LAUDO ARBITRAL DE DERECHO Demandante: CONSORCIO CONSTRUCTORA CRUZ HERMANOS SAC-TEC

EJECUTORES Y CONSTRUCTORES E.I.R.L. (en adelante, el CONSORCIO)

Demandado: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE BELLAVISTA-SULLANA (en

adelante, la MUNICIPALIDAD) Árbitro Único: Juan Alberto Quintana Sánchez RESOLUCIÓN Nº 20 Lima, 11 de agosto de 2008

I. VISTOS: 1.1. Antecedentes 1. Con fecha 17 de agosto de 2007 se instaló el proceso arbitral a cargo del Árbitro Único, Juan Alberto Quintana Sánchez, quien procedió a suscribir el Acta de Instalación correspondiente, precisándose que el arbitraje sería nacional, ad - hoc y de derecho. Se deja constancia que ninguna de las partes ha impugnado o reclamado contra el contenido del Acta de Instalación. En dicha audiencia, el Árbitro Único ratificó su aceptación al cargo e insistió en que no estaba sujeto a incompatibilidad alguna ni a hechos o circunstancias que le obligaran a inhibirse, al no haber mantenido ni mantener relación alguna con las partes y con sus respectivos abogados.

Para el efecto, se especificó en el Acta de Instalación, que sería de aplicación para resolver la controversia, el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM (en adelante LA LEY), su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM (en adelante EL REGLAMENTO), las reglas que expresamente dicte el Tribunal Arbitral y, supletoriamente, las normas contenidas en la Ley General de Arbitraje (en adelante LGA), en cuanto fuere aplicable, con las particularidades descritas en las reglas de proceso establecidas en el Acta de Instalación y, en lo no previsto, las reglas que establezca el Árbitro Único.

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En caso de discrepancias, de interpretación o de insuficiencia de las reglas que anteceden, el Árbitro Único resolvería en forma definitiva del modo que considere apropiado. De esta forma el Árbitro Único quedó facultado para resolver la controversia planteada por las partes. 2. De acuerdo a los numerales 15º y 16º del Acta de Instalación, correspondientes a la postulación del proceso, éste se consideró abierto en la fecha de suscripción del Acta de Instalación; luego de lo cual el Árbitro Único otorgó el plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación del Acta de Instalación, para que el CONSORCIO presente su demanda. 1.2. De la demanda del CONSORCIO 3. El CONSORCIO, mediante escrito de fecha 07 de setiembre de 2007, ingresado en término oportuno, presentó su demanda, así como sus medios probatorios, dirigida contra la MUNICIPALIDAD. Las pretensiones del CONSORCIO plasmadas en la demanda fueron las siguientes:

• Que se declare procedente y se ordene el pago de la Valorización Final (Nº 03) por el monto ascendente a la suma total de S/. 32,722.72 (Treinta y dos mil setecientos veintidós mil y 72/100 Nuevos Soles)

• Que se declare procedente y se ordene el pago de los intereses generados por el no pago de la Valorización Final (Nº 03)

• Que se declare procedente el reconocimiento y pago de indemnización por daños y perjuicios por la suma ascendente a S/. 32,722.72 (Treinta y dos mil setecientos veintidós mil y 72/100 Nuevos Soles)

• Que se declare improcedente la pretendida reducción de obra por menores metrados por un monto de S/. 3,057.70 (Tres mil cincuenta y siete y 70/100 Nuevos Soles)

• Que los gastos administrativos, los gastos por concepto de honorarios correspondientes al Árbitro Único (generados a partir del presente Proceso Arbitral), así como los gastos generados por el asesoramiento en que incurrió el demandante en el presente proceso, sean pagados en su totalidad por la MUNICIPALIDAD, al tener razones suficientes para solicitar dirimir la controversia en la vía arbitral.

4. El CONSORCIO sustenta tales pretensiones en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

• En relación a la pretensión referida a que se ordene el pago de la Valorización Final (Nº 03)

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- Con fecha 23 de agosto de 2006 se suscribió el Contrato Nº 0250-2006-A.L/MDB.S para la ejecución de la Obra “CULMNACIÓN DE ELECTRIFICACIÓN PARA LAS MANZANAS H-I-J DEL A.H. JOSÉ CARLOS MARIÁTEGUI DISTRITO DE BELLAVISTA - SULLANA”, materia de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0004-2006-MCyDS-MDB.S. El monto contractual fijado por ambas partes ascendía a la suma de S/. 155,294.43 (Ciento cincuenta y cinco mil doscientos noventa y cuatro 43/100 Nuevos Soles) y contaba con un plazo de ejecución de sesenta (60) días.

- Mediante Carta S/N de fecha 11 de Diciembre de 2006 se hace llegar a la MUNICIPALIDAD la Valorización Final (Nº 03) de la obra antes detallada, ello a efectos de (CONSORCIO) recibir el pago correspondiente, tras haberse concluido satisfactoriamente el 100% de las partidas establecidas en el Expediente Técnico. Sin embargo, el CONSORCIO, señala que la MUNICIPALIDAD hizo caso omiso a la referida obligación de pago.

- El 11 de diciembre se llevó a cabo la Inspección y Pruebas por la entidad concesionaria del servicio – ENOSA -, la misma que encontró todo conforme, de tal modo que se suscribió el Acta denominada Acta de Inspección y Pruebas.

- Asimismo, el 19 de diciembre de 2006, el Comité de Recepción de Obra, designado por la MUNICIPALIDAD por Resolución de Alcaldía Nº 0977-2006/MDB/S de fecha 18 de diciembre de 2006, determinó que luego de haber verificado los trabajos ejecutados y conforme al Expediente Técnico aprobado, dan su conformidad y suscriben el Acta denominada Acta de Recepción de Obra.

- Y, mediante CARTA S/Nº de fecha 13 de febrero de 2007, el CONSORCIO reitera a la MUNICIPALIDAD la necesidad del pago de la Valorización Final (Nº 03), así como de sus correspondientes intereses legales.

- Por lo que, con fecha 03 de mayo de 2007, el CONSORCIO, tratando de salvaguardar sus derechos, formuló Denuncia Penal ante la Fiscalía Provincial de Turno de la Provincia de Sullana por los siguientes ilícitos: Abuso de Autoridad y Malversación de fondos.

• En cuanto a la pretensión referida a que se ordene el pago de los Intereses

generados por el no pago de la Valorización Final (Nº 03)

- Con fecha 13 de febrero de 2007, el CONSORCIO envía una CARTA S/N que es tramitada por el Expediente Nº 0481-07, por medio de la cual reitera a la MUNICIPALIDAD el pago de la Valorización Final (Nº 03), así como de sus respectivos intereses legales.

- Además, el demandante sustenta su pretensión cuando afirma que tras repetidos requerimientos a la MUNICIPALIDAD, esta no ha cumplido con el pago de la Valorización Final (Nº 3), y que por esta razón se han configurado intereses, ya que el no pago de la Valorización Final es imputable a la MUNICIPALIDAD, en el mismo sentido que el recogido en el acápite anterior.

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• Respecto a que se reconozca el pago de una Indemnización por Daños y Perjuicios

- En este punto, el CONSORCIO señala que la MUNICIPALIDAD ha demostrado un comportamiento doloso al no efectuar el pago de la Valorización Final (Nº 3), generándoles, con esta actitud, deudas con acreedores financieros y proveedores; así como, perjudicándoles significativamente con la utilidad de este contrato y generando distorsiones en el patrimonio de sus empresas consorciadas, patrimonio que el CONSORCIO se vio obligado a dar en garantía para cumplir con el contrato en materia.

• En relación a que se declare improcedente la reducción de obra por menores

metrados por un monto de S/. 3,057.70 (Tres mil cincuenta y siete y 70/100 Nuevos Soles)

- Respecto de este punto, el CONSORCIO señala que la MUNICIPALIDAD ha

cumplido con efectuar el pago de: i) Valorización Nº 01, por el monto ascendiente a S/. 60,171.73 (Sesenta mil ciento setenta y uno y 73/100 Nuevos Soles), ii) Valorización Nº 02, ascendente a la suma de S/. 59,342.22 (Cincuenta y nueve mil trescientos cuarenta y dos mil y 22/100 Nuevos Soles); cuya sumatoria total corresponde a la cantidad de S/. 119,513.95 (Ciento diecinueve mil quinientos trece mil 95/100 Nuevos Soles)

- El monto contractual es de S/. 155,294.43 (Ciento cincuenta y cinco mil doscientos noventa y cuatro y 43/100 Nuevos Soles); sin embargo, las valorizaciones anteriormente descritas suman un total de S/. 119,513.95 (Ciento diecinueve mil quinientos trece y 95/100 Nuevos Soles), quedando pendiente de pago la suma de S/. 35,780.48 (Treinta y cinco mil setecientos ochenta y 48/100 Nuevos Soles), cantidad que la MUNICIPALIDAD pretende deducir, según señala el CONSORCIO, por haberse ejecutado menores metrados en un sistema a suma alzada.

• Respecto a que los gastos administrativos, los gastos por concepto de honorarios

correspondientes al Árbitro Único, así como los gastos de asesoría legal en que incurrió el CONSORCIO, sean pagados por la MUNICIPALIDAD

- Señala que mediante CARTA S/N de fecha 20 de Abril de 2007 solicitó Arbitraje

para resolver la controversia presentada entre su parte y la Municipalidad Distrital de Bellavista - Sullana; sin embargo, la MUNICIPALIDAD les negó ese derecho.

- Es por esta razón, que se vio obligado a recurrir al CONSUCODE, en orden de buscar amparo a sus derechos negados.

- Dicha acción dio como resultado la Resolución Nº 360-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 10 de julio de 2007 a través del cual se designó al Árbitro Único.

- Y, que en el Acta de Instalación de fecha 17 de agosto de 2007, específicamente en el numeral 32, referente a los honorarios de los Árbitros y de los gastos administrativos del CONSUCODE, se han establecido los montos siguientes: a) Árbitro: S/. 2,700.000 (Dos mil setecientos y 00/100 Nuevos Soles) y b) Administrativos: S/. 1,450.000 (Un mil cuatrocientos cincuenta y

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00/100 Nuevos Soles) los cuales serán pagados por las partes en proporciones iguales. Asimismo, para llevar adelante el presente proceso arbitral, los obliga a contratar los servicios de un abogado como asesor y defensor de sus intereses y cuyo costo por sus honorarios profesionales hasta finalizar el presente proceso, ascienden a la suma de S/. 6,000.000 (Seis mil y 00/100 Nuevos Soles), según contrato.

5. Mediante Resolución Nº 01 de fecha 27 de setiembre de 2007, el Árbitro Único resolvió admitir la presente demanda, corriendo traslado de la misma a la MUNICIPALIDAD para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con expresar lo conveniente a su derecho. 1.3 De la contestación de la MUNICIPALIDAD a la demanda 6. Mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2007, ingresado en término oportuno, la MUNICIPALIDAD contesta la demanda. En cuanto a la defensa planteada, la MUNICIPALIDAD expresa los siguientes argumentos:

• El objeto del proceso es discutir si corresponde o no el pretendido pago de la Valorización Final (Nº 03), intereses, indemnización y gastos administrativos, así como se libere del pago de reducción de obra. En ese sentido, la MUNICIPALIDAD pide que en modo y tiempo oportuno se desestimen tales pretensiones y se disponga que la demandante pague los gastos que ocasione el presente proceso arbitral.

• De acuerdo con lo estipulado en el numeral 1.10 “Descripción del Proyecto” de Obra, la MUNICIPALIDAD resalta que, se considera la adquisición de un Transformador de 100 KVA, en reemplazo del existente (Transformador de 75 KVA). Así, en el numeral 3.12.4 “Características del Transformador Trifásico”, se describen las características del referido transformador, valorizado al 25 de abril de 2006, según presupuesto, en la suma de S/. 15,310.000 (Quince mil trescientos diez y 00/100 Nuevos Soles) y en el análisis de precios unitarios en la suma ascendente a S/. 13,000.000 (Trece mil y 00/100 Nuevos Soles).

• Por otro lado, afirma que, si bien es cierto que el Comité de Recepción de Obra, recepcionó la obra materia del presente proceso de arbitraje, no menos cierto es que, los moradores beneficiarios de la misma, organizando marchas de vecinos y presentación de documentos, así como sendos memoriales, reclaman la instalación del transformador contemplado en el expediente técnico original. En consecuencia, afirma que la demandante no ha culminado la obra a cabalidad, es decir, de conformidad con las bases de las que forma parte el expediente técnico y el contrato Nº 0250-2006-A.L. MDBS del 23 de agosto de 2006.

• En ese sentido, frente al reclamo producido a partir de la instalación del transformador por parte de los vecinos, se ha procedido a efectuar el pago, solamente, de S/. 6,886.000 (Seis mil ochocientos ochenta y seis y 00/100 Nuevos Soles) en el presente año 2007, quedando, incluso, un saldo menor al que pretende el demandante. En consecuencia, afirma que de ningún modo se adeuda la suma de S/. 32,722.72 (Treinta y dos mil setecientos veintidós y 72/100 Nuevos Soles) como pretende sorprender a su Despacho el demandante.

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• Asimismo, afirma que el recurrente, en un claro ejemplo de abuso de derecho, pretende que los gastos ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, los asuma el Gobierno Local, cuando debe ser él quien los asuma, ello en razón a que a u criterio se ha activado este proceso innecesariamente.

• Rechaza igualmente el pago de intereses, por cuanto, el incumplimiento de la obligación no es de parte de la MUNICIPALIDAD, muy por el contrario, la demandante deberá cumplir con el pago de los trabajos no realizados.

1.4. De la Reconvención formulada por la MUNICIPALIDAD 7. En el mismo escrito de fecha 19 de octubre de 2007, la MUNICIPALIDAD formula Reconvención solicitando el cumplimiento del contrato en los extremos referidos a lo siguiente:

• La instalación del transformador especificado en el expediente técnico original • La subsanación de las grietas de los muretes • La culminación de la instalación de medidores de energía domiciliaria • Que los anclajes de postes concuerden con el expediente técnico contratado • Que el CONSORCIO pague una indemnización por el perjuicio ocasionado,

estimado en S/. 32,722.72 (Treinta y dos mil setecientos veintidós y 72/100 Nuevos Soles)

• El pago de todos los gastos que se originen en la tramitación del presente arbitraje, además de los intereses que se generen hasta su pago.

8. Respecto de la Reconvención formulada, la MUNICIPALIDAD sustenta su posición, mediante el desarrollo de los siguientes argumentos:

• Afirma que el CONSORCIO no ha cumplido a cabalidad con el contrato, del cual

forman parte las bases y el expediente técnico que comprende la instalación del transformador de 100 KVA y demás accesorios.

• Señala, además, que la omisión del CONSORCIO ha generado un conflicto social real entre los moradores beneficiarios de la obra y el Gobierno Local Distrital.

• Asimismo, que por estos mismos hechos, el CONSORCIO ha formulado denuncia penal ante el Ministerio Público de Sullana, incluso, a sabiendas que no se ha cometido acción con dolo alguno; señalando además que se reserva (la MUNICIPALIDAD) el derecho de accionar en contra del CONSORIO) por denuncia calumniosa.

• Señala finalmente que el presente arbitraje está ocasionando gastos a la administración municipal, los mismos que no están contemplados en la obra materia del presente arbitraje.

9. Finalmente, cabe precisar que la MUNICIPALIDAD ofreció en calidad de medios probatorios diversa prueba documental tanto para sustentar lo afirmado en la contestación de la demanda como en la reconvención, la cual ha sido admitida en el proceso arbitral.

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10. Mediante Resolución Nº 02 de fecha 24 de octubre de 2007, el Árbitro Único tuvo por contestada la demanda, así como admitida la reconvención formulada por la MUNICIPALIDAD, corriéndose traslado de la misma al CONSORCIO reconvenido por el plazo de diez (10) días hábiles, a efectos que cumpla con expresar lo conveniente a su derecho. Asimismo, se otorga un plazo de cinco (05) días hábiles, a fin que cumpla con pagar los gastos arbitrales a su cargo. 1.5. De la absolución del CONSORCIO respecto de la Reconvención formulada por la MUNICIPALIDAD 11. Mediante escrito de fecha 07 de noviembre de 2007 y dentro del plazo concedido, el CONSORCIO absolvió el traslado de la reconvención formulada por la MUNICIPALIDAD señalando lo siguiente:

• Que, con fecha 11 de diciembre de 2006 se suscribe el ACTA DE INSPECCIÓN Y PRUEBAS entre el CONSORCIO y ENOSA (concesionaria de la obra), en donde se consignó no se encontraron observaciones relevantes y que se energiza la red secundaria a satisfacción de ENOSA.

• Que, con fecha 19 de diciembre de 2006 se suscribe el ACTA DE RECEPCIÓN DE OBRA SIN OBSERVACIONES entre los miembros del Comité Especial de la MUNICIPALIDAD y el CONSORCIO, en donde se consignó que se emite el acta dando conformidad con los trabajos ejecutados.

• Que, con fecha 22 de marzo de 2007, la MUNICIPALIDAD paga al CONSORCIO el monto de S/. 6,886.00 (Seis mil ochocientos ochenta y seis y 00/100 Nuevos Soles) por concepto de Saldo de Valorización Final (Nº 03). El CONSORCIO resalta que el referido pago se efectuó sin observación.

• Que, con fecha 20 de abril de 2007, el CONSORCIO solicitó a la MUNICIPALIDAD el correspondiente arbitraje para dirimir la controversia surgida por el no pago de la Valorización Final (Nº 03). Sin embargo, ésta no emitió pronunciamiento, por lo que el CONSORCIO se vio obligado a dirigirse a CONSUCODE para que designe al Árbitro Único que conduciría el presente proceso arbitral.

• Asimismo, sobre el punto referido a los daños y perjuicios el CONSORCIO señala haber demostrado que si ha dado cumplimiento a la ejecución de la obra.

1.6 Del Proceso Arbitral 12. Tal como se precisó en el punto 10, mediante Resolución Nº 02 de fecha 24 de octubre de 2007 se otorgó a la MUNICIPALIDAD el plazo de cinco (05) días hábiles para que cumpla con el pago de los gastos y honorarios arbitrales a su cargo. Sin embargo, la MUNICIPALIDAD no cumplió dicho mandato. Por lo tanto, a través de la Resolución Nº 04 de fecha 16 de noviembre de 2007 se resolvió suspender el presente proceso, facultándose al CONSORCIO a que se subrogue en el pago de los gastos arbitrales de la parte demandada.

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13. Mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2007, el CONSORCIO cumplió con efectuar el pago por arbitraje correspondiente a la MUNICIPALIDAD, y, de este modo, quedó levantada la suspensión del presento proceso, lo cual es confirmado por la Resolución Nº 05 de fecha 10 de diciembre de 2007. Cabe precisar que no obstante haberse incrementado la cuantía del proceso producto de la reconvención formulada por la MUNICIPALIDAD, el Árbitro Único no reajustó el monto de los gastos y honorarios arbitrales a efectos de no hacer mas onerosa para las partes la solución del conflicto sometido a su decisión, considerando sobre todo la participación de una entidad municipal de ámbito distrital.

14. Mediante Resolución Nº 09 de fecha 08 de enero de 2008 se citó a las partes a la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos, la cual se realizó con presencia de ambas partes el 15 de febrero de 2008. Llevada a cabo la citada audiencia, no existiendo posibilidad de conciliación entre las partes, se procedió a determinar los puntos controvertidos, los cuales fueron fijados como a continuación se señala:

• DE LA DEMANDA:

‐ PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no declarar procedente la Valorización Final Nº 03.

‐ SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: De declararse fundado el punto controvertido precedente, determinar si procede ordenar a la MUNICIPALIDAD cumpla con el reconocimiento y pago de un monto de S/. 32,722.72 correspondiente a la Valorización Final Nº 03, más los intereses generados por la falta de pago de la referida Valorización.

‐ TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde ordenar a la Municipalidad el pago de un monto de S/. 32,722.72 a favor de la Contratista, bajo el concepto de indemnización por daños y perjuicios.

‐ CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no declarar improcedente la reducción de obra por menores metrados por un monto de S/. 3,057.70.

‐ QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar a quién y en qué proporción corresponde asumir las costas y costos del presente proceso arbitral.

• DE LA RECONVENCIÓN:

‐ PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no

declarar que la Contratista ha cumplido con los términos contractuales, conforme lo señalado en el Expediente Técnico y según los términos expuestos en la Reconvención presentada por la Municipalidad. Se deja constancia que en este punto se resolverán las cinco primeras pretensiones planteadas por la MUNICIPALIDAD que están referidas en el punto 7.

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‐ SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar a quién y en qué proporción corresponde asumir las costas y costos del presente proceso arbitral, más los intereses que se generen hasta su pago.

Finalmente, en la referida audiencia se procedió a admitir los medios probatorios

ofrecidos por las partes, disponiéndose además la actuación de medios probatorios de oficio. 15. Mediante Resolución Nº 12 de fecha 17 de marzo de 2008, se señaló a las partes que los medios probatorios actuados hasta ese momento no eran suficientes para producir certeza respecto de los puntos controvertidos. En tal medida se resolvió la actuación adicional de los siguientes medios probatorios de oficio:

• Requerir al CONSORCIO lo siguiente: a) Que exhiba su propuesta técnica presentada en la ADS No. 0004-2006-MC y

DS-MDBS. b) Que exhiba la Carta No. NSU-1376-2006/ENOSA de fecha 15 de noviembre de

20061. c) Que precise si el pago al que alude en el punto 3-B de su escrito de fecha 07

de noviembre de 20072 constituye parte de su pretensión de pago de la valorización final No. 03 por la suma de S/. 32,722.72.

d) Que precise si el monto de S/. 3,057.70 al que alude en el petitorio No. 04 de su escrito de demanda está relacionado con lo previsto en el asiento 49 de fojas 22 del Cuaderno de Obra presentado por éste como medio probatorio3. De ser afirmativa su respuesta que precise porque esa cifra corresponde a una imputación de menores metrados ejecutados.

e) Que precise si ha efectuado la liquidación de la obra o, en su defecto, si ha observado la liquidación en caso la hubiese practicado la Municipalidad demandada.

• Requerir a la MUNICIPALIDAD lo siguiente:

a) Que exhiba la Resolución No. 030-08-MDBS de fecha 05 de enero de 20084, y explique las razones de su expedición.

b) Que exhiba la Carta de Respuesta a la Carta No. NSU-917-2007/ENOSA del 24 de octubre de 20075. En caso de no haberla enviado a la fecha, que precise las razones de ello.

1 La referida carta está mencionada en el asiento 46 de fojas 19 del Cuaderno de Obra que en copia se ha presentado con la demanda. 2 El consorcio demandante dice: “3.- Que, en fecha 22MAR 2007, la Municipalidad Distrital de Bellavista nos paga, con cheque, el monto de S/. 6,886 nuevos soles, por concepto de saldo de Valorización No. 03 (Valorización final) … ” 3 En el asiento 49 de fojas 22 del Cuaderno de Obra se dice lo siguiente: “…el costo del conexionado domiciliario para las 20 viviendas es de S/. 15,506.30, por lo que la empresa está dejando de cobrar S/. 3,057.70 (18,564 – 15,506.30 = 3,057.70).” 4 La Municipalidad alude a dicha Resolución en su escrito de fecha 28 de febrero del año en curso. 5 La referida carta ha sido presentada en copia por el Consorcio demandante con su escrito de fecha 26 de noviembre de 2007.

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c) Que informe si el Consorcio demandante ha ejecutado 20 instalaciones

adicionales a las 83 inicialmente planteadas en el expediente técnico6. En caso de ser afirmativa la respuesta se le requiere que precise la forma como estas obras han sido canceladas al referido Consorcio.

d) Que precise si ha efectuado observaciones a la liquidación de la obra en caso la hubiese presentado el Consorcio demandante o, en su defecto, si ha practicado la respectiva liquidación.

• Oficiar a ENOSA, en su calidad de empresa concesionaria de la obra en cuestión,

para que informe sobre los siguientes hechos: a) Si ha observado algún incumplimiento de las obligaciones contractuales

asumidas por el Consorcio demandante al ejecutar la obra denominada “Culminación de Electrificación para las Manzanas H-I-J del Asentamiento Humano José Carlos Mariategui, Distrito de Bellavista - Sullana”.

b) Si ha enviado la Carta No. NSU-1376-2006/ENOSA de fecha 15 de noviembre de 2006 referida al transformador trifásico de 100 KVA mencionado en las especificaciones técnicas de la ADS No. 0004-2006-MC y DS-MDBS.

c) Si el Consorcio demandante ha ejecutado 20 instalaciones adicionales a las 83 inicialmente planteadas en el expediente técnico de la ADS No. 0004-2006-MC y DS-MDBS.

d) De ser afirmativa la respuesta, que precise si las citadas 20 instalaciones adicionales han influido en el cálculo de la Contribución reembolsable prevista en el artículo 84º de la Ley de Concesiones Eléctricas.

16. Mediante Resolución Nº 14 de fecha 25 de abril de 2008 se tiene por cumplido lo ordenado al CONSORCIO, se tiene por cumplido de manera parcial lo ordenado a la MUNICIPALIDAD y se admiten los medios probatorios documentales adicionales presentados por esta última con su escrito de fecha 21 de abril de 2008. 17. A través de la Resolución Nº 15 de fecha 22 de mayo de 2008 se ordena reiterar oficio a ENOSA para que informe sobre los hechos señalados en la Resolución Nº 12 de fecha 17 de marzo de 2008. ENOSA cumplió con emitir informe mediante Oficio Nº 932-2008/ENOSA de fecha 30 de mayo de 2008, presentado el 04 de junio del mismo año. 18. De esta forma se dio por concluida la etapa probatoria citándose a las partes a la Audiencia de Informes Orales para el 04 de julio de 2008, otorgándoles además un plazo para que presenten sus correspondientes alegatos escritos. Realizada la audiencia con presencia de los representantes de ambas partes, escuchados los informes orales, respondidas las preguntas formuladas por el Árbitro Único, se fijó el plazo para laudar en veinte (20) días hábiles, el cual fue posteriormente ampliado en forma oportuna.

6 Ello está referido en el asiento 49 de fojas 22 del Cuaderno de Obra presentado por la Municipalidad demandada con su escrito de contestación a la demanda y reconvención.

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II. CONSIDERANDO 2.1. Cuestiones Preliminares 19. Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente: (i) que el Árbitro Único no esta sujeto a incompatibilidad alguna ni a hechos o circunstancias que le obligasen a inhibirse, al no haber mantenido ni mantener relación alguna con las partes y con sus respectivos abogados; (ii) que en momento alguno se recusó al Árbitro Único, o se impugnó o reclamó contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta de Instalación de Árbitro Único; (iii) que el CONSORCIO presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos; (iv) que la MUNICIPALIDAD fue debidamente emplazada con la demanda y ejerció plenamente su derecho de defensa, formulando incluso reconvención; (v) que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como ejercieron la facultad de presentar alegatos e, inclusive, de informar oralmente; y, (vi) que, el Árbitro Único ha procedido a laudar dentro del plazo acordado con las partes. 2.2. SOBRE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA 2.2.1. Sobre los incumplimientos del contrato planteados en la demanda y en la reconvención 20. En este acápite se analizará el primero, segundo y cuarto punto controvertido de la demanda y el primero de la reconvención, según el detalle señalado en el fundamento 14.

Para resolver estos aspectos hay que partir por señalar que la controversia contractual surge a partir del cambio en la gestión municipal por elección popular. En efecto, hasta el 31 de diciembre de 2006 ejerció el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Bellavista – Sullana el señor Manuel Antonio Aquino Mendoza; siendo que, a partir del 01 de enero de 2007 es el señor José Hildebrando Crisanto Vilela quien asumió dicho cargo.

En este orden de ideas, que la obra denominada “Culminación de Electrificación para las Manzanas H-I-J del Asentamiento Humano José Carlos Mariategui, Distrito de Bellavista - Sullana” fue convocada, contratada, ejecutada y recepcionada por la gestión municipal del señor Manuel Antonio Aquino Mendoza; sin embargo, es la administración actual a cargo del señor José Hildebrando Crisanto Vilela la que cuestiona la procedencia de la cancelación de la tercera valorización contractual, argumentando para ello un incumplimiento de obligaciones de parte del contratista.

Situada la controversia en el marco fáctico antes reseñado, pasemos a analizar sus implicancias contractuales desde la perspectiva jurídica.

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21. Resulta pertinente para ello establecer la naturaleza del Contrato Nº 0250-2006-A.L/MDB.S suscrito el 23 de agosto de 2006, para la ejecución de la referida obra.

Al respecto cabe indicar que no obstante la permanente confrontación de la doctrina sobre los denominados contratos administrativos, para efectos de la decisión a ser adoptada en este proceso, no todo contrato celebrado por el Estado tiene naturaleza administrativa. Refería Manuel de la Puente al respecto7 dos tipos de contratos de la Administración: los contratos administrativos y los contratos de derecho común. El contrato, decía este autor, sería administrativo por su objeto cuando la prestación a cargo del co-contratante se relaciona con alguna de las funciones esenciales o fines públicos del Estado, o cuando la prestación a cargo de la Administración se refiera a un objeto que excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares8.

Señalaba el mismo autor, sobre los contratos de la Administración, que no siendo éstos propiamente administrativos por razón de su objeto, podían adquirir tal naturaleza si incluían de manera expresa cláusulas exorbitantes del derecho privado, lo que no quiere decir que todas las cláusulas incluidas en un contrato de la Administración tengan tal calidad. Así, las cláusulas que exigen ciertos requisitos para la selección del co-contratante, o las que establecen el desarrollo de un proceso de licitación, o las que imponen penalidades por retardo o incumplimiento, no son propiamente cláusulas exorbitantes del derecho privado, en la medida que constituyen modalidades y condiciones que no resultan ajenas al mismo.9

Sobre los contratos de la Administración Agustín Gordillo10 señala que son “aquellos que se encuentran próximos a la esfera del derecho privado”, en los que si bien hay cierta presencia del derecho público están principalmente regidos por el derecho privado interno. 22. En base a lo anterior el artículo 201º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, establece que los contratos que suscribe la Administración, como producto de un proceso de selección, se regulan por las normas de contratación estatal y supletoriamente por las normas del Código Civil, siendo éstos obligatorios para las partes que los suscriben.

En esta misma línea, el artículo 1361º del Código Civil señala que la relación

jurídica creada por el contrato es obligatoria en los términos expresados en él, lo que significa que dicha relación debe ser cumplida conforme al tenor de la declaración contractual. Para tal efecto, se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes.

7 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Las Cláusulas Exorbitantes”. En Themis – Revista de Derecho No. 39, Lima 1999, pp. 8 8 Precisa este autor que este tipo de contratos administrativos cuentan con cláusulas exorbitantes implícitas que corresponden a una prerrogativa exclusiva del poder público. Entre otras cláusulas exorbitantes cita a aquellas que facultan a la Administración a rescindir el contrato de manera unilateral, las que le permiten dar instrucciones al co-contratante acerca de cómo cumplir el contrato, las que le confieren inusuales poderes de control preventivo o concomitante, las que le facultan a modificar unilateralmente las obligaciones y los correlativos derechos del co-contratante. 9 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. pp. 9 y 10. 10 GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”. Ara Editores. Lima, 2003, Tomo I, pp. XI-17.

12

Comentando esta norma del Código Civil, Manuel de la Puente11 manifestaba que

una de las consecuencias mas importantes de esta obligatoriedad de la relación jurídica creada por el contrato es su intangibilidad o irrevocabilidad, es decir, que una vez formado el contrato por el acuerdo de declaraciones de voluntad, la relación jurídico patrimonial que constituye su objeto no puede ser modificada sino por un nuevo acuerdo. Ello para nada enerva la facultad legal atribuida a cualquiera de las partes de alegar la nulidad, la resolución o la rescisión del contrato, en la medida que se configure alguna de las causales expresamente previstas en la ley. Este autor añadía que si el contrato es perfecto por no adolecer de ningún tipo de vicio, no cabe que uno de los contratantes, sin el asentimiento del otro, modifique la relación jurídica generada, debiendo el juez aplicarlo de acuerdo con lo expresado en él, no pudiendo dejar de hacerlo “...so pretexto de interpretación o por respeto a los principios de equidad.”

Entonces, ningún contrato regido por el derecho común, ni aún aquellos en los que el Estado es parte, puede ser modificado de manera unilateral. Toda modificación al contrato tiene que ser adoptada de mutuo acuerdo entre las partes.

Bajo el marco teórico antes descrito corresponde entrar a analizar la controversia sometida por las partes a la decisión del Árbitro Único. 23. En el caso de autos tenemos que el contrato de obra Nº 0250-2006-A.L/MDB.S suscrito el 23 de agosto de 2006 que es materia de análisis, se suscribió como producto del otorgamiento de la Buena Pro a favor del CONSORCIO en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0004-2006-MCyDS-MDB.S convocada por la MUNICIPALIDAD, por el monto de S/. 155,294.43 (Ciento cincuenta y cinco mil doscientos noventa y cuatro 43/100 Nuevos Soles) y por un plazo de ejecución de sesenta (60) días.

Las prestaciones a cargo del CONSORCIO consistía justamente en ejecutar la obra de electrificación denominada “CULMNACIÓN DE ELECTRIFICACIÓN PARA LAS MANZANAS H-I-J DEL A.H. JOSÉ CARLOS MARIÁTEGUI DISTRITO DE BELLAVISTA - SULLANA”, realizando principalmente el tendido correspondiente, la ejecución de 83 instalaciones domiciliarias, la instalación de un transformador trifásico de 100 KVA, entre otras. 24. Al respecto, El CONSORCIO señala que el referido transformador trifásico de 100 KVA no se llegó a instalar en la obra por cuanto ENOSA, en su calidad de empresa concesionaria de la obra, ofreció a la MUNICIPALIDAD instalarlo directamente, con lo cual plantea que se habrían modificado los términos contractuales de común acuerdo entre las partes.

La MUNICIPALIDAD indica por su parte que en ningún momento se modificó el contrato suscrito con las formalidades previstas en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Por tanto, señala que la obligación de instalar el transformador en referencia ha sido incumplida por el CONSORCIO.

11 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991.Vol. XI, 1ra. Parte, Tomo I, pp. 424 - 425.

13

25. Es decir, en lo que las partes no están de acuerdo es en si ha existido una modificación al contrato en relación a la instalación del transformador trifásico de 100 KVA. En ello radica justamente la controversia principal sometida a arbitraje y es en función a su consideración que se resolverán las pretensiones planteadas por cada una de las partes.

La decisión arbitral deberá determinar entonces si en efecto existió una modificación consensuada del contrato, arreglada al ordenamiento legal, en cuyo caso no habría incumplimiento del CONSORCIO, o si por el contrario este último ha modificado unilateralmente las prestaciones su cargo, lo cual sería inadmisible y por tanto configuraría un incumplimiento a sus deberes contractuales. 26. Ahora bien, para resolver la controversia es necesario partir por establecer los hechos en los que hay conformidad entre las partes y aquellos que están acreditados con los medios probatorios actuados en autos. En el caso de autos las partes han expresado conformidad en los siguientes hechos12:

• Que el contrato suscrito incluía como prestación a cargo del CONSORCIO la instalación de un transformador trifásico de 100 KVA.

• Que el referido transformador no ha sido instalado. • Que el Consorcio ha ejecutado 20 instalaciones domiciliarias adicionales en la

Manzana K, a las 83 previstas en el contrato de obra para las Manzanas H, I y J. 27. Al respecto cabe señalar que está probado en autos el hecho sostenido por el CONSORCIO referido a que ENOSA cuenta con un transformador trifásico de 100 KVA que fue ofrecido para la obra en cuestión. Este hecho está acreditado con los siguientes documentos:

• La Carta de fecha 08 de noviembre de 200613 enviada por el CONSORCIO a ENOSA, por la cual éste le manifestó que se había considerado en la obra que venía ejecutando en ese momento una partida para la compra de un transformador de 100 KVA, solicitando le informe si contaba en su stock con dicho trasformador y si podía proveerlo a la obra por estar dentro del área de su concesión.

• La Carta Nº NSU-1376-2006/ENOSA de fecha 15 de noviembre de 200614, en la cual ENOSA, respondiendo a la Carta del CONSORCIO sobre la disponibilidad de un transformador para la obra en cuestión, expresa que si es posible atender dicho pedido.

• La Carta Nº 152-2007/ENOSA de fecha 08 de febrero de 200715 en la cual ENOSA señala lo siguiente: “…debemos ratificar que el transformador a ser colocado en dicha obra, será suministrado por mi representada …”

12 A lo largo del proceso y en la Audiencia de informes Orales las partes precisaron que no existía controversia respecto de estos hechos. 13 Presentada por el CONSORCIO con su escrito de fecha 08 de abril de 2008. 14 Presentada por el CONSORCIO con el mismo escrito del 08 de abril de 2008 15 Presentada por el CONSORCIO con su escrito de fecha 08 de abril de 2008.

14

• El Oficio Nº 932-2008/ENOSA de fecha 30 de mayo de 2008 en el que ENOSA ratifica al Árbitro Único que si envío la Carta Nº NSU-1376-2006/ENOSA de fecha 15 de noviembre de 2006 referida a la disponibilidad del transformador trifásico de 100 KVA.

28. Está probado igualmente que la ejecución por parte del CONSORCIO de 20 instalaciones domiciliarias adicionales en la Manzana K a las 83 previstas en el contrato suscrito con la MUNICIPALIDAD para las Manzana H, I y J, se originó en el hecho de que el CONSORCIO no instalaría el transformador trifásico de 100 KVA. Ello está acreditado con lo siguiente:

• El asiento Nº 47 de fojas 20 del Cuaderno de Obra del 15 de noviembre de 200616, cuyo tercer párrafo señala: “…Mediante carta ENOSA informa que pondría el transformador, por ello se ha incrementado la cantidad de lotes para conexionado domiciliario… ”.

iguiente:

radores

• El asiento Nº 48 de fojas 21 del Cuaderno de Obra del 15 de noviembre de 2006 que menciona en su tercer párrafo que: “Se ha verificado que ENOSA tiene disponibilidad para instalar transformador. Lo cual permitirá instalar acometidas a aquellos usuarios no considerados en el proyecto original sin perjudicar la economía de la municipalidad. ”

• El asiento 49 de fojas 22 del Cuaderno de Obra del 16 de noviembre de 2006 que precisa lo siguiente: “Debido a que la partida correspondiente al transformador no se llevará a cabo, parte de esta partida se está tomando para realizar la ampliación de las 20 viviendas más, aumentar de las 83 consideradas en el expediente técnico a 103, lo que indica un incremento de 20 viviendas... ”

29. Finalmente, está acreditado en autos que los funcionarios17 de la MUNICIPALIDAD conocieron y consintieron en forma previa el cambio de prestaciones a cargo del CONSORCIO, es decir la sustitución de la instalación del transformador trifásico de 100 KVA por la ejecución de 20 instalaciones domiciliarias adicionales en la Manzana K, a las 83 originalmente previstas para las manzanas H, I y J. Ello está probado con los

• Acta de Compromiso sin fecha, citada en el Informe Nº 012-2007/MDB-S-DDUI-GDMC de fecha 25 de enero de 200718, en el cual se dice que “…se reunió el comité de la electrificación, el Alcalde Ing. Manuel Aquino Mendoza. Moradores de la zona. Teniente Gobernador y Secretario General, manifestando lo siguiente: Alcalde dijo que cualquier modificatoria es para bien. Asimismo manifestó el medidor no habitado será pasado a la Mz. K y a los moradores que se va a dar prioridad a la Mz. “K”. son 25 molos que serán beneficiados con sus medidores.” (énfasis nuestro)

• Acta de Compromiso de fecha 18 de noviembre de 2006, citada en el Informe Nº 012-2007/MDB-S-DDUI-GDMC de fecha 25 de enero de 2007, en el que se

16 Presentado por la MUNICIPALIDAD con su escrito de contestación a la demanda y reconvención 17 Nos referimos a los funcionarios que integraron la anterior gestión municipal hasta el 31 de diciembre de 2006. 18 Informe preparado por el Ing. Gerhard David Madrid Calderón, Jefe de la División de Desarrollo Urbano e Infraestructura de la MUNICIPALIDAD y presentado por éste con su escrito de fecha 17 de abril de 2008.

15

señala: “…se reunieron en el Concejo de Bellavista los Moradores de la Urb. Popular Municipal José Carlos Mariategui para tratar sobre el problema de los moradores de la Mz. “K” y los que están fuera del plano y casas divididas. Manifestando el Ing. Roberto Pulache jefe de la División de Desarrollo Urbano que se le pondrá medidores con caja todo completo. Son 19 y los 6 de la Mz H pasan para las casas que faltan.”

de ENOSA señalan que se energiza la red secundaria

de la MUNICIPALIDAD recepcionaron la obra sin

almente instalado tiene potencia disponible para

stalaciones efectuadas por el CONTRATISTA, defendiendo su ejecución.

las partes sino que se realizó con la anuencia y conformidad de la UNICIPALIDAD.

(énfasis nuestro) • El Acta de Inspección y Pruebas de fecha 11 de diciembre de 2006 por la

cual los funcionarios a su satisfacción19.

• El Acta de Recepción de Obra de fecha 19 de diciembre de 2006 en la cual los funcionarios observaciones20.

• La Carta Nº 003-2007-RHRR de 21 de marzo de 2007 dirigida por el Ing. Fredy Henry Risco Ramos, supervisor de la obra en cuestión, al Profesor Juan Alberto Farfán Urbina, actual Alcalde de la Municipalidad Distrital de Bellavista21 en la cual se señala: “f. Respecto al cambio de meta a ejecutar, se reduce Transformador para ampliar atención a 20 usuarios, i. Este cambio fue discutido y aprobado junto con la administración municipal y dirección de infraestructura y se optó por esto por ser lo mas beneficioso para los pobladores y para la municipalidad. ii. De no haberse tomado esta decisión se hubiese afectado a 20 usuarios (equivalente a casi el 25% de la población beneficiaria), fue esta población la que solicitó este cambio y que tramitó junto con funcionarios, residencia y supervisión este cambio con ENOSA.” (énfasis nuestro). En esta misma Carta se añade: “j. (…) Respecto a cambio del transformador, esto ya será ejecutado por ENOSA, según consultas hechas a la Jefatura de Distribución de ENOSA, este cambio se hará dentro de su programa de Remodelación de Redes Primarias de la zona, así mismo se nos informa que el transformador actuatención de usuarios… ”

• La Carta Nº 001-2007-M.A.A.M del 29 de marzo de 2007 dirigida por el señor Manuel Antonio Aquino Mendoza, ex Alcalde de la MUNICIPALIDAD, al Presidente de la Comisión Especial Investigadora de las obras denunciadas y cuestionadas22, en cuyo literal d) hace referencia expresa a la ampliación de las 20 in

30. Los documentos glosados acreditan pues que en efecto existió una modificación consensuada a las condiciones originales del contrato. Ésta no se originó en la decisión unilateral de una deM

19 Presentada por el CONSORCIO con su escrito de demanda. 20 Presentada por el CONSORCIO con su escrito de demanda. Cabe advertir sobre este documento que si los funcionarios de la Municipalidad no hubieran conocido y consentido de manera previa a su ejecución la sustitución de prestaciones a cargo del CONSORCIO, éstos no hubieran recepcionado la obra sin observaciones. 21 Presentada por la MUNICIPALIDAD con su escrito de contestación a la demanda y reconvención 22 Carta presentada por la MUNICIPALIDAD con su escrito de contestación de la demanda.

16

d su inobservancia, ésta constituye sólo un medio de prueba de la existencia del mismo.

or la inobservancia de la formalidad prescrita, el acuerdo doptado tiene plena validez.

Cuenta General del ongreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas.

Sin embargo, cabe anotar que en autos no corre ninguna addenda al contrato original en que se haga constar dicho acuerdo. Por ello es necesario tener en cuenta el artículo 1413º del Código Civil que expresamente señala que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para dicho contrato. El artículo 36º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece dicha formalidad al disponer que el contrato se celebra por escrito, salvo las excepciones previstas en el Reglamento. La inobservancia de esta formalidad, sin embargo, no ha sido sancionada por la norma como causal de nulidad del acto y, según el artículo 144º del Código Civil, cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulida

En este caso, al haber sido acreditada la modificación contractual y no existiendo

una sanción legal de nulidad pa 31. Sin embargo, a lo largo del proceso arbitral las nuevas autoridades de la MUNICIPALIDAD23 han cuestionado y argumentado que tal modificación contractual no cumplió las formalidades establecidas para el caso de los contratos suscritos por el Estado. En la contestación de la demanda sostiene su argumentación en lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 42º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado24 que prevé que la Entidad autorizará a través del Titular del Pliego o de su máxima autoridad administrativa obras adicionales por sumas mayores al 15% del monto contractual, en el supuesto que ello resultara indispensable por errores del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato. Esta norma añade que para el pago de tales adicionales deberá contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios; debiendo hacerse de conocimiento, bajo responsabilidad de la más alta autoridad de la Entidad, de la Comisión de Presupuesto y C Aún cuando según hemos visto, está probado con los documentos referidos en el fundamento 29 que las anteriores autoridades de la MUNICIPALIDAD, incluyendo a su ex

23 Debe advertirse que el cambio de autoridades en una entidad estatal por si mismo no faculta a los nuevos funcionarios a desconocer los actos y contratos realizados por los anteriores representantes. No debe olvidarse que es la entidad, a través de unos u otros representantes, la que se obliga frente a terceros y como tal debe respetar en el tiempo sus pactos y obligaciones. 24 Artículo 42° (parte pertinente).- Adicionales, reducciones y ampliaciones.- La Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. En el supuesto de que resultara indispensable la realización de obras adicionales por errores del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo precedente, la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá contar con la autorización del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, debiendo para el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios; debiendo hacerse de conocimiento, bajo responsabilidad de la más alta autoridad de la Entidad, de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas.

17

Alcalde, conocieron y autorizaron esta modificación contractual, las actuales autoridades saben que no se ha expedido resolución administrativa alguna que la hubiese aprobado. Es por ello que como medio probatorio de la contestación de la demanda se ofreció, a sabiendas de su inexistencia, la exhibición por parte del CONSORCIO de dicho

ocumento.

or caja de medidores de energía. En consecuencia, no pudiendo exhibir lo que no existe.”

rización, demuestra que la emandante no ha cumplido el contrato.”(énfasis es nuestro)

se acredita oficialmente la utorización del Expediente final de replanteo de obra…”

administrativa no xiste. Debe analizarse entonces las consecuencias de esta situación.

de un contrato de obra fectivamente debe dictarse una resolución administrativa previa.

ontractual o si por el contrario ésta no es un requisito esencial que invalide us efectos.

d

Tan cierto es ello que en el escrito presentado por la MUNICIPALIDAD el 03 de marzo de 2008 expresa: “… no se ha encontrado tampoco disposición municipal que apruebe la modificación del expediente técnico prescindiendo la meta del transformador, ni mucho menos de Resolución que apruebe deductivo alguno en el que se cambie la meta del transformador p

Igualmente, en el escrito de la MUNICIPALIDAD presentado el 21 de abril de

200825 señala que: “…el argumento de la demandante es que cambio la meta del transformador por la de los medidores y que la obra fue decepcionada conforme y que inclusive ENOSA a reembolsado un porcentaje, y a pesar de ello no se ha cumplido con el pago de la valorización. Pero sin sustentar la autorización de cambio de meta. Porque está plenamente establecido que no existe disposición municipal que ordene dicho cambio del expediente técnico ni mucho menos que apruebe deductivo o ampliación. En consecuencia el cambio de meta sin autod

Tal inexistencia la corrobora también en su escrito presentado el 04 de junio de 2008 en el cual, refiriendo que el hecho de haber solicitado a ENOSA la contribución reembolsable no es materia del presente arbitraje, dice: “En consecuencia no significa que se acepte el cambio del expediente técnico original, por cuanto para que esto se produzca, existe normatividad que lo regula, a travez (sic) de los deductivos. Documentación que no existe, en consecuencia no a 32. La tesis de la demandada es pues que el CONSORCIO incumplió el contrato porque la MUNICIPALIDAD no aprobó la modificación contractual con las formalidades de ley, al no existir resolución administrativa previa que la autorice. EL CONSORCIO por su parte no ha acreditado que dicha resolución haya sido expedida, por el contrario, como hemos visto, lo actuado permite afirmar que en efecto tal resolucióne

Al respecto, el primer punto a ser determinado consiste en verificar si lo afirmado por la MUNICIPALIDAD es cierto, es decir, si para la modificacióne

Luego de ello, en caso de ser cierta la afirmación de la MUNICIPALIDAD, habría que establecer si la inobservancia de tal formalidad constituye una causal de nulidad de la modificación cs

25 En relación a la prescindencia de la exhibición dispuesta por el Árbitro Único a través de la Resolución Nº 11 de fecha 07 de marzo de 2008.

18

aciones ha afrontado este análisis,

o obstante ser crucial para resolver la controversia.

xpediente cnico o en situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato.

ecidió beneficiar a otros 20 pobladores de otra manzana inicialmente no considerados.

les podrían o haberse ejecutado y la obra hubiera igualmente cumplido su finalidad.

cradas superó el 5% del monto contractual a la ejecución de prestaciones adicionales26.

ede ducir servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Esta es la norma pertinente.

deductivos vinculados, sean iguales o no superen el 15% del monto del contrato original.

torice la ejecución e obras adicionales por un monto que no excede el 15% del contrato.

Ninguna de las partes en sus respectivas alegn 33. Sobre lo primero debe decirse que la MUNICIPALIDAD reposa su argumento en una norma legal equivocada pues el caso de autos no responde al supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 42º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Las obras adicionales por el CONSORCIO no se han originado en errores del eté Según fluye de autos, el expediente técnico preveía la ejecución de 83 instalaciones domiciliarias en las Manzanas H, I y J. Las obras adicionales realizadas por el CONSORCIO en la Manzana K obedecían a que la partida presupuestal correspondiente al transformador trifásico de 100 KVA no se iba a utilizar, por lo que sed No se trató entonces de un error del expediente técnico ni de una situación imprevisible posterior a la suscripción del contrato. Esas prestaciones adicionan Menos aún la ejecución de tales prestaciones adicionales involu1 34. Ahora bien, es el primer párrafo del artículo 42° de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el que señala que la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el 15% de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, pure

Al respecto, el artículo 265° del Reglamento señala que sólo procederá la ejecución de tales adicionales cuando previamente se cuente con disponibilidad presupuestal y con resolución del Titular o de la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, y en los casos en que sus montos, por si solos o restándole los presupuestos

Es cierto entonces que el ordenamiento legal si exige la formalidad a cargo de la entidad de expedir una resolución administrativa previa por la cual se aud

26 El contrato de obra Nº 0250-2006-A.L/MDB.S suscrito el 23 de agosto de 2006 se suscribió como producto del otorgamiento de la Buena Pro a favor del CONSORCIO en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0004-2006-MCyDS-MDB.S convocada por la MUNICIPALIDAD, por el monto de S/. 155,294.43 (Ciento cincuenta y cinco mil doscientos noventa y cuatro 43/100 Nuevos Soles). Según el asiento 22 de fojas 49 del Cuaderno de Obra el monto de la ejecución de las 20 instalaciones adicionales ascendía a la suma de S/. 15,506.30 (quince mil quinientos seis y 30/100 Nuevos Soles). Esta cifra supera ligeramente el 10% del monto contractual.

19

35. Debe abordarse entonces el segundo punto del análisis, en el sentido de si la inobse

ida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión nal, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los

admini

ión del acto administrativo, precisando que cuando el vicio del acto dministrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente,

prevale

Como puede apreciarse, este concepto de la conservación del acto administrativo permite

ades no esenciales del rocedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera

impedi

o mismo se considera cuando se concluye en forma indudable de cualquier otro modo

tículo 12° de esta norma procedimental precisa que en caso de ue el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos,

trativo; y, simismo, por otro lado, los casos en los que el acto administrativo no puede ser salvado

a través del mecanismo anterior, si éste ya se ha consumado o es imposible retrotraer sus efectos, entonces para tales supuestos no procederá la declaración de nulidad.

rvancia de tal formalidad genera la nulidad de la modificación contractual o si ésta no es un requisito esencial que invalide sus efectos.

Resulta válido recurrir para ello a la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444 - por cuanto ésta regula las formalidades de los actos administrativos y los actos de la administración. Al respecto esta Ley en su artículo 1.10 recoge el “Principio de Eficacia” que obliga a los sujetos del procedimiento administrativo a hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incfi

strados. Este es un deber que las partes involucradas en esta controversia han debido recordar.

Concordante con lo anterior el artículo 14° de la misma Ley regula el concepto de conservaca

ce la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

, en tanto no sea trascendente, obviar un vicio por incumplimiento a los elementos de validez del mismo.

Entre otros, se considera que son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes aquellos emitidos con infracción a las formalidp

do o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

Lque el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse

producido el vicio27. Finalmente, el ar

qsólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto, sin que sea procedente la declaración de nulidad. En este sentido, tenemos por un lado vicios de nulidad que a pesar de su comprobación, pueden ser obviados bajo la premisa de que existan determinadas circunstancias que permitan optar por la conservación del acto adminisa

27 El artículo 14.3 de la Ley Nº 27444 establece en estos casos que no obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.

20

36. Otra norma pertinente para el análisis es el artículo 144° Código Civil, norma de aplicación supletoria al caso y a la que ya antes hemos hecho mención en el fundamento

0, referido a la forma ad probationem y ad solemnitatem.

ces ante una rmalidad que constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto.

conservación del acto administrativo, tal omo ha sido desarrollado en el fundamento 35.

mos ante un supuesto de nulidad del acto administrativo no procedería l declaración.

ablecimiento de la responsabilidad e los funcionarios que omitieron la formalidad legal28.

de expedir una resolución administrativa previa que autorice modificación del contrato.

3 No se aprecia en el texto del artículo 265° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que la formalidad exigida por la MUNICIPALIDAD para sostener su posición de incumplimiento contractual, tenga una sanción de nulidad en caso de inobservancia de la misma. Estaríamos entonfo 37. Desde la otra perspectiva del análisis, la previa expedición de la resolución administrativa para el caso de autorización de adicionales de obra menores al 15% del monto contractual, constituye en este caso un vicio no trascendente por cuanto su expedición oportuna no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final de la MUNICIPALIDAD en aspectos importantes, dado que tales adicionales de obra igualmente habrían sido ejecutados por el CONSORCIO, tal como en efecto se hizo. Tanto mas si en este caso, se puede concluir en forma indudable en base a la documentación referida en el fundamento 29, que el acto administrativo obviado hubiese tenido el mismo contenido, esto es la autorización de la ejecución de los adicionales por cuanto los funcionarios municipales de la gestión anterior conocieron y consintieron su realización. Cabe aplicar entonces el concepto dec

No obstante ello, siendo que los adicionales de obra ya han sido ejecutados, aún cuando estuviérata

Cabe indicar que en uno u otro caso (conservación del acto o imposibilidad de declarar la nulidad), lo que debería proceder es el estd 38. Resulta entonces cuestionable el argumento de la actual gestión municipal que en buena cuenta consiste en afirmar que la MUNICIPALIDAD no ha pagado al CONTRATISTA los montos contractuales pendientes por cuanto ésta no ha cumplido con la formalidad legal a su cargola

Este argumento cae por su peso si tenemos que para efectos de la aprobación de la Devolución de la Contribución Reembolsable a cargo de ENOSA29, los propios funcionarios municipales han validado tácitamente la modificación contractual que cuestionan en este proceso arbitral, al haber aceptado el pago de tal contribución en función al documento denominado: Expediente Final de Replanteo de Obra “Culminación

28 Preguntado el representante de la MUNICIPALIDAD en la Audiencia de informes Orales si la actual administración había impuesto algún tipo de sanción por estos hechos, manifestó que no se había generado ninguna sanción. 29 Devolución efectuada en función de lo previsto por el artículo 84° de la Ley de Concesiones Eléctricas a Valor Neto de Reemplazo.

21

de Electrificación para las Manzanas H-I-J del AH José Carlos Mariategui Distrito de Bellavista - Sullana”, de fecha Marzo de 200730. En dicho documento expresamente se

dica que lo siguiente:

ar energía a 103 lotes, entre los cuales se incluyen los 20 lotes de la Manzana K.”

el citado Expediente Final es el que ha dado lugar a los

iguientes documentos31:

y que concluye que la obra cumple con las

7 de fecha 12 de octubre de 2007, por la cual ENOSA recepcionó la obra.

a la suscripción del documento de devolución de contribución embolsable.

lcalde responder a ENOSA sobre la modalidad de reembolso de la citada ontribución.

ón n base al incumplimiento de una formalidad legal que le correspondía a ella observar.

e S/. 6,886.00 mediante cheque del Banco de La Nación de fecha 22 de marzo de 200733.

in

“El estudio tuvo como objetivo la elaboración del expediente técnico para la ejecución de las obras correspondientes al Subsistema de Distribución Secundaria, instalaciones de Alumbrado Público y Conexiones Domiciliarias para los 83 lotes que conforman las Manzana H, I, J de la Urb. Popular José Carlos Mariategui; debido a la existencia de 20 domicilios de la Manzana K, que a solicitud de sus moradores y con aprobación de los representantes de la Municipalidad Distrital de Bellavista, se amplió la obra para suministr

Considérese que s

• El Informe Técnico de ENOSA N° NSU-D-294/2007, el cual hace expresa referencia a 103 lotes beneficiados exigencias y disposiciones legales.

• La Resolución N° R-024-200

Es en virtud de estos documentos que ENOSA envía a la MUNICIPALIDAD la Carta N° NSU-917-2007/ENOSA de fecha 24 de octubre de 2007, por la cual le hace llegar copia de la precitada resolución, indicándole que debe precisar la modalidad de reembolso parre

Es en esa virtud que las autoridades de la MUNICIPALIDAD adopta el Acuerdo de Concejo N° 106-2007-MDB-S de fecha 13 de diciembre de 200732, en virtud del cual encarga a su Ac

Entonces, si los altos funcionarios de la MUNICIPALIDAD avalan tácitamente con sus propios actos el documento de replanteo final de la obra, el cual como hemos visto incluye la modificación del contrato, no puede al mismo tiempo cuestionar tal modificacie

Abona a lo anterior el hecho de que la actual gestión municipal, a pesar de los cuestionamientos formulados, ha pagado sin mayor explicación parte de la tercera valorización, hasta por el monto d

30 Presentado por el CONSORCIO con su escrito de fecha 30 de abril de 2008.

de noviembre de

ía tratado de un error administrativo. Preguntado si se habían tomado acciones o

31 Estos documentos han sido presentados por el CONSORCIO con su escrito de fecha 26 2007. 32 Presentado en autos por la MUNICIPALIDAD con su escrito de fecha 21 de abril de 2008. 33 Preguntado el representante de la MUNICIPALIDAD EN LA Audiencia de Informes Orales la razón de éste pago, indicó que se hab

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39. Esta actuación atenta contra la doctrina de los actos propios, la misma que se origina en el afán de impedir que una respuesta ajustada a derecho sea, a la vez, la solución injusta para un caso concreto.34

Es dentro de este contexto que no se puede perder de vista, a riesgo de caer en una arbitrariedad insostenible, el hecho de que a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, lo cual se plasma en la máxima venire contra factum proprium nom valet. De acuerdo a ello, resulta indispensable que las personas observen, en todos los órdenes de relaciones, un comportamiento coherente en sus actos, ya que la íntima conexión que existe entre ellos puede generar que la conducta de una persona sea determinante en la actuación de otra. De este modo, el respeto a este deber de coherencia obliga a una persona que ha suscitado en otra la confianza de una situación futura, que no pueda defraudarla contradiciendo sus propios actos.35

Por las razones anotadas, el argumento de incumplimiento contractual planteado por la MUNICIPALIDAD en su reconvención y en el cual fundamenta la contestación a la demanda, respecto de la instalación del transformador de 100 KVA, no puede ser atendido en sede arbitral, en la medida que tal prestación fue sustituida de común acuerdo entre las partes por la ejecución de 20 instalaciones domiciliarias adicionales en la Manzana K. 40. En cuanto a las pretensiones de la reconvención de la MUNICIPALIDAD referidas a la subsanación de grietas en los muretes ejecutados por el CONSORCIO y que éste cumpla con que los anclajes de postes concuerden con el expediente técnico contratado, debe indicarse que las partes deben probar los hechos que alegan, siendo que si se presentan pretensiones fundadas en hechos no acreditados, éstas no pueden ser consideradas. En este orden de ideas cabe precisar que no existe en autos prueba técnica alguna que acredite estas faltas contractuales denunciadas por la MUNICIPALIDAD. Ninguno de los medios probatorios ofrecidos por ésta a lo largo del proceso arbitral está orientado a acreditar estas acusaciones de incumplimiento.

Es del caso recordar que ante la carencia probatoria, mediante Resolución Nº 12 de fecha 17 de marzo de 2008 el Árbitro Único resolvió la actuación adicional de medios probatorios de oficio, ordenando oficiar a ENOSA, en su calidad de empresa concesionaria de la obra, para que informe si ha observado algún incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el CONSORCIO al ejecutar la obra. ENOSA a través del Oficio Nº 932-2008/ENOSA de fecha 30 de mayo de 2008 dio respuesta señalando que la obra fue ejecutada de acuerdo a la normatividad vigente.

Además existe en autos el documento denominado Acta de Inspección y Pruebas de fecha 11 de diciembre de 2006, por la cual los funcionarios de ENOSA señalan que se energiza la red secundaria a su satisfacción. aplicado sanciones contra los funcionarios responsables de dicho error administrativo, dijo que no se había tomado ninguna acción. 34 ORTIZ CABALLERO, Rene. La Doctrina de los Actos Propios en el Derecho Civil Peruano. En Derecho Nº 45 – Diciembre 1991. 35 EKDAHL ESCOBAR, Maria Fernanda. La Doctrina de los Actos Propios. El Deber Jurídico de No Contrariedad de las Conductas Propias Pasadas. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile 1989.

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Igualmente el Acta de Recepción de Obra de fecha 19 de diciembre de 2006, en la cual los funcionarios de la MUNICIPALIDAD recepcionaron la obra sin observaciones. Por estas consideraciones tales pretensiones no pueden ser amparadas por el Árbitro Único. 41. Respecto de la pretensión de la reconvención relativa a la culminación de la instalación de medidores de energía domiciliaria, que según afirma la MUNICIPALIDAD no se habría cumplido, cabe señalar que de la documentación que ésta ha presentado en autos, surge que tales instalaciones no se realizaron en aquellos lotes que estuvieron inhabitados. Ello se decidió por razones de seguridad de los equipos. Así está asentado en el Acta Notarial de Constatación de fecha 01 de febrero de 200736, realizada en presencia de representantes de ambas partes, en la que el Notario de Sullana Dr. Juan Manuel Quiroga León expresa lo siguiente: “…existen 91 medidores de energía eléctrica completos e instalados… Comprobé que en los lotes de terreno o viviendas en las que no se instalaron medidores…no existe construcción o no había nadie. No obstante a ello, los muretes y cajas de metal en las cuales se deben instalar si existen. Los representantes de la empresa solicitante y ejecutora de la obra dejan expresa constancia que el total de mediadores a instalar es de 103. Que la diferencia con el número ya instalados y comprobados en este acto, se debe a que en los lotes vacíos no se han colocado para evitar robos; y que ellos serán entregados a la Municipalidad Distrital para que disponga de ellos cuando los inmuebles posean responsables a quien entregárselos.” Con la Carta del 05 de febrero de 2007, decepcionada por la MUNICIPALIDAD en la misma fecha, el CONSORCIO acredita la entrega de los 12 medidores electrónicos no instalados. No obstante ello, la MUNICIPALIDAD requiere vía reconvención que estas 12 instalaciones se efectúen de todas formas de acuerdo al contrato, cambiando así de parecer respecto al tema del peligro de hurto que ello conlleva y a pesar de haber consentido inicialmente con la entrega de los medidores eléctricos, al haberlos recibido en el 05 de febrero de 2007 sin ninguna observación. Sin duda, se aprecia de autos que existieron razones para no efectuar estas instalaciones, las mismas que estuvieron fundadas en la seguridad de los equipos. Razones que por lo demás fueron conocidas y aceptadas tanto por la anterior gestión como por la que actualmente viene representando a la MUNICIPALIDAD, siendo que los equipos se encuentran en poder de ésta. Bajo tales premisas, considerando sobre todo lo expuesto en los fundamentos 38 y 39, no es posible amparar esta pretensión. 42. Finalmente, no estando acreditados los incumplimientos contractuales denunciados en la reconvención, la pretensión indemnizatoria planteada por la MUNICIPALIDAD deviene también en infundada, tanto más si no existe en autos prueba alguna que acredite los daños y perjuicios alegados.

36 Presentada por la MUNICIPALIDAD con su escrito de fecha 02 de junio de 2008.

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Debe dejarse constancia que los daños y perjuicios que se pudieran originar como producto de la interposición de acciones judiciales entre las partes, no surgen del contrato mismo y por ende no pueden ser materia del presente arbitraje. Este tipo de pretensiones solo podría plantearse en sede judicial. 43. Corresponde ahora resolver en base al análisis realizado, los puntos controvertidos que surgen de las pretensiones planteadas en la demanda. Al respecto, siendo que está acreditado en los fundamentos 27, 28 y 29 que ambas partes modificaron de mutuo acuerdo las prestaciones a cargo del CONSORCIO, resulta procedente el pago de la valorización Nº 03 reclamada en la demanda por cuanto en lugar de la instalación del transformador trifásico de 100 KVA previsto en el contrato, el CONSORCIO ha cumplido con ejecutar y entregar 20 instalaciones en la Manzana K, adicionales a las 83 previstas para las Manzanas H, I y J del A.H. José Carlos Mariategui del Distrito de Bellavista - Sullana. Decidir de forma contraria supondría avalar un enriquecimiento indebido de parte de la MUNICIPALIDAD por las mayores obras que han sido ejecutadas. 44. Sin embargo, en cuanto al monto cuyo pago se pretende por esta tercera valorización deben hacerse algunas precisiones. Dicho monto demandado asciende a S/. 32,722.72 más intereses generados. Al respecto debe recordarse que ambas partes de común acuerdo modificaron las prestaciones contractuales a cargo del CONSORCIO. Como consecuencia de tal modificación también convinieron en reajustar el presupuesto de la obra, disminuyéndolo en la suma de S/. 3,057.7037. De manera tal que en realidad el saldo pendiente del contrato que corresponde a esta tercera valorización equivale a la diferencia de ambas cifras. Corresponde entonces declarar procedente el pago de la Valorización Final Nº 03 por el monto de S/. 29,665.02 (Veintinueve mil seiscientos sesenta y cinco y 02/100 Nuevos Soles) mas los intereses legales correspondientes. 45. Por otro lado, en autos ambas partes han convenido en que a cuenta de la tercera valorización la MUNICIPALIDAD ha efectuado un pago a cuenta de S/. 6,886.00 mediante cheque del Banco de La Nación de fecha 22 de marzo de 200738 .

Esta cifra debe ser imputada en función al orden establecido en el artículo 1257º del Código Civil, que establece que quien adeuda capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a estos antes que a los intereses. 46. Finalmente en cuanto al punto controvertido referido a determinar si corresponde o no declarar improcedente la reducción de obra por menores metrados por un monto de S/. 3,057.70, cabe decir que esta pretensión del CONSORCIO, de acuerdo a lo expresado en el fundamento 4439, carece de todo asidero pues resulta incongruente defender por un 37 En el asiento 49 de fojas 22 del Cuaderno de obra expresamente se señala lo siguiente: “Para lo cual la partida del transformador en deductivo es de S/. 18,564.00 (dieciocho mil quinientos sesenta y cuatro con 00/100 NS): el costo del conexionado domiciliario para 20 viviendas es de S/. 15,506.30, por lo que la empresa está dejando de cobrar (S/. 3057.70)” 38 Presentado por el CONSORCIO con su escrito de fecha 07 de noviembre de 2007. 39 En la Audiencia de Informes Orales el representante del CONSORCIO admitió que esta cifra corresponde a la diferencia entre el valor del transformador trifásico de 100 KVA y el de las obras adicionales ejecutadas.

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lado la modificación del contrato y por otro pretender desconocer la diferencia en contra que tal modificación conlleva, aduciendo para ello haber suscrito un contrato bajo la modalidad a suma alzada. El contrato fue modificado de común acuerdo. Ambas partes estuvieron conformes con variar las prestaciones a cargo del CONSORCIO. Tal variación generó la disminución del monto contractual. Esta pretensión no puede entonces ser atendida. 2.2.2. Sobre la pretensión de daños y perjuicios planteada en la demanda 47. Teniendo en consideración los fundamentos expresados precedentemente, corresponde pasar a analizar el tercer punto controvertido planteado en la demanda, cual es determinar si procede ordenar a la MUNICIPALIDAD el pago de S/. 32,722.72 a favor del CONSORCIO por concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Cabe aplicar al respecto lo dispuesto por el artículo 1219º del Código Civil relativo a los derechos y acciones del acreedor como efecto de las obligaciones40. En este caso como efecto de las obligaciones asumidas por la MUNICIPALIDAD relativas al pago de las valorizaciones, el CONSORCIO como acreedor ha desplegado conjuntamente las siguientes acciones: i) ha empleado las medidas legales a fin de que la MUNICIPALIDAD le procure aquello a que está obligada, es decir ha demandado en sede arbitral el pago de la Valorización Final Nº 3 y ii) ha demandado obtener de la MUNICIPALIDAD la indemnización correspondiente.

La procedencia de tal pedimento conjunto contenido en la demanda está pues

apegada a derecho. Toca entonces evaluar el fundamento de la pretensión indemnizatoria en si para verificar si ésta está igualmente fundada en derecho.

48. De lo analizado hasta el momento se ha determinado que en efecto, la MUNICIPALIDAD ha incurrido en un incumplimiento contractual al negarse a pagar íntegramente la última valorización final, no obstante haber sido recepcionada la obra ejecutada por el CONSORCIO sin observaciones.

Dicha pretensión indemnizatoria responde entonces a un incumplimiento

contractual acreditado en autos. Al respecto, el artículo 1321º del Código Civil señala que queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. La misma norma añade que el resarcimiento el cumplimiento parcial de la obligación, comprende tanto el daño emergente como el lucro 40 Artículo 1219.- Derechos y acciones del acreedor como efecto de las obligaciones Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: 1.- Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado. 2.- Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a costa del deudor. 3.- Obtener del deudor la indemnización correspondiente. 4.- Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohiba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva. Es posible ejercitar simultáneamente los derechos previstos en este artículo, salvo los casos de los incisos 1 y 2.

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cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución, salvo que ello obedeciera a culpa leve, en cuyo caso el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.

49. A partir de ello la pregunta que corresponde formular es: ¿estamos en este caso ante un supuesto de culpa leve, culpa inexcusable o dolo?. La respuesta a esta interrogantes es crucial para fijar la indemnización, pues no puede tener el mismo grado de responsabilidad quien se encuentra en el primero o en el segundo supuesto que aquel que ha actuado en forma dolosa, es decir con la intención d causar un daño.

Para dilucidar este aspecto resultan de aplicación los artículos 1329º y 1330º del

Código Civil, los cuales establecen por un lado que se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor y, por otro lado, que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado.

En este caso el CONSORCIO no ha aportado ninguna prueba de dolo o culpa

inexcusable en la actuación de la MUNICIPALIDAD, siendo que por el contrario ésta ha reposado su decisión en una falta comprobada a las formalidades administrativas en la que incurrió la anterior gestión municipal y que sus consecuencias legales tendrían que generar en los funcionarios responsables.

Siendo ello así debe aplicarse al caso el concepto de culpa leve y por ende de la

limitación del resarcimiento al daño que podía preverse al tiempo en que la MUNICIPALIDAD contrajo la obligación incumplida.

50. La prueba de la existencia de los daños y perjuicios así como de su cuantía corresponde sin duda al CONSORCIO41 y en tal sentido éste ha presentado con su escrito de fecha 30 de abril de 2008 los siguientes medios probatorios:

• Carta de 13 de mayo de 2007 enviada por los ex trabajadores del CONSORCIO

reclamando pago de haberes. • Carta del CONSORCIO del 20 de mayo de 2007 dando repuesta a sus

trabajadores. • Carta de 28 de febrero de 2008 enviada por los ex trabajadores del CONSORCIO

reclamando pago de haberes. • Carta de 05 de agosto de 2007 enviada al CONSORCIO por ROCAFUERTE

solicitando pago de materiales. • Carta de 15 de diciembre de 2007 enviada por la Sra. Pilar Correa Silva solicitando

pago por servicios de grúa. • Carta del 04 de junio de 2007 enviada por la empresa PROGEELCSA SRL

solicitando el pago de alquiler de equipos eléctricos.

41 Código Civil - Artículo 1331º.- Prueba de daños y perjuicios.- La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

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• Declaración del CONSORCIO sobre dos préstamos dinerarios realizados con EDYFICAR

• Cronograma de Pagos de los dos préstamos dinerarios con EDYFICAR.

Respecto de estos medios probatorios la MUNICIPALIDAD no ha efectuado pronunciamiento alguno, no obstante haber sido puestos éstos en su conocimiento a través de la notificación de la Resolución Nº 15 de 22 de mayo de 2008, en la cual se le concedió un plazo de cinco días para que exprese lo que a su derecho corresponda. En ese escenario el daño resulta acreditado, en la medida que los citados documentos prueban que el CONSORCIO no pudo cancelar las deudas contraídas con sus trabajadores y con sus proveedores, siendo además que ha tenido que recurrir a una fuente de financiamiento para cubrir tales obligaciones. 51. En cuanto a la cuantía del daño, el CONSORCIO lo refiere en el mismo escrito antes señalado a: I) mano de obra (S/. 15,204.00), II) endeudamiento por materiales (8,214.00), III) endeudamiento por alquiler de servicios de grúa (S/. 6,800.00), IV) endeudamiento por alquiler de equipos electrónicos (S/. 2,504.00), V) préstamo Nº 01 (S/. 5,000.00) y VI) préstamo Nº 02 (S/. 10,000.00). El CONSORCIO confunde al cuantificar el daño del monto de las obligaciones que ha incumplido con el del daño en sí. Lo que debe entenderse es que para cubrir tales obligaciones el CONSORCIO ha tenido que recurrir al financiamiento de terceros, con los mayores costos que ello genera, a fin de permitir honrar a las obligaciones pendientes con sus trabajadores y proveedores. Sin embargo, la cuantificación del daño desde está perspectiva no ha sido realmente lograda, siendo por tanto pertinente considerar lo establecido por el artículo 1332º del Código Civil referido a la valorización equitativa del resarcimiento. Esta norma señala: “Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa.” En este orden de ideas, el monto de la indemnización será fijado por el Árbitro Único siguiendo el criterio de valorización equitativa en la parte resolutiva, considerando que en este caso se han considerado los intereses legales demandados.

2.2.3. Sobre los costas y costas del proceso 52. Finalmente, corresponde determinar a quién y en qué proporción corresponde asumir las costas y costos del presente proceso arbitral, considerando que ambas partes han solicitado desde sus respectivas posiciones que este concepto sea asumido íntegramente por su contraparte.

Respecto a los costos del arbitraje, de conformidad con el artículo 52º de la Ley General de Arbitraje, los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio. Los gastos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de los árbitros y de los abogados de las partes; las retribuciones del secretario que se hubiera nombrado, si éste no fuese árbitro;

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los gastos de protocolización del laudo, cuando se hubiera pactado; y, en su caso, la retribución a la institución arbitral. La misma norma añade que si el convenio no contiene pacto alguno sobre gastos, los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre su condena o exoneración, teniendo en consideración el resultado o sentido del mismo.

53. Ni el contrato de obra suscrito entre las partes ni las reglas del arbitraje fijadas en el acta de instalación contienen acuerdo explícito al respecto. Por lo tanto, corresponde al Árbitro Único pronunciarse sobre las costas y costos del proceso teniendo en consideración el resultado o el sentido del presente Laudo.

54. Como se aprecia del análisis de cada uno de los puntos controvertidos en los fundamentos anteriores, las pretensiones planteadas en la demanda por el CONSORCIO han sido estimadas en parte, en tanto que la totalidad de las pretensiones de la MUNICIPALIDAD han sido desestimadas. Siendo ello así puede colegirse que la MUNCIPALIDAD tiene la calidad de parte vencida en este proceso arbitral. Por ello el Árbitro Único considera que corresponde condenar al pago de costas y costos a la parte vencida, siendo por tanto que la MUNICIPALIDAD deberá asumir el íntegro del monto correspondiente a ambos conceptos con los límites establecidos en el artículo 52º de la Ley General de Arbitraje, es decir a las retribuciones de los árbitros, de los abogados de las partes y del secretario nombrado.

III. LAUDA PRIMERO: Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda interpuesta por el CONSORCIO y ordenar como consecuencia de ello a la MUNCIPALDAD demandada lo siguiente:

• Pagar al CONSORCIO por concepto de Valorización Final Nº 03 el monto de S/. 29,665.02 (Veintinueve mil seiscientos sesenta y cinco y 02/100 Nuevos Soles) mas los intereses legales correspondientes, debiendo las partes imputar el pago a cuenta ascendente a S/. 6,886.00 (Seis mil ochocientos ochenta y seis y 00/100), de acuerdo al orden establecido en el artículo 1257º del Código Civil.

• Pagar al CONSORCIO por concepto de indemnización por daños y perjuicios la

suma de S/. 10,000.00 (Diez mil y 00/100 Nuevos Soles). SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la pretensión del CONSORCIO relativa al pago de S/. 3,057.70 (Tres mil cincuenta y siete y 70/100 Nuevos Soles). TERCERO: Declarar INFUNDADA la reconvención planteada por la MUNICIPALIDAD. CUARTO: FÍJESE los honorarios netos del Árbitro Único en la suma de S/. 2,700.00 (Dos Mil Setecientos y 00/100 Nuevos Soles) y de la Secretaría Arbitral en la suma de S/. 1,450.00 (Un Mil Cuatrocientos Cincuenta y 00/100 Nuevos Soles), conforme al anticipo de honorarios dispuestos en el Acta de Instalación y que se encuentran debidamente cancelados.

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QUINTO: No existiendo pacto al respecto, teniendo en consideración el sentido del presente Laudo, se condena a la MUNICIPALIDAD al pago de los gastos arbitrales señalados en el fundamento 54. _____________________ Alberto Quintana Sánchez Árbitro Único _______________________ Franz Kundmüller Caminiti Jefe de la Oficina de Conciliación y Arbitraje Administrativo