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PUBLICADO EN: REVISTA DE DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES, ABELEDO PERRO, AÑO 41, 2008-B, pág. 665 a 696.
BASES Y REFLEXIONES SOBRE EL ARBITRAJE EN EL DERECHO
ARGENTINO
Por Raúl Aníbal Etcheverry.
1. Las bases del arbitraje en Argentina.
2. Hechos. Derechos y obligaciones. Relación jurídica. Relación jurídica y
efectos jurídicos. Actos jurídicos. Contratos. Libertad de crear contratos.
3. Actos jurídicos y negocios jurídicos. La relación base.
4. El acuerdo arbitral. Naturaleza jurídica, rasgos habituales y
obligatoriedad.
5. Las principales normas legales argentinas
La Convención de Nueva York.
Las leyes procesales.
El acuerdo arbitral del Mercosur.
6.Algunos casos de la jurisprudencia argentina.
7.Conclusiones
8.. Bibliografía
1.- LAS BASES DEL ARBITRAJE EN ARGENTINA.
Para que tenga lugar un procedimiento de arbitraje, tienen que existir los
siguientes elementos:
2
1.- Un acuerdo base, que bien puede ser un contrato o una relación jurídica
que genere obligaciones, al menos para dos partes.
2.- Un acuerdo arbitral, de fecha anterior o posterior a la del acuerdo base, en
el que se pacte distintas previsiones arbitrales. El acuerdo puede estar inserto
en la relación jurídica base o bien separado, fuera de ella.
3.- Que surja un problema jurídico entre las partes del convenio base o
principal. Se trata de diferencias que las partes no pueden resolver
amigablemente, referidas a la interpretación o cumplimiento, ejecución o
inejecución de la relación jurídica pactada como base o convenio principal.
4.- El paso siguiente, será el de someter la cuestión al procedimiento
establecido, eligiendo o nominando árbitros según se haya pactado en el
acuerdo arbitral, sea a tribunal institucional o bien eligiendo árbitros ad hoc.
La doctrina comercialista patria, mayoritariamente se opuso a los juicios
arbitrales. Zavala Rodríguez y Malagarriga pensaban que el procedimiento
arbitral era un trámite que por su extensión y naturaleza, terminaba siendo
siempre una primera fase de un procedimiento judicial posterior.
Halperín, en su recordado “Curso de Derecho Comercial” señaló que la
doctrina apoyó el procedimiento arbitral para resolver los conflictos entre
comerciantes; mas advertía que era necesaria una adecuada regulación,
aclarando “que no es justamente el caso de nuestro país, por lo que ha caído
en descrédito”. En ese momento, Halperín explicaba las previsiones del nuevo
Código Procesal y adelantaba: “la práctica dirá si son suficientes (las
modificaciones procesales) para incrementar su empleo para resolver los
conflictos entre particulares”1.
Hoy los Códigos Procesales de las jurisdicciones nacionales y provinciales,
se revelan como insuficientes y anticuados para regular adecuadamente el
arbitraje.
Argentina necesita imperiosamente una ley de arbitraje nacional e
internacional.
Nuestro orden legal positivo, se integra con los mencionados Códigos de
Procedimientos, el Acuerdo de Arbitraje del Mercosur y como ley 23.619 es
1 Halperín, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, Depalma, Buenos Aires, 1972, vol. I, pág. 7’, nº 8.
3
parte de nuestro orden jurídico, la Convención de Nueva York, sobre ejecución
de sentencias y laudos arbitrales.
El arbitraje no es solo un procedimiento, un tema procesal. Contiene
diferentes disciplinas que convergen hacia un proceso desarrollado fuera de los
tribunales del Estado. En el país, se ha regulado el arbitraje en los Códigos
Procesales, incurriéndose en el error de tratar sólo desde el punto de vista
procesal o de derecho adjetivo, una materia que notoriamente pertenece al
derecho de fondo y que no sería ocioso que se regulara a través de una ley
federal.
¿Qué se halla en juego en un proceso arbitral?
En primer lugar, la solución de un diferendo entre las partes, que debe
resultar arbitrable, es decir, susceptible de transacción.
En segundo lugar, que tal solución haya sido prevista por las partes, en el
ámbito de la autonomía de la voluntad, mediante el recurso de elegir personas
que llevarán adelante un procedimiento según lo pactado por ellas mismas y a
desarrollarse fuera de los tribunales estatales.
Es imperioso que se respete la garantía constitucional del debido proceso,
con el aseguramiento cabal del derecho de defensa de todas las partes
vinculadas a la relación obligacional.
Finalmente, se debe lograr de los árbitros, la recta aplicación de las normas
de fondo del sistema jurídico, luego de presentadas las posiciones de las
partes y producidas las respectivas pruebas.
Estas garantías de rango constitucional en la Argentina, precisamente se
equiparan a las garantías que el proceso ofrece cuando se desarrolla ante los
órganos judiciales previstos y provistos por el Estado.
Salvo en su poder coercitivo directo, las normas y garantías del
procedimiento arbitral, son equiparables a las del procedimiento cumplido ante
jueces de la Nación o magistrados de las Provincias o jueces de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según su competencia.
En Argentina los árbitros tienen poder coercitivo, aunque su ejercicio no se
puede realizar en forma directa. Ello se practica a través de una petición de
colaboración formulada ante el poder judicial estatal que corresponda. De ahí
que opinemos que los árbitros argentinos pueden dictar medidas cautelares y
otras diligencias de cumplimiento forzoso.
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2.- HECHOS. DERECHOS Y OBLIGACIONES. RELACIÓN JURÍDICA. RELACIÓN JURÍDICA Y EFECTOS JURÍDICOS. ACTOS JURÍDICOS. CONTRATOS. LIBERTAD DE CREAR CONTRATOS. Para analizar la relación jurídica base y la relación jurídica que se
establece para prever un eventual arbitraje, es preciso acudir al derecho
argentino general, esencialmente a los Códigos Civil y Comercial, combinados
con la legislación complementaria. Se hallan así, diferentes elementos: los sujetos (personas físicas o
jurídicas) y otras estructuras de organización no personificadas, los bienes (que
son los objetos, materiales o inmateriales) y el elemento “eficiente” es decir “el
que da lugar a la vida de los derechos en el curso que va desde su nacimiento
hasta su extinción”. Ellos son los “hechos”, que Vélez señala en la nota al
artículo 896 del Código Civil. Allí habla enfáticamente de la función “eficiente”
de los hechos en la jurisprudencia2.
Los hechos son causa productora de derechos y son “objeto” de
derechos (por ejemplo, una obligación de hacer).
El “hecho” es todo acontecimiento o acaecer. Si tienen relevancia para el
derecho, son hechos jurídicos3. Si no, meros hechos históricamente cumplidos.
Del artículo 896 del Código Civil se pueden distinguir, dice Alterini, tres etapas:
a) la del nacimiento; b) la de modificación o transferencia y c) la de extinción
del derecho4.
Los hechos pueden ser naturales o humanos. Si son estos últimos, se
realizan con discernimiento, intención y libertad, y por lo tanto, son
“voluntarios”. Si se carece de alguno de los elementos, serán “involuntarios”5
Con los “hechos” comienza una fase dinámica en el campo del devenir
jurídico: nacer, modificarse, transferirse o extinguirse. Los hechos son la base 2 Alterini, Atilio A. “Derecho privado” – Abeledo Perrot, Buenos Aires 1977, página 296. 3 El artículo 896 del Código Civil establece: “los hechos de que se trata en esa parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. 4 Alterini, “Derecho privado” ... citado p. 297. 5 Alterini, “Derecho privado” citado p. 298.
5
de la interpretación jurídica, tanto en el mundo anglosajón (para el cual resultan
de singular importancia) como para el orden romano-germánico.
El hecho jurídico en un sistema próximo al nuestro, como puede ser el
derecho español, es un acontecimiento o estado – todo suceso o falta del
mismo (hechos negativos) – al que por su sola realización o conjuntamente con
otros, liga el derecho objetivo la producción de un efecto, que es precisamente
el efecto jurídico previsto en ese derecho objetivo6. A su vez, los hechos
jurídicos son clasificables en diversas formas o criterios7; una distinción
interesante es entre “acontecimiento” y “estado”8.
Veamos un cuadro que elaboró Alterini:
6 Albaladejo, obra citada, p. 541. 7 Albaladejo, obra citada, p 543 y siguientes. 8 Albaladejo, obra citada, p. 544.
6
naturales
(no humanos)
Jurídicos
lícitos9
Voluntarios
Ilícitos delitos (dolo-
cuasidelitos
Hechos Humanos culpa)
( o actos)
involuntarios
No - jurídicos
Luego de legislar sobre la imposibilidad de pago, el Código Civil
argentino se refiere a los hechos, a partir del Título I de la Sección II y los
define en el art. 896: “Los hechos de que se trata en esta parte del Código son
todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición,
modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”.
Las fuentes son Ortolán y Freitas, es su Esboço (art. 431).
Vélez Sarsfield promete que en esta sección “se verán generalizados los
más importantes principios del derecho, cuya aplicación parecía limitada a
determinados actos jurídicos”.
Una gran parte de la doctrina acepta la introducción de los principios
generales del derecho en este Libro II, Sección II; algunos autores preferirán
9 Llambias, J.J. en su “Tratado de Derecho Civil…” tomo II, en página 259, los actos lícitos los divide en actos jurídicos y actos lícitos, propiamente dichos. El artículo 944 del Código Civil argentino dice “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.
7
que no hubiese definiciones en el Código; otros opinan que estos principios
debieron estar en el Libro I del Código Civil10, como también ocurrirá con el
análisis del artículo 944, que origina una crítica al artículo 896, por su
imperfecta redacción.
Bueres siguiendo a Aguiar, señala que el hecho jurídico no es
únicamente el que tiene idoneidad concreta, efectiva, indefectible, para
establecer relaciones jurídicas, en la medida en que también estaría revestido
de esa calidad conceptual el acontecimiento potencial o eventual a tales fines.
El temperamento bifrontal – en cuanto a las consecuencias del hecho – estaría
justificado por los artículos 911, 1067 y 1132 del Código Civil11.
En nuestra opinión, un hecho tendría relevancia jurídica cuando ella está
prevista – y en esa medida - por la norma legal, sea de manera directa o
indirecta o cuando en ejercicio de marco de libertal negocial, las partes
establecen un acuerdo.
Si se produce el acontecimiento natural o humano previsto por la norma
(factum) y si media concordancia entre él y el supuesto jurídico, se producirá,
fatalmente, desde el ángulo normativo, el efecto de derecho12.
Bueres señala que no hay una tercera posibilidad (la potencialidad del
efecto); el efecto jurídico se da o no. De ahí que la definición del art. 896 del
Código Civil resulte defectuosa.
Diferimos con esta autorizada opinión, porque el efecto jurídico podría no
ser pleno; es posible que sea desviado a otro supuesto jurídico no querido por
las partes. Se trata del acto parcial o totalmente irregular. Y él puede ser o no
voluntariamente elegido, dando lugar a la irregularidad o al negocio indirecto.
Mirándolo con ese sentido, las posibilidades de actuación de un sujeto, son
múltiples y no solamente dos: que cumpla la fattipecie o que no la cumpla.
Puede cumplirla de modo incompleto, insuficiente o irregular, con lo cual el
efecto puede ser otro, aunque es verdad que es necesario que esté previsto,
directa o indirectamente, en la normativa.
Ascarelli mencionaba al negocio jurídico indirecto, presentado como una
relación de derecho en la cual se han buscado los efectos jurídica de otra. 10 Para todos, ver Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 379 y siguientes. 11 Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 381 y 382. 12 Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 385.
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No son los hechos en sí los que producen el efecto jurídico; ellos se
“activan” normológicamente y la consecuencia o efecto legal aparece sólo si el
hecho histórico cumplido entra total o parcialmente, en el supuesto normativo.
Sentemos estas bases, para nuestro derecho:
a) Los simples hechos son acontecimientos, hechos, abstenciones,
sucesos, situaciones o estados, cosas que suceden o que no
suceden. Todos ellos se ubican en el plano de la realidad social y su
variedad puede ser muy amplia.
b) Los simples actos son los que realiza el ser humano, hombres y
mujeres, en general.
c) Los hechos y actos son propios de la dinámica social.
Si imagináramos a un ser humano sólo en una isla desierta y aislada, él
sólo produce hechos y actos simples, sin consecuencias jurídicas.
El simple hecho es un acontecimiento que puede producir efectos naturales
y sociales.
Los supuestos jurídicos están constituidos por una descripción normativa,
que también establece efectos jurídicos (tbestand del derecho alemán y
fattispecie del derecho italiano).
Si el supuesto jurídico es confirmado en un hecho o en un acto, se produce
la:
- Adquisición.
- Modificación.
- Transferencia.
- Pérdida o extinción13.
De derechos u obligaciones, o de ambas.
La descripción normativa puede coincidir en todo o en parte con el hecho o
el acto ocurrido o cumplido. En ese caso, se producen efectos jurídicos
positivos o negativos y nace el hecho jurídico.
La interrelación entre los seres humanos al vivir en sociedad, motiva que
ciertos hechos o actos generen una relación jurídica. Las relaciones jurídicas
son la trama del derecho viviente, del derecho “en acto” en la sociedad
humana.
13 La normativa alude a la extinción (artículo 896 Código Civil) pero también puede hablarse de “pérdida” que es otro concepto que podría no ser sinónimo.
9
Recapitulando, tenemos:
a) hecho simple (acontecimiento).
b) supuesto jurídico (esquema abstracto).
c) hecho jurídico (acontecimiento) que contiene la relación de causalidad.
d) relación jurídica.
e) consecuencia jurídica.
Los hechos pueden ser:
a) acontecimientos humanos activos (ejemplo: sembrar), pasivos (no
hacer) o estados psíquicos, intenciones y otros.
b) acontecimientos (crecer de las plantas, nevar, la caída de un rayo).
Los supuestos jurídicos se pueden considerar:
a) hechos jurídicos futuros (inciertos o no).
b) muy raramente, hechos jurídicos pasados.
c) hechos jurídicos simples o complejos.
d) hechos jurídicos asimilables o ajustables (persona desaparecida pro un
tiempo determinado, se asimila a la muerte; la ratificación del daño del
negocio equivale al mandato, con efecto retroactivo al día en que se
inició la gestión (artículo 2304 del Código Civil).
e) hechos jurídicos ausentes (por ejemplo, la obligación de expresarse, es
decir, el ordenamiento jurídico exige no guardar silencio).
Brebbia14 señala que la noción de hecho jurídico puede descomponerse
en:
a) acontecimiento.
b) relación de causalidad jurídica entre el acontecimiento y los efectos.
c) efectos jurídicos que produce tal acontecimiento.
Por su parte, la causalidad normativa, se rige por sus propias reglas, que
pueden coincidir o no con la causalidad natural o social15.
El texto del artículo 896 del Código Civil, al expresar “susceptibles” no
resulta claro, aunque muchos autores explican el por qué de este término.
14 Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Buenos Aires, 1979, tomo I, página 12; debe aclararse que no establecemos el mismo que Brebbia. 15 Brebbia, quien da ejemplos, obra citada, t. I, página 41.
10
Es la ley y no el hecho en sí, el que origina los efectos.
Brebbia cita a Orgaz, el cual analiza los términos de la ley y establece
correctamente dos posibilidades: “o el acontecimiento coincide con el supuesto
de hecho al que la ley liga un determinado efecto y en este caso debe producir
ese efecto; o no coincide y entonces tal acontecimiento no debe producir
consecuencias jurídicas”.
Sin embargo, puede existir la coincidencia parcial en cuyo caso, el hecho
puede tener ciertos efectos jurídicos.
Las consecuencias de un hecho jurídico se revelan en el plano de derecho,
después de realizado un acontecimiento o hecho jurídico.
Las consecuencias se producen coetáneamente a la conformación del
supuesto jurídico, en el campo ideal normativo16.
La norma tiene poder soberano sobre los efectos pero no sobre los
hechos17.
Las consecuencias pueden ser retroactivas o hacia el futuro.
¿Qué se adquiere, modifica, transfiere, pierde, se extingue?
En general, globalmente, se dice:
- Derechos.
- Obligaciones.
No obstante, debe interpretarse esto en forma amplia:
- Derechos subjetivos.
- Potestades.
- Poderes.
- Obligaciones.
- Intereses.
- Deberes.
- Estados.
- Derechos “en formación”.
- Expectativas.
- Derechos eventuales (ej: 848, 1175, 1791).
La adquisición de derechos, puede ser originaria o derivada. La segunda se
da cuando la relación jurídica nueva descansa en otra anterior.
16 Brebbia, cita a Von Tuhr y a Cariota Ferrara, en página 23. 17 Brebbia, obra citada página 22.
11
Originaria, por ejemplo, es la usucapión.
Hay derechos que se suceden pero se dan con el nacimiento de un nuevo
derecho (ejemplo, la transmisión por endoso) o bien en sucesión de un derecho
anterior.
Hay adquisición constitutiva (hay un previo derecho y se establece uno
nuevo), de contenido inferior (ejemplo un usufructo) y traslativa ( por ejemplo,
se transfiere la propiedad de la cosa).
Hay otras variedades en la adquisición y en la modificación, pérdida y
extinción, que dejamos de lado por no ser atingente al tema que desarrollamos.
Los “efectos jurídicos” no son solamente adquisición, pérdida o modificación
de derechos subjetivos, “sino que hay efectos jurídicos en el campo de los
deberes jurídicos, de las potestades, de nacimiento de la personalidad de la
capacidad jurídica o de obrar, de los estados civiles” y en general el de toda
otra situación o posición jurídica, es decir, regulada por el derecho18.
Hay efectos “exlege” (independientemente que el agente los quiera o no)
o voluntarios (o declaraciones de voluntad) que a su vez son exteriorizaciones
de voluntad o “exteriorizaciones de acontecimiento espirituales que no son una
voluntad”19.
Los hechos voluntarios, son también actos jurídicos para el derecho
español.
Los actos jurídicos se distinguen entre los libres y debidos y en actos
jurídicos estrictos y declaraciones de voluntad.
El acto jurídico, en la Argentina, se inspiró en el concepto establecido en
el artículo 437 del Esboço de Freitas y es equivalente al de negocio jurídico de
Alemania, Italia y España20.
Como hemos señalado, el concepto de acto jurídico ha sido sintetizado
por el codificador en el artículo 944 del Código Civil.
Según Compagnuci de Caso, fundado en enseñanzas de Castán
Tobeñas y Eneccerus y Nipperdey, el acto jurídico es un hecho humano
producido mediante una voluntad exteriorizada y consciente. Su base estará en
18 Albaladejo, obra citada, p. 542. 19 Asi los llama Albaladejo, obra citada, ver páginas 546 y 549. 20 Llambías, Código Civil anotado, t. II-B, p. 83. Con más extensión, ver Mayo, en Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 503.
12
la “conducta social típica”, de conformidad a la conciencia que regularmente
acompaña dicha voluntad21.
Para este autor, “cuando el acto jurídico se determina por el contenido
de la voluntad y los intervinientes establecen el régimen jurídico que regula sus
efectos, se está en presencia del negocio jurídico”. La voluntad está dirigida a
producir esos efectos; tiene como fin inmediato la consecuencia jurídica.
Como dice Bueres, en la autonomía de las partes se comprenden no
sólo la libertad, sino también la responsabilidad.
En los actos voluntarios y en los negocios jurídicos (estos, ya hemos
dicho, no caracterizados en nuestro ordenamiento) existe un “propósito
práctico” que da sentido a tales declaraciones voluntarias22.
Concordamos con Bueres en que la autonomía de la voluntad debe ser
visualizada bajo la óptica del bien común y, por supuesto, tales actos deben ser
ejecutados con discernimiento, intención y libertad; de otro modo, no producen
por sí obligación alguna (artículo 900 del Código Civil).
En la doctrina europea se distingue el “hecho” del “acto” y del
“negocio”23, lo que no concuerda con la legislación argentina, en la cual el acto
jurídico es un concepto equiparable al de negocio jurídico; este último no ha
sido recibido formalmente por el ordenamiento nacional.
El concepto de contrato, por otra parte, es señalado por el Código Civil
en el artículo 1137: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
Un gran sector de la doctrina argentina, entiende que es lo mismo contrato que
convención y a pesar del texto legal, llaman “contrato” a toda relación jurídica
patrimonial creada por dos o mas partes, que sean creadores, transmisores o
extintores de los derechos personales, reales o intelectuales24. Para otros
autores, las convenciones o acuerdos son estructuras más amplias que la del
contrato.
El Proyecto de Unificación del año 1998, en el artículo 899. a: definía al
contrato en forma más abarcativa, como el “acto jurídico mediante el cual dos o 21 Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 387, con cita de Messineo, Santos Briz, Betti, García Amigo y Santi Romano. 22 Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 390. 23 Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I, p. 341, ap. VII. 24 Llambías, Jorge J. y Alterini, Atilio A. “Código Civil Anotado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, página 13.
13
mas partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.” Con ello se amplió
conscientemente la noción de contrato. Ese proyecto, no obstante, no fue
consagrado como ley vigente.
Los caracteres mencionados por la doctrina civilista, son: que existan
varias personas (en realidad, partes: pluralidad); una declaración de voluntad
común; que esté destinada a reglar sus derechos.
En nuestra opinión, el concepto legal actual debe completarse con el
artículo 1138 del Código Civil, el cual, aparentemente, solo contendría una
clasificación.
Anotamos sin embargo, que los artículos 1137 y 1138 no alcanzan a
abarcar los actos jurídicos contractuales, por ejemplo, el que decide sobre la
extinción de derechos establecidos.
Para el codificador argentino, los contratos pueden ser unilaterales (una
sola de las partes se obliga hacia la otra sin que éste quede obligada) o
bilaterales, es decir, los que tienen obligaciones recíprocas, la una hacia la
otra.
El sistema no es el mejor, porque el mismo Vélez Sarsfield señala en la
nota al 1137 que “Freitas es mas claro en la materia”, cuando define, diciendo
que “habrá contrato cuando dos o mas personas acordasen entre sí alguna
obligación u obligaciones recíprocas a que correspondan derechos creditorios”,
Y Vélez aclara: “es decir, que una de las partes se constituye deudora y la otra
acreedora o que ambas sean recíprocamente deudores y acreedores”.
Pero nuestro codificador no adoptó la definición de Freitas ni sus propias
aclaraciones a la nota. Al parecer, cuando escribe el artículo 1137 toma una
noción amplia, pero no suficiente para que comprenda, también, la extinción de
la relación, el distracto y otras variantes.
En nuestra opinión, el codificador por un lado, intenta dar una noción
amplia de contrato, pero en su mens legis solo se estaba refiriendo únicamente
a los contratos de cambio. Tampoco esto se advierte con precisión, como se
aclara mejor, en su propia cita de Freitas.
En realidad, en ese momento el contrato era el intercambio de una
relación creditoria, es decir promesas comunes, generalmente de dos partes,
con distintos intereses.
14
Dado el estado de la teoría jurídica respecto de los contratos en esa
época, nuestro codificador coloca a la sociedad civil, como un contrato más, a
partir del artículo 1648, luego del contrato de locación y antes de las
donaciones, dos negocios esencialmente de cambio.
Evitó o desconocía, al aludir a la extinción de las obligaciones,lo que
ahora se denominan “contratos asociativos” o negocios de organización.
Esto demuestra que no cabe aceptar para aplicar la normativa del
Código Civil, otros contratos que éstos, es decir, los unilaterales y los
bilaterales. Por extensión interpretativa, pensamos que, siempre que fuesen
contratos de cambio, podríase admitir a contratos de este tipo que sin embargo
fuesen tri o multilaterales, pero a condición de que su naturaleza jurídica sea
“de cambio o intercambio”.
Esto nos lleva de la mano a afirmar que muchas estructuras jurídicas en
las que participan varias partes, no son contratos, al menos en el sentido que le
otorga el Código Civil.
La mayor evidencia de ésto es el matrimonio, al cual la doctrina
considera como un “acto jurídico complejo”; pero también debe incluirse en
este razonamiento, a la sociedad o a una decisión de un órgano colegiado de
una persona jurídica: a estos últimos, Llambías y Alterini los llaman “actos
colectivos25.
La libertad de crear contratos, que indica indirectamente el artículo 1143
del Código Civil, es en principio aplicable al sistema que incluye a los contratos,
cuya noción se halla en el artículo 1137 del Código, integrado por el 1138.
El artículo 1143 señala: “Los contratos son nominados o innominados,
según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial”.
En nuestra opinión, la libertad para crear toda clase de actos jurídicos
lícitos es también ilimitada.
Habitualmente alguna doctrina civilista identifica erróneamente a los
contratos que son o no “nominados” o nombrados por la ley, con los contratos
típicos o atípicos, para los cuales hay que aplicar un criterio distinto.
En el primer caso son los nombrados –rectius- regulados por la ley. Y
con gran libertad de creación para el caso de los “innominados”.
25 Obra citada, página 14.
15
Los que llamamos típicos o atípicos se refieren a la posible identificación
reiterada de un tipo contractual, independientemente de que la ley los
estructure o siquiera los nombre. La tipicidad está caracterizada por el uso
reiterado que hace reconocible al contrato, es decir, puede haber una tipicidad
legal o una social-económica sin que la ley los legisle como un subsistema o
simplemente los nombre.
En modernos textos legales aplicables por analog{ia cuando no haya
normas expresas, se menciona al “contacto objetivo” del contrato que se ha
suscrito entre las partes, el cual determina la ley aplicable. Ese contrato, señala
el texto, puede ser jurídico o económico, “con algún Estado Parte del
MERCOSUR”26 introduciéndose en el sistema legal argentino, el criterio
económico respecto de una figura contractual, que sigue la moderna tendencia
en la materia (vg. el sistema francés).
3.- ACTOS JURÍDICOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS. LA RELACION BASE El extenso desarrollo del punto anterior, tiene como sustento explicar las
bases del sistema argentino de derecho privado, en su conjunto.
Los negocios jurídicos, como ya lo hemos adelantado mas arriba, son un
concepto no regulado en nuestro derecho.
De Castro y Bravo dice que el poder de una persona para dictar reglas
unilaterales de efecto posterior (verbigracia, testamento) y para dárselas a sí
mismo (contrato), es decir, la autonomía (subject made law), es la médula del
negocio jurídico27.
Esta afirmación es aplicable a nuestro acto jurídico.
26 Cfr. Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR (ley argentina 25.223) en su artículo 3 apartados 3.b, 3.c , 3.d y 3. e. 27 De Castro y Bravo, El negocio jurídico, p. 31, nº 28.
16
La teoría normativista de Kelsen y la pandectística alemana coinciden en
que el negocio jurídico tiene eficacia en virtud del poder que el Estado le
concede al individuo.
Tanto el derecho japonés como los de Taiwan y Corea han incorporado,
plenamente, al doctrina alemana del negocio jurídico (§ 104 a 113, BGB).
Sin embargo, en tanto el BGB sigue un camino subjetivo, el Código Civil
japonés lo hace desde una perspectiva objetiva (ver su art. 90), que se refiere a
la nulidad del negocio jurídico contrario al orden público o a las buenas
costumbres.
De Castro y Bravo entiende, citando a Betti, que el negocio jurídico tiene
una doble eficacia y señala: “a) la de título de una serie de derechos,
facultades, obligaciones y cargas o, expresando de otro modo, de fundamento
de una relación jurídica, de creador de una nueva realidad jurídica; b) la de
establecer una regla, con la que se mide la conducta de autorizados y
obligados (lo permitido, lo debido, el incumplimiento); lo que se ha designado
con el término sugestivo, aunque equívoco, de “preceptivo” del negocio”28.
Igual a lo que se sostiene de la definición argentina de “acto jurídico”29,
para el negocio jurídico se entiende que la tradicional “declaración de voluntad”
se juzga no completamente satisfactoria30. De Castro y Bravo propone hablar
de “conducta significativa” y la necesidad de referirse a la especialidad de la
relación negocial que se crea y a las leyes que se refieren a ella.
Al negocio jurídico (y al acto jurídico, en nuestro derecho) le es
plenamente aplicable la distinción que los canonistas hicieron del contrato
(causa eficiens) y el vínculo o complejo resultado que el contrato produce (jus,
obligatio, subjectio, conjugium, consortio)31.
En el nuevo Código Civil del Brasil no se define al negocio jurídico, sino
que se lo nombra, como Título I del Libro III, dedicado a los hechos jurídicos.
No hay definición legal, sino que la ley comienza con la norma del
artículo 104, que se refiere a los requerimientos de la validez del negocio
jurídico:
a) Agente capaz. 28 De Castro y Bravo, El negocio jurídico, p. 32. 29 Mayo, en Bueres (dir.) – Highton (coord.), Código Civil, t. 2-B, p. 508, nº6, con cita de Orgaz. 30 De Castro y Bravo, El negocio jurídico, p. 34, nº 33. 31 De Castro y Bravo, El negocio jurídico, p. 34, nº 34.
17
b) Objeto lícito, posible, determinado o determinable.
c) Forma prescripta por la ley.
d) Causa fin.
En el artículo 185 (Título II) del nuevo Código Civil brasileño señálase
que a los actos jurídicos lícitos, que no sean negocios jurídicos, se les aplican
las disposiciones del título anterior. El título anterior, precisamente, se refiere al
negocio jurídico (artículo 104 y siguientes).
Este proyecto de Código Civil, dice Fachin, siguiendo a Orlando de
Carvalho, elimina el tradicional libro de las personas, propio de los sistemas
jurídicos latinos, a favor de una parte general, en la que las personas se
reducen en un mero elemento de la relación jurídica civil, lo cual aparece
criticado32.
La relación base que crea una relación jurídica será, en general, un
contrato, pero no siempre. Hay una multiplicidad de actos jurídicos desde los
cuales se puede originar una relación jurídica bilateral, trilateral o multilateral.
Excluimos de estos negocios a los de organización, porque participan de otra
naturaleza.
Ello no implica afirmar que en un negocio de organización no sea posible
establecer o vincularlo a otra relación como podría ser la relación de arbitraje.
Pero las circunstancias y la ley aplicable no serán las mismas.
Desarrollaremos el punto en el apartado siguiente.
4.- EL ACUERDO ARBITRAL. NATURALEZA JURÍDICA, RASGOS HABITUALES Y OBLIGATORIEDAD. No importa que el acuerdo arbitral que genere la formación de un
tribunal arbitral sea un acuerdo especial, firmado por las partes en el momento
en que aparece una controversia jurídica o bien forme parte de una o más
cláusulas de un contrato que regule diversas relaciones de cambio. En un caso,
32 Fachin, Sobre o projeto do Codigo Civil brasilero: critica a racionalidade patrimonialista e conceitualista, “Boletín de Faculdade de Direito”, 2000, p. 129 y ss, y 132.
18
se tratará de un negocio especial y concreto y en el segundo, de una previsión
eventual, posible, incierta.
Pero sea de un modo u otro, es preciso unificar el concepto en una voz
común y llamarlo “acuerdo arbitral”, pues dentro del marco limitado de las
cuestiones que son arbitrables, el pacto o acuerdo constituye una elección
consciente, debiendo ser hecha con discernimiento, intención y libertad, pues
es un acto superior al contrato, más amplio, encuadrado por nosotros entre los
actos jurídicos bi o plurilaterales.
¿Por qué creemos que es superior a un contrato?
En primer lugar, el acuerdo arbitral, como ya se viene perfilando en este
desarrollo en oraciones anteriores, no es un mero pacto de jurisdicción.
Puede surgir y hacerse efectivo cuando surgen diferencias entre las
partes u generarse en una falla en el texto contractual – que apunta a su
génesis – o bien en conductas que afectan el desarrollo, el cumplimiento o
producirse por incumplimiento total o parcial del pacto o negocio base o
principal.
El contrato o acuerdo base refleja uno o mas objetos y representa
causas y objetivos de cada parte. Generalmente revelan relaciones de
intercambio y constan en obligaciones explícitas e implícitas que se ha previsto
se cumplan por el obrar o la omisión o no hacer de cada contratante. Esto se
da en el contrato de cambio bilateral (sólo dos partes “enfrentadas”) que acepta
variantes de la existencia de otras partes con otros intereses y dispuestos a
cumplir otras obligaciones.
En la compraventa simple, generalmente hay dos partes, vendedor o
comprador. En esas dos partes, pueden convivir varias personas físicas o
jurídicas.
En otros contratos de cambio, como el leasing financiero, las partes
pueden ser tres: el suministrador, el adquirente y el agente financiero.
Pero aún la compraventa cuando sea internacional y contenga
previsiones sobre otras relaciones vinculadas por ejemplo, previsiones sobre el
transporte de las mercaderías, el contrato múltiple que genera involucra a
muchas partes sin dejar de ser de cambio o intercambio.
En todos esos supuesto, un acuerdo arbitral importa: 1) que las partes
deciden apartarse de la justicia estatal; 2) que establecen un sistema de
19
elección de sus jueces árbitros; 3) que les dan a ellos la facultad de juzgarlos,
con punto de partida en el contrato que han suscripto y a los hechos y
conductas que temporalmente existieron para darle cumplimiento, para ejecutar
cada una de sus prestaciones, para no ejecutar determinadas obligaciones; 4)
eligen fijar un procedimiento especial de arbitraje o ajustarse a un
procedimiento institucionalizado; 5) pueden pactar sobre recursos o quejas a
realizarse ante el poder judicial estatal; 6) se reconocen recíprocamente
facultades para elegir la ley aplicable o apartar reglas legales que no desean
que se apliquen.
Todo ello se cumple en el marco en que la ley permite la manifestación
de la autonomía de la voluntad de las partes y, como dice la ley procesal
argentina, en los casos susceptibles de transacción.
Un pacto en tales condiciones, es legal y obligatorio. Será un acto
jurídico bilateral, en tanto contiene previsiones mayores que exceden las
promesas de obligaciones efectuadas recíprocamente.
¿Siempre el acuerdo debe ser escrito? Tradicionalmente, las soluciones
legales, como la de nuestros Códigos Procesales son muy rígidas.
El AAM del Mercosur es más elástico y lo veremos con mas detalle mas
adelante, habida cuenta que es la norma mas moderna que la Argentina ha
receptado en su legislación.
La Convención de Nueva York permite en su texto la utilización de reglas
mas amplias que el simple pacto escrito, pero la Argentina ha efectuado
reservas al respecto.
La Convención citada señala:
“Artículo 2:
1.- Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito
conforma al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las
diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual,
concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
2- La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria
incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos
en un canje de cartas o telegramas.
20
3.- El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio
respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del
presente Artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a
menos que comprueba que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.
Hoy puede apreciarse la tendencia mundial, que evoluciona hacia
formas cada vez mas abiertas hacia otros modos de establecer los vínculos
obligacionales, que permiten buscar equivalentes funcionales del acuerdo
estrictamente escrito. Ello se compadece con toda la tendencia a la
desmaterialización general del derecho escrito – observada en diversos
sectores del derecho - y al avance de las tecnologías de la información y de
los métodos de trasmisión de datos.
Un ejemplo en este tema – en nuestra opinión, la normativa más
moderna hoy - es la nueva ley peruana de arbitraje que desgrana en diversos
ejemplos a partir de una primera exigencia de acuerdo escrito, que siempre
debe estar, como básica y tradicional para las partes.
La nueva ley peruana vigente desde el 1 de septiembre de 2008 señala,
en lo pertinente:
“Artículo 13º.- Contenido y forma del convenio arbitral.
1.- El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica contractual o de otra naturaleza.
2.- El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la
forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente.
3.- Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede
constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de
arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o
por cualquier otro medio.
4.- Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se
cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es
accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se
entenderá toda comunicación que las partes hayan por medio de mensajes de
datos. Por “mensajes de datos” se entenderá la información generada, enviada,
21
recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares,
como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5.- Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté
consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los
que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por
la otra.
6.- La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga
una cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre
que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
7.- Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será
válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos
establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el
convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la
controversia, o por el derecho peruano”.
5.- LAS PRINCIPALES NORMAS LEGALES ARGENTINAS La Argentina como hemos dicho al comienzo, no tiene una ley general
de arbitraje, ni para el arbitraje interno ni para el internacional. Es una
asignatura pendiente, a pesar de que hubo innumerables proyectos destinados
a ese fin.
Nuestras leyes ordinarias internas, vigentes y escritas referentes al
arbitraje, son las procesales, diferentes en cada jurisdicción del país. También
hay normas procesales para la mediación, obligatorias en algunas
jurisdicciones nacionales.
Por otra parte, es ley argentina una normativa internacional como lo es la
Convención de Nueva York sobre ejecución de laudos judiciales dictados en el
exterior basada o relacionada estrechamente con la Convención
Interamericana de Panamá referida a reglas legales sobre el arbitraje. Amas
son reglas legales aplicables en el ámbito interno e internacional de conflictos
de jurisdicción argentina.
22
Para nuestra área de integración regional, nos rige el Acuerdo Arbitral
del MERCOSUR (AAM), sobre el cual ya hemos hecho varias referencias en el
pasado33.
La diferencia está en el grado, alcance y naturaleza de esas leyes, pero
todas ellas legalizan al arbitraje como un modo en que se considera lícito,
permitido y adoptado, para resolver las diferencias entre partes que acometen
negocios jurídicos comerciales.
a) La Convención de Nueva York, aunque de tema específico o
restringido arbitral, es una ley federal, es decir, de alcance nacional (ley
número 23.619).
Como es sabido y surge del su texto, no es una norma meramente
procesal.
Respecto del acuerdo arbitral, establece que él se puede pactar en las
relaciones jurídicas comerciales, contractuales o no.
Para evaluar la “comercialidad” del acto, remite a cada derecho nacional.
En nuestro derecho podrían existir relaciones de negocios que estén en
la órbita del derecho civil, aunque con la comercialidad extendida y aceptada
del Derecho Comercial actual, todos los negocios patrimoniales deben
interpretarse como de naturaleza mercantil aunque no siempre estén captadas
por el llamado “estatuto del comerciante”.
La Convención de Nueva York, ley mundialmente aceptada, establece
que los Estados contratantes reconocerán la validez de los acuerdos “por
escrito” por los cuales las partes se obligan a someter a arbitraje todas o ciertas
diferencias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada
relación jurídica.
Aclara la Convención que “acuerdo escrito” se refiere a una cláusula
contractual o a un acuerdo o compromiso específico.
El acuerdo escrito debe estar firmado por las partes. También se
considerará el acuerdo escrito contenidos en un canje de cartas o telegramas.
33 Ver nuestro trabajo “Un sistema de arbitraje muy positivo para la América del Sur” del libro “Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión. El arbitraje en el Perú y el Mundo”, Carlos Alberto Soto Coahuila (dir.), Ed. Magna, Lima, Perú, páginas 661 a 686.
23
Por analogía, deben incorporarse a la noción de acuerdo escrito, los
telex, los correos electrónicos, los faxes y cualquier otro medio de
comunicación en el futuro, que permita reconocer y certificar la autoría y
vigencia de la oferta y de la aceptación.
Si el pedido de arbitraje se presenta ante la justicia estatal – señala la
Convención – aquella remitirá las actuaciones al tribunal arbitral que
corresponda, salvo que se compruebe que el acuerdo es nulo, ineficaz o
inaplicable.
En Argentina se ha aceptado pacíficamente el principio de que si alguna
cláusula del contrato base, o todo el contrato, es nulo, el acuerdo arbitral podría
no serlo, salvo que su ejecución y desarrollo fuesen imposibles.
Para promover actuaciones en preciso presentar una copia autenticada
o el original del acuerdo arbitral, para obtener el reconocimiento y ejecución de
ese arbitraje cumplido en el extranjero, ejecutable en el país (III y IV).
El acuerdo arbitral debe prever un “objeto arbitrable”, esto es, permitir en
su texto explícita o implícitamente el derecho de defensa (art. V); y su alcance
debe ser preciso, no pudiendo abarcar diferencias no previstas en el
compromiso.
El acuerdo arbitral, manda también la forma de constitución o de
procedimiento que seguirá el tribunal arbitral.
Si no cumple los requisitos anteriores la justicia estatal puede denegar el
reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral o laudo.
Tampoco se admitirá el acuerdo o el laudo que aprueben temas
contrarios al orden público del país ejecutante. Ni tampoco normas violatorias
del orden público del país donde se quiere ejecutar el laudo.
b) Las leyes de procedimientos, aunque se refieran a la materia adjetiva,
contienen algunos elementos de derecho objetivo o de fondo.
El Código Procesal de la Nación, aplicable por los tribunales nacionales
y federales, dispone algunas reglas para regular el arbitraje.
Aclaremos que el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires, tiene normas similares.
Solo nos referiremos a las vinculadas al acuerdo arbitral e iremos
citando las normas del Código Procesal de la Nación.
24
En primer lugar, la habilitación de un proceso arbitral, se hace
legalmente posible ante “toda cuestión entre partes” (artículo 736 CPCCN)
fuera de juicio o sometida a un juicio, por contrato o por acto posterior, siempre
que se trate de cuestiones que pueden ser objeto de transacción (artículo 737).
La capacidad arbitral, sea para firmar el acuerdo, sea para estar como
parte en un juicio arbitral, es la “de las personas que pueden suscribir una
transacción”, por sí o previa autorización judicial.
En cuanto a la “forma del acuerdo arbitral” el Código Procesal de la
Nación dice que deberá formalizarse por escritura pública, instrumento privado
o acta extendida ante el juez de la causa “o ante aquel a quien hubiese
correspondido su conocimiento” (artículo 739).
Se establecen en esa ley procesal, el contenido del que llama
“compromiso”34, bajo pena de nulidad (artículo 740) y algunas cláusulas
facultativas.
Los artículos 740 y 741 señalan lo siguiente:
“Artículo 740: CONTENIDO.- El compromiso deberá contener, bajo pena
de nulidad:
1. Fecha, nombre y domicilio de los otorgantes.
2. Nombre y domicilio de los árbitros, excepto en el caso del artículo 743.
3. Las cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresión de sus
circunstancias.
4. La estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte, la que
dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso”.
“Artículo 741: CLAUSULAS FACULTATIVAS.- Se podrá convenir,
asimismo, en el compromiso:
1. El procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de
conocer y fallar. Si no se indicare el lugar, será el de otorgamiento del
compromiso.
2. El plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo.
3. La designación de UN (1) secretario, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 749.
34 Modernamente se ha abandonado la diferencia entre compromiso y acuerdo arbitral. Es un solo concepto, aunque su materialización se haga en uno o dos pasos sucesivos.
25
4. Una multa que deberá pagar la parte que recurra el laudo, a la que lo
consienta, para poder ser oído, si no mediase la renuncia que se menciona en
el inciso siguiente.
5. La renuncia del recurso de apelación y del de nulidad, salvo los casos
determinados en el artículo 760”.
En la moderna regulación del arbitraje podría asimilarse al compromiso
arbitral o “los puntos que el laudo debe contener”, con lo que se conoce con el
nombre moderno de “acta de misión”.
En el acuerdo, sigue la ley procesal argentina, deben preverse la forma y
el procedimiento para nombrar a los árbitros, la organización del tribunal, el
plazo para laudar y el nombramiento de un secretario, que es obligatorio
(artículo 749) a diferencia de las reglas modernas de arbitraje.
El compromiso se extingue o “cesa en sus efectos”, en los casos en que
la ley procesal establece:
“Artículo 748: EXTINCION DEL COMPROMISO.- El compromiso cesará
en sus efectos:
1. Por decisión unánime de los que lo contrajeron.
2. Por el transcurso del plazo señalado en el compromiso, o del legal en
su defecto, sin perjuicio de la responsabilidad de los árbitros por daños e
intereses, si por su culpa hubiese transcurrido inútilmente el plazo que
corresponda, o del pago de la multa mencionada en el artículo 740, inciso 4, si
la culpa fuere de alguna de las partes.
3. Si durante TRES (3) meses las partes o los árbitros no hubiesen
realizado ningún acto tendiente a impulsar el procedimiento.
En el Código de la Nación se incluyen previsiones para el juicio de
amigables componedores y sobre la pericia arbitral.
c)El Acuerdo Arbitral del Mercosur.
Con fecha 26 de marzo de 1991 nace el Mercosur mediante la firma del
Tratado de Asunción, el cual pretendió construir un gran mercado común entre
Brasil, Argentina, Paraguay y Uruguay; luego se incorporan al pacto,como
países Asociados al Mercosur, Bolivia y Chile.
26
En el año 1994 se suscribe el Protocolo de Ouro Preto, por el cual se
adopta un arancel externo común y una unión aduanera; aunque ambos,
funcionan en la práctica de manera imperfecta y con grandes partes de su
normativa incumplidos o desconocidos hasta ahora.
El MERCOSUR en sí, se maneja con órganos que además de la función
ejecutiva y consultiva ejercen también las labores propias de la solución de los
conflictos que se presenten para la conformación del grupo. Los órganos del
MERCOSUR, son:
I- El Consejo del Mercado Común (CMC);
II- El Grupo Mercado Común (GMC);
III- La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM);
IV- El Parlamento del MERCOSUR ( año 2007)
V- El Foro Consultivo Económico-Social (FCES);
VI- La Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM).
Solamente son órganos con capacidad decisoria, de naturaleza
intergubernamental: el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común
y la Comisión de Comercio del Mercosur.
El Parlamento del Mercosur, cuyo Protocolo respectivo se suscribió por
los Estados Partes, el 9 de diciembre de 2005, en Montevideo, tiene su
antecedente en la Comisión Parlamentaria Conjunta, que se disolvió. Esta
nueva norma del MERCOSUR se vincula necesariamente al Observatorio
Democrático (OD) del Mercosur. Para el Parlamento, que ha comenzado a
funcionar, se han previsto cuatro etapas para su instalación definitiva.
En Asunción del Paraguay, tiene su sede el Tribunal Arbitral Permanente
de Revisión de MERCOSUR, otro órgano que debe integrarse e interactuar con
los demás.
El sistema normativo del Mercosur no está compuesto por reglas
jurídicas supranacionales. Solo hay leyes comunitarias en el sentido
27
interestadual. Por ello, cada norma aprobada colectivamente necesita en la
mayoría de los casos, “ingresar” al derecho nacional de cada Estado Parte
mediante una incorporación legal de cada una de las Cámaras Legislativas de
las naciones que lo integran.
En el Protocolo de Ouro Preto se estableció el orden normativo del
MERCOSUR, en los artículos 41 y 42. Transcribimos su texto:
Artículo 41: Las fuentes jurídicas del Mercosur son:
I- El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o
complementarios;
II- Los Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus
protocolos;
III- Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del
Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del
Mercosur adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción.
Artículo 42: Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el
Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y cuando sea
necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales
mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país.
En el año 1998, los países del Mercosur suscribieron en Buenos Aires,
un Acuerdo para admitir el arbitraje regional entre empresarios y no
empresarios35 y más tarde, los Estados Parte lo incorporaron a sus leyes
internas. El texto fue llamado, como hemos dicho, “Acuerdo para el arbitraje
comercial del MERCOSUR” y adquirió estatus de norma legal vigente en la
Región Este reglamento arbitral, ha sido dictado inspirado en La Convención
Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, del 30 de
enero de 1975, en la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial
de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros del 8 de mayo de 1979,
concluida en Montevideo y en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
35 MERCOSUR/CMC/Dec 3/98.
28
Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, del 21 de junio de 1985.
La materia que abarca o compete a este Acuerdo, es excluyente:
solamente se refiere a los negocios comerciales internacionales entre personas
de derecho privado y su objeto, responde a la “necesidad de uniformar la
organización del arbitraje internacional entre los Estados Partes para contribuir
a la expansión del comercio regional e internacional”36.
En nuestro derecho existe una doble regulación de personas: físicas (o
de existencia visible) y jurídicas, aceptado por las legislaciones de los Estados
Parte. Cualquiera de ellas que realice un negocio comercial internacional en la
Región, puede pactar su salida conflictual por medio del AAM. Respecto de las
las personas jurídicas de derecho público, opinamos, en conjunción con
autorizada doctrina brasileña, que citamos a continuación, también pueden ser
incluidas en esta normativa.
Batista Martins, señala que “a través del Decreto Legislativo 265, del 29
de diciembre de 2000, el Congreso Nacional brasileño aprobó el texto del
Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercado Común del Sur –
en adelante este autor lo llama también AAM -, concluido en Buenos Aires, el
23 de julio de 1998, que entró en vigor para el Brasil, en el plano internacional,
el 9 de octubre del 2002. Este texto fue promulgado el 4 de mayo de 2003, por
medio del Decreto Federal 4719 y publicado el 6 de mayo del 2003”37. Y añade
que esta normativa “como objetivo regular el arbitraje resultante de
controversias surgidas de contratos comerciales internacionales firmados por
personas jurídicas o físicas de derecho privado de los Estados partes del
Mercosur. Asimismo, tiene por principios: (i) convenir soluciones jurídicas
comunes para el fortalecimiento del proceso de integración del Mercosur, (ii)
promover e incentivar la solución extrajudicial de controversias privadas por
medio del arbitraje en el Mercosur y (iii) uniformizar la organización y el
36 Grigera Naón, H.A. “El Acuerdo sobre arbitraje comercial…” citado, página 16. 37 Batista Martins, Pedro, “Observaciones sobre el texto del “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur”, en Revista Internacional Foro de Derecho Mercantil”…, citado, página 7. Brasil impuso una reserva al artículo 10 sometiendo a la aprobación del Congreso Nacional cualquier acto que dé lugar a la revisión del aludido AAM o que ocasione encargos o compromisos gravosos al patrimonio nacional, en los términos del inciso I del artículo 49 de la Constitución Federal de Brasil”
29
funcionamiento del arbitraje internacional en los Estados partes, para contribuir
con la expansión del comercio regional e internacional”38.
Señala Grigera Naón que “el Acuerdo no define que debe entenderse
por “contratos comerciales internacionales”, lo cual da lugar a un considerable
margen de inseguridad cuando se trata de fijar su radio de aplicación y se
presta a interpretaciones contradictorias, tanto al nivel de los árbitros, cuanto
de los tribunales estatales”39. Añade este autor: “el Acuerdo no aclara, por otra
parte, si el requisito de “internacionalidad” queda automáticamente satisfecho si
se cumple alguna de las hipótesis contempladas en el artículo 3 del Acuerdo
(por ejemplo, sus incisos (a) y (b) considerados a continuación), o si responde
a un examen autónomo o independiente de lo dispuesto en dicho artículo”.
Pareciera limitada la referencia, cualquiera sea la interpretación que se
le de a la expresión; hablar solamente de “contratos comerciales
internacionales” implica limitar campos arbitrables, corriente contraria a lo que
modernamente se está haciendo en el mundo. Y la arbitrabilidad no puede
pasar solamente por el sistema contractual de los países, sino abarcar un
marco más amplio, el de los actos o negocios jurídicos.
En la actualidad, no es solo “arbitrable” el amplio sistema del derecho
privado patrimonial, sino que ya se están admitiendo soluciones de arbitraje
para antiguos y vedados sectores del derecho no disponible. Hoy se trabaja en
concretas soluciones para el derecho de familia, patrimonial mas amplio y
penales, antes inimaginables.
La necesidad y la desconfianza, unidas, provocó que la mediación – una
de las vías conocidas universalmente de resolución de conflictos- se
incorporara coactivamente al proceso estatal argentino, en una fase
preprocesal, es cierto, pero obligatoria. Así el poder judicial argentino absorbió,
de algún modo, uno de los remedios típicamente extrajudiciales y claramente
voluntarios. Se benefició con ello al pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y a
38 Batista Martins, Pedro, “Observaciones sobre el texto del “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur””, en Revista Internacional Foro de Derecho Mercantil, citado, página 8. 39 Grigera Naón, Horacio A., “El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur: un Análisis Crítico”, en Revista Brasilera de Arbitragem, Número especial de lanzamiento, Ed. Síntese, Brasil, 2003, p. 17.
30
otros distritos del país, resolviéndose muchos conflictos en esa etapa
prejudicial.
La cuestión siguiente a abordar del AAM y con reflejo en el acuerdo
arbitral, es encuadrar la materia referida a qué cosa es un contrato
internacional; ella ha sido debatida y estudiada por muchos juristas y su
precisión final, aparentemente nunca alcanzada.40
No consiste en que las partes contratantes estén situadas en Estados
diferentes, que haya “traslado” de mercaderías, que haya “distancia” entre las
partes; que las partes, al momento del acuerdo, tengan establecimientos en
Estados diversos, como establece la Convención de Viena para la
Compraventa Internacional de Mercaderías41; ni siquiera admitimos el
simplismo de entender que el negocio es internacional cuando es abarcado,
abrazado o comprendido por dos sistemas jurídicos nacionales diversos. Esta
última aproximación, que sería la más cercana, se desvanece cuando se pacta
expresamente por las partes una sola ley aplicable al caso. ¿Deja entonces el
contrato o negocio de ser internacional? Nuestra respuesta es negativa
Resulta mas sencillo referirse a un caso “con componentes
internacionales”, pero aún se mantendría el interrogante de qué se quiere decir
con esto. Otro modo, es el de aludir al contrato que presenta “points de
rattachment” con más de un ordenamiento jurídico nacional. Esta última
expresión no es muy distinta de la que encabeza este párrafo.
A lo largo del tiempo, los factores que con mayor frecuencia han sido
acogidos por la doctrina para caracterizar la internacionalidad de una relación
jurídica, son los siguientes:
a) El domicilio, la residencia y la sede de las partes, distintas.
b) Diversa ley aplicable al mérito y al procedimiento.
c) Lugares diferentes, de la firma del contrato y donde se hacen las
promesas; y el cumplimiento.
40 Cfr.Frignani, Aldo, Trattato…Il contrato internazionale”…citado, páginas 121 y siguientes. 41 Como ya lo hicimos notar en nuestro libro “Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte Especial 2”, página 31, la Convención no define cuando un contrato es internacional sino en qué supuestos es aplicable la misma.
31
d) El lugar de ejecución del contrato, puede tener varias alternativas.
e) El lugar donde se ubica la propiedad involucrada en la controversia o
donde ocurrió su pérdida, puede ser distinto a las sedes de las partes.
f) El lugar donde se realiza la “prestación más característica”, cuando es
diverso de los establecimientos o domicilios de las partes..
g) El lugar de la sede del arbitraje, a veces, determina su
internacionalidad.
h) La nacionalidad de los árbitros, si es distinta.
i) La nacionalidad correspondiente a la sede de la institución arbitral, si
existe un arbitraje internacional y los empresarios tienen sus negocios en
distintos países.
j) El lugar del reconocimiento o de ejecución de la sentencia arbitral42 si
es distinto al del negocio o a los establecimientos.
En nuestra opinión, el negocio es internacional y así debe interpretarse
para el AAM o reglas similares, cuando existe la posibilidad de que intervengan
en su regulación más de un sistema estatal normativo43, aunque exista un
pacto en contrario. Por ello pensamos que hoy es insuficiente la disposición de
la Convención de Ginebra, I, 1, a, en tanto disponía que el otorgamiento de
“internacionalidad” lo daba la residencia o el domicilio en distintos Estado/s de
las partes contratantes, como también lo es la disposición de la Convención de
Nueva York que, aunque más amplia en sus conceptos, se refiere al
reconocimiento y ejecución de los laudos y no al negocio base que los han
originado44”.
La primera relación a tener en cuenta, es su vinculación con la realidad
de lo que es el comercio internacional en sentido amplio; a partir de ello, el
negocio, acto o contrato será internacional, cuando éste es o pueda ser
susceptible de ser abarcado o le sea aplicable, más de un orden legal nacional. 42 Fouchard, P.; Gaillard, E. y Goldman, B. International commercial arbitration. Kluwer, Netherlands, 1999, p. 46 y 47. 43 Etcheverry, Raúl A., “Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte Especial”. Tomo 2, parágrafo 269, p. 27 y ss. 44 Cordon Moreno, Faustino, “El arbitraje en el derecho español: interno e internacional”, Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 156 y ss. Etcheverry, Raúl A., “El arbitraje internacional y su incidencia en el comercio internacional” citado, página 60.
32
Entonces, pese a que haya un “pacto de ley aplicable”, la sola eventual
posibilidad de la nulidad o alguna forma de irregularidad de ese pacto, merece
se le aplique el concepto de “internacional”.En ese sentido, resultaba muy
interesante la definición del documento 8 de Unidroit, que luego no fue
incorporado al texto definitivo: “A contract is internacional whenever it involves
a choice between the laws of different countries”
En el MERCOSUR, donde su estatuto de creación, el Tratado de
Asunción, no es nada parecido a una unión nacional, el negocio sería
internacional si es susceptible de ser abarcado por la legislación de más de uno
de los Estados Parte; no olvidemos que desean ingresar como miembros
plenos también ahora, Bolivia y Venezuela.
No obstante lo dicho, algunos de estos criterios han perdido proyección
frente al moderno elemento económico orientador de las relaciones negociales.
A diferencia de las bases generalmente utilizadas para la definición de arbitraje
comercial internacional y de alguna preferencia contemporánea hacia el
objetivo económico de sus elementos, el AAM fue más allá al admitir tanto el
criterio jurídico como el económico, verbalizado en forma bastante amplia.
Una visión puramente jurídica, abstracta, del carácter internacional, ha
sido sustituida por un análisis más pragmático y tangible, de sustrato
eminentemente económico. Esta corriente ha ganado importancia con la puesta
en vigencia del artículo 1492 del Código de Procedimiento Civil francés que ha
establecido que: “El arbitraje es internacional cuando abarca intereses del
comercio internacional”. Lo que parece una tautología no lo es, en este mundo
globalizado, pero convengamos que la cuestión es difícil de precisar y crea más
campos de dudas que se ofrecen como territorios minados cuando se busca
una cierta seguridad legal.
El texto es claro y contundente: la existencia de uno de los elementos –
económico o jurídico – ya habilita para que la controversia se someta a los
efectos legales del AAM. En los términos del artículo 3º - Ámbito material y
espacial de aplicación - , esta preceptiva se aplica al arbitraje, su organización
y procedimientos, al igual que a las sentencias o laudos arbitrales, si se
presenta alguna de las circunstancias mencionadas en él, entre las que se
pueden citar las siguientes: que el contrato tenga algún contacto objetivo –
33
jurídico o económico – con más de un Estado parte y cuando la convención
arbitral es acordada entre personas que, al momento de su celebración, tienen
su residencia habitual o el centro principal de sus negocios, o la sede,
sucursales, establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte.
En contraposición a su amplitud desde un ángulo, también aquí es
limitada la facultad de las partes de elegir una jurisdicción y una ley aplicable a
su gusto. Y esto se opone a las modernas corrientes que pretenden hacer
evolucionar al arbitraje.
El AAM decidió no imponer discriminación alguna entre los criterios
jurídico y económico, utilizando el ámbito material y espacial de aplicación. De
ese modo, quiso atraer el mayor número posible de conflictos. En otras
palabras, pretendió, de manera espontánea, alejar la intervención judicial, en
beneficio de la vía arbitral. Esa premisa debe ser tomada en consideración por
el intérprete y por el juzgador al momento en que se confronten con la
definición del alcance y efectos de la convención arbitral; en el análisis de esas
cuestiones de derecho se debe considerar la mens legis45.
No puede elegirse libremente, en cambio, a diferencia de las modernas
soluciones actuales en esta temática, la ley aplicable: “Las partes podrán elegir
en el derecho que se aplicará para solucionar la controversia basado en el
derecho internacional privado y sus principios, así como en el derecho del
comercio internacional. Si las partes nada dispusieren sobre esta materia, los
árbitros decidirán conforme las mismas fuentes” (artículo 10). Coincidimos con
Batista Martins en que si se compara estas reglas con los actos internacionales
contemporáneos, la disposición transcrita da un paso hacia atrás al imponer un
grave retroceso al sistema arbitral de solución de conflictos. Más aun, dice el
profesor brasileño: “es contraria a los principios de libertad, de esencia del
arbitraje y, como corolario, de varios de sus institutos jurídicos”.
La ley de arbitraje brasileña, regula el contenido y el alcance del proceso
en su artículo 2º, el cual se refiere a la libertad de elección de normas, reglas,
principios y usos y costumbres. Según dispone, ésta solamente encuentra su
límite en la violación a las buenas costumbres y al orden público. De ahí la 45 Batista Martins, Pedro, “Observaciones sobre el texto del “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur””, citado, página 10.
34
razón de la única consideración hecha por Brasil al texto del AAM, expresado
en el artículo 1º del Decreto Federal 4719 del 2003. De acuerdo con esta
disposición, el acuerdo “…será ejecutado y cumplido como en él se indica,
resaltando su artículo 10, que debe ser interpretado en el sentido de permitir a
las partes elegir libremente las reglas de derecho aplicables a la materia a que
se refiere la controversia, solo respetado el orden público internacional.
Dice Batista Martins, que la reserva formulada por Brasil, busca
maximizar las normas de solución del conflicto, en armonía con el instituto y la
modernidad y, por eso, debería ser seguida por los demás Estados partes. El
Gobierno brasileño, a través del Ministerio de Justicia, enterado del retroceso
que la norma señalada probablemente generaría en detrimento de las partes y
de la autonomía de la voluntad, pidió a los estudiosos del arbitraje en el país,
que buscasen alguna medida o entendimiento que pudiese armonizar el
mandato del artículo 2º de la ley de arbitraje brasileña, con el indicado artículo
10 del AAM.
La elección de la ley con las limitaciones apuntadas, se cierra aún más;
la elección no puede ser caprichosa o arbitraria, al menos en lo que respecta a
la Argentina, cuya idea fue apartar posibles conflictos de leyes diversas, desde
la firma del mismo pacto arbitral.
No es así la ley de arbitraje brasileña. Batista Martins señala que según
su texto, estas limitaciones no son necesarias. Y ello es así, no sólo por la
esencia del instituto, sino por la total libertad asegurada a las partes,
expresamente, por el artículo 2º de la Ley Marco Maciel. Prevalece la
autonomía de la voluntad sin vínculo o conexión a otra jurisdicción. Y sigue
Batista Martins: “La reserva formulada por Brasil busca asegurar los efectos de
la autonomía de la voluntad en el momento de la manifestación, por los
contratantes, de la ley aplicable al objeto del arbitraje. Para Brasil, la libertad de
elección en el ámbito del AAM es amplia e irrestricta, y solamente encuentra su
límite en el orden público internacional. En los términos exactos del artículo 1º
del Decreto Federal 4719 del 2003, el AAM será ejecutado y cumplido como se
encuentra establecido en el artículo 10, que debe ser interpretado en el sentido
de permitir a las partes elegir, libremente, las reglas de derecho aplicables a la
materia a que se refiere el dispositivo en cuestión– derecho aplicable a la
35
controversia por el tribunal arbitral- respetando el orden público internacional”.
46 Personalmente, estamos de acuerdo con la posición brasileña, que permite
una mayor autonomía a la voluntad de las partes. Después de todo, se trata de
un conflicto privado que atañe solo a ellas.
De todos modos, las críticas que se pueden hacer al nuevo estatuto son
varias y se podrían ampliar. Sin embargo, creemos que el AAM es un intento
muy bueno para ordenar los negocios en el Mercosur, aunque ciertas libertades
conflictuales aparezcan un poco restringidas.
Los especialistas tienen, en general, una opinión favorable del nuevo
texto, del cual habrá que ver como se desarrollar su aplicación. Grigera Naón
menciona algunas ventajas:
a) Se establece que si las partes nada han pactado, el arbitraje será de
derecho y no de equidad (artículo 9).
b) Es remarcable la relevancia particular otorgada a la autonomía de la
voluntad para determinar las reglas procesales que regirán el arbitraje,
ya sea institucional o ad hoc (artículo 12).
c) Es adecuado el reconocimiento de la facultad de los árbitros para decidir
acerca de su propia competencia (artículo 18 y 8).
d) Un tema interesante es el de las medidas cautelares, muy discutido en el
derecho arbitral. Los árbitros podrán dictar medidas cautelares (artículo
19), pero con restricciones: el artículo 19(2) del Acuerdo sólo permite al
tribunal arbitral dictar tales medidas a través de un laudo provisional o
interlocutorio47.
e) El Acuerdo regula de manera apropiada el laudo arbitral y sus
condiciones de emisión (artículo 20), salvo que el artículo 20(1) dispone
que el laudo “(…) decidirá completamente el litigio”, lo cual es
desafortunado si se interpreta, como ha ocurrido por las cortes estatales
de algunos países de América Latina48, que no es posible el dictado en
46 Batista Martins, Pedro, “Observaciones sobre el texto del “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur””, citada, p.24 y 25. 47 Comparar con el art. 23(1), Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; art. 21 (2), International Arbitration Rules del International Centre for Dispute Resolution de la American Arbitration Association, similares en este aspecto a las Reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. 48 H. Grigera Naón, ICC Arbitration and Courts of Law; Practical Experiences in Latin America, en Liber Amicorum Karl – Heinz Böckstiegel, R. Briner, Y. Fortier, K.P. Berger y J. Bredow Eds., p. 231 y sigs., esp. p. 235-236 (2001).
36
un mismo procedimiento arbitral de laudos parciales que resuelvan
progresivamente distintos aspectos – procesales y de fondo – de las
desavenencias entre las partes. La práctica del arbitraje comercial
internacional confirma de manera irrefutable que en muchas
oportunidades un caso arbitral sólo puede ser resuelto de manera
adecuada a través de sucesivos laudos parciales que diriman
progresivamente distintos aspectos procesales y de fondo que hacen a
las desavenencias entre las partes”49.
En algunos sistemas, se admiten “agregados” (addendum) como en la
CCI.
El acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR,
Bolivia y Chile se refiere al contrato base del negocio jurídico y establece el
ámbito material y espacial de aplicación.
Mas adelante alude a la convención arbitral y le exige que de un trato
“equitativo y no abusivo” a los contratantes, en especial en los contratos de
adhesión y también predica que “será pactada de buena fe” (artículo 4).
Pide en principio, el Acuerdo MERCOSUR, como las leyes mas
modernas, que la convención arbitral conste por escrito y señala que su validez
formal se regirá por el derecho del lugar de celebración. El artículo 5 declara la
autonomía del contrato base y de la convención arbitral.
Luego se amplía el marco conceptual y se admite (artículo 6 – 3) como
convención arbitral, el intercambio de cartas, telegramas, telefax, correo
electrónico o correo equivalente con recepción confirmada. También se acepta
la aplicación del derecho del Estado con el cual el contrato base tenga
contactos objetivos.
La recepción de la aceptación cierra el pacto celebrado entre ausentes.
La capacidad de las partes, sigue la ley del domicilio de estas. La validez
de la convención arbitral en cuanto al consentimiento, objeto y causa será
regida por el derecho del Estado Parte sede del tribunal arbitral.
La existencia y validez de la convención arbitral serán resueltas por el
mismo tribunal arbitral, de oficio o a solicitud de partes. 49 Grigera Naón, Horacio A., “El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur: un Análisis Crítico”, en Revista Brasilera de Arbitragem, Número especial de lanzamiento, Ed. Síntese, Brasil, 2003, p. 28 y 29.
37
6.- ALGUNOS CASOS DE LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA. El arbitraje es una alternativa a la función del Poder Judicial estatal. No
la reemplaza, sino que la complementa y agiliza. En numerosas ocasiones
representa una via segura, más barata y rápida que la promoción y seguimiento
de una demanda judicial.
Muchos fallos judiciales se registran en los repertorios resolviendo temas
de arbitraje. Solo mencionaremos algunos relevantes.
La jurisprudencia argentina admite el control sobre el arbitraje.
La Corte Suprema en el fallo “Cacchione c. Urbaser”50, ha aceptado que
las partes pueden:
a) elegir la jurisdicción para dilucidar su controversia.
b) renunciar a interponer recursos judiciales.
En el tema indicado en b), igual pueden admitirse aunque estuviesen
renunciados, según el Código Procesal y la Corte, los recursos de aclaratoria y
el de nulidad basado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado fuera
de plazo o sobre puntos no comprometidos.
Y hay recursos que no se pueden renunciar, por lo que se ha admitido
en Corte, el planteo de arbitrariedad y el de incompetencia51 La jurisprudencia
arbitral como se observa, no es totalmente ajena a admitir cierto grado de
control judicial52.
Optar por el arbitraje es renunciar a la jurisdicción por parte de los
particulares y por ende, renunciar al procedimiento de conocimiento judicial53
Como es sencillo entender, tanto la elección de la jurisdicción como la
renuncia de los restantes recursos (siendo indisponibles las vías indicadas) se
formulan en el acuerdo arbitral y ello debe hacerse con una clara demostración
de esa voluntad. Los términos del acuerdo arbitral no pueden ser confusos o
50 Resuelto el 24 de agosto de 2006. 51 Cfr.Caso Techint c. Empresa Nuclear Argentina, 13/07/2007, 1338 LL 2007-D, 262. 52 CSJN, “Color SA c. Max Factor”, Fallos 317:1525 y CNCom, Sala D, 25/10/06 y fallo “Decathlon c. Bertone”, ED, 25/04/2007 F.54628 53 CNCom., Sala A, “Papel de Tucumán c. Bande”, 7-09-7.
38
equívocos, no siendo admisible guiarse por presunciones o manifestaciones
indirectas.
Un fallo, siguiendo a Colombo, le reconoce la categoría de “acuerdo
contractual” que corresponde acatar.54
Para nosotros, el acuerdo arbitral representa una figura más amplia que
la del contrato; es un acuerdo de naturaleza voluntaria y obligacional, que entre
otras cosas, desplaza la competencia judicial.
Por ese medio, las partes resuelven atribuir jurisdicción a un tribunal
arbitral, cuyos miembros directa o indirectamente eligen y que se ocuparán de
resolver sus controversias.
Se ha dicho que cuando el contrato o convenio es claro, la justicia
arbitral a la cual se lo envía, es competente 55
El texto del contrato base o principal, es fundamental y no se puede
excluir cuestiones que aquel menciona.56
La cláusula arbitral puede ser amplia o acotada; en este último supuesto,
se puede generar una controversia e interpretación57 y serán los tribunales
estatales los que indicarán la solución.
En el pasado, hubo algunas resistencias a aceptar la jurisdicción arbitral
cuando en la materia pactada (disolución y liquidación de una sociedad) se
discutía precisamente la pertinencia o no de dicha disolución.58
En los años noventa, la Corte opta por proteger el acuerdo arbitral y
admitir que las partes han elegido libremente el arbitraje para resolver sus
conflictos, dejando voluntariamente la vía judicial.
En el año 1999 se registra un fallo de la Cámara Comercial en el cual se
da plena validez a un acuerdo arbitral pactado en un convenio de
accionistas59); sin embargo, ese año, la Sala B de ese Tribunal, no aceptó que
se extendiera la competencia arbitral a actos antecedentes o que precedieron
al contrato base.60
54 CNCom., Sala A, “Club de Gimnasia y Esgrima c. Goboboff” del 21/02/208 citando en su apoyo a la Sala C del 20/05/1994 en causa “Security Internacional c. Aries Cía. Argentina de Seguros”. 55Cfr. CNCom., Sala B, “Artes c. Petrolera Santa Fe”, 30/11/2004. 56 CSJN, “Bear Service c. Cervecería Modelo SA” del 5/04/2005, LL 1-7-2005, nº 109.098. 57 CNCom., Sala D, y Dictamen Fiscal 5/05/2000, “Alquilas c. Servinorte”. 58 CNCom, in re Scialabba c. Nadal, 19/03/1986. 59 CNCom, Sala A, Camuzzi c. Soditas, 27/08/1999. 60 Cía. General de Combustibles SA, 23/09/1999.
39
No obstante, todo lo dicho por diversos autores en muchas ocasiones, la
justicia ha sido renuente a aceptar sin más el arbitraje, administrando un criterio
de restrictividad que para nosotros, no se justifica en normativa alguna.. Por
ejemplo, la Sala C de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, en el caso
“Atuel c. Fondo Solidario para Empleados”61, siguiendo la doctrina que cita,
entendió que las cláusulas contractuales aceptando la jurisdicción arbitral,
debían interpretarse restrictivamente Y también, la cláusula de renuncia a la
justicia estatal debe interpretarse en forma restrictiva 62
Con el caso “Cartellone” del año 2004, la Corte Suprema vuelve a
acentuar su resistencia al arbitraje63.
La Corte, deja sin efecto el pronunciamiento, señalando que el “resultado
obtenido” era “objetivamente injusto por desproporcionado e irrazonable”
..”superando ostensiblemente las pretensiones del acreedor y produciendo un
inequívoco e injustificado despojo al deudor, en detrimento de la moral y
buenas costumbres: arts. 21, 953 y 1071 del Código Civil”.
Dijo también la Corte que la realidad económica debe prevalecer sobre
fórmulas matemáticas abstractas.
Y luego señaló: “En el compromiso arbitral, el alcance de la cláusula de
irrecurribilidad del laudo debe precisarse según los principios de interpretación
restrictiva de la renuncia y prohibición de que recaiga sobre derechos
otorgados con miras al interés público -arts. 872 y 874, Cód. Civil-, no pudiendo
hacérsela valer cuando el laudo viola el orden público por inconstitucional,
ilegal o irrazonable. En el caso, se actualizaron los mayores costos de una obra
pública mediante el sistema de capitalización bancaria, arribándose a un
resultado exorbitante y desproporcionado, pues no es lógico prever, al formular
la renuncia, que los árbitros adopten una decisión que incurra en tales vicios
(…) pues el compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o "thema
decidendum" del proceso arbitral -art. 740 inc. 3°, Cód. Procesal-, cumpliendo
una función sustancialmente análoga a la de los escritos de demanda,
contestación y reconvención en el proceso judicial de conocimiento”.
61 Del 16 de agosto de 2002. 62 CNCom, Sala A, 14/2/2006, “Constructora Iberoamericana SA c. Sociedad de inversiones inmobiliarias”). 63 CSJN 1/06/2004.
40
Similar razonamiento guió a la Cámara Comercial para resolver el caso
Ogden64.
Para nosotros, la explicación de la tendencia de la Corte se inscribe en
una corriente de respuesta no querida a diversos fallos adversos que tuvo la
Argentina ante el Tribunal del Ciadi, los cuales no siempre se tramitaron
regularmente.
En el mismo Tribunal en cambio, se ha reconocido últimamente como
real y concreta la crisis económica que sufrió, en diversas oleadas, la
Argentina, lo que motivó distintas decisiones de Estado extraordinarias y
graves denegatorias de la protección de inversiones. Nos referimos al caso
Continental.65
7.Conclusiones
El espíritu del arbitraje es siempre el de una gran libertad en las formas y
considerable libertad para las partes. Esto ratifica y afirma ell verdadero sentido
de la noción del derecho privado que regula la autocomposición de intereses en
materia patrimonial.
Ya que la legislación procesal argentina es anticuada y la regional e
internacional que nuestro país ha aceptado, es amplia, entendemos que la
interpretación del arbitraje y sus reglas, debe, en caso de dudas, regirse por las
normas generales mas modernas, que permitan acudir a este remedio.
Es preciso evolucionar en los criterios y modos de ver el derecho,
aceptando el arbitraje. Para ello, nuestra posición es amplia, en el sentido de
considerar las últimas normas, mas modernas, como la verdadera esencia del
arbitraje en la Argentina. 64 Ogden c. Eijo, Sala E del 20/09/2004.
65 Continental Casualty Company v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9 (US/Argentina BIT), 05/09/2008.
41
Teniendo en cuenta que el arbitraje regulado hace muchos años ha sido
el procesal y que el instituto ha evolucionado de otro modo en el mundo, deben
tomarse las reglas más favorables para su validez y eficacia, respetando la
libertad de las partes, tanto para hacer negocios como para someterlos a un
tribunal que eligen para resolver sus diferencias..
Estamos convencidos que, pasado el tiempo en que la Argentina se ha
visto lamentablemente envuelta en arbitrajes internacionales que no siempre
han sido ecuánimes en materia, por ejemplo, de inversiones con demandas
contra el Estado, este medio legal de hacer justicia tendrá su plena aceptación
y ocupará el lugar que le corresponde.
Es de lamentar que no exista un Tribunal Latinoamericano o
Iberoamericano de arbitraje. Los intentos del MERCOSUR no han prospertado
en ese sentido.
También es preciso estudiar de nuevo esa posición de la justicia
argentina, la cual, en algunos fallos, decidió aplicar un criterio “restrictivo”.
¿Restrictivo de qué?. No se explica bien de qué se trata y tampoco se dan las
razones por las cuales se decide de este modo.
Establecer una regla como la del criterio restrictivo, a nuestro juicio es,
frente a un caso arbitral y ante la duda, no admitir cláusulas o principios propios
del arbitraje.
A nuestro entender, la opción de los jueces es otra: o se acepta como
opción libre de las partes someterse a la jurisdicción y proceso arbitral o bien
denegar esa vía, abriendo la del proceso judicial estatal.
No puede haber caminos intermedios, ni zonas que estén en el plano del
derecho patrimonial dispositivo a las cuales se les restrinja la aplicación total o
parcial del derecho y sistema arbitrales.
Después de todo, los pactos entre las partes son libres y se consideran
así en una economía de mercado, hay que aceptarlo, dentro del esquema
propio del derecho privado y teniendo en cuenta la madurez y la
responsabilidad que debe exigirse al ciudadano común.
Es innegable que hoy existe con fuerza, un derecho arbitral, el cual está
en el medio y en forma creciente, en el obrar de quienes realizan actos
jurídicos patrimoniales. Debe tomarse conciencia y aplicar diferentes principios
42
y diferentes “tiempos” salvo que unos u otros violen garantías o derechos
constitucionales o el orden público.
En caso contrario, la propia actitud restrictiva de un órgano judicial
estatal, será por sí, arbitraria y no contribuirá al desarrollo del comercio y de las
relaciones de intercambio en general.
¿Sobre qué bases emitimos estos juicios? En primer lugar, nuestro
ordenamiento acepta el arbitraje en las disposiciones que hemos reseñado.
Nuestros operadores del derecho también, para los casos en que la
autocomposición de intereses es permitida.
Ello es cierto, en virtud de que tenemos, por un lado, un derecho arbitral
vigente, en lo procesal en todo el país. Luego, un arbitraje aceptado en lo
regional (AAM) y también han sido admitidas las reglas básicas del respeto al
arbitraje internacional merced a la aceptación legal, incorporada como ley
interna, de la Convención de Nueva York.
También tenemos consagrado el principio de autonomía de las partes en
sus actos y contratos (artículo 1197 del Código Civil) y el que obliga a actuar
con buena fe (artículo 1198 del mismo Código, Convención de Viena para los
contratos internacionales de compraventa de mercaderías y otros).
Mediante la analogía (artículo 17 del Código Civil) y la recta y razonable
interpretación jurídica de los actos jurídicos y contratos, al juez argentino no le
queda otra conducta legal que aceptar de buen grado el arbitraje, lo pactado
por las partes y sus consecuencias, con las limitaciones que indicamos arriba.
Y en nuestra opinión, deberá aplicar lisa y llanamente lo que las partes
presumieron o se supone que han previsto, sin restricción alguna. Otra cosa
sería un exceso de tutela para ciudadanos libres.
El juez no es guardián de los actos y decisiones de las partes, ni en su
esfera de actuación íntima, ni en el campo patrimonial disponible o transable.
Debe aplicar lo pactado, como ellas lo han querido y con el alcance que lo han
deseado o ha sido demostrado con comportamientos expresos o tácitos,
concluyentes.
Nuestras conclusiones se simplifican en este razonamiento: que los
jueces argentinos ya superaron ciertos recelos respecto del procedimiento
arbitral.
43
Y se resignaron al entender que, finalmente, el arbitraje resulta de una
libre elección de las partes en el campo del derecho en que éste es disponible.
Si no se dan los casos en que los jueces pueden corregir la autonomía
de la voluntad cuando ella ya no se refleja (lesión, imprevisión) o se dan casos
de abuso o violación de la ley, el orden público o las buenas costumbres, lo
pactado es válido, operativo y vinculante, y así debe interpretarse.
Y si con todo este modo de ver las cosas, si no se afecta ningún derecho
o garantía constitucional, entonces, debe respetarse lo pactado y sus
consecuencias.
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