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Comentarios al II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y

Transitoria de la Corte Suprema

Setiembre 2016 / Número 27 / Año 3

ISSN 2313-268X (impresa)ISSN 2415-2285 (en línea)

DEL MESESPECIAL

CONTENIDO

El delito de violencia contra la autoridad agravado por la condición del sujeto pasivo. Comentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario N.º 1-2016/CIJ-116Alonso R. Peña Cabrera Freyre ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 19

¿Hacia una reconducción del derecho penal a un derecho penal constitucionalizado?A propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116 sobre la agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la penaJorge B. Hugo Álvarez ..... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 39

La agravante del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la penaA propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116Jelio Paredes Infanzón..... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 57

Aplicación residual del delito de violencia y resistencia a la autoridad policialComentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116: ¿Qué se entiende cuando hablamos de proporcionalidad?Nils Ericson Salvador Esquivel ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 67

Apreciaciones sobre el delito de violencia y resistencia a la autoridad policial.A propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116Fernando Ugaz Zegarra ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 81

Principales aportes del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 02-2016/CIJ-116Alfredo Araya Vega ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 91

Los presupuestos materiales del proceso inmediato en el D. Leg. N.° 1194Comentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116Mercedes Herrera Guerrero ..... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 97

El proceso penal inmediato reformadoLegitimación y alcancesElder. J. Miranda Aburto .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 115

19Actualidad Penal

COMENTARIO

Comen

tario

SUMARIO

El delito de violencia contra la autoridad agravado por la condición del sujeto pasivo

Comentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario N.º 1-2016/CIJ-116

Alonso R. Peña Cabrera Freyre*Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Título de posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España). Docente de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Academia de la Magistratura. Fiscal superior y jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación.

COMENTARIO

RESUMENEl autor analiza los alcances del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116. Para tales � nes, realiza un análisis dogmático al tipo penal del delito de vio-lencia contra la autoridad pública y revisa la evolución legislativa de +la modalidad agravada por la condición de efectivo po-licial del sujeto pasivo. Luego de detenerse a realizar una interpretación constitucional a la norma penal, esboza una propuesta de interpretación normativa que cautele la legitimidad de la descarga punitiva.Palabras clave: Actuación funcional / Autoridad pública / Efectivo policial / Principio de proporcionalidad / Violencia y resistencia

Recibido: 15-08-16Aprobado: 20-09-16Publicado en línea: 03-10-16

ABSTRACTThe author analyzes the scope of the Ex-traordinary Plenary Accord N.° 1-2016/ICJ-116. For such purposes, he conducts a dogmatic analysis of the criminal elements of the crime of violence against the public authority and reviews the legislative evo-lution of the aggravated modality when the victim is a police o� cer. After making a constitutional interpretation on the crimi-nal norm, he drafts a proposal of legislative interpretation that protects the legitimacy of punitive discharge.

Keywords: Functional performance / Pu-blic authority / Police o� cer / Principle of proportionality / Violence and resistance.

Title: The crime of violence against the authority aggravated due to the condition of the victim: Comments to the Extraordi-nary Plenary Accord N° 1-2016/CJ-116.

Especial del mesÁrea

Número 27 • Setiembre 2016 • pp. 19-37ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

20 Instituto Pacífico

Actualidad

Penal ESPECIAL DEL MES Alonso R. Peña Cabrera Freyre

1. Preámbulo

Una sociedad necesitada de res-puestas judiciales rápidas y efectivas en el ámbito penal importa hoy en día un deber inexcusable del sistema punitivo en su conjunto, merced al contexto de inseguridad ciudadana que padece nuestro país.

Robos, secuestros, asesinatos, extor-siones, sicariato, etc. son una constante en todo el territorio nacional, pues su reiterada y permanente comisión en-rostran los titulares de todos los medios de comunicación social, generando an-gustia, temor y zozobra en el colectivo social. Esta situación es aprovechada por los actores políticos para ofrecer todo un abanico de propuestas de política criminal, tendencialmente represivas, procurando ensanchar y magnificar los marcos penales a extremos punitivos gra-vísimos. Proyección legislativa que se remonta a un poco más de dos décadas, época en la que no se tuvo mejor idea que plantear la sobrecriminalización de las conductas delictivas de mayor incidencia criminal, teniendo como umbral la pena de cadena perpetua1. A partir de dicha orientación reformista se fueron sentando las bases de una abierta incongruencia penológica, tomando en consideración los principios de propor-cionalidad, culpabilidad, lesividad y jerarquía del bien jurídico; no en vano los delitos preterintencionales pasaron a engrosar la lista de aquellos injustos

1 Denominada en el Proyecto del CP del 2015 como pena “indeterminada”.

penales objeto de una mayor represión (= pena de cadena perpetua), al resultado sobreviniente: la muerte o lesiones graves del sujeto pasivo.

Los delitos contra la vida, como el asesinato y el parricidio reciben una pena menor que los delitos preterinten-cionales devaluando el bien jurídico más importante según el listado de valores consagrados constitucionalmente, situa-ción que fue desencadenado una notable asimetría punitiva conforme se fueron incluyendo toda una variedad de tipos agravados en el núcleo de los delitos convencionales, haciendo merma en el mandato de “determinación”. Un exce-sivo estilo casuístico que genera zonas imprecisas de delimitación típica, como el caso de la extorsión y el secuestro2 o el peculado por extensión y la apropiación ilícita agravada3.

Lo sucedido en el caso del robo agravado con muerte subsecuente y su distinción con el asesinato para facilitar otro delito fue un claro ejemplo del in-fortunio que se estaba propiciando, pues algunos operadores jurídicos, cegados por el populismo punitivo, no dudaron en optar por el delito que otorga una mayor represión, sin interesar la ade-cuada subsunción típica. Problemática que incidió en la emisión del Acuerdo Plenario N.° 3-2008/CJ-116, a fin de fijar líneas interpretativas que permitan

2 Vid. P C F, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, 3.a ed., t. II, Lima: Idemsa, 2016, pp. 635 y 636.

3 Vid. P C F, Derecho penal. Parte especial, t. II, ob. cit., pp. 470 y 471.


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COMENTARIO El delito de violencia contra la autoridad...

a los operadores jurídicos definir una subsunción típica conforme al principio de legalidad y a los principios limitado-res del ius puniendi estatal, estando a que el desvalor del resultado determina la opción por una u otra figura del in-justo penal; v. gr., si el autor acomete la muerte del sujeto pasivo siendo plena-mente consciente de dicho acontecer típico, la resolución legal es el homicidio para facilitar otro delito. A la fecha, la vida humana ha sido relativamente reivindicada por la ley penal, según las conminaciones punitivas de los delitos de feminicidio4 y sicariato5, lo cual no obsta su entrecruzamiento normativo con los tipos penales de parricidio y asesinato por lucro6.

Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la actuación pública, perturbándose su naturaleza ejecuti-va, cuando el agente —mediante vio-lencia o amenaza— impide a una au-toridad el ejercicio de sus funciones, le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estás. Comportan, por tanto, actos coactivos, que recaen so-bre la persona del funcionario o ser-vidor público.

SABÍA USTED QUE?

4 Incorporado por la Ley N.° 30068 de julio del 2013.

5 Incluido por el Decreto Legislativo N.° 1181 de julio del 2015.

6 Dando lugar a un conflicto aparente de nor-mas.

Al estar en una realidad crimino-lógica que se agudiza en el tiempo, la cual cobra cada vez más víctimas, hacen que las reformas punitivas se focalicen en el plano estricto de la sanción, me-diando la exasperación de los marcos penales de los tipos legales. Incremento de penalidad que desgaja los principios rectores del derecho penal, en su aspecto medular, dando pie a valoraciones que se alejan del acto (aspecto de desvalor) por apreciaciones caracterológicas, con el objetivo de apaciguar el clamor ciudadano por mayor represión. Esta situación se dramatiza al público cuando los actos que caracterizan este estado de inseguridad ciudadana son difundidos por las cámaras de los medios de comu-nicación social, lo cual genera el rechazo mayoritario del ciudadano ante actos que comprometen los valores propios de una sociedad democrática de derecho, esto es, cuando se impide u obstaculiza el normal desarrollo de la función po-licial. No es algo novedoso que cuando se ejecutan lanzamientos en ciertos inmuebles los invasores lancen piedras y palos a los agentes del orden, a fin de evitar el inminente desalojo; así también, cuando se entorpece el correcto funcio-namiento de los servicios públicos como el de transporte, colocando barricadas, piedras y otros objetos en las carreteras, a fin de impedir el tránsito de los vehículos automotores. El legítimo derecho de protestar contra ciertas medidas públicas o la emisión de una determina ley no otorga derecho alguno a afectar derechos fundamentales de terceros (abuso de un derecho). Lo visto en La Parada años



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Penal ESPECIAL DEL MES

atrás fue una muestra palpable de cómo algunos individuos muestran un total desacato a la Ley, al orden representado por los efectivos policiales; la violencia que se expresa en dicha rebelde actitud llega a límites insospechados, al provocar lesiones de magnitud a los custodios del orden.

El vandalismo de no pocos pe-ruanos es el manifiesto de un irrespeto flagrante a las normas que rigen a una sociedad mínimamente civilizada. A ello se suma la poca confiabilidad de la ciudadanía hacia la Policía, en vista de la corrupción que azota dicha institución así como la poca efectividad en su lucha contra el crimen.

Llevada dicha descripción a un examen estrictamente técnico, tenemos que tales hechos se subsumen en el art. 365 del CP, violencia contra autoridad pública, con la agravante contenida en el inc. 3 del art. 367 (in fine) de la segunda tabulación de dicho injusto penal; cuan-do la violencia o amenaza recae sobre un miembro de la Policía Nacional. Incriminación del tipo legal agravado que cuenta con un marco penal oscilante entre los ocho a doce años de pena priva-tiva de la libertad; sanción de excesiva drasticidad considerando el desvalor del injusto confrontando con delitos como el homicidio simple que tiene una pena no menor de seis ni mayor veinte años o con el homicidio culposo, cuya máxima pena puede llegar a los ochos años de pena de privación de la libertad, cuando el agente conduce el vehículo con un influencia de ciertas dosis de alcohol o

sustancias psicotrópicas. Entonces, no se puede comparar la muerte culposa o dolosa de una persona con la perturba-ción de la actuación policial, aun cuando el sujeto pasivo es objeto de violencia o amenaza por parte del sujeto activo. Se advierte una desproporción mayúscula entre una y otra respuesta penal, lo cual resta seriedad a los dictados político criminales del legislador y del Poder Eje-cutivo, máxime si la gravedad de la san-ción debe ir en estricta proporción con la relevancia del bien jurídico tutelado, por lo que la vida y la salud constituyen intereses jurídicos de mayor jerarquía que el normal funcionamiento de la administración pública (cumplimiento estricto de la Ley).

Si es que la violencia que recae sobre un efectivo policial, como se ha visto en algunos casos de asonada so-cial, se orienta a la lesión de los bienes jurídicos vitales del custodio del orden, la tipificación correcta son los delitos de homicidio y lesiones, conforme corres-ponda. Este criterio de medición tiene vinculación directa con el principio de lesividad, la armonía que debe subyacer entre la intensidad de la reacción puniti-va con el contenido material del injusto típico, algo que en definitiva no ha sido respetado por el legislador (y el Poder Ejecutivo) en las últimas reformas de la ley penal. Sobre esto la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CJ-116 (f. j. n.° 15) indica lo siguiente:

El principio de lesividad es el que dota de contenido material al tipo penal. En

Alonso R. Peña Cabrera Freyre


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COMENTARIO

virtud de este principio, la pena precisa de la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico. Sin embargo, no se trata de cualquier acción peligrosa, o lesiva, sino se trata de aquella que cause un impacto lo suficientemente importante para que se justifique la intervención penal. Caso contrario, ante afectaciones muy leves a este principio, lo que corresponde es considerar la atipicidad de la conducta, al carecer de relevancia penal.

Salta a la vista lo sucedido en el mes de diciembre del 2015 en el Aeropuerto Jorge Chávez, cuando una dama lanzó una cachetada y empujó al efectivo po-licial, al resistirse a su orden, al haberse estacionado incorrectamente en el carril izquierdo a la altura de la puerta 8 del mismo. Esta ciudadana, al ser procesada por el Decreto Legislativo N.° 1194 (Proceso Inmediato), dio fin al proceso en su contra mediando la aplicación del proceso de terminación anticipada del proceso, por el cual se le impuso una pena efectiva de seis años de privación de la libertad. ¿Una conducta de esta naturaleza justifica una pena tan severa? ¿La tipificación del tipo base del art. 365 del CP, con la agravante del numeral 3 del art. 367, es en realidad correcta, fuera de una interpretación literal de la norma? Interrogantes que trataremos de contestar líneas adelante.

2. Aspectos dogmáticos del delito de violencia contra la autoridad pública

Las leyes simbolizan la forma en cómo una sociedad se regenta en todos los ámbitos de la vida social, prescrip-ciones que emanan de los poderes del

Estado, cuya validez se somete a los procesos formativos legales que el sis-tema democrático de derecho define al respecto.

La violencia en derecho penal puede ser clasi�cada en: i) violencia perso-nal, cuando recae directamente sobre las personas; ii) violencia real, cuan-do se ejerce sobre las cosas; y iii) vio-lencia impropia, en la cual no existe propiamente el ejercicio o aplicación de la fuerza física, sino la utilización de otros medios a través de los cuales, �nalmente, se logra doblegar la vo-luntad del individuo.

SABÍA USTED QUE?

El ordenamiento jurídico importa una construcción legal de alto grado de abstracción, por lo que su real concre-ción se manifiesta cuando los sujetos públicos competentes lo aplican en la vida cotidiana de los ciudadanos.

El Estado constitucional de dere-cho, por tanto, supone por un lado la sujeción estricta de la Ley, por parte de los funcionarios o servidores públicos repartidos en todos los estamentos de la administración pública y, por otro, el acatamiento de los ciudadanos a los dictados de la Ley, por mor a la realiza-ción de un acto público por parte de la autoridad competente. No existe dere-cho a la “anarquía” de impedir de propia mano que un funcionario ejecute un acto propio del cargo que desempeña, de manera que si un ciudadano no está conforme con cierta decisión pública,

El delito de violencia contra la autoridad...



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ha de hacer uso de los mecanismos e instrumentos legales que la Constitución y la Ley le confiere. Empero, tampoco existe derecho a la arbitrariedad y al abuso público, si un funcionario o servidor público pretende acometer un acto en franca lesión a un derecho fundamental de la persona, existe pues el derecho de resistencia, lícito como la forma legítima de evitar una afectación al contenido esencial de los bienes jurí-dicos fundamentales de los ciudadanos; tampoco configuraría el delito el empleo de fuerza dirigida a resistir o evitar un acto de abuso funcional por parte de la autoridad pública7. La coacción ejercida contra el funcionario debe recaer sobre un campo de absoluta ilegitimidad. Esto quiere decir que si ejerce violencia contra él para impedir que agote una arbitrariedad o una injusticia, el autor no estará cometiendo delito alguno, porque, en este caso, la violencia des-empeña el papel de medio defensivo de sus propios derechos8.

Aspecto importante a saber es la simultaneidad que debe subyacer entre el acto de violencia (fuerza) que des-pliega el autor y el acto funcional de la autoridad, por lo que una vez ejecutada la actuación pública ya no es posible de estar ante esta figura del injusto penal, sin defecto de advertirse una tipificación

7 B, Jorge Eduardo, Tratado de dere-cho penal. Parte especial, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2014, p. 52.

8 F D, Francisco José, Delitos contra la administración pública, 3.a ed., Bo-gotá: Temis, 1995, p. 196.

penal común (lesiones, coacciones, etc.); v. gr., el presunto delincuente ha sido ya reducido por los agentes policiales y llevado a la comisaría, la violencia que ejerza el pariente del detenido sobre sus custodios en la comisaría o dependencia policial, no puede ser subsumido en los alcances normativos del art. 365 bis 367 del CP. En la jurisprudencia comparada, se adopta esta postura, al acotarse que:

Para que exista atentado a la autoridad es menester que el acto funcional aún no haya comenzado; en la residencia, que aquel haya sido iniciado. La contemporaneidad entre la violencia y el acto del funcionario, es, pues, el rasgo más firme que distingue la resistencia del atentado, que se caracteriza, a su vez, por la prioridad de la violencia respecto del acto9.

Constituyen actos que atentan con-tra el ejercicio de la actuación pública, perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente —mediante violencia o amenaza— impide a una autoridad el ejercicio de sus funciones, le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas. Comportan, por tanto, actos coactivos, que recaen sobre la persona del funcionario o servidor público.

En puridad, entonces, no se protege aquí ni la función ni el cargo, sino la persona del funcionario. Pero más que su integridad o su vida, lo que se protege es su capacidad o facultad de autodetermi-

9 M, María Cecilia, “Delitos contra la administración pública”, en Revista de derecho penal, n.° 1: Delitos contra la administración pública, Buenos Aires: 2004, p. 305.



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COMENTARIO

nación, que podría verse constreñida o limitada por el obrar (ilícito) del agente delictual10.

La protección penal acordada por este tipo penal se asienta en la necesidad de proteger el normal y buen desarro-llo de las funciones que detentan las autoridades y sus agentes para asegurar su completa y eficaz ejecución, acota D. Para C, lo que inmedia-tamente menoscaba el delito es la liber-tad de determinación del oficial público, su libertad de decisión en el ejercicio de la función: la acción del agente se vuelca sobre el funcionario para ano-nadar la determinación de su voluntad y sustituirla por la de él; lo que quiere el agente es vaciar el contenido del acto funcional de las direcciones intenciona-les del funcionario para llenarlo con las suyas12. Preservar el regular y libre ejer-cicio de las funciones que les incumben a los funcionarios de la administración pública, especialmente a aquellas que tienen un carácter ejecutivo, y que por afectar directa a inmediatamente a las personas son las que generan mayores conflictos13.

10 M A, Carlos Mario, Delitos con-tra la administración pública, 4.a ed., Bogotá: Leyer, 2003, p. 673.

11 D, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. III, Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2001, p. 38.

12 C, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. II, 1.a reimp. de la 5.a ed. (1995), Buenos Aires: Astrea, 1996, pp. 218 y 219.

13 F, Guillermo Julio, Delitos de atentado, resistencia y desobediencia contra la autoridad, Buenos Aires: Hammurabi, 2007, pp. 115 y 116.

Lo que inmediatamente menoscaba el delito es la libertad de determinación del oficial público, su libertad de de-cisión en el ejercicio de la función: la acción del agente se vuelca sobre el fun-cionario para anonadar la determinación de su voluntad y sustituirlas por la de él; lo que quiere el agente es vaciar el conte-nido del acto funcional de las direcciones internacionales del funcionario para llenarlo con las suyas14. Posición que se refrenda en la doctrina especializada, al decirse que el bien jurídico tutelado por esta figura es la libertad de determina-ción del funcionario en el ejercicio de su función pública, es decir, al ejecutar sus decisiones; lo cual es indispensable para el normal desenvolvimiento de la admi-nistración de los asuntos del Estado15.

Entonces, la acriminación prevista en el art. 365 del CP tiene por fin pro-teger punitivamente el normal desarrollo de las actuaciones públicas, sancionando con pena toda actuación ciudadana tendiente a obstaculizarla o impedirla, siempre que de por medio exista vio-lencia o amenaza; de no ser así, se carece del suficiente desvalor que legítima la intervención del derecho penal en un orden democrático de derecho.

En lo que respecta a la “violencia”, entendida como el despliegue de una fuerza física, ha de orientarse a coartar los mecanismos de defensa del funcio-

14 B, Tratado de derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 5.

15 T, Marco Antonio, Tratado de derecho penal, Buenos Aires: La Ley, 2012, p. 325.




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nario o servidor público, en el sentido de imposibilitar la concreción de la voluntad de la Administración, que es sustituida por la voluntad del particular. No es indispensable, dice C, que la violencia implique un despliegue muscular del agente; también lo es la provocada con procedimientos que no requieran la conjunción temporal de la actividad física del autor con el agravio corporal al funcionario (p. ej., la realiza-da por medio de aparatos mecánicos pre-dispuestos para impedir su actividad) 16.

La violencia en derecho penal puede ser clasificada de la siguiente manera: i) como violencia personal, cuando recae di-rectamente sobre las personas; ii) como violencia real, cuando se ejerce sobre las cosas; y iii) como violencia impropia, en la cual no existe propiamente el ejercicio o aplicación de la fuerza física, sino la utilización de otros medios a través de los cuales, finalmente, se logra doblegar la voluntad del individuo, como, por ejemplo, cuando se le administra algún narcótico, con la cual se priva de sus sen-tidos a la víctima17. Así también, cuando se atenta con fuerza sobre las cosas del ofendido, lanzar una piedra sobre el vehículo que lo traslada u otra de seme-jante intensidad. La noción de violencia también abarca la fuerza física sobre las cosas, cuando esta es usada como medio

16 C, Derecho penal. Parte especial, t. II, ob. cit., p. 219.

17 M A, Delitos contra la admi-nistración pública, ob. cit., p. 676; B P, Jesús, Delitos contra la administración pública y asociación para delinquir, Bogotá: Temis, 1965, p. 251.

para dificultar o imposibilitar el sujeto público el ejercicio de sus funciones18.

La violencia en cuanto fuerza muscular que dirige el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo de la acción, sin necesidad de que exteriorice resultado lesivo alguno. A decir de F en la doctrina colombiana, el grado y la calidad de la violencia empleada no importa, porque de todos modos se da el delito. Un insulto, así sea simple o grotesco, un empujón, el solo hecho de dar la espalda y huir del sitio a donde nos llama el empleado público en ejercicio legítimo de su función, como el policía de tránsito, agotan esta delincuencia19.

En la ejecutoria recaída en el Exp. N.° 137-98 se expone que “al haber el procesado realizado disparos con su arma de fuego, con la finalidad de im-pedir que el secretario del juzgado lleve a cabo la diligencia de lanzamiento or-denada sobre su inmueble, ha incurrido en el delito de violencia y resistencia a la autoridad”20; mientras que en la eje-cutoria superior recaída en el Exp. N.° 1000-2000 se dice lo siguiente:

De autos se encuentra acreditada la res-ponsabilidad penal de los encausados y la comisión del ilícito instruido, toda vez que obra la ocurrencia de la calle en la que

18 R S, James, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Lima: Jurista, 2015, p. 129.

19 F D, Delitos contra la admi-nistración pública, ob. cit., p. 197.

20 B C, Denyse y Fidel R V, Jurisprudencia penal y procesos sumarios, Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 496.



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COMENTARIO

se indica que los procesados impidieron y obstaculizaron la labor policial lanzan-do piedras; según se advierte del acta de hallazgo y recojo, se encontraron botellas conteniendo combustible, asimismo la pe-ricia de medicina forense concluye que los encausados presentan lesiones en el cuerpo; que si bien los imputados niegan los car-gos atribuidos, versión que resulta poco creíble, puesto que como lo señalan en sus instructivas, estos vivían en el lugar de los hechos y se encontraban en el mismo al momento de la diligencia de lanzamiento; fundamentos por los cuales confirmaron la sentencia condenatoria21.

Si la violencia ejercitada por el autor da lugar a afectaciones al cuerpo y la salud del sujeto pasivo de la acción, es-taremos ante un concurso delictivo con los tipos de lesiones, siempre que dicho estado de desvalor haya sido generado de forma dolosa; si el resultado sobre-venido es atribuible a título de culpa, la tipificación se traslada a la agravante prevista en el art. 367 del CP, siempre que sean “graves”.

Los medios comisivos empleados por el agente deben ser de suficiente entidad e idoneidad para poder impedir el acto funcional del sujeto pasivo de la acción, si esta es de magnitud intras-cendente, estaremos ante una tentativa inidónea. Tanto la idoneidad de la fuer-za, como de la intimidación, deben ser medidas en términos objetivos, siempre teniendo en cuenta la persona del fun-cionario y su circunstancia concreta22.

21 En R V, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Lima: Idemsa, 2002, p. 726.

22 D, Derecho penal. Parte especial, t. III, ob. cit., p. 40.

Una vez ejecutada la actuación pú-blica ya no es posible estar ante esta �gura del injusto penal sin defecto de advertirse una tipi�cación penal común (lesiones, coacciones, etc.).

IMPORTANTE

La legislación penal argentina, en su art. 237 (tipo base), hace alusión a la “fuerza”, considerada tal, el ejercicio de una energía física contra la persona idó-nea para influir en su determinación23.

Esta “violencia” si adquiere una alta dosis de intensidad, es decir, si su realización desencadena la afectación a la integridad corporal del sujeto pasivo de la acción, estaremos ante un concurso delictivo con los tipos legales de lesiones, a menos que dicho estado de desvalor haya sido causada de manera “impru-dente”, si esto es así la tipificación se desplaza al art. 367 del CP.

Con todo, la violencia ha de ser de mínima entidad lesiva, v. gr., un empujón o una bofetada que lanza el sujeto activo sobre el sujeto pasivo de la acción. Entonces, ¿basta que esta misma acción se ejecute contra un efectivo po-licial, para que se configure la agravante contenida en el numeral 3 del segundo grupo de tabulación del art. 367 del CP?

3. Evolución legislativa del artículo 367 del Código PenalPrimero, hemos de indicar que el

marco penal previsto en el tipo base

23 Ibid., p. 42.




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(art. 365 del CP) es una pena privativa de la libertad no mayor de dos años y, segundo, que para poder afirmar la concurrencia de cualesquiera de las circunstancias de agravación del art. 367, hemos de verificar la presencia de todos los elementos constitutivos de la modalidad básica.

Luego, es sabido que la construc-ción de una circunstancia de agravación tiene que ver con mayor desvalor del injusto típico, sea de la acción o del resultado, considerando para ello los medios empleados por el agente, la forma de comisión delictiva o el grado de lesividad provocado al bien jurídico tutelado. En el caso de la agravante, que se sostiene en la calidad del sujeto pasivo de la acción, “en contra de un miembro de la Policía Nacional, cuya justificación material tiene que ver en realidad con una cuestión criminológica y con una finalidad político criminal a la vez”, definiendo una pena no menor de ocho ni mayor de doce años de pena privativa de la libertad. Lo primero, en cuanto a la alta estadística criminal de ciudadanos que agreden a policías, a fin de evitar que la actuación pública pueda desarrollarse con toda normalidad y lo segundo, de reforzar la protección punitiva del principio de “autoridad”. ¿Qué tanto es la diferencia cuando la violencia o ame-naza recae sobre un agente municipal, sobre un ejecutor coactivo o sobre un secretario judicial a comparación de un efectivo policial? De hecho, el personal policial efectúa una labor de primera línea, en defensa de la estabilidad del

orden público y la seguridad ciudadana, su actuación pública es el manifiesto de la mayor coercibilidad estatal, pero no por ello el resto de actuación púbica-administrativa es de menor relevancia.

En su redacción primigenia, el art. 367 del CP no contemplaba esta modalidad del injusto agravado, pues su marco penal comprendía una pena no menor de tres ni mayor de seis años. Solo el resultado preterintencional de la muerte del agraviado conllevaba una pena no menor de cinco ni mayor de quince años. La modificación del tipo por la Ley N.° 27937, de febrero del 2003, no la incluyó, mas supuso la incrustación de dos nuevas agravantes: cuando el hecho se comete a mano armada y cuando el autor causa una lesión grave que haya podido prever, con una escala penal no menor de cuatro ni mayor de siete años de privación de la libertad. La Ley N.° 28878 de agosto del 2006 fue la que finalmente incorpora la modalidad agravada, que tiene como sujeto pasivo de la acción a un efectivo policial, miembro de las Fuerzas Arma-das y otros, mediando una conminación penal oscilante entre cuatro y siete años de pena privativa de la libertad. Por su parte, el Decreto Legislativo N.° 982 de julio del 2007 aumenta el marco penal del primer párrafo a cuatro años como mínimo y ocho años como máximo, de pena privativa de la libertad, incre-mentando ostensiblemente la pena de la agravante —in examen—, a una pena no menor de seis ni mayor a doce años de privación de la libertad.



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COMENTARIO

Finalmente, la Ley N.° 30054, de junio del 2013, termina por agravar la pena de este supuesto de agravación a una pena no menor de ocho años de privación de la libertad manteniendo el extremo máximo de la misma; se tiene que la circunstancia más grave, la muerte atribuible a título de culpa, alcanza los 15 años de pena privativa de la libertad como máximo y doce años como mínimo, esto es, una distinción penológica mínima, a pesar de que son estados de desvalor diametralmente di-ferenciados. Y estando además a que las lesiones graves (preterintencionales) son reprimidas con la misma pena por lo que esta situación de agravación debe contar con un factor que pueda mínimamente justificar una penalidad tan severa. A tal efecto, en el Acuerdo Plenario Extraordi-nario N.° 1-2016 se sostiene lo siguiente:

La inclusión, pues, del agravante por la calidad policial de la autoridad, que es objeto de análisis, ocurrió mucho años después, a través de la Ley N.° 30054, y como respuesta político criminal a sucesos violentos como el desalojo de comercian-tes de “La Parada”, donde se ocasionaron daños importantes a la integridad física de los efectivos policiales que intervinieron en dicho operativo. Esto es, dicha agra-vante específica estaba dirigida a prevenir y sancionar con severidad formas graves de agresión dolosa contra la autoridad policial, orientadas a intimidar a sus efec-tivos o producirles lesiones o incluso la muerte. La aludida circunstancia agravante no fue, pues, construida por el legislador para sobrecriminalizar actos menores de resistencia, desobediencia o injurias contra efectivos policiales, los cuales de producirse encuentran tipicidad formal y material en

otros delitos como el previsto en el artículo 36824.

Esta “violencia” si adquiere una alta dosis de intensidad, es decir, si su realización desencadena la afectación a la integridad corporal del sujeto pa-sivo de la acción, estaremos ante un concurso delictivo con los tipos le-gales de lesiones, a menos que dicho estado de desvalor haya sido causado de manera “imprudente”, si esto es así la tipi�cación se desplaza al art. 367 del CP.

IMPORTANTE

De hecho, identificar la verdade-ra razón de la ratio de incriminación por parte del legislador nacional es en realidad misión complicada, pues sus decisiones de reforma penal se basan en contextos, en coyunturas de conmoción social, destinadas al aplacamiento de estados de percepción psicocognitiva, lo cual no obsta al operador jurídico a trazar criterios interpretativos cargados de una mínima dosis de racionalidad. La racionalidad nos dice que no resulta razonable, dígase racional, que se im-ponga a un individuo la pena de ochos o diez años por impedir la aplicación de la ley a un policía, sin mayores visos de agresión. De ahí que legitimar una pena de tal magnitud debe importar un estado de desvalor que puede contener una manifestación que vas más allá del principio de autoridad; fíjese que la misma pena tiene como sustento fáctico

24 F. j. n.° 17.




Actualidad


que sobrevengan lesiones graves sobre el sujeto pasivo de la acción, dando lugar la afectación simultánea a otro interés jurídico: la salud de una persona. La salud que puede verse afectada como consecuencia de la acción típica del art. 365 del CP debe ser igual si es un miembro de Serenazgo, un inspector municipal o un miembro de la Policía Nacional.

Así, cuando la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Extraordinario sostie-ne lo siguiente:

[…] El objeto de protección penal en los actos que constituyen delito de intimida-ción y violencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder legítimo que esta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante terceros. Partiendo de este presupuesto, el juez tiene el deber de deter-minar si la acción imputada, y debidamente probada, configura o no una afectación a dicho bien jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada. Por lo demás, la imposición de una sanción más severa exige siempre la existencia de un plus de lesividad que hace que la conducta realizada se diferencie del tipo básico. La diferenciación, en este caso, reside en la idoneidad de la acción para impedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo policial25.

4. La interpretación de la ley penal: principio de proporcionalidad

La interpretación normativa es el peldaño anterior a la aplicabilidad de la Ley, por lo tanto, su valoración, confor-me al sentido y significado del precepto

25 F. j. n.° 21.

legal, y así garantizar su racionalidad conforme el fin teleológico perseguido por aquel: protección preventiva de bienes jurídicos. En derecho penal supone fijar los alcances de la Ley, de acuerdo a la ratio de incriminación como el objetivo que legitima la intervención del ius pu-niendi estatal en un orden democrático de derecho. Mientras la sanción de la ley penal es una labor del Parlamento según los dictados político criminales del principio de legalidad, la interpretación normativa es una tarea del juzgador, la cual debe ser encausada en armonía con los principios penales de consagración constitucional. Si bien es el legislador quien define qué comportamientos son delitos, así como la magnitud de pena a imponer, no es menos cierto que el operador jurídico debe efectuar un test de razonabilidad y proporcionalidad, antes de aplicar la ley, pues no es un autómata aplicador de la misma, todo lo contrario, acá juega un rol fundamental los principios de ponderación, justifica-ción y proporcionalidad.

En el Acuerdo Plenario (f. j. n.° 12) se indica al respecto lo siguiente:

Para realizar una interpretación consti-tucional de la norma penal, el juzgador deberá verificar si la norma a aplicar es o no constitucionalmente legítima. En el ámbito penal, aunque también es aplicable esta lógica a otros ámbitos, el principio que ayuda a la verificación de la constitu-cionalidad de la norma es el principio de proporcionalidad. La aplicación del men-cionado principio, conforme autorizada doctrina [Vid. B P, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos



31Actualidad Penal

COMENTARIO

fundamentales, 3.ª ed., Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, passim.]

Como lo hemos sostenido siempre, una cosa es “legalidad” y otra muy dis-tinta “legitimidad”; lo primero importa únicamente someter la formación y sanción de la ley a los procedimientos previstos en la Constitución, mientras que lo segundo implica someter la sanción de la norma penal (por tanto su conminación legal), al cuadro de valores compaginados en los preceptos penales de alcance constitucional. Son precisamente los test de razonabilidad, ofensividad, proporcionalidad y nece-sidad los que han sido abiertamente contravenidos en las últimas reformas de política criminal en el país que han generado estos problemas sobrecrimina-lizadores, en el presente caso en la mo-dalidad agravada del delito de violencia contra funcionario.

Es así que líneas adelante se indica lo siguiente:

La selección realizada por el constituyente tiene sus efectos directos en la labor que desempeñarán todos los operadores jurí-dicos, pues ellos deberán cumplir sus fun-ciones dentro de los marcos que establece la Constitución, por una doble razón. En primer lugar, desde una perspectiva for-mal, porque la Constitución Política es la norma básica del ordenamiento jurídico. Por tanto, las normas que se crean, o la interpretación que se realiza de aquellas, deberán encontrarse conforme a la Ley Fundamental, dada su posición en la base del ordenamiento jurídico. En segundo lugar, existe una razón de validez material,

según la cual la norma es concebida como una expresión, específicamente una con-creción, de los principios o los valores que la Constitución recoge.

Toca ahora desarrollar el principio de “proporcionalidad”. El ejercicio de la actividad punitiva (sancionadora) del Estado debe tener límites en razón a su contenido gravoso, para un derecho fundamental (libertad personal), esto es, la reacción estatal debe ser proporcional a la acción de criminalidad que genera las consecuencias jurídicas. Es el interés público lo que legitima la injerencia punitiva en la esfera de libertad ciuda-dana, esto quiere decir que dicho interés estará únicamente presente cuando se adviertan ataques intolerables a las bases existenciales de toda sociedad, en tanto se manifieste una perturbación insoste-nible en la autorrealización personal o en la participación de los individuos en los procesos sociales, que no puede ser contenida con otros medios de control social, menos gravosos que el derecho penal, a ello es lo que debemos identifi-car como el principio de “proporciona-lidad”. El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad, escribe P C, aparece primigeniamen-te como un límite al poder de policía para convertirse ahora en un primordial principio de derecho público, ya que su aplicación cubre generosamente toda clase de medidas que afectan la libertad individual del ciudadano26.

26 P C, Raúl, Tratado de derecho penal: tráfico de drogas y lavado de dinero, t. IV, Lima: Ediciones Jurídicas, 1995, p. 84.




Actualidad


El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro de los principios de la sanción, recoge la creencia de que la entidad de pena, esto es, la aflicción que ella origina por su naturaleza e intensidad o por los efectos sociopersonales que desencadena debe acomodarse a la importancia de la afección al objeto tutelado y a la intensi-dad de la responsabilidad concurrente27. Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del derecho penal con el hecho cometido por el delincuente, rechazándose el establecimiento de conminaciones penales (proporcio-nalidad abstracta) o la imposición de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relación valorativa con tal hecho, contemplado en la globalidad de sus aspectos28 29.

Si no se parte del entendimiento de que las normas jurídico-penales impor-

27 D R, José Luis, La racionalidad de las leyes penales, Madrid: Trotta, 2003, p. 162.

28 S S, Jesús-María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona: Bosch, 1992, p. 260. Así, véase también Z E, José Miguel (dir.); María Rosa M-T H (coord.); Esteban Juan P A; Elena M E C y M.a Inmaculada R T, Fundamentos de derecho penal. Parte general, 4.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 263.

29 Como sostiene M P, la grave intromisión en derechos fundamentales que representan las penas y las medidas de seguridad ha de estar sujeta al mismo principio que debe legitimar cualquier afectación de derechos funda-mentales por parte del Estado: el principio constitucional de proporcionalidad. Vid. M P, Santiago, Estado, pena y delito, Buenos Aires-Montevideo: B de F, 2006, p. 339.

tan —en su materialidad— la afectación al contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales, no se pondrá límites constrictivos en su actuación, de manera que el examen de constituciona-lidad de un precepto penal, implica la indispensable referencia a este análisis de “razonabilidad”, del cual no pueden sustraerse las Cortes Constitucionales; así, en la doctrina constitucional, cuan-do se afirma que la tipificación penal de una conducta implica siempre una intervención en los derechos funda-mentales y que, por lo tanto, a la Corte Constitucional le compete establecer si las intervenciones penales tienen defi-nitivamente el carácter de restricciones válidas o, por el contrario, de violaciones de tales derechos30.

En el f. j. n.° 13 del Acuerdo Plenario Extraordinario se sostiene lo siguiente:

El test de proporcionalidad se compone de tres pasos para determinar la constitucio-nalidad de la norma, sea sobre la conducta incriminada o la sanción prevista. El pri-mer test es el de adecuación o idoneidad. En esta parte, se busca determinar si la norma penal (la conducta incriminada o la sanción prevista) pueden o no ayudar a concretar la realización de un fin constitu-cionalmente legítimo. El segundo test es el de necesidad. En él se determina si existe o no mecanismo alternativo que permita lograr la realización del fin un constitu-cional. Si dicho mecanismo no existiere, sería superada esta parte del test. El tercer test es el de proporcionalidad en sentido

30 B P, Carlos, El derecho de los derechos, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 116.



33Actualidad Penal

COMENTARIO

estricto. En este paso se realiza un ejercicio de ponderación. En él se hace un balance de los efectos negativos y los efectos positivos de la norma penal. Si la valoración de los efectos positivos resultare positiva, entonces se considerará a la norma constitucional. Si, por el contrario, el balance fuese negativo, se optará por declarar su inconstitucionalidad. Finalmente, es necesario señalar que la apli-cación del principio de proporcionalidad no solo es posible ante excesos en la conducta incriminada o la pena, sino que es posible aplicarla a casos donde el legislador realizó una protección defectuosa3132.

La injerencia en el derecho funda-mental debe ser, por último, proporcional en sentido estricto o propio, es decir, medio y fin no deben permanecer de forma evidente fuera de proporción33. El Tri-bunal Constitucional, el 11 de octubre del 2004, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 2192-2004-AA/TC, señaló lo siguiente:

El principio de razonabilidad o proporcio-nalidad es consustancial al Estado social y democrático de derecho, [...]: puede esta-blecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, [...]. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplica-ción del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de

31 El resaltado es agregado.32 Así, véase M P, Estado, pena y delito, ob.

cit., p. 339.33 E G, José Francisco, Las

intervenciones corporales y su práctica y valora-ción como prueba en el proceso penal, Madrid: Trivium, 1999, pp. 243 y 244.

necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

La función político criminal del principio de proporcionalidad, por tanto, ha de entender la gravedad de la afectación al derecho fundamental lesionado, con los fines que persigue el mismo, es decir, con la utilidad social que ha de reportar la sanción penal, esto es, los resultados que se esperan obtener deben ser a todas luces más beneficiosos, que la afectación que dicha intervención ha de producir en el ámbito de las liber-tades ciudadanas. La respuesta punitiva, conforme los postulados de un derecho penal democrático, ha de ser acorde a la magnitud de la conducta penalmente antijurídica, según el grado de lesión provocado al bien jurídico tutelado. Esta armonía que debe subyacer entre el grado del desvalor del acto (delici-tivo) con la intensidad de la reacción penal resulta fundamental para revestir a la pena de una cierta dosis de legiti-midad. Así, en la siguiente ejecutoria suprema se expresó lo siguiente:

El legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de estas, pero no de una manera fija y absoluta, sino que ha fijado criterios para que el juzgador pueda indi-vidualizar la pena y concretar. Dentro de este contexto debe observarse el principio del Estado para evitar cualquier perjuicio al imputado que sobrepase la media de su culpabilidad por el hecho34.

34 Ejecutoria Suprema del 20 de marzo del 2007, recaída en el Recurso Nulidad N.° 5173-2006-Piura, en R V, Fidel, Código penal. Dos décadas de jurisprudencia, t. I, Lima: Ara, 2012, p. 736.




Actualidad


Si es que se definen sanciones que desbordan estos márgenes de razona-bilidad (acorde a la proporcionalidad), la pena se convierte en una respuesta arbitraria, irrazonable, por ende carente de todo visto de legitimidad. Por eso se dice en el Acuerdo Plenario lo siguiente:

[…] La interpretación conforme a prin-cipios viene a corregir una situación de injusticia creada por la falta de precisión de la norma, o, por la ausencia de la misma. Los principios fundamentales a analizar, enunciativa y no exclusiva-mente, son: el principio de legalidad, el principio de lesividad y el principio de culpabilidad35.

Estos principios rectores —en el marco de la interpretación— son los que han de corregir los excesos del legislador en la ley penal y, así, someter su aplica-bilidad a márgenes de razonabilidad y proporcionalidad.

Para alcanzar la intensidad punitiva que se prevé en la agravante en cues-tión, requiere mínimamente que la violencia que se ejerce sobre el efec-tivo policial —en el decurso de su actuación funcional— genere lesio-nes graves en el sujeto pasivo de la acción, pues si dicho proceder anti-jurídico provoca una lesión de menor entidad, la conducta será reprimida bajo el marco penal de�nido en el art. 122 del CP (lesiones leves).

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

35 F. j. n.° 14.

5. Propuesta de interpretación normativa

Pensamos que el “merecimiento” y “necesidad” de una pena no menor de ocho ni mayor de doce años de privación de la libertad requiere de algo más, si es que en verdad queremos cautelar la razonabilidad de la respuesta penal. No podemos concebir que sea racional que se le imponga a una persona ocho años de privación de la libertad, por empujar al policía que intenta imponerle una multa por una infracción de tránsito.

A decir de R S en la doctrina nacional, existe una afectación al principio de proporcionalidad de las penas (abstractas), ya que el solo hecho de poseer una calidad en el sujeto pasivo no podemos simplemente agravar una conducta típica, y lo más grave es que el juez penal, si lo encuentra culpable, no tendrá otra opción que aplicar una pena efectiva al autor o autores36, claro, desde una mirada legalista de la pena. Esta justificación ha de requerir, por ende, que esta violencia tenga como desenlace una afectación de cierta magnitud en el estado corporal del efectivo policial, reconducible a las lesiones “leves”; fí-jese que el resultado preterintencional de lesiones “graves”, lo tenemos como circunstancia de agravación en un nu-meral anterior a la hipótesis in examen, donde el sujeto pasivo de la acción ha de ser cualquier funcionario y/o servidor público, descartando los enunciados en el numeral 3.

36 R S, Delitos contra la admi-nistración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 147.



35Actualidad Penal

COMENTARIO

Por consiguiente, la única posibili-dad de poder tipificar una agravante con tan severa sanción es que la acción del sujeto pasivo genere lesiones leves en la integridad corporal del efectivo policial, entendiendo a la acción típica como una fuerza de cierta intensidad lesiva; si es —reconducimos la tipificación legal al tipo penal de lesiones leves— agravado por la condición de miembro de la poli-cía nacional de la víctima, la pena es no menor de tres años ni mayor de seis años de pena privativa de la libertad, donde el estado de desvalor es atribuido al agente a título de dolo. Si bien esto genera cuestionamientos de estricta legalidad, debemos entender que una sanción tan severa requiere de un injusto penal de alto grado de lesividad, el despliegue de una violencia mayor a la que se aprecia en el tipo base, el acometimiento de una fuerza con idoneidad para generar estados de lesión al sujeto pasivo de la acción; tomando como base, la lesiones graves “preterintencionales” que se ha-cen alusión en el numeral anterior del art. 367 del CP. La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N.° 3-2008/CJ-116 tuvo la oportunidad de definir las magnitudes de lesión (causadas preter-intencionalmente) en el ámbito del delito de robo agravado (art. 189 del CP), en cuanto a la reglada en el último párrafo del articulado con el primer inciso de la última tabulación de circunstancias de agravación.

En el Acuerdo Plenario Extraordi-nario N.° 1-2016 se propone la siguiente línea interpretativa:

Por consiguiente, el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial solo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando en el caso sub judice no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera independiente los hechos punibles contra la vida o la salud individual del funcionario policial que se han señalado anteriormente. La penalidad, por tanto, del delito de violencia y resis-tencia contra una autoridad policial no puede sobrepasar la pena mínima fijada para las lesiones leves en el art. 122, inc. 3, literal a. Es decir, en ningún caso puede ser mayor de tres años de pena privativa de libertad, si es que la violencia ejercida contra la autoridad policial no ocasionó siquiera lesiones leves.

Se tendría que, en estas hipótesis, el desvalor de la acción se ciñe estric-tamente a la afectación al bien jurídico tutelado en el art. 365 del CP. Líneas más adelante se señala lo siguiente:

[…] si el agente con las violencias ejer-cidas produjo dolosamente lesiones leves o lesiones graves a la autoridad policial, su conducta solo debe asimilarse a los delitos tipificados en los artículos 121 y 122 del Código Penal, respectivamente37, aplicándose, además, en tales supuestos, la penalidad prevista para la concurrencia del agravante específico que se funda en la condición funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones graves la pena será no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de libertad, y, si solo se produjeron lesiones leves, la sanción será

37 Similar criterio se expuso en el Acuerdo Plenario N.° 7-2007/CJ-116, en cuanto a la aplicación del inc. 3 del art. 173 del CP, Ley N.° 28704. Vid. C S J R, Acuerdo Plenario N.° 7-2007/CJ-116, Lima: 16 de noviembre del 2007, f. j. n.° 12.




Actualidad


no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad.

Entonces, para alcanzar la intensi-dad punitiva que se prevé en la agravante en cuestión, requiere mínimamente que la violencia que se ejerce sobre el efectivo policial —en el decurso de su actuación funcional— genere lesiones graves en el sujeto pasivo de la acción, pues si dicho proceder antijurídico provoca una lesión de menor entidad, la conducta será reprimida bajo el marco penal definido en el art. 122 del CP (lesiones leves). Nótese que dicho estado de desvalor es ocasionado por el agente a título de dolo (imputación subjetiva) y no de culpa, según las fórmulas preterintencionales que se describen en el art. 357 del CP. De recibo, la energía criminal que supone el dolo en comparación con la culpa, importa que la primera reciba una san-ción más grave, acorde al principio de culpabilidad. Bajo esta argumentación interpretativa se cautela la legitimidad que debe significar la descarga punitiva (la pena) en un orden democrático de derecho. Ante la opacidad de la política penal del legislador, la luz puede ser en-cendida por criterios jurisprudenciales, como los esbozados en el mencionado Acuerdo Plenario Extraordinario.

Sujetar la respuesta penal a están-dares de razonabilidad y racionalidad es un cometido irrenunciable en el Estado social y democrático de derecho, donde la sanción ha de ser una respuesta pon-derada frente al crimen, no el ejercicio de una mera afirmación de la autoridad, que llevado a tiempos actuales da cuenta

de una “cultura carcelaria” incompa-tible con la consagración principista del art. 1 de nuestra Ley Fundamental. La interpretación de la ley penal, por tanto, ha de seguir un criterio ajustable a la proporcionalidad que debe existir entre el acto atribuible al autor con la magnitud de la sanción a imponer por la judicatura.

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37Actualidad Penal

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39Actualidad Penal

COMENTARIO ¿Hacia una reconducción del derecho penal ...

Comen

tario

SUMARIO

¿Hacia una reconducción del derecho penal a un derecho penal constitucionalizado?

A propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116 sobre la agravante del delito de violencia y resistencia contra la

autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena

Jorge B. Hugo Álvarez*Universidad Nacional Mayor de San Marcos

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

COMENTARIO

RESUMENEl autor desarrolla los principios de inter-pretación de la norma penal conforme a la Constitución, proporcionalidad y lesi-vidad, como parámetros necesarios para la aplicación y determinación judicial de la pena de la circunstancia agravante por la condición del sujeto pasivo del delito de violencia y resistencia contra la auto-ridad: tema materia de pronunciamiento del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116. A su juicio, la Corte Su-prema ha dado un importante paso en aras de un derecho penal constitucionalizado.Palabras clave: Autoridad policial / Dere-cho penal constitucionalizado / Principio de lesividad / Proporcionalidad constitu-cional / Violencia y resistencia


ABSTRACTThe author develops the principles of interpre-tation of the criminal norm according to the Constitution - proportionality and harmfulness - as necessary parameters for the application and judicial determination of the penalty of the aggravating factor due to the condition of the victim of the crime of violence and resistance against the authority: issue subject of pronou-ncement of the Extraordinary Plenary Accord N.° 1-2016/ICJ-116. According to his view, the Supreme Court has taken an important step in favor of a constitutionalized criminal law.

Keywords: Police authority / Constitutiona-lized criminal law / Principle of harmfulness / Constitutional proportionality / Violence and resistance.

Title: Towards a conversion of criminal law into a constitutionalized criminal law? Regar-ding the Extraordinary Plenary Agreement N° 1-2016/ICJ-116 on the aggravating circumstan-ce of the crime of violence and resistance against the police authority: elements of the crime and judicial determination of the penalty.



Actualidad


¿Qué hace atractiva la idea de un derecho penal constitucionalizado? Lo atractivo de esta idea depen-de mucho del contenido material de esta expresión. No obstante, resulta bastante atractiva por su lado racional, humano, creativo, argumentativo y meta garantista, como idea esencial de limitar el abuso del poder jurisdiccional. Es una consideración ma-terial por constitucionalizar todas las instituciones y categorías en uso de las actividades jurisdiccionales, en un orden penal, donde todo se argumenta, de manera racional y bajo parámetros de respeto a los derechos fundamentales. Es un deber sujetar la actividad jurisdiccional y postulatoria al orden constitucional bajo parámetros racionales de valores, principios y preceptos constitucionales.La estructura de una teoría de un derecho penal constitucionalizado está determinado por el modo de definir y correlacionar los conceptos básicos y categorías propias del derecho penal en función a valores, principios y preceptos constitucionales. En tal sentido, una asimilación progresiva del derecho constitucional como análisis del orden penal resulta positiva. Esta idea de algún modo, ha sido recogida por los legisladores de la Comisión del Justicia del Parlamento Nacional que aprobó el Proyecto de nuevo Código Penal peruano.

Jorge B. Hugo Álvarez y Betty S. Huarcaya Ramos1

1. El sentido racional del Acuerdo Ple-nario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116 sobre la agravante del de-lito de violencia y resistencia contra la autoridad

Es evidente una excesiva ampli-tud semántica en el uso recurrente de la expresión: justicia penal ordinaria constitucionalizada. Concepto sujeto a un contenido material vinculado a un nuevo modelo de administrar justicia.

1 H Á, Jorge B. y Betty S. H R, “Teoría para un derecho penal cons-titucionalizado”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 83, Lima: mayo del 2016, p. 303.

Esto es así, porque se parte en reconocer que el derecho penal no se reduce a un conjunto de normas sino también de principios, valores y preceptos consti-tucionales que hacen posible el sentido racional de la ley penal. En ella, radica el elemento más característico de la idea del derecho: el principio de justicia en la pena justa2. Pareciera ser ese el sentido del Acuerdo Plenario que versa sobre el sentido real del tipo básico descrito en el art. 3653 (violencia y resistencia contra la autoridad) y el art. 3664 en correlación

2 Esta idea de derecho tan prevalente en la tie-rra no puede carecer de un sentido racional, hecho justicia. Los exegéticos pueden sostener lo contrario con bastante frecuencia, pero el desengaño es brutal. “Si no hubiera un derecho sustancial y una idea de derecho, no habría nada que positivizar. El acto de volun-tad está vacío” (Karl S). La ley penal también reconoce el derecho; sin embargo, una ley positiva puede tener puntos críticos o de conflicto con el derecho y su idea central de justicia. En esa condición esa ley penal positiva es perversa. Está en los operadores del derecho y de la ley positiva modificar esta situación por las vías que resulten necesarias y adecuada al fin del derecho. Si el todo como sistema jurídico es justo, la parte injusta no puede socavarla, tampoco debilitarla: es una norma penal equivalente a un manzano podrido que puede contagiar al todo. En ella radica el peligro del todo por la parte que debe superarse.

3 Art. 365 del CP: El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

4 Art. 366 del CP: El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante el reque-

Jorge B. Hugo Álvarez


41Actualidad Penal

COMENTARIO

con el catálogo de circunstancias agra-vantes descritas en el art. 367 del CP5. El pleno asume una actitud crítica frente al catálogo de agravantes contenidas en el articulado en cuestión y reconduce la actividad interpretativa del juzgador. Lo obliga a que su razonamiento no sea puramente legal (textual o exegética), sino —y ante todo— un razonamiento constitucional.

El Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116 constituye una saludable rectificación y un buen paso en la senda de racionalidad del derecho penal positivizado. Hace posible la aplicación material del principio cons-titucional de pena justa, al establecer pautas fuertes que aclaran el proceso de interpretación y aplicación del art. 367 del CP. Nada más valiosa, aquella nueva actitud racional de nuestros magistrados de la Corte Suprema de la República que, al establecer como fundamentos jurídicos pautas fuertes con carácter vinculante, elevan el nivel de reconducir

rimiento de aquel, para impedir o trabajar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.

5 “En un Estado constitucional de derecho la acción punitiva del Estado es limitativa en relación a la dignidad de la persona humana y en relación con los derechos fundamentales y dentro de ella, desde luego, la libertad indivi-dual a lo que resulte proporcional y razonable en cada caso concreto”. Vid. H Á, Jorge B., “El delito de violencia y resistencia a la autoridad”, en Actualidad Penal, n.° 23, Lima: mayo del 2016, p. 51.

el derecho penal hacia un derecho penal constitucionalizado.

En el proceso de interpretación y apli-cación se busca determinar si la norma penal (la conducta incriminada o la sanción prevista) puede o no ayudar a concretar la realización de un �n cons-titucionalmente legítimo (principio de resocialización de la pena)

SABÍA USTED QUE?

En este contexto conceptual, la justicia ordinaria se perfila como aquella destinada a dar eficacia al principio de la supremacía constitucional y a lograr el cumplimiento efectivo de su pre-ceptiva, principalmente de las normas que se refieren a establecimiento de las garantías personales. Nos complace que muchas de nuestras tesis sostenidas en nuestro artículo “Teoría de un derecho penal constitucionalizado”, en términos generales, sean coincidentes con los fundamentos expresados en el acuerdo plenario en referencia6.

6 Artículo citado donde desarrollamos esta teoría en términos incipientes para recon-ducir el derecho penal hacia un derecho penal constitucionalizado, cuya primera consecuencia deriva en establecer que la ley penal se interpreta de conformidad con la Constitución Política y con las nor-mas y principios sobre derechos humanos y prevención del delito reconocidos en los tratados de los cuales el Perú es parte, en especial, aquellos sobre derecho interna-cional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario, así como de conformidad con la jurisprudencia de tri-bunales internacionales cuya jurisdicción haya reconocido el Estado peruano.

¿Hacia una reconducción del derecho penal ...



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En este nivel de razonamiento, cuán importante resultan los usos lingüísticos y el sentido real de un texto y de un significado de la norma penal. De esa forma evitaríamos el despropósito de un constructor de agravantes, de poco sentido de ponderación, proporcionali-dad y justa pena. Los injustos no pueden carecer de toda naturaleza de derecho; por ende, el conflicto que pudiera surgir entre justicia, orden y seguridad jurídica no deben resolverse por necesidades de intimidación momentánea, sino en el nivel de ley penal con sentido de justicia. La naturaleza del derecho se expresa en valores, principios y preceptos constitu-cionales que recusa la senda perversa de sobrecriminalizar hechos con las mismas penas a delitos de diversa gravedad.

Hay un mundo de razonabilidad por recusar el abuso del poder. Lo que mejor prueba este aserto es la fuerza vital que se impone por supeditar el derecho penal al orden constitucional. Valores, principios y preceptos cons-titucionales sustentan el nuevo orden jurídico. Por tanto, un derecho penal constitucionalizado, por su propia na-turaleza constitutiva, se ajusta más al orden racional de las cosas. Entonces, el proceso de interpretación y aplicación de la ley penal acorde con la Constitución se erige en pautas fuertes de principios que se oponen al despotismo judicial. Ocurre que, a menudo, estos principios por su generalidad son mediatizados por algunos operadores del derecho y por ende resultan ineficaces. Ya no son útiles al propósito que le asiste a un derecho

penal liberal, sino a un derecho penal del enemigo. Allí ya perdemos la fe en la racionalidad de la acción punitiva del Estado. Entonces, hay toda una razón crítica del derecho penal y su orden correlacional con un mundo fáctico poco valorado.

La relación del juez con la norma penal no se reconduce a su sentido literal o textual7. Hay una significancia mayor de términos valorativos entre sus elementos. Afirmaría a tenor de no errar, que lo inmensamente humano hace de esta razón, algo de mayor consistencia para un juez decisor. Entonces, este pro-ceso de interpretación bajo parámetros de principios y preceptos constitucio-nales lo hace superior; porque texto y significado no siempre son lo mismo. “Si la Constitución es una totalidad supre-ma, el derecho penal, civil, corporativo, laboral, etc., se constituyen en partes de esa totalidad. En el orden supremo de jerarquías normativas, las partes no pueden ir contra el todo porque ello implica su propia negación”8. Bien por

7 Solo los exegéticos del ayer, de hoy y del ma-ñana que logren subsistir harán de este aserto una razón de fe. “El contraste de un Estado constitucional de derecho y un derecho penal de máxima intensidad se ubica entre la racio-nalidad e irracionalidad de la respuesta penal. En un Estado constitucional de derecho todo se argumenta bajo parámetros de racionalidad. El no hacerlo contrasta el sentido real de la racionalidad e irracionalidad de la acción punitiva del Estado. Todo se torna oscuro y ambiguo en pro de la seguridad”. Vid. H Á, Jorge B., “La crisis permanente del derecho penal”, en Actualidad Penal, n.° 5, Lima: noviembre del 2014, p. 86.

8 H Á y H R, “Teoría



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los magistrados supremos en esta inci-piente decisión expresada en el Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116, por someterse y someter todo al orden supremo de la Constitución.

El tratadista argentino Martín L, con mucha razón de índole filosófico, afirma:

Toda actividad humana va incorporan-do sentidos a la realidad; de allí que el hombre viva interpretando y que cada uno de nosotros desarrolle sus interpre-taciones desde una específica compresión originaria, que es propia de cada cual y merced a la que podemos movilizarnos en el mundo y comportarnos frente a las realidades que este nos presenta9.

Para luego agregar lo siguiente:

En el caso del derecho, el tema de la interpretación de la ley. Esta ha sido con-siderada como una forma de expresión y, consecuentemente, se han elaborado una serie de reglas y métodos con el objeto de sacar a la luz el significado encerrado en las palabras que constituye el texto10.

En efecto, todo es sujeto a inter-pretación, con mayor razón lo es para el juzgador. No obstante, nada está sujeto a la arbitrariedad. El proceso de interpretar la norma penal es correlacio-nal dentro del marco preceptivo de la

para un derecho penal constitucionalizado”, art. cit., p. 306.

9 L, Martín, “El problema filosófico de la interpretación en la actualidad”, en Anuario de filosofía jurídica y social, vol. 9, Buenos Aires: 1989, p. 9.

10 L, “El problema filosófico de la inter-pretación en la actualidad”, art. cit., p. 10.

Constitución Política de la República. “Para comprender en qué consiste y cómo funciona el derecho en general es indispensable prestar atención a los problemas del lenguaje”11.

La ley penal se debe interpretar de acuerdo con las disposiciones cons-titucionales, las normas y principios sobre derechos humanos y preven-ción del delito reconocidos en trata-dos de los cuales el Perú es Estado parte y la jurisprudencia de tribuna-les internacionales cuya jurisdicción haya reconocido el Estado peruano.

IMPORTANTE

El catálogo de agravantes como circunstancias que agravan el tipo penal básico no califica en el uso de vocablos con mayor certeza de contenido material e inequívoco. Un tipo penal de carácter correlacional con el art. 367 del CP nos lleva a pensar en un complejo proceso de interpretación de la norma penal. Esas circunstancias que agravan el tipo dificultan seriamente la interpretación del tipo penal en cuestión. Desde luego, esta tarea no es sencilla y requiere de mucho esfuerzo para dar un contenido racional a estos conceptos. Este paso por racionalizar el proceso de interpretación expresada como fundamento por el Pleno de la Corte Suprema es un gran avance en la idea central por establecer un Código Penal constitucionalizado

11 H P, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005, p. 187.




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que, como texto orgánico moderno recuse el casuismo sin caer en la arbi-trariedad. La norma debe emplear un lenguaje altamente técnico y depurado, pero no tiene por qué estar reñida con la claridad y la sencillez.

Relevamos el fundamento jurídico n.° 8 del mencionado Acuerdo Plenario que al establecer:

Recientemente, la aplicación judicial de dicha agravante ha motivado continuos cuestionamientos. En lo esencial se ha objetado que los operadores de la justicia penal no tienen una lectura adecuada de los presupuestos normativos que legitiman su configuración. Y que las penas que han impuesto resienten de manera grave la proporcionalidad que debería derivar de las circunstancias concretas de realización del delito y, por tanto, del principio rector de pena justa.

Los jueces supremos advierten que sus pares de menor jerarquía (jueces y fiscales) no tuvieron una lectura adecua-da de los presupuestos que legitiman su configuración, de manera que las penas impuestas por los jueces se resienten de manera grave con el principio consti-tucional de proporcionalidad. Sucede que estos cuestionamiento surgieron desde otros sectores vinculados a los operadores del derecho (abogados, juris-tas y de la opinión pública nacional)12.

12 Jueces y fiscales, en términos generales, se ubican en el nivel exegéticos (“la ley es la ley”). Estas líneas de fijar pautas fuertes de interpretación vinculantes, bajo los pará-metros de los valores, principios y preceptos constitucionales deben hacerse extensivos a todo el cuerpo normativo penal. No queda

No obstante, es un duro golpe para los exegéticos que aun superviven como administradores de justicia de un orden poco racional.

Del mismo modo, en el fundamen-to n.° 9:

Resulta, pues, pertinente y necesario fijar criterios en torno a los componentes de tipicidad que demanda tal circunstancia agravante y de los límites legales que tienen que observarse para la debida graduación de la pena concreta que debe aplicarse al autor de un delito de violencia y resistencia contra la autoridad, cuando esta última sea un integrante de la Policía Nacional en ejercicio de sus competencias y funciones.

Estos criterios que fueron desarro-llados de manera sustancial. Al parecer el mito de los exegéticos ha llegado a su fin (“la ley es dura, pero es la ley”). No obstante este paso es insuficiente para los propósitos fundamentales de un derecho penal constitucionalizado. Es poco pro-bable que se extingan mientras subsista su mito: la ley penal es la ley, solo sujeta a reglas y método específico por el cual fue creado. Para ellos, el sujeto, la persona o el enemigo, no es más que un punto de imputación según ley penal.

Hay una razón de naturaleza hu-mana suficiente para pensar que la idea de ley penal no se reduce a normas sancionatorias, tiene un sentido más real que ideal de lo que humanamente supo-nemos posible. El derecho no nace de la norma, nace de la naturaleza constitutiva

reducido a la violencia o resistencia contra el policía.



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de la persona humana hecha conciencia y positivizado por decisión de la volun-tad del poder. En ella se reconoce, pro-mueve y regula su ejercicio responsable. Por tanto, no hay objetividad empírica de la ley, fuera del derecho que no esté acorde con la naturaleza humana. Entre el derecho y la ley penal se ubica el poder de la decisión judicial que no puede ser arbitraria. De manera que hicieron bien, los magistrados supremos en recusar las tendencias hacia la sobrecriminalización de la norma penal ofreciendo pautas fuertes significante del contenido ma-terial del tipo penal en cuestión.

2. De los principios desarrollados por el Acuerdo Plenario en relación a los tipos penales en cuestión

Lo revolucionario del Acuerdo Plenario no radica en la invocación de los valores, principios y preceptos cons-titucionales para interpretar y aplicar la norma penal (art. 367 del CP)13 sino por el compromiso hecho acuerdo de: reconocer, promover y obligar a jueces y fiscales someter toda ley penal a la Cons-titución14. En esa línea se desprende el desarrollo de los principales principios:

13 Se invoca lo que existe y estos principios exis-ten y casi nunca se invocaban en la decisión judicial por los exégetas de la ley penal. La estructura de una teoría de un derecho penal constitucionalizado está determinada por el modo de definir y correlacionar los conceptos básicos y categorías propias del derecho penal en función a valores, principios y preceptos constitucionales.

14 Hay mucha razón de fe y esperanza en los fines del derecho pena. No en vano la pro-fesora Betty H sostuvo lo siguiente:

2.1. Del principio de interpretación de la norma penal de acuerdo con la constitución y sus fundamentos

El fundamento n.° 10 (La inter-pretación de la norma penal conforme a la Constitución y a los principios del derecho penal): “El ordenamiento jurídico no se fundamenta solo en la Ley, entendida esta como el acto que emana del legislador, sino en la Consti-tución Política del Estado”. Es evidente el reconocimiento que la Constitución es fuente por excelencia de todo el ordenamiento penal, lo señalamos con propiedad en el desarrollo incipiente de nuestra tesis “Teoría para un Derecho Penal constitucionalizado”:

La constitucionalización del derecho penal no se reduce a un simplismo reduccionista; es mucho más que eso. A partir de esta

“La miseria del derecho penal es al mismo tiempo la expresión de la miseria real de las conveniencias e intereses regulados por una realidad normativa asimétrica. Grandes corpo-raciones o multinacionales se constituyen en la realidad de ser y no en el deber ser; entonces, el derecho penal se constituye en una función de la fuerza ajena a toda función justiciera, protectora o resocializadora. De manera que la igualdad jurídica toda hállese sustentada en el equilibrio de las fuerzas de modo que quien posee una fuerza superior va tan lejos como le es posible y el más débil no tiene más que doblegarse. Son aquellos fundamentalistas del neopositivismo jurídico jakobsiano tan en boga que hace de esa realidad proterva una totalidad convenientemente elaborada e irrenunciable al cual todo se somete”. Vid. H R, Betty S., “Prolegómenos para una ciencia penal garantista para el siglo ”, citado por H Á, “La crisis permanente del derecho penal”, art. cit., p. 84.




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premisa, el derecho penal pasa a ser expli-cado e interpretado en su aplicación, bajo los parámetros constitucionales. En todo caso, un derecho penal, entendido como cuerpo orgánico de normas penales, tiene una connotación de ley penal de desarrollo constitucional. Entonces, el derecho penal, como cuerpo de principios, tipos penales y penas, tiene como fuente y fundamento a la Constitución. Desde cualquier ángulo, el derecho penal se ubica en el ámbito de la totalidad suprema de una Constitución con autonomía correlacional en el proceso de constructo de tipos penales, de principios, valores, interpretación, sujetos, objetivos, penas, bien jurídico tutelado, etc. que tienen como fundamento esencial a los valores, principios y preceptos constitu-cionales15.

El discurso tradicional de fuente directa del derecho penal por excelencia sustentada en la ley, no es tan cierta. En rigor es una subfuente de una fuente mayor (Constitución)16 de manera que la fuente de producción (parlamento nacional y por delegación el poder eje-cutivo) también se someten a ella. Las fuentes de conocimiento y, las indirectas, en la doctrina, los acuerdos plenarios, etc. se reafirman en la fuente suprema de la Constitución y de esta en el derecho natural del ser humano (fuentes de fuen-

15 Vid. H Á y H R, “Teoría para un derecho penal constitucio-nalizado”, art. cit., p. 306.

16 El mayor problema que surge consiste en establecer si los tratados internacionales del cual el Perú es parte también tienen como fuente a la Constitución de los Estados par-te. Eso, no parece ser así. En realidad tienen como fuente al derecho natural de la persona humana (derecho a la libertad, dignidad, de vivir en paz y armonía entre sus pares, etc.).

tes). No hay mayor fundamento de la ley penal sino en la Constitución Política del país. Eso explica el fundamento n.° 11 del mencionado acuerdo:

La actividad interpretativa del juzgador lo obliga a que su razonamiento no sea puramente legal, sino —y ante todo— un razonamiento constitucional. Desde este enfoque, el primer análisis que debe reali-zarse no es el de la aplicación inmediata de la norma, sino la evaluación de su validez al interior del sistema jurídico; esto es, de su conformidad con la Constitución.

Esta actividad interpretativa tiene un desarrollo mayor en el fundamento n.° 12 cuando señala con carácter vin-culante para los operadores del derecho:

Para realizar una interpretación consti-tucional de la norma penal, el juzgador deberá verificar si la norma a aplicar es o no constitucionalmente legítima. En el ámbito penal, aunque también es aplicable esta lógica a otros ámbitos, el principio que ayuda a la verificación de la constitu-cionalidad de la norma es el principio de proporcionalidad.

Ello implica que no bastan las reglas propias de interpretación establecida en materia penal17, si estas no se correla-cionan y se sujetan al orden de valores,

17 En materia penal las normas pueden inter-pretarse de manera literal, extensiva, restric-tiva, ontológica, etc. pero este ejercicio de interpretación se sujetan a reglas de orden constitucional prevalente. Es decir, puede optarse por cualquiera de ellas, pero existe una regla suprema: beneficiar al procesado y no perjudicarlo (principio de presunción de inocencia, la duda favorece al reo, principio pro individuo (no sociedad), principio de pro libertad y justicia justa, etc.



47Actualidad Penal

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principios y preceptos concordante con la Constitución, es el caso del principio constitucional de proporcionalidad.

El núcleo rector del tipo básico des-crito en el art. 365 del CP se expre-sa en la acción material �nalista de impedir a una autoridad o funcio-nario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, utilizando violencia o amenaza como medios para la acción de dolo directo.

SABÍA USTED QUE?

Los jueces supremos prosiguen en su razonamiento al reconocer que “la norma penal no solamente se compone de elementos normativos y descriptivos, en la misma cohabitan derechos funda-mentales […], concluyendo que “el aná-lisis de proporcionalidad recae sobre dos ámbitos concretos: la proporcionalidad del tipo penal y la proporcionalidad de la pena a imponer”. Asertos tan comunes en la doctrina moderna y tan ajenos a muchos jueces y fiscales exegéticos.

Nos reafirmamos en nuestras re-flexiones:

El derecho penal no se reduce a un conjun-to de normas, sino también de principios, valores constitucionales que hacen posible el sentido racional de la norma penal18.

[…]

18 H Á y H R, “Teoría para un derecho penal constitucionalizado”, art. cit., p. 307.

Lo que es esencial a esta totalidad de unidad jurídica, lo es en el nivel de los valores, principios y preceptos constitucionales; por tanto, las partes, como la ley penal, quedan sujetas, en el proceso de construc-tos de tipos penales (supuestos prohibidos o exigidos, penas, etc.), interpretación y aplicación racional de las normas penales, a los valores, principios y preceptos consti-tucionales. Esta totalidad no anula, la auto-nomía, objeto y misión del derecho penal sino que lo hace coherente en su aplicación a nuevos principios de interpretación y formalización constitucionalizada19.

La diferencia con los postulados del Acuerdo Plenario radica en que nosotros vamos más allá de lo sostenido para un caso concreto: en un mismo nivel de reglas de interpretación también se debe establecer que el proceso de interpre-tación deberá hacerse de conformidad con la jurisprudencia de los tribunales internacionales cuya jurisdicción haya reconocido el Estado peruano, como el caso del Tribunal de Derecho Humanos de San José de Costa Rica.

En suma, la ley penal se debe inter-pretar de acuerdo con las disposiciones constitucionales, las normas y principios sobre derechos humanos y prevención del delito reconocidos en tratados de los cuales el Perú es Estado parte, en especial de acuerdo a aquellos sobre derecho internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario y la jurisprudencia de tribunales internacio-nales cuya jurisdicción haya reconocido el Estado peruano. Esta disposición tiene su fuente directa en la cuarta disposición

19 Ibid., p. 306.




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final y transitoria de la Const. Pol., en el art. V del CPConst. y la vasta juris-prudencia del Tribunal Constitucional en la materia.

2.2. Sobre el principio de proporcionali-dad constitucional contenido en el Acuerdo Plenario

Este principio tiene una gran carac-terización de significancia constitucional en términos de racionalidad y defensa de los derechos fundamentales. Racionali-dad en cuanta creación de tipo penal y pena. Recusa todo exceso de creación de tipos y exceso de penas para el hecho incriminado. Entonces, en el proceso de interpretación y aplicación se busca de-terminar si la norma penal (la conducta incriminada o la sanción prevista) puede o no ayudar a concretar la realización de un fin constitucionalmente legíti-mo (principio de resocialización de la pena)20. El mundo normativo no es una realidad fáctica en sí, sino solo un medio para controlar todos aquellos que inte-ractúan sobre esa realidad. Un sistema de normas penales forman parte de una realidad social pero, no es sí misma, sino como un medio de control social o sancionatorio. Claro que tiene un carácter vinculante porque comprende a todos, pero no es el todo”21, entonces todo debe ser proporcional y justo (sin

20 “El ejercicio del poder no es ilimitado. En-tonces es controlado y, si es controlado, todo será justificado y, si todo es justificado, lo será de manera racional; no irracional o hepática”. Vid. H Á, “La crisis permanente del derecho penal”, art. cit., p. 86.

21 Ibid., p. 85.

excesos). Justo en la tipificación, justo en la interpretación, justo en la aplicación de la pena.

El fundamento n.° 13 (test de pro-porcionalidad) del Acuerdo Plenario resulta bastante elocuente al establecer como fundamento vinculante:

[E]s necesario señalar que la aplicación del principio de proporcionalidad no solo es posible ante excesos en la conducta incriminada o la pena, sino que es posible aplicarla a casos donde el legislador realizó una protección defectuosa. Por ejemplo, ello sucedería si el delito de asesinato tuvie-ra una sanción máxima de 2 años de pena privativa de libertad; o, se despenalizara el delito de lesiones. Pese a la necesidad de corrección de esta situación, el juez penal se encuentra impedido de intervenir en un caso de desproporcionalidad por defecto. La razón de esta prohibición reside en la acción que implicaría corregir la norma: una ampliación del ámbito de la conducta típica o un incremento de la sanción, que solo puede ser llevado a cabo por el legislador.

No tener certeza real del contenido del tipo es no tener certeza de lo que quiere explicar o interpretar, constitu-yendo una teoría penal del tipo poco o nula de garantismo. El juzgador es un decisor no un decisionista, de manera que deben señalarse pautas débiles o fuertes a seguir o, dicho de otra manera, se deben seguir las reglas de interpreta-ción, reglas de argumentación, reglas de admisibilidad, reglas de actuación y valoración, que equivale a seguir las reglas del derecho y de la razón. En esta línea de razón los fundamentos conte-nidos en el Acuerdo Plenario establecen



49Actualidad Penal

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un método especial que permite aclarar conceptos y señalar pautas fuertes de racionalidad22.

El fundamento n.° 14 señala lo siguiente:

Una vez analizada la validez constitucional de la norma penal, también es necesario analizar si la misma es o no conforme a los principios del derecho penal. Cabe resaltar que los principios mencionados, por lo general, son concreciones de principios ya recogidos en la Constitución Política del Estado. La interpretación conforme a principios viene a corregir una situación de injusticia creada por la falta de precisión de la norma, o, por la ausencia de la misma. Los principios fundamentales a analizar, enunciativa y no exclusivamente, son: el principio de legalidad, el principio de lesividad y el principio de culpabilidad.

El principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional implícitamente derivado del principio de legalidad penal, así reconocido en el art. 2, inc. 24, literal d, de la Constitu-ción Política, en interpretación conjunta con el último párrafo del art. 200, en el que se reconoce explícitamente el principio de proporcionalidad. Este principio es un factor justificador de legitimidad de la pena. No hay nada más razonable y justo cuando las penas tienen un alto grado de razonabilidad o proporcionalidad conforme a la Cons-titución. Eso explica las razones por las

22 Véase un desarrollo más completo sobre el particular en H Á, Jorge B., “El tipo penal y sus funciones en el general y específico de su constructo”, en Actualidad Penal, n.° 3, Lima: setiembre del 2014, p. 125.

cuales el juzgador debe sopesar todas las circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad del agente culpable.

Todos los criterios a tomar en consideración para la determinación de la pena se sujetan a los fines constitu-cionales de la pena. Hay un orden de prelación en este proceso de valoración de los referentes. Por ejemplo, es rango del bien jurídico protegido, la vida es de mayor preponderancia que la propiedad; de manera que su afectación, los medios de su comisión, su impacto en el con-texto social, etc. tendrán una incidencia de mayor gravedad en la determinación judicial de la pena en relación a la lesión del patrimonio. Del mismo modo, una afectación del bien jurídico vida por dolo directo del agente es de mayor intensidad que aquel otro que lesiona por culpa.

La aplicación o determinación de pena debe guardar una equivalencia razonable con dimensiones cualitativas o cuantitativas en relación con el delito cometido, circunstancias de su realiza-ción, la intensidad del reproche que cabe formular a su autor, la magnitud del daño ocasionado, trascendencia del bien jurídico lesionado, entre otras circuns-tancias y los fines constitucionales del régimen penitenciario23. En tal sentido, no es suficiente el referente primario del quantum (mínimo y máximo) de la

23 Art. 139.22 de la Const. Pol.: “Son principio y derechos de la función jurisdiccional: […] El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.




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pena contemplada por la norma penal, sino la importancia o relevancia del bien jurídico protegido y el grado de su afec-tación. Ello implica que en el proceso de valoración para la determinación de la pena se tienen en consideración las particulares circunstancias del hecho cometido y la necesidad de pena o de medida de seguridad en el ámbito de sus fines constitucionales.

La aplicación o determinación de pena debe guardar una equivalencia razonable con dimensiones cualitati-vas o cuantitativas en relación con el delito cometido, circunstancias de su realización, la intensidad del repro-che que cabe formular a su autor, la magnitud del daño ocasionado, tras-cendencia del bien jurídico lesiona-do, entre otras circunstancias y los �nes constitucionales del régimen penitenciario.

IMPORTANTE

2.3. Sobre el principio de lesividad es-tablecido en el Acuerdo Plenario, fundamento jurídico n.° 15

15. El principio de lesividad es el que dota de contenido material al tipo penal. En virtud de este principio, la pena precisa de la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico. Sin embargo, no se trata de cualquier acción peligrosa, o lesiva, sino se trata de aquella que cause un impacto lo suficientemente importante para que se justifique la intervención penal. Caso contrario, ante afectaciones muy leves a este principio, lo que corresponde es considerar

la atipicidad de la conducta, al carecer de relevancia penal.

El principio de mínima lesividad o mínima intervención del derecho penal tiene la reverencia que supone su co-rrelación con el respeto de los derechos fundamentales. Este principio se rela-ciona con el principio de intervención mínima, conforme al cual el derecho penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más in-tolerables que se realizan contra dicho bienes. Estos principios se integran con los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de ultima ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual solo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

El principio de lesividad y mínima inter-vención del derecho penal solo [se puede] concebir racionalmente en un Estado constitucional de derecho porque hace del derecho penal algo más ilustrado. Es posible imaginar la necesidad de su co-rrelación con el principio de necesidad, proporcionalidad, mínima intervención, un mínimo de conexión entre derecho y moral, subsidiariedad y naturaleza frag-mentaria. Es el hecho de dar un sentido



51Actualidad Penal

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crítico, racional a la teoría del bien jurídico en relación a su negación24.

El principio de intervención míni-ma, tiene una razón de ser y se encuentra en correlación directa con el principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso. Esta exigencia descansa en la propia naturaleza constitutiva del derecho penal:a) Un derecho penal de carácter frag-

mentario. No protege todos los bienes jurídicos, sino tan solo aque-llos que son más importantes para la convivencia social más o menos pacífica. Del mismo modo, limita esta tutela a aquellos actos dolosos o culposos que lesionan o ponen en peligro estos bienes, de manera más relevante.

b) Su carácter de un derecho subsi-diario que, como ultima ratio. La ley penal solo se aplica en defectos de otros medios de control social extrapenales más idóneos y eficaces.En suma, este principio ya viene

aplicándose en casos concretos por parte de la Corte Suprema lo que ha signifi-cado un paso hacia la racionalidad de la pena justa. La ley penal pierde carácter y validez cuando recusa de manera abierta la justicia y los criterios de justicia dado por los derechos humanos, la dignidad de la persona humana y el principio constitucional de igualdad.

24 Huarcaya ramos, Betty S., “El principio de lesividad y mínima intervención en un Esta-do constitucional de derecho” (manuscrito), Lima: 2016.

3. De la aplicación de estos principios en relación a las circunstancias agra-vantes contemplados en el inciso 3 del artículo 367 del Código Penal

El núcleo rector del tipo básico descrito en el art. 365 del CP se ex-presa en la acción material finalista de impedir a una autoridad o funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, utilizando violencia o amenaza como medios para la ac-ción de dolo directo, siempre que esta acción no constituya un alzamiento público. Del mismo modo, cuando se hace referencia al art. 366 del CP, tratándose del agente que empleando intimidación o violencia contra un funcionario o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de sus funciones. Estos supuestos prohibi-dos básicos se agravan cuando se trata de policías y otros funcionarios (inc. 3 del art. 367 del CP). Sin embargo, el Acuerdo Plenario solo hace referencia al caso concreto, tratándose de policías y no, tratándose del caso de los miembros de las fuerzas armadas, jueces, fiscales o magistrados del Poder Judicial, fiscales, miembros del Tribunal Constitucional o autoridades elegidas por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones.

No obstante, al establecer el Acuer-do Plenario como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos




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16 al 23 que, como principios juris-prudenciales deben ser invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio de la excepción contemplado en el segundo párrafo del art. 22 LOPJ se hace extensiva a todos los casos, donde policías, miembros de las fuerzas arma-das, jueces, fiscales o magistrados del Poder Judicial, fiscales, miembros del Tribunal Constitucional o autoridades elegidas (presidente, gobernadores, al-caldes, congresistas, regidores, etc.) son afectados por la acción de dolo directo de los infractores:

[…] debe operar de manera residual y subsidiaria a la eficacia de otros delitos que involucran formas de daño ocasionados dolosamente por terceros contra la vida, la salud o la libertad de efectivos policiales cuando estos actúan en ejercicio de sus fun-ciones o como consecuencia de represalias por la realización legítima de las mismas. [f. j. n.° 18]

El caso Silvana Buscaglia25 y otros casos concretos análogos parecen haber

25 Si bien sus actos son reprochables moral y penalmente, las lesiones contra el efectivo policial no son de gravedad, ni siquiera son consideradas lesiones leves desde el punto de vista médico, al extremo de que el director de Defensa Legal de la Policía Nacional del Perú (PNP), solicitará la misma pena (8 a 12 a la joven que agredió verbalmente al policía que le impidió colarse para abordar un bus del Metropolitano en la Estación Naranjal. Ella llamó “serrano” al oficial con un tono despectivo. Estas situaciones, de acuerdo con el fundamento jurídico 21 del Acuerdo Plenario, no serían sancionadas con la pena contemplada en la circunstancias agravante descrita en el inciso 3 del art. 367 del CP: “[…] actos como el empujar a un miembro de la Policía Nacional del Perú, cuando este ejerce

impactado sensiblemente en la opinión pública y en los operadores del derecho posibilitando una polémica consisten-te sobre la desproporcionalidad de la sanción contenida en la norma penal agravada. El despropósito de esta úl-tima modificación en relación a esta circunstancia descrita en el inc. 3 del art. 367 del CP al incrementar desme-suradamente la pena mínima a 8 años y la máxima a 12. Jueces exegéticos, sin hacer uso del control difuso (incons-titucionalidad de estas agravantes en relación al principio constitucional de proporcionalidad), aplicaron penas des-proporcionadas en casos que no revisten mayor gravedad (la ley es dura pero es la ley). Desproporción en relación al acto tipificante y la sanción en relación a otros tipos penales, por ejemplo, con el art. 121 del CP (lesiones graves) que sanciona con pena privativa de libertad no menor 4 ni mayor de 8 años. La desproporción es evidente tomando en consideración que la afectación del bien jurídico de mayor relevancia en los supuestos contemplados por el art. 121 del CP. El bien jurídico tutelado por el art. 121 es de mayor relevancia que aquella otra protegida por los arts. 265

sus funciones, o el afectar su honra a través de insultos o lanzándole escupitajos, no pueden ser consideradas como formas agravadas. Sobre todo porque dichas conductas no son suficien-temente idóneas para afectar el bien jurídico con una intensidad o fuerza adecuadas para impedir que la autoridad cumpla sus funciones; la pena, entonces, que cabría aplicar en tales supuestos no puede ni debe ser la conminada en el artículo 367”.



53Actualidad Penal

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y 266 del CP26. Esta situación pone en evidencia las dificultades interpretativas y aplicativas del tipo penal en cuestión.

El fundamento n.° 18 del Acuerdo Plenario permite una interpretación del agravante contenido en el art. 367 en relación a la autoridad policial:

Ahora bien, es importante precisar que el espacio de aplicación del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, así como de la agravante que para tales casos contempla el artículo 367 del Códi-go Penal, debe operar de manera residual y subsidiaria a la eficacia de otros delitos que

26 Perú ocupa el primer lugar en toda la región al contar con un Código Penal altamente repre-sivo. Una administración de justicia con poco prestigio y aceptación ciudadana y con un mayor número de jueces y fiscales exegéticos.

Una sobreprotección penal a la autoridad frente a una pasiva protección del ciudadano frente al abuso de la autoridad (los tipos penales de abuso de autoridad tiene penas benignas):

Art. 376 del CP: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

Art. 377 del CP: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”.

Art. 378 del CP: “El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la au-toridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”, etc.

involucran formas de daño ocasionados dolo-samente por terceros contra la vida, la salud o la libertad de efectivos policiales cuando estos actúan en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de represalias por la realización legítima de las mismas. Se trata, en concreto, de los siguientes delitos y de sus respectivas circunstancias agravantes específicas por la condición funcionarial o policial del sujeto pasivo: homicidio calificado por la condición funcionarial del sujeto pasivo (artículo 108-A), sicariato (artículo 108-C, inciso 5), lesiones graves dolosas (artículo 121, párrafos 5 y 6), lesiones leves dolosas (artículo 122, incisos 3, literal a y 4), in-juria (artículo 130) y secuestro (artículo 152 inciso 3).

Esta nueva interpretación del Acuer-do Plenario es bastante racional e intere-sante porque se sujeta a principios cons-titucionales, de mínima intervención, proporcionalidad, etc. (parte positiva) pero, al mismo tiempo, en otro ángulo de interpretación de la norma penal, resulta algo discutible (parte negativa, no compatibilizada). Dos cuestiones a tomar en consideración: la naturaleza jurídica de los delitos subsidiarios y con-curso real o ideal de delitos. Situación poco desarrollada pese a guardar corre-lación con estas cuestiones planteadas que permitan una solución racional más completa e integrada27.

27 Por ejemplo, cuando una misma conducta se presenta en varios tipos penales (concurso ideal) o hay pluralidad de acciones. También cuando coexisten pluralidad de delitos en la que pueden estar en un mismo tipo o varios tipos penales. El agente que agrede físicamente al policía (lesiones graves), muerte, racismo, injurias, etc.




Actualidad


Un Código Penal que sufre tantos emba-tes por la incertidumbre y lo genérico de nuevos supuestos prohibidos o exigidos, la severidad de las penas establecidas (cadena perpetua), poca calidad y cantidad de las normas penales, etc. Hacen expresa un sistema de poder con ausencias de racio-nalidad y control propio de un Estado policiaco28.

En principio, el tipo penal (violen-cia y resistencia a la autoridad) es un delito de naturaleza subsidiaria (“el que sin alzamiento […]”) y las circunstan-cias agravadas (inc. 3 del art. 367 CP) al no tener naturaleza autónoma sino depender del tipo básico (arts. 365 y 366 CP) deviene subsidiario del primero (subsidiario de los subsidiario), al mismo tiempo, de reconducción a otros hechos ilícitos29 por la parte básica y por las circunstancias agravadas. Los tipos sub-sidiarios tienen varios referentes y. uno de ellos es que tengan penas menores al

28 Vid. H Á, “La crisis permanente del derecho penal”, art. cit., pp. 96 y 97.

29 La expresión del tipo básico “el que sin alzamiento público […]”. De manera que si este mismo hecho se realiza por el agen-te sin la condición de alzamiento público configura otro tipo penal. Por ejemplo, el atentado contra el libre ejercicio funcional ejerciendo violencia “sin alzamiento público” para impedir u obligar la realización de actos funcionales, mientras que si el ejercicio de la violencia se lleva a cabo con “alzamiento armado”, esto es, públicamente y con armas, se configura el delito de sedición, previsto en el art. 347 del CP. En el primero se configura ejerciendo violencia “sin alzamiento público” para impedir u obligar la realización de actos funcionales, mientras que en la sedición el ejercicio de la violencia se lleva a cabo con “alzamiento armado”, esto es, públicamente y con armas.

tipo básico, depende de otros tipos que son principales30, etc.

El art. 367 del CP en términos ge-nerales fue materia de comentario por nuestra parte que, en términos generales establecíamos lo siguiente:

[E]l legislador utiliza en la configuración del tipo vocablos y expresiones bastante discutibles, se requiere de un proceso de valoración por parte del juzgado. De algún modo ese proceso de interpretación se superaría si la ley penal se interpretara de conformidad con la Constitución política con las normas y principios sobre derechos humanos y prevención del delito recono-cidos en los tratados de los cuales el Perú, es parte, en especial aquellos sobre derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario, así como de conformidad con la jurispruden-cia de tribunales internacionales cuya juris-dicción haya reconocido el Estado peruano. Esto nos ubicaría dentro de los parámetros establecidos por la corriente moderna de un derecho penal constitucionalizado.

De este modo, se alejaría a los operadores del derecho de penal de toda interpretación textualista o exegética de la norma penal, al disponer su interpretación de conformidad con la Constitución en cuanto valores, principios y preceptos constitucionales31.

30 “No se puede entenderse la legitimidad del derecho penal si no se explica a partir de su concepción como límite del poder punitivo del Estado, no por criterios de simple utili-dad o eficacia sino por la racionalidad en la construcción de los principios fundamentales que lo sustenta y en sus categorías jurídicas penales”. Vid. H Á, “La crisis per-manente del derecho penal”, art. cit., p. 95.

31 Vid. H Á, “El delito de violencia y resistencia a la autoridad”, art. cit., p. 52.



55Actualidad Penal

COMENTARIO

El Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116 constituye una saludable recti�cación y un buen paso en la senda de racionalidad del derecho penal positivizado. Hace po-sible la aplicación material del prin-cipio constitucional de pena justa al establecer pautas fuertes que aclaran el proceso de interpretación y aplica-ción del art. 367 del CP.


Estos comentarios, desde luego, se hacen extensivos al inc. 3 del art. 367 del CP:

Artículo 367. Formas agravadas. En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor doce años cuando:

[…]

3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Cons-titucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones32.

32 El inciso 3 del art. 367 del CP fue modificado en reiteradas oportunidades, al extremo de haber ampliado sin mayor racionalidad y proporcionalidad en relación a bienes jurídi-cos protegidos por otros tipos penales. El art. 367 inc. 3 del CP sanciona con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 12 años cuando la violencia se ejerce contra un miembro de la policía nacional o de las Fuer-zas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones.

Por otro lado, resulta interesante el fundamento jurídico n.° 19 del Acuerdo Plenario:

[E]s relevante precisar que el delito de vio-lencia y resistencia contra la autoridad, agra-vado por la calidad policial de esta, abarca únicamente aquellos actos que mediante amenazas o agresiones físicas rechazan el ius imperium del Estado, representado en el ejercicio del poder, competencias y fa-cultades que aquella legalmente ostenta y ejerce. Son, pues, formas de resistencia activa y violenta contra dicho poder y autoridad. Por tal razón, su relevancia y punibilidad tienen siempre que ser menores que los que corres-ponden a otra clase de acciones de violencia que se dirigen a atentar directamente contra la vida o la salud de efectivos policiales que ejercen o ejercieron sus funciones. Es por ello que para sancionar con severidad estos últimos casos, se han regulado expresamen-te circunstancias agravantes específicas en los delitos de homicidio y lesiones.

¿Cuál es el hecho que realiza el agente contra un miembro de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones? El hecho se describe en los tipos básicos descritos en los arts. 365 y 366 del CP. No obstante, en una línea de razona-miento del Acuerdo Plenario se establece que estas formas de resistencia activa y violenta contra la autoridad deben ser graduadas, ponderadas en cuanta aplica-ción de pena en relación a otras acciones de violencia más gravosas (atentar contra la vida o la salud de los policías).

El fundamento jurídico n.° 20 seña-la lo siguiente:

[E]l delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial solo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando en el




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caso sub judice no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera independiente los hechos punibles contra la vida o la salud individual del funcionario policial que se han señalado anteriormente. La penalidad, por tanto, del delito de violencia y resistencia contra una autoridad policial no puede sobrepasar la pena mínima fijada para las lesiones leves en el artículo 122, inciso 3, literal a. Es decir, en ningún caso puede ser mayor de tres años de pena privativa de libertad, si es que la violencia ejercida contra la autori-dad policial no ocasionó siquiera lesiones leves. Pero, si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones leves o lesiones graves a la autoridad po-licial, su conducta solo debe asimilarse a los delitos tipificados en los artículos 121 y 122 del Código Penal, respectivamente, aplicándose, además, en tales supuestos, la penalidad prevista para la concurrencia de la agravante específica que se funda en la condición funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones graves la pena será no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de libertad; y, si solo se produjeron lesiones leves, la sanción será no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad.

En este fundamento el Acuerdo Plenario señala pautas fuertes para esta-blecer una pena justa en la medida de la intensidad de la lesión del bien jurídico tutelado por la norma penal. Subsidiaria, reconducción, para ser el objetivo espe-rado por la forma como se ha tipificado las circunstancias agravantes como for-ma de hacer justicia racional.

En suma, el Acuerdo Plenario es un pequeño paso que viabiliza el constructo de un derecho penal constitucionalizado y un gran paso para la defensa de los derechos fundamentales. Una ley penal injusta por su desproporcionalidad no es derecho. Carece de expresión de derecho natural. Está vacío, por tanto, debo rechazarla, no obedecerla. El derecho no viene de la norma —como sostenía Hans K— el derecho se deduce de la naturaleza humana de ser libre, de tener dignidad, etc. en el dominio de su propia naturaleza.

4. Referencias bibliográficasH Á, Jorge B. y Betty S. H

R, “Teoría para un derecho penal constitucionalizado”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 83, Lima: mayo del 2016.

H Á, Jorge B., “El delito de violencia y resistencia a la autoridad”, en Actualidad Penal, n.° 23, Lima: mayo del 2016.

H Á, Jorge B., “El tipo penal y sus funciones en el general y específico de su constructo”, en Actualidad Penal, n.° 3, Lima: setiembre del 2014.

H Á, Jorge B., “La crisis permanente del derecho penal”, en Actualidad Penal, n.° 5, Lima: noviembre del 2014, p. 86.

H P, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005.

L, Martín, “El problema filosófico de la interpretación en la actualidad”, en Anuario de filosofía jurídica y social, vol. 9, Buenos Aires: 1989.



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COMENTARIO

Comen

tario

SUMARIO

La agravante del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial: tipicidad y determinación

judicial de la penaA propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario

N.° 1-2016/CIJ-116

Jelio Paredes Infanzón* Corte Superior de Justicia de Apurímac

* Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez superior titular de Apurímac.

COMENTARIO

RESUMENEl autor realiza un breve análisis del AP N.° 1-2016/CIJ-116, destacando entre otros aspectos, el pronunciamiento de nuestros jueces supremos respecto a las pautas necesarias para la tipi� cación y la determinación de la pena en los casos de violencia y resistencia contra la auto-ridad policial.Palabras clave: Agravante residual y subsidiaria / Determinación judicial de la pena / Proporcionalidad


ABSTRACTThe author conducts a brief analysis of the AP N.° 1-2016/ICJ-116 stressing, among other issues, the pronouncement of the Supreme Court judges regarding the neces-sary guidelines for the determination of the penalty in cases of violence and resistance against the police authority.

Keywords: Keywords: Residual and sub-sidiary aggravating factor / Judicial deter-mination of the penalty / Proportionality

Title: The aggravating factor of the crime of violence and resistance to the police authority: judicial determination of the penalty. Regarding the Extraordinary Plenary Accord N° 1-2016/ICJ-116

La agravante del delito de violencia y resistencia...



Actualidad


1. Introducción

En los últimos meses han ocurrido casos de delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial que han concluido con la imposición de penas de privativas de la libertad que han generado debate en la opinión pública, respecto a la proporcionalidad de la misma.

Conforme señala H L-:

Se vienen manifestando conductas —supuestamente— delictivas contra los miembros de la Policía Nacional del Perú, lo cual viene generando un fuerte impacto en la sociedad, más aun si del quantum de la pena se trata; lo que en muchos casos obedece a actos arbitrarios al momento de determinar la sanción penal. Ello sin duda demanda un análisis, en estricto, dogmá-tico y en relación con criterios de política criminal, con el objeto de determinar una idónea aplicabilidad del tipo penal que permita evaluar su verdadera naturaleza jurídica1.

Por su parte el Dr. Mario A- P, ex decano del Colegio de Abogados de Lima, refiriéndose a los hechos materia del delito de violencia y resistencia contra la autoridad poli-cial (específicamente respecto al caso Buscaglia Zapler), opina que la ley que establece las penas para este tipo de

1 H L, Ronal, “El delito de vio-lencia y resistencia contra un policía. Aspectos sustanciales de su ¿victimización?”, en Actua-lidad Penal, n.° 23, Lima: mayo del 2016, p. 75.

comportamientos “es muy dura y no es proporcional”, agregando que:

La ley es[/] muy dura y no es proporcional, porque si un Policía golpea y causa lesiones graves a una persona, a un ciudadano co-mún y corriente, el máximo de la pena es de ocho años […] y el resistirse, en este caso, a la imposición de una papeleta, la pena no es menor de ocho y máximo de 12 años2.

En efecto, el caso Buscaglia Zapler fue uno de los más notorios en cuanto al delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, donde la acusada finalmente fue condenada a seis años y meses ocho meses de pena privativa de la libertad, en estricta aplicación de la nueva ley de flagrancia.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Perma-nente y Transitoria, expidió el Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116, cuyo asunto principal recae en: “La agravante del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial: Tipicidad y determinación judicial de la pena”. Dicho documento, finalmen-te fue publicado en el diario oficial El Peruano, el 4 de agosto del 2016. En concreto, aquí se analiza la agravante configurado en el inc. 3 del segundo párrafo del art. 367 del CP.

2 R P D P (RPP), “¿Es desproporcionada la sentencia contra Silvana Buscaglia”, en el portal web de RPP Noticias, Lima: 21 de diciembre del 2015. Recuperado de <bit.ly/2d23LVs>.

Dr. Jelio Paredes Infanzón


59Actualidad Penal

COMENTARIO

Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones [El resaltado es agregado]”.

Es pertinente señalar que la pena establecida para este supuesto también fue distinta en cada modificatoria:

LEY N.° 28878

“La pena priva-tiva de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años”.

D. LEG. N.° 982

“La pena priva-tiva de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años”.

LEY N.° 30054

“La pena priva-tiva de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años”.

En consecuencia, la agravante del inc. 3) del art. 367 del CP se aplicará para las conductas del tipo básico de los arts. 365 y 366 del CP, cuyo contenido es el siguiente:

Violencia contra la autoridad para obli-

garle a algo

Violencia contra la autoridad para impe-dir el ejercicio de sus

funcionesArtículo 365. El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcio-nario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Artículo 366. El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimi-do con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuaren-ta jornadas.

El Supremo tribunal sugiere hacer un test de proporcionalidad para de-terminar la constitucionalidad de la norma […], un triple �ltro: de ade-cuación o idoneidad, de necesidad, y de proporcionalidad.

SABÍA USTED QUE?

2. El delito de resistencia y violencia contra la autoridad policial

2.1. Descripción legal

Artículo 367.- Formas agravadasEn los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:1. El hecho se realiza por dos o más personas.[…]La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando:[…]3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejer-cicio de sus funciones [...].

El legislador peruano modificó en cuatro oportunidades el art. 367 del CP: la primera, por Ley N.° 27937, publica-da el 12 de febrero del 2003; la segunda, por Ley N.° 28878, publicada el 17 de agosto del 2006; la tercera, por el D. Leg. N.° 982, publicado el 22 de julio del 2007 y, la cuarta, por Ley N.° 30054, publicada el 30 de junio del 2013.

Es a partir de la segunda modi-ficación —producida mediante Ley N.° 28878—, que se incorpora el inc. 3 del art. 367 del CP, con el siguiente texto: “El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las




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3. Análisis del Acuerdo Plenario Ex-traordinario N.° 1-2016/CIJ-116

BASE LEGAL Art. 116 del TUO del LOPJASUNTO La agravante del delito de violencia

y resistencia contra la autoridad policial: tipicidad y determinación judicial de la pena

DOCTRINA LEGAL Fundamentos jurídicos 16 al 23

Lo primero que habría que tomar en cuenta es que la Corte Suprema con-sidera que el problema principal, en el marco de la aplicación de los arts. 366 y 367 del CP, fue el no apreciar adecua-damente la aplicación del principio de proporcionalidad (APE N.° 1-2016/CIJ-116, f. j. n.° 12), como “ayuda a la verificación constitucional de la norma”, en tanto “no solamente se compone de elementos normativos y descriptivos, en la misma cohabitan derechos funda-mentales”, por lo que debe estar sujeta y conforme a la Constitución.

El Supremo tribunal sugiere hacer un test de proporcionalidad para deter-minar la constitucionalidad de la norma (APE N.° 1-2016/CIJ-116, f. j. n.° 13), pasando por un triple filtro: de adecua-ción o idoneidad (si la norma coadyuva a un fin constitucionalmente legítimo); de necesidad (esto es, verificación de si no existe un mecanismo alternativo que permita lograr el fin constitucional); y, de proporcionalidad (que implica la evaluación de los efectos positivos o negativos de la norma, de ello dependerá su constitucionalidad). Asimismo, se resalta que el sistema penal está sometido a la Constitución (APE N.° 1-2016/CIJ-116, f. j. n.° 14), debiendo interpretarse

las normas que la componen —sean de naturaleza material o procesal— de acuerdo a sus principios (legalidad, le-sividad y culpabilidad), de esta manera la característica de última ratio de la norma penal —reiteramos, cualquiera sea su naturaleza— no es meramente enunciativa, sino que el comporta-miento reprimido “cause un impacto lo suficientemente importante para que se justifique la intervención penal”3.

3.1. Tipicidad objetiva: conducta típica

En principio, los fundamentos jurí-dicos del 16 al 20 del APE N.° 1-2016/CIJ-116 abordan la conducta típica que comprende la agravante del inc. 3 del párrafo segundo del art. 367 del CP, específicamente el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial. Veamos las conclusiones que se tiene:

a) La agravante no sobrecriminaliza

Esta agravante no fue construida por el legislador para sobrecriminalizar actos menores de resistencia, desobe-diencia o injurias contra efectivos poli-ciales; los cuales, de producirse, tendrían tipicidad formal y material: a) como delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, estipulado en el art. 368 del CP; así como el delito de injuria tipificado en el art. 130 del CP; y, como b) faltas contra la tranquilidad pública,

3 V L, Rafael. A., “Breves re-flexiones en relación al Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CIJ-116”, en Cathedra Lex, Lima: 29 de agosto del 2016. Recuperado de <bit.ly/2bN45qw>.



61Actualidad Penal

COMENTARIO

previsto y sancionado en el art. 452, incs. 3 y 5 del CP.

El AP re�ere […] que el objeto de pro-tección penal en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad po-licial, “está constituido por el poder legítimo que esta ostenta para el de-bido ejercicio de sus funciones ante terceros”. Indica, además, que los jue-ces tienen el deber de determinar si la acción imputada, y debidamente pro-bada, con�gura o no una afectación al bien jurídico que justi�que la imposi-ción de la sanción agravada.

IMPORTANTE

B) La agravante es residual y subsidiaria

El delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial solo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando en el caso judicial no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera independiente los siguientes delitos:- Homicidio calificado por la condi-

ción funcionarial del sujeto pasivo (art. 108-A del CP)

- Sicariato (art. 108-C, inc. 5 del CP)- Lesiones graves dolosas (art. 121,

párrs. 2 y 3 del C.P)- Lesiones leves dolosas (art. 122, incs.,

3, lit. a, y 4 del C.P)- Injuria (art. 130 del CP)- Secuestro (art. 152, inc. 3 del CP)

Según la RAE, “residual” significa ‘perteneciente o relativo al residuo’.

Por su parte el significado de “subsi-diariedad” es ‘calidad de subsidiario’, y este último significa ‘que suple a otra principal’.

Es pertinente que el Acuerdo Plena-rio haya precisado la residualidad y sub-sidiaridad de la agravante contemplada en el art. 367 del CP, que debe operar siempre y cuando no haya la eficacia de otros delitos dolosos que implican una mayor afectación a los bienes jurídicos —como la vida, la salud o la libertad de los efectivos policiales—.

C) Conducta típica

El delito de violencia y resistencia contra la autoridad agravado por efec-tuarse en contra de un miembro de la Policía Nacional, abarca únicamente aquellos actos que mediante amenazas o agresiones físicas rechazan el ius im-perium del Estado, representando en el ejercicio del poder, competencias y fa-cultades que aquella legalmente ostenta y ejerce; esto es, formas de resistencia activa y violenta contra dicho poder y autoridad.

La violencia, es la fuerza física (vis absoluta) que se emplea directa o indirectamente contra el agente estatal; implica el ejerci-cio de la fuerza sobre el funcionario con entidad suficiente para impedir o trabar el acto de autoridad. La violencia física solo se configura cuando el funcionario estatal pese a los actos de resistencia no es capaz de anular dicha fuerza, por ser grave, seria y actual4.

4 M A, Celis, “Análisis típico del delito de ‘violencia contra la autoridad para




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Siguiendo a C M, seña-laremos que la violencia será:

Grave […] si se tiende a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo y que no admita una reparación más o menos rápida del bien jurídico; no configuraría por ejemplo si la violencia ejercida por el sujeto activo, para impedir o trabar el acto de autoridad, es vencida.

[….]

Seria. Implica que debe ser idónea para impedir o trabar la ejecución del acto funcional; para ello es necesario ponderar la intimidación o violencia que emplea el sujeto activo con la capacidad de fuerza ha-bilitada del operador estatal. Nunca podría equipararse la violencia, descontrolada de un ebrio, con el acto de fuerza organizada y controlada del funcionario estatal.

[…]

Actual. Supone que el acto de intimidación o violencia se produce en el momento en que el funcionario público está realizando el acto propio de su función y con riesgo cierto de su no ejecución5.

Por su parte, la intimidación:

Es la amenaza (vis compulsiva) de un mal a la persona del funcionario, a sus derechos o intereses; debe ser idónea, con arreglo a las circunstancias del hecho, para infundir miedo, justo temor en el funcionario y de suficiente entidad para doblegar la volun-tad del agente estatal. Este medio típico requiere para su configuración también de

impedir el ejercicio de sus funciones’”, en el portal web de Legis.pe, Lima: 12 de enero del 2016. Recuperado de <bit.ly/2cOHt69>.

5 M A, “Análisis típico del delito de ‘violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones’”, art. cit.

la concurrencia de los requisitos de grave-dad, seriedad e inminencia; por ejemplo, la amenaza con una pistola para impedir o trabar la realización del acto de autoridad6.

El delito de violencia y resistencia a la autoridad es un delito de resultado.

Señala el APE que la relevancia y punibilidad tienen que ser menores que los que corresponden a otra clase de acciones de violencia que se dirigen a atentar directamente contra la vida o la salud de efectivos policiales que ejercen o ejercieron sus funciones.

3.2. La proporcionalidad en la determi-nación judicial de la pena

Entre los fundamentos jurídicos 21 al 23, el APE hace un análisis a fin de sustentar la proporcionalidad en la de-terminación judicial de la pena. Rol que debemos asumir los jueces al resolver un sub judice en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial conforme al agravante del inc. 3 del art. 367 del CP.

A) Bien jurídico protegido

Alberto D, refriéndose al de-lito de atentado contra la autoridad en el Código Penal argentino, sostiene que la protección penal para este tipo penal se asienta en “la necesidad de proteger el normal y buen desarrollo de las fun-ciones que detentan las autoridades y sus agentes para asegurar su completo y eficaz ejecución” 7. Agrega que es preciso

6 Loc. cit.7 D, Edgardo Alberto, Derecho penal.



63Actualidad Penal

COMENTARIO

proteger las funciones que desempeña el funcionario público, puesto que “de una manera más amplia se puede afir-mar que el bien jurídico protegido es la integridad de la organización estatal de las autoridades”8.

A V refiriéndose al bien jurídico en este delito, refiere que se trata de proteger la libertad de deter-minación del funcionario en el ejercicio de sus funciones; el sujeto activo quiere superponer (imponer) su voluntad a la voluntad del funcionario9.

Por su parte, H Á con-sidera que:

El bien jurídico tutelado es el libre ejerci-cio de la función pública, sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de la Administración. De manera que, cuando el agente impide, obliga o estorba el ejer-cicio de las funciones públicas, utilizando medios violentos físicos o psíquicos. No hace más que atacar la libertad con que se debe prestar la administración pública10.

El APE refiere en el fundamento jurídico 19 que el objeto de protec-ción penal en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, “está constituido por el poder legítimo

Parte especial, t. III, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 38.

8 D, Derecho penal, ob. cit. p. 38.9 Cfr. A V, Manuel A., Los delitos

contra la administración publica en el Código Penal peruano, 2.a ed., pp. 141 y 142, citado por H L, “El delito de violencia y resistencia contra un policía”, art. cit., p. 77.

10 H Á, Jorge B., “El delito de violen-cia y resistencia a la autoridad”, en Actualidad Penal, n.° 23, Lima: mayo del 2016, p. 51.

que esta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante terceros”. Indica además, que los jueces tienen el deber de determinar si la acción imputada, y de-bidamente probada, configura o no una afectación al bien jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada.

B) Determinación judicial de la pena

En este punto, la Corte Suprema ha establecido principios jurisdiccionales que merecen la atención de los opera-dores jurídicos.

ConductaPena por delito de violen-cia y resistencia contra la

autoridad policial1. Si es que la violencia ejer-

cida contra la autoridad policial NO ocasionó siquiera lesiones leves.

No sobrepasa la pena míni-ma fijada para las lesiones leves en el art. 122, inc. 3, lit. a) del CP.

2. Si el agente con las vio-lencias ejercidas produjo dolosamente lesiones leves a la autoridad po-licial.

La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años (art. 122, inc. 3, lit. a) del CP.

3. Si el agente con las vio-lencias ejercidas produjo dolosamente lesiones graves a la autoridad policial.

La pena privativa de liber-tad no menor de seis años ni mayor de doce años (art. 21, segundo párrafo del CP).

P S, maestro san-marquino ilustrándonos respecto a este tema nos indica:

El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento él se pronuncia so-bre la tipicidad de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego, a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de este (decla-ración de certeza). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor




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o participe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción). La deter-minación judicial de la pena tiene relación con esta última decisión judicial. Su fun-ción, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe de un delito11.

Agrega P S que la determinación judicial de la pena, alude a “toda actividad que desarrolla el ope-rador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la san-ción a imponer en el caso sub judice”12.

El punto de la determinación judi-cial de la pena, en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, era el más debatible a nivel de la opinión pública. Las penas a imponerse para este delito, en comparación con otros tipos penales aún más gravosos, resulta eleva-da. Asimismo, en cuanto a la legislación comparada —tomando como referencia a España y Chile— muestra que el delito de violencia y resistencia contra un policía en España tiene privativa de la libertad de 4 a 6 años, mientras que en Chile, tiene una pena de 2 años a 500 días13.

11 P S, Víctor, “Sentencia pe-nal y determinación judicial de la pena en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, en el portal web del Poder Judicial, Lima: s/f., p. 1. Recuperado de <bit.ly/2d8koiI>.

12 P S, “Sentencia penal y determinación judicial de la pena”, art. cit., p. 1.

13 Cfr. H L, Ronal, “El delito de violencia y resistencia contra un policía”, art. cit. p. 81.

Considero vital señalar en este punto lo señalado por Y R14:

El concepto de proporcionalidad de las penas que es producto de una evolución histórica, introducido para limitar al ius pu-niendi. Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razo-nabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia. Tiene su razón de ser en los derechos fundamen-tales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende con-tribuir a preservar la “proporcionalidad” de las leyes ligándolo con el principio de “Es-tado de derecho” y, por ende, con el valor justicia. El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de derecho.

El AP señala en el fundamento jurídico 21:

[…] La aplicación de una sanción más seve-ra exige siempre la existencia de un plus de lesividad que hace que la conducta realizada se diferencie del tipo básico. La diferencia-ción, en este caso, reside en la idoneidad de la acción violenta para impedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo policial, Por tanto, aquellas otras acciones que en el caso concreto pueden significar un acto de intimidación o de violencia contra una autoridad policial en el ejercicio de sus funciones, y estar destinadas a evitar que ella las cumpla, pero que por las con-diciones particulares de quien las ejecuta o por el contexto donde estas se dan, no resultan idóneas para impedir o frustrar el cumplimiento efectivo de las actuaciones policiales no podrán configurar la agravante

14 Y R, Ivonne, “La proporcionalidad de las penas”, en el portal web de la Universi-dad de Castilla-La Mancha, Madrid: s/f., pp. 1 y 2. Recuperado de <bit.ly/2d1ZTnt>.



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que regula la ley y solo pueden realizar el tipo penal del artículo 366 [del CP] o ser una falta.

Un detalle muy importante señala-do en el APE (f. j. n.° 21) es respecto a hechos que no pueden ser considerados como formas agravadas conforme al art. 367, inc. 3 del CP:- Empujar a un miembro de la Policía

Nacional del Perú cuando ejerce sus funciones.

- Insultos o lanzar escupitajos a un miembro de la Policía Nacional del Perú.Concluye la Corte Suprema: “Di-

chas conductas no son suficientemente idóneas para afectar el bien jurídico con una intensidad o fuerza adecuadas para impedir que la autoridad cumpla sus funciones”.

Por otro lado, comparto con el APE cuando refiere que el juez debe aplicar la responsabilidad restringida regulada en el art. 21 del CP. “En los casos del artí-culo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desa-parecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al míni-mo legal (f. j. n.° 22)”; y si el caso amerita aplicarse la suspensión de la ejecución de la pena, art. 57 del CP, así como la pena limitativa de derechos, art. 31 del CP. Señala también, que tampoco hay ninguna limitación normativa que afecte la eficacia de reglas de reducción de las bonificaciones procesales por confesión sincera, terminación anticipada, y con-

clusión por conformidad de la audiencia (f. j. n.° 23).

“La determinación judicial de la pena tiene relación con [la individualización de la sanción]. [La fun-ción del juez], por tanto, es identi�car y medir las dimen-

siones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que co-rresponde aplicar al autor o participe de un delito”.

VÍCTOR P. SALDARRIAGA DICE:

Finalmente, los magistrados de las Salas Penales Supremas, recomiendan al Presidente del Poder Judicial, hacer una propuesta de lege ferenda para alcanzar al Congreso de la República para mo-dificar el art. 367 del CP, y se incluya una circunstancia atenuante específica: “La pena será no menor de seis meses ni mayor de dos años de pena privativa de la libertad o prestación de servicios a la comunidad de veinticuatro a ciento cuatro jornadas, cuando los actos de intimidación o violencia no revisten gravedad”.

4. Conclusiones

• Era pertinente que el órgano juris-diccional supremo establezca pautas necesarias para la tipificación y la determinación judicial de la pena en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, por




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cuanto tal como se estaba aplicando, las sanciones vulneraban el principio de proporcionalidad de la pena.

• A partir del APE, la agravante confi-gurada en el inc. 3) del art. 367 del CP es residual y subsidiaria. Es decir, el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial solo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando en el caso judicial no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera independiente los siguientes delitos: homicidio calificado por la condi-ción funcionarial del sujeto pasivo (art. 108-A), sicariato (art. 108-C, inc. 5), lesiones graves dolosas (art. 121, párrafos 2 y 3), lesiones leves dolosas (art. 122, incs. 3, literal a, y 4), injuria (art. 130), secuestro (art. 152, inc.).

• El bien jurídico protegido en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial “está constituido por el poder legítimo que esta ostenta para el debido ejercicio de sus funcio-nes ante terceros”. Los jueces tienen el deber de determinar si la acción imputada, y debidamente probada, configura o no una afectación al bien jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada.

• El APE establece que los jueces pueden aplicar la responsabilidad restringida regulada en el art. 21 del CP. Si el caso amerita, aplicar la suspensión de la ejecución de la pena (art. 57 del CP), así como la

pena limitativa de derechos (art. 31 del CP). Por otro lado, las reduccio-nes de las bonificaciones procesales también son aplicables —confesión sincera, terminación anticipada, y conclusión por conformidad de la audiencia—.

5. Referencias bibliográficasD, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte

especial, t. III, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2003.

H L, Ronal, “El delito de violencia y resistencia contra un policía. Aspectos sustanciales de su ¿victimización?”, en Ac-tualidad Penal, n.° 23, Lima: mayo del 2016.

H Á, Jorge B., “El delito de violencia y resistencia a la autoridad”, en Actualidad Penal, n.° 23, Lima: mayo del 2016.

M A, Celis, “Análisis típico del delito de ‘violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones’”, en el portal web de Legis.pe, Lima: 12 de enero del 2016. Recuperado de <bit.ly/2cOHt69>.

P S, Víctor, “Sentencia penal y determinación judicial de la pena en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, en el portal web del Poder Judicial, Lima: s/f. Recuperado de <bit.ly/2d8koiI>.

R P (RPP), “¿Es des-proporcionada la sentencia contra Silvana Buscaglia”, en el portal web de RPP Noticias, Lima: 21 de diciembre del 2015. Recupera-do de <bit.ly/2d23LVs>.

V L, Rafael A., “Breves reflexio-nes en relación al Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CIJ-116”, en Cathedra Lex, Lima: 29 de agosto del 2016. Recuperado de <bit.ly/2bN45qw>.

Y R, Ivonne, “La proporcionalidad de las penas”, en el portal web de la Univer-sidad de Castilla-La Mancha, Madrid: s/f. Recuperado de <bit.ly/2d1ZTnt>.



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SUMARIO

Aplicación residual del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial

Comentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116: ¿Qué se entiende cuando hablamos de proporcionalidad?*

Nils Ericson Salvador Esquivel**Universidad Nacional Mayor de San Marcos

* El artículo está dedicado a Luciana María Salvador Canchanya.** Abogado por la UNMSM. Doctorando en Derecho en esta misma casa de estudios. Fiscal adjunto pro-

vincial penal titular del Distrito Fiscal de Ventanilla.

COMENTARIO

RESUMENEl autor concluye que el AP N.° 1-2016/CIJ-116 representa la reafirmación del bien jurídico “normal funcionamiento de la administración de justicia” en la aplicación residual del delito de violencia y resistencia a la autoridad policial, y con-secuentemente de la proporcionalidad en la determinación judicial de la pena.Palabras clave: Determinación judicial de la pena / Principios de legalidad y lesividad / Proporcionalidad.


ABSTRACTThe author concludes that the AP N.° 1-2016/CJ-116 represents the rea� rma-tion of the legal good "normal functioning of the justice administration" in the resi-dual application of the crime of violence and resistance to the police authority, and consequently of the proportionality in the judicial determination of the penalty

Keywords: Judicial determination of the penalty / Principles of legality and har-mfulness / Constitutional proportionality.

Title: Residual application of the crime of violence and resistance to the police authority. Comments to the Extraordinary Plenary Accord N° 1-2016/CJ-116: What do we mean by "proportionality"?.

Aplicación residual del delito de violencia ...



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1. A manera de introducción

En el II Pleno Jurisdiccional Extraor-dinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justi-cia de la República, mediante el Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CJ-116, del 1 de junio del 2016, publicada en el diario oficial El Peruano, el 4 de agosto del 2016, los jueces supremos han sentado criterios de interpretación respecto al delito de violencia y resis-tencia a la autoridad policial, movidos, quizás, por las ultimas condenas, donde se han impuesto penas privativas de libertad efectiva, por la intimidación o hasta violencia que se ejercía contra los oficiales del orden, en el marco del proceso inmediato.

En principio, consideramos co-rrecta la valoración de la Corte Su-prema cuando señala que las circuns-tancias agravantes previstas en el art. 367 del CP “se han caracterizado por expresar una clara tendencia hacia la sobrecriminalización”1. Así lo de-muestran todas las modificaciones que identifican a este dispositivo legal, por ejemplo, la última modificatoria del inc. 3 del segundo párrafo del art. 367 del CP, que se refiere a que el sujeto pasivo

1 Como bien se recuerda, para el legislador de 1991, “el objetivo político criminal es ofrecer una mejor tutela penal a los actos funcionales y de servicio, garantizando su viabilidad ante el ostensible peligro que suponen, para el bien jurídico, la comisión de los ilícitos penales 365 y 366 [del Código Penal] realizados bajo tales circunstancias”. R V, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4.a ed., Lima: Grijley, 2007, p. 998.

del delito sea el efectivo policial en el ejercicio de sus funciones.

Esta circunstancia agravante especí-fica por la condición policial del sujeto pasivo, que prevé una pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años, es la que ha concitado el interés por parte de los jueces supremos; pues —tal como ha sido apreciado por la comunidad jurídica y la sociedad civil—, en su aplicación, los operadores del derecho no “tienen una lectura ade-cuada de los presupuestos normativos que legitiman su configuración”, lo que a su vez ocasionó una seria afectación del principio de proporcionalidad en la determinación judicial de la pena2.

2 El problema de la determinación, cuantifi-cación e individualización de la pena no es actual, por eso no le falta razón a Z cuando reflexiona que “todos hemos exper-imentado la misma sensación y, además, quienes debemos cuantificar judicialmente penas, sabemos el desconcierto que frecuen-temente reina al respecto y las enormes dudas que nos asaltan. Quizá la cuantificación penal sea, por ello, el capítulo más interesante de la psicología judicial, pero, dejando de lado la mera curiosidad científica que puede ofrecer al tercero observador desapasionado, lo más tremendo es que se debe confesar que se trata del campo más arbitrario en el ámbito de nues-tra practica tribunalicia y, por consiguiente, una fuente tremenda de inseguridad jurídica”. Z, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parte general, t. V, Buenos Aires: Ediar, 1988, p. 270. Por eso, en un artículo sobre este tema, concluye D C que “[…] habría que abandonar definitivamente la idea de que la tarea de la individualización judicial de la pena debe remitirse exclusiv-amente al sistema valorativo autorreferente del propio juez o, en mayor o menor medida, al ámbito de la intuición y no de la razón”. D C, Eduardo, “Notas sobre la

Nils Ericson Salvador Esquivel


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La casuística reciente ha demos-trado que las penas establecidas en el segundo párrafo del art. 367 del CP son desproporcionadas frente a las penas a imponerse por la comisión de otros delitos donde se afectan bienes jurídicos de mayor transcendencia; en ese sentido, por ejemplo, parece que para nuestro ordenamiento legal los bienes jurídicos integridad física y salud tendrían menos valor que el bien jurídico normal funcio-namiento de la administración pública.

En ese contexto, el trabajo que se presenta tiene como cometido comen-tar en torno a lo que considero es la reafirmación del bien jurídico “normal funcionamiento de la administración de justicia”, en la aplicación residual del delito de violencia y resistencia a la au-toridad policial, y consecuentemente de la proporcionalidad en la determinación judicial de la pena.

2. De la reafirmación del bien jurídico protegido: normal funcionamiento

dogmática de la individualización judicial de la pena”, en AA. VV, Determinación judicial de la pena, Lima: Instituto Pacifico, 2015, p. 94. Incluso, si se trata de una deficiencia legal en la determinación judicial de la pena “[…] la existencia de vacíos e incongruencias en la ley, tampoco puede servir de pretexto para que, en lugar de una pena democrática, se entronice el terrorismo punitivo como a veces se pretende. Por el contrario, se trata de realizar una verdadera tarea hermenéutica que […] permita dotar de profundo humanismo la tarea de cuantificación penal”. V V, Fernando, “La determinación de la sanción penal”, en AA. VV, Determinación judicial de la pena, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 206.

y desarrollo de la administración pública

En un primer momento, cuando establece la Corte Suprema la aplica-ción “residual” del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, así como de sus circunstancias agra-vantes, podría pensarse en una lógica de “relajación” de la protección al bien jurídico “administración pública”; sin embargo, en el análisis detenido del AP, considero que asistimos más bien a una reafirmación de lo que entraña realmente el objeto de protección de esta figura delictiva.

Concerniente al interés de esta tutela, R V consideraba que —respecto de la conducta prevista en los arts. 365 y 366 del CP— el bien jurídico protegido es el “normal funcionamien-to y desarrollo de la administración pública”3 precisando que mientras en el art. 365 se protege penalmente la liber-tad de determinación o de formación de la voluntad pública del sujeto especial, en el art. 366 se tutela la decisión o voluntad ya formada de dicho sujeto4.

Incluso, H Á, respecto a la protección de este bien jurídico pre-

3 R V, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 989.

4 En ese mismo sentido, S S, Ramiro, Delitos contra la administración pública, 2.a ed., Lima: Grijley, 2011, p. 73; A V, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, Lima: Palestra, 2001, p. 99; H Á, Jorge, “Delitos cometidos por par-ticulares contra la administración pública”, Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 142.




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cisa que “la norma no protege los actos arbitrarios del funcionario, las rechaza. De manera que es atípica la conducta del agente que emplea a la violencia o la amenaza contra la autoridad, fun-cionario o servidor público por actos arbitrarios realizados por este”; y, citando a C R concluye que “el ejer-cicio de las funciones debe entenderse conforme a derecho, en cuanto dicho ejercicio haya observado las normas reguladoras de la respectiva función”5.

Por tanto, cuando se afirma por parte de los jueces supremos que no constituye circunstancias agravantes los actos de intimidación y violencia contra el efectivo policial, que por las condicio-nes del sujeto activo o el contexto no son idóneas, lo que se hace es resaltar y hacernos recordar que en estas conduc-tas, que están encaminadas a victimizar a la autoridad policial —que no revista gravedad, obviamente— no está en dis-cusión otra cosa que la “administración pública”, y que acciones como empujar, insultar o escupir a un policía que cum-ple su función, mínimamente podrían afectar este bien jurídico, en la medida de que dichas conductas no serían idó-neas para impedir que la policía cumpla sus funciones, claro está, atendiendo al contexto o condiciones particulares del sujeto activo6.

5 H Á, Jorge B. “El delito de violen-cia y resistencia a la autoridad”, en Actualidad Penal, N.º 23, Lima: mayo del 2016, p. 52.

6 En torno a ello, en la Ejecutoria Suprema del 13 de julio de 1998 (Exp. N.° 137-98, Lima) se había establecido que “La violencia debe ser entendida, como la fuerza irresistible

En el otro extremo de la premisa, si la finalidad del agente está dirigida al daño doloso de la vida, salud o libertad del efectivo policial en funciones, opera, observando el principio de legalidad, las circunstancias agravantes específicas que tienen como sujeto pasivo del delito al efectivo policial, esto es, las hipótesis de-lictivas de los arts. 108-A.5, 108C, 121 (párrafos 2.a y 3.a), 122.3.a y 4, y 152.3.a del CP; pero rescatando el hecho de que en estos casos lo que pretende el agente no es afectar el poder legítimo de la au-toridad policial, para el debido ejercicio de sus funciones, sino principalmente su propia vida o integridad, dependiendo del caso. No se trata de que se prefiera el bien jurídico “vida” en comparación con la “administración pública”, sino que, por consagración del principio de proporcionalidad y lesividad, no sería justo imponer una misma penalidad para estos casos, ya que, de acuerdo a la magnitud del daño causado, la respuesta del Estado debe ser más drástica en su proporción7.

empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiera o se abstenga de lo que sin ello se quería o se podía hacer, que siendo así, el intercambio de palabras entre los pro-cesados y los efectivos policiales, que llegó a [una falta] de respeto a estos últimos, hecho de por sí censurable, no constituye elemento probatorio suficiente de la existencia de vio-lencia o amenaza”. Cfr. U O, José, Código Penal, t. I, Lima: Idemsa, 2010, p. 999.

7 En ese mismo razonamiento, H L-, describe que “la problemática descrita va acompañada de realidades palmarias, como el caso específico, v. gr., de que el delito de homicidio tenga una pena mínima de 6 años



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IMPORTANTEEn el análisis de la proporcionali-dad en la determinación judicial de la pena, la Corte Suprema centra su estudio desde dos puntos de vista: i) desde el bien jurídico protegido, y ii) la �nalidad de la acción del agente.

IMPORTANTE

3. De la aplicación residual del art. 367.3, segundo párrafo, del CP

Es innegable que el contexto ac-tual y la efervescencia de los conflictos sociales determinan prontamente una mirada suspicaz hacia la ley para ver si la misma aun responde a las necesidades del momento o —como ocurre muy frecuentemente— amerita un cambio con el fin de aplacar esos conflictos que la deslegitiman. Ejemplo de ello es la Ley N.° 28878, del 17 de agosto del 2006, cuando el legislador consideró absoluta-mente necesario adicionar la agravante por la condición de efectivo policial8

de pena privativa de libertad, con lo que se podría afirmar que, en ocasiones cada vez más comunes, una simple obstaculización de la función policial recibe mayor pena (8 a 12 años), que un homicidio, por lo que, en términos penológicos, podría concluirse que una vida vale menos que una mera obstaculi-zación de una función, como si de esto último dependiera la vida de un ser humano como fin ulterior de protección del derecho”. H L, Ronal, “El delito de violencia y resis-tencia contra un policía. Aspectos sustanciales de su ¿victimización?”, en Actualidad Penal, N.º 23, Lima: mayo del 2016, p. 83.

8 La redacción original del art. 367 del CP de 1991 y su posterior modificatoria con el artículo único de la Ley N.° 27937, publicada

—entre otras autoridades— como sujeto pasivo de los hechos previstos en los arts. 365 y 366 del CP, para prevenir y san-cionar formas graves de agresión dolosa contra autoridad policial9.

el 12 de febrero del 2003, no comprendían a la autoridad policial —ni a los miembros de las Fuerzas Armadas, Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público— en el ejer-cicio de sus funciones, como sujeto pasivo de este delito. Es recién con la Ley N.° 28878, publicada el 17 de agosto del 2006, que mod-ificó el art. 367 del CP, que se comprende en el inc. 3 del segundo párrafo (segundo grado) a estas autoridades como sujetos pasivos, estableciendo una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años. Posteriormente, con el D. Leg. N.° 982, pub-licado el 22 de julio del 2007, se aumenta la penalidad para este delito, estableciéndose en pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. Finalmente, con la Ley N.° 30054, publicado el 30 de junio del 2013, se efectuaron dos cambios sustanciales, respecto del extremo mínimo de la pena y adicionando sujetos pasivos: Se establece una pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; asimismo, se considera también como sujetos pasivos a los miembros del Tribunal Constitucional o autoridad elegi-da por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones.

9 Como bien se recuerda, la Ley N.° 28878 se gestó por el asesinato de Hernán Saturno Vergara, quien al momento de su muerte se desempeñaba como juez penal superior. Al respecto, V L describe que “El 19 de junio de 2006, a unas cuadras del Palacio Nacional de Justicia de Lima —su centro de labores por aquel entonces— fue asesinado el vocal penal Hernán Saturno Ver-gara, por dos sicarios, quienes a bordo de una moto entraron al local donde se encontraba y le dispararon en el pecho. Saturno Vergara integraba la Primera Sala Penal para Reos en Cárcel, colegiado que en ese momento llevaba el proceso del llamado “Cartel de Tijuana” que tenía 50 procesados”. V L, Rafael, “El delito de violencia contra la autori-




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A mi criterio, es aquí donde se origina la problemática actual sobre la agravante de la violencia y resistencia a la autoridad policial10 —que tan memo-rable se hizo en los medios de comuni-cación por los casos de Silvana Buscaglia Zapler11 y Víctor Hugo Robert Chu

dad para impedir el ejercicio de sus funciones: Cuando se utilizan cañones para matar hor-migas”, en Actualidad Penal, vol. 23, Lima: mayo del 2016, p. 68. Por otro lado, como se sabe, la Ley N.° 30054, del 30 de junio del 2013, se promulgó como consecuencia de la violencia ejercida contra los efectivos policiales que participaron en el operativo de desalojo de los comerciantes de “La Parada” que causó gran impacto en la ciudadanía al difundirse las imágenes en los medios de comunicación de la feroz manera como fueron repelidos los agentes del orden.

10 Si bien es necesario este tipo penal, dada la arriesgada naturaleza de la labor policial, su penalidad debe ser proporcional con la afectación de otros bienes jurídicos. Respecto a la labor policial en un Estado constitucional de derecho, al respecto, véase M M, Alberto Luis, Derecho de policía, aspectos constitucionales y doctrinarios, Lima: El Sol Naciente SRL, 1989; V T, José Martín, Fuerzas policiales, sociedad y Con-stitución, Lima: Instituto de Defensa Legal, 1990.

11 Mediante sentencia anticipada, del 20 de diciembre del 2015, dictada por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria del Callao, Silvana Buscaglia Zapler fue conde-nada por el delito de violencia y resistencia a la autoridad, en su forma agravada, a seis años y ocho meses de pena privativa de libertad efectiva. Ni en el acta de registro de audiencia única de incoación del proceso inmediato ni en la sentencia anticipada se describe el hecho que desencadenó en esta condena —que, como ya se ha comentado ampliamente, fue desproporcional—; sin embargo, de acuerdo a las imágenes registradas se puede apreciar que Silvana Buscaglia avanzaba su auto, a pesar de que un efectivo policial estaba en frente, luego dio un golpe al casco del policía lanzándolo al

Cerrato12, que concitó la atención de los especialistas del derecho y la ciudadanía entera— porque tal cambio recogió solo el malestar del momento, de un sector de la población, hoy representada por las autoridades policiales, vistas como víctimas, para que poco tiempo después que entro en rigor la Ley N.° 28878, las “víctimas” no solo lo sería la policía, sino también y en adelante el ciudada-no que osara enfrentarlos “levemente”, mostrando a partir de entonces un panorama desolador en la aplicación de esta norma, constituyéndose la policía en víctimas por su función, mientras que el ciudadano lo era del sistema penal13.

suelo y tuvo un forcejeo con esta autoridad.12 Como se tiene de la Sentencia N.° 19-2016

Arequipa, del 23 de marzo de 2016, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Mariano Melgar, declaró fundada la demanda de habeas corpus, a favor de Víctor Hugo Rob-ert Chu Cerrato, nulo el acto de audiencia de incoación de proceso inmediato y ordenó su excarcelación. Se desprende del contenido de esta sentencia que Chu Cerrato fue condena-do por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria-Procesos en Flagrancia sede MBJ San Juan de Miraflores por el delito de violencia y resistencia a la autoridad, en su forma agravada —calificada de indebida tipificación—, a cuatro años y cinco meses de pena privativa de libertad efectiva, por el hecho de que “el copiloto del vehículo —Chu Cerrato— descendió de esta unidad e inter-firió la intervención de la misma, insultando a un oficial, y cuando se acercó otro efectivo del orden, también fue insultado, luego Chu Cerrato comenzó a empujar a ambos policías, para impedir la intervención del vehículo, por lo que fue reducido y conducido a la depen-dencia policial”.

13 Respecto a ciudadanos víctimas del sistema penal, referido a la determinación judicial de la pena, en su aplicación desproporcional, véase la nota informativa publicada en La



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COMENTARIO

Por ello, era fácil concluir sin obje-ciones que esta modificación respondió más a un contexto de coyuntura que a razones de una eficiente política cri-minal, pues “[…] toda reacción estatal dirigida a evitar la comisión de compor-tamientos delictuosos o suprimir ciertos factores que favorecen su comisión no forma parte, siempre, de la política criminal”14.

República, donde se señala: “Como Buscaglia, otras 19 personas fueron sentenciadas ‘con penas efectivas’ por agresión a un agente del orden y ellos purgan prisión en diversos penales del país, según el director de Defensa Legal de la Policía, general Gustavo Ramírez de la Cruz. Una de ellas es Gissellemarie Ro-sales Bustinza, quien fue detenida tras agredir física y verbalmente a la suboficial PNP Everly Sierra Gómez en el Callao. Fue condenada a ocho años de prisión. En Chimbote, Fátima María Lozada fue sentenciada a ocho años de prisión por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad en forma agravada tras atacar a efectivos policiales durante un operativo. El principal afectado de la turba que lidero la mujer fue el suboficial Freddy Richard Pérez”. Vid. C, Óscar, “Un final feliz para Silvana Buscaglia: fue indultada el último día de Humala”, en La República, Lima: 29 de julio del 2016. Recuperado de <bit.ly/2az-ZLcS>. Es importante agregar que en el caso de Gissellemarie Rosales, su defensa impugnó la condena y la Sala Penal de Apelaciones, con dos votos a favor y uno discordante, redujo la pena a 5 años. El presidente de la Sala, Miguel Castañeda, opinó que la acusación no correspondía al delito de violencia y resistencia a la autoridad, sino al de lesiones, y que por eso la acusada debería cumplir solo 52 días de servicios a la comunidad. Vid. F, Cristina, “Hay 39 agresores de policías que siguen en las cáceles de Lima”, en El Comercio, Lima: 8 de agosto del 2016.

14 H P, José y Víctor P S-, Manual de derecho penal. Parte general, t. I, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p. 51.

Por tal motivo, no le falta razón a la Corte Suprema cuando considera que “la aludida circunstancia agravante no fue, pues, construida por el legislador para sobrecriminalizar actos menores de resistencia, desobediencia o injurias contra efectivos policiales”, dado que ello afectaba seriamente el principio de proporcionalidad; sin embargo, se fue aplicando progresivamente, en un formalismo decadente donde conju-garon roles tanto juez y fiscal, y donde la defensa se encontró inmersa en el simplismo15 y la facilidad de respetar la propuesta del tipo penal 365 o 366 conjuntamente con sus formas agravadas del 367 del CP. No había, pues, una orientación al análisis, respecto a qué bien jurídico se amenazó o vulneró, en cada caso concreto, lo cual conllevaba a

15 Respecto a esta problemática, el profesor P S considera que aquello no es sino la persistencia de un viejo proble-ma en la determinación judicial de la pena: “Todo parece indicar, pues, que los esfuerzos que hemos desplegado desde el año 2000 por promover un cambio de actitud en torno a la adecuada teorización y aplicación de las san-ciones penales en el país no han logrado mayor impacto. Similar destino han tenido también los diferentes Acuerdos Plenarios que hemos venido impulsando desde la Corte Suprema de Justicia de la República a partir del año 2008. En efecto, los defectos y malas prácticas en la graduación punitiva persisten aun con alta frecuencia en los dictámenes fiscales, así como en las sentencias judiciales que se pronuncian sobre la imposición formal y concreta de una pena para el autor o partícipe culpable de un delito”. P S, Víctor Roberto, “La determinación judicial de la pena en la Ley N.° 30076”, en AA. VV, Determinación judicial de la pena, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 31.




Actualidad


una afectación de tipo político criminal. Como lo concibe R, el bien jurídico no solo es un concepto que funge como parámetro teleológico en la interpreta-ción de los tipos penales, sino también “desempeña una función como criterio político criminal de la crítica legislativa, conforme al cual el legislador única-mente puede sancionar penalmente la lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos”16.

En consecuencia, respecto a la manera de disgregar estas conductas —resistir, desobedecer o injuriar— y encaminarlas hacia otros tipos penales, con observancia de los principios de le-galidad y lesividad, es rescatable la labor de la Corte Suprema, cuando considera que estos supuestos se subsumen en los arts. 368 (resistencia o desobediencia a la autoridad), 452.3 y 5 (faltas contra la tranquilidad pública) y 130 (injuria) del CP, respectivamente, en cada caso en concreto, cuando corresponda a la naturaleza del hecho punible.

Asimismo, en lo que consideramos lo más resaltante de lo establecido por la Corte Suprema, a efectos prácticos en el quehacer fiscal y judicial, se ha tenido a bien encaminar la subsunción de la conducta de insultar, lesionar, matar o privar la libertad personal a un efectivo policial, ya no de manera principal para el supuesto del delito de violencia y

16 R, Claus, “La idea del bien jurídico en la teoría del injusto penal”, en R, Claus, Miguel P N y Miguel P-O, Política criminal y dogmática penal, Lima: Ara, 2013, p. 73.

resistencia a la autoridad ni el previsto en el art. 367 del CP, sino hacia otros tipos penales que busquen esa finalidad propiamente dicha y que no se trate de “amenazas o agresiones físicas que rechazan el ius imperium del Estado”, claro está, ello con firme respeto de los principios de legalidad y lesividad.

Por ello, en adelante, esta fórmula agravada del art. 367 del CP, que tiene como sujeto pasivo al agente policial, se “relajará” en su aplicación para preferirse a los tipos penales cuya hipótesis delic-tiva recoja las acciones de violencia que se encaminen a atentar contra la vida o salud de los agentes policiales en ejercicio de sus funciones. No considero que con ello se vacíe de contenido legal al delito de violencia y resistencia a la autoridad ni que se genere una desprotección al bien jurídico “administración pública”, sino que con esta decisión se enmarca toda una serie de conductas que más que vio-lentar la correcta administración pública, buscaban lesionar el bien jurídico honor, vida o salud de los efectivos policiales en el ejercicio de sus funciones17.

17 No cabe duda de la trascendencia de una ade-cuada tipificación de la conducta, dado que, como lo considera V V: “[…] para poder cumplir de mejor manera la tarea de medición penal es indispensable que el funcionario judicial haya llevado a cabo, previamente, una adecuada calificación de la conducta o conductas objeto de valoración, mediante la emisión con rigor y coherencia, de los juicios de conducta, tipicidad y culpab-ilidad, como lo exigen las construcciones dog-máticas del delito”. V V, “La determinación de la sanción penal”, ob. cit., p. 206.



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COMENTARIO

La fórmula agravada del art. 367 del CP, que tiene como sujeto pasivo al agente policial, se “relajará” en su aplicación para preferirse a los tipos penales cuya hipótesis delictiva re-coja las acciones de violencia que se encaminen a atentar contra la vida o salud de los agentes policiales en el ejercicio de sus funciones, lo que no signi�ca que se vacíe de contenido legal al delito de violencia y resisten-cia a la autoridad.

IMPORTANTE

Las circunstancias agravantes es-pecíficas que involucra como sujetos pasivos del delito, a efectivos policiales, son los siguientes tipos penales, con su verbo rector, que los simplifica de alguna manera, y su respectiva punibilidad:

Código penal

Artículo 108-A. Homicidio calificado por la condición de la víctima. “El que mata a […] un miembro de la Policía Na-cional […] en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 25 años ni mayor de 35 años”.

Artículo 108-C (inc. 5). Sicariato. “El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole […]. Será reprimido con […] cadena perpetua si la conducta descrita […] se realiza […] 5. Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos […] 108-A […]”.

Artículo 121 (párrafos 2 y 3). Lesiones graves dolosas. “El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud […] cuan-

do la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú […] en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado […] si la víctima es miembro de la Policía Na-cional […] en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años”.

Artículo 122 (incs. 3, lit. a, y 4). Lesiones leves dolosas. “1. El que causa a otro lesio-nes en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez o menos de treinta días de asistencia o descanso, o nivel moderado de daño psíquico, según prescripción fa-cultativa […] 3. La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si la víctima: a. Es miembro de la Po-licía Nacional del Perú […] y es lesionado en el ejercicio de sus funciones oficiales o como consecuencia de ellas […] 4. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de catorce años si la víctima muere como consecuencia de la lesión a que se refiere el párrafo 3 y el agente pudo prever ese resultado”.

Artículo 130. Injuria. “El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días multa”.

Artículo 152 (inc. 3). Secuestro. “[…] el que, sin derecho, motivo ni facultad justi-ficada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera que sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. La pena será no menor de treinta años cuando: 3) El agraviado o el agente es funcionario o servidor público”.

Así las cosas, el delito de violencia y resistencia a la autoridad será evaluada




Actualidad


de manera independiente y le correspon-dería al agente hasta tres años de pena privativa de libertad, si es que se trata de una agresión que no alcanza a ser lesión leve; caso contrario, si se trata de este tipo de delito doloso, esto es, por lesiones leves, la pena para el autor será de tres a seis años; y si se trata de lesiones graves dolosas, de seis a doce años.

4. ¿Qué se entiende cuando hablamos de proporcionalidad?

Consideran C J y H C, citando a B P-, que “el procedimiento utilizado por el derecho constitucional para de-terminar si una afectación a un derecho fundamental resulta válida o no es la aplicación del denominado principio de proporcionalidad”18. En torno a ello, res-pecto a la proporcionalidad de las penas, el Tribunal Constitucional destacó que “[…] el principio de proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legislador aplicables a las conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalización de los delitos y una desvalorización de los bienes jurí-dicos protegidos que fueren afectados”19.

18 C J, José Antonio y Daniel O. H C, El sistema penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima: Editores del Centro, 2014, p. 31.

19 T C, Expediente N.° 014-2006-AI/TC, Lima, 6 de octubre del 2006, f. j. n.° 35.

Entonces, bajo estas premisas, nos preguntamos ¿A qué nos referimos cuando hablamos de proporcionalidad?, en el análisis de la consideración de la pena, en la aplicación del art. 367 del CP, lo que constituye las formas agrava-das del delito de violencia y resistencia a la autoridad, proporcionalidad que incide finalmente en la forma cómo se institucionaliza la respuesta “violenta” del sistema penal; y si partimos de la premisa de que “el ámbito donde por excelencia opera el principio de pro-porcionalidad es en la determinación judicial de la pena”20, aunado a que este tema que, como lo entiende P S-, “continúa siendo el principal problema teórico y práctico del derecho penal peruano”21, concluimos en forma preocupante que se cierne un futuro caótico de la imposición de la pena en la justicia nacional.

20 C J y H C, El sistema penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 44.

21 Vid. P S, Víctor Roberto, Código Penal, Lima: Palestra, 2011, p. 59. Incluso, precisa respecto a este problema teórico y práctico que: “En cuanto al prim-ero, la doctrina nacional sigue ocupándose episódicamente de dicha materia a la vez que ensayando una dogmatica deficiente y general-mente distorsionada del marco legal vigente. Y, en cuanto al segundo, los operadores del sistema penal (jueces, fiscales y abogados) per-sisten en expresar, a través de sus decisiones, pretensiones y prácticas, un desconocimiento de la naturaleza, operatividad y efectos de las reglas penales que se aplican en este domin-io”. P S, “La determinación judicial de la pena en la Ley N.° 30076”, art. cit., p. 31.



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COMENTARIO

Ahora bien, “cuando nos referimos a la individualización judicial de la pena nos situamos en un ámbito del derecho penal material confuso, inconcluso con-ceptualmente, y muy poco estudiado”22, vemos en el análisis de la proporciona-lidad en la determinación judicial de la pena, que la Corte Suprema centra su estudio —a mi parecer, desde dos puntos de vista, en referencia al delito de violencia y resistencia a la autoridad—: i) desde el bien jurídico protegido, y ii) la finalidad de la acción del agente. En el primer caso, concluye que en accio-nes encaminadas a intimar o violentar a la autoridad policial, el objeto de protección penal es el “poder legítimo” que la policía ostenta para el ejercicio de sus funciones. En el segundo caso, la “idoneidad” de la acción del tercero para impedir el ejercicio de la función pública del efectivo policial.

Por ello —respecto a esto último— con un afán escolástico, a modo de ejemplo sobre qué conductas inidóneas jamás podrían frustrar o impedir en ese entendimiento la labor policial, se menciona el empujar a un efectivo policial en el desempeño de sus funcio-nes, o insultar o escupirlo afectando su honra. Estas conductas, según los jueces supremos, no se subsumen en el art. 367 del CP, sino antes bien en el art. 366 o en su defecto puede ser una falta, ello, pues, dependiendo de “las condiciones

22 D C, “Notas sobre la dogmática de la individualización judicial de la pena”, art. cit., p. 76.

particulares de quien las ejecuta o el contexto donde estas se dan”.

Considero que con estas decisiones de la Corte Suprema se llena un vacío en el entendido de que el art. 365 del CP recoge los verbos rectores impedir, obligar o estorbar, por medios como la violencia o la amenaza, lo cual daba lugar a la interrogante de la forma cómo debía ser esta agresión por la violencia (si se trataba de una lesión grave, leve o una falta) y si la intimidación se asimilaba a la injuria u ofensa; y de igual manera, en el caso del art. 366 que cobija los verbos impedir o trabar por medios como la intimidación o violencia. Interrogante que se podía agravar atendiendo a la condición del efectivo policial en el caso previsto del art. 367, cuando se refiere a las conductas de los arts. 365 y 366 “en contra de un miembro de la Policía Nacional” En este caso, ¿podríamos re-mitirnos por su gravedad a las lesiones graves? Todas estas inquietudes en torno a la tipicidad, por el grado de la lesión, considero que quedan superados con el Acuerdo Plenario bajo comentario.

También, en el análisis de la propor-cionalidad de la pena, se estructuran las circunstancias en las cuales se presenta la atenuación de la responsabilidad penal —referidos a conductas de violencia y resistencia a la autoridad policial— como cuando el agente se enfrenta al policía a consecuencia del estado de ebriedad, se resiste a su propia detención o de un familiar cercano, actos de respuesta “natural” donde el juez debe imponer la pena —y el fiscal solicitarla en ese sentido




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de acuerdo a su facultad postulatoria— conforme a lo establecido en los arts. 20 y 21 del CP, es decir, decidirse por la disminución prudencial de la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.

La Corte Suprema, a efectos prácti-cos en el quehacer �scal y judicial, se ha tenido a bien encaminar la sub-sunción de la conducta de insultar, lesionar, matar o privar la libertad personal a un efectivo policial, ya no de manera principal para el supuesto del delito de violencia y resistencia a la autoridad, sino hacia otros tipos penales.


Igualmente, este Acuerdo Plenario, conforme al principio de proporciona-lidad y lesividad, en un afán de graduar la pena hasta donde lo permiten los contornos legales, resalta que es posi-ble aplicar los dispuesto en el art. 52 concordante con el art. 31 y siguientes pertinentes del CP, esto es, la conversión de la pena privativa de la libertad por pena limitativa de derechos, donde se incluye la prestación de servicios a la co-munidad, con lo que ya no tendríamos condenados con penas efectivas sufrien-do carcelería, sino a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras públicas, agentes que internalizarían mejor el daño causado a la administración pública.

De igual manera, se faculta a los jueces a utilizar las prerrogativas de la

reducción de la pena por confesión sincera (disminución prudencial de la pena hasta en una tercera parte por de-bajo del mínimo legal, conforme al art. 161 del CPP), terminación anticipada del proceso (reducción de la pena de una sexta parte, conforme al art. 471 del CPP) y conclusión anticipada del juicio23 (art. 372 del CPP)24. De este

23 En torno a la reducción de la pena en la sen-tencia confirmada, el profesor N F comenta que “Como esta institución es una alternativa que favorece la celeridad procesal, el Estado otorga un beneficio al imputado en relación a la pena a imponer, pero no puede ser el mismo beneficio que la terminación antici-pada que es de un sexto, necesariamente ha de tratarse de un porcentaje menor. Así las cosas, podrán graduarse entre un séptimo o menos, según la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, y el nivel y alcance de su actitud procesal”. N F, José Antonio, Tratado de derecho procesal penal, t. I, Lima: Idemsa, 2015, p. 550. En ese mismo sentido, véase C S, Acuerdo Ple-nario N.° 5-2008/CJ-116, f. j. n.° 23.

24 Según P S, las reglas de reducción por bonificación procesal “se trata de premios o recompensas que inciden en la pena concreta reduciendo porcentualmente su extensión. Se justifica por la eficacia motivadora que ejercen para generar efectos de abreviación de la actividad procesal que demanda el caso o de una conducta proac-tiva de colaboración con la administración de justicia que ejercer el autor o partícipe de un delito. Por consiguiente, su ubicación normativa se detecta siempre en los códigos o normas procesales. En el derecho nacional y comparado tienen la condición de reglas de re-ducción o bonificación procesal los siguientes supuestos: la confesión sincera, la terminación anticipada del proceso, la colaboración eficaz y la conclusión anticipada de la audiencia o conformidad”. P S, “La determinación judicial de la pena en la Ley N.° 30076”, art. cit., p. 61.



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COMENTARIO

modo, con ello aunado a la aplicación del sistema de tercios25, de acuerdo a lo preceptuado en el art. 45-A del CP, se estaría desterrando completamente cualquier camino que conlleve a dictar una pena privativa de libertad efectiva26 en delitos de intimidación o violencia contra autoridades policiales de mínima lesividad.

Por último, considero que la pro-puesta de lege ferenda para la inclusión de una circunstancia atenuante específica es típicamente correcta y proporcional en su penalidad, en la medida de que solo se prevén actos de intimidación o violencia que no revistan gravedad.

5. Conclusiones

• Cuando la Corte Suprema establece la aplicación “residual” del delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, así como de sus circunstancias agravantes, en un

25 Como bien lo considera el profesor P S, comentando la determinación judicial de la pena en la Ley N.° 30076, “él ofrece importantes ventajas al quehacer oper-ativo de los administradores de justicia penal” y que se espera que estas innovadoras normas “acerquen a los operadores jurisdiccionales a una plena realización de los principios de legalidad y pena justa”. P S, “La determinación judicial de la pena en la Ley N.° 30076”, art. cit., p. 71.

26 En ese panorama “[…] en esta tarea judicial, como todas, se requiere de la más absoluta desprevención, ecuanimidad y sobriedad en los juicios, para no caer en cuantificaciones penales abusivas o inhumanas, ridículas o insignificantes”. V V, “La determinación de la sanción penal”, art. cit., p. 207.

primer momento podría pensarse en una suerte de “relajación” de la protección del bien jurídico “admi-nistración pública”; sin embargo, en el análisis detenido del Acuerdo Plenario, más bien asistimos a una reafirmación de lo que entraña real-mente el objeto de protección de esta figura delictiva.

• En adelante, la fórmula agravada del art. 367 del CP, que tiene como sujeto pasivo al agente policial, se “relajará” en su aplicación para preferirse a los tipos penales cuya hipótesis delictiva recoja las accio-nes de violencia que se encaminen a atentar contra la vida o salud de los agentes policiales en el ejercicio de sus funciones, lo que no significa que se vacíe de contenido legal al delito de violencia y resistencia a la autoridad.

• Si partimos de la premisa de que el ámbito donde por excelencia opera el principio de proporcionalidad es en la determinación judicial de la pena, que como lo considera la doctrina consultada, sigue siendo el princi-pal problema teórico y práctico del derecho penal peruano, concluimos en forma preocupante que se cierne un futuro caótico de la imposición de la pena en el ordenamiento jurídico nacional.

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administración pública en el Código Penal Peruano, Lima: Palestra, 2001.




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81Actualidad Penal

COMENTARIO Apreciaciones sobre el delito de violencia ...

Comen

tario

Apreciaciones sobre el delito de violencia y resistencia a la autoridad policial.A propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario

N.° 1-2016/CIJ-116

Fernando Ugaz Zegarra*Universidad Nacional Mayor de San Marcos

* Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Academia de la Magistratura. Presidente del Instituto Peruano de Negociación y Desjudicialización Penal. Socio fundador del Estudio Ugaz Zegarra & Abogados.

COMENTARIO

RESUMENEl autor analiza y critica los alcances del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116. A su juicio, los �nes del AP Extraordinario no han sido plenamente realizados, en tanto no se ha precisado el contenido del bien jurídico ni el proceso de tipicidad del delito de violencia y re-sistencia contra la autoridad policial. No obstante, destaca que se haya tomado en cuenta al principio de razonabilidad penal, el cual permite una correcta interpretación y determinación de la pena de este delito.Palabras clave: Bien jurídico / Determi-nación judicial de la pena / Proceso de tipicidad / Proporcionalidad / Razonabi-lidad penal


ABSTRACTThe author analyzes the scope of the Ex-traordinary Plenary Accord N.º 1-2016/CIJ-116. In her opinion, the purpose of the Extraordinary PA has not been fully realized, because it did not speci�ed the content of the legal good or the typical characteristics of crime of violence and re-sistance against police authority. However, the author pointed out that the PA takes in account the principle of criminal reasonabi-lity, which allows a correct interpretation and sentencing of this crime.

Keywords: Legal good / Determining sentence / Proportionality / Reasonable sentence.

Title: Appreciations about the crime of violence and resistance against police authority. Regarding the Extraordinary Plenary Accord N.° 01-2016/CIJ-116.



Actualidad


I

El Acuerdo Plenario Extraordinario N.º 1-2016 (en adelante AP Extraordi-nario) aborda el tema del delito de vio-lencia y resistencia contra la autoridad policial, su tipicidad y determinación judicial de la pena. Sin duda, expone uno de los temas que siguen en boga del conocimiento de la comunidad nacio-nal, razón por la cual, es que en líneas posteriores vamos a exponer algunas apreciaciones sobre el AP Extraordina-rio que sobre estos temas en concreto y algunos otros que van más allá de la propia tipicidad y que nos servirán para establecer el contexto jurídico actual de dicho delito.

II

Es de conocimiento que los inte-grantes de nuestra comunidad, en los últimos años, no solo vienen desarro-llando sus vidas en un ambiente de inseguridad ciudadana sino también de inseguridad jurídica, el cual mayormen-te, es propiciado por la mala aplicación de la política criminal que ejecutan los operadores de la argumentación jurídica1: i) la función legislativa; ii) la aplicación de las normas jurídicas y; iii) el conocimiento dogmático. No obstan-te, a fin de delimitar el tema materia de opinión, vamos a enfocarnos en los dos últimos puntos.

1 Vid. A R, Manuel, Las razo-nes del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Lima: Palestra, 2015, pp. 28 y 29.

Anotamos esto porque existe, hoy en día, una incorrecta aplicación de las normas jurídicas por parte de los jueces, fiscales y abogados; incluso no atrevemos a sostener, sin ánimo de pecar en la apre-ciación, que coexiste un estancamiento de conocimiento dogmático de muchos de ellos.

Un ejemplo respecto a esta mala situación, tristemente, ha sido el caso de Silvana Buscaglia Zapler (diciembre 2015), suceso que dejó mal parada como persona a la citada mujer por haber agredido a un policía y a consecuencia del influjo de los medios de comuni-cación (criminología mediática), para que al final y en cuenta, esta reciba una gracia presidencial; vale decir, obtenga un indulto porque era “la primera vez que comete un delito en donde el bien jurídico protegido es de mínima lesividad y la pena que se le impuso es despropor-cional en comparación con otros delitos que vulneran bienes jurídicos de mayor valor, conllevando penas menores”2.

Así también, otro ejemplo es el caso del empresario Víctor Chu Cerrato (febrero 2016), donde la Corte Superior de Justicia de Lima Sur le sentencio a cuatros años y cinco meses de prisión efectiva por haber agredido, verbalmen-te, a un grupo de policías de la Comi-saría de Punta Hermosa, donde dicho sea de paso, se encontraba en estado de ebriedad. Al respecto preguntamos,

2 Vid. Resolución Suprema N.º 108-2016-JUS (27 de julio del 2016). El resaltado es agrega-do.

Fernando Ugaz Zegarra


83Actualidad Penal

COMENTARIO

¿cómo puede una persona ebria realizar aquellos actos violentos y de resistencia de grado necesarios para configurar el tipo penal? ¿Es que acaso ahora los in-sultos proferidos por personas en estado de ebriedad pueden considerarse “ame-nazas” que lesionan gravemente el bien jurídico protegido del delito de violencia y resistencia a la autoridad? Es en este contexto que el AP Extraordinario surge con la finalidad de poner un orden en el “caos” de las interpretaciones.

III

Pues bien, manifestada la finalidad conviene ahora analizar lo bueno, lo rescatable y lo que aún faltaría por pre-cisar en el AP Extraordinario. Desde un análisis panorámico, podemos sostener que en el AP Extraordinario direcciona su desarrollo al otorgamiento de in-formación sobre la correcta tipicidad del delito de violencia y resistencia a la autoridad —policial— y, también, sobre la determinación judicial de la pena para este: es, en buena hora, un fin de carácter emergente positivo, sin embargo, sola-mente ha quedado en una finalidad no llegada a ser obtenida del todo, toda vez que no ha confeccionado una correcta concordancia de la jurisprudencia final. Veámoslos:

Como primer punto, debemos precisar que hubiera sido interesante que el AP Extraordinario sostenga co-rrectamente cuál es el bien jurídico (en adelante BJ) de este tipo penal, mas no que de forma indirecta y errónea señale

que este delito abarca “únicamente aquellos actos que mediante amenazas o agresiones físicas rechazan el ius im-perium del Estado3”; esto es, pareciera que el AP Extraordinario apunta que el personal policial es el bien jurídico, lo cual es lamentable.

En el AP Extraordinario no se ha te-nido en cuenta que hasta el momento no existe uniformidad, tristemente, respecto a la claridad del bien jurí-dico que tutela el delito [de violencia y resistencia a la autoridad]. Apun-tamos esto porque, como consecuen-cia de la in�uencia de la criminali-dad mediática, no se ha considerado como bien jurídico a la disposición que tiene el Estado (v. gr., el empleo de recursos materiales o humanos) para llegar a un determinado �n.

IMPORTANTE

En el AP Extraordinario no se ha tenido en cuenta que hasta el momen-to no existe uniformidad, tristemente, respecto a la claridad del bien jurídico que tutela el delito mencionado (art. 366 CP). Apuntamos esto porque, como consecuencia de la influencia de la criminalidad mediática, no se ha considerado como BJ a la disposición que tiene el Estado (v. gr.: el empleo de recursos materiales o humanos) para llegar a un determinado fin.

Vale decir, es penoso que se consi-dere como BJ a la autoridad estatal, en

3 F. j. n.° 19.

Apreciaciones sobre el delito de violencia ...



Actualidad


sí misma, (el recurso humano que utiliza el Estado para lograr un fin en específi-co: funcionario) y no a las funciones del recurso humano que dispone el Estado (la actividad del funcionario). De tal modo es que, a fin de direccionar de forma correcta la presente opinión, dejamos en claro que el BJ tutelado debe ser este último y no como se infiere del AP Extraordinario.

Como un segundo punto, el AP Extraordinario no ha establecido, por lo menos de forma general, el proceso de tipicidad, simplemente delimitándose a señalar que este delito se va a configurar cuando “en el caso sub judice no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera independien-te los hechos punibles contra la vida o la salud individual del funcionario policial”, lo cual no tendría que haber sido así, porque su título (sumilla del AP Extraordinario) apunta como fi-nalidad al desarrollo de la tipicidad y determinación de la pena del delito en mención. En ese sentido, es razonable que abordemos su tipicidad, a fin de brindar las aproximaciones que el AP Extraordinario debió enseñar:

El tipo penal objetivo de este delito abarca dos verbos rectores: (i) intimida-ción —vis compulsiva— y (ii) violencia —vis absoluta—.

El primero se configura cuando el agente, de una u otra forma, infunde temor o miedo al funcionario, obvia-mente al momento de concurrir una transcendencia negativa o, en todo caso,

un inminente peligro en contra de este último (v. gr.: portar una pistola).

El segundo, entre tanto, se moldea al ser exteriorizada la fuerza física en con-tra del funcionario y, claro está, cuando esta tiene el carácter suficiente para difi-cultar o impedir la actividad de este, por eso es que no resulta poco razonable la imposición o exigencia político criminal de que la violencia deba englobar un carácter grave, serio y actual.

El tipo penal subjetivo, cumple la función de complementar lo ahondado en el tipo objetivo, por eso es que re-quiere de dos aspectos sustanciales para su composición, uno de índole subjetivo (dolo4) y otro de carácter hipersubjetivo (tendencia interna trascedente).

En lo referente al primero, se requiere que el agente, por medio del conocimiento, conduzca o guie su voluntad de intimidar o violentar al funcionario público. Entre tanto, en lo que respecta al segundo, se necesita de la aplicación de una finalidad que trascienda la mera realización dolosa de la acción: funciones diferentes a las subjetivas, mejor conocidas como subje-ktive unrechtsmerkmale o, en todo caso, como elementos de intencionalidad especial, llamados besondere subjektive tatbestandsmerkmale. Esto es, aquellos aspectos que se decantan a “impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones”5.

4 No cabe la figura de dolo indirecto y, también, eventual; tampoco la culpa.

5 Art. 366 del CP. Así también, puede darse



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COMENTARIO

La proporcionalidad de la determi-nación de la pena debe ir enfocada, sencillamente, a los criterios de ra-cionalidad, necesidad, normalidad y equilibrio. En esa directriz, queda claro, entonces, que la relevancia pe-nal del delito de violencia contra la autoridad debe ser menos a la ejer-cida en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud.

IMPORTANTE

IV

Otro punto que es idóneo exponer es que el AP Extraordinario ha tomado en cuenta al principio de razonabilidad penal: lo cual nos parece adecuado para esta situación de nuestro entorno social. Por ello creemos que luego de haber esbozado los aspectos sustanciales para la configuración de este tipo penal, es necesario anotar, en lo que sea posible, que el principio de razonabilidad se en-cuentra presente en algunas situaciones comunes que, en la mayoría de las veces, no se toman en cuenta para la valoración del contexto jurídico y fáctico. Entre ellas tenemos a las siguientes:i) Es de conocimiento general —sobre

todo en la comunidad jurídica— que los efectivos policiales tienen la potestad

la situación de que la conducta del agente manifieste cualquier clase de error, llámese vencible o invencible, quedando, por tanto, esta actuación exenta de responsabilidad. Vid. S S, Ramiro, Delitos contra la administración pública, Lima: Grijley, 2014, p. 92.

de detener6 a las personas, siempre y cuando se den los supuestos de la fla-grancia delictiva: cuya finalidad es, simplemente, la racionalización de la carga procesal por razón de personas, materia, gravedad del delito, estándar probatorio, entre otros; permitiendo simplificar, economizar y desconges-tionar el sistema judicial, logrando resultados de mayor eficiencia a la respuesta penal frente a los hechos punibles.

Si no existiesen estos supuestos, cualquier detención —sin orden judi-cial, obviamente— daría una suerte de justificación al ciudadano que se rehúse a esta detención, motivo por el cual es que no se llegaría a configurar una resistencia a la autoridad, como muchas veces lo intenta interiorizar la información de la criminología mediática, desagradablemente (v. gr., programas de noticias televisivas).

ii) Las personas no van a incurrir en el delito de resistencia o violencia contra la autoridad cuando estas últimas no ejecutan correctamente sus funciones. Claro ejemplo de ello es cuando los policías realizan intervenciones7

6 Detención: Llega a ser la actividad que realiza el efectivo policial al momento de inmovilizar, disipar o disuadir a la persona que —supues-tamente— ha cometido el hecho delictivo; obviamente, apuntamos que el hecho es “supuestamente” de carácter delictivo porque ello ha de tener que ser evaluado en la sede correspondiente. Así también, de forma con-traria a la intervención, en esta sí se requiere de un mandato judicial.

7 Intervención: se da cuando el efectivo policial se dirige al perímetro del —supuesto— acto




Actualidad


discrecionales; esto es, aquellas que se hacen libremente, dejándose al criterio de la persona o autoridad que la ejecuta, no tendiendo en conside-ración las pautas o los protocolos que se exigen para dichas situaciones8.

iii) No es agradable saber que, en la actualidad, todavía existen jueces que se remiten —rotundamente— a lo establecido en la ley penal9 y dejando, por tanto, de lado a las normas y prin-cipios que sustentan el derecho penal. Hacemos mención a esto, toda vez que la interpretación del tipo penal en análisis, no debe limitarse a lo li-teralmente establecido10: de ahí que

delictivo, por ello es que esta llega a configurar el nexo para evaluar la posible existencia de la flagrancia delictiva. En esta actividad no se requiere de orden judicial.

8 Vid. S P P (ponente: Sr. Juez Javier V S), Casación N.º 321-2011-Amazonas, Lima: 28 de mayo del 2013. Por medio de esta casación se aborda el tema de la intervención policial en vía de control de identidad.

9 No con esto queremos decir que no deba tomarse en cuenta lo establecido en la normativa penal (pauta de taxatividad); sin embargo, sí queremos mencionar que el juez “ultrapositivista”, aquel que se duerme en la Ley, debería dejar dicha ocupación a otros que, verdaderamente, vayan en consonancia con el criterio de temporalidad (la adecuación del tiempo: avance del conocimiento de la doctrina y jurisprudencia, por ejemplo), esto es, que no sean “ultrapositivistas”, sino “neo constitucionalistas”: que tomen en cuenta a la Ley y, también, a los principios (v. gr., principio de razonabilidad penal).

10 Como sucedió, por citar un ejemplo, en el caso Silvana Buscaglia Zapler, donde el juez le dio prisión preventiva por, simple y llanamente, jalonear e insultar a un policía, cuando se en-contraba en el estacionamiento del Aeropuerto

no resulte poco mesurado apuntar a verificar si un determinado hecho (por más que se encuentre estable-cido taxativamente) haya podido lesionar, o no, el bien jurídico.

iv) No es concebible que, todavía, se tenga en consideración al derecho penal del autor y no al del acto. Se anota esto porque se viene dando una recri-minación o amonestación hacia la forma de ser de las personas (v. gr., pleitista, amargado, altanero, altera-do, entre otros factores), cuando es-tas ejecutan algunas acciones contra la autoridad policial, por ejemplo: criterios que, por cierto, ya han sido superados por el conocimiento doc-trinario.

Este parecer es, claramente, aprecia-do por las personas que se informan a través de las noticias11, donde se exponen situaciones de —supues-ta— violencia o resistencia hacia la autoridad que, sin vacilación alguna, dan efectos negativos hacia estas últimas, dado que al adquirir dichas informaciones se van a ir interiori-zando conceptos erróneos que van a contribuir a que estas se dejen guiar por los prejuicios y estereotipos sociales que los medios de comunicación tras-miten, situación que retrotraería, por ende, la aplicación del derecho penal: representaría la respuesta, solamente, del hecho propio y, como apunta

Jorge Chávez.11 Que, infelizmente, no otorgan información

adecuada para la correcta comprensión de los receptores.



87Actualidad Penal

COMENTARIO

R, “no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo”12.

Desde esa óptica, no podemos de-jar que siga creciendo ese derecho penal autoritario, cuya finalidad es, desacertadamente, el castigo a la defraudación de la expectativa nor-mativa, más aun si aquella situación llega a ser antagónica al derecho penal de acto, por medio del cual se exige castigar a la persona que, de cierto modo, haya impedido o puesto en contingencia la realización del man-dato estatal que ejecuta el funcionario público (personal policial), mas no la mera expectativa de la norma penal.

v) Existe una actividad superprotectora del Estado para con los miembros de la Policía. Sostenemos esto ya que de la lectura del citado tipo penal se puede inferir que los miembros de la policía, por el simple hecho de ser funcionarios, cuenten con una suerte de Burka de acero que le blinde de cualquier acto en su contra: que sean intocables.

Así pues, nos encontramos de acuerdo con un sector de la doctrina cuando se anota que “el bien jurídico no es la autoridad estatal en sí misma13; de asumirse esta perspectiva, llevaría

12 R, Claus, Derecho penal. Parte general, tomo I, traducción de la 2.a ed. alemana (1994) y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 176.

13 Lo resaltado es nuestro.

al despropósito de considerar que la autoridad pública merece respecto, consideración o reverencia solo por la mera investidura de funcionario público. Esta noción no es compa-tible con un Estado constitucional de derecho”14.

V

Ahora bien, otro tema interesante del AP Extraordinario es la opinión de las salas supremas penales sobre la de-terminación judicial de la penal que, así también, se encuentra en consonancia con el principio de razonabilidad penal. En efecto en el AP Extraordinario se ha manifestado que la pena del delito de desobediencia a la autoridad no debe ser superior a las penas impuestas en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud15.

Al respecto, como primer punto, es menester sostener que —así no se quiera admitir— uno de los presupuestos para la determinación judicial de la pena, tal como se aprecia en el art. 46 CP, es que el juez debe tener en cuenta: la cultura y las costumbres del agente16. Desde esa directriz, este tipo de análisis, en cierto modo, va a configurar un examen frágil o endeble que implica un perjuicio —indirecto— de las personas que son imputadas por el delito en mención.

14 M C, Francisco, “¿Violando la autoridad?: algunos criterios para interpretar el delito de violencia o resistencia a la autoridad”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, n.° 80, Lima: febrero del 2016, p. 154.

15 Véase el f. j. n.° 20 del AP Extraordinario.16 Vid. literal “b” del art. 45 CP.




Actualidad


No es difícil señalar que, lastimo-samente, el juez considera o valora —al momento de terminar la pena— los actos de mínima entidad (v. gr., insultar, es-cupir, romper los botones del uniforme policial e, incluso, realizar tocamientos en partes íntimas de estos efectivos)17. En ese sentido, debemos anotar que si bien la norma penal expone literalmente que el juez debe considerar la cultura18 y la costumbre de las personas sanciona-das, no es posible que estos magistrados, simplemente, deban enfocar su análisis por lo tasado en ella: hacer eso implicaría vulnerar el principio de nocividad social.

De ahí que, en su momento, la jurisprudencia nacional haya señalado que “las exigencias que plantea la de-terminación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que además la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen de allí que resulta imprescindible la valo-ración de la nocividad social del ataque al bien jurídico”19. En ese sentido, vemos que en el caso Chu Cerratto se impuso una pena de 4 años y cinco meses de prisión efectiva mediante sentencia anticipada, por el hecho de insultar a un efectivo policial encontrándose el condenado en estado de ebriedad; ello, lamentablemente, no solo demuestra un

17 Lo cual va en la misma directriz con el f. j. n.° 21 del AP Extraordinario.

18 De la cual se infiere la formación que ha tenido este para sus reacciones frente a la autoridad.

19 S P P, Exp. N.º 349-1999–Lima, Lima: 13 de abril del 2000.

déficit en cuanto a la determinación de la pena (ya que, la sentencia anticipada se encuentra sometida a la conformidad del juez), sino también, un crítica hacia la defensa técnica negligente que no se encuentra atenta a respetar y hacer respetar los derechos fundamentales de su patrocinado.

Como un segundo punto, la pro-porcionalidad de la determinación de la pena debe ir enfocada, sencillamente, a los criterios de racionalidad, necesidad, normalidad y equilibrio. En esa directriz, queda claro, entonces, que la relevancia penal del delito de violencia contra la autoridad debe ser menor a la ejercida en los delitos contra vida el cuerpo y la salud: incluso, nos atreveríamos a pro-poner el cambio de su nomen iuris del art. 366 CP, pues no debería ser contra la autoridad, sino contra las funciones de esta, sencillamente.

Asimismo, resulta razonable apun-tar que la sanción de este delito no puede sobrepasar el mínimo legal de pena estable-cida para los delitos de lesiones, como bien señala el AP Extraordinario 20 (art. 122 CP), toda vez que debe existir un “plus de lesividad” en el acto. Se entiende, entonces, que la intervención del poder penal no puede generar más daño —en-tiéndase pena— que el hecho concreto al cual responde. La ilicitud puede refle-jarse bajo la relación del hecho concreto (delito) y la respuesta punitiva (pena), y esta relación solo admite como admisi-ble si es proporcionada.

20 Vid. f. j. n.° 20 del AP Extraordinario.



89Actualidad Penal

COMENTARIO

En vez de imponer una pena priva-tiva de libertad se pueda establecer —como criterio razonable— que es-tas se conviertan en suspendidas o limitativas, sobre todo porque debe-mos tener como referencia y guía al principio de función preventiva de la pena […]. Finalmente, se debe re-bajar la pena por el criterio de racio-nalidad plasmado en la boni�cación procesal: por confesión sincera y ter-minación anticipada.

IMPORTANTE

Se entenderá proporcionada cuando la reacción penal (tomadas todas las circuns-tancias y el principio de mínima interven-ción) logra un balance positivo frente al daño causado por el delito, siempre dentro de un máximo admisible de violencia por la conjunción de otros principios. La idea de proporcionalidad presupone que se ha usado la pena como último recurso y que se logra satisfacer la necesidad que constituye su único fundamento, si no caeríamos en el marco de la pena inútil, que no es ad-misible: así pues, somos de la idea que la pena deba ser aplicada, solamente, como la extrema ratio de la última ratio.

Dentro de ese marco estrecho, proporcionalidad no significa equiva-lencia entre la gravedad del delito y la pena, sino que el mal que causa la pena es el mínimo posible según el grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de respuesta que no sea la violencia21.

21 B, Alberto, Introducción al derecho penal,

Entre tanto, en un tercer punto, no debemos descartar la idea (como también lo menciona el AP Extraordi-nario 22) que en vez de imponer una pena privativa de libertad se pueda establecer —como criterio razonable— que estas se conviertan en suspendidas o limitativas, sobre todo porque debemos tener como referencia y guía al principio de función preventiva de la pena: la cual exige que la pena, en su rol funcional de meca-nismo que vela por el mantenimiento de la confianza social y de la defensa de bienes jurídicos, no deba ser usada por el Estado de modo prepotente o arbi-trario, como un medio perturbador de la seguridad ciudadana23. Y, finalmente, se debe rebajar la pena por el criterio de racionalidad plasmado en la bonificación procesal: por confesión sincera24 y termi-nación anticipada.

VIA R, Manuel, Las razones del

derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Lima: Palestra, 2015.

A R, Constante, Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios, Lima: Gaceta Jurídica, 2015.

Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, pp. 192 y 193.22 Vid. f. j. n.° 22 del AP Extraordinario.23 P S, Víctor, Determinación

judicial de la pena y acuerdos plenarios, Lima: Idemsa, 2010, p. 122.

24 Dado que esta “modifica el límite inferior del marco penal; restándole un tercio de su monto original”. Vid. A R, Constante, Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 187.




Actualidad


B, Alberto, Introducción al derecho penal, Buenos Aires: Ad Hoc, 2004.

M C, Francisco, “¿Violando la auto-ridad?: algunos criterios para interpretar el delito de violencia o resistencia a la autori-dad”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, n.° 80, Lima: febrero del 2016.

P S, Víctor, Determinación judicial de la pena y acuerdos plenarios, Lima: Idemsa, 2010.

R, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de la 2.a ed. alemana (1994) y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997.

S S, Ramiro, Delitos contra la ad-ministración pública, Lima: Grijley, 2014.



91Actualidad Penal

COMENTARIO Principales aportes del Acuerdo Plenario ...

Comen

tario

SUMARIO

Principales aportes del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 02-2016/CIJ-116

Alfredo Araya Vega*Universidad de Costa Rica

* Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de Costa Rica. Doctor honoris causa por la Uni-versidad de Ciencias Jurídicas (México). Juez del Tribunal Penal de Flagrancias (San José, Costa Rica). Amicus curiae en el “II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República”.

COMENTARIO

RESUMENDespués de explicar brevemente la evo-lución del proceso inmediato y su intro-ducción en el sistema jurídico peruano, el autor destaca los principales aportes del Acuerdo Plenario N.° 02-2016/CIJ-116, respecto a la nueva estructuración y re-gulación de este sistema de simpli� cación procesal.Palabras clave: Flagrancia / Juicio inme-diato / Simpli� cación procesal


ABSTRACTAfter brie� y explaining the evolution of the immediate process and its introduction in the legal Peruvian system; the author points out the main contributions of the Plenary Accord N° 02-2016/CIJ-116, re-garding the new structuring and regulation of the system of procedural simpli� cation.

Keywords: Flagrancy / Immediate trial / Procedural simpli� cation.

Title: Main contributions of the Plenary Accord N° 02-2016/CIJ-116.



Actualidad


1. A modo de introducción

El proceso inmediato reformado en el Perú data del 29 de noviembre del 2015, de manera que a ocho meses de funcionamiento se han atendido poco más de 36.000 causas. Este modelo de funcionamiento judicial ha mostrado que la eficacia y eficiencia son posibles en la Administración pública. De forma paulatina comienzan a observarse resul-tados positivos en materia de seguridad ciudadana; las personas se responsabi-lizan en materia de alimentos, evitan conducir en estado de ebriedad y la comisión delictiva en delitos contra la propiedad empieza a disminuir.

A mayor tiempo de duración de los procesos, mayor es la incidencia cri-minal y menor la posibilidad de éxi-tos en una condena. De forma inversa se tiene que a menor tiempo de reso-lución judicial, menor es la inciden-cia criminal y mayor es su efectivi-dad.

IMPORTANTE

Existe una relación interesante a nivel criminológico: a mayor tiempo de duración de los procesos, mayor es la incidencia criminal y menor la posibilidad de éxitos en una condena. De forma inversa se tiene que a menor tiempo de resolución judicial, menor es la incidencia criminal y mayor es su efectividad.

Con la superación del sistema inquisitivo y mixto; la asunción de los

modelos acusatorios en Latinoamérica, el resultado en los países ha sido pareci-do: se ha dado un aumento de la litigio-sidad judicial, un aumento de la carga procesal, retraso judicial, desconfianza ciudadana en el sistema de justicia, disminución de la eficiencia y eficacia judicial, desvinculación procesal de las víctimas y testigos; mayores costes en la tramitación de asuntos entre otros.

2. El proceso inmediato en el Perú

Quizá uno de los mayores factores detectados para la promoción negativa de los procesos penales se funda en la ausencia de sistemas de simplificación procesal.

El pretender que un sistema judi-cial enfrente en los mismos tiempos de duración y esquema procesal delitos de simple y sencilla resolución con asuntos de mayor complejidad es el principal escollo.

Precisamente una de las mayores re-formas procesales introducidas consistió en atraer al sistema civil law de tradición europeo continental mecanismos reso-lución expedita propios de la tradición anglosajona. Así sobresalen las solu-ciones alternas al conflicto, la justicia restaurativa, los procesos abreviados o de terminación anticipada y los procesos especiales de juzgamiento.

Son estos últimos los de mayor relevancia, ya que por sus características particulares el propio legislador los ha dotado de un juzgamiento diferenciado, prescindiendo o reduciendo al mínimo

Alfredo Araya Vega


93Actualidad Penal

COMENTARIO

las investigaciones o suprimiendo la etapa intermedia como un mecanismo de resolución pronta y oportuna.

Uno de los primeros países europeos en incorporar el modelo acusatorio garantista fue Italia en 1988, de este Código sobresale el juicio directo y el juicio inmediato; institutos bases de la acusación directa y juicio inmediato peruano.

Conforme fue expuesto en una reciente publicación, Perú en el Código de Enjuiciamiento criminal de 1920 contaba con un modelo de juzgamiento eficiente para delitos en flagrancia; sin embargo, el mismo desapareció con la entrada en vigencia del Código de Pro-cedimientos Penales de 19401.

No será sino hasta el nuevo Código Procesal Penal que se incorpora los ins-titutos de la acusación directa y proceso inmediato; donde en el caso del segundo de ellos fue poco utilizado (0.24 % de los casos en casi ocho años de vigencia) dándose preferencia en la práctica a la acusación directa en su uso.

Poco a poco, en el caso del Perú, el sistema penal se fue desgastando: mayor incidencia criminal en delitos comunes, retardo judicial, ineficiencia e ineficacia y con ello un alto descontento social de la función judicial en la persecución y sanción del delito. De forma errónea, el Perú decidió como paliativo a esas

1 A V, Alfredo, El nuevo proceso inme-diato para delitos en flagrancia y otras delincuen-cias. Decreto 1194 y Acuerdo Plenario 02-2016, Lima: Jurista Editores, 2016.

circunstancias reformar el Código Penal y aumentar los extremos punitivos de forma excesiva y desproporcionada (el presente Código tiene más de seiscientas reformas).

Para el 2014, presenté en el Palacio de Justicia el libro El delito en flagrancia, análisis y propuesta de un nuevo proceso especial; en esta publicación presentaba a la comunidad jurídica peruana la ex-periencia latinoamericana en el uso de procesos de simplificación procesal y el juzgamiento diferenciado que venía cumpliendo Argentina, Costa Rica, El Salvador y Honduras para personas que cometieran delitos en flagrancia delictual a través de un proceso ágil, expedito y desformalizado; y en donde se proponía la instauración de un proceso especial para delitos en flagrancia o un proceso inmediato reformado.

En el año 2015, las tensiones socia-les en Perú han superado las expectativas reales, existió una conmoción pública en el uso irracional de la justicia de propia mano ante la ineficiencia del sistema de justicia (“chapa tu choro y déjalo para-lítico”). En ese contexto, la percepción y realidad sobre la inseguridad ciudadana ha desbordado las posibilidades de re-acción estatal y se requería un modelo de respuesta multidisciplinaria e inte-rinstitucional.

En así como el Poder Legislativo procede a delegar en el Poder Ejecutivo por el plazo de 90 días las facultades legislativas en materia de seguridad ciudadana.

Principales aportes del Acuerdo Plenario ...



Actualidad


El Poder Judicial no estuvo ajeno a esta postura. Presentó ante el Ejecutivo un plan de reforma legal al proceso inmediato que potenciara la respuesta pronta y oportuna a los delitos que mayormente afectaban a la ciudadanía: flagrancia delictiva, evidencia delictual, omisión al deber alimentario y conduc-ción en estado de ebriedad, el cual se concretó mediante el D. Leg. N.° 1194.

El funcionamiento del proceso para delitos en flagrancia y otras delincuen-cias inició básicamente el 18 de julio del 2015 con la entrada en vigencia del “Plan Piloto para delitos en Flagrancia en el Distrito Judicial de Tumbes” y fue hasta el 29 de noviembre del 2015 que entra en vigencia del D. Leg. N.° 1194 (producto de la vacatio legis de 90 días) que instaura de forma definitiva el pro-ceso inmediato reformado.

Si bien los resultados de la vigencia del D. Leg. N.° 1194 han resultado exitosos desde los ámbitos de eficiencia y eficacia judicial; se visualizaron pro-blemas nada despreciables en cuanto al ejercicio debido de la defensa técnica, protección y vigencia de las garantías judiciales, y aplicación del derecho desde los principios de legalidad y proporcio-nalidad.

De los treinta y seis mil casos, tres de ellos han marcado de forma negati-va el proceso inmediato reformado: la condena en dos días a cadena perpetua de una persona por el delito de secues-tro en Tacna, la condena mediante terminación anticipada a cinco años de prisión —lo pactado era seis años ocho

meses de cárcel— a Silvana Buscaglia y el juzgamiento del empresario en el aeropuerto —hoy reo rebelde—. Con-juntamente con ello y de forma negativa, persistió en la reforma instaurada el verbo “debe” en cuanto a la aplicación del proceso especial y en caso de negativa la “responsabilidad administrativa” del funcionario.

El Acuerdo Plenario Extraodrinario N.° 02-2016/CIJ-116 moderó el fun-cionamiento del proceso especial, estableciendo doctrina legal e impo-niendo criterios claros que deben ser ponderados para la admisión o no de la incoación del proceso especial de acuerdo con la complejidad.


Estos casos han sido sobradamente analizados por doctos en la materia desde aulas de formación universitaria, centros de capacitación, congresos inter-nacionales, foros y hasta en televisión; conviniendo que se presentaron fallas de procedimiento que no deberían repetirse.

Si bien se crearon protocolos de actuación en la práctica ha predomi-nado la ocurrencia, la improvisación y hasta la premura; factores todos ellos que debilitan el Estado de derecho y el cumplimiento de los estándares de una justicia de calidad.

En el mes de enero del 2016 se rea-lizó el II Pleno Jurisdiccional en Materia Procesal Penal donde fui invitado como

Alfredo Araya Vega


95Actualidad Penal

COMENTARIO

anicus curiae a efectos de analizar el pro-ceso inmediato reformado introducido y la aplicación de la ley en el delito de resistencia a la autoridad. La expectativa del resultado fue incrementándose en el tiempo y será hasta el mes de agosto del 2016 (curiosamente un año después del inicio del “Plan piloto de flagrancias en Perú”) que se publica el tan esperado Acuerdo Plenario Extraodrinario N.° 02-2016/CIJ-116.

A manera de resumen, el acuerdo plenario estableció:

Proceso inmediato reformado

I. Presupuesto material: Se requiere la existen-cia de dos presupuestos materiales:a. Evidencia delictiva: claridad y rotundi-

dad.b. Simplicidad-hecho no complejo.

II. Criterios para considerar complejidad:a. Autoría organizativa.

i. Intervención en el delito de orga-nizaciones delictivas.

ii. Miembros de organización delicti-va.

b. Multiplicidad de partes.i. Multiplicidad de imputados.ii. Multiplicidad de agraviados.

c. Multiplicidad de hechos delictuosos.d. Multiplicidad actos de investigación.e. Dificultades probatorias.

i. Dudas de la prueba.1. Legalidad.2. Suficiencia.3. Fiabilidad.

ii. Dudas investigativas.1. Congruencia de los actos de

investigación recabados.

2. Obtención de las fuentes de investigación.

3. Actuación de los medios de investigación.

4. Falta contundencia ab initio del resultado incriminato-rio.

iii. Necesidad de mayores actos inves-tigación.

iv. Dificultad obtención probatoria.1. Lugar donde deba realizarse.2. Lugar donde se ubica la fuente

de investigación.3. Conjunto o pluralidad de acti-

vidades que deban ejecutarse.v. Necesidades especiales o específi-

cas.1. Averiguaciones acerca del

hecho.2. Averiguaciones del autor o

partícipe.f. Hechos de especial gravedad (criterio

de proporcionalidad).i. Causales de reproche penal.

1. Causales de disminución de punibilidad.

2. Causales de incremento de punibilidad.

3. Circunstancias cualificadas o privilegiadas.

4. Circunstancias específicas.5. Circunstancias genéricas.6. Reglas de reducción punitiva

por bonificación procesal.ii. Ejercicio defensivo: ejercicios

defensivos tendientes a demostrar la faz negativa del delito como causales de atipicidad, justificación, exculpación, errores u otros).

iii. Pena superior a 15 años de cárcel (sugerencia ejemplificativa).

Principales aportes del Acuerdo Plenario ...



Actualidad


3. Principales aportes del Acuerdo Ple-nario Extraodrinario N.° 02-2016/CIJ-116

El AP moderó el funcionamiento del proceso especial, estableciendo doctrina legal e imponiendo criterios claros que deben ser ponderados para la admisión o no de la incoación del proceso especial de acuerdo con la complejidad, es decir, redefinió el verbo “deber” de incoación y lo proyectó se-gún las particularidades especiales del caso (realizó una interpretación de las normas conforme a los principios cons-titucionales y aplicación de criterios de convencionalidad); además, excluyó la espada de Damocles en cuanto al castigo administrativo existente en el artículo 446 del CPP en caso de no incoación del proceso.

De igual modo dio contenido al principio de proporcionalidad y dotó de herramientas al juez sentenciador para la aplicación del derecho. Además, determinó circunstancias que permitirán

un mejor funcionamiento y la evitación de procesos atropellados y carentes de las garantías judiciales necesarias de las partes.

Desde nuestra visión, el valorar la constitucionalidad del verbo “debe” o “puede” no estaba dentro de sus fa-cultades (ya que el control concentrado pesa sobre el órgano especializado en la materia) y con respecto a la decisión tomada, somos del criterio que com-partimos la visión de minoría sobre ese aspecto. Adicionalmente no fue objeto de ponderación el análisis de la posible violación al principio de imparcialidad judicial (objetiva y subjetiva) respecto a que el juez que realiza el control de acu-sación, admisión de prueba y calificación legal sea el mismo de juzgamiento; tema por demás controversial y de necesario abordaje.

Consideramos que el AP fue extremadamente bien estructurado y desarrollado; asimismo, vaticinó nuevos acuerdos sobre esta materia.

Alfredo Araya Vega


97Actualidad Penal

COMENTARIO Los presupuestos materiales del proceso inmediato...

Comen

tario

SUMARIO

Los presupuestos materiales del proceso inmediato en el D. Leg. N.° 1194

Comentarios al Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116

Mercedes Herrera Guerrero*Universidad de Piura

* Máster en Derecho Penal por la Universidad de Alcalá (España). Doctora en Derecho (Doctorado europeo) por la Universidad de Navarra (España). Profesora de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

COMENTARIO

RESUMENLa autora centra su análisis en los pre-supuestos materiales de aplicación del proceso inmediato —establecidos en el D. Leg. N.° 1194, que modi� ca la redacción original de este mecanismo de simpli� ca-ción procesal—; sin duda el tópico más re-levante que desarrolla el Acuerdo Plenario N.° 2-2016/CIJ-116.Palabras clave: Mecanismo de simpli� ca-ción procesal / Evidencia delictiva su� cien-te / Ausencia de complejidad.


ABSTRACTThe author focuses her analysis on the substantial requirements applicable in the immediate process -established under Legislative Decree N° 1194, which modi� es the original wording of this procedural simpli� cation mechanism-; this is, without doubt, the most relevant issue developed by the Plenary Accord N.° 2-2016/CIJ-116.

Keywords: Procedural simplification mechanism / Su� cient criminal evidence/ Absence of complexity.

Title: Substantial requirements in the im-mediate process under Legislative Decree N° 1194. Comments to the Plenary Accord N ° 2-2016/ICJ-116.



Actualidad


1. Introducción

El D. Leg. N.° 1194, del 30 de agos-to del 2015, introdujo importantes mo-dificaciones a uno de los mecanismos de simplificación procesal, concretamente a un proceso especial ya regulado por el CPP del 2004: el proceso inmediato.

La aplicación de la nueva norma ge-neró una serie de problemas en la prácti-ca, incluso se llegó a decisiones judiciales que distan mucho de ser justas, sobre todo en relación con delitos graves, o en casos en los que era necesario evaluar con más detenimiento el caso concreto y realizar más actos de investigación.

El procedo inmediato es excepcional, no es una regla, ni debe utilizarse en todos los casos. La característica de excepcionalidad se encuentra estre-chamente vinculada con la celeridad propia de esta institución.

IMPORTANTE

Ante la complejidad de los proble-mas que suscitó la aplicación del D. Leg. N.° 1194, se vio conveniente realizar un Pleno Jurisdiccional Extraordinario en el que participaron diversos especialistas. Como resultado de esta labor de análisis y estudio de la aplicación del proceso in-mediato, se emitió el AP Extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116, publicado en El Peruano el 4 de agosto del 2016.

En el presente artículo vamos a comentar básicamente un aspecto del proceso inmediato: el relativo a los

presupuestos materiales de aplicación de este mecanismo de simplificación procesal. Se trata sin duda, del tópico más relevante que desarrolla el acuerdo plenario, ya que estamos frente al aspec-to de mayor incidencia práctica.

Si nos preguntamos acerca de la constitucionalidad del proceso inme-diato según el D. Leg. N.° 1194 y del debido proceso en los casos juzgados conforme a este procedimiento, la res-puesta solo puede encontrarse en los fundamentos o presupuestos del mismo.

Como he señalado en repetidas oca-siones1, el proceso inmediato es excep-cional, no es una regla, ni debe utilizarse en todos los casos. La característica de excepcionalidad se encuentra estrecha-mente vinculada con la celeridad propia de esta institución. Recordemos que el CPP instauró procedimientos especiales, e incluyó determinados mecanismos de simplificación procesal. Alguno de estos mecanismos puede implicar la supre-sión o disminución de ciertas garantías procesales.

En efecto, la excesiva duración de los procesos penales puede afectar los derechos del imputado y de la víctima (en tanto el primero espera la pronta definición de su situación jurídica y la segunda la reparación oportuna del daño causado), y en este sentido, se persigue un objetivo legítimo: la satisfacción del derecho a un proceso sin dilaciones

1 En los diversos seminarios, conferencias y diplomados sobre el proceso inmediato en los que participé como ponente.

Mercedes Herrera Guerrero


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indebidas y la reparación con eficacia y celeridad de las necesidades económicas de la víctima2. No obstante, la legítima finalidad de los denominados meca-nismos de simplificación procesal, no puede absolutizarse la celeridad procesal. Si bien es cierto que los procedimientos simplificados pueden contribuir a dis-minuir y gestionar de forma eficiente la carga procesal, la celeridad y economía procesal no pueden buscarse como fin a cualquier precio, es preciso realizar una delimitación concreta y una siste-matización debido a los problemas que suscita la renuncia a ciertas etapas pro-cesales3. Más aún, no puede ignorarse la perspectiva sustantiva, la necesaria coherencia sistemática de estas figuras. Se debe determinar también hasta qué punto son compatibles con el derecho penal material4.

Como exponentes de la tendencia a la simplificación del proceso penal a nivel comparado tenemos en España el proceso penal abreviado, establecido por la LO 7/1988 de 28 de diciembre, los denominados “juicios rápidos”, introducidos mediante LO 8/2002 y Ordinaria 38/2002, cuya aplicación se refiere a delitos flagrantes y a hechos

2 Sobre este último punto, véase M R, Corazón, Régimen actual de la conformidad, Madrid: Colex, 1998, p. 206.

3 Vid. H, Tim, Die Systematik der verein-fachten Strafverfahren, Baden-Baden: Nomos, 2009, p. 13 y ss.

4 Sobre el particular véase, H G, Mercedes, La negociación en el nuevo proceso penal. Un análisis comparado, Lima: Palestra, 2014, p. 193 y ss.

punibles cuya investigación resulte sen-cilla y que por medio del otorgamiento de mayores facultades al juzgado de guardia, a la Policía Judicial y al MF posibilita el juzgamiento o la emisión de sentencia de conformidad —según sea el caso— en un plazo más breve. En Italia el Codice di procedura penale de 1988 contempla el giudizio abbreviato (art. 438 y ss.); l’applicazione della pena su richiesta delle parti o pateggiamento (art. 444 y ss.); giudizio direttissimo (art. 449 y ss.); giudizio immediato (art. 453 y ss.) y procedimento per decreto (art. 459 y ss). En Alemania la StPO regula tres tipos de procedimientos simplificados: el juicio sumario (das Strafbefehlsver-haren o Verfahren bei Strafbefehlen) §407 StPO y ss., el proceso acelerado (Beschleunigtes Verfahren) § 417 StPO y ss, y sobreseimiento de la causa bajo condición (Einstellung unter Auflagen und Weisungen) §153 a. Asimismo, los acuerdos en el proceso penal forman parte de la práctica procesal penal desde los años 705. En el año 2009 se aprobó la ley respectiva (Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren).

En Latinoamérica el movimiento de reforma que tomó como base el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988 y que impulsó la aprobación de nuevos códigos en mate-ria procesal penal en Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Chile, Argentina, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Nicaragua,

5 Vid. R, Claus y Bernd S, Strafverfahrensrecht, 27.a ed., Múnich: Beck, 2012, p. 96 y ss.

Los presupuestos materiales del proceso inmediato...



Actualidad


Guatemala, Perú, Panamá y República Dominicana se caracteriza asimismo por la inclusión de mecanismos de simpli-ficación procesal, que tienen como fin disminuir eficazmente la carga procesal, definir con rapidez la situación jurídica del imputado y contribuir a la oportuna reparación de la víctima6.

En el nuevo modelo procesal, y especialmente en los diversos mecanis-mos de simplificación procesal, subyace una visión de la persecución penal que convierte el uso de tales mecanismos en una cuestión de estrategia que permite una amplia diversificación de la respues-ta punitiva del Estado para combatir el gran problema de la carga procesal7.

El D. Leg. N.° 1194, que modifica el proceso inmediato nace en un contex-to de inseguridad ciudadana y demanda de intervención punitiva por parte del Estado, como puede advertirse de la propia norma, la que se da en el marco de la Ley N.° 30336, norma que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legis-lar en materia de seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen

6 Vid. O G, Arsenio y Liza R D, “Aspectos comunes de la reforma procesal penal en América Latina” en A- M, José María y Olga F S, (coord.), Nuevos retos de la justicia penal, Madrid: La Ley, 2008, p. 72 y ss.

7 Vid. B, Alberto, “Tensiones político-criminales en el proceso penal” en B, Alberto, Víctor B M, Horst S, Florencio M M, Julio César C D, Niccy Mariel V- L y Silvia C C, La realidad de la reforma procesal penal en el Perú, Trujillo: Ediciones BLG, 2009, p. 35.

organizado. Ergo, la finalidad clara de la norma que analizamos es hacer frente de manera eficiente a la criminalidad.

No obstante, tanto estudios empíri-cos como investigaciones de importantes autores alemanes, muestran que la efica-cia preventiva de la intervención estatal a través de la amenaza de la pena o de la ejecución de la pena dista mucho de ser significativa. A este tenor, los estudios empíricos realizados por S muestran que la influencia del derecho penal en la moral social se ha sobrevalo-rado, que los penalistas corren el peligro de atribuir al derecho penal una eficacia mucho mayor a la que realmente tiene8.

H afirma, asimismo, que la prevención general presenta tres requi-sitos empíricos a) los ciudadanos en los que se espera surta el efecto preventivo-general deben estar informados; b) los destinatarios de la norma deben ser susceptibles de motivación a través de esos factores; c) la motivación debe ser causada por el factor preventivo-general. En este punto resalta además, que la norma no incide directamente en el ac-tuar del afectado, sino que la prevención depende de numerosas instancias de comunicación, por ejemplo los medios y otros grupos sociales9.

La prevención general es, en efecto, un complejo entramado, que solo es

8 Vid. S, Karl, Positive Generalpräven-tion. Ergebnisse und Chancen der Forschung. C.F. Müller, Heildeberg, 1989, pp. 51-52.

9 Vid. H, Winfried, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.a ed., Múnich: C.H. Beck, 2.a ed., 1990, p. 310 y ss.



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susceptible de comprobación empírica de un modo limitado. Conceptos como “seria afectación de la confianza en el derecho por parte de la población” o “conmoción de la confianza de la po-blación en la inviolabilidad del ordena-miento y protección del orden social” empíricamente pueden proporcionar información sobre la actitud y los cono-cimientos del ciudadano. Sin embargo, la ponderación de estos resultados empí-ricos y su valoración de acuerdo con las exigencias del deber ser jurídico-penal sigue siendo una cuestión normativa10.

La discusión acerca de la dificultad de probar empíricamente la verdadera eficacia preventiva de las normas penales no es un tema zanjado. De una parte, a través de una mera observación se cons-tata, que a pesar de toda la criminalidad, la mayoría de la población se comporta de modo fiel al derecho. Con ello, sin embargo, no se resuelve aún la pregunta de en qué medida esa fidelidad al dere-cho se puede adjudicar a la prevención general positiva o negativa11.

Los estudios empíricos realizados efectivamente muestran que la eficacia preventiva del derecho penal es limitada, mucho más modesta de lo que muchos autores suponen12. La prevención ge-

10 Vid. S, Heinz, “Empirische Grundla-gen der Generalprävention“, en V, �eo (edit.) FS für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlín: Duncker & Humblodt, 1985, p. 1083.

11 Vid. R, Claus, Strafrecht Algemeiner Teil, 4.a ed., Múnich: Verlag C. H., 2006, p. 81.

12 A esta conclusión llega también H, Tatjana, “Claus Roxins Straftheoretischer

neral como tal es una tarea que no le corresponde exclusivamente al derecho penal, sino que se refiere a la generali-dad de los ciudadanos13. Como afirma H hay muchos otros medios estatales o sociales, tales como la edu-cación y la familia pueden contribuir en mayor medida que las penas a la prevención de delitos14.

La obligatoriedad del proceso inme-diato está condicionada ineludible-mente […] a que concurran en efec-to, los dos presupuestos básicos, que político-criminalmente subyacen al D. Leg. N.° 1194: i) evidencia delic-tiva su�ciente, y ii) la ausencia de complejidad.

SABÍA USTED QUE?

2. Los presupuestos materiales del proceso inmediato

2.1. La evidencia delictiva

Una terminación “acelerada” del proceso es, desde la óptica de la eco-nomía procesal, de gran ventaja para el fiscal, el juez y el acusado; sin embargo,

Ansatz” en H, Manfred, Christian, J, Hans A, Knut A, Wilfried B, Bernhard H, Bernd S y Jürgen W (eds.), Stra-frecht als Scientia Universalis. FS für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, Berlin: De Gruyter, 2011, p. 8.

13 Vid. K, Armin, Die Aufgabe des Strafrechts, Düsseldorf: Westdeutscher Verlag, 1983, p. 17.

14 Vid. H, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, ob. cit., p. 310 y ss.




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esta puede ser en ocasiones difícilmente conciliable con un Estado de derecho. Incluso en casos de delito flagrante, tanto el acusado como el fiscal necesi-tan tiempo para valorar los hechos de acuerdo con los elementos de convic-ción con los que se cuenta. Además, el acusado necesita tiempo para ejercer adecuadamente su derecho de defensa, en este caso, para hablar con su aboga-do, analizar detenidamente los hechos y los indicios con los que se cuentan y elaborar su estrategia de defensa. El fiscal debe contar, asimismo, con el tiempo suficiente para decidir la pena que puede proponer según el derecho y los indicios existentes.

La celeridad procesal no puede ser absolutizada. Su aplicación debe ser compatible con la toma de una decisión justa que asegure la paz social; de lo contrario estaríamos frente a un proceso antijurídico15.

E n e l A P E x t r a o rd i n a r i o N.° 2-201616 se reconoce que el proceso inmediato es un mecanismo de simpli-ficación procesal, y como tal, implica una reducción de etapas procesales, que en este caso se justifica por la “evidencia

15 Vid. H G, Karl, “Quo Vadis, Strafverfahren? Zweckmäßigkeit versus Ge-rechtigkeit: Vom rechtsstaatlichen Strafproz-ess zum geheimen Willkürverfahren in der babylonischen Gefangenschaft der justiz” en Festchrift für Gerhar Fezer zum 70. Geburtstag am 29. Oktober 2008, WeBlau, Edda/Wohlers Wolfgang (Hrsg.), Nerlin, 2008, p. 502 y ss.

16 Vid. C S, Acuerdo Plenario Ex-traordinario N.° 2-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 7.

delictiva suficiente” y la simplicidad procesal o ausencia de complejidad. Contrario sensu, cuando no concurren estos dos presupuestos, la celeridad propia de este procedimiento especial puede ir en desmedro de la justicia, y en este caso estaremos frente a una aplicación inconstitucional del proceso inmediato, al limitarse irrazonablemente las posibilidades de defensa del imputa-do y la necesidad de esclarecer la verdad material en el proceso.

[L]a evidencia delictiva debe enten-derse como probabilidad alta, como aquel grado de convicción que como regla general, debe haber alcanzado el �scal para acusar. Así, para poder someter una causa al proceso inme-diato, el �scal debe contar con todos los elementos […] que le permitan in-ferir una causa probable, teniendo en cuenta que en un lapso de 24 horas formulará acusación.

IMPORTANTE

En este sentido, la obligatoriedad del proceso inmediato está condicionada ineludiblemente —como acertadamente lo han reconocido los jueces supremos en el Acuerdo Plenario citado— a que concurran en efecto, los dos presupues-tos básicos, que político-criminalmente subyacen al D. Leg. N.° 1194: i) Eviden-cia delictiva suficiente, y ii) la ausencia de complejidad.

Con acierto, se establece, asimis-mo, que la interpretación acerca de los presupuestos del proceso inmediato



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COMENTARIO

debe hacerse de modo restrictivo, de conformidad con el art VII.3 del TP del CPP: “La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente […]”. En efecto, la valoración del cumplimiento o no de los requisitos o presupuestos del proceso inmediato debe hacerse de conformidad, no solo con las normas del TP de nuestro Código adjetivo, sino también de acuer-do con la Constitución y los Tratados internacionales, en cuanto reconocen y regulan derechos fundamentales al imputado y otros sujetos procesales.

De acuerdo al f. j. n.° 8 del AP:

La “prueba evidente” o “evidencia delictiva” se define a partir de tres instituciones —dos de ellas con un alcance legislativo en el propio CPP, que es pertinente matizar para los efectos de los alcances del proceso inmediato—: Delito flagrante, confesión del imputado y delito evidente. Su objetivo o efecto es meramente procesal. Estriba, instrumentalmente, en concretar el ámbito de aplicación de un procedimiento especial más rápido y sencillo, menos formalista y complejo que el común u ordinario.

Desde nuestra perspectiva, la evi-dencia delictiva debe entenderse como probabilidad alta, como aquel grado de convicción que como regla general, debe haber alcanzado el fiscal para acusar. Así, para poder someter una causa al proceso inmediato, el fiscal debe contar con todos los elementos (declaración de los agraviados, acta de intervención,

pericias, etc.) que le permitan inferir una causa probable, teniendo en cuenta que en un lapso de 24 horas formulará acusación. El D. Leg. N.° 1194 al hablar de obligatoriedad pareciera pretender la automaticidad del fiscal.

De no existir los elementos de convicción suficiente, es decir, de no haber evidencia delictiva suficiente, no es posible tramitar un caso conforme a las normas del proceso inmediato.

Ahora bien, la evidencia delictiva con la que cuente el fiscal debe aprobar asimismo un “test de credibilidad o razonabilidad”, solo así podrá aplicarse de forma constitucional una vía tan célere como es el proceso inmediato. Puede ocurrir, que el fiscal cuente ya con diversos elementos de convicción. Por ejemplo, el acta de intervención en delito flagrante, el acta de incautación del arma, peritaje de balística forense, antecedentes penales por tenencia ilegal de armas y otros delitos vinculados, de-claración de testigos, etc. No obstante, si la defensa cuestiona —aportando ele-mentos de convicción pertinentes— la legitimidad de la intervención, la vera-cidad del acta y aporta otros elementos sobre presuntas irregularidades en el desempeño de las funciones policiales de los efectivos que realizaron la interven-ción, no se supera el test de credibilidad, necesario para poder juzgar un caso de modo acelerado.

El AP Extraordinario N.° 2-2016, siguiendo el orden establecido en el art. 446 del CPP, desarrolla como supuestos




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de evidencia delictiva los tres previstos en la citada norma: a) flagrancia delic-tiva, b) confesión según los alcances del art. 160 del CPP, c) cuando los elemen-tos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, previo inte-rrogatorio del imputado, son evidentes.

a) Flagrancia delictiva y proceso inme-diato

El art. 2.24.f ) de nuestra Constitu-ción Política establece que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades judiciales en caso de fla-grante delito. De conformidad con este precepto la detención policial sin orden judicial es legítima cuando nos encontre-mos frente a un supuesto de flagrancia.

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia17 los requisitos de la flagrancia delictiva: a) inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes: b) la inmedia-tez personal, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar, en ese momen-to, en dicha situación; y, con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca un prueba evidente de su participación en el hecho delictivo.

En la sentencia recaída en el Expe-diente N.° 04630-2013-PHC/TC, el Tribunal Constitucional señaló:

17 Vid. T C, Expediente N.° 04557-2005-HC/TC Lambayeque, Lima: 4 de diciembre del 2005, f. j. n.° 4; Idem, Ex-pediente N.° 04630-2013-PH/TC La Libertad, Lima: 26 de junio del 2014, f. j. n°. 3.3.

La flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así la flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se vie-ne realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judi-cial para privar de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta su ne-cesaria intervención policial18.

Así pues, para que se configure la flagrancia, es preciso que el delito se perciba, se observe con evidencia y sea necesaria una intervención inmediata.

El Código Procesal Penal con sus modificaciones ha introducido supues-tos sui generis: la presunción o ficción de flagrancia (incs. 3 y 4 del art. 259). Esto es que se habla de flagrancia, cuando una persona se encuentra durante las 24 horas con las personas que perpetraron el delito o con los instrumentos con los que se cometió. En estos supuestos no se dan los requisitos de flagrancia, se trata más bien de una ficción legal. El juez en el caso de obligatoriedad del proceso inmediato en casos de flagrancia debe interpretar los supuestos 3 y 4, utilizan-do los requisitos del proceso que son la

18 Expediente N.° 04630-2013-PH/TC La Liber-tad, Lima: 26 de junio del 2014, f. j. n°. 3.3.4.



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COMENTARIO

evidencia delictiva suficiente. Ejemplo: si hay flagrancia, pero no evidencia suficiente no procede incoar proceso inmediato; por lo tanto, el caso debe tramitarse en un proceso común donde se esclarezcan adecuadamente todas las circunstancias del hecho delictivo.

El Concepto de flagrancia resulta de gran importancia para delimitar el poder de la policía, pues la Cons-titución Política del Perú señala que este es el único supuesto por el que se puede detener a una persona sin orden judicial. En el caso Sarmiento (STC N.° 04557-2005-HC/TC). Señaló que la inmediatez personal con relación al objeto o a los instrumentos del delito requiere que se ofrezca prueba evidente de la participación del hecho delicti-vo. Esta verificación de la inmediatez temporal o personal solo puede darse a través de la percepción sensorial directa. Como ha afirmado el TS es-pañol “la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria”19.

En nuestro ordenamiento origi-nalmente el art. 259 del CPP, sí reguló la flagrancia de acuerdo con las notas características de inmediatez temporal y personal, así existía el art. 259.2 es-tablecía que: “Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber

19 Vid. STS 31-1-1995 (2384/1994).

realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”. No obstante, el D. Leg. N.° 983, publicado el 22 de julio del 2007 amplió la noción de flagrancia delictiva. A partir de esta norma, y su posterior modificación mediante Ley N.° 29569, del 22 de 9 de junio del 2009, se prevén cuatro supuestos de flagrancia: además de la flagrancia en sentido estricto, se regula la cuasi flagrancia, y dos supuestos de flagrancia presunta, esto es, se establece el plazo de 24 horas para que el agente sea encontrado luego de que ha sido identificado, lo que obviamente excede las características de la intervención inmediata de la flagrancia.

En el Acuerdo Plenario se afirma que a través de la Ley N.° 29596 (que modificó el art. 259 del CPP) se am-plió excesivamente la relación entre la percepción del hecho y el momento mismo de la intervención al imputado, lo que afectó a la inmediatez temporal y personal.

[…] Sin embargo, para los efectos de la compatibilidad de la flagrancia delictiva con el proceso inmediato, en la noción de evidencia siempre ha de primar: claridad de la comisión del delito por el imputado y lógica concluyente de lo que se aprecia y se observa —incluso a través de medios audiovisuales—, con descarte razonable de alguna duda o información incompleta que fluye de los actos de investigación provisionales realizados inmediatamente o con carácter de urgencia y tiempo impres-cindible, que es a lo que se le denomina “diligencias policiales de prevención [Con-forme: G S, Vicente. Derecho




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Procesal Penal. Segunda edición. Madrid: Editorial Civitas, 2015, pp. 354-357]”20.

Si bien en el Acuerdo Plenario se admite que la flagrancia presunta puede presentar dificultades, los vocales su-premos omiten pronunciarse con más profundidad sobre el particular; es decir, sobre si procede o no incoar el proceso inmediato en los supuestos regulados por los incs. 3 y 4 del art. 259 del CPP. Sobre el particular consideramos que en estos dos casos no siempre será de aplicación “obligatoria” el proceso in-mediato. Solo lo será en los casos en los que exista suficiente evidencia delictiva y ausencia de complejidad jurídica y pro-batoria, es decir, solo cuando se pueda verificar sin duda alguna que concurren los presupuestos materiales del proceso inmediato.

El AP Extraordinario N.° 2-2016 de-sarrolla como supuestos de evidencia delictiva los que están previstos en el 446 del CPP: a) �agrancia delicti-va, b) confesión según los alcances del art. 160 del CPP, y c) cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, previo interrogatorio del imputado, son evidentes.

SABÍA USTED QUE?

En los casos de flagrancia presunta no hay inmediatez temporal ni perso-nal. Esto supone un reto para que el

20 C S, Acuerdo Plenario Extraordi-nario N.° 2-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 8 A.

fiscal, quien debe reunir los elementos de convicción que vinculen al impu-tado con el delito, a fin de tener una “causa probable”. Pero incluso aunque concurra flagrancia en sentido estricto o cuasiflagrancia, lo determinante es verificar, en cada caso concreto, si el fiscal cuenta con una probabilidad alta a) de la realización del hecho delictivo, b) de la participación del imputado en el delito.

b) Evidencia delictiva y confesión

La confesión está regulada en el art. 160 del CPP. De acuerdo a la norma citada se deben contar también con otras fuentes o medios de investigación. No basta por tanto, una confesión pura o simple, es decir, solo la propia declaración incriminatoria del impu-tado. Asimismo, será preciso verificar que efectivamente el imputado ha sido informado de sus derechos, tiene la ca-pacidad legal para declarar de forma libre (no padece enfermedades psíquicas que invaliden su confesión) y que declare sin ser coaccionado por autoridad policial o fiscal.

El AP Extraordinario N.° 2-2016 excluye del proceso inmediato la deno-minada “confesión calificada”, cuando el imputado incluya en su relato circuns-tancias que tienden a eximir o atenuar de responsabilidad penal. Salvo que ese dato alternativo se pueda verificar con mínima prueba de urgencia.

Como puede advertirse, de los fundamentos expuestos en el Acuerdo



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COMENTARIO

citado21, la sola confesión no basta para tramitar una causa conforme a las nor-mas del proceso inmediato reformado, es preciso que en cualquier caso, el fiscal cuente con actos de investigación que proporcionen cierta verosimilitud al relato del imputado.

c) Delito evidente

Finalmente, el Acuerdo Plenario desarrolla el tercer supuesto previsto por el art. 446 del CPP, modificado por el D. Leg. N.° 1194, que se refiere al “delito evidente”: “los elementos de convicción acumulados durante las diligencias pre-liminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes”.

En relación con el “delito evidente”, se afirma que “los iniciales actos de in-vestigación deben reflejar, sin el menor asomo de duda o incertidumbre, la realidad del delito y de la intervención en su comisión del imputado. Fuera de los casos de flagrancia o confesión —en tanto supuestos propios de evidencia delictiva—, las fuentes de investigación o los medios de investigación llevados a cabo han de apuntar, con certeza ma-nifiesta, con conocimiento indudable, la comisión de un delito y la autoría o participación del imputado”.

Desde nuestra perspectiva se in-curre en un error al definir lo que debe entenderse por “delito evidente” en relación con el proceso inmediato,

21 C S, Acuerdo Plenario Extraordi-nario N.° 2-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 8 B.

ya que se confunde conceptualmente los “actos de prueba” con los “actos de investigación”22. Conforme a esta distinción ampliamente desarrollada por la doctrina, se postula que solo los primeros son capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto los actos de investigación tienen como única finalidad brindar al fiscal elementos de convicción suficientes para acusar o no hacerlo. Esta categórica separación es en cierto modo consecuencia de la función que la propia norma asigna a los actos de investigación y de la naturaleza que en consecuencia, se asigna a la fase de

22 La distinción entre los actos de prueba y los actos de investigación es un tema muy estu-diado por la doctrina española. Vid. O R, Manuel, “La eficacia probatoria del acto de investigación sumarial. Estudio de los artículos 730 y 714 de la LECrim” en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, n.° 2-3, año 1982, p. 365 y ss.; T G, José Antonio en D L O, Andrés, Sara A M, Rafael H S, Julio M E y José An-tonio T G, Derecho procesal penal, Madrid: Areces, 2005, p. 478 y ss.; G S, Vicente, Manual de derecho procesal penal, Madrid: Cole, 2008, p. 415; A- D, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, 8.a ed., Madrid: Marcial Pons, 2015, p. 228 y ss. Asimismo, el TC español a partir de la STC 31/81, de 28 de julio estableció que solo pueden considerarse auténticas pruebas a las practicadas en el juicio oral. Criterio que ha sido reiterado en numerosas sentencias. Entre otras: STC 182/89, del 3 de noviembre; 217/89, del 21 de diciembre; STC 98/90, del 20; de junio; STC 32/1994; del 31 de enero; STC 199/1996, del 3 de diciembre; STC 40/1997, del 27 de febrero; STC 141/2001, del 8 de junio; STC 94/2002, del 22 de abril; STC 206/2003, del 1 de diciembre; STC 1/2006; del 16 de enero; STC 108/2009, del 11 de mayo; STC 68/2010, del 18 de octubre.




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prueba en que se practican: determinar si el fiscal debe o no acusar; en cambio, con el concepto “actos de prueba” se designa el conjunto de actos que —bajo los prin-cipios de contradicción e inmediación y demás garantías procesales— se orientan a producir convicción en el juzgador sobre los hechos23.

Aplicando estas breves considera-ciones doctrinales al “delito evidente”, podemos concluir que en sede de in-coación del proceso inmediato no es posible contar con certeza. La plena convicción acerca de la realización del hecho delictivo así como la intervención del imputado recién se adquiere en el juicio oral, después de la actuación de la prueba. De este modo, la categoría del “delito evidente” solo puede referir-se a la probabilidad alta sobre el hecho aparentemente delictivo. Afirmar que ya en sede de diligencias preliminares, o incluso en otras etapas (investigación preparatoria propiamente dicha y etapa intermedia) se cuenta con ese “conoci-miento indudable”, significa descono-cer la citada distinción entre actos de prueba y de investigación, la misma que constituye un aspecto básico de nuestro proceso penal reformado.

2.2. La ausencia de complejidad o simpli-cidad

La primera referencia a la comple-jidad procesal la encontramos en el art. 342.3 del CPP, norma que contempla

23 Vid. G S, Manual de derecho procesal penal, ob. cit., p. 415.

ocho supuestos de complejidad de la investigación preparatoria: a) cuando el proceso requiera de una significativa cantidad de actos de investigación; b) comprenda la investigación de nume-rosos delitos; c) cuando se trate una cantidad importante de imputados o agraviados; d) cuando sea necesario realizar pericias complejas, e) cuando sea preciso realizar gestiones procesales fuera del país, f ) cuando en el proceso deba revisarse la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado, g) cuando comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal o personas vinculadas a ella.

En los supuestos antes mencio-nados, será preciso acudir al proceso penal común, incluso con un plazo más amplio en la investigación preparatoria, a fin de esclarecer diversos aspectos relacionados con el hecho delictivo y la participación de los imputados.

Tal como se señala en el AP Extraor-dinario N.° 2-201624 el proceso inmedia-to se caracteriza por la simplicidad de los actos de investigación y por su rapidez en la tramitación. Esta premisa permite ya ab initio excluir a) hechos complejos, es decir, aquellos en los que existan diversas circunstancias por acreditar; y b) aquellos en los que los iniciales actos de inves-tigación sean equívocos, es decir, que admitan interpretaciones contrapuestas

24 C S, Acuerdo Plenario Extraordi-nario N.° 2-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 9.



109Actualidad Penal

COMENTARIO

o diversas, y precisamente por ello, sea preciso realizar actos de investigación ulteriores. En este supuesto estamos frente a una complejidad probatoria del proceso en cuestión.

El AP Extraordinario N.° 2-2016 es-tablece que a efectos de decidir si se debe o no acudir a la vía del proceso inmediato es preciso aplicar el princi-pio de proporcionalidad […]. En este sentido, a mayor gravedad del hecho, más intensa es la necesidad de limitar la aplicación de este mecanismo de simpli�cación procesal.

IMPORTANTE

La cuestión principal a la que se debe responder para determinar si cabe solicitar la incoación del proceso inme-diato, y en su caso declarar fundado el requerimiento del fiscal, es si los actos de investigación proporcionan evidencia delictiva suficiente, o si por el contrario, aún es preciso efectuar otros actos de investigación para poder alcanzar una probabilidad alta y acusar.

Ahora bien, la complejidad del caso no depende únicamente del hecho apa-rentemente delictivo en sí mismo, sino también de las condiciones materiales con las que se cuente para investigar; distancia, remisión de muestras, reali-zación de pericias, tiempo que tardan los diversos organismos públicos para emitir un documento, etc.

Se consideran complejos, asimismo, los hechos en los que existen motivos

fundados para dudar de la legalidad, suficiencia, fiabilidad o congruencia de los actos de investigación realizados. Por ejemplo, si la defensa cuestiona válidamente la licitud de los elementos de cargo obtenidos por la fiscalía, o si existen elementos de convicción que permiten poner en tela de juicio la re-gularidad o solvencia de los indicios de cargo. En estos supuestos no se supera el “test de credibilidad o razonabilidad” de la evidencia, lo que amerita la exclusión del proceso inmediato.

Estrechamente vinculada con la complejidad probatoria se encuentra la complejidad jurídica, la misma que se refiere a los supuestos que excluyen o en su caso, atenúan la responsabilidad penal. Especialmente en los primeros, el proceso inmediato aparece como inadecuado, puesto que la determinación de un estado de necesidad exculpante o justificante, según el caso, exige un debate jurídico y probatorio más amplio, el mismo que solo puede llevarse a cabo en un proceso ordinario o común. Así, por ejemplo, cuando concurre legítima defensa, el abo-gado defensor puede alegar complejidad, en la medida que necesita un plazo más amplio para acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 20.3 del CP.

Puede citarse también como ejem-plo los casos de inimputabilidad por trastornos psiquiátricos o por algún otro motivo. De conformidad con el art. 20 y 21 del CP estas circunstancias pueden excluir o atenuar la responsabilidad pe-




Actualidad


nal. Es precisamente el abogado defensor quien debe analizar con detalle su caso, para poder alegar en la audiencia de incoación de proceso inmediato que no concurren los presupuestos materiales para la aplicación de este procedimiento especial. Es posible que el fiscal también pueda advertir estas circunstancias; sin embargo, debido a los breves plazos que ha instituido el D. Leg. N.° 1194, nada puede garantizar que este tipo de datos de descargo sean en efecto advertidos por el fiscal.

Solo será obligatoria la incoación del proceso inmediato, cuando con-curran […] dos requisitos […]: la evidencia delictiva y la ausencia de complejidad procesal. Es en este sen-tido que este procedimiento especial se erige en una institución de carác-ter excepcional.


Tal como está configurado el pro-ceso inmediato reformado, el principio de objetividad del fiscal apenas tiene vigencia real.

Recordemos que el CPP en su art. IV.2 del TP establece que el Ministerio Fiscal o Ministerio Público debe actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que deter-minen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. A este tenor, el art. 61.2 del CPP establece para el fiscal la obligación de practicar los actos de investigación que correspondan, no solo para esclarecer las circunstancias que in-

criminan al imputado, sino también las que eximan o atenúan su responsabili-dad penal. Asimismo, el CPP señala que la etapa de la investigación preparatoria tiene como función reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación (art. 321). En virtud de estos preceptos algunos autores entienden que en la fase de la investigación preparatoria el fiscal no persigue la sanción del impu-tado, sino que es a partir de la acusación cuando deja de ser imparcial25. Esta afirmación tiene, en efecto, fundamento en la norma procesal penal. No obstante, en el proceso inmediato conforme al D. Leg. N.° 1194 el fiscal tiene —como regla general— un plazo muy breve para acusar, lo que determina que entre la incoación del proceso inmediato y la acusación no se produce una actividad de investigación significativa confor-me al principio de objetividad; por el contrario, el fiscal perseguirá como fin principal hacer acopio de los elementos de cargo pertinentes que le permitan acusar y, posteriormente sustentar su acusación en la audiencia única de juicio inmediato.

En el f. j. n.° 15 del AP Extraor-dinario N.° 2-2016 se señala —con acierto— que también en los delitos de omisión de asistencia familiar y de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, deben concurrir los presu-puestos materiales de evidencia delictiva

25 Vid. O G, Arsenio, El Ministerio Fis-cal en el nuevo Código Procesal Penal peruano, Madrid: Iustel, 2006, p. 171.



111Actualidad Penal

COMENTARIO

y ausencia de complejidad. Se señala además: “La justificación constitucional del proceso inmediato —su fundamento material— se basa, precisamente, en ambas nociones. Sin ellas, se vulnera la garantía de defensa procesal y se res-tringe irrazonablemente la garantía de tutela jurisdiccional, pues se propendería a la emisión de sentencia con prueba inidónea y con un nivel de celeridad que conspiraría contra la regularidad y equidad del proceso jurisdiccional”. En este sentido, se precisa que de la decisión de la justicia civil sobre la obligación de alimentos del imputado, si bien es útil para incoar el proceso inmediato, no determina de modo automático que deba emitirse una sentencia de condena, ya que lo determinante en el tipo penal de omisión de asistencia familiar es el dolo; es decir, omitir prestar alimentos pudiendo hacerlo.

2.3. El principio de proporcionalidad y el análisis concreto de la complejidad

El AP Extraordinario N.° 2-2016 establece que a efectos de decidir si se debe o no acudir a la vía del proceso inmediato es preciso aplicar el princi-pio de proporcionalidad (f. j. n.° 10). En este sentido, a mayor gravedad del hecho, más intensa es la necesidad de limitar la aplicación de este mecanismo de simplificación procesal.

Se reconoce que el proceso inmedia-to en realidad permite una cierta flexi-bilización de las garantías de la defensa procesal y la tutela jurisdiccional, lo que determina la exclusión de este proce-

dimiento de los delitos especialmente graves, en los que es preferible aplicar el proceso común. El proceso ordinario previsto por el CPP sería entonces el idóneo para juzgar estos casos, en los que por la propia naturaleza de las cosas, hace falta una investigación más basta, que comprenda tanto las circunstancias típicas como los datos relevantes para la medición de la pena26.

Se trata de un criterio importante para la delimitación en la aplicación de este procedimiento especial, que vincula especialmente a los fiscales y jueces, pero que será sin duda muy útil para la de-fensa. Por regla general los delitos graves requieren una investigación más amplia y detallada de las diversas circunstancias de realización del hecho punible y de la intervención delictiva.

A modo de ejemplo se citan delitos con pena de cadena perpetua como el delito de sicariato (art.108-C, tercer párrafo); secuestro (art. 152, cuarto párrafo); violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave (art. 173-A); robo con circunstancias especiales agravantes (art. 189, tercer párrafo); extorsión (art. 200, noveno párrafo). También se mencionan algunos delitos con pena privativa no menor de 25 años, tales como feminicidio (art. 108-B, segundo párrafo) y, delitos con pena privativa no menor de quince años como ciertos supuestos de tráfico ilícito

26 Vid. C S, Acuerdo Plenario Ex-traordinario N.° 2-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 10.




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de drogas con agravantes (art. 297, pri-mer párrafo).

En el f. j. n.° 11 del AP se explica que, frente a delitos graves, el juez ha de optar por un criterio seleccionador muy riguroso para aceptar la incoación de un proceso inmediato en relación con delitos que traen aparejada una sanción especialmente grave. Más aún, se llega a afirmar que desde una perspectiva políti-co-criminal no es conveniente juzgar con las normas del proceso inmediato delitos respecto a los cuales se prevé una sanción especialmente grave; ya que, como regla general, estos requieren una investiga-ción más amplia y no sería suficiente una “actividad probatoria mínima”, rasgo característico del proceso inmediato.

3. Apuntes finales sobre la legitimidad constitucional del proceso inmedia-to reformado

El proceso inmediato modifica-do por el D. Leg. N.° 1194 no es un procedimiento inconstitucional, como se ha señalado en distintas ocasiones, sobre todo debido a su inadecuada aplicación en varios casos difundidos a través de los medios de comunicación. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la legitimidad del mismo depende esencialmente de su correcta aplicación por parte de jueces, fiscales y abogados litigantes. La norma antes citada, mo-difica un mecanismo de simplificación procesal, que es útil y legítimo desde una perspectiva político-criminal. A través de él se busca procesar y juzgar casos sencillos, en los que se cuenta

con evidencia delictiva suficiente. Estos son, como se ha analizado en el presente artículo, los presupuestos materiales del proceso inmediato. Ergo, la aplicación constitucional de este procedimiento especial depende, esencialmente, de que el mismo se utilice únicamente cuando concurran estos dos presupuestos. En cualquier otro caso nos encontramos frente a una vulneración del derecho de defensa, del debido proceso y de la tutela jurisdiccional.

Por tanto, la obligatoriedad a la que se refiere el art. 446 del CPP ha de interpretarse desde los presupuestos ma-teriales del proceso inmediato. Es decir, solo será obligatoria la incoación del pro-ceso inmediato, cuando concurran los dos requisitos que hemos analizado con detalle: la evidencia delictiva y la ausen-cia de complejidad procesal. Es en este sentido que este procedimiento especial se erige en una institución de carácter excepcional. Si se aplicase —como se ha hecho en los primeros meses de vigencia del D. Leg. N.° 1194— como una regla general, estaríamos frente a una aplica-ción inconstitucional e ilegítima de un mecanismo de simplificación procesal, que puede llevar consigo importantes consecuencias procesales, entre las que podemos mencionar la nulidad del proceso mismo, por afectarse de manera irrazonable el derecho de defensa del imputado.

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COMENTARIO

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115Actualidad Penal

COMENTARIO El proceso penal inmediato reformado

Comen

tario

SUMARIO

El proceso penal inmediato reformadoLegitimación y alcances

Elder. J. Miranda Aburto*Universidad Nacional Federico Villarreal

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Mg. y Dr. por la Universidad Nacional Fe-derico Villarreal. Profesor en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal, Universidad Privada San Juan Bautista y de la Universidad Peruana Los Andes. Profesor de pregrado en la Universidad de Inca Garcilaso de la Vega, Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal e integrante de la Comisión Consultiva del Colegio de Abogados de Lima.

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RESUMENA propósito del Acuerdo Plenario N.° 2-2016/CIJ-116, el autor analiza la � agran-cia delictiva y la incoación del proceso inmediato en los delitos de omisión a la asistencia familiar y de conducción en estado de ebriedad o drogadicción.Palabras clave: Prueba evidente / Fla-grancia delictiva / Incoación del proceso inmediato


ABSTRACTRegarding the Plenary Accord N° 2-2016/CIJ-116, the author analyzes the criminal � agrancy and the commencement of the im-mediate process in the crimes of omission to family assistance and of driving while intoxicated or under the e� ect of drugs.

Keywords: Clear Evidence / Criminal � agrancy/ Commencement of the imme-diate process.

Title: Reformed immediate criminal pro-cess. Legitimacy and scope.



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1. Introducción

El 4 de agosto del presente año se publicó en el diario oficial El Peruano el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transi-toria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que tuvo como resultado la emisión del AP Extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116. Este AP era necesario porque se había creado una inseguridad jurídica con la promulgación del D. Leg. N.° 1194, publicado el 30 agosto del 20151. Los presuntos actos delicti-

1 C P P (modificado por el D. Leg. N.° 1194), art. 446. Supuestos de aplicación del proceso inmediato1. El Fiscal debe solicitar la incoación del

proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos:a) El imputado ha sido sorprendido y de-

tenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259;

b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 160; o

c) Los elementos de convicción acumula-dos durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.

2. Quedan exceptuados los casos en los que, por su complejidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 342, sean necesarios ulteriores actos de investigación.

3. Si se trata de una causa seguida contra varios imputados, solo es posible el proce-so inmediato si todos ellos se encuentran en una de las situaciones previstas en el numeral anterior y estén implicados en el mismo delito. Los delitos conexos en los que estén involucrados otros imputados no se acumulan, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o la acumulación resulte indispensable.

4. Independientemente de lo señalado en los

vos que se suscitaron posteriormente a la expedición del decreto en mención fueron encuadrados en su gran mayo-ría, por no decir todos, dentro del tipo penal de violencia y resistencia contra la autoridad teniendo como agravante la calidad del sujeto pasivo cuando es miembro de la Policial Nacional2, como se observa en dos casos que tuvieron una cobertura mediática: El primero sucedió el pasado 18 de marzo, en horas de la noche, cuando una suboficial detuvo a un taxista, debido a que este había esta-do recogiendo pasajeros en medio de la calzada. La suboficial habría solicitado los documentos del taxista, quien en un gesto de búsqueda, aceleró el vehículo y se fugó del lugar, arrastrando a la efectivo policial varios metros adelante. Producto de esta conducta, la suboficial resultó con lesiones en el brazo izquierdo y fractura en la muñeca. Se debe agregar

numerales anteriores, el Fiscal también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 447 del presente Código.

2 C P, art. 367. Formas agravadas En los casos de los artículos 365 y 366, […]

la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando:1. El hecho se comete a mano armada.2. El autor causa una lesión grave que haya

podido prever.3. El hecho se realiza en contra de un miem-

bro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tri-bunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones […].

Elder. J. Miranda Aburto


117Actualidad Penal

COMENTARIO

agregar que el examen de dosaje etílico que se le practicó resultó negativo.

La de�nición de �agrancia es un tema que aún se mantiene en debate, sue-le distinguirse 3 supuestos dentro de la clasi�cación y conforme al art. 259 del CPP, tenemos: Flagrancia pro-piamente dicha, cuasi �agrancia y la presunción iuris tantum de la �agran-cia.

SABÍA USTED QUE?

El taxista, al darse a la fuga, arras-trando a la suboficial con su vehículo, impidió que se le aplique una papeleta por infracción de tránsito. Con ello, es evidente que se le ha impedido a una po-licía de tránsito el ejercicio de funciones a través de la violencia, configurándose así el delito de violencia a la autoridad. Sin embargo, por la calidad del sujeto pasivo, es decir, un miembro de la Policía Nacional, queda configurada la agravan-te del art. 367.3 del CP, en cuyo caso se aplica una pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 12 años.

El segundo caso que tuve que afrontar como abogado se resume en lo siguiente: el imputado, quien se encon-traba en estado de ebriedad, se dirigía a su casa y al pasar por una iglesia hizo actos contrarios al orden público; pos-teriormente, al ser interceptado por dos policías, evito ser detenido, lo cual pro-dujo una gresca que a su vez concluyó en golpes (lesiones) tanto para el imputado como para el agraviado. La teoría del caso fue enmarcar dicha conducta en

un delito distinto a lo establecido en el art. 367.3 del CP, citando doctrina diversa —principalmente la española—, originando como respuesta por parte de los magistrados, tanto de primera ins-tancia como de segunda instancia, que la realidad de las legislaciones extranjeras eran distintas a la peruana y que por tanto el delito de violencia y resistencia contra la autoridad en su forma agravada estaba acreditado, que debería llegar a una terminación anticipada con el fiscal de manera rápida, y me sugerían una pena no menor de 8 años. Cuando fui a dialogar con el fiscal para una termina-ción anticipada me proponía una pena no menor de 6 años, su argumento fue por la presión mediática alegando que si me “daba” una pena suspendida iba tener repercusión en los medios sociales y podría ser sancionado porque ahora ya no es una facultad sino una obligación y no tomaba en cuenta que las lesiones ocasionados no superaba los 10 días de incapacidad física. Pretensión que no acepte, siguiendo el proceso su trámite conforme a ley.

Comparto plenamente la posi-ción asumida por la Corte Suprema cuando señala en el AP Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116 lo siguiente:

[…] El delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial solo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando en el caso sub judice no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera independiente los hechos punibles contra la vida o la salud individual del funcionario policial que se

El proceso penal inmediato reformado



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han señalado anteriormente. La penalidad, por tanto, del delito de violencia y resisten-cia contra una autoridad policial no puede sobrepasar la pena mínima fijada para las lesiones leves en el artículo 122, inciso 3, literal a. Es decir, en ningún caso puede ser mayor de tres años de pena privativa de libertad, si es que la violencia ejercida contra la autoridad policial no ocasionó siquiera lesiones leves. Pero, si el agente con las violencias ejercidas produjo dolo-samente lesiones leves o lesiones graves a la autoridad policial, su conducta solo debe asimilarse a los delitos tipificados en los arts. 121 y 122 del CP, respectivamente, aplicándose, además, en tales supuestos, la penalidad prevista para la concurrencia del agravante específicos que se funda en la condición funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones graves la pena será no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de libertad, y, si solo se produjeron lesiones leves, la sanción será no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad.

Respecto al aporte que realiza el AP Extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116, las líneas que trabajaré en el presente artículo tendrán como puntos centrales la flagrancia delictiva y la incoación del proceso inmediato en los delitos de omisión a la asistencia familiar y de conducción en estado de ebriedad o drogadicción.

2. El proceso inmediato reformado y su relación con la flagrancia delictiva

La tratadista D H S nos hace una comparación en diversas legislaciones:

Respecto al ordenamiento italiano, Corde-ro indica que para considerar un delito fla-

grante no basta con que se esté cometiendo actualmente, art. 237.1 del CP de 1930, pues lo serían todos en el momento en que se ejecutan; lo decisivo es la percepción de la comisión del mismo por un tercero. Santoro por su parte explica de forma muy gráfica la distinción: un cadáver del que fluye sangre o una casa que se incendia no son situación de flagrancia, solo lo será si un sujeto es sorprendido en la comisión del delito. El actual art. 382 del CPP italiano sí hace alusión al acto de sorprender: chi viene colto nell’atto di commettere il reato3.

Por lo tanto, el giudizio direttissimo, regulado en los arts. 449 al 552 del CdePP Italiano de 1988, está previsto para las causales de la flagrancia teniendo como fundamento la “simplificación procesal”, que consiste en reducir las etapas procesales y acelerar el sistema probatorio para lograr una justicia rápi-da, pero no necesariamente eficaz como ha sucedido con la promulgación del D. Leg. N.° 1194, que generó se impongan penas desproporcionales respecto a la afectación del bien jurídico tutelado.

La palabra “flagrancia” viene de flagar, que significa literalmente “estar ardiendo”; es decir, será “delito flagran-te” aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse. Z-P, citado por S M C, precisa que: “Flagar (del latín flagrare) significa arder o resplandecer como fuego o lla-ma, de manera que, etimológicamente,

3 D H S, Monserrat, “Análisis comparado de la situación de flagrancia” en Revista de Derecho, vol. 12, n.° 02, Santiago de Chile: diciembre del 2001, p. 140.



119Actualidad Penal

COMENTARIO

el término delito flagrante se refiere al hecho vivo y palpitante, resplandeciente, cuya observación convence al testigo de que está presenciando la comisión de un delito”4. En España, la STC 341/1993 concibió la flagrancia como la situación fáctica en la que el delincuente es “sor-prendido”, “visto directamente” o “per-cibido de otro modo” en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito.

Sin embargo, para los efectos de la compatibilidad de la flagrancia delictiva con el proceso inmediato, en la noción de evidencia siempre ha de primar: claridad de la comisión del delito por el imputado y lógica concluyente de lo que se aprecia y observa —incluso a través de medios audiovisuales—, con descarte razonable de alguna duda o información incompleta que fluye de los actos de investigación provisionales realizados inmediatamente o con carác-ter de urgencia y tiempo imprescindible, que es a lo que se denomina “diligencias policiales de prevención”5.

Está claro, por lo demás, que si el concepto de “flagrante delito” se utiliza, por ejemplo, para efectos procesales, a fin de decidir un procedimiento a se-guir —este sería el caso—, no hay nada que objetar a una interpretación más o menos amplia del mismo. Pero cuando lo que se pretende es fundamentar en él

4 S M C, César, Derecho procesal penal, t. I, Lima: Grijley, 2004, p. 807.

5 G S, Vicente, Derecho procesal penal, 2.a ed., Madrid: Civitas, 2015, pp. 354-357.

una excepción al contenido de un dere-cho fundamental, la interpretación debe ser necesariamente restrictiva —por ejemplo, para la entrada y el registro do-miciliario6—. La flagrancia se erige, en este caso del proceso inmediato, como una circunstancia que hace solamente más segura la determinación del autor del delito y permite, por tanto, un proce-dimiento más rápido en la investigación y en la celebración del juicio7.

Los elementos de convicción que van a corroborar la �agrancia y que per-mitieron la detención del presunto autor deben ser evidentes en el lugar de la comisión del hecho delictivo y ser recabados durante la captura; la �agrancia delictiva se ve, no se de-muestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circuns-tancial o indiciaria.

IMPORTANTE

La definición de flagrancia es un tema que aún se mantiene en debate, suele distinguirse 3 supuestos dentro de la clasificación y conforme al art. 259 del CPP, tenemos:a) Flagrancia propiamente dicha. Cuan-

do el hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto,

6 M M, Ricardo, “Entrada en domicilio por causa de delito flagrante” en RECPC, n.° 01-02, Granada: 1999, p. 2. Recuperado de <bit.ly/2ceEGEs>.

7 B, Giovanni, La “evidencia” en el derecho procesal penal, Buenos Aires: EJEA, 1973, p. 169.




Actualidad


lo que comúnmente se conoce como descubierto con las “manos en la masa”. El requisito de sorprender al delincuente no exige el asombro o sobresalto del mismo, se trata de que sea descubierta su acción delictiva en fase de ejecución8 o inmediatamente después de la misma. El descubri-miento ha de producirse precisamen-te mediante la percepción sensorial del hecho, por parte del sujeto que dispone la detención; es decir, este ha de tener conocimiento del hecho a través de sus sentidos normalmente mediante, la vista, aunque no debe descartarse los demás elementos del sentido.

b) Cuasi flagrancia. Cuando el autor es perseguido y capturado inmediata-mente de haber cometido el hecho punible. El ejemplo, del que arrebata una cartera a una dama y emprende

8 La tentativa constituye la ejecución de un deli-to que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, o sea, antes de que se haya completado la acción como típica. La tentativa no constituye un delito independiente, no hay, pues, un delito de tentativa. Los requisitos son:a) Decisión de cometer un delito. Para que

exista tentativa no basta la ejecución de ciertos hechos que puedan ser conducentes a un delito, es necesario que quien los eje-cuta se haya “decidido a cometer” el delito intentado y no otro.

b) Comenzar la ejecución del delito. Quiere decir que el agente se pone en actividad directa para realizar el tipo, a cuya consu-mación está dirigida el dolo del autor.

c) Falta de consumación. La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propósito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado.

la fuga, en cuyo caso se inicia la per-secución policial o por parte de la misma víctima y es aprehendido. Al respecto, S S señala que “en la cuasiflagrancia una persona puede ser detenida aún después que efectuó o consumo la conducta delictiva, pero siempre y cuando no le hayan perdido de vista y sea perseguido después de la realización del hecho delictivo”9.

c) La presunción iuris tantum de la fla-grancia. Se presenta cuando el autor es sorprendido con los objetos o huellas que revelan que acaba de eje-cutarlo. S S nos refiere: “Aquí solo existen datos que hacen factible pensar que ese sujeto fue el autor. El encontrarle en su poder una cosa robada o el arma ensangrentada im-plica una presunción de flagrancia”10. Tenemos otro ejemplo, cuando se encuentra al agente llevando en su poder un aparato electrodoméstico que acaba de sustraer de una vivien-da.Debe asumirse que el supuesto

de “flagrancia presunta” puede llegar a presentar dificultades. Así, J-V previene lo siguiente:

La tenencia de los efectos del delito no se considera, por sí solo, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Constituye un indicio aislado que no se acredita cómo llegaron a su po-

9 S S, Jorge Alberto, Derecho procesal penal, México D. F.: Harla, 1990, p. 504.

10 S S, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 504.



121Actualidad Penal

COMENTARIO

der. Los efectos del delito pueden haberse encontrado en un lugar próximo en que fueron abandonados por el autor del hecho o haberlos adquirido de este, lo que podría dar lugar a otras figuras delictivas, como la apropiación indebida de cosa de dueño desconocido o la receptación; pero se aleja de lo que tradicionalmente se entendía por delito flagrante11.

La tratadista A M señala que el concepto de “delito flagran-te” está condicionado por tres requisitos:

1. Inmediatez Temporal. Que se esté cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes; 2. Inmediatez Personal. Consistente en que el delin-cuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participación en el hecho; y, 3. Necesidad Urgente. De tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación existente impidiendo en todo lo posible la propa-gación del mal que la infracción penal acarrea, y de conseguir la detención del autor de los hechos, necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la Autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente12.

El Tribunal Constitucional ha se-ñalado, respecto a la flagrancia, que “se

11 P-C M, AgustínJesús, Xulio-Xosé F B, José-Luis S S y José-Ramón P R-, Derecho procesal penal, Navarra: Civitas, 2009, p. 691.

12 A M citado por S M C, Derecho procesal penal, ob. cit. p. 807.

aplica […] a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la auto-ridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos”13. Es por ello que el máximo intérprete de nuestra Constitución ha señalado en reiterada jurisprudencia que para declarar la flagrancia en la comisión de un delito, deben concurrir dos requisitos insus-tituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar, en ese momento, en dicha situación; y, con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo14.

En los siguientes casos apreciaremos la posición que ha asumido el Tribunal Constitucional, donde determina de manera clara en qué circunstancias nos encontramos frente a la flagrancia:

13 T C, Expediente N.° 3616-2004-HC/TC, Lima: 28 de diciembre del 2004, f. j. n.° 3.

14 T C, Expediente N.° 2096-2004-HC/TC El Santa, Lima: 27 de diciembre del 2004, f. j. n.° 4. Posición que ha sido mantenida en posteriores pronuncia-mientos: Expediente N.° 4557-2005-PHC/TC Lambayeque, Lima: 4 de diciembre del 2005, f. j. 4; Expediente N.° 9724-2005-PHC/TC, Lima: 6 de enero del 2006, f. j. n.° 5, y Expediente N.° 1923-2006-HC/TC, Lima: 16 de marzo del 2006, f. j. n.° 5.




Actualidad


Los denunciados “bloquearon” la carre-tera en el acceso a la zona comprometida impidiendo el ingreso y salida de personas y de vehículos, razones por las que fueron detenidos por delito flagrante de resistencia y violencia contra la autoridad. […] La Policía actuó conforme a la Constitución Política del Estado, pues los demandantes han sido detenidos por la Policía en fla-grancia de delito, asistidos por los Fiscales correspondientes en ejercicio de sus fun-ciones de defensores de la legalidad, […], además, en la Ley 27934 —Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito— que señala en su artículo 1, inciso 8, la posibilidad de capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante delito. Incluso dicha ley en su artículo 4 expresamente señala que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual15.

Veamos algunos casos donde el Tribunal Constitucional peruano ha destacado la flagrancia como un exceso, es decir, se estaba desnaturalizando en su aplicación:

[…] El personal policial procedió a su captura a horas 09:30 del día 15 de marzo de 2006, es decir casi 10 horas después de suscitados los hechos delictivos. […] De lo antes expuesto resulta evidente para este Colegiado que no consta de modo objetivo que la detención del beneficiario haya sido consecuencia de que contra él exista un mandato judicial escrito y motivado, ni tampoco que hubiese sido capturado en una situación de flagrante delito; sino que por el contrario y conforme se colige de los propios documentos policiales que en co-pias certificadas obran en el expediente, su

15 T C, Expediente N.° 962-2005-PHC/TC Callao, Lima: 17 de marzo del 2005, ff. jj. n.os 3 y 4.

captura se produjo muchas horas después de producido el hecho delictivo, sin que exista inmediatez alguna de tipo temporal o personal en la comisión del delito16.

En el caso Chávez Abarca, indicó que la flagrancia:

[…] No puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito, es por sí misma elemento objetivo que configura dicha situación, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estarían inmer-sas en la pretendida flagrancia. Uno de los fundamentos por los cuales los miembros de las fuerzas policiales cometen excesos es lo estipulado en el artículo 166 de la Constitución [que a la letra señala: La Policía Nacional “previene, investiga y combate la delincuencia”; esto no puede servir como fundamento para que en aras de la “prevención” se aumente los supuestos de detención para el cumplimiento de esta labor, por lo tanto las famosas prácticas po-liciales de detenciones bajo el fundamento de “sospechoso”, “indocumentado”, “rastri-llaje” ”batidas” siendo estas ilegales por no estar amparado por nuestra Constitución Política]17.

En otro caso con características similares declaró fundada la demanda, porque se demostró un exceso por par-te de la policía al querer justificar una intervención por sospechas subjetivas, accionar que no es acorde con los pará-metros establecidos en la norma:

16 T C, Expediente N.° 6142-2006-PHC/TC La Libertad, Lima, 14 de marzo del 2007, ff. jj. n.os 5 y 6.

17 T C, Expediente N.° 1324-2000-HC/TC, Lima: 19 de enero del 2001, f. j. n.° 2.



123Actualidad Penal

COMENTARIO

El artículo 205, numeral 4, del nuevo Código Procesal Penal señala que en caso de que no sea posible la exhibición del do-cumento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al intervenido a la dependencia policial más cercana para exclusivos fines de iden-tificación […]. Este procedimiento, con-tado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas […]. Asimismo, se constata que el bene-ficiario no contaba con su documento de identidad, según acta de constatación […]. Por otro lado, se tiene que la diligencia de constatación se realizó a las 7.30 de la mañana y que las diligencias para la iden-tificación de la persona que asaltó a mano armada y agredió al propietario del centro comercial, donde el beneficiario tuvo que estar presente, se llevaron a cabo a las 7.35 de la mañana del día 22 de marzo del 2010; esto es, después de más de 4 horas de su intervención18.

Asimismo, advierte vulneración a los derechos fundamentales, en un caso donde:

[Los funcionarios policiales] apartándose de sus atribuciones, procedieron solo por información de inteligencia policial en el sentido de que el recurrente habría parti-cipado en la comisión de delito contra el patrimonio en agravio de una empresa de calzado. Asimismo, si bien la autoridad po-licial cursó al actor papeleta de notificación de detención, así como comunicaciones al Ministerio Público y al juez penal de turno sobre la referida detención, estos actos no cohonestan la conducta policial de los demandados, por cuanto efectuaron

18 T C, Expediente N.° 1924-2010-HC/TC, Lima (Arequipa): 11 de octubre del 2010, ff. jj. n.°s 4 y 5.

la detención al margen de lo expresamente establecido en la Constitución19.

El grave error que se cometió hasta antes de la publicación del presente AP Extraordinario es que todos los casos se adecuaban al proceso inme-diato por mandato expreso de la ley que obligaba al �scal a incoarlo bajo responsabilidad, es decir dejó de ser una facultad.

IMPORTANTE

Los elementos de convicción que van a corroborar la flagrancia y que permitieron la detención del presunto autor deben ser evidentes en el lugar de la comisión del hecho delictivo y ser re-cabados durante la captura; la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria.

Bajo este contexto, comparto la posición que asumió la Corte Suprema en el considerando sétimo del Acuerdo Plenario materia de análisis, en el ex-tremo que señala que el propósito del proceso inmediato es:

[…] Eliminar o reducir etapas procesales y aligerar el sistema probatorio para lograr una justicia célere, sin mengua de su efec-tividad; y, segundo, en el reconocimiento de que la sociedad requiere de una decisión rápida, a partir de la noción de “evidencia delictiva” o “prueba evidente”, lo que a su vez explica la reducción de etapas procesales o de periodos en su desarrollo. Ello, a su

19 T C, Expediente N.° 3553-2003-HC/TC, Lima: 29 de enero del 2004, ff. jj. n.os 2 y 3.




Actualidad


vez, necesita, como criterios de seguridad —para que la celeridad y la eficacia no se instauren en desmedro de la justicia—, la simplicidad del proceso y lo evidente o patente de las pruebas de cargo; así como, en consecuencia, una actividad probatoria reducida, a partir de la noción de “eviden-cia delictiva”; lo que asimismo demanda, aunque a nivel secundario pero siempre presente, una relación determinada entre delito objeto de persecución y conmina-ción penal.

3. La legitimidad constitucional del proceso inmediato reformado en los delitos de omisión a la asistencia fa-miliar y conducción de vehículo en estado de ebriedad o drogadicción

El art. 149 del CP señala con res-pecto al delito de omisión a la asistencia familiar:

El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido […].

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y estas pu-dieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.

Esta obligación natural más que una obligación civil, ha sido penalizado fundamentalmente en que el incum-plimiento de los deberes alimentarios pone, en la mayoría de los casos, en grave peligro la salud y la subsistencia

de los afectados que generalmente son de escasos recursos, protegiéndose así de todo tipo de conductas que arriesgan su subsistencia.

El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumpli-miento de la prestación de alimentos establecida, por una resolución judicial, es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes del tipo asistencial20.

La acción típica se configura cuan-do el sujeto activo omite cumplir con la obligación de prestar alimentos establecida por resolución judicial pre-via emanada de la autoridad judicial competente (juez civil), que determine de manera indubitable y expresa la obli-gación del agente al pago de alimentos a favor del agraviado. Adicionalmente se hace necesario que la autoridad ju-dicial, previamente, haya requerido al obligado de manera expresa y formal cumpla con el pago de la obligación alimentista; dicho requerimiento debe haberse efectuado bajo el apercibimiento de ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento.

Sobre esta figura existe el consenso de que se trata de un delito de omisión propia, pues se encuentra tipificado expresamente en la ley penal; esto es,

20 C V, Manuel M., El delito de omisión a la asistencia familiar, Lima: Talle-res Gráficos de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2002, p. 189.



125Actualidad Penal

COMENTARIO

para que su conducta se adecúe dentro de tipo penal requiere solo la omisión requerida por la ley.

Al tratarse de un delito instantáneo, de efectos permanentes, no requiere un resultado separado espacio-temporal del comportamiento típico, la conducta ilícita se configura cuando el sujeto ac-tivo omite cumplir con la prestación de alimentos fijado por resolución judicial; en la práctica se deberá tener presente que debe efectuarse el requerimiento judicial previo para el cumplimiento de la obligación y una vez que haya transcurrido el plazo otorgado sin que el sujeto activo haya honrado la prestación correspondiente, es en dicho momento que se configurará la conducta ilícita21.

21 Véase el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, sobre un caso donde se le fijó al sentenciado cumplir con su obligación alimentaria de S/. 120.00 (ciento veinte nue-vos soles), quien solicita la prescripción de la acción penal: “La demanda debe ser desesti-mada por lo siguiente: a) el artículo 149 del Código Penal establece como único requisito para el inicio del proceso penal, el incumpli-miento de la obligación de prestar alimentos que fuera determinada en una resolución judicial; lo que en el caso de autos ha ocurrido con la sentencia de fecha 30 de enero de 1995 (Expediente N.° 378-94), por la que se ordena que el recurrente pague 120.00 nuevos soles mensuales (fojas 27 vuelta); b) el demandante sí tenía conocimiento del proceso de alimentos seguido en su contra conforme se aprecia del escrito presentado con fecha 13 de enero del 2000 (fojas 10); escrito en el que solicita la suspensión del proceso de alimentos porque la demandante —en el proceso de alimentos— le consignó un domicilio que no le correspon-día; c) en el proceso penal iniciado el 27 de junio del 2005, el demandante, con fecha 4 de marzo del 2008, es decir, mucho antes de ser detenido y se dictara sentencia (fojas 36

Por ser un delito de omisión no se ad-mite la tentativa.

Por su parte, el delito de con-ducción en estado de ebriedad o dro-gadicción está estipulado en el art. 274 del CP:

El que encontrándose en estado de ebrie-dad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa […].

Cuando el agente presta servicios de trans-porte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psico-trópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al ar-tículo 36, inciso 7).

El delito de conducción de vehículo en estado de ebriedad es un delito de comisión instantánea, pues la acción se agota en todos sus efectos en el momen-to en que se concretan los elementos o las condiciones de su punibilidad22.

vuelta) se apersonó y dedujo excepción de prescripción de la acción penal”. T C, Expediente N.° 00541-2009-PHC/TC Junín, Lima: 18 de marzo del 2009, f. j. n.° 4.

22 C S, Francisco, Código Penal, t. II, Lima: Rodhas, 2014, p. 1004.




Actualidad


Es la acción en la cual el autor de la infracción crea un peligro real para las personas, esto es, el desvalor de la acción, especialmente crea o incrementa el peligro o riesgo permitido23 cuando se infringe una norma de cuidado. El se-gundo aspecto viene a ser el desvalor del resultado, es decir, la puesta en peligro el bien jurídico protegido24.

Para que se configure este delito es necesario que se acredite a ciencia cierta que el sujeto activo estaba conduciendo su vehículo en estado de ebriedad y que su acción aumentó el riesgo permitido. El autor puede ser cualquier persona. Para la comisión del delito de conducir, opera la acción típica del sujeto activo quien maneja o maniobra en estado de ebriedad, sin importar que el sujeto que realizó la conducta descrita en el tipo

23 J en su obra La imputación objetiva en el Derecho penal señala que se debe entender por “riesgo permitido” . En primer término aclara el concepto indicando que “la presente expo-sición únicamente se refiere a la permisión de aquel riesgo que necesariamente se halla vincu-lado a la configuración de la sociedad: se trata, por tanto, de una concreción de la adecuación social. Aquí no se toman en consideración las situaciones de justificación. El riesgo permi-tido no resuelve una colisión de bienes, sino que establece lo que son supuestos normales de interacción, ya que la sociedad —cuyo estado normal es el que interesa aquí— no es un mecanismo para obtener la protección de bienes, sino un contexto de interacción”. J, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, p. 44, citado por R V, Jorge, “Riesgo permitido”, en Derecho penal marginal, mayo del 2013. Recuperado de <bit.ly/2cCX3Aw>.

24 V T, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p. 417.

pueda tener o no la licencia especial que en algunas ocasiones se exige para desarrollar la actividad (inicialmente permitida), pues lo que se sanciona penalmente es que esta acción pone en peligro eminente el bien jurídico, que es la seguridad pública25.

El delito es de peligro abstracto. En la consumación del delito se produce cuando un sujeto, bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, conduce un ve-hículo de motor y crea con su proceder un riesgo potencial para la vida o la integridad de otra persona26.

Desde esta perspectiva, algún sector de la comunidad jurídica consideró que los delitos de conducción en estado de ebriedad o drogadicción y los delitos de omisión de asistencia familiar que deben considerarse como conductas propias de delincuencia común, presentaban difi-cultades para cumplir con las exigencias que requiere el proceso inmediato.

La Corte Suprema señala en el considerando 14 literal “B” del AP Extraordinario 02-2016 lo siguiente:

Los delitos de omisión de asistencia fami-liar vulneran las obligaciones civiles im-puestas a quienes tienen familia y lesionan y/o ponen en peligro, por los actos abusivos de aquellos, la propia existencia y demás condiciones de vida de los alimentistas, limitando sensiblemente su derecho de

25 U O, José, Código Penal, t. I, Lima: Idemsa, 2014, p. 865.

26 Vid. T C, Expediente N.° 2405-2006-PHC/TC, Lima: 17 de abril del 2006.



127Actualidad Penal

COMENTARIO

participación social. En consecuencia, el ámbito de protección se funda en la “seguridad” de los propios integrantes de la familia, basadas en deberes asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal.

Asimismo, en el literal “A”, señala:

Los delitos de conducción en estado de ebriedad o drogadicción afectan la segu-ridad pública o colectiva concretamente, la seguridad del tráfico rodado. En tanto constituyen delitos de peligro real, ponen en riesgo la vida e integridad de las personas ante la vulneración de las disposiciones sobre circulación de vehículos, riesgo que abarca a toda la colectividad, como grupo genérico e indeterminado. El tipo legal se dirige tangencialmente también a la pro-tección de la vida y la integridad física de las personas, y requiere (i) la conducción en estado de ebriedad o drogadicción de un vehículo automotor, (ii) la disminu-ción acreditada de la capacidad psicofísica del conductor y, como consecuencia, (iii) la minoración de la seguridad del tráfico (STCE 319/2006, de 15 de noviembre), “[...] para lo cual, se tendrá en cuenta no solo el grado de impregnación alcohólica o de otra sustancia similar detectada en el sujeto activo, sino también todo un cú-mulo de circunstancias concomitantes al supuesto en particular: somáticas, espacia-les, temporales, meteorológicas [C SALGADO, Concepción y otros. Derecho Penal español. Tomo II. Madrid: Editorial Dykinson, 2004, Pág. 781].

Lo protegido no es, en última instancia, algo sustancialmente diverso de la vida, la salud o el patrimonio de personas concre-tas, respecto a las cuales la idea de seguridad en el tráfico tiene una función meramente instrumental [T S, José Ma-ría y otros. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Segunda edición. Na-varra: Editorial Aranzadi, 1999, p. 1078].

El presente AP Extraordinario consti-tuye un gran avance porque ha reali-zado una adecuada interpretación del D. Leg. N.° 1194, el cual —durante un año aproximadamente— había creado una grave inseguridad jurí-dica en cuanto a la tipi�cación penal del delito de violencia y resistencia a la autoridad, ya que “permitió” que la adecuación de todos los casos en agravio de los miembros de la Policía Nacional sean considerados dentro del proceso inmediato, ampliando de manera excesiva los términos de la �agrancia delictiva.


4. A manera de conclusión

El proceso inmediato constituye un excelente mecanismo procesal para obtener una justicia rápida y oportuna, pero con la publicación del D. Leg. N.° 1194 existen cuestionamientos sobre la garantía del debido proceso27. Uno de

27 Sobre el debido proceso, el Tribunal Cons-titucional en su oportunidad ha señalado lo siguiente: “El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es ‘un derecho fundamental de carácter ins-trumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los dere-chos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos. [Bustamante Alarcón, Reynaldo, ‘El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo’, citado por Javier Dolorier Torres en ‘Diálogo con la Jurisprudencia’, año 9, número 54, marzo




Actualidad


ellos es la forma cómo se obtiene y se valora la prueba; por lo tanto, consi-dero que en la flagrancia se requiere de elementos de convicción vinculados a la prueba directa y no a la indirecta, cir-cunstancial o indiciaria. “La actualidad e inmediatez del hecho, y la percepción di-recta y sensorial del mismo, excluyen de por sí la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello (STSE 758/2010, de 30 de junio)”28.

2003, Gaceta Jurídica, Lima, p. 133]’. Con similar criterio, Luis Marcelo D B define el debido proceso como “el conjun-to mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de la justicia en el caso concreto”. T C, Expediente N.° 0090-2014-AA/TC, Arequipa: 5 de julio del 2004, f. j. n.° 22.

Más aún, “el debido proceso tiene su origen en el due process of law anglosajón, que se des-compone en: el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales y, el debido pro-ceso adjetivo, referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales. Su incorporación al constitucionalismo latinoa-mericano ha matizado sus raíces, señalando que el debido proceso sustantivo se refiere a la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, esto es, que sean razonables; mientras que el debido proceso adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la sentencia”. S, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, t. 2, p. 328, citado por L A, César, “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional” Pensamiento Constitucional, año , n.° 8, Lima: PUCP-Fondo Editorial, 2002, p. 3. Recuperado de <bit.ly/2cMe0vF>.

28 C S, Acuerdo Plenario N.° 2-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 8 B.

El grave error que se cometió hasta antes de la publicación del presente AP Extraordinario es que todos los casos se adecuaban al proceso inmediato por mandato expreso de la ley que obligaba al fiscal incoarlo bajo responsabilidad, es decir dejó de ser una facultad.

En el proceso inmediato encon-tramos situaciones en que la autoría de los hechos materia de investigación no requieren de actuación probatoria por las evidencias y contundencia de los hechos, lo que resulta válido para la aplicación del proceso inmediato, mientras que otros por su complejidad deben ser desarrollados en el proceso ordinario y/o común.

Comparto la posición asumida por la Corte Suprema cuando señala:

El proceso inmediato reformado, en tanto en cuanto se circunscriba a los delitos evi-dentes y a los supuestos de investigación simple o sencilla en modo alguno afecta el debido proceso, la tutela jurisdiccional y la defensa procesal. No es un proceso configurado legalmente para condenar a los imputados. Precisamente la realización de las audiencias de incoación y de juicio permite esclarecer probatoriamente el he-cho punible con pleno cumplimiento de los principios de contradicción, igualdad, publicidad, inmediación y oralidad. No es, pues, un proceso “ofensivo” tendente a condenar irremediablemente al imputado. El rigor para dilucidar la existencia de sus presupuestos materiales y la ulterior de actuación contradictoria de la prueba, afirman la vigencia de la garantía de presun-ción de inocencia. Por consiguiente, si el resultado probatorio no arroja la presencia de prueba legal, fiable, corroborada y sufi-ciente —que son elementos insustituibles



129Actualidad Penal

COMENTARIO

para cumplir con esta garantía-derecho fundamental—, el juez está en la obligación de dictar sentencia absolutoria29.

La obligatoriedad de la incoación del proceso inmediato por parte del Ministerio Público será obligatorio si se cumple con los presupuestos de la flagrancia delictiva y solo conllevaría a una responsabilidad del fiscal cuando sea manifiesto que se debe proceder a la solicitud de incoación del proceso inmediato y, pese a ello, no se insta sin fundamento razonable alguno.

El presente AP Extraordinario cons-tituye un gran avance porque ha realiza-do una adecuada interpretación del D. Leg. N.° 1194, el cual —durante un año aproximadamente— había creado una grave inseguridad jurídica en cuanto a la tipificación penal del delito de violen-cia y resistencia a la autoridad, ya que “permitió” que la adecuación de todos los casos en agravio de los miembros de la Policía Nacional sean considerados dentro del proceso inmediato, amplian-do de manera excesiva los términos de la flagrancia delictiva; todo esto, en abierta contradicción a lo establecido en el Código Procesal Penal y lo establecido por la doctrina mayoritaria.

29 Ibid., . . .° .

5. Referencias bibliográficasB, Giovanni, La “evidencia” en el derecho

procesal penal, Buenos Aires: EJEA, 1973.C V, Manuel M., El delito de

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