el artículo 5º de la ley 1474 de 2011

7/28/2019 El artculo 5 de la Ley 1474 de 2011

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SeorWalter Enrique [email protected]

ASUNTO: Consulta relacionada con la prohibicin establecida en el artculo 5 de la Ley 1474de 2011 frente al ejercicio de la interventora. Rad. 20116630475442

Apreciada Doctora:

Me refiero a su comunicacin en la pregunta sobre el alcance de la prohibicin establecida en el artculo 5

de la Ley 1474 de 2011, de manera atenta le informamos lo siguiente:

Como punto inicial, cabe aclarar que el Departamento Nacional de Planeacin segn las funcionesatribuidas por el Decreto 3517 de 2009 y los documentos Conpes 3248 y 3249 de 2003, tiene limitada sucompetencia en materia de Contratacin Pblica a la orientacin y el seguimiento del proceso deimplementacin de la estrategia transversal de reforma a la contratacin pblica; la cual tiene como eje laformulacin de una Poltica Pblica en la materia, que se base en la lucha contra la corrupcin y en labsqueda de la eficiencia en la ejecucin de los recursos pblicos.

En vista de lo anterior, ste Departamento NO es competente para pronunciarse sobre aspectosparticulares y concretos en la presente respuesta. No obstante lo anterior, podemos informarle lo siguiente:

1. Inhabilidades e Incompatibilidades en la contratacin pblicaDe forma general, el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades en la Contratacin Pblica, seencuentra en normas Constitucionales y Legales.

Las inhabilidades constituyen una limitacin de la capacidad para contratar con las entidades estatales quede modo general se reconoce a las personas naturales y jurdicas, y obedecen a la falta de aptitud o a lacarencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en unarelacin contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses pblicosenvueltos en las operaciones contractuales que exigen que stas se realicen con arreglo a criterios deimparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. La consagracin de las inhabilidades e

incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones ticas, y otras se vinculan con la eficiencia,la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada seleccin delcontratista, que redunde en beneficio de los fines de inters pblico o social nsitos en la contratacin.1

Tal y como lo ha sealado el Consejo de Estado:

Las inhabilidades son impedimentos para ejercer una funcin determinada o para que una persona sea elegida odesignada para desempear un cargo pblico, en razn de intereses personales o por la ausencia de calidades para el

1 Sentencia C-489 de 1996 Corte Constitucional
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ejercicio del cargo; la inhabilidad puede generar la nulidad de la eleccin o nombramiento. Por su parte, lasincompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultnea con el ejercicio de uncargo; la violacin del rgimen de incompatibilidades puede dar lugar a sancin disciplinaria, o a la prdida de

investidura para los congresistas.

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitucin oen la ley y son de aplicacin e interpretacin restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artculo 6o. de la Carta,segn el cual los servidores pblicos no pueden hacer sino aquello que les est expresamente atribuido por el ordenamientojurdico; los particulares pueden realizar todo lo que no les est prohibido.

En el mbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participaren licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Tambin impiden la participacin enel proceso de seleccin y el ejercicio de los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidadsobreviene para un proponente dentro de una licitacin o concurso .

Las inhabilidades e incompatibilidades son de creacin legal y de interpretacin restrictiva, por lo tanto, cadasituacin debe estar ceida estrictamente a la hiptesis taxativamente prevista por el legislador y su alcance no puededesbordarla.2(Negritas y subrayas fuera de texto)

De manera general el artculo 8 de la Ley 80 de 1993 establece el listado de inhabilidades eincompatibilidades para contratar con el Estado, sin perjuicio de las establecidas en la Constitucin y enotras leyes.

Finalmente cabe precisar que las inhabilidades e incompatibilidades son de creacin legal y deinterpretacin restrictiva, por lo que su alcance no puede extenderse por va de interpretacin o analoga.

2. Prohibicin de celebrar contratos de interventoraEl artculo 5 de la Ley 1474 de 2011 adicion lo que encuadrara dentro de una incompatibilidad pero que

no qued ubicado dentro del numeral 2 del artculo 8 de la Ley 80 de 1993, la prohibicin de serinterventor de una entidad con la cual haya celebrado alguno de los contratos sealados en la norma as:

ARTCULO 5. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pblica, de concesin, suministro de medicamentos y dealimentos su cnyuge, compaero o compaera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundode afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las annimas abiertas, con las entidades a que se refiere elartculo 2 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecucin y hasta Ia liquidacin del mismo, no podrn celebrar contratos deinterventora con la misma entidad.

El artculo transcrito estableci una prohibicin para celebrar contratos de interventora cuando el posiblecontratista su cnyuge, compaero o compaera permanente, pariente hasta el segundo grado deconsanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las

annimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artculo 2 de la Ley 80 de 1993, haya suscrito conla misma entidad de la cual cualquiera de ellos sea interventor, un contrato de obra pblica, deconcesin, suministro de medicamentos y de alimentos, durante el plazo de ejecucin de uno de estoscontratos y hasta la liquidacin del mismo.

Tal y como lo sealamos en el numeral primero de este concepto, las inhabilidades e incompatibilidadesson de creacin legal y de interpretacin restrictiva. En vista de lo anterior, las prohibiciones de la norma

2 CONSEJO DE ESTADO, sala de consulta y servicio civil, Consejero Ponente : Augusto Trejos Jaramillo, concepto

del 29 de abril de 1998, Radicacin nmero: 1097


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antes citada solo pueden aplicarse a las hiptesis previstas en la norma y no puede extenderse a otrassituaciones no indicadas taxativamente en la misma.

En consecuencia, teniendo en cuenta la redaccin de la norma, la prohibicin de celebrar contratos esnicamente para el contrato de interventora cuando se est en frente de una de las hiptesis previstasen el artculo 5 de la Ley 1474 de 2011, y dicha prohibicin no puede extenderse a situaciones distintas ocontrarias a la indicada en dicha norma legal. De la misma manera, las hiptesis no se extienden acontratos distintos a los de obra pblica, de concesin, suministro de medicamentos y de alimentos, motivopor el cual, otro tipo de contratos no generan en principio esta restriccin. Lo anterior sin perjuicio delrgimen de conflictos de inters que el contratista debe impedir.

Ahora bien, cabe precisar que la ley 80 establece en el numeral 7 del artculo 26 en desarrollo del principiode responsabilidad segn el cual:

7. Los contratistas respondern por haber ocultado al contratar, las inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o po rhaber suministrado informacin falsa

A su turno en virtud del artculo 52 de la precitada ley, los contratistas respondern civil y penalmente porsus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos de la ley.

En vista de lo expuesto, si bien las inhabilidades e incompatibilidades son de interpretacin restrictiva, si uncontratista estuviere inhabilitado y omitiera informar dicha situacin, la ley prev unas sanciones de tipopenal y administrativo que acarrear al mismo unas consecuencias de dicho orden.

3. Retroactividad y retrospectividad de la Ley e inhabilidades e incompatibilidadessobrevinientes. Estatuto Anticorrupcin

Respecto de su espacio-tiempo de aplicabilidad de la Ley 1474 de 2011, el artculo 135 de la Ley 1474 de2011 dispuso que sta aplicara a partir de su expedicin, vale decir, hacia futuro, lo que implica que nose puedan dar situaciones de retroactividad. Lo anterior no desconoce que se pueda dar el fenmeno dela retrospectividad de la Ley y que en virtud de sta se puedan generar regulaciones a situaciones noconsolidadas con anterioridad a la expedicin de la Ley.

Al respecto, es oportuno mencionar el desarrollo que sobre conflicto de leyes en el tiempo hace laAcademia de Jurisprudencia Colombiana en los siguientes trminos:

I. Conflicto de leyes en el tiempo y el principio de irretroactividad.

En primer lugar, se presenta un conflicto de leyes en el tiempo cuando surge la necesidad de establecer cul es la ley que deberegir un determinado asunto que naci bajo la ley antigua, pero cuyos efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, ocuando se realiza un hecho jurdico bajo la ley antigua, pero la ley nueva seala nuevas condiciones para el reconocimiento desus efectos. El conflicto se centra en determinar si a ese hecho en concreto, se le aplicar lo establecido en la leynueva, o por el contrario, lo sealado en la ley anterior. Obviamente, si una situacin jurdica se ha consolidado porcompleto bajo una ley antigua, no existe un conflicto de leyes, como tampoco lo habr cuando los hechos ysituaciones que deben ser regulados se presentan en su integridad durante la vigencia de la nueva ley.

La frmula general que permite solucionar un conflicto de leyes en el tiempo, es la irretroactividad de la ley, segn la cuallaley nueva rige para todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia . Tal posicin garantiza que serespeten los derechos, hechos y relaciones jurdicas formados de manera vlida bajo el imperio de una ley anterior. Esta


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prohibicin de retroactividad encuentra su razn de ser en el mantenimiento del orden pblico, pues otorgar, como reglageneral, efectos retroactivos a las leyes nuevas, significara destruir la confianza y la seguridad que se tiene en las normasjurdicas por parte del conglomerado social al cual se le aplican tales reglas33. Se puede inferir, entonces, que en el derecho

colombiano, la regla general es que cuando se promulga una nueva ley, la misma tenga una vocacin de vigencia haciael futuro44.

Ahora bien, de manera excepcional, se han planteado algunas situaciones de ultractividad o de retroactividad de la ley. Envirtud de la primera, una ley derogada contina regulando situaciones nacidas bajo su imperio; en cambio, por el fenmeno dela retroactividad puede tener aplicacin una norma sobre situaciones acaecidas bajo el amparo de una ley anterior, tal y comoocurre con las leyes que favorecen a los reos penales, o con aquellas que comprometen el inters pblico o social.

O tambin, cuando se trata de situaciones jurdicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas niderechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, sta entra a regular dicha situacin en el estadoen que est, sin perjuicio de que por mandato legal se respete lo surtido bajo la ley antigua, caso en el cual hablamos deretrospectividadde la ley55.6(Negritas y subrayas fuera de texto)

Como se desprende de lo anterior, si una situacin estaba consolidada antes de la expedicin de la

Ley que para nuestro estudio referimos a la Ley 1474 de 2011, es decir, antes del 12 de julio de 2011, lasincompatibilidades e incompatibilidades y prohibiciones que cre dicha Ley son aplicables a partirde esa fecha.

Ahora bien, sobre el alcance de la inhabilidad e incompatibilidad sobrevinientes, el Consejo de Estadoindic:

1.3. Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.

Una circunstancia de inhabilidad e incompatibilidad sobreviniente en materia contractual es aquella que se presenta conposterioridad a la celebracin del contrato y ocasiona que, a partir de ese momento, el contratista no pueda seguir ejecutndolo.

El artculo 9o. del estatuto contractual prescribe que si llega a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, ste

ceder el contrato previa autorizacin escrita de la entidad contratante o, de no ser ello posible, renunciar a su ejecucin.Igualmente determina que cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitacin oconcurso, se entender que renuncia a la participacin en el proceso de seleccin y a los derechos surgidos del mismo.

Trata as de evitarse que el contratista, dada su condicin, contine vinculado contractualmente con el Estado, o que elaspirante a serlo siga tomando parte, en abierta contradiccin con el artculo 13 constitucional que estatuye el principio deigualdad, en los procesos de seleccin y adjudicacin, lo cual implicara la ruptura del necesario equilibrio que debe observarsefrente a los dems contratantes, concursantes o licitantes.7

De la misma manera, el Artculo 96 de la Ley 1474 de 2011 regul lo pertinente en los siguientes trminos:

3

A pesar de todo, el principio de la no retroactividad de las leyes no deja de imponerse con la fuerza de unaperogrullada, poniendo a la omnipotencia de la ley un lmite derivado de la naturaleza misma de las cosas. En efectosi se permite a la ley llegar a trabucar todo un pasado jurdico, regularmente establecido, la ley no toma ya sino lacatadura de un instrumento de opresin y de anarqua." Cfr. JULIEN BONECASSE, Introduccin al estudio delderecho, Ediciones Librera Siglo XX, Bogot, 1945, p.145.4Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-402 del 10 de agosto de 1998. Magistrado Ponente: Fabio Morn Daz5Artculo 17 de la ley 153 de 1887: "Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que lascercene o las anule."6 Academia Colombiana de Jurisprudencia, Ernesto Rengifo Garca Acadmico correspondiente, Concepto del 27 de

junio de 2005, ER-86-06Tmado dehttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm7 CONSEJO DE ESTADO, sala de consulta y servicio civil, Consejero Ponente : Augusto Trejos Jaramillo, concepto

del 29 de abril de 1998, Radicacin nmero: 1097
http://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote3symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote3symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote3symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote4symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote4symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote4symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote5symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote5symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote5symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htmhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htmhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htmhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htmhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote5symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote4symhttp://www.acj.org.co/conceptos/concep_ord_009-2005.htm#sdfootnote3sym


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RGIMEN DE TRANSICIN. Los procesos de contratacin estatal en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley,continuarn sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciacin.

No se generarn inhabilidades ni incompatibilidades sobrevinientes por la aplicacin de las normas contempladas enla presente ley respecto de los procesos contractuales que se encuentren en curso antes de su vigencia .

En vista de lo anterior, la misma Ley 1474 dispuso por otra parte y de manera adicional a o sealado sobrela retroactividad o retrospectividad en el presente concepto, que si al momento de expedicin de la Ley seencontraban incluso procesos contractuales en curso, no sobrevendran situaciones de inhabilidad oincompatibilidad creados en esa Ley como la que es objeto de examen en el presente escrito, motivo por elcual, era clara la voluntad del legislador en regular situaciones que se consoliden a futuro.

En vista de lo anterior, por ejemplo, si al momento de la expedicin de la Ley 1474 de 2011 (12 de julio)estaba abierto un proceso de seleccin, al mismo no le seran aplicables la incompatibilidad prevista en elartculo 5 de la Ley 1474 de 2001 sino en cuanto a las nuevas relaciones contractuales o legales

posteriores a la entrada en vigencia de dicha Ley, es decir, a los procesos que se abrieren conposterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley.

4. ConclusionesEs posible concluir que al momento de la expedicin de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, si un procesode seleccin estaba en curso, no le aplicar la prohibicin creada en el artculo 5 de la Ley 1474 de 2011.No obstante se aclara que respecto de los procesos que hubieren sido abiertos con posterioridad a laentrada en vigencia de dicha ley (12 de julio de 2011) la disposicin en estudio ser plenamente aplicable alas situaciones que se consoliden despus.

Ahora bien, en relacin con el alcance del artculo 5 de la Ley 1474, teniendo en cuenta la redaccin de lanorma citada, la prohibicin de celebrar contratos es nicamente para el contrato de interventoracuando se est en frente de una de las hiptesis previstas en dicho artculo y no de otras, y dichaprohibicin no puede extenderse a situaciones distintas o contrarias a la indicada en la norma legalreferida.

Ahora, si bien las inhabilidades e incompatibilidades son de interpretacin restrictiva, si un contratistaestuviere inhabilitado y omitiera informar dicha situacin, la ley prev unas sanciones de tipo penal yadministrativo que acarrear al mismo unas consecuencias de dicho orden.

Conforme a lo establecido en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, el artculo 230 de la

Constitucin Poltica y la Ley 153 de 1887, los conceptos son criterios auxiliares de interpretacin y novinculan ni comprometen al Departamento Nacional de Planeacin, motivo por el cual, las apreciaciones dela presente respuesta solamente sirven para dar una ilustracin de carcter general para que elpeticionario, conforme a lo expuesto, asuma su propia posicin conforme al grado de anlisis yconvencimiento adquirido.

Cualquier aclaracin con gusto la atenderemos.


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Atentamente,

PROYECTO DE CONTRATACION PBLICADepartamento Nacional de Planeacin

Elabor: Jorge Hernn Beltrn Pardo

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