El delito de homicidio y lesiones en riña como supuesto de presunción de culpabilidad y

manifestación del versari in re illicta.(Problemática constitucional de los arts. 95 y 96 del Código Penal)∗

Pablo Alberto De Rosa

“Purchè il reo non si salvi, il giusto perà”∗

SUMARIO: I.- Introducción; II.- Artículos 95 y 96 del Código Penal Argentino; III.-

Breve reseña histórica. Antecedentes legislativos; IV.- Distintos criterios legislativos;

V.- Elementos del tipo objetivo; VI.- Posición actual de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación respecto a la constitucionalidad del delito de homicidio y lesiones en riña o

agresión; VII.- Consecuencias de la presunción de culpabilidad o ficción de autoría;

VIII.-El principio de culpabilidad y expresión del versari in re illicita; IX.-

Anteproyecto de Reforma y Actualización Integral del Código Penal; X.- Conclusión;

XI.- Bibliografía.-

I.- Introducción.

El problema central que presentan los artículos 95 y 96 del Código Penal

Argentino es que los mismos, de acuerdo a la forma en que se encuentra redactada la

figura penal, vulneraría los principios de presunción de inocencia y responsabilidad

penal personal o de culpabilidad por el hecho propio, consagrados en nuestra

Constitución Nacional, que se erigen como garantías básicas del individuo frente al

poder punitivo del Estado.

El presente artículo fue presentado como trabajo final en el curso de posgrado “Derecho Penal Parte Especial”, dictado en la Universidad Nacional del Sur, Departamento de Derecho, Secretaría General de Posgrado y Educación Continua, diciembre del 2007. "Perezca el inocente para que el culpable no se salve". Verso de Tasso, citado en NUÑEZ, Ricardo C., Homicidio o lesión en riña o agresión. La Ley, 1944, T. 35, p. 1121.

1

Si bien no todos los tradicionales tratadistas de la parte especial han cuestionado

directamente la constitucionalidad de las normas aludidas, sí hubo otro grupo de autores

que lo han hecho en menor o mayor medida.

El argumento crítico parte de considerar que se trata de una presunción de

autoría, ya que cuando el Código dispone en el art. 95: "...sin que constare quiénes la

causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona

del ofendido...", lo que hace es suponer que todos fueron autores del homicidio o las

lesiones y aplica una pena para todas las personas, aunque no se pueda probar con el

grado de certeza necesaria quién fue el causante del resultado mortal o lesivo.

La verdadera razón que inspira la norma legal es que la práctica encontró

repugnancia en dejar enteramente impunes a los partícipes de una riña que hubiese

tenido como resultado un homicidio, dando una respuesta con un alto costo jurídico y

apartándose de principios constitucionalmente reconocidos.

Es así como la regulación punitiva de la conducta tipificada en el delito de

homicidio y lesiones en riña se ha obtenido de la conjunción de dos elementos en

pugna, el de la personalidad de la pena o de estricta culpabilidad personalista que exige

que nadie sea penado por actos que no ha cometido, creando una ficción de autoría o

presunción de culpabilidad, y el deseo de que ningún delito quede a priori impune,

aunque esto conlleve el riesgo que se castigue como autor al que no lo es o puede no

serlo.

II.- Artículos 95 y 96 del Código Penal Argentino.

El delito de homicidio o lesión en riña o agresión se encuentra legislado en el

Título Primero “Delitos contra las personas”, Capítulo Tercero del Código Penal, bajo

el nombre de “Homicidio o lesiones en riña”.

Los arts. 95 y 96 del Código Penal no representan un título especial que se llame

“riña o agresión”, punible por su resultado lesivo para la integridad corporal de algún

sujeto; sino que por su ubicación constituye una especie del título de homicidio y de la

lesión, cuya especialidad consiste en haber sido cometidos esos delitos en una riña o

agresión que no permite individualizar al autor de los mismos. De esta manera, la riña o

2

la agresión no es en los arts. 95 y 96 el hecho principal que proporciona el título del

delito, sino sólo una circunstancia del tipo de homicidio o de lesión.1

Al momento de abordar el estudio interpretativo de los enunciados normativos

sobre la materia, se ha llegado a otorgar diversos comentarios, ya que se suelen adoptar

distintos métodos en función del criterio valorativo que opere como punto de partida del

intérprete.

Se ha concluido en señalar que se estaría ante la existencia de un delito

preterintencional, un tipo de peligro concreto o un delito de sospecha. De manera que

estimamos conveniente la trascripción del articulado pertinente relativo a la materia que

nos ocupa, evitando sugestivas citas parcializadas.

El Art. 95 del Código Penal establece: “Cuando en riña o agresión en que

tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en

los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a

todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará

reclusión o prisión de dos (2) a seis (6) años en caso de muerte, y de uno (1) a cuatro

(4) en caso de lesión”.

Concluye el Capítulo Tercero expresando en el Art. 96 que: “Si las lesiones

fueran las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro (4) a ciento

veinte (120) días de prisión”.2

III.- Breve reseña histórica. Antecedentes legislativos.

En el Proyecto de Tejedor, en caso de riña que provoque una o más muertes,

debían seguirse las siguientes prescripciones: 1) si fuere notorio quien fue el autor de la

herida mortal, él solamente será considerado como homicida; 2) si el muerto hubiere

recibido de varios partícipes heridas mortales, serán castigados como homicidas todos

los autores de las heridas; 3) si las heridas provocadas por los diferentes cómplices son

mortales no intrínsecamente sino en razón de una reunión, se procurará en lo posible

proporcionar el tiempo de condena a la gravedad e importancia de las heridas inferidas 1 NUÑEZ, Ricardo C., Homicidio o lesión en riña o agresión. La Ley, 1994, T. 35, p. 1121.2 Desde la sanción del Código Penal de 1921, el art. 95 no ha tenido modificaciones. El art. 96 fue reformado por la ley 21.338 en cuanto elevó el monto de la pena de uno (1) a nueve (9) meses de prisión; volviendo la ley 23.077 a establecer la escala penal establecida en el texto original del Código.

3

por cada uno de ellos; 4) si entre las heridas que se verifiquen en la víctima unas

resultan mortales y otras no, los autores de estas últimas serán castigados según la

naturaleza o gravedad de las heridas causadas por ellos, conforme a las disposiciones

especiales relativas a las lesiones; si no existe certidumbre completa a este respecto,

todos serán sancionados según las mismas disposiciones, absolviéndolos de la instancia

en lo que concierne a las heridas que dieron la muerte.3 Este mismo criterio fue

adoptado también por el Código de 1886 en su artículo 98.

Las disposiciones de la ley vigente fueron tomadas del Proyecto de 1906, el que

a su vez la reprodujo del Proyecto de 1891, si bien éste contenía todas las previsiones

en un sólo artículo, bajo el título disposiciones comunes a los dos capítulos anteriores.

Fue la Ley de Reformas 4189 la que introdujo en el derecho positivo la previsión

independiente y conjunta del homicidio y las lesiones causadas en riña. La innovación

del Proyecto de 1891 fue importante, ya que suprimió los dos primeros supuestos de

homicidio en riña contenidos en el Código de 1886, e introdujo una nueva fórmula que

limita la punición a los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, fijando

además, una escala penal independiente.4

IV.- Distintos criterios legislativos.

La dificultad de esta materia deriva, entre otros motivos, de la diversidad de

criterios con que el tema es planteado y resuelto.

Para el tratamiento de los delitos de homicidio y lesiones en riña se han utilizado

fundamentalmente tres criterios legislativos, a saber:5

a) Los códigos suecos y uruguayo se encaminan a sancionar una responsabilidad

penal sin distinciones. La doctrina italiana llama a esta modalidad como

“complicidad correspectiva”; suele desembocar en una penalidad atenuada.

b) Los códigos italiano y alemán establecen la participación en la riña como una

figura autónoma, resultando el delito de riña como un delito de peligro presunto.

3 CHIAPPINI, Julio, Los delitos de homicidio y lesiones en riña (arts. 95 y 96, Código Penal), Revista La Ley, T. 1985-E, p. 920. 4 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Parte Especial, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 287/288.5 CHIAPPINI, ob. cit., p. 921.

4

c) El último supuesto, seguido por la metodología de la ley argentina, se caracteriza

por castigar a todos los intervinientes siempre que hayan ejercido violencia sobre

la víctima y mientras no se compruebe quién provocó la muerte o produjo las

lesiones.

V.- Elementos del tipo objetivo.

En nuestra legislación la participación en la riña o agresión no constituye delito

en sí misma en tanto no se configuren los elementos objetivos y subjetivos descriptos en

el tipo penal; de esta manera no existe un delito de riña en nuestro ordenamiento

jurídico penal, aquella conducta podría constituir tan sólo una contravención pero no un

delito.6

De la forma que el hecho está previsto en el art. 95 del Código Penal Argentino,

el delito es el homicidio o las lesiones. La riña en sí misma no es punible; tampoco lo es

participar en la riña o agresión de la que no resultare muerte o lesiones, si el autor de

estas es identificado, individualizado el autor de las lesiones o de la muerte, la conducta

de los demás que participan en la riña es atípica, correspondiendo aplicar las reglas

generales de la participación. La acción punible en el tipo en estudio consisten en

participar en una riña o agresión de dos o más personas, de la que resulte muerte o

lesiones, sin que se sepa quién es el autor, y ejercer violencia sobre la persona de la

víctima.7

Según explica Soler, la disposición del art. 95 requiere en principio una

condición negativa, que no conste quiénes causaron la muerte o las lesiones8; y como

condiciones positivas la norma exige que se haya ejercido violencia sobre la persona del

ofendido y que la muerte o las lesiones resulten de la riña o agresión.9

Se observa que la figura se estructura sobre la idea básica de que no conste

quiénes causaron el resultado dañoso. Tan es así que, comprobada la autoría de alguno

o algunos de los partícipes en la riña, la figura cede el paso a las comunes del homicidio

6 DONNA, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 186. 7 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 291.8 SOLER, Sebastián; Derecho Penal Argentino, t. III, Ed. TEA, Buenos Aires, 1963, p. 146.9 SOLER, ob. cit., p. 148.

5

o lesiones y recobran su imperio las exigencias de la relación causal, la culpabilidad y la

participación.

En efecto, para que se configure los elementos del tipo objetivo se requiere:

Α. La existencia de una riña o agresión.

Β. Intervención de más de dos personas.

Χ. Falta de determinación del autor de las lesiones o el homicidio.

∆. Ejercer violencia sobre la persona del ofendido.

Ε. Resultado mortal o lesivo que provenga de las violencias ejercidas en esas

circunstancias.

A.- La existencia de una riña o agresión.

La riña es una lucha, esto es, el acometimiento recíproco (ataque y defensa

como actividades de todos los intervinientes); entendiéndose por agresión el

acometimiento de varios contra otro u otros que se limitan a defenderse pasivamente

(parando golpes, huyendo, protegiéndose de los disparos), ya que en caso de defensa

activa estamos frente a una riña.10

La confusión y el tumulto, si bien no lo exige la norma expresamente, son

características de la riña y tal requisito resulta en nuestra ley del elemento negativo por

el que debe ignorarse quién es el autor de la muerte o la lesión.

Tanto la riña como la agresión han de ser espontáneas, debe responder al

impulso de la particular decisión de cada uno de los agresores, siendo este el que

excluye la concurrencia de voluntades que pueda configurar alguna forma de

participación.11 Esa espontaneidad debe caracterizar la riña o agresión en sí misma.

La jurisprudencia de los tribunales argentinos han entendido acertadamente que

debe descartarse la aplicación de la figura del homicidio o las lesiones en riña o

agresión cuando esos resultados sean consecuencia de la obra común de varios que

concurren en las condiciones generales de la participación, suponiendo una

convergencia intencional, no bastando la circunstancia de no haberse determinado

10 CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, 6ª edición., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 88. 11 DONNA, ob. cit., p. 188.

6

fehacientemente quién fue el autor directo de la muerte o las lesiones, pues ello no

impide considerar a los acusados como cómplices en el homicidio simple o las lesiones;

es preciso, además, la espontaneidad señalada como característica de la riña o agresión

contemplada en el artículo 95.12

B.- Intervención de más de dos personas.

Tanto en la riña como en la agresión deben haber intervenido por lo menos tres

personas, incluida la víctima, dado que si fuesen solamente dos las personas

intervinientes y una de ellas es herida o muere, no habría dudas acerca de quién es el

autor del delito.

La exigencia de dos o más personas es condición de existencia de la figura, de

no poder precisarse con justeza tal número de personas requeridas, no se podrá

encuadrar el hecho en esta figura típica.13

C.- Falta de determinación del autor de las lesiones o del homicidio.

Lo que caracteriza a la figura es que no se pueda saber quién fue el autor de la

muerte o la lesión. Si se supiere, el caso quedaría encuadrado, simplemente, en el

homicidio o en las lesiones.

De ese desconocimiento resulta la anomalía en materia de culpabilidad y la

escala penal privilegiada, aunque sólo en apariencia, en relación con las graduaciones

del homicidio y las lesiones dolosas.

Esta circunstancia de no poder individualizar cuál de los intervinientes ha sido el

que causó el resultado dañoso, teniendo como autores a todos los que han ejercido

violencia sobre la víctima, ha permitido afirmar, como se sostendrá mas adelante, que

se ha consagrado aquí una verdadera presunción de autoría.14

Donna sostiene ante este requisito del tipo penal que no conste quién o quiénes

provocaron el resultado no querido por la norma, lo que se hace es crear una ficción de

12 CSJN, Antiñir, Omar M. y otros s/homicidio en riña y lesiones en riña en concurso real, sent. 04/07/2006.13 SPROVIERO, Juan H., Delitos de Homicidio, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1996, p.135.14 CREUS, ob. cit., p. 89.

7

autoría estableciendo que serán responsables aquellos que hayan ejercido violencia

sobre la persona del muerto o lesionado.15

D.- Ejercer violencia sobre la persona del ofendido.

Para ser autor de los delitos previstos en los arts. 95 y 96 del C.P. es necesario

haber ejercido violencia sobre la persona. Por violencia se debe entender la acción

ejercida encima o directamente sobre la persona del ofendido, vale decir violencia

física, siendo indiferente que esta intervención se produzca desde el inicio o sobrevenga

una vez empezada la riña o agresión.

Este requisito no deja de ser menos importante de los hasta aquí tratados, toda

vez que la ley castiga a los que, además de haber participado en la riña, han ejercido

violencia sobre la persona del ofendido.

Si bien es cierto que el hecho de haber ejercido violencia sobre la persona de la

víctima aumenta la presunción de autoría, ello no alcanza para superar las justas críticas

a esta disposición por someter la responsabilidad criminal a causas circunstanciales y

ajenas a la voluntad del partícipe en la riña.

E.- Resultado mortal o lesivo que provenga de las violencias ejercidas en esas

circunstancias.

Ni la participación en la riña, ni el hecho de haber ejercido violencia sobre la

persona del ofendido, son punibles como delito, si no resulta de la riña o agresión,

muerte o lesiones. La muerte o las lesiones deben haber resultado de la riña, de modo

que han de ser la consecuencia de la violencia ejercida por alguno de los que

participaron en ella sobre la persona del ofendido.

Es necesario que exista un nexo causal entre las violencias ejercidas y los

resultados. Si no hay violencia, no hay riña, y si el resultado es efecto de una causa

ajena a la violencia de los corriñientes, como podría ser el disparo de la autoridad que

interviene para sofocar la riña, no se caracteriza la figura del artículo 95 del Código

Penal. Por eso, la violencia ha de haber sido ejercida antes o contemporáneamente a la

15 DONNA, ob. cit., p. 189.

8

producción de la muerte o las lesiones; no después. Lo que la ley requiere es que las

lesiones o la muerte resulten de la riña o agresión.16

VI.- Posición actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a la

constitucionalidad del delito de homicidio y lesiones en riña o agresión.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha confirmado por mayoría la

constitucionalidad de los delitos de homicidio y lesiones en riña o agresión. El

pronunciamiento fue emitido en la causa caratulada “Antiñir, Omar Manuel – Antiñir,

Néstor Isidro – Parra Sánchez, Miguel Alex - s/homicidio en riña y lesiones leves en

riña en concuerdo real”, fallo con fecha 4 de julio de 2006.

Como antecedente del caso en estudio, el mismo ha llegado a tratamiento de la

Corte Suprema luego de que el defensor oficial planteara recurso extraordinario federal

por considerar afectado el principio de culpabilidad y presunción de inocencia. Tras el

debate oral habían sido condenados Omar Manuel Antiñir y Miguel Alex Parra Sánchez

por los delitos de homicidio y lesiones en riña en concurso real; mientras que Néstor

Isidro Antiñir había sido condenado sólo por homicidio en riña. El defensor recurrió en

casación la sentencia, ante el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, que resolvió

rechazar el recurso por considerar que no se afectaban normas constitucionales.

Agotada la instancia ante el máximo tribunal provincial, el defensor llega a la Corte

Suprema invocando los argumentos mencionados.

A.- Síntesis de los votos de los Ministros de la CSJN.

a) Voto conjunto de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti.

Conforme surge del voto expuesto en primer término por los doctores Enrique S.

Petracchi, Elena I. Highton de Nolasco y Ricardo L. Lorenzetti, entendieron que este

tipo penal debe interpretarse como un delito preterintencional. De esta manera la

conducta realizada de “ejercer violencia” ya representaba un riesgo previsible de

producción del resultado, lo cual significa que la responsabilidad de los condenados no

deriva de una “presunción de autoría”, sino que se tuvo por acreditado que la conducta

de golpear a las víctimas significó “ejercer violencia” en el contexto de la riña y que tal

16FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 299.

9

conducta resulta generalmente idónea para producir el resultado de muerte o de

lesiones17; confirmando la constitucionalidad de la norma descripta en el art. 95 del

código de fondo.

b) Voto de los jueces Zaffaroni y Argibay.

Los ministros R. Eugenio Zaffaroni y Carmen M. Argibay, señalaron que no se

está violando el principio de la duda: no hay duda alguna respecto de que el agente

participó en una riña o agresión tumultuaria, que quiso hacerlo, que ejerció violencia

sobre la persona que resultó muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la

autoría y que la muerte o las lesiones fueron causadas por la violencia de la riña o de la

agresión y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por

presunción, sino su propia conducta de autoría de intervención en riña o agresión

tumultuaria con violencia sobre quien resulta muerto o herido, que en lugar de ser

abarcada por un mero tipo de peligro que llevaría la prohibición demasiado lejos e

incluso invadiría terreno legislativo reservado a las provincias (como sería el caso de un

tipo que penase la sola participación en riña tumultuaria), es abarcada por un tipo que

sólo abarca la participación en riña tumultuaria cuando se produce muerte o lesiones y

siempre que consista en violencia sobre la persona que resulta muerta o lesionada por la

violencia de la propia riña.18

Asimismo sostiene los Ministros precitados que no puede sostenerse que los art.

95 y 96 del Código Penal configuren una aplicación del versari in re illicita, pues el

agente responde por su acto de participación en la riña, del que podrá estar eximido de

culpabilidad sólo si operan causas que la excluyan (necesidad, error de prohibición),

pero nunca será responsabilizado por una mera consecuencia causalmente determinada

y no abarcada como posible por la capacidad de previsión de cualquier persona.19

La juez Argibay reprodujo en su voto los considerandos 15 a 17 de la opinión

del Dr. Zaffaroni, y sobre esa base sostuvo la constitucionalidad de los arts. 95 y 96 del

Código Penal.17 CSJN, Antiñir, Omar M. y otros s/homicidio en riña y lesiones en riña en concurso real, sent. 04/07/2006, Considerando 6º y 7º.18 CSJN, fallo cit., considerando 16º, Dr. Zaffaroni según su voto.19 CSJN, fallo cit., considerando 17º, Dr. Zaffaroni según su voto.

1

c) Voto en disidencia del juez Fayt.

A criterio del Dr. Carlos S. Fayt, la norma prevista en los arts. 95 y 96 del

Código sustancial resultan ampliamente inconstitucionales.

Pone el acento en la causación de la muerte o de la lesión y afirma la evidente

irregularidad de una norma que, ante el desconocimiento de la persona que produjo el

resultado lesivo, disponga la autoría de la muerte o lesión a todos los que participen en

la riña o agresión ejerciendo violencia sobre la víctima, resultando notoriamente un

supuesto en donde la ley decididamente presupone la autoría.

Un tipo penal que permite en determinados supuestos la no exigencia del

elemento culpabilista, reemplazándolo por meras presunciones presenta un claro

contraste con principios de orden superior, en tanto sobre la base de una presunción

ficticia y forzada se atribuye una responsabilidad que es objetiva.20

Es de destacar en esta parte del fallo las acertadas críticas a los votos anteriores,

en cuanto a que no basta en el ámbito de la imputación objetiva de un resultado con una

mera relación causal, sino que debe comprobarse en el caso una relación de imputación

objetiva entre la acción analizada y el resultado típico. Se encarga también el Dr. Fayt

de delimitar lo que sería el tratamiento de la figura en cuestión como un delito

preterintencional, diferenciándolo de lo que sería seguir recurriendo a una ficción de

autoría. Luego de refutar cada uno de los argumentos esgrimidos por los otros

miembros de la Corte, termina concluyendo que los tipos penales analizados no son más

que un inadmisible salvoconducto para solucionar un problema netamente probatorio.21

VII.- Consecuencias de la presunción de culpabilidad o ficción de autoría.

El problema de la presunción de culpabilidad o ficción de autoría no es nuevo.

Se trata de dilucidar si las disposiciones de los arts. 95 y 96 Código de fondo violan o

no los principios constitucionales de inocencia previsto en el art. 18 Constitución

Nacional y el principio de culpabilidad por el hecho propio del mismo precepto

20 CSJN, fallo cit., considerando 8º in fine, Dr. Fayt según su voto.21MOLINA, Gonzalo J., La constitucionalidad del homicidio y las lesiones en riña en el Código Penal Argentino, En http:// www.lexisnexis.com.ar Nº 0003/013275, Fuente: SJA 13/6/2007.

1

constitucional, como así también del principio republicano de gobierno establecido en

el art. 1 de la Carta Magna.

La presunción de inocencia es la principal garantía de libertad del imputado. Si

la jurisdicción es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha

cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular,

ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado

culpable ni sometido a pena. Este principio fundamental de civilidad es fruto de una

opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio

de la impunidad de algún culpable. La presunción de inocencia no es sólo una garantía

de libertad y verdad, sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa

social; esta seguridad es ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la

confianza de los ciudadanos en la justicia, y de esa específica defensa que se ofrece a

éstos frente al arbitrio punitivo.22

Como ya hemos señalado, es requisito del tipo penal que no conste quién o

quienes provocaron el resultado no querido por la norma; en tal supuesto por medio de

una ficción de autoría serán responsables todos aquellos que hayan ejercido violencia

sobre la persona del ofendido. Esta presunción de autoría, y de la manera que se

encuentra redactado el tipo penal en observación, hace que nos hallemos ante un

verdadero delito de sospecha.23

Según Soler para que la disposición del art. 95 sea aplicable se requiere una serie

de condiciones, alguna de las cuales podrían llamarse negativas y otras positivas. La

primera condición negativa es la de que no conste quiénes causaron la muerte o las

lesiones, aclarando que dicha circunstancia puede importar el peligro de hacer

responder como autores a sujetos que realmente no los sean y que hayan ejercido

solamente violencia sobre la víctima, que es la condición positiva que la ley exige para

imputar, por ficción de autoría, el resultado de la riña o agresión a todos.24

Para este autor, cuando el artículo hace referencia que se tendrá por autores a

todos los que ejercieron violencia, estaríamos ante una presunción de autoría, siendo las

22 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. 6º edición, Ed. Trotta, Madrid, año 2004, p. 549. 23 DONNA, ob. cit., p. 189/190. 24 SOLER, ob. cit., p. 146.

1

presunciones de comisión de delitos contrario a los principios mas elementales que

rigen la responsabilidad penal y ante el riesgo de condenar a sujetos que no alcanzan el

límite mínimo sobre el cual la ley funda su grave presunción.25

Ricardo Nuñez ha sostenido que el problema de esta figura penal es puramente

procesal, relativo a la imposibilidad de establecer con certeza cuál de los que han reñido

o agredido ha sido el autor material y directo de la muerte o de la lesión. Frente a esta

posibilidad el legislador ha optado, para no dejar totalmente impune el hecho, por

castigar a sus presuntos autores con una pena menor que la ordinaria, declarando tales a

los que han ejercido violencia sobre la persona del ofendido.26

Este principio de presunción de autoría conduce necesariamente a la siguiente

conclusión: no puede castigarse como autor a quien haya ejercido sobre el ofendido una

violencia cuyo carácter demuestre que no tuvo ninguna concomitancia con la que

produjo la lesión o la muerte de la víctima.27

Fontán Balestra señala que de la manera que está prevista la norma del art. 95 y

96 del Código Penal, resulta innegable una presunción de autoría, puesto que la ley se

aparta aquí de los principios comunes de la culpabilidad, y tiene por autores a los que

hayan ejercido violencia sobre la persona de la víctima. De modo que la responsabilidad

por la violencia se pasa ope legis28 a la responsabilidad por las lesiones o la muerte,

aunque la pena sea sensiblemente menor que la que corresponde a las figuras dolosas de

estos delitos.29

Esta disminución de pena porque se ignora al autor del resultado lesivo, no hace

otra cosa que castigar más a los participes de la riña por ignorarse cuál de ellos fue el

homicida, es una aplicación de rigor, no de benignidad; con todo lo contradictorio y

violatorio a los principios de culpabilidad y presunción de inocencia que tal afirmación

implica.30

25 TADARELLO, Guillermo A., El delito de homicidio o lesiones en riña. Posición actual de la Corte Suprema respecto de la constitucionalidad, Doctrina Judicial, La Ley, Año XXIII, nº 16, 18/04/2007, p. 990.26 NUÑEZ, ob. cit., p. 1121.27 NUÑEZ, ob. cit., p. 1124.28 Por obra de la ley o en virtud de la ley.29 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., 292. 30 DONNA, ob. cit., p. 190.

1

Justificar una condena sobre la base de que el resultado guarde cierta relación

con la violencia ejercida, menoscaba un sistema respetuoso de las garantías del derecho

penal. La relación causal no puede diluirse en un concepto tan poco refinado para

condenar sobre la base de una presunción de responsabilidad penal, manifiestamente

objetiva, y por tanto, repudiada por nuestro ordenamiento constitucional. En caso que se

determinase la relación entre la violencia general ejercida durante la riña y el resultado

producido, dicha verificación no suple la falta de comprobación del sujeto o los sujetos

a quienes les es atribuible la violencia de la que procedió el resultado; construyendo con

tal extremo una presunción de autoría. 31

El requerimiento causal que exige la norma de ejercicio de violencia sobre la

persona del ofendido no elimina el carácter presuntivo de la autoría, que es por una de

las cuestiones que invalida constitucionalmente a las figuras examinadas. Considerar

que este requerimiento denota un riesgo cierto y previsible de producción del resultado

y a partir de allí, la culpabilidad de quien la ejerce, representa un enmascaramiento que

aporta una aparente solución ante la indeterminación de la autoría del hecho, resultando

esta interpretación una ficción inadmisible.32

La previsibilidad no puede ser el justificativo de la imputación, resultando claro

que la punibilidad, según el diseño legal se basa exclusivamente en la mera sospecha de

haber causado el resultado, creándose una ficción artificiosamente.33

De la forma en que se encuentran redactadas la figuras en análisis, es claro que

se compromete seriamente el principio de in dubio pro reo derivado de la garantía de

presunción de inocencia, en tanto que se impone una pena disminuida cuando no se

alcanza la certeza probatoria o cuando sólo se cuenta con indicios de culpabilidad.

El legislador penal se encontró ante un dilema ha resolver: someter el hecho a

los principios generales y dejarlo impune, o atender a principios residuales de la

responsabilidad objetiva y castigar a todos por el hecho causado. La respuesta esta

claramente dada en los art. 95 y 96 del Código Penal, en donde se admite una

presunción de culpabilidad, los condena a todos, pero determinando una pena 31 CSJN, fallo cit., considerando 8º, Dr. Fayt según su voto.32 CSJN, fallo cit., considerando 9º in fine, Dr. Fayt según su voto.33 LEDESMA, Guillermo A., Dos fallos de la Corte y una pregunta: ¿Son constitucionales los artículos 52, 95 y 96 del Código Penal?, diario La Ley, 2007-C, p. 8.

1

sensiblemente inferior a la del homicidio y las lesiones dolosas. Además, para que la

presunción no parezca absoluta, limita el castigo solamente para los que han ejercido

violencia sobre la persona de la víctima.

El tipo estudiado tuvo una naturaleza eminentemente procesal a modo de

suplencia de prueba. La responsabilidad se atribuye, sin duda alguna, por la

consideración procesal de insuficiencia probatoria.

Sostiene Fayt en su voto disidente que el punto más criticable del tipo penal es

que la fuerza de atenuación de la pena ordinaria del homicidio y de la lesión no

obedece, como en la generalidad de los casos a una razón que resida, sea en la

subjetividad del autor, sea en los medios empleados, sea en las circunstancias externas

en que se comete el hecho, sea en el sujeto pasivo del delito, sino que reside en algo

totalmente extraño al delito mismo y a sus circunstancia subjetivas y objetivas. Tal

disminución se asienta en un criterio puramente procesal, relativo a la imposibilidad de

establecer con certeza cuál de los que han reñido o agredido ha sido el autor material y

directo de la muerte o de la lesión.34

Que el hecho de que el texto legal cuestionado sujete su aplicación a la

circunstancia de que no conste quién causó la muerte o las lesiones no puede ser

entendida como una autorización a los jueces para solucionar las dificultades

probatorias para la imputación del resultado a uno o varios autores en concreto, por

medio de la atribución de responsabilidad a todos los intervinientes en el hecho, por

mas que sea por medio de una pena menor, pues ello significaría consagrar una pena de

sospecha, vedada por el art. 18 de la Constitución Nacional.35

El elemento del tipo indeterminación del autor siempre aludió a una cuestión

probatoria, pues no necesariamente una agresión tumultuaria implica que no pueda

establecerse la autoría del homicidio o lesiones. Por ello, la sanción a quienes hayan

ejercido violencia, como elección del legislador, no se deriva de la imposibilidad

material de establecer autorías y participaciones. Como el tumulto o la confusión no

impide establecer autorías, o responsabilidades en un riña, es claro que de no

determinarse quién causó el resultado, se configura lisa y llanamente una presunción de 34 CSJN, fallo cit., considerando 15º, Dr. Fayt según su voto.35 CSJN, fallo cit., considerando 8º, Dr. Fayt según su voto.

1

autoría, sobre quién o quiénes la causación se presenta dudosa. Si bien no se trata de un

tipo de peligro, sigue llevando la prohibición demasiado lejos: penar a quien sólo

ejerció violencia sobre una persona que resultó muerta o lesionada, no atenúa su

carácter de ficción de autoría.36

Ya a fines del siglo XVIII, Montesquieu en su obra Del Espíritu de las Leyes,

publicada en Ginebra en 1748, manifestaba en relación al principio constitucional de

presunción de inocencia, que “cuando la inocencia de los ciudadanos no está

asegurada, tampoco lo está su libertad”.37

VIII.- El principio de culpabilidad y expresión del versari in re illicita.

El principio de culpabilidad es el más importante de los principios que se

derivan en forma directa del estado de derecho, porque su violación importa el

desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un daño o un peligro

para un bien jurídico sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor, o

imponer una pena sólo fundada en la causación, equivale a degradar al autor a una cosa

causante. La proyección del principio de culpabilidad en la construcción dogmática

marca el límite dentro del cual puede desarrollarse la teoría del delito y la

determinación de la pena. 38

La violación mas grosera a este principio es que cualquier resultado que no entre

en una racional voluntad realizadora de un fin típico, o que no pueda imputarse

conforme a los requisitos de la tipicidad culposa, no puede ponerse a cargo del agente,

se expresa en la máxima versanti in re illicia atiam casus imputatur, que se puede

enunciar como quien quiso la causa quiso el efecto. El versari in re illicita es la

manifestación en sede jurídico penal de la responsabilidad objetiva, y dado que el

nullum crimen sine culpa reconoce jerarquía constitucional e internacional, cabe

rechazar de plano cualquiera de las manifestaciones del versari.39

36 CSJN, fallo cit., considerando 16º in fine, Dr. Fayt según su voto.37 MONTESQUIEU, Charles Louis, Del Espíritu de las Leyes, Ed. Libertador, Buenos Aires, 2004, Libro XII titulado “De las leyes que dan origen a la libertad política en su relación con el ciudadano”, Capítulo II “De la libertad del ciudadano”, p. 158.38 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2ª edición, año 2005, p. 139/140.39 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, ob. cit., p. 141.

1

El principio de culpabilidad significa que la pena estatal únicamente puede ser

fundada en la comprobación de que al autor le puede ser reprochado personalmente su

hecho; no siendo admisible la culpabilidad por el mero resultado sin que medio dolo o

culpa. No se puede penar aquella persona que no ha tenido la posibilidad de evitar la

comisión del delito porque no dirigió su voluntad a la realización del mismo o no pudo

prever dicha realización.

La relación entre culpabilidad y responsabilidad, puede descomponerse de tres

elementos que constituyen otras tantas condiciones subjetivas de la responsabilidad en

el modelo penal garantista: a) la personalidad o suidad de la acción, que designa la

susceptibilidad de la adscripción material del delito a la persona del autor, esto es, la

relación de causalidad que vincula recíprocamente decisión del reo, acción y resultado

del delito; b) la imputabilidad o capacidad penal, que designa una condición psico-física

del reo, consistente en su capacidad de comprender y entender; y c) la intencionalidad o

culpabilidad en sentido estricto, que designa la consciencia y voluntad del concreto

delito y que, a su vez, puede asumir la forma de dolo o de culpa.40

Resulta evidente que de la forma en que se encuentran redactas actualmente las

figuras de los arts. 95 y 96 de Código Penal, vulnera manifiestamente el principio de

culpabilidad en relación a las condiciones de personalidad de la acción y su relación de

causalidad, como así también la intencionalidad o culpabilidad en sentido estricto.

En el caso concreto, donde existan obstáculos que impidan reprocharle

personalmente el hecho ilícito al agente, si el estado aplica igual una condena, nos

encontraríamos claramente frente a un supuesto de vulneración al principio de

culpabilidad41, tal como sucede en la redacción de los artículos en estudio.

Los tipos penales aquí cuestionados configuran un supuesto de responsabilidad

objetiva ya que se atribuye el resultado de muerte o lesiones a aquellos que únicamente

ejercieron violencia. La personalidad de la pena o la estricta culpabilidad personalista

que exige que nadie sea penado por razones de proximidad comisiva, impidiendo

40 FERRAJOLI, ob. cit., p. 489/490.41 TADARELLO, ob. cit., p. 993.

1

imputándose actos que no ha cometido, desemboca en que los delitos de homicidio y

lesiones en riña o agresión corran el riesgo de castigar como autor al que no lo es.42

La exigencia del desconocimiento del autor del resultado dañoso, hace que se

trate de una forma de responsabilidad objetiva, porque si bien se sabe quiénes han

ejercido violencia sobre la víctima, se ignora en concreto la identidad de quiénes

causaron la lesión o muerte. Resulta intolerable un tipo penal, aún cuando en apariencia

más benigno, en el que no se exija la prueba de la causación, es decir sin que pueda

saberse que la persona a quien se castiga ha sido o no la causante del resultado exigido

por el tipo, reflejo esto del versari in re illicita.43

La figura enerva los fundamentos de la responsabilidad personal, la cual, para

mantenerse incólume, requiere que el hecho determinado por previa conminación legal

e imputado en el proceso, sea atribuible al autor (art. 18 de la Constitución Nacional).

La norma contiene un elemento que niega la posibilidad en sí misma de imputar el

resultado: la falta de individualización de aquellos que lo causaron, y la imposibilidad,

consiguientemente, de referirse a su aspecto subjetivo, ya sea bajo la forma de coautoría

dolosa, imprudencia o preterintencionalidad. Ello deja al descubierto un evidente

contraste entre la previsión legal y nuestra Ley Fundamental. La exigencia de efectivas

violencias quizá disminuya pero no altera la injusticia cardinal, consistente en

subordinar la responsabilidad criminal a un aleas ajeno a la voluntad y a la conducta del

reo, el de que sea o no conocido el efectivo autor. La técnica de los tipos penales en

cuestión, es por tanto insatisfactoria desde un punto de vista de estricta culpabilidad

personalista.44

Esta norma es un claro resabio de la responsabilidad objetiva en materia penal,

superada en un Estado social y democrático de Derecho como nuestro, que deja de lado

el principio de castigar a aquel sujeto cuya culpabilidad haya quedado demostrada y se

inclina por penar indiscriminadamente a los intervinientes que en la riña hayan ejercido

violencia física respondiendo por el hecho de otro, sin interesar el nexo causal con el

resultado final de lesiones u homicidio.42 El Dr. Fayt sostuvo en el considerando 5º del fallo citado que: “el solo ejercicio de violencia no alcanza para justificar una regulación irrespetuosa de la consolidada regla en el derecho penal moderno de la responsabilidad personal”. 43 LEDESMA, ob. cit., p. 7. CSJN, fallo cit., considerando 13º in fine, Dr. Fayt según su voto. 44 CSJN, fallo cit., considerando 17º, Dr. Fayt según su voto.

1

IX.- Anteproyecto de Reforma y Actualización Integral del Código Penal.

El delito de homicidio o lesión en riña o agresión se encuentra previsto también

en el Anteproyecto de Reforma y Actualización Integral del Código Penal cuyo texto

final fuera finalizado con fecha 12 de mayo de 2006.

Mas allá de las vastas reformas que hace al Código el anteproyecto, en la materia

que nos ocupa, no realiza modificaciones significantes continuando el articulado con las

mismas dificultades constitucionales que hemos señalado.

El texto del art. 108 del Anteproyecto de Reforma y Actualización del Código

Penal, que se encuentra en el Título Segundo45 (Delitos contra las personas), Capítulo

Cuarto46 (Homicidio o lesiones en riña), establece: “Cuando en riña o agresión en que

tomaren parte más de DOS (2) personas, resultare muerte o lesiones de las

determinadas en los artículos 103 y 10447, sin que constare quiénes las causaron, se

aplicará a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido la pena de

prisión de DOS (2) a SEIS (6) años en caso de muerte y de UNO (1) a CUATRO (4)

años en caso de lesión.

Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 10248, la pena aplicable será de DIEZ

(10) a DOSCIENTOS (200) días-multa.”

Como se podrá observar se omite la expresión “se tendrá por autores” que tiene

la redacción actual, pero establece que se le aplicará las escala penal a todos los que

ejercieron violencia sobre la persona del ofendido, continuando el art. 108 con las

mismas dificultades de infracción a los principios de presunción de inocencia y

responsabilidad penal personal o de culpabilidad por el hecho propio.

X.- Conclusión.

45 El cambio al Título Segundo se debe a que anteproyecto comienza la Parte Especial del Código Penal con el Título Primero dedicado a los Delitos contra la humanidad. 46 El cambio al Capítulo Cuarto se debe a que anteproyecto agrega el Capítulo Segundo dedicado a los delitos de Tortura.47 Lesiones graves y gravísimas, respectivamente.48 Lesiones leves.

1

La validez constitucional del delito de homicidio o lesión en riña o agresión

tipificado en los arts. 95 y 96 del Código Penal se encuentra ampliamente cuestionada,

mas allá de la actual posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo

“Antiñir, Omar Manuel y otros s/homicidio en riña y lesiones leves en riña en

concuerdo real” de julio de 2006.

Ha quedado demostrado que de la manera que se encuentra redactada la figura

penal resulta violatoria de los principios de responsabilidad penal personal o de

culpabilidad por el hecho propio y de presunción de inocencia, creando una ficción de

autoría en virtud de la cual se ha de considerar autor de lesiones u homicidio en riña a

todos los que habiendo participado en ella hubieran ejercido violencia sobre la víctima

por el solo hecho de haberla ejercido, saltando el valladar que impone la falta de prueba

que necesariamente debe llevar a una absolución, para imponer una condena reducida

en los casos en los que no se alcanza la certeza.

Ante esta circunstancia se demuestra la necesidad de buscar una alternativa que

permita superar los inconvenientes descriptos, otorgándole a las cláusulas del sistema

jurídico penal un sentido que los concilie con el ordenamiento constitucional e

internacional.

Los Códigos Alemán, Italiano y Español superaron el conflicto constitucional

sancionando la participación en la riña o agresión en sí misma, considerando que dicha

conducta resulta capaz de poner en peligro la integridad física de las personas,

agravando la pena de la participación en caso que resulten muerte o lesiones. De esta

manera no importa quiénes han sido los autores o la falta de identificación de los

mismos, sólo es punible la mera participación en la riña como delito de peligro

concreto.

El tipo penal de la participación punible es una propuesta lógica que consigue

superar los inconvenientes de validez que acarrea el sistema punitivo actual, ya que la

sola participación constituye un factor de peligrosidad que se relaciona con el disvalor

la vida y la integridad corporal los cuales se encuentran en una concreta situación de

riesgo y peligro.

XI.- Bibliografía.

2

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