitir una resolución que convenga a

hechos falsos. Debe rigurosamente respetar la verdad de los hechos

y la verdad legal. No se admite jamás que el juez falsee la verdad.El juez falsario, el mentiroso, el que subordina su decisión a su

deformación de los hechos, no merece ser juez. Debe ser destituído.

Condición fundamental del juez ha de ser pues actuar con verdad,

no sólo en la tramitación del proceso, sino actuar con verdad en

todos los actos de su vida, aunque la verdad sacrifique en muchos

casos su propia tranquilidad y seguridad. Así como el juez

mentiroso, perderá ponderación y respeto en la sociedad, la verdaddel juez, lo prestigiará y hará más respetable. La sociedad confiará


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en las decisiones del juez verdadero y las considerará justas,

aunque ellas contradigan algunos intereses.

El artículo 8° de la nueva ley orgánica del poder judicial, impone aquienes intervienen en el proceso, y nosotros creemos que también

al juez, la obligación de veracidad.

Tratándose del juez, la obligación le impone actuar en su

investigación, utilizando los hechos verdaderos, las leyes vigentes,

de tal manera que su búsqueda de la verdad sea el objeto del

proceso y que sobre ella apoye su decisión.

Junto a estas obligaciones, la ley impone la de actuar con probidad.

¿Cómo se entenderá la probidad tratándose del juez?. La probidad

es la hombría de bien, la rectitud de conciencia. Consiguientemente

el juez, actuará asimismo mirando el proceso con equidad. La

probidad no es la aplicación ciega de la ley.

El juez ha de ser independiente de cualquier factor que tuerza surecto camino de la justicia. No permitirá que elementos políticos,

sociales, patrimoniales o de amistad lo aparten de la investigación

de la verdad y de la decisión de justicia.

El juez venal ya no es juez. Es un traficante de su autoridad y de

sus decisiones. Quien le pone precio a la decisión, ha sucumbido

ante la fuerza del dinero. Se trata de un individuo repugnante por

inmoral. Que indudablemente no merece el cargo.

Puede el juez ser correligionario político de la parte, pero no por

eso, la solidaridad política ha de prevalecer sobre la justicia. Podrá

asimismo el juez ser miembro del mismo club social que la parte,

pero no debe dejar tampoco que esta situación determine su

decisión.


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El artículo 307° señala como causales de recusación, la amistad

íntima con alguna de las partes o la enemistad manifiesta, revelada

por hechos inequívocos; la relación de crédito que tenga el juez con

alguna de las partes, que no sea con persona de derecho público o

servicio público; el ser el juez, su cónyuge o concubino, donatario,

empleador o presunto heredero de alguna de las partes; haber

intervenido el juez como perito, testigo, miembro del ministerio

público, defensor o apoderado de alguna de las partes; tener interés

directo o indirecto en el resultado del proceso; y existir proceso

anteladamente promovido entre la parte y el juez, su cónyuge y

concubino.

El deber de imparcialidad, es seguramente uno de los más

importantes. Significa que el juez ha de actuar con serenidad de

criterio, libre de prevención en favor o en contra de la parte, sin

prejuicio alguno.

La celeridad significa dar cumplimiento al plazo procesal

establecido en la ley.

Otro deber moral del juez es el decoro. Pero el decoro no ha de

estimarse solamente como las buenas costumbres, la pulcritud y la

decencia del juez. Deberá estimarse además como el pundonor con

que el magistrado debe cumplir sus obligaciones y deberes, la

honestidad con que sabe reconocer sus errores y afirmar sus

aciertos.

c) Deberes legales: celeridad, sometimiento a las leyes, reserva,

puntualidad, exclusividad

Mucho de lo que hemos considerado deberes morales, han sido ya

sancionados como obligaciones jurídicas. Por eso las llamamos

obligaciones legales. Se hallan recogidas en tres ordenamientos

jurídicos: La ley orgánica del poder judicial, el código procesal civil y

la Constitución del Estado.


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El artículo 184° de la ley orgánica del poder judicial establece las

obligaciones de celeridad, (Inc. 7), exclusividad, (Inc. 8). Las demás

funciones consideradas como "deberes" en los 16 incisos de este

artículo, no son sino facultades del juez para ordenar el proceso. Por

cierto que estarían mejor ubicadas en el artículo 185°, relativo a las

facultades del magistrado.

El artículo 50° del nuevo código procesal civil, trata de los "deberes"

del juez y considera fundamentalmente el sometimiento del juez a la

ley, pudiendo hacer uso de los principios generales del derecho, la

doctrina y la jurisprudencia, en caso de oscuridad o cuando la norma

sea incompleta. Ampliando la norma del artículo 139° de la

Constitución y del numeral VIII del Título Preliminar del código civil

que establecen que los jueces no pueden dejar de administrar justicia

por defecto o deficiencia de ley y en tales casos aplicarán los

principios generales del derecho y "preferentemente los que inspiran

el derecho peruano", el código procesal civil, ha considerado también

como fuente supletoria de la ley, la doctrina y la jurisprudencia,

reconociendo así fuentes importantes del derecho, que no habrían

podido ser aplicadas si sólo se hubiese reproducido la norma

constitucional.

La Constitución del Estado, en su artículo 139°, norma sobre lo que

considera los principios y derechos de la función jurisdiccional

incluyendo la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, que

no puede ser fraccionada; a la independencia de la administración de justicia, que no puede ser sustituida por ninguna otra jurisdicción; la

publicidad de los procesos penales, la motivación de las resoluciones

en todas las instancias y la instancia plural.

2.2.3. La Magistratura como vocación de servicio

El magistrado que da prioridad al servicio en el ejercicio de su

actividad suele reconocer que existe una hipoteca social sobre sueducación. No se siente plenamente realizado como profesional por e!


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sueldo que percibe o los cargos que ejerce, sino por el servicio que

ofrece a los demás. Por ello, en su trabajo, manifiesta lo que

podríamos describir como una especie de mística profesional.

Esta mística profesional nace del código personal de conducta. En tal

sentido puede describirse como una manera de actuar que es coherente

con el conjunto de valores morales que una persona ha asimilado a lo

largo de su vida. Es un modo de ser frente a los demás que surge de

los valores de la persona y de su actitud moral fundamental.

Nuestra sociedad exige y necesita de magistrados, jueces y fiscales

que vivan su profesión como una vocación de servicio. Sólo a través

de tales personas será posible moralizar el mundo y lograr una

verdadera justicia. Para que puedan perseverar en el camino que han

escogido hace falta que los magistrados busquen apoyo en personas

que compartan sus valores y principios éticos. El secreto de la

perseverancia está en apoyarse mutuamente y caminar juntos.

Víctor Julio Ortecho Villena, Profesor de UNT, en su obra: La

aplicación de las Leyes al referirse a la Magistratura como vocación

de servicio dice: “Los señores jueces tienen que saber com binar la

frialdad en la reflexión con la vocación de justicia. No hay mejor

justicia que la hecha oportunamente y ya es un corolario aceptado,

aquello de que la justicia que tarda no es justicia.

Siendo, pues, variadas y numerosas las dificultades para la aplicación

adecuada, correcta y justa de las leyes, consideramos que la función judicial, por difícil, es seria, elevada y de gran responsabilidad social y

por tanto muy digna y respetable. Los jueces probos, honestos y

entregados a tan augusta misión, dentro de toda esta maraña de

dificultades, no deben sentirse mellados en lo absoluto, por los

frecuentes ataques de rábulas que denigran, con frecuencia, a la

función judicial, pero tampoco hace una patria grande, el hecho que la

judicatura sea el refugio de incapaces, deshonestos y corruptos. Quienllega a un puesto judicial, tiene que estudiar con mucho ahínco;


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dedicarse con todo empeño a su labor funcional; defender a toda cosa

su honestidad y reforzar su vocación de servicio hacia la comunidad.

Para el mejor desempeño de la labor jurisdiccional y para superar en parte las dificultades técnicas de que hemos hablado en páginas

anteriores, se requiere de una mínima metodología de aplicación

judicial.

2.2.4. Magistratura sustento de la democracia

Carlos Thorme Boas, en su obra la Interpretación de la Ley al referirse

al Juez como sustento de la democracia y como interpretador de laLey manifiesta: No tratará el Juez de buscar en sus fallos una

comunión con el pueblo, pensamiento que ha originado peligrosas

teorías jurídicas carentes de verdadero rigor científico y filosófico sino

de percibir hacia qué valores o fines se inclina la norma y finalmente

el Derecho Positivo de su propia época. No hay duda que el

sentimiento colectivo, al vivir este orden jurídico o sistema de

legalidad, aspirará a que predomine el gran principio de la finalidad

del Derecho sobre estas antinomias. Porque el Derecho Positivo y las

normas jurídicas que lo integran constituyen una estructura coordinada

de fines y no una estructura que contradiga la idea del Derecho, al

establecer un desequilibrio entre sus fines. La valorización

intersubjetiva del Derecho le permitirá al Juez intérprete percibir estas

desigualdades existentes entre los principios racionales esenciales del

Sistema Jurídico. Es por ello que conciente de este desequilibrio

tendrá también que elegir entre los deberes o posibilidades contenidas

en la norma los que se ajustan más a la idea de restablecer el equilibrio

perdido, de normalizar la situación de los fines dentro del Derecho,

que deben coexistir en tensión sí, pero en un mismo pie de la igualdad.

Tal tarea supone la correcta visión estimativa de la Justicia como valor

supraordenador y en tal virtud al aplicar la norma al caso subjudice su

preferencia, la del intérprete o Juez, por la prescripción o deber ser

más justo o equitativo haciendo prevalecer la idea de Justicia sobre los


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otros fines, imponiendo la relación jerárquica presidida por el "aequm

et bonun" como supremo motor del deber ser. Así preservará la

posibilidad del Derecho, su vigencia real en la vida de la comunidad,

dotándole i de este mínimum de consenso que requiere para existir

como la estructura cultural que ordena la vida en social, consenso que

lo hace plenamente real, fácticamente real, por ese esfuerzo suyo; en

ser en cuanto vida humana viviente dirigida hacia lo justo, "como lo

define Stammler. Este es, sin duda, el sentido objetivo más cabal que

se encuentra en toda norma jurídica. Pues como afirma Lask "El

Derecho, en lo que concierne a su posición empírica pertenece

indudablemente al recinto de las instituciones sociales". "Únicamentesi existe un tipo de valor específicamente Social junto al ético

individual, la indiscutida significación empírico social del Derecho

puede obtener, también, un contacto en la esfera del valor.

2.2.5. Sentencia y su certeza

Todas las exigencias éticas generales sobre la actuación en conciencia

rigen de un modo especial en el caso de la función judicial. Para poderéticamente emitir sentencia se ha de actuar con conciencia verdadera y

cierta. Como la ley suele ser en la mayoría de los casos

suficientemente clara, es difícil que se den casos de conciencia

invenciblemente errónea; la conciencia venciblemente errónea ha de

ser superada para poder emitir sentencia.

Más problemático es el supuesto de la certeza. No se pide al juez una

certeza absoluta (que se da difícilmente en cualquier asunto humano),

sino una certeza moral que excluya toda duda razonable sobre el acto

externo y su imputabilidad. Aunque no se requiera la certeza absoluta,

la certeza moral ha de estar fundada en razones objetivas. Para llegar a

esta certeza moral, el juez ha de atenerse al comporta miento externo,

a las reglas de investigación y de valoración de las pruebas y, en su

caso, al asesoramiento de peritos cualificados y objetivamente serios.


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Si después de haber realizado a conciencia esta labor, queda alguna

duda importante y seria, no es ético emitir una sentencia de condena,

sobre todo en causas criminales y, con mayor razón, si las penas

previstas por la ley son graves. Se impone en este supuesto la

sentencia absolutoria por insuficiencia de pruebas.

En las causas civiles la probabilidad basada en razones de peso puede

ser éticamente suficiente para emitir sentencia, contando con las

presunciones ordinarias en el tráfico jurídico, sabiendo que con mucha

frecuencia la falta de una sentencia firme acarrea perjuicios a las dos

partes litigantes y a terceros.

Sobre este tema, especialmente importante, Pío XII, en un discurso a

la Rota Romana, dio el siguiente criterio: «Hay una certeza absoluta,

en la cual toda posible duda sobre la verdad del hecho y la

inexistencia del hecho contra rio está totalmente excluida. Esta certeza

absoluta no es necesaria, sin embargo, para dictar sentencia. (...) En

oposición a este supremo grado de certeza, el lenguaje ordinario

llama, no raras veces, cierto a un conocimiento que, estrictamentehablando, no merece tal calificativo, sino que debe considerarse corno

una mayor o menor probabilidad, porque no excluye toda duda

razonable y deja en pie un fundado temor de errar. Esta probabilidad o

cuasi certeza no ofrece una base suficiente para una sentencia judicial

acerca de la objetiva verdad del hecho. (...) Entre la certeza absoluta y

la cuasi-certeza o probabilidad está, como entre dos extremos, aquella

certeza moral de la que de ordinario se trata en las cuestionessometidas a vuestro fuero Esta certeza moral está caracterizada, en su

lado positivo, por la exclusión de toda duda fundada o razonable y, así

considerada, se distingue esencialmente de la mencionada cuasi —

certeza; por otra parte, del lado negativo, deja abierta la posibilidad

absoluta de lo contrario y con esto se diferencia de la certeza absoluta.

La certeza de que ahora hablamos es necesaria y suficiente para

pronunciar una sentencia, aunque en el caso particular fuese posible

obtener por vía directa o indirecta una certeza absoluta. Sólo así se


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puede conseguir que la paz social tan anhelada por todos los

ciudadanos.

2.2.6.

Imparcialidad y diligencia de los Magistrados

El Dr. Carlos Parodi Remón, en su libro “El Derecho Procesal del

Futuro”, citando a Español Juan Montero Aroca, al referirse a la

imparcialidad e independencia de los Magistrados dice: Estimamos

que el mismo autor español Montero Aroca, cuya tesis comentamos,

refuerza nuestra concepción, en el párrafo que transcribimos: "En los

últimos años puede registrarse en el mundo una clara tendencia a

desmitificar la figura del Juez.. Frente a la concepción de éste que nos

lo presentaba, hace pocos años, como mitad sacerdote, mitad jurista y

que hablaba de la sagrada misión de juzgar, hoy se tiende a hablar del

juez como un funcionario público sin más y de la Justicia como un

servicio público.

Entre esas dos posturas que calificamos de extremas y que

representan, una vez más, la vieja ley del péndulo a la que tan

aficionados somos, conviene no dejarse arrastrar. El juez no es ya el

sacerdote, único conocedor de lo arcano del derecho; el mito se ha

roto y para siempre.

Pero tampoco es un funcionario más. En su independencia se basa la

piedra final del edificio del Estado democrático como dice

Loewenstein y ello ha de comportar una situación especial. No es un

funcionario más, no puede serlo, el último garante de los derechos ylibertades que nos reconoce el ordenamiento jurídico. La función

jurisdiccional, tal y como la hemos descrito, necesita jueces,

independientes, y la independencia precisa algo más que su mera

declaración; precisa una serie de garantías que son las que constituyen

el status específico de jueces y magistrados. Sin esas garantías, sin

independencia, no hay verdadero ejercicio de jurisdicción.


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En efecto, el juez es un funcionario especial, calificado, pero

funcionario al fin. Así, el justiciable se sentirá cerca de él y juntos, en

una armoniosa síntesis, buscarán la verdad y a través de ella la justicia

y la paz. Llámese Poder Judicial o Administración de Justicia. Se

considere o no al juez como funcionario. Lo que importa es la

honestidad y la ética del juez. De ellas depende su independencia, la

que no puede garantizar norma alguna por elevada que sea en

cualesquier sistema normativo. La independencia judicial es un

atributo de la personalidad y nadie puede garantizarla como no sea la

misma persona humana que es el Juez.

2.2.7. El recurso de Casación

a) Definición:

El profesor San Marquino José Antonio Silva Vallejo indica que

“la Casación tiene cuatro dimensiones: el recurso, la corte, el

procedimiento y la función de casación, de índole

hermenéuticopolítica y de nomofilaquia jurídica”.

Según, Pablo Talavera Elguera, el nuevo Código Procesal Penal ha

previsto un recurso de casación como medio de impugnación

extraordinario y por lo tanto sometido a restricciones para su

concesión, pero esencialmente se ha configurado como una

casación de interés de la ley (control de legalidad o función

nomofiláctica) y en menor medida en interés casacional (cuando el

fallo recurrido se aparta de la doctrina jurisprudencial). Estoúltimo opera además cuando la Suprema Corte advierte que existe

jurisprudencia de los tribunales de apelación que no tienen un

criterio de interpretación uniforme sobre la ley penal o procesal

pena”.

Por su parte, el profesor universitario y magistrado de la Corte

Suprema César San Martín Castro, siguiendo a Gómez Orbaneja,

define el recurso de casación como el medio de impugnación, de


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competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la

anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores,

no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por

error de derecho sustantivo o procesal. La casación limita,

partiendo de los mismo hechos fijados en la instancia, a examinar

la concepción jurídica causal de fallo, o bien, desentendiéndose

del sentido de éste, la regularidad del proceder que haya

conducido a él.

A manera de conclusión podemos mencionar que cuando se habla

de la casación se hace referencia tanto a un instituto procesal

(recurso de casación), así como conjuntamente se alude a la Corte

de Casación que lo decide y que se encuentra colocado en el vértice

superior del sistema de organización de los tribunales judiciales, a

fin de que sus fallos contengan vinculación para todos los órganos

judiciales inferiores. Asimismo, se le puede definir como aquel

medio de impugnación de carácter devolutivo y extraordinario, por

cuyo motivo sometido a restricciones pues su concesión se

encuentra limitado al cuestionamiento de ciertas clases de

resoluciones judiciales previo cumplimiento íntegral de las

formalidades señaladas por Ley, configurándose como una

casación que tiene como finalidad esencial la de revisión y control

de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia

(control de legalidad o función nomofiláctica) y la unificación de

criterios jurisprudenciales, adicionando nuestra legislación la

función de tutela de las garantías constitucionales.

b) Naturaleza Jurídica

En cuanto a su naturaleza jurídica afirma Pablo Sánchez Velarde,

en nuestros sistemas, ya no se puede hablar de ella como una

acción impugnativa independiente, sino, de un simple recurso,

resuelto por la Sala Especializada de la Corte Suprema y planteado


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por quien tiene interés directo así como se encuentre facultado

legalmente para hacerlo.

Por lo tanto, podemos afirmar que la casación penal es un medio deimpugnación devolutiva y extraordinaria cuya resolución es de

competencia jurisdiccional y constituye de último grado que se

caracteriza por su tecnicismo o formalidad, así como limitado a

ciertas resoluciones por las causales que la ley expresamente

determina, que condiciona la decisión.

c) Características de la casación penal

César San Martín Castro siguiendo a Moreno Catena, señala que el

recurso de casación se caracteriza por tres notas esenciales:

Se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la

Sala penal de la Corte Suprema.

Es un recurso extraordinario, desde que no cabe sino contra

determinadas resoluciones y por motivos estrictamentetasados, regido además por un comprensible rigor formal.

No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelación,

porque, de un lado, el órgano de la casación no enjuicia en

realidad sobre la pretensión de las partes, sino sobre el error

padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se

de

el fallo de un juez supremo

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