el delito de violencia y resistencia contra un policía

74 Instituto Pacífico

Especial del mesActualidad

Penal

Volumen 23 • Mayo 2016

COMENTARIO

1. Aspectos preliminares2. Tipo penal

2.1. Del tipo básico y las circunstancias agravantes2.2. Bien jurídico2.3. Sujeto activo y pasivo2.4. Tipicidad subjetiva2.5. Conducta típica: verbos rectores2.6. Impedir, obligar o estorbar2.7. La función policial2.8. Pena2.9. Incongruencias en la aplicación del tipo penal

3. Problemas que se vienen presentando en la actualidad3.1. Desconexión entre la dogmática penal y la política criminal3.2. La problemática de la pena: ¿Es un problema de legalismo penal

imponer penas por debajo del mínimo legal?3.3. Razones por las que se vienen configurando estos delitos3.4. Algunos criterios para evaluar la cantidad de pena: el comportamiento

de la víctima4. Propuestas de lege ferenda: El delito de violencia y resistencia en el proyecto

de ley del nuevo Código Penal5. ¿La investidura de la Policía merece una mayor pena?6. Conclusiones7. Referencias bibliográficas

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El delito de violencia y resistencia contra un policía

Aspectos sustanciales de su ¿victimización?

Ronal Hancco Lloclle*Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco

* Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Estudios concluidos de maestría en Ciencias Penales y doctorando en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Actualidad PenalVolumen 23 • Mayo 2016

RESUMEN

El autor realiza un estudio dogmático y político criminal del delito de violencia y resistencia contra un policía. En su concepto, ambos enfoques son inescin-dibles para una correcta interpretación y sanción de este delito. De este modo, realiza un análisis dogmático del tipo penal, identifica las principales incon-gruencias en su aplicación, así como los últimos problemas que se han puesto sobre el tapete en la actualidad. De igual modo, realiza unos comentarios a la tipificación propuesta por el artículo 600 del proyecto de ley que propone un nuevo Código Penal, la que —en su concepto— agudizará la problemática. Finalmente, mientras se siga mante-niendo la redacción y el marco punitivo para el tipo básico y las circunstancias agravantes, considera que el juez deberá recurrir a valorar la responsabilidad del autor y el comportamiento de la vícti-ma, como alternativa de solución a los problemas de desproporcionalidad de las penas, arbitrariedad de la función policial y evitar los efectos de la prisionización en los delincuentes primarios.

PALABRAS CLAVE

Amenaza / Comportamiento de la víc-tima / Delito de violencia y resistencia contra un policía / Función policial

Recibido: 21-05-16Aprobado: 24-05-16Publicado online: 02-06-16

Ronal Hancco Lloclle

1. Aspectos preliminares

De un tiempo a esta parte se vienen manifestando conductas —supuesta-mente— delictivas contra los miembros de la Policía Nacional del Perú, lo cual viene generando un fuerte impacto en la sociedad, más aún si del quantum de pena se trata, lo que en muchos casos obedece a actos arbitrarios al momento de determinar la sanción penal. Ello sin duda demanda un análisis, en estricto, dogmático y en relación con criterios de política criminal, con el objeto de deter-minar una idónea aplicabilidad del tipo penal que permita evaluar su verdadera naturaleza jurídica.

En las próximas líneas desarrolla-remos el tipo penal, además de intentar detectar los aciertos y desaciertos de su aplicación en nuestro sistema jurídico penal, apegada a la dogmática en rela-ción real a la política criminal, ya que la dogmática no solo sirve para interpretar la ley y estar subordinada a esta, sino que también debe interpretarse para criticar o justificar que las conductas ilícitas y sus respectivas penas —por necesidad político criminal— sean o no despro-porcionadas en un espacio-tiempo de-terminado. Así, cumpliremos lo dicho por Zaffaroni1, quien afirma que la

1 En ese mismo orden de ideas, advierte el tratadista argentino sin margen de vacilación alguna que, si la dogmática penal solo se encuentra subordinada a la ley, “la dogmática penal, así entendida, muy dudosamente sería una ciencia, puesto que no pasaría de ser una mera técnica al servicio del grupo de turno, o sea que el dog-mático sería solo un buen tecnócrata, capaz de

dogmática no puede desentenderse del

formular una teoría jurídica coherente al servicio de cualquier forma de Estado, por aberrante que



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hombre y tampoco definir sus categorías en función de decisiones políticas res-pecto de intereses, sin contacto óntico alguno, a fin de no caer en lo que el autor criticaba y evitar confirmar que “la dog-mática es un instrumento racionalizante de cualquier sistema penal”.

Es cierto que nuestro país es testigo de acciones deleznables contra la policía —v. gr. “La Parada”—; sin embargo, es preciso diferenciar las conductas dirigidas contra un policía de parte de vándalos, grupos organizados e incluso armados, en contraparte de ciudadanos que por un mal rato —criticable claro está— son condenados con penas altas2. De esto último cabe observar que cuan-do se sanciona a un ciudadano porque supuestamente cometió el delito objeto de análisis, ¿es realmente víctima la policía?

Ahora bien, es preciso aclarar que la mayoría de casos que se vienen dando en la actualidad, son sometidos a proceso inmediato3, el cual se aplica en casos de

fuese” Vid. Zaffaroni, Eugenio R., Política cri-minal latinoamericana. Perspectivas, disyuntivas, Buenos Aires: Hammurabi, 1982, p. 62.

2 La realidad nos muestra que, en este tipo de delitos, las personas que nunca cometieron un ilícito penal ni tuvieron problemas con la justicia pueden encontrarse en situaciones complicadas y actuar de modo descortés ―por ejemplo, en contra de policías― por lo que sus vidas pue-den dar un giro en cuestión de segundos y ser recluidas en centros penitenciarios.

3 Si bien en dicho proceso especial reconocido en el nuevo Código Procesal Penal, y vigente a nivel nacional, resultan cuestionables aspectos tales como la demasiada celeridad para resolver los casos, ya que ello no necesariamente garantiza

flagrancia; no obstante, dicho proceso especial no será abordado en el presente trabajo, dado que considero que el fondo del asunto no trata sobre la celeridad o no de la imposición de pena, sino del marco punitivo que otorga el tipo penal, ya que mientras existan penas proporcio-nales, el porcentaje de actos arbitrarios que exista será mínimo.

2. Tipo penal

2.1. Del tipo básico y las circunstancias agravantes

El tipo base del delito, se encuentra tipificado en el artículo 365 del Código Penal, el cual prescribe lo siguiente:

El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autori-dad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, será re-primido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

En tanto el artículo 367 del Código Penal regula las formas agravadas para las conductas contempladas en los artículos 365 (violencia contra un funcionario público) y 366 (violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones), la cual refiere:

el derecho de defensa, o que no existe espacio suficiente para la actuación de medios probato-rios, entre otros. Consideramos que el problema del delito bajo análisis es el marco penal, antes que el proceso penal.

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Artículo 367. En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:1. El hecho se realiza por dos o más personas.

[...] La pena privativa de libertad será no

menor de ocho ni mayor de doce años cuando:

3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional [...] en el ejercicio de sus funciones [...].

2.2. Bien jurídico

En términos de Abanto Vásquez, el bien jurídico está “constituido siem-pre por el correcto funcionamiento de la Administración pública. Para que la Administración pública funcione correctamente, el funcionario debe deci-dir libremente y los interesados deben ad-vertir también que esa libertad existió al momento de decidir”4. Así, entonces, se tiene que de manera inmediata, el bien jurídico es la “libertad de determinación del funcionario público en el ejercicio de sus funciones; el sujeto activo quiere superponer (imponer) su voluntad a la voluntad del funcionario”5.

2.3. Sujeto activo y pasivo

El sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo debe ser una autoridad, servidor público

4 Abanto Vásquez, Manuel A., Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003, pp. 141 y 142.

5 Abanto Vásquez, Los delitos contra la Adminis-tración pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 142. (El resaltado es agregado).

o funcionario, sobre quien se ejerza la violencia o amenaza.

¿sabía usted Que?

El delito de violencia y resistencia contra un policía en España tiene una pena privativa de libertad de 4 a 6 años, mientras que en Chile tiene una pena de 2 años a 500 días.

2.4. Tipicidad subjetiva

El delito en comentario implica una conducta en estricto dolosa, por lo que se exige pleno conocimiento e intencionalidad de ejercer violencia o amenaza contra un miembro poli-cial, lo contrario, significaría que no habría delito, ni siquiera en el grado de tentativa, pues el injusto requiere siempre una violencia o amenaza idóneas (grave, seria e inminente) que solamente existirán, objetiva y subje-tivamente, cuando el sujeto pasivo las haya conocido6.

2.5. Conducta típica: Verbos rectores

La conducta típica de este delito se representa en dos verbos rectores, con la debida aclaración de que el tipo penal hace referencia al nexo “o”, ya que un hecho calificado como delito, para ser tal, no requerirá la concurrencia de ambas conductas.

6 Cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. II, 1.a reimpr. de la 6.a ed. (1997), Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 218.




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2.5.1. Uso de violencia

La violencia, “consiste en una ener-gía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la persona del funcionario o servidor público (víctima) tendiente a obligar o impedir realice sus funciones”7. Por su par-te, la jurisprudencia ha considerado que la violencia debe ser “entendida como el despliegue de una fuerza física, ha de orien-tarse a coartar los mecanismos de defensa del funcionario o servidor público, en el sentido de imposibilitar la concreción de la voluntad de la Administración, que es sustituida por la voluntad del particular”.

La jurisprudencia, aún desde los años 90, indicaba que “[...] la violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada contra un funcionario para que se abstenga de realizar sus funciones [...]”8.

2.5.2. Uso de amenaza

En cuanto a la amenaza, esta “debe ser grave, inmediata e idónea para conse-guir los fines perseguidos por el agente; la cual puede recaer sobre el funciona-rio mismo o sobre tercero vinculado, siempre y cuando exista posibilidad real de que este último sea afectado”9.

7 Peña Cabrera Freyre, Alonso R., Derecho penal. Parte especial, t. V, Lima: Idemsa, 2010, p. 116. Énfasis agregado.

8 Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1998, recaída en el Exp. N.° 8831-97 Lima, en Sala-zar Sánchez, Nelson, Delitos contra la Admi-nistración pública. Jurisprudencia penal, Lima: Jurista, 2005, p. 79. (El resaltado es agregado).

9 Peña Cabrera Freyre, Alonso, Derecho penal. Parte especial, t. V, ob. cit., p. 116. (El resaltado es agregado).

Al respecto, la Corte Suprema, todavía en 1998, indicaba que “la amenaza, se presenta en aquellos casos en que se infiere al funcionario un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, ascendiente o descendente [...]”10.

Definidas la violencia y la amenaza, se tiene como colofón que la “violen-cia” descrita en el tipo penal, se refiere a la violencia “física” y la “amenaza” a la “violencia psíquica”, que consiste en un mal que se anuncia de manera “inmedia-ta” y “grave”.

Asimismo, debemos aclarar que la violencia, para que se configure en un caso concreto, debe ser capaz de impedir, obligar o estorbar la función del policía. Así por ejemplo, si en un caso concreto el policía interviene un vehículo para imponerle una papeleta y, en el preciso momento en que se viene imponiendo la misma, el conductor le arrebata la papeleta, entonces, si bien se podría argumentar que la conducta del conductor está “impidiendo” la función del policía, no existiría la conducta de violencia o amenaza, ya que la misma se dirigió contra la papeleta, es decir, estaríamos frente a una violencia “real”.

Ahora bien, si el caso fuera que, ante la intervención policial, existe un

10 Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1998, recaída en el Exp. N.° 8831-97 Lima, en Sala-zar Sánchez, Delitos contra la Administración pública. Jurisprudencia penal, ob. cit., p. 79. (El resaltado es agregado).

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intercambio de palabras, ello de ningu-na manera podrá configurar delito por cuanto “la violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada con-tra un tercero para que haga aquello que no quiera o se abstenga [...] que siendo así, el intercambio de palabras entre los pro-cesados y los efectivos policiales, que llegó [a una falta] de respeto a estos últimos, hecho de por sí censurable, no constituye elemento probatorio suficiente de la exis-tencia de violencia o amenaza”11. Como se observa, entonces, la propia jurispru-dencia existente reconoce que la falta de respeto por palabras e improperios no configura delito alguno.

Asimismo, es preciso tener en cuen-ta que para que se configuren los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, “es necesario demostrar la existencia de una rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, en contra del funcionamiento de un mandato de una autoridad en el ejercicio de sus funciones”12.

11 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela-ciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de julio de 1998, recaída en el Exp. N.° 137-98, en Baca Cabrera, Denyse; Fidel Rojas Vargas y Marlene Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 493. Véase también en Urquizo Olaechea, José, Código Penal, t. I, Lima: Idemsa, 2010, p. 999. (El resaltado es agregado).

12 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 27 de abril de 1998, recaída en el Exp. N.° 413-96, en Academia de la Magistratura, Serie de jurisprudencia 4: sentencias de derecho penal especial, Lima: Academia de la Magistratura, 2000, pp. 415-419. (El resaltado es agregado).

¿sabía usted Que?

En el artículo 600 del proyecto de ley que propone un nuevo Código Penal se incluye al “inspector mu-nicipal” como parte de las circuns-tancias agravantes cualificadas por el sujeto pasivo que merecen una pena privativa de libertad no menor 8 ni mayor de 12 años.

2.6. Impedir, obligar o estorbar

La modalidad de “impedir” y “obligar”, consisten en “[...] imponer la voluntad del autor al funcionario que todavía no ha obrado, para que realice u omita actos propios de su función [...]”13. La primera conducta persigue una omi-sión del funcionario (impedir); mientras que la segunda busca que el funcionario haga algo (obligar).

Conforme indica Abanto Vásquez, obligar implica que “el funcionario toda-vía no ha actuado y el sujeto activo busca que lo haga en el sentido que él quiere. Impedir implica hacer que el funcionario no realice la función pública que que-ría realizar”14; mientras que “estorbar” solamente se trata de poner obstáculos superables al ejercicio funcionarial”.

Como si lo desarrollado no fuera su-ficiente, reiterada jurisprudencia ha indi-

13 Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. VII, Buenos Aires: Abe-ledo Perrot, p. 155. (El resaltado es agregado).

14 Abanto Vásquez, Los delitos contra la Adminis-tración pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 148. Énfasis agregado.




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cado que “la violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiera o se abstenga de lo que sin ello se quería o no se podía hacer”15. Por otro lado, ha mencionado que “el comportamiento en el delito de violencia y resistencia a la autoridad, en cuanto su tipicidad objetiva, consiste en una negativa abierta al cum-plimiento de la orden impartida por un funcionario público, en donde al tratarse de un delito de acción, la negativa tiene que quedar claramente expresa”16.

Véase que aunque se trata de ju-risprudencia de los años 90, esta nos permite afirmar que, en esos años, la verdadera naturaleza jurídica del delito bajo análisis, era comprendida y aplicada de mejor manera.

2.7. La función policial

Es común observar con esta ola delincuencial que sufre el país, que con frecuencia se vienen dando operativos policiales; sin embargo, todo operativo conlleva una finalidad, vale decir que

15 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela-ciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de julio de 1998, Exp. N.° 137-98, en Baca Cabrera; Rojas Vargas y Neira Huamán, Jurisprudencia penal: procesos sumarios, ob. cit., p. 493. (El resaltado es agregado).

16 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela-ciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 16 de marzo de 1998, recaída en el Exp. N.° 8080-97, en Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 835. (El resaltado es agregado).

si el operativo consiste en verificar documentos de los conductores, la fun-ción policial estará comprendida por la solicitud de documentos, revisión y devolución de los mismos, entonces, la función será la esfera de actuación que la ley permite y, por tanto, protege.

En ese mismo sentido, si además de los documentos, el policía busca una razón para que el conductor caiga en alguna falta, ello no es otra cosa que una “provocación”, por lo que podría ser calificada como una actuación arbitraria del policía. Por este motivo, el reclamo del ciudadano, y eventualmente la falta de respeto, automáticamente no se puede afirmar que configura el delito de vio-lencia y resistencia, sino que estaríamos frente a un acto arbitrario que convierte sujeto activo del delito a quien verdade-ramente era víctima de la función del policía. Precisamente esto último, viene sucediendo con frecuencia y en la mayo-ría de casos además de falta de respeto, hubo empujones y golpes, lo que para el juez configuró el delito bajo análisis.

Así las cosas, considero que para analizar el delito, lo primero a tenerse en cuenta es la verdadera comprensión de la “función policial”, definiéndola de la siguiente manera:

La función policial es la actividad operativa que en un momento determinado realiza lo que determinará su esfera de protección; por cuanto lo ajeno a dicha esfera de ac-tuación; no será protegido por la ley como ejercicio de su función.

Definida la función policial, y teniendo presente los verbos rectores,

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será más sencilla la aplicabilidad del tipo penal, ello porque incluso exagerando, un policía con el uniforme maltrecho puede ejercer su función.

impoRtante

Para que se configure en un caso concreto, la violencia debe ser ca-paz de impedir, obligar o estorbar la función del policía.

2.8. Pena

La pena privativa de libertad para este delito es no menor de ocho ni ma-yor de doce años. Como es de verse, en primer término, las penas a imponerse para este delito, en comparación con otros tipos penales aún más gravosos, resulta elevada. Asimismo, en cuanto a la legislación comparada —tomando como referencia a dos Estados— mues-tra que el delito de violencia y resistencia contra un policía en España tiene una pena privativa de libertad de 4 a 6 años, mientras que en Chile tiene una pena de 2 años a 500 días.

En segundo término, de la compa-ración de penas resaltan dos aspectos de suma importancia: (i) vivimos en un país donde el ciudadano no respeta a la poli-cía y, por tanto, cabe imponerles penas muy altas, o (ii) se trata de un Estado que prefiere aplicar el derecho penal del enemigo, siendo que su principal aliado es el derecho penal mediático. Conside-ro que ambas son la manifestación de nuestro —supuesto— Estado de dere-cho, que hoy más que nunca es débil en

todas sus estructuras, principalmente en el sector justicia.

2.9. Incongruencias en la aplicación del tipo penal

Como aspecto preliminar debemos señalar que, evidentemente, golpear a cualquier persona —según la gravedad médico legal— constituye delito o falta, conducta que al estar dirigida contra un miembro de la Policía, evidentemente merecerá un mayor reproche —siempre que esté en ejercicio de sus funciones— dado que estamos frente a una autoridad.

No obstante lo dicho, lo que me-rece un mayor análisis es si la acción de “golpear” es suficiente como para con-figurar conducta delictual, por cuanto ello significaría estar frente al delito de lesiones. Al respecto, considero que, evidentemente, para ser tal, necesaria-mente debe existir un examen médico legal (días de descanso médico legales) que determine que el golpe producido, jurídicamente configura el delito de le-siones, lo contrario significa que tan solo estaríamos frente a una falta, la cual de ninguna manera conllevaría a una pena privativa de libertad.

3. Problemas que se vienen presentan-do en la actualidad

3.1. Desconexión entre la dogmática penal y la política criminal

Lo que viene sucediendo en la realidad es que, al momento de analizar las conductas ilícitas, se evidencia una absoluta desconexión entre la dogmática




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penal y la política criminal. Si bien den-tro de un tipo penal la tarea exclusiva de la dogmática es la de conceptualizar la conducta delictual propiamente dicha; sin embargo —en términos estrictamen-te personales—, en el plano específico de la imposición de las penas, considero que uno de los factores determinantes para establecer los estándares de pena, sin lugar a dudas, es la política criminal. No obstante ello, necesariamente ambas ciencias deben estar conexas.

Bajo esa línea, la praxis judicial y los diversos casos que se vienen sentenciando muestran una separación de estas, ya que el tipo penal —tal y como se encuen-tra— merece un análisis dogmático real, que permita definir con propiedad lo que implica la conducta de “violencia” o “amenaza” y dejar el plano de estándares de pena a un análisis político criminal, de tal forma que, como lo refería Zaffaroni, no estemos frente a una dogmática que:

En lugar de superarse por vía de perfec-cionamiento, están casi abandonados, en homenaje a teorías que se enroscan sobre sí mismas en función de meros requerimien-tos sistemáticos y que evitan toda contami-nación con el plano óntico, combinadas con otras tesis que, receptando como telón de fondo la politización total del derecho penal, reducen toda la estructura dogmáti-ca a una hueca formulación de protección y conflicto de intereses y criterios que deciden sobre la conveniencia de aplicar pena, sin ninguna base realista que los sustente en un espléndido aislamiento idealista que vuelve a apuntalar renovadas estructuras analíticas originarias del positivismo17.

17 Zaffaroni, Política criminal latinoamericana.

Por todo lo afirmado, a todas luces el marco de penas para dicho delito es sumamente desproporcional, ya que si un policía lesiona a un ciudadano, la pena máxima será de 8 años; mientras que, si el ciudadano agrede a un policía, la pena mínima será de 8 años, pudién-dose imponer una pena máxima de hasta 12 años, lo cual es absolutamente falto de proporcionalidad.

3.2. La problemática de la pena: ¿es un problema de legalismo penal impo-ner penas por debajo del mínimo legal?

Bruckmann18, todavía en los años setenta, indicaba que la individualiza-ción judicial de la pena en Alemania era defectuosa, afirmando que “en definitiva la ley no regula el Derecho de la indi-vidualización judicial de la pena puesto que de él no resulta una indicación vá-lida para proceder en la práctica”.

Ello evidentemente mostraba, y muestra en la actualidad, que en la praxis no existía ni existe una predictibilidad jurídica, considerando que si bien, en mérito al principio de legalidad, la pena de los delitos se encuentra debidamente

Perspectivas, disyuntivas, ob. cit., p. 61. (El resaltado es agregado).

18 Cfr. Bruckmann, Ernst-Otto, “Vorschlag zur Reform des Strafzumessungsrechts”, pp. 30-34, citado por Demetrio Crespo, Eduardo, “No-tas sobre la dogmática de la individualización judicial de la pena”, en Prado Saldarriaga, Víctor Roberto; Eduardo Demetrio Crespo; Fernando Velásquez Velásquez y Alex van Weezel y Jaime Couso, Determinación judicial de la pena, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 84.

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determinada, es un problema vigente que el órgano jurisdiccional sepa im-poner una pena, la misma que también guarde proporcionalidad con la conduc-ta desplegada.

La problemática descrita va acom-pañada de realidades palmarias, como el caso específico, v. gr., de que el delito de homicidio tenga una pena mínima de 6 años de pena privativa de libertad, con lo que se podría afirmar que, en ocasio-nes cada vez más comunes, una simple obstaculización de la función policial recibe mayor pena (8 a 12 años), que un homicidio, por lo que, en términos penológicos, podría concluirse que una vida vale menos que una mera obsta-culización de una función, como si de esto último dependiera la vida de un ser humano como fin ulterior de protección del derecho.

En correlación con lo ya dicho, es indispensable también referirse al impacto que se pretende al momento de la imposición de la pena, es decir, la resocialización. ¿La imposición de penas tan altas genera el fenómeno de la resocialización?

Evidentemente, las altas penas no aseguran per se la resocialización, por el contrario, generarán frustración en el ciudadano que reacciona a un acto arbitrario, v. gr., si se viene imponiendo una papeleta de forma arbitraria. En este sector de ciudadanos, a diferencia del ciudadano que ha hecho de la delin-cuencia una forma de vida, el impacto será una frustración y decepción del

Estado de derecho, dado que por una circunstancia malhadada debe cumplir una pena privativa de libertad. Esto último no quiere decir que la conducta no sea sancionada, sino que la sanción a imponerse, simple y llanamente sea proporcional.

Por lo afirmado, la resocialización como finalidad de la pena, tiene que “ser la base para decidir el sí y cómo una pena debe ser ejecutada, lo cual es independiente del problema de la can-tidad de pena”19. Por tanto, el órgano jurisdiccional debería —por medio de un análisis en estricto jurídico— impo-ner sanciones por debajo del mínimo legal20. No obstante ello, de lege ferenda es imperativo, (i) disminuir el marco pu-nitivo, y (ii) establecer penas alternativas a este tipo de conductas.

3.3. Razones por las que se vienen confi-gurando estos delitos

En los casos que se vienen presen-tando en la actualidad, es imperativo distinguir las razones por las que se configuran estos delitos. En unos se da como reacción a la intervención de parte de la policía y, al estar incursos en una conducta irregular ante la intervención de las autoridades, la forma de repelerla es reaccionando de forma violenta; sin

19 Demetrio Crespo, “Notas sobre la dogmática de la individualización judicial de la pena”, art. cit., p. 85. (El resaltado es agregado).

20 En la jurisprudencia podemos encontrar casos como el de la periodista Magaly Medina Vela, en la cual se impuso una pena por debajo del mínimo legal.




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embargo, existe una gran mayoría de casos donde las situaciones obedecen a reacciones de los —supuestos— sujetos activos frente a actos arbitrarios de la autoridad por quienes son intervenidos, en donde se exageran conductas que ter-minan siendo sancionadas como delitos, pese a no serlas.

Así, por ejemplo, si en un supuesto de hecho, 2 jóvenes son intervenidos por la Policía en un operativo de requisitorias y, ante la negativa de estos de presentar sus documentos, se les pretende imponer una papeleta por supuestamente haberse pasado una luz roja, evidentemente es-taremos frente a un acto arbitrario que demandará una reacción negativa de parte de los intervenidos, lo que inclu-so es provocado por la propia Policía. ¿Podría, entonces, constituir delito el hacer caer la papeleta, en el momento de su imposición, por parte de uno de los intervenidos y el policía lo recoge? Indudablemente considero que no, ya que no se afecta la “libre determinación del servidor público”, sino que fue una respuesta ante un acto que se consideró arbitrario. Entonces, ¿ello merece una pena de 8 años como mínimo?

Así, entonces, existen casos donde es fácilmente demostrable la existencia de provocación por parte de la PNP a los supuestos sujetos activos, quienes reaccionaron ante una medida que consideraron a todas luces arbitraria; sin embargo, ello de ninguna manera afecta a la “libre determinación” de la PNP; por el contrario, excediendo sus funciones, pretenden imponer sanciones

que muchas veces se intenta realizar con fines de lograr actos irregulares. Véase entonces que, en el ejemplo citado, de ninguna manera se podría siquiera pretender sostener afectación alguna al bien jurídico.

3.4. Algunos criterios para evaluar la can-tidad de pena: El comportamiento de la víctima

Si bien en el Perú, constantemente se ha discutido el tema de la “determi-nación judicial de la pena” y estando a que mientras se encuentre vigente la norma que impone la pena de no menor de 8 ni mayor de 12 años y no exista modificatoria de la pena del tipo penal en comentario, considero que el órgano jurisdiccional debería considerar dos factores preponderantes al momento de determinar la pena, los cuales son los siguientes:

3.4.1. La responsabilidad del autor

Este elemento es la base para la determinación de la pena, para lo cual deben observarse aspectos tales como la peligrosidad y la relevancia del hecho, a efectos de determinar una pena elevada, o incluso bajo reglas jurídicas, imponer una pena suspendida.

3.4.2. El comportamiento de la víctima

Como lo afirma Bruckmann21, el comportamiento de la víctima puede aña-

21 Cfr. Bruckmann, “Vorschlag zur Reform des Strafzumessungsrechts”, pp. 30-34, citado por Demetrio Crespo, “Notas sobre la dogmática

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dir o restar pena, ya que en si no modifica el hecho, pero puede relativizarlo.

En ese sentido, considero que en el segmento de los agentes delictuales que no tienen de la delincuencia su modo de vida, este aspecto debe ser de suma relevancia, lo que debería permitirles ser pasibles de una pena suspendida o por lo menos no tan severa, que antes que sancionarla, se trata más de un acto arbitrario.

impoRtante

A todas luces, el marco de penas para este delito es sumamente des-proporcional, ya que si un policía lesiona a un ciudadano, la pena como máximo será de 8 años, mientras que si el ciudadano agrede a un policía la pena mínima será de 8 años, pudiéndose imponer hasta una pena máxima de 12 años.

4. Propuestas de lege ferenda: El delito de violencia y resistencia en el Pro-yecto de Ley del nuevo Código Penal

En el nuevo Código Penal —en la Sección XXIII (delitos contra la Ad-ministración pública), Título I (delitos cometidos por particulares), Capítulo II (violencia y resistencia a la autoridad), artículo 598— se encuentra regulado el tipo penal base, el cual no tiene mo-dificatoria alguna respecto al tipo penal vigente, más que un burdo cambio literal

de la individualización judicial de la pena”, art. cit., p. 85.

de “será” reprimido, por “es” reprimido. Ello significa que los verbos rectores son los mismos y la pena también, por lo que la tan ansiada y anunciada reforma del Código Penal, en su Proyecto de Ley no recoge la voz de diversos expertos que se han pronunciado porque dicho tipo penal sea modificado.

En cuanto al tipo agravado, en el artículo 600 de dicho Proyecto de Ley (formas agravadas de violencia y resistencia contra la autoridad) la pena privativa de libertad continua siendo no menor de 8 ni mayor de 12 años, siendo la diferencia con el tipo penal vigente, que en dicho Proyecto de Ley contem-pla pena, además de la pena privativa de la libertad, pena de “inhabilitación de conformidad con el artículo 41 y de doscientos a trescientos días multa”.

Ahora bien, respecto a una diferen-cia sustancial —si cabe el término— es que en el Proyecto de Ley, se incluye como sujeto pasivo al “inspector muni-cipal”, por tanto, si dicho Proyecto de Código Penal lograra aprobarse, todo hace pensar que la problemática a futuro seguiría siendo la misma.

5. ¿La envestidura de la Policía merece una mayor pena?

Conforme lo prescribe la Consti-tución Política del Estado (art. 166 del CP), la Policía Nacional “garantiza el cumplimiento de las leyes”. Entonces, cabe preguntarse si por la prerrogativa que le otorga la Constitución es sufi-ciente para que al ser sujeto pasivo del




Penal


delito bajo análisis, es justificable una mayor pena.

Es cierto que la Policía Nacional, en el ámbito interno representa al Estado, cuyo fin es “garantizar, mantener y res-tablecer el orden interno” (art. 166 de la Constitución), por ello, es indudable que atentar contra la integridad de los policías merece una mayor protección. Sin embargo, ello tampoco guarda co-rrespondencia para que la sanción sea mucho mayor a la de un homicidio, ya que desconocer la envestidura policial sería negar la existencia de un Estado de derecho y, a contrario sensu, sancionar con mayor pena por el simple hecho de tratarse de un policía, también sería un despropósito.

Así, entonces, cuando una persona en su rol de ciudadano atenta por medio de “violencia” o “amenaza” contra un policía, deberá asumir la consecuencia de sus actos, regido por el Código Penal. En el supuesto inverso, es decir, si se tratara de un miembro de la policía que actuara en ejercicio de sus funciones22 y en contra de un ciudadano, entonces deberá ser sancionado bajo el Código Penal Militar Policial (D. Leg. N.° 1094, art. VIII). Por lo tanto, considero que la envestidura que poseen merece respeto, no obstante ello, de ninguna manera puede justificar que sea razón suficiente

22 Artículo XIV, literal d del Código Penal Militar Policial: “[…] el delito de función previene y sanciona todo acto de los efectivos […] policiales que atente contra el cumplimiento de las fun-ciones, la existencia, organización y operatividad de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional”.

para que las penas que contempla en Código Penal sean demasiado elevadas.

conclusión mÁs impoRtante

Mientras no exista modificatoria de la pena, consideramos que el órga-no jurisdiccional debería conside-rar dos factores preponderantes al momento de determinar la pena, los cuales son la responsabilidad del autor y el comportamiento de la víctima, por cuanto esta última puede añadir o restar pena, ya que si bien no modifica el hecho, puede relativizarlo. Son aspectos que de-ben valorarse para aplicar penas por debajo del mínimo legal.

6. Conclusiones

• Todoslosproblemasquesepresentanen la sociedad deben analizarse en estricta conexión entre la dogmática penal y la política criminal, de forma tal que un problema sea visto desde un panorama amplio a fin de reali-zar propuestas de lege ferenda, ello porque en la actualidad al momen-to de analizar los tipos penales, se evidencia una absoluta desconexión entre la dogmática penal y la política criminal, lo que genera —entre otros problemas— penas desproporciona-les.

• Eneldelitodeviolenciayresistenciacontra un policía, el bien jurídico es la libertad de determinación para ejercer su función, por lo que para que configure el delito, el sujeto activo debe superponer (imponer)

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Comentario


su voluntad a la voluntad del fun-cionario, lo que necesariamente debe realizarse con violencia o amenaza.

• Estedelitoexigeeldoloparasuconfi-guración; por tanto, la violencia como despliegue de una fuerza física, debe estar orientada a coartar los mecanis-mos de defensa del Policía, imposibi-litando la concreción de la voluntad de la administración, es decir del ejercicio de su función, sustituyéndola con la voluntad del particular. Por su parte la amenaza, debe ser grave, inmediata e idónea para conseguir los fines per-seguidos por el agente.

• Debetenersepresentequelaviolen-cia y la amenaza, descrita en el tipo penal, se refiere a la “violencia física” y, la “amenaza” a la “violencia psí-quica”, que consiste en un mal, que se anuncia de manera “inmediata” y “grave”.

• Lajurisprudenciavigenteparecieradesconocer la jurisprudencia de los años 90, ya que esta última era suma-mente clara en diferenciar un delito de una mera falta de respeto por palabras e improperios, por lo que para configurar delito, se analizaban de forma debida la concurrencia de las circunstancias descriptivas del tipo penal: impedir, obligar o estorbar, entendiéndolas como la intención de imponer la voluntad del policía que todavía no ha obrado, para que reali-ce u omita actos propios de su función.

• Es sumamente importante parasubsumir el tipo penal, comprender

la función policial, como la actividad operativa que en un momento deter-minado realiza un miembro de la Policía, lo que determinará su esfera de protección; por cuanto lo ajeno a dicha esfera de actuación; no será protegido por la ley como ejercicio de su función.

• Mientrasnoexistamodificatoriadela pena, consideramos que el órgano jurisdiccional debería considerar dos factores preponderantes al momento de determinar la pena, los cuales son: (a) la responsabilidad del autor y (b) el comportamiento de la víctima, por cuanto esta última puede añadir o restar pena, ya que si no modifica el hecho, puede relativizarlo. Son aspec-tos que deben valorarse para aplicar penas por debajo del mínimo legal.

• Finalmente, debemos afirmar, sin duda alguna, que si bien los casos emblemáticos de estos delitos (caso Buscaglia y Chu Cerrato) no han sido objeto del presente análisis, lo cierto es que lo desarrollado en el presente trabajo resulta de plena apli-cación, por lo que podemos afirmar que dichas conductas no configura-ban delito, supuesto distinto sería afirmar que ante una negligente de-fensa penal se les sentenció de forma tan severa.

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el delito de violencia y resistencia contra un policía

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