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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO

DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TEMA: EL ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCEDIMIENTO

CONSECUENCIAS Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES

PROCESALES

Autor: Dr. Rubén Elías Morán Sarmiento

Tutor: Dr. Marcelo Robayo Campaña

Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg.

2014

Dedicatoria

A Dios, a mi familia, a los docentes de ambas universidades.

Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento

Agradecimiento

A Dios Pilar de mi vida,

A mi familia por su apoyo incondicional,

A los tutores por el aporte académico.

Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento

INDICE GENERAL

Portada Páginas

Certificación de los Tutores

Declaración de Autoría

Agradecimiento

Dedicatoria

Resumen Ejecutivo

Summary Executive

Introducción 1

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- La Constitución de la República 12

1.1.1.- Principios Rectores de la Función Judicial 14

1.1.2.- Supremacía de la Constitución 22

1.1.3.- La Independencia de la Función Judicial 24

1.1.4.- Imparcialidad 27

1.1.5.- La Tutela Judicial Efectiva 29

1.1.6.- Seguridad Jurídica 31

1.1.7.- Celeridad Procesal 33

1.2.- El Procedimiento 34

1.2.1.- Definición 34

1.2.2.- Clases de Procedimiento 36

1.2.3.- Elementos del Procedimiento 40

1.2.4.- Importancia del Procedimiento 41

1.2.5.- El Procedimiento y la realización de la justicia 42

1.2.6.- Principios Procedimentales 43

1.3.- El Derecho 44


1.3.2.- Clases 46

1.3.3.- Derecho Natural y Derecho Positivo 47

1.3.4.- Fuentes 48

1.4.- El Abuso del Derecho 48

1.4.1.1.- El Derecho y la Conducta Abusiva 50

1.4.1.2.- Diversas manifestaciones de Abuso del Derecho 51

1.4.1.3.- El Abuso del Derecho, con o sin tipificación expresa 52

1.4.1.4.- Tesis – Proteccionista, no permitir el mal uso de los derechos 54

1.4.1.5.- Algunas consideraciones del Derecho comparado 55

1.4.1.6.- Fundamentos del Abuso del Derecho 56

1.4.1.7.- Conducta Antijurídica, Inmoral y Abusiva 58

1.4.1.8.- La Antijuricidad específica para configurar el Abuso 59

1.4.1.9.- Resumen de lo que se requiere para poder señalar una conducta

Abusiva 62

1.4.2.- Factores a considerar, para tipificar el abuso del derecho. La Buena Fe 65

1.4.2.1.- La Moral y lo Jurídico 66

1.4.2.2.- La utilidad en el ejercicio del derecho 70

1.4.2.3.- El Abuso del Derecho engendrado por el propio sistema legal 71

1.4.2.4.- El fin espiritual de la Institución Jurídica 72

1.4.3.- El Abuso del Derecho en el Sistema Procesal vigente 73

1.5.- La Tutela Judicial efectiva 84


1.5.2.- La Tutela Judicial frente al Abuso del Derecho 86

1.5.3.- Conclusiones parciales del capítulo 89

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 90

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 90

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 94

2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 96

CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Resultados de la encuesta 97

3.2.- Propuesta 105

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 108

Conclusiones generales 109

Recomendaciones 110

Bibliografía

Anexos

Resumen Ejecutivo

El abuso del derecho es una realidad en nuestro ordenamiento jurídico, recogido tanto

en la doctrina, en la legislación positiva como en la jurisprudencia; no es necesario

llenar el ordenamiento jurídico de prohibiciones, tratando de encasillar conductas

abusivas, pero si es importante que los Jueces, con sus fallos vayan cada vez de mejor

manera definiendo la figura del abuso del derecho, partiendo de la diferencia que como

hemos señalado existen con otras figuras jurídicas, y que hasta ahora confunden a

nuestro magistrados y obviamente a los fallos sobre este tema. No será tampoco bueno

asumir por parte de los jueces la posición solamente subjetivista, con esos nos

quedamos limitados con el delito o cuasidelito, y quedarían sin sanción otras conductas

dañosas, donde no existe culpa ni dolo.

La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra

métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos,

hipótesis, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información;

la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones,

sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de

Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a

los profesionales del Derecho, la línea de investigación es la Protección de Derechos y

Garantías Constitucionales.

Planteado así el problema, se investigará las consecuencias del abuso del derecho en los

procesos ni las responsabilidades de las partes procesales, donde se garantizará la tutela

judicial efectiva.

Summary Executive

Abuse of the law is a reality in our legal system, both collected in the doctrine, in the

positive as in jurisprudence legislation; It is not necessary to fill the legal system of

prohibitions, trying to pigeonhole abusive conduct, but if it is important that the judges,

with faults will increasingly better defining figure of the abuse of the right, based on the

difference as we have pointed out there are other legal figures, and that so far they

confuse our judges and obviously to failures on this issue. It will not be not good to

assume by the judges only subjective position, with those we were limited with the

crime or tort, and other harmful behaviors, where there is no fault or fraud would be

without penalty.

The methodology of the research is qualitative-quantitative which integrates methods,

techniques and instruments for the approach to the problem, objectives, hypothesis,

variables and determining instruments for the collection of information; which was

tabbed, processed and analysed by the method of proportions and reasons, supported by

the theoretical framework and methodological framework and method of evaluation of

results obtaining conclusions and recommendations of the surveys made to

professionals of the right, the line of research is the protection of rights and

constitutional guarantees.

Thus raised the issue, the consequences of the abuse of process or the responsibilities of

the parties procedural law, which ensures effective judicial protection shall be

investigated.

1

INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la Investigación

El abuso del derecho, un problema jurídico social, que se extiende a todos los ámbitos

del sistema legal, promovido por diversas causas como la debilidad, de la ley a

consecuencia de su oscuridad o vacíos ; la malicia de los actores o sujetos de la relación

jurídica con que ejercen su derecho ; la inoperancia, indiferencia o participación de los

aplicadores de la ley; todo lo cual conduce inobjetablemente a la consumación de

daños graves e irreparables para la justicia; daños que se construyen con la conducta

abusiva puesta de manifiesto en el tránsito del procedimiento y que se concretan con

los resultados generalmente, ajenos a la tutela judicial requerida.

Enfrentar este problema como principio jurídico, proclamado por la carta constitucional

es el tema de este aporte. El autor Lino Rodríguez Arias en panamá investigó el tema

del Abuso del Derecho, año 2010, destacando en sus conclusiones lo siguiente:

El abuso del derecho surge cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se produce

una alteración en el equilibrio que debe existir entre el interés social de que sean

respetados los derechos individuales y los restantes intereses que a la sociedad como

entidad orgánica cumple realizar.

El ejercicio del derecho individual será entonces abusivo, si su titular tenía

conocimiento de las consecuencias antisociales que su obrar ocasionaba, por lo que para

que un derecho pueda calificarse de abusivo, primero debe de considerarse si se produce

una alteración en el equilibrio de los intereses de la sociedad, segundo que aquella sea

motivada por desarmonía entre intereses individuales de una parte y los intereses de la

sociedad como entidad orgánica de otra, y tercero que el titular al provocarla tenga

conocimiento de las consecuencias antisociales que su obrar originaba; elementos que

son los presupuestos para que el juzgador pueda establecer la sanción para una conducta

abusiva; es decir el ámbito del juzgador se debe sujetar a estos presupuestos

determinados , para sancionar las conductas de los sujetos procesales como autores de

abuso del derecho.

2

Los autores Manuel Atienza y Ruiz Manero, en una investigación bajo el título de

Ilícitos atípicos, año 2012 (España). Dicen los autores:

Las normas jurídicas regulativas tienen la forma exclusiva de reglas, donde no se

proporcionan criterios de valoración; sin embargo existen predicados valorativos como

“mal uso de la cosa”, “diligencia de un buen padre de familia, equitativamente etc., que

deben ser aplicados por los órganos de aplicación, pero que no son suficientes por lo

que se tendría que acudir a valoraciones extrajurídicas que se obtendrían de la

moralidad social, sería necesario entonces postular en el sistema jurídico una norma que

ordene a los jueces como condición para la aplicación de los predicados valorativos, la

valoración moral colectiva, del grupo social en el que el juez desarrolla su función,

partiendo de la consideración de que lo abusivo significa la condena moral por parte de

la conciencia colectiva frente a un determinado acto, que aunque para el ordenamiento

jurídico sea un acto lícito y consista ello en el ejercicio de un derecho; es un acto que

entraría en la consideración de abuso del derecho si se da un contraste entre la

permisión jurídica de ciertas acciones en ciertas circunstancias y la convicción moral

colectiva de que tales acciones en tales circunstancias, deberían encontrarse

jurídicamente prohibidas.

Ramiro Prieto Molinero hace un estudio sobre el abuso del derecho y el proyecto de

Código Civil y Comercial de Argentina en el año 2012. Hace el señalamiento de las

siguientes conclusiones:

La buena fe es el criterio básico de detección, la que da VERDADERA VIDA

OPERATIVA a LA SITUACION ABUSIVA Y LA ALUSION de LAS

CONSECUENCIAS JURIDICAS DE QUE ES POSIBLE; SIN EMBARGO EL

PROYECTO ACUDA TAMBIEN DE MANERA SIMULTANEA A LA MORAL Y A

LAS BUENAS COSTUMBRES, formulaciones arcaicas y vacías, lo razonable sería

considerar a la buena fe como único parámetro moral válido para determinar la

conducta abusiva. La tendencia actual en esta materia para identificar con precisión los

criterios identificatorios, del abuso son finalistas, funcionales.

En el proyecto se asume el criterio finalista, fines del ordenamiento, es un intento grave

porque se cae en excesos, es muy ambigua, y con ello se podría justificar cualquier cosa,

3

habrá abusos de derecho cada vez que el funcionario así lo desee, pues el podrá según

su criterio revelarnos cuales son los fines del ordenamiento.

Se podría en criterio de esta investigación dejar la buena fe como criterio de detección

del abuso o remplazarlo con la idea de finalidad del Interés Protegido, la consagración

de un derecho subjetivo importa la presencia de un interés que se busca proteger, todo

derecho se acuerda en función de un interés lógico esencial que se considero digno de

protección. Una de las formas más usuales de hacer valer derechos subjetivos es por la

vía judicial y aquí el eventual abuso se daría precisamente en caso de darle curso a las

pretensiones de la parte actora. ¿Cuál tendrá que ser el efecto del abuso del derecho?,

aquí lograr el rechazo de la demanda en cuyo caso no habría daño alguno que reparar y

el instituto estaría cumpliendo un verdadero rol preventivo , por otro lado el abuso del

derecho también puede llevar a la nulidad parcial de determinadas cláusulas abusivas.

Resulta difícil a los tribunales de justicia determinar cuándo se encuentran frente a un

ejercicio abusivo de derechos pese a contar con parámetros concretos para su detección

tanto mas lo es lo de determinar algo más sutil como el de calificar de abusivo algo

donde se está utilizando correctamente la ley.- Puede emplearse una clausula destinada

a determinar usos abusivos de derechos subjetivos para clarificarlos facultades legales

caso a donde el abuso trasciende el ejercicio de tales derechos.”

Jorge Ortiz Donoso, escribe una investigación sobre el tratamiento del abuso del

derecho en la jurisprudencia de las Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de

Justicia del Ecuador, de ese estudio se extraen las siguientes conclusiones:

La jurisprudencia dictada por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, ha sancionado

en algunos fallos el Abuso del Derecho, pero bajo consideraciones de diversos

elementos o manifestaciones de conducta llegando a la situación de calificar como

abuso situaciones que a la luz de la sana critica, están lejos de constituir tal cosa; así:

Hay abuso porque se coaccionó a una empresa a suscribir contratos ampliatorios de uno

ya existente, figura que puede encajar en algún vicio del consentimiento, con regulación

legal diferente, en otro fallo priorizan el elemento intención de hacer daño lo que

revelaría un ejercicio de derecho abusivo, para calificarlo además de malicioso o

temerario, igualmente si el animo es culposo estaríamos frente a un abuso equivalente a

4

un cuasidelito, posición eminentemente subjetivista, revisar si el agente actuó con dolo

o con culpa, es decir delito o cuasidelito; así mismo se ha sancionado el incumplimiento

de obligaciones, en cuyo caso, por lógica tenemos que entender que no se estaría

violando ni ejerciendo derecho alguno, tal vez se trataría de violar un deber jurídico; y

también se ha juzgado conductas abusivas sin que existe relación jurídica contractual,

por ejemplo declaraciones contra la honra de una persona, situación que proviene de

relaciones extracontractual. La primera contractual relación jurídica preexistente, la otra

incumplir con el deber generado de no dañar.

También la Corte Nacional ha sancionado desde la consideración de la doctrina objetiva

o lo que es lo mismo responsabilidad objetiva posición que solo le exige la existencia

objetiva y real del daño, sin que haya intencionalidad, si bien no hubo animosa injuria,

no hubo culpa ni dolo en el agente, esto no lo exime de la reparación del daño causado,

causar daño ya es abusivo.

También hay la tendencia de declarar la existencia del abuso sin que se haya producido

necesariamente daño real. Alguien presenta varias demandas del mismo tema, sujetos

procesales, etc., eso dice el COFJ es abuso del derecho, pero en la primera providencia

se las rechaza, no llego a afectar al demandado; pero la conducta y el ejercicio abusivo

del derecho de acción ya se dio. No existe norma legal que tipifique las diversas

manifestaciones de abuso, se sanciona, sobre la base de la buena fe, la moral social,

hasta la costumbre como limites naturales y espontáneos al ejercicio de las prerrogativas

que tutela una norma jurídica. El abuso del derecho hoy constituye un PRINCIPIO

GENERAL DEL DERECHO, SU BASE Y SUSTENTO DESCANSA EN LA BUENA

FE, y resulta de toda conducta que se coloca en contradicción con el ordenamiento legal

en su conjunto, es un acto ilícito por atentar contra esos principios.

No existe por tanto uniformidad en las salas en determinar con precisión las conductas

abusivas, y hoy se circunscribe de manera mas intensa en el derecho de acción, donde se

trafica con la deslealtad procesal, con los procesos injustificados, etc.

5

Planteamiento del problema

Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, a través de su ejercicio,

convirtiéndolo en medio para hacer daño al prójimo; resulta ilegitimo ejercer el derecho

en contra de los fines que inspiraron su creación. El derecho como tal no puede ser

instrumento para amparar procedimientos contrarios a la moral, a las buenas

costumbres; si el aplicador de la norma, los Jueces, admiten este tipo de conductas, sería

tanto o más abusador que el titular del derecho subjetivo, dando paso a un estado de

inseguridad jurídica.

Derecho subjetivo que confiere para su titular un ámbito de poder, donde su voluntad

es indispensable para la ejecución de ese poder; es un fenómeno espiritual, que se

expresa en manifestaciones de voluntad; manifestaciones que pueden conducir al

ejercicio regular del derecho acorde con la moral colectiva social; pero también a

situaciones contrarias, incurriendo en lo que la doctrina llama abusos del derecho. La

tesis del derecho subjetivo considera que se incurre en abuso del derecho cuando el

titular obra con dolo o culpa, orientando su accionar a la realización del daño al

semejante, ya sea porque contraría la finalidad que persigue el derecho (contrario a los

fines de la ley) o excede a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas;

costumbres; su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su

ejercicio resulta contrario a eso principios de convivencia moral, o los fines sociales y

económicos del derecho; cuando se ejercita un derecho no para defender un interés

legítimo, sino para dañar o perturbar a otra persona sin utilidad para sí.

Diversas manifestaciones de Abuso del Derecho:

a) Acto que se cubre con apariencia jurídica, responde a una situación no amparada

en la norma.

b) Se invoca un derecho que solo se lo tiene en apariencia.

c) Se tiene el derecho pero se obtiene beneficios que no corresponden al interés

realmente protegido; se sobrepasa al interés (no está dimensionado en la norma).

d) Se tiene el derecho pero se lo invoca no para alcanzar los fines de la ley, su

interés legítimo, sino para hacer daño a la contraparte.

6

e) Se tiene el derecho pero se lo utiliza para alcanzar situaciones contrarias a los

fines de la ley.

Estas manifestaciones las trasladamos al campo del proceso en general, donde se

complementa entre otras cosas, con el desvío, las alteraciones, distorsiones que

experimentan las distintas estructuras procedimentales en perjuicio de las partes y

obviamente del interés de la justicia, motivadas por los sujetos procesales titulares de la

relación de derechos subjetivos, y paradójicamente también por parte del o los

juzgadores.

Abuso del derecho que queda en la impunidad, por el vacío de una normativa que

persiga y sancione esta conducta. Sobre su conveniencia o no, aún es tema de discusión.

Puntos de discusión a considerar: Para que exista Abuso del Derecho, debe existir el

derecho, y la conducta calificada de Abuso debe de producirse. Dentro del marco de ese

derecho. Los elementos fácticos del abuso estarían dados por exigir pretensiones de

forma exagerada o fuera del marco objetivo de la norma; o así mismo excederse en el

interés reclamado, más allá del interés protegido. Una conducta que no esté protegida o

tutelada por un derecho especifico, será calificada de cualquier manera, menos de abuso

del derecho.

Si el abuso del derecho requiere que la persona sea titular de un derecho (que exista el

derecho), como es que su ejecución puede constituir un abuso, y lo más grave, de forma

dolosa o culposa, con daños a terceros. Es una contradicción real o aparente?,

constituye abuso ejercitar su propio derecho. Definitivamente no constituye abuso; pero

la voluntad del titular de un derecho debe de considerar que el ejercicio de su derecho

se enmarca dentro de los límites del interés jurídicamente protegido, y que si incurre en

actos al margen de ese interés o en exceso de ese interés, promueve el rompimiento del

equilibrio original que seguramente existió al momento de instaurarse la relación

jurídica subjetiva.

El abuso del derecho: Es conveniente el dictado de una normativa que lo identifique y lo

sancione puntualmente? los que se oponen a esta posibilidad sostienen que una

regulación normativa que tipifique esta conducta, va a restringir el campo de aplicación

en consideración a la multiplicidad de formas que el abuso puede tomar en los distintos

7

casos; es decir quedarían en la impunidad, muchas manifestaciones de esta conducta.

Que es mejor mantener sin ninguna tipificación legal a esta conducta, a efectos de que el

Juzgador, con sana critica sancione las conductas maliciosas que se salen del interés

protegido por la ley a la luz de consideraciones de orden moral y social. Los que

abogan por una normativa que tipifique esta conducta sostienen que este marco legal

ayudaría a mitigar en gran medida, esto que especialmente en el ámbito procesal,

atenta contra el interés de la justicia, estableciendo las consecuencias jurídicas que un

acto calificado de abuso del derecho debe merecer, así como las responsabilidades que

se puedan atribuir a sus autores, los propios sujetos procesales, y aun el propio juzgador,

con las consiguientes sanciones. Puede ser que los presupuestos para la calificación de

este tipo de conducta, deje al margen muchas situaciones que en esencia constituyen

abuso del derecho; pero he allí el papel sabio del legislador, tratar de adecuar en los

disantos ámbitos jurídicos, las distintas manifestaciones de los titulares de derecho en

ejercicio abusivo, como lo que ocurre actualmente con el llamado velo societario; con

los actos y contratos simulados, etc.

En el campo del procedimiento, que es el mecanismo para viabilizar el principio y la

aspiración que conlleva alcanzar tutela protección de la función jurisdiccional que

atiendan el requerimiento de justicia, esto es que se brinde con oportunidad y eficacia a

la persona la tutela judicial efectiva, quiere decir esto último, real auténtica, valida,

suficiente satisfactoria; pero ocurre que el ejercicio abusivo del derecho y de las

prerrogativas que la norma contiene ya sea de parte de uno o ambos sujetos procesales o

también de parte del juzgador, hace que se coarte, interrumpa, violente la concesión de

la tutela judicial efectiva, ser habrá violentado la concesión y acatamiento de este

derecho; la justicia habrá torcido su camino motivada por la conducta abusiva de

cualesquiera de los integrantes del proceso en marcha; de manera que el principio de la

tutela judicial efectiva Art. 75 de la Constitución, no se habrá cumplido, en

consecuencia concluimos que uno de los factores que gravitan en la no concesión de

este derecho constitucional, lo constituye sin duda el abuso del derecho que se ejercita

en un procedimiento cualquiera, ya sea administrativo o judicial; en el campo

administrativo el abuso del poder público, seria causa suficiente para configurar

manifestaciones de abuso de derecho, y por supuesto negar la tutela administrativa,

legal a que tiene derecho la persona; más graves en la concesión propiamente de la

justicia a través de los aplicadores de la ley, los Jueces.

8

Problema científico

El Código Orgánico de la Función Judicial no establece las consecuencias del abuso del

derecho en los procesos ni las responsabilidades de las partes procesales, lo que atenta

contra la tutela judicial efectiva.

Objeto de la investigación: Derecho Civil.

Campo de acción: Código Orgánico de la Función Judicial.

Identificación de la Línea de investigación:

Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.

Objetivo general:

Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la función judicial

que establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las

responsabilidades de las partes procesales, para garantizar la tutela judicial efectiva.

Objetivos específicos:

1) Fundamentar jurídica y doctrinariamente los principios rectores de la función

judicial, el procedimiento, el derecho, el abuso del derecho, y la tutela judicial

efectiva.

2) Determinar la necesidad de una reforma al Código Orgánico de la Función

Judicial que establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos

y la responsabilidad de las partes procesales.

3) Elaborar los elementos de la propuesta.

9

Idea a defender.

Mediante un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Función

Judicial que establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las

responsabilidades de las partes procesales, se garantizará la tutela judicial efectiva.

Variable independiente:

Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial que

establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las

responsabilidades de las partes procesales.

Variable dependiente:

Garantizar la tutela judicial efectiva.

Justificación del tema de investigación:

Una regulación normativa que tipifique el abuso del derecho, va a restringir el campo de

aplicación en consideración a la multiplicidad de formas que el abuso puede tomar en

los distintos casos; sin dejar que haya impunidad en esta conducta.

Los que abogan por una normativa que tipifique esta conducta sostienen que este marco

legal ayudaría a mitigar en gran medida, esto que especialmente en el ámbito procesal,

atenta contra el interés de la justicia, estableciendo las consecuencias jurídicas que un

acto calificado de abuso del derecho debe merecer, así como las responsabilidades que

se puedan atribuir a sus autores, los propios sujetos procesales, y aun el propio juzgador,

con sus respectivas sanciones.

La metodología a emplear es:

La Metodología de la presente investigación es la modalidad cuali-cuantitativa con

predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el

fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.

10

La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos

en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.

Se utilizará los siguientes métodos teóricos:

Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.

Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de

Modelación.

La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la

interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la

investigación.

Resumen de la Estructura de la Tesis:

El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:

Capítulo I: Marco teórico de la investigación con las distintas posiciones teóricas sobre

el objeto de investigación con conclusiones parciales del capítulo,

Capítulo II: Marco metodológico de la investigación donde se la realizó mediante

métodos, técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado con conclusiones

parciales del capítulo y

Capítulo III: Resultado de la investigación, donde encontramos la aplicación y

evaluación de los resultados de la propuesta, con conclusiones parciales del capítulo,

culminando con las conclusiones generales y recomendaciones, resultado del trabajo

realizado.

Aporte teórico

El Abuso del Derecho, de suyo es una novedad dentro de nuestra legislación, pero que

prácticamente queda en el nivel de un importante enunciado sin que se le haya

completado la normativa relacionada con sus efectos; por eso es que el presente trabajo

al analizar los antecedentes y la importancia del asunto está dando el aporte teórico que

11

puede ser aprovechado por legisladores, jueces y abogados en general para que a su vez

estén en posibilidad de dar lo suyo para enriquecer la teoría.-

Significación práctica.

Nuestra tesis concluye con una propuesta que en esencia pretende reformar el código

orgánico de la función judicial para reforzar sus enunciados y determinar

responsabilidades para quienes abusen del derecho impropiamente, es decir que

nuestra tesis se orienta a implantar algo que en la justicia será de gran trascendencia.

Novedad científica

El Código Orgánico de la función judicial por primera vez en la legislación nacional

contempla el abuso del derecho como uno de los aspectos que permite garantizar que el

procedimiento sea un medio de realización de la justicia y de acceder a la tutela judicial

efectiva; pero esta disposición legal que por si sola es novedosa no puede operar sin

que se la complemente con otras que la hagan efectiva, especialmente dentro de los

procesos. Habiendo nuestra tesis afrontado esta realidad consideramos que por si sola

es una novedad doctrinaria.

12

CAPITULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- La Constitución de la República

El Neoconstitucionalismo1 es la filosofía política - jurídica que vive el País, donde lo

esencial y la principal razón de la convivencia social es, privilegiar el acatamiento,

sometimiento y aplicación de las normas y principios constitucionales, que promueven

entre otros paradigmas el buen vivir, que se expresa en ofertar al ciudadano, la

excelencia en sus servicios fundamentales como el de la justicia; Justicia bajo la

consideración de principios que nos llevan a pensar y admitir que estamos frente a una

nueva justicia, mas expedita, humana, transparente, tanto que en su declaración inicial,

la constitución dice que el Ecuador vive un estado de derecho y de justicia.

Esta declaración se convierte en una de las de mayor trascendencia en política social;

compromete a todos los estamentos de la administración y gestión pública, a velar por

el cumplimiento y real aplicación de la justicia a favor de los integrantes de la sociedad

Ecuatoriana; para eso el texto constitucional estatuye una serie de principios, tanto para

el ciudadano común titular del derecho a la justicia, para los jueces, para el mecanismo

del procedimiento, para la interpretación y aplicación de normas del procedimiento; en

general un conjunto de principios que con sentido de acatamiento y aplicación

privilegiada (de la constitución) servirán para la consolidación de una nueva forma de

administrar justicia.

Como se ha demostrado durante la historia del constitucionalismo, las constituciones

ambiguas y vagas pueden aplicarse con facilidad; las que diseñan, innovan y pretenden

ser inmanentes a la cotidianeidad en una sociedad democrática requieren de un esfuerzo

suplementario para ser aplicadas. Si, como afirma Guastini, generalmente los problemas

fundamentales de toda interpretación nacen de la ambigüedad y la vaguedad de los

textos sujetos a interpretación2.

1 M. Carbonell, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en M. Carbonell (ed.), Teoría del neo

constitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta-IIJ (UNAM), 2007, p. 10. 2 Guastini Riccardo, “Problemas de interpretación”, Isonomía No. 7, octubre 1997, Pág. 123 y ss.

13

El constitucionalismo revolucionario no podría haber cumplido sus primeros objetivos

sin el carácter plenamente vinculante de sus disposiciones. Solo de esa manera,

legitimado políticamente a través del poder constituyente y concretado jurídicamente

por medio de la norma la diferencia rousseauniana entre pacto y contrato3 podía este

nuevo movimiento trasladar la soberanía del rey al pueblo. La Constitución de Ecuador

de 2008 incorpora un buen número de disposiciones que coinciden con el objetivo de

reivindicar esta “fuerza” constitucional, como referencia principal que es en estos

momentos del nuevo constitucionalismo latinoamericano4. Desde su artículo primer

califica a Ecuador como un “Estado constitucional de derechos y de justicia”.

La denominación, por ella misma, es bien descriptiva de la voluntad del poder

constituyente de trascender del Estado social y democrático de derecho. Esta penúltima

fase en la evolución del Estado no consiguió garantizar plenamente los derechos

sociales pese a que éstos formaban el núcleo del cambio entre el Estado democrático y

el Estado social. El calificativo Estado constitucional5, con fundamentos en la doctrina

pero apenas incorporado formalmente a los textos jurídicos, pretende superar al Estado

social y democrático de derecho en varias de sus debilidades.

Es una nueva cultura jurídica - política que en lo político, como doctrina del Estado

quiere implementar mecanismos tendientes a mejorar la organización y funcionamiento

de las instituciones democráticas, y en lo jurídico, entre otras cosas:

a) privilegiar la protección de los derechos fundamentales, lo que para muchos

representa la razón de ser y la fuente de legitimidad del poder, esto es la

columna vertebral del neoconstitucionalismo.

b) promover la aproximación del derecho a la moral con la incorporación de

elementos morales, en la tarea de alejarla del dominio estrictamente individual para

3 Jean Jacques Rousseau, El contrato social, Madrid, Tecnos, 1988, p. 32); soberanía que se materializa,

en el ámbito jurídico, en el contrato, que posteriormente recibiría la denominación de “constitución”. 4 cfr. Rubén Martínez Dalmau, “El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo

constitucionalismo latinoamericano”, Entre voces No. 15, agosto-septiembre2008, pp. 67-71. 5 Constitución de la República del Ecuador 2008, art. l “Estado constitucional de derechos y justicia”,

pero debe hacerse notar que el atributo “de derechos” no se refiere al tradicional concepto de Estado de

derecho ya incorporado en el de Estado constitucional, sino que hace énfasis en la labor de protección

constitucional de los derechos. También “Estado de justicia” cuenta con precedentes comparados (v. gr.,

Constitución de Venezuela, artículo 2, de 1999).

14

involucrarla en el colectivo de requerimientos sociales que rodean al individuo, para

dar paso a lo que algunos autores denominan el constructivismo ético, partiendo de la

consideración de que la democratización del derecho, va de la mano con la

consideración de que el derecho es como una especie de moral social, lo que pudiera

dar lugar a que el individuo que se involucre en el ámbito del orden jurídico, tendrá

como soporte la moral critica para saber determinar dentro de ese orden jurídico al que

se aviene , los valores ,morales que practica, a fin de conjugarlos de mejor manera en

su realización (García Figueroa A) “Criaturas de la moralidad”.

c) Derecho y moral comparten un vocabulario que permite pensar que el discurso

jurídico no puede ser ajeno al discurso moral Esto nos lleva al campo de la

argumentación jurídica como aportación mas destacada del neoconstitucionalismo , que

apertura no solo del razonamiento jurídico sino del razonamiento en general y moral

sobre todo, como cuando por ejemplo tenemos que resolver un conflicto entre derechos

fundamentales, no cabe duda que tenemos que recurrir a la argumentación moral;

razonar en derecho, en definitiva es hacerlo en función de valores morales como la

dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, etc.

d) la teoría de la argumentación nace para contradecir la teoría clásica de los

sistemas narrativos, hoy “tiende el derecho a ser concebido no como un conjunto

estático de normas, sino como un conjunto dinámico de argumentos, (Luis prieto

Sanchis: Tendencias actuales del Estado constitucional contemporáneo) donde se hace

necesario el control racional sobre la argumentación jurídica’’.

e) Loa axiológico del derecho constitucionalizado. El derecho se expresa a través de

un lenguaje valorativo, lo que significa a criterio de estudiosos, la materialización y

moralización del derecho, en otras palabras, la transformación (logro trascendente del

neoconstitucionalismo) de un derecho deontológico, puramente normativo a un derecho

axiológico, valorativo.

1.1.1.- Principios Rectores de la Función Judicial

La Función Judicial se rige bajo el amparo de los principios dispuestos en la

Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico de la Función Judicial

15

1) Principio de Supremacía Constitucional6

Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la

Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se

encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se

podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. Cualquier jueza o juez, de

oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una norma

jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos

humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la

Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente

a la Corte Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá

sobre la constitucionalidad de la norma.

2) Principio de Aplicabilidad Directa e Inmediata de la Norma Constitucional7

Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la

Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en

los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más

favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen

expresamente. Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos

internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación.

3) Interpretación Integral de la Norma Constitucional8

Las juezas y jueces aplicarán la norma constitucional por el tenor que más se ajuste a la

Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más

favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con

los principios generales de la interpretación constitucional.

6 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 4. Cap. II. Pág. 3.



16

4) Principios de Legalidad, Jurisdicción y Competencia9

La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer

la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus

preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de

sus funciones. Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas

ejercerán las funciones jurisdiccionales que les están reconocidas por la Constitución y

la ley.

5) Principio de Independencia10

Las juezas y jueces solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la

Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al

ejercerla, son independientes incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial.

Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los

deberes y atribuciones de la Función Judicial.

6) Principio de Imparcialidad11

La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la

igualdad ante la ley. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán

resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre

la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,

los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos

probatorios aportados por las partes.

7) Principios de Unidad Jurisdiccional y Gradualidad12

De conformidad con el principio de unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las

demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia

ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la

9 Código Orgánico de la Función Judicial, Art.7. Cap. II Pág. 4.



12 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 10. Cap. II Pág. 6.

17

Constitución. La administración de justicia ordinaria se desarrolla por instancias o

grados.

8) Principio de Especialidad 13

La potestad jurisdiccional se ejercerá por las juezas y jueces en forma especializada,

según las diferentes áreas de la competencia. Este principio no se contrapone al

principio de seguridad jurídica. Las decisiones definitivas de las juezas y jueces deberán

ser ejecutadas en la instancia determinada por la ley.

9) Principio de Gratuidad14

El acceso a la administración de justicia es gratuito. La jueza o juez deberá calificar si el

ejercicio del derecho de acción o de contradicción ha sido abusivo, malicioso o

temerario.

10) Principio De Publicidad 15

Las actuaciones o diligencias judiciales serán públicas, salvo los casos en que la ley

prescriba que sean reservadas. No podrán realizase grabaciones en video de las

actuaciones judiciales. Se prohíbe a las juezas y a los jueces dar trámite a informaciones

sumarias o diligencias previas que atenten a la honra y dignidad de las personas o a su

intimidad.

11) Principio de Autonomía Económica, Financiera y Administrativa16

La Función Judicial goza de autonomía económica, financiera y administrativa.

Administrativamente se rige por su propia ley, reglamentos y resoluciones, bajo los

criterios de descentralización y desconcentración. El Estado tendrá la obligación de

entregar los recursos suficientes para satisfacer las necesidades del servicio judicial que

garantice la seguridad jurídica.

13

Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 11. Cap. II Pág. 6. 14



Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 14. Cap. II Pág. 7.

18

12) Principio De Responsabilidad17

La administración de justicia es un servicio público que debe ser prestado de

conformidad con los principios establecidos en la Constitución y la ley. El Estado será

responsable en los casos de error judicial, detención arbitraria, retardo injustificado o

inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva,

y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

13) Principio de Dedicación Exclusiva18

El ejercicio de cualquier servicio permanente o de período en la Función Judicial,

remunerado presupuestariamente o por derechos fijados por las leyes, es incompatible

con el desempeño libre de la profesión de abogado o de otro cargo público o privado,

con excepción de la docencia universitaria, que la podrán ejercer únicamente fuera de

horario de trabajo.

14) Principio de Servicio a la Comunidad19

La administración de justicia por la Función Judicial es un servicio público, básico y

fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y

hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos

internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes. El arbitraje, la mediación y

otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen

una forma de este servicio público, al igual que las funciones de justicia que en los

pueblos indígenas ejercen sus autoridades.

15) Sistema Medio de Administración de Justicia 20

El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales

consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,

17





19

oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del

debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.

16) Principios Dispositivo, de Inmediación y Concentración21

Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y

jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y

en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley. Los

procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que conozcan

de la causa. Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de

actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso.

17) Principio De Celeridad22

La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución

de la causa, como en la ejecución de lo decidido. El retardo injustificado en la

administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y demás servidoras y

servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de

conformidad con la ley.

18) Principio de Probidad 23

La Función Judicial tiene la misión sustancial de conservar y recuperar la paz social;

garantizar la ética laica y social como sustento del quehacer público y el ordenamiento

jurídico; y, lograr la plena eficacia y acatamiento del ordenamiento jurídico vigente.

19) Principio de Acceso a la Justicia24

Los operadores de justicia son responsables de cumplir con la obligación estatal de

garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. El Consejo de la

Judicatura, en coordinación con los organismos de la Función Judicial, establecerá las

21





20

medidas para superar las barreras estructurales de índole jurídica, económica, social,

generacional, de género, cultural, geográfica, o de cualquier naturaleza que sea

discriminatoria e impida la igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el

proceso.

20) Principio De Tutela Judicial Efectiva De Los Derechos25

La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental

de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y

en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes,

cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea

la materia, el derecho o la garantía exigido.

21) Principio de Interculturalidad 26

En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia deberán

considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las costumbres,

prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén

bajo su conocimiento.

22) Principio De Seguridad Jurídica27

Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel

aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,

los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas

jurídicas.

23) Principio de Buena Fe y Lealtad Procesal28

En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o

abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo

25





21

el deber de actuar con buena fe y lealtad. La parte procesal y su defensora o defensor

que indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de conformidad con la ley.

24) Principio de la Verdad Procesal 29

Las juezas y jueces, resolverán únicamente atendiendo a los elementos aportados por las

partes. No se exigirá prueba de los hechos públicos y notorios, debiendo la jueza o juez

declararlos en el proceso cuando los tome en cuenta para fundamentar su resolución.

25) Principio de la Obligatoriedad de Administrar Justicia 30

Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a juzgar y hacer que se

ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los instrumentos internacionales de

derechos humanos y las leyes de la República.

26) Interpretación de Normas Procesales31

Al interpretar la ley procesal, la jueza o juez deberá tener en cuenta que el objetivo de

los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los

instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley sustantiva o material.

Cualquier vacío en las disposiciones de las leyes procesales, se llenará con las normas

que regulen casos análogos, y a falta de éstas, con los principios constitucionales y

generales del derecho procesal.

27) Principio de Colaboración con la Función Judicial32

Las Funciones Legislativa, Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y Control Social,

con sus organismos y dependencias, los gobiernos autónomos descentralizados y los

regímenes especiales, y más instituciones del Estado, así como las funcionarias y

funcionarios, empleadas y empleados y más servidoras y servidores que los integran,

están obligados a colaborar con la Función Judicial y cumplir sus providencias. La

29





22

Policía Nacional tiene como deber inmediato, auxiliar y ayudar a las juezas y jueces, y

ejecutar pronto y eficazmente sus decisiones o resoluciones cuando así se lo requiera.

Las juezas y jueces también tienen el deber de cooperar con los otros órganos de la

Función Judicial, cuando están ejerciendo la facultad jurisdiccional, a fin de que se

cumplan los principios que orientan la administración de justicia. Las instituciones del

sector privado y toda persona tienen el deber legal de prestar auxilio a las juezas y

jueces y cumplir sus mandatos dictados en la tramitación y resolución de los procesos.

Las personas que, estando obligadas a dar su colaboración, auxilio y ayuda a los

órganos de la Función Judicial, no lo hicieran sin justa causa, incurrirán en delito de

desacato.

28) Principio de Impugnabilidad en sede judicial de los Actos Administrativos33

Las resoluciones dictadas dentro de un procedimiento por otras autoridades e

instituciones del Estado, distintas de las expedidas por quienes ejercen jurisdicción, en

que se reconozcan, declaren, establezcan, restrinjan o supriman derechos, no son

decisiones jurisdiccionales; constituyen actos de la Administración Pública o Tributaria,

impugnables en sede jurisdiccional.

1.1.2.- Supremacía de la Constitución

El texto constitucional, en uno de sus artículos, señala la supremacía34

, preferencia de la

norma constitucional sobre cualquier otra normativa legal, y que obliga a todo servidor

público, que tenga como misión aplicar la ley, ya sea de tipo administrativo público, ya

sea judicial pública o privada (sistema de arbitraje), tienen la obligación de velar en

primer lugar por el respeto, sumisión y acatamiento a la norma constitucional, eso

significa el carácter de norma suprema; de manera que los juzgadores, de todos los

niveles e instancias tiene como obligación primera, observar la aplicación estricta de los

principios y normas constitucionales; luego la aplicación de las otras normas

secundarias; los Tribunales superiores de casación, revisión, etc., ejercen en cierto modo

control de constitucionalidad cuando tienen igualmente la obligación primaria y

33


Constitución del Ecuador, Art. 424. Título IX. ‘‘Supremacía Constitucional’’. Pág. 186.

23

preferente de revisar si en el procedimiento, llevado a cabo en la instancia inferior

existen o no violaciones de norma constitucional.

Que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico no es una

afirmación gratuita, en primer lugar, porque no siempre ha sido así, aunque hoy nos

resulte un lugar común en el pensamiento jurídico35

.

Por esa razón, el artículo 424 de la Constitución del 2008 es taxativo: “La Constitución

es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las

normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las

disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”. No hay

excepción al artículo, y de hecho el mandato se detalla en los artículos precedentes: el

artículo 425, cuando señala a la Constitución como la primera en el orden jerárquico de

aplicación de las normas; el 426, que determina que todas las personas, autoridades e

instituciones están sujetas a la Constitución, que debe ser aplicable directamente por los

jueces y autoridades públicas; y como corolario, la disposición derogatoria, cuando

afirma, después de invalidar la Constitución de 1998, que “el resto del ordenamiento

jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución”. Queda, por

lo tanto, manifiesta la preocupación del constituyente por consagrar el carácter “fuerte”

en la aplicación de la Constitución; esfuerzo que no podrá obviar el desarrollo posterior,

tanto legislativo como jurisprudencial de la Constitución. De hecho, el artículo 11.3 de

la nueva Constitución insiste en la idea de aplicabilidad directa, esta vez de los

derechos, justamente para alejar cualquier posibilidad de excusar su aplicación por

razones tradicionalmente aducidas, como la ausencia de legislación o la incapacidad

económica del Estado.

Esta supremacía en el campo de su realización está contenida en la normativa que

proclama los principios rectores de la función judicial (arts. 4, 5, y 6 del Código

Orgánico de la Función Judicial), y que se manifiestan en la forma siguiente:

a) Aplicación de Manera Directa e Inmediata de la norma Constitucional36

. Todo

funcionario público en el ejercicio de su misión está obligado al inmediato

35

Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en Miguel Carbonell (ed.), Teoría del

neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007, p. 32.

24

cumplimiento y aplicación de la norma constitucional; no podrá alegar falta de

ley o desconocimiento para evadir este cumplimiento.

b) Interpretación integral de la Constitución37

. Cualquier norma constitucional en

su aplicación debe responder al contexto integral, del cuerpo constitucional, en

el propósito de defender en lo que mejor favorezca los derechos garantizados en

la constitución, y; la facultad de la consulta y por ende la suspensión del

procedimiento que tiene todo aplicador de normas legales, cuando al momento

de la interpretación de la norma surja la duda de suponer o entender que esa

norma está en contradicción con normas que garantizan derechos

constitucionales, por que ofrecen mejor tutelaje, que a la situación reconocida

por la constitución.

1.1.3.- La Independencia de la Función Judicial

La división de funciones hace y permite que una democracia representativa,

presidencialista, superviva rodeada de la seguridad y confianza para quienes participan

de ella; se supone que cada función debe responder frente a los administrados, dentro

del ámbito de sus especificas funciones, sin que para ello se requiera la intervención o

participación de las otras funciones del Estado; principio que genera un equilibrio en

todos los órdenes de la gestión pública y que en el de la justicia garantiza una

administración que tramita y resuelve los requerimientos de ese servicio fundamental,

por medio de la relación exclusiva entre Jueces y usuarios; es decir nada de fuerzas

extrañas, ni poderes burocráticos, económicos, sociales, que puedan influir, entorpecer

y finalmente torcer la verdadera justicia ; panorama cierto especialmente en los pueblos

subdesarrollados, donde todavía se reclama y se lucha por alcanzar este logro, de una

justicia, independiente, donde los Jueces puedan obrar sin el temor de verse expuestos a

ser juzgados por tratar de ser jueces correctos y verticales.

Esta independencia va de la mano con otros principios como el de autonomía de la

función; unidad y exclusividad de la función, lo que quiere significar que el individuo

que se enviste de la toga de juzgador, no tiene sobre él nada más que su conciencia y

36

Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 5. Cap. II Principios Rectores y Disposiciones

Fundamentales. Pág. 4. 37


Fundamentales. Pág. 4.

25

sabiduría; y que su entorno solo es el ámbito y la estructura orgánica de la función

judicial , no hay otros jueces paralelos, como era hasta hace poco, donde la función

ejecutiva hacia también administración de justicia, a través de sus ministros, como eran

los de Obras públicas para el tema de los caminos y el de Agricultura para el tema de las

comunas .

Históricamente, la independencia judicial como garantía comenzó a ser posible con la

división de poderes. Otros momentos históricos anteriores en los que el juez actuaba

principalmente como delegado del rey, titular de la potestad de juzgar, no permiten

presumir esa independencia, que tampoco existió en regímenes más recientes de corte

autoritario, en los que no existía una auténtica separación de los poderes.

La propia ley colocaba cerca de cada instituto juzgador una dependencia del Ministerio

Público con el de liberado propósito de que representara allí el Poder Ejecutivo. Este

sistema constituía una “amenaza insidiosa para la conciencia, pues suponía conducir a

los jueces del mismo modo que se amaestra un potro: con un terrón de azúcar en una

mano y un látigo en la otra”38

.

Toda presión directa o indirecta y todo condicionamiento que interfiera en la

administración de justicia, destruye el principio de la independencia judicial, siempre

consagrado en las Constituciones del Estado, como la vigente, cuyo art. 168 numeral 1

reafirma el principio de que los órganos de la Función Judicial gozarán de

independencia interna y externa y que toda violación a este principio conlleva

responsabilidad administrativa, civil y penal. El Código Orgánico de esta función,

vigente desde el 9 de marzo del 2009, en su art. 8 desarrolla el principio de esa

independencia, ya no sólo de los órganos judiciales sino de juezas y jueces que sólo

están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional a la Constitución, a los

instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.

Al ejercer esta potestad, son independientes, incluso frente a los demás órganos de la

Función Judicial, contra la que ninguna función, órgano o autoridad del Estado puede

interferir. En el ámbito que queda expuesto, cuando se atenta contra la independencia de

38

Acosta Gallo, Pablo, La responsabilidad de Estado-juez, Madrid, Montecorvo, 2005, p. 40.

26

jueces y órganos judiciales, se atenta contra “el derecho de la sociedad a una justicia

imparcial”. Sin embargo, entre el postulado constitucional, legal y de doctrina sobre

independencia judicial, la historia y experiencia recientes del Ecuador, demuestran que

hay varios modos de comprometer la independencia de los órganos y jueces, por

ejemplo, los concursos de los nombramientos a cargo de los gobiernos y el control

disciplinario. Otro mecanismo, “es mantener en condición de provisionalidad a una

porción significativa de jueces, de modo de hacerles saber que pueden ser cesados en

cualquier momento o, en el caso de que hagan mérito ante las autoridades, alcanzar un

nombramiento estable”.

Esta fórmula se repite bajo distintos gobiernos y durante el interinato, el juez encargado

es vulnerable a presiones que vienen de o pasan por las autoridades que intervendrán en

su posible nombramiento definitivo. Los jueces provisionales firman resoluciones que

se convierten en motivo de escándalo público, al favorecer a litigantes en términos que

siguen cuestionados públicamente. La Interferencia en la independencia judicial,

ejercida desde el poder en casos concretos, persigue intimidar al juzgador, violando

también los derechos del afectado y perjudica al ciudadano con derecho a una justicia

imparcial.39

El Código Orgánico de la Función Judicial hace referencia a este Principio de

Independencia el mismo que manifiesta40

:

Art. 8.- Principio de Independencia.- Las juezas y jueces solo están sometidos en

el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos

internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes

incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial. Ninguna Función,

órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y

atribuciones de la Función Judicial. Toda violación a este principio conllevará

responsabilidad administrativa, civil y/o penal, de acuerdo con la ley.

39

www.eldiario.ec/noticias-manabi-ecuador/249635-independencia-e-imparcialidad/ 40



27

1.4.- Imparcialidad

La definición de imparcialidad fue percibida por los hombres en lo más profundo de su

conciencia de lo justo e injusto. Lo cierto es que esta garantía repetidamente fue

entendida como prioritaria, por ser resguardo del cumplimiento necesario para la

efectividad de otras. Al mismo tiempo, y por girar en torno a los juzgadores, puede

comprenderse también como uno de los principios de aseguramiento más complejos,

que involucra la articulación de numerosas instancias orgánicas y procesales.

La imparcialidad ha sido ligada al afianzamiento de una cualidad del juez, muchas veces

asimilada a lo objetivo, equitativo o neutral. Esta referencia se ha apoyado más o menos

en la naturalización de este principio, es decir, en su consideración como un principio de

definición única, a histórico y de prelación a cualquier regulación normativa. Como una

guía inmutable, reconocida o garantizada en ciertas épocas con mayor o menor

intensidad, o directamente desconocida en otras.

Para otros autores41

, la imparcialidad sólo es comprensible a partir de un principio

históricamente dotado de contenido; de una visión histórica que permita apreciar la

existencia de sistemas jurídicos que no sólo resguardaron en forma diversa este

principio, sino que plantearon distintos modelos normativos de imparcialidad que lo

estructuraron, principalmente representados por Inglaterra, Francia y Estados Unidos.

Como sea, la imparcialidad judicial, como la entendemos hoy en día, nació como valor

de la justicia cuando se introdujo la necesidad de conocer la verdad en los juicios;

momento en el que se erige necesariamente el papel de un tercero “superior o neutral”,

un juez y no simplemente un espectador o atestiguador de la regularidad del

procedimiento. De ello se deriva que tendrá como cometido especialmente declarar la

verdad de los hechos y la verdad del derecho.

Es una manifestación de conducta humana, que constituye la aureola que envuelve y

nutre la conciencia y espíritu, de todo aquel que se encuentra en la posición de ser

41

Zysman Quirós, Diego, Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un estudio histórico-conceptual

de modelos normativos de imparcialidad, Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de

Buenos Aires, 2004.

28

aplicador de la ley. La función judicial, sus adalides, los jueces, llamados a velar por

que esa aureola brille en cada dictado de resolución o sentencia que deba entregarse en

favor de los administrados, recurrentes de justicia.: Que esa justicia, tenga el brillo más

alto para su valor, la Imparcialidad con la que se haya proveído.

Nuestra Constitución en su Art 76 literal k manifiesta: Las personas tienen derecho a:

“Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente”42

.

La imparcialidad, pilar fundamental del garantismo constitucional.

De la misma forma el Código Orgánico de la Función Judicial manifiesta:

Art. 9.- Principio de Imparcialidad.- La actuación de las juezas y jueces de la

Función Judicial será imparcial, respetando la igualdad ante la ley43

.

En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán resolver siempre

las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre la única

base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,



Con la finalidad de preservar el derecho a la defensa y a la réplica, no se

permitirá la realización de audiencias o reuniones privadas o fuera de las

etapas procesales correspondientes, entre la jueza o el juez y las partes o sus

defensores, salvo que se notifique a la otra parte de conformidad con lo

dispuesto en el numeral 14 del artículo 103 de esta ley.

La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la

igualdad ante la ley. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán

resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre

42

Constitución del Ecuador, Art. 76. Lit. k). Título II. Cap. Octavo. ‘‘Derechos de Protección’’. Pág. 48. 43

Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 9 Título I. Cap. II ‘‘Principios Rectores Y Disposiciones

Fundamentales’’. Pág. 5.

29

la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,



1.1.5.- La Tutela Judicial Efectiva

Por derecho a la tutela judicial efectiva se entiende aquel derecho fundamental, de

configuración legal, contenido complejo y constitucionalmente reconocido a todas las

personas, consistente en el derecho de estas a tener libre acceso a los tribunales para

solicitar de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una

resolución de fondo fundada en Derecho. Así, resulta fácil de comprender, que pocos

derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva o normatividad inmanente como el

de tutela efectiva, a pesar del modo tan simple y breve con que se encuentra

constitucionalmente formulado.

Un derecho, el de la tutela judicial efectiva, cuyo contenido comprende tres facultades

esenciales: la facultad de acceder al proceso o a la jurisdicción, la facultad del derecho a

la defensa contradictoria, y la facultad del derecho a la efectividad de la sentencia.44

Si bien es cierto que la justicia demanda independencia, imparcialidad, lo primero a

considerar es el acceso al servicio de justicia, y al logro de una prestación efectiva, real,

auténtica. En este orden de cosas, lo fundamental responde al hecho de garantizar a

toda persona el derecho de acceder, requerir el servicio de justicia; no puede haber

limitaciones cortapisas, condiciones, requerimientos que pongan a unas personas en

mejores condiciones que otras para acceder a la justicia, y por otra parte no solo se

puede satisfacer el requerimiento de justicia, con el hecho de que te permitan demandar,

lo importante es que los Jueces conozcan, tramiten y resuelvan el requerimiento.

Y un derecho fundamental, un principio el de la tutela judicial efectiva según el cual

cualquier persona puede y debe ser amparada en el ejercicio pacífico de sus

pretensiones ante la justicia.

44

Sáez Lara C, Rodríguez-Piñero Bravo Ferrer M. La tutela judicial efectiva y el proceso laboral, Madrid,

2004.

30

Un derecho y principio que fue recogido, cuya finalidad última es la función judicial de

resolver definitiva y eficazmente los conflictos que se le someten y que se ha visto

desarrollado. Entonces es evidente y resulta de destacar sobre el derecho a la tutela

judicial efectiva que la doctrina constitucional ha ido definiendo y perfilando una serie

de conceptos o principios que derivan del de tutela efectiva y forman parte del

contenido de ese derecho fundamental45

.

Quede claro que en estos casos (subsanación, conservación, proporcionalidad, acceso al

proceso, derecho a los recursos, etc.) no estamos ante derechos fundamentales distintos

del de tutela efectiva, sino ante diversas facetas que se integran en el contenido de la

tutela efectiva.

La Función Judicial46

, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental

de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y

en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes47

,

cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea

la materia, el derecho o la garantía exigido.

La conclusión de este principio, es que además la protección el tutelaje que busca el

individuo de parte de la función judicial, sea, real, autentica, efectiva; esto es, que no

quede duda de que no se dio el servicio o que este fue incompleto, a medias,

insuficiente, y por supuesto no efectivo .

Necesariamente significa satisfacer la pretensión del recurrente; lo importante es

servirlo, servirlo bien, que quede convencido que la justicia, actuó frente a su

requerimiento, y que aunque no se le brindo su pretensión, quedó satisfecho con el

resultado.

45

ww.wnoticias.juridicas.com/articulos/00Generalidades/201209derechotutelajudicialefectiva.html#sysinici

o. 46

www.cortenacional.gob.ec/cnj/images/pdf/principios_rectores/principios%20rectores1.pdf 47

Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 23. Título I. Cap. II ‘‘Principios Rectores Y

Disposiciones Fundamentales’’. Pág. 10.

31

1.1.6.- Seguridad Jurídica

Derecho constitucional que tiene la forma de una garantía universal, que permite

asegurar a los integrantes de la sociedad Ecuatoriana, que las normas constitucionales

en primer lugar y toda la normativa del sistema legal, tendrá para cada quien la más fiel

y rigurosa aplicación; que no habrá desviación, desatenciones, marginación , omisiones

en el sometimiento a las normas legales que se requieran para el tratamiento de

cualquier requerimiento de justicia, o de aplicación de la ley en el ámbito

administrativo.

El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad

jurídica48

se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas

jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que

el Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de

nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos

prescritos en la norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las

medidas actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse

según la ley49

.

Como lo señala el artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “Las

juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación

de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los

instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas

jurídicas”50

.

No habrá seguridad jurídica cuando se produzca la vulneración de la ley. Vulneración

que se puede dar por atentar contra su verdadero espíritu y real significado; por omitir

su aplicación; por la inexistencia específica y puntual dentro de las hipótesis de la

48

Constitución de la República del Ecuador, Art. 82. Título II. Cap. Octavo ‘‘Derechos de protección’’.

Pág. 58. 49

García Falconí José, Profesor, Facultad de Jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador ‘‘El

Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica’’. 50

Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 25. Título I. Cap. II. Principios Rectores y Disposiciones


32

norma el tutelaje de determinada conducta que conduce al juzgador a desatender el

requerimiento del ciudadano, dejándolo en indefensión y desamparo, al no recibir el

servicio de justicia, por falta de norma legal, o en el peor de los casos, recibir una

respuesta, a pretexto de esa situación con graves quebrantos para sus intereses.

Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel

aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,

los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas

jurídicas.

Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del

derecho que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado

Constitucional de Derechos y Justicia, hay que entenderla como señala Roberto Dromi

en su obra sobre esta materia, en la página 118 “La seguridad originaria, que fue el

nuevo derecho para el proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad

jurídica51

sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la relocalización del Estado,

la redistribución de la economía, y la recreación del control”.

Agrega el mismo autor en las páginas 119 y 120 “El nuevo derecho se orientará a

profundizar el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial,

reconocer el social, a efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los

usuarios y consumidores de bienes y servicios”.

Termina señalando en la página 210 “hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un

extraño. Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad

y justicia son dos dimensiones radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le

trascienden, porque la justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden seguro,

y, la seguridad sólo es pensable en un orden justo”. De tal modo, que la seguridad

jurídica actualmente debe ser entendida dentro del Estado constitucional de derechos,

como una justicia concebida como exigencia de adaptación del derecho a la necesidad

de la vida social.

51

Dromi Roberto, Obra Estado Constitucional de Derechos y Justicia. ‘‘Seguridad Jurídica’’. Pág. 118.

33

1.1.7.- Celeridad Procesal

Uno de los más graves azotes por el que pasa la justicia, lo constituye sin duda, la

lentitud en los procedimientos; hoy este principio deviene de la declaración

constitucional (derecho) en su Art 75 el que manifiesta:

“Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva

imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de

inmediación y celeridad” 52

De manera que la justicia hoy debe adecuarse en su realización al cumplimiento de este

principio, para ello además deberá acumular en su realización otros principios de

procedimiento, como son la economía procesal, la concentración de actuaciones, y

obviamente a través del procedimiento oral, que se supone es el mecanismo de

trascendencia e innovación histórica en la administración de justicia, que será la

herramienta eficaz para el logro de este paradigma constitucional.

La celeridad procesal no es un principio abstracto: muy por el contrario, es el alma del

servicio de justicia. Está claro que la existencia del debido proceso se debe

necesariamente a la existencia de una justicia que no puede y no debe prolongar

innecesariamente el litigio; ya que la sociedad debe recomponer su paz a través del

proceso en el más breve plazo; y es de su interés que el conflicto de intereses o la

incertidumbre jurídica se dilucide prontamente. Esta situación De hecho, esta situación

ya se encuentra reconocida constitucionalmente en el derecho comparado y en nuestro

proyecto constitucional53

y resulta también una garantía protegida a nivel

supranacional54

.

52

Constitución del Ecuador, Art. 75. Título II. Cap. Octavo. ‘‘Derechos de protección’’. Pág. 53. 53

Al respecto debe mencionarse que el Anteproyecto de Constitución (2002) contemplaba lo siguiente:

Artículo 1°.- Toda persona tiene derecho: 26. Al debido proceso. En consecuencia:: a. Al libre acceso a la

justicia en un proceso que se desarrolla dentro de un plazo razonable que le permita ejercer su defensa y

acceder a los medios probatorios e impugnatorios regulados por la ley. Sin embargo, el Proyecto de

Constitución (2003) sintetizó este postulado: Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 25. Al debido

proceso. En consecuencia se garantizan enunciativamente: El libre acceso a la justicia y los derechos a la

jurisdicción predeterminada, a no ser condenado en ausencia, a la defensa, a no ser incomunicado sino en

los casos y en las formas previstas por la ley, a no autoinculparse, a la publicidad del proceso, a la

motivación de resoluciones judiciales, a la instancia plural, a la cosa juzgada; a la prohibición de

interrumpir los procesos, afectar el contenido de una sentencia o retrasar su cumplimiento, así como la

34

De hecho, sin celeridad procesal, o mejor dicho, con las indebidas dilaciones que se

producen a lo largo del proceso, resulta imposible lograr paz social. En tal sentido, la

búsqueda de la paz social en justicia parte desde el hecho de apaciguar el litigio antes

que profundizarlo.

Al respecto, hay que tomar en cuenta que la celeridad procesal, como un ideal que la

administración de justicia; tiene manifestaciones concretas en el proceso, tanto por parte

del Poder Judicial, como por parte del ciudadano, quien muchas veces es quien

contribuye a la lentitud procesal con la interposición dilatoria de Escritos y demandas

que comúnmente se hacen “para ganar tiempo” ante una determinada situación jurídica.

Al respecto, debemos mencionar al doctor Pablo Sánchez Velarde: “la celeridad

procesal aparece como un principio dirigido a la actividad procesal, sea del órgano

jurisdiccional como del órgano fiscal, a fin de que las diligencias judiciales se realicen

con la prontitud debida, dejando de lado cualquier posibilidad que implique demora en

el desarrollo y continuidad del procedimiento. Desde la perspectiva del justiciable o de

las partes en general, puede invocarse el mismo principio aún cuando es posible su

exigencia a título de derecho, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”.55

1.2.- El Procedimiento

1.2.1.- Definición

Es el mecanismo adjetivo legal de formalidades y actuaciones, que constituye el camino

a transitar de partes, jueces y auxiliares para alcanzar la prestación del servicio de

justicia. Los involucrados en la controversia, para dirimir sus conflictos junto con el

funcionario público, el juzgador-, son en definitiva los protagonistas de esta trama,

procedimentalismo puro que sirve para conocer, tramitar y decidir la controversia.

ejecución de las decisiones judiciales. Estas disposiciones se extienden al procedimiento administrativo,

en cuanto le sean aplicables. 54

Cfr. Artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos de Hombre (Derecho de justicia),

inciso 1 del artículo 8 (Garantías Judiciales) y el inciso 1 del artículo 25 de la Convención Americana de

de los Derechos Humanos (Protección Judicial), y el parágrafo c del inciso 3 del art ículo 14° del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Inclusive, debe consultarse la Carta de los Derechos de las

personas ante la Justicia en el espacio Judicial Iberoamericano, aprobado en la VII Cumbre

Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y tribunales Supremos de Justicia, entre el 27 y 29 de

Septiembre de 2002, en la cual se amparaban los postulados de Una Justicia atenta con todas las personas

(principios 10 al 17) y Una justicia ágil y tecnológicamente avanzada (principios 20 al 22) 55

Sánchez Velarde, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, pp. 286- 287.

35

Módulos homogéneos que especifican y detallan un proceso, los cuales conforman un

conjunto ordenado de operaciones o actividades determinadas secuencialmente en

relación con los responsables de la ejecución, que deben cumplir políticas y normas

establecidas señalando la duración y el flujo de documentos. Por ejemplo:

procedimiento para pago de nómina, cobro de cuentas por servicios prestados, compra y

suministro de materiales, etc.56

Para Bunge Mario significa solo la composición externa, formal, del desarrollo del

proceso o de una etapa de este, pero no comprende las relaciones jurídicas que se

establecen entre los sujetos procesales, ni la finalidad compositiva de este.57

Clariá Olmedo, afirma, ‘‘cuando se habla de procedimiento, cabe entender que nos

estamos refiriendo al rito del proceso’’.

Alcalá Zamora dice, ‘‘el procedimiento se compone de la serie de actuaciones o

diligencias sustanciadas o tramitadas según el orden y la forma prescritos en cada caso

por el legislador y relacionadas y ligadas entre sí por la unidad del efecto jurídico final,

que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo’’.

“La escalera es el proceso, los peldaños son los procedimientos”

“Los peldaños se ven, es lo externo; el proceso, la esencia no se ve, es lo interno,

es la sustancia”.

El Procedimiento judicial implica una actuación a través de trámites judiciales o

administrativos. El procedimiento judicial es la manera a través de la cual se concreta la

actividad jurisdiccional y siguiendo las normas de desarrollo del proceso, es decir, el

procedimiento judicial está compuesto por la combinación y coordinación de diversos

actos jurídicos que cuentan con autonomía procesal y cuyo objetivo final será la

producción del efecto jurídico final propio del proceso.58

56

www.magdalena.gov.co/apcaafiles/61306630636336616166653232336536/manual_de_procesos_y_pro

cedimientos.pdf 57

Bunge, Mario, Ciencia, Técnica Y Desarrollo, Bs. As., Sudamericana, 1997, pagina 31 y ss., y 186. 58

www.definicionabc.com/general/procedimientos.php

36

Normalmente cuando una situación requiere de la intervención de la justicia se

desarrollará este tipo de procedimiento. Así si fuimos estafados por una empresa de

viajes, que nos cobró pasajes y estadías pero no nos brindó efectivamente el servicio

podremos iniciarle un procedimiento judicial para conseguir un resarcimiento por el

incumplimiento incurrido. Cuando una norma o ley es contrariada se podrá dar curso a

este procedimiento que tendrá como misión final hacer justicia.

1.2.2.- Clases de Procedimiento

Tenemos procedimiento judicial, procedimiento administrativo, procedimiento arbitral,

procedimiento coactivo, procedimiento constitucional.

a) Un procedimiento para las acciones judiciales a cargo de jueces de primer nivel y de

segundo, llamados jueces de instancia59

; luego tenemos los Tribunales, Jueces

Pluripersonales, que generalmente son del segundo nivel, y en el sistema nuestro, la

Corte de Casación.

Este procedimiento es la manera a través de la cual se concreta la actividad

jurisdiccional y siguiendo las normas de desarrollo del proceso, es decir, el

procedimiento judicial está compuesto por la combinación y coordinación de diversos

actos jurídicos que cuentan con autonomía procesal y cuyo objetivo final será la

producción del efecto jurídico final propio del proceso.60

Normalmente cuando una situación requiere de la intervención de la justicia se

desarrollará este tipo de procedimiento. Como ejemplo tenemos que si fuimos estafados

por una empresa de viajes, que nos cobró pasajes y estadías pero no nos brindó

efectivamente el servicio podremos iniciarle un procedimiento judicial para conseguir

un resarcimiento por el incumplimiento incurrido. Cuando una norma o ley es

contrariada se podrá dar curso a este procedimiento que tendrá como misión final hacer

justicia.

59

Morán Sarmiento, Rubén Elías. Docente Universidad de Guayaquil. Comentario Propio. 60

www.definicionabc.com/general/procedimientos.php

37

b) Procedimiento administrativo, a cargo de funcionarios públicos, con competencia

para resolver los conflictos que surgen entre administración y administrados.

Se conoce como procedimiento administrativo a uno de los ejes fundamentales del

Derecho Administrativo;61

gracias a él los ciudadanos de una determinada comunidad

tienen la seguridad de que los trámites administrativos desarrollados frente a un

organismo público se realizarán de forma rigurosa en base a las leyes pactadas por dicha

comunidad, y no de forma aleatoria. Consiste en una serie de pasos que permitirán que

los ciudadanos puedan sentirse al amparo de la ley de su país y ante cualquier duda

puedan reclamar al organismo del Estado.

El procedimiento administrativo se encuentra apoyado en una serie de principios

fundamentales a los cuales debe responder de forma indeleble, los mismos influyen y

condicionan todo el procedimiento administrativo. Se llaman:62

Principio de Unidad,

Principio de Contradicción, Principio de Imparcialidad y Principio de Oficialidad. A

continuación los explicamos63

.

Principio de Unidad:

Asegura que cada procedimiento está formado por un comienzo y un final; esto

significa que existe un único proceso que debe ser resuelto independientemente de la

forma en la que comenzó.

Principio de Contradicción:

Señala que el procedimiento se resuelve en base a los acontecimientos y fundamentos

del de derecho, lo que se logra mediante la confirmación y evaluación tanto de los

hechos como de las pruebas.

Principio de imparcialidad:

61

Morón Urbina, Juan Carlos - Derecho procesal administrativo. Lima: Página Blanca Editores, 1997. 62

Santamaría Pastor, Juan Alfonso – Principios de Derecho Administrativo. Madrid: Centro de Estudios

Ramón Areces, 2000. 63

definicion.de/procedimiento-administrativo/

http://definicion.de/estado/

http://definicion.de/derecho

http://definicion.de/imparcialidad/

38

Explica que no existen los favoritismos o enemistades, la administración debe realizarse

de forma clara y respetando la ley a raja tabla y los funcionarios deben mantenerse al

margen si poseen interés personal en el asunto, son familiares o tienen un vínculo de

amistad/enemistad manifiesta, o por ser testigos del procedimiento en cuestión;

Principio de oficialidad:

Indica que el procedimiento debe realizarse íntegramente tal cual lo dicta la ley,

gestionándose los trámites pertinentes con suma responsabilidad, es decir que debe ser

iniciado de oficio en todas sus etapas.

c) Procedimiento constitucional de dos niveles, primera y segunda instancia, y la corte

constitucional, para competencias sobre determinados ámbitos, entre otros, para el caso

de violaciones constitucionales ocurridas en un proceso judicial, a través de la llamada

acción extraordinaria de protección donde la corte constitucional ejerce el control de la

constitucionalidad a la acción judicial.

Es la expresión usada, en la doctrina constitucional, cuya finalidad es defender la

efectiva vigencia de los derechos fundamentales o garantías constitucionales que este

texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura jerárquica normativa

establecida64

.

La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del término ‘‘garantía

constitucional’’ por el más completo término de "proceso constitucional", basado en la

noción de ‘‘Jurisdicción Constitucional’’ que postuló el jurista italiano Mauro

Capelletti. Se identificaba la Jurisdicción Constitucional como la potestad que tenían los

jueces y tribunales de pronunciarse sobre temas constitucionales. Esta potestad no la

otorgan a los jueces las leyes que regulan su función sino que, a diferencia de sus

facultades normales, es otorgada por la misma Constitución.

64

Bidart Campos, Germán J. (2007. 5 Tomos). Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino.

Buenos Aires.

http://es.wikipedia.org/wiki/Doctrina_jur%C3%ADdica

http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_fundamentales

http://es.wikipedia.org/wiki/Garant%C3%ADas_constitucionales

http://es.wikipedia.org/wiki/Jurista

http://es.wikipedia.org/wiki/Italia

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Mauro_Capelletti&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Mauro_Capelletti&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3n

39

d) En el ámbito privado tenemos los procedimientos de mediación y arbitraje,

sustentadas en la ley de arbitraje, y mediación, un procedimiento que difiere de la

justicia publica, esta es una justicia privada.

Una de las ventajas del arbitraje dentro del procedimiento arbitral, es que las partes

tienen la posibilidad de aplicar el procedimiento que a ellos más les convenga, de otra

manera serian aplicables en litigios ante tribunales nacionales.

El procedimiento arbitral no está sujeto a las reglas que se aplican a los litigios (civiles

o mercantiles) ante los tribunales nacionales; se rige por normas específicas que dan

amplia cabida a la autonomía de la voluntad. Esta cualidad es una de las circunstancias

que han motivado el gran impulso y aceptación del arbitraje.65

El poder de los árbitros de regular el procedimiento arbitral es más estrecho que el de

las partes. En muchos reglamentos arbítrales establecen las reglas de procedimiento que

se imponen a los árbitros, a menos que sean aceptadas por las partes. En el arbitraje

institucional la sede se fija de acuerdo a las reglas del organismo arbitral respectivo.66

e) Finalmente tenemos un procedimiento que nuestro procesalismo llama

procedimiento coactivo, una situación mixta de procedimiento judicial y procedimiento

administrativo, por eso muchos lo llaman cuasijudicial. Un recaudador, cobrador de

créditos de entes públicos que la ley les otorga facultades de juzgador judicial, como es

el caso de imponer medidas cautelares de seguridad y de ejecución en contra de los

coactivados. La justicia indígena, la justicia de paz, con procedimientos que todavía

deben ser reglamentados.

Vale la pena señalar que el procedimiento coactiva en otras legislaciones se conoce bajo

diversas denominaciones tal es el caso de la legislación española donde se lo conoce

como “procedimiento o vía de apremio”, en México recibe el nombre de “facultad

económico coactiva” y el Código Fiscal de la Federación lo regula con el nombre de

“Procedimiento Administrativo de Ejecución”., en la legislación Peruana lo regula como

65

Francisco González de Cossío, arbitraje, Porrúa, México, 2001, pág. 209. 66

Humberto Briceño Cierra, sobre arbitraje, primera Edic., Ed. Cárdenas, México. DF, 1997, Pág. 67

40

“cobranza coactiva” y en el caso de nuestra legislación recibe el nombre de

“procedimiento de ejecución coactiva”.

“La doctrina es coincidente al concebir al proceso de ejecución como la vía más idónea

para la realización material de un derecho, en razón de sus especiales características de

agresividad, conocimiento abreviado y rapidez de su desarrollo”.67

Entre las múltiples definiciones que se han dado al procedimiento de ejecución coactivo

podemos citar las siguientes:

Sergio Francisco de la Garza, en su obra Derecho Financiero Mexicano, respecto al

tema opina: “El procedimiento de ejecución es un procedimiento administrativo

ejecutado por la administración y que no tiene como finalidad la resolución de ninguna

controversia. La ejecución forzosa es el medio jurídico con el cual se logra la

satisfacción del acreedor, cuando ésta no se consigue a través de la prestación del

deudor y es necesario conseguir aquella satisfacción independientemente de la voluntad

del obligado y venciendo toda su contraria voluntad”.68

1.2.3.- Elementos del Procedimiento

Los elementos de un procedimiento, lo constituyen en primer lugar, las formalidades

que se deben de cumplir por la prestancia y trascendencia que significa impartir

justicia; pero, sobre la base de ese renovado principio de la Celeridad; pues, resulta

impostergable y urgente superar la excesiva formalidad y hasta ritualidad del

procedimiento escrito, aún vigente, Celeridad, Economía Procesal, frente a la proclama

de incorporar el procesalismo oral, se entiende más breve, más expedito a través de la

realización de audiencias, donde las partes, los abogados podrán argumentar los hechos

y el derecho, en ejercicio de otro de los paradigmas de este nuevo procesalismo, la

inmediación, tema en el que se encuentra inmersa nuestra justicia, y a la espera de

concretar.

67

Patiño Ledesma, Rodrigo, op. cit. p 224 68

De La Garza, Sergio Francisco, citado por, López, Joel Marcelino, Procedimiento Administrativo de

Ejecución, Artículos de Derecho Tributario, Julio 2005.

41

Otro elemento, la presencia de las partes, en la justicia judicial, por los derechos en

conflicto; en la parte administrativa, la posición del poder administrador frente al

ciudadano administrado, que se siente agraviado con el accionar del poder publico.

Otro elemento, la autoridad, el aplicador de la ley, el juzgador, que tiene que ser o el

juez de la justicia judicial o el administrador publico con competencia para decidir y

resolver determinados, temas o controversias con los administrados.

Juez -Funcionario- Diligente, con sabiduría, prestancia, oportunidad, para enfrentar

principalmente al abuso del derecho; una normativa procesal renovada, que se adecue a

los principios constitucionales para que esencialmente se constituyan en un medio eficaz

para la concesión de una justicia, ágil, transparente y finalmente los auxiliares de la

justicia, peritos, testigos, preparados y adecuados a los nuevos paradigmas y normas de

procedimiento que coadyuvan, de forma más eficaz al esclarecimiento de los hechos

materia de la disputa o controversia, y de ese modo sirvan a la realización de la justicia.

2.4.- Importancia del Procedimiento

Todo procedimiento previsto en nuestro sistema legal, se ha instituido como mecanismo

para tramitar los requerimientos de justicia. Por ejemplo el derecho constitucional de la

Tutela Judicial Efectiva, su realización descansa en el cumplimiento y ejecución del

procedimiento previsto, para el ámbito jurídico determinado en que este involucrado el

tema que motiva el reclamo derecho de acción de justicia.

En primer lugar se trata de una secuencia de acciones que forman un sistema de pasos

sucesivo, pasos que hay que conocer declarativamente y saber aplicar. Por otro lado, no

se trata de la práctica de ensayo-error, es decir, de una serie de actos sin un orden fijo,

sino que exigen un orden de prelación. Finalmente, no se trata simplemente de saber

hacer una serie de acciones, sino que al mismo tiempo se precisa saber porqué y para

qué se hace69

.

Y he aquí la importancia de tomar en cuenta ambas circunstancias. Si el procedimiento

es inadecuado, el proceso seguirá su curso aún cuando las cosas estén “mal hechas”. Sin

69

Cristòfol A. Trepat Carbonell, Procedimientos en Historia: Un punto de vista didáctico. Pág. 26.

42

embargo, llegará el momento en que la información faltante sea necesaria y tengamos

que corregir el rumbo de forma urgente.

Aún con todo, los procedimientos suelen ser tan rutinarios en la organización que

tienden a dejar de ser supervisados y, por consecuencia, se convierten en el talón de

Aquiles al dejar de lado el cómo a favor del para qué.

Es importante reconocer la importancia de los procesos orientados a objetivos

específicos, sin embargo, se debe dar la misma importancia a la ejecución de los

procedimientos70

; una mala ejecución es equivalente a unos cimientos defectuosos. Para

que esto suceda, todos los empleados deben ser capacitados adecuadamente en la

ejecución y la importancia de los procedimientos que se llevan a cabo, además, de que

deben conocer la parte del proceso que realizan y cómo afecta éste a las demás.

Visto así, es obvio que todo procedimiento instaurado en nuestro sistema legal, resulta

de suprema importancia, pues sin que existan esta mecánica, ocurre que la justicia, no

podría concretarse, ni hacerse realidad, es parte del llamado derecho adjetivo, el que

programa, los mecanismos a seguir, desde que se plantea la pretensión hasta que se

declara la sentencia que resuelve el conflicto; de manera que sin este derecho, en su

dinamia no tendríamos como aplicar la ley. Como resolver las controversias.

1.2.5.- El Procedimiento y la realización de la justicia

Ya señalamos que el camino hacia la declaración de la justicia, lo constituye el

procedimiento, es el mecanismo que establece el transito que permite al juzgador, ir

desde el conocimiento de los hechos controvertidos, tramitarlo, y decidirlo, es decir

llegar hasta la sentencia, o resolución con lo cual se satisface el reclamo de justicia.

De no existir en el sistema legal, este espacio vital para la concesión de la justicia,

tendríamos un vacío absolutamente peligroso, pues se generaría dificultad para los

jueces para ejercer su ministerio. Es verdad, por otro lado que aun así no tendría cabida

el imposible de no proveer justicia, pues una obligación primera y fundamental que

adquiere un juez al momento de su Asunción al cargo es la de resolver los conflictos,

esto es dictar sentencia; pues, no podrá invocar imposibilidad por falta de norma legal

70

blog.zyncro.com/2014/04/04/la-importancia-de-lo-procedimientos/

43

para ello; caso en el que se podrá acudir a casos análogos, a jurisprudencia, a doctrina,

etc.

Código Orgánico de la función judicial. Art 28, segundo inciso:

“No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su

competencia por falta de norma u oscuridad de las mismas y deberán hacerlo

con arreglo al ordenamiento jurídico71

, de acuerdo a la materia.”

1.2.6.- Principios Procedimentales

Principios Dispositivo, de Inmediación y Concentración

Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y

jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y

en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley. Los

procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que conozcan

de la causa. Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de

actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso.

Principio de Celeridad

La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución

de la causa, como en la ejecución de lo decidido. El retardo injustificado en la

administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y demás servidoras y

servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de

conformidad con la ley.

Principio de Buena Fe y Lealtad Procesal

En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o

abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo

71

Código Orgánico de la función judicial. Art 28.

44

el deber de actuar con buena fe y lealtad. La parte procesal y su defensora o defensor

que indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de conformidad con la ley.

1.3.- El Derecho

1.3.1.- Definición

Para el Dr. Fernando Hinestrosa72

en su obra ‘‘Manual de Obligaciones’’ el derecho es

un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son

indispensables para la solidez y a armonía de las relaciones sociales. Dictados que

surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está

garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino

un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y

proveer a la realización de un ideal de justicia.

El derecho desde la vieja concepción romana dar a cada quien lo que le corresponde,

históricamente es el resultado de evolución social, que fue aprendiendo desde los

tiempos primitivos, que el hombre requería de un ordenamiento superior que lo obligue

a defender su propio entorno e intereses pero también que lo obligue a atender, y

respetar el interés de los demás, requirió entonces límites para su accionar individual, y

con mayor razón cuando obraba formando parte de grupos humanos; así fue surgiendo

la fuerza de una norma que se imponía al hombre desde lo exterior a su interior, la

norma jurídica, por supuesto con los basamentos históricos, de normas religiosas, con

que apareció inicialmente confundida, con normas sociales de convivencia moral y de

costumbres, que en su conjunto fueron las precedentes para la instauración de una

normativa que finalmente fue impuesta por la organización política social más alta que

fueron los estados; entonces el derecho resulta ser el conjunto de normas que regulan la

actividad del hombre en sociedad y que le permiten disfrutar de sus particulares prendas

e intereses, en un marco de convivencia que lo obliga, a su vez, respetar el interés de

los demás. Conjunto de normas obligatorias que rigen las actividades de una sociedad

que están sancionadas por la fuerza del Estado, lo que sería la parte objetiva del

derecho.

72

Hinestrosa Fernando, Manual de Obligaciones, Pág. 37, 38.

45

La parte subjetiva en cambio estaría dada por las facultades o prerrogativas concedidas

y reconocidas a las personas, tanto naturales como jurídicas y de las cuales resultan ser

titulares. Consideraciones últimas que para muchos estudiosos dan lugar a la

clasificación del derecho en objetivo y subjetivo.

A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien,

sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra

naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario. Según estos escritores

el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo

que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la

equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la

ley73

.

Para Hermann Kantorowicz el derecho lo define como “Un cuerpo de normas que

ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como justiciables”74

Marx y Engels en el "Manifiesto Comunista" de 1848 manifiestan que:

“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”75

Derecho es para cada sujeto aquellas reglas en las que el Commonwealth le ha ordenado

de forma oral, escrita o a través de otro signo de la voluntad para que este haga uso de la

distinción entre lo correcto e incorrecto, es decir, de lo que es contrario y lo que es

conforme a la regla.

1.3.2.- Clases

Las clases de derecho desde el punto de vista de la filosofía del derecho, y de su

regulación, aplicación práctica. La vieja clasificación del derecho en público y privado,

el primero que involucra a las organizaciones políticas administrativas, en el control y

73

Cicerón, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrúa, 1991, p. 98. 74

Kantorowicz, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente, 1964, p. 57. 75

Marx, Karl y Engels, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62

46

regulación de la interrelación humana en la convivencia colectiva, en su vida de relación

con los referidos entes.

Dice Julien Bonnecas en su obra tratado elemental de derecho civil: “Conjunto de las

reglas e instituciones que por una parte traducen tanto la estructura jurídica del estado

como la de las personas morales públicas en general, y que por otra rigen las

relaciones de estos organismos entre en primer lugar y después con los particulares76

.

“Derecho Privado. Normas para el ordenamiento y regulación de las prerrogativas e

intereses de los particulares, en las relaciones de convivencia social.

Dice Allessandri Somarriva Derecho civil parte preliminar: “Las normas de derecho

privado son las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí o las de estos

con el Estado o los demás entes políticos en cuanto no actúan como poder político o

soberano si no como si fueran particulares o por fin las relaciones de estos mismos

entes políticos entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder

político o soberano”.

Esta forma de concebir al derecho privado, tiene que ver con la consideración de lo que

ocurre hoy en la interrelación de los entes públicos con los particulares; pues, en efecto

el poder público tiene un universo de gestión, donde en unos casos obra como particular

y en otra propiamente con el carácter de público. En el primer caso será ámbito

estrictamente privado y por consiguiente manejada la relación con esta normativa; los

sujetos que inter viene la relación Se considera que las relaciones se establecen entre

sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad

soberana.

Derecho objetivo. Es el conjunto de normas que en una sociedad organizada

disciplinan generalmente bajo amenaza de sanción, el comportamiento de los miembros

de ella, en las relaciones que entablan entre sí para satisfacer sus necesidades materiales

y espirituales y lograr el bien común, o como dice otra autor. “Es el conjunto de

mandatos dirigidos a los componentes de una sociedad para dar orden a su convivencia

76

Bonnecas Julien, tratado elemental de derecho civil: Pág 20.

47

y para regular y organizar sus actividades “En definitiva es la parte esencial de lo que

constituye la norma jurídica; es la que se impone al individuo; norma de conducta con

imperio que le viene impuesta del exterior y que la coacciona a asumir determinada

conducta frente al interés de los demás.

Derecho subjetivo. En lo medular significa el interés del individuo jurídicamente

protegido; como dice Alessandri-Somarriva: Poder de obrar concedido a la voluntad del

sujeto para la satisfacción de sus propios intereses; poder reconocido y garantizado por

el derecho objetivo “Es la tutela legal que protege el sentimiento de justicia, que posee

cada individuo con respecto de sus necesidades espirituales, morales, familiares,

materiales, etc.

1.3.3.- Derecho Natural y Derecho Positivo

Derecho natural, deviene de la naturaleza humana, independiente de toda normativa

jurídica; los preceptos de este derecho se consideran inmutables, universales en tiempo

y espacio; y es que la naturaleza humana es la misma en todo lugar, y en todo tiempo; es

un derecho ideal no elaborado por el hombre.

El derecho positivo en cambio, es el derecho producto de la elaboración del colectivo

social con el aval del respaldo y aprobación del Estado, siguiendo el proceso en su

creación del previsto en la constitución de la República; en todo caso, el derecho

vigente, esto es el derecho real en constante aplicación es el derecho positivo.

1.3.4.- Fuentes

El derecho nace de vertientes, como son las costumbres, la jurisprudencia y la propia

ley. La costumbre las manifestaciones del hombre en colectivos sociales, ese es el

centro de la creación jurídica; las necesidades humanas de tutelar jurídicamente

determinadas conductas que se generalizan obligan al legislador, a crear una normativa

para encausar ese actividad humana; la jurisprudencia, el resultado de aplicación de

48

normas regulatorias de determinada conducta, que provienen de otra interpretación y

aplicación de los más altos tribunales de justicia del país.

Hoy se agrega y se condiciona al propio juzgador como creador de la ley, es el papel

innovador del juez de hoy, con su profunda investigación para establecer los alcances y

límites de determinada normativa, la que va a generar, cambios, modificación de las

vigentes, y las bases para nuevos marcos legales; es que el juzgador se convierte en el

que mide con su permanente postura de investigador jurídico, los pro y contra de

determinada situación socio jurídica (Doctrina acerca del derecho).

1.4.- El Abuso del Derecho

La responsabilidad delictual o cuasidelictual civil no proviene únicamente de los actos

materiales que, cometidos con dolo o culpa, pueden dañar a otro; puede, también,

derivar de la ejecución de un derecho. Así ocurre cuando esta ejecución es abusiva y

causa daño. Por consiguiente, el abuso de un derecho, que perjudica a otro, es también

fuente de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil.

Abusar, una manifestación de conducta, que entraña conciencia y voluntad, y que

generalmente persigue objetivos y resultados dañosos en perjuicio de terceros; suena

paradójico que alguien tenga una conducta abusiva, sin que haga daños; puede que en

determinados ámbitos de interrelación humana la conducta abusiva no aparezca con una

orientación directa de intencionalidad específica, pero seguro que está allí de manera

encubierta, simulada, indirecta, tangencial, pero que en los resultados igual, genera

daños que el agente, tal vez, con su actitud abusiva no quería en esa dimensión, o lo que

es lo mismo un resultado diferente a lo que si quería, o finalmente una manifestación

abusiva sin un fin especifico determinado, en términos sencillos abusar por abusar, sin

resultado dañoso previsto y querido con visos e invocaciones de legalidad, pero que

igualmente provoca daños graves especialmente en el ámbito procedimental, en el que

se involucran de preferencia Abogados patrocinadores, actuarios, Jueces y partes.

El tema a discutir es, si se trata de conductas dolosas o culposas. Abusar

conceptualmente responde como dejamos señalado a una conducta voluntaria,

consciente, orientada a obtener resultados que favorezcan e interesen al agente ejecutor;

49

si esa conducta y esos resultados provocan daños al agente pasivo, (entes particulares)

obviamente que estamos frente a una conducta dolosa, intencional, con resultados

previstos y queridos.

Hay autores, como Planiol, que combaten duramente este calificativo de ‘‘abuso del

derecho’’. Planiol sostiene que hablar de abuso de derecho es hablar de una cosa

enteramente paradojal o contradictoria. ¿Cómo puede haber abuso del derecho? O el

acto es abusivo y no puede ser el ejercicio del derecho o el acto se ejecuta conforme al

derecho y, entonces, no puede ser abusivo. Si yo ejercito mi derecho estoy ejecutando

un acto lícito. Si un acto es ilícito, no lo es porque ejercito mi derecho, sino porque

estoy fuera de él; porque un acto no puede ser, lícito e ilícito. El hombre, agrega Planiol

abusa de las cosas pero no de los derechos77

.

En el otro ámbito, puede un sujeto perseguir beneficios al amparo de una la ley flexible

y permisiva; por ejemplo citar a su contradictor, por la prensa bajo el argumento de que

le es imposible determinar su residencia, y con el requisito legal de afirmarlo bajo

juramento, este simple acto permitido por la ley, muchas veces utilizado de forma

abusiva, permite que el actor obtenga los beneficios procesales que significa contar con

la ausencia del contradictor en el proceso, por no haber conocido de la demanda, por

esta forma de citación, puerta abierta a un sin fin de arbitrariedades. La conducta de ese

accionante estuvo orientada a cometer ese abuso para favorecer exclusivamente sus

intereses a costa de su contradictor., y con el particular agravante de estar en cierta

forma auspiciado por la propia ley. Es una ley frágil, permisiva, que se evadió en los

momentos de su formación de considerar los requisitos de costumbre y de moral

vigentes en la sociedad ecuatoriana.

Manifestaciones abusivas culposas. Incurrir en abusos por conductas negligentes,

descuidadas, imprudentes, no es lo ordinario podría considerarse excepcional y darse

por ejemplo, como caso especifico de abuso del derecho, en la aplicación de normas

complementarias, reglamentos, al que por desconocimiento, o inadecuada interpretación

en relación a la normativa principal, se propician o incurren en errores de buena fe.

También para los asuntos de justicia provenientes de culturas, lenguas y costumbres

diferentes, donde la tarea resulta compleja; una justicia en la que no se puede soslayar la

77

Planiol. Críticas al calificativo de abuso del derecho. Pág. 931.

50

evidente desigualdad; si no se consideran esos elementos antropológicos, seguramente

no se hará justicia para los integrantes de esos grupos humanos. Si esas manifestaciones

se las calificara de abusivas, lejos están de responder a fines preconcebidos,

intencionales, dirigidos a hacer daño; todo lo contrario, esto obliga a promover la

justicia en la diversidad, aun contrariando normas del derecho ordinario.

1.4.1.1.- El Derecho y la Conducta Abusiva

El derecho, en la pretensión universal y de todos los tiempos, de querer involucrar en su

normativa, todas las manifestaciones de conducta humana; tutelar hasta los más íntimos

anhelos, patrimonios e intereses de hombres y mujeres. La vida espiritual del hombre

descansa en el derecho, cada individuo proyecta su vida en el soporte de sus derechos;

siente comodidad, tranquilidad cuando sabe y conoce que sus derechos están

garantizados por un sistema de justicia, que hoy así se lo proclama en la norma

fundamental del País, la Constitución de la Republica; pero, el Derecho no es una

norma perfecta, son hipótesis donde sus premisas no pueden asegurar todo el entorno en

que el hombre se desenvuelve, quedan vacíos, oscuridades, lagunas, imperfecciones, lo

que convierte a la norma en un segmento débil, con flaquezas, sujeta a visiones diversas

acerca de su contenido y efectos, a conveniencia generalmente de los abusadores.78

Entonces la figura del Abuso del Derecho surge cuando la persona aprovechándose de la

debilidad de la norma, o las normas que en conjunto constituyan una determinada

hipótesis, con evidente malicia que supone una conducta consciente, voluntaria y

orientada, a un fin específico, las utiliza, interpreta y aplica para logros y beneficios

propios conociendo el daño que significa para terceros, como por ejemplo, a la

contraparte en una controversia jurídica.

1.4.1.2.- Diversas manifestaciones de Abuso del Derecho

Actos y contratos simulados:

78

Moran Sarmiento Rubén Elías. Docente Universidad de Guayaquil. Comentario Propio.

51

a) Acto que se cubre con apariencia jurídica, responde a una situación no amparada

en la norma -hace promesa de venta de un bien raíz, sin cumplir con las

formalidades de ley

b) Intencionalidad contractual diferente a la que aparece en el instrumento, los

contratantes son auténticos; es donación pero decimos que es compra - venta.

c) Manifestación contractual diferente a la voluntad real; hacemos venta de bienes

con aparentes compradores, los contratantes no son auténticos, son forjados

para eludir a un acreedor, por ejemplo.

d) Se invoca un derecho que solo se lo tiene en apariencia. No se tiene ninguna

titularidad.( es poseedor solamente y se dice dueño)

e) Se tiene el derecho pero se obtiene beneficios que no corresponden al interés

realmente protegido; la debilidad, oscuridad de la norma, da lugar a este tipo de

abusos. Construyo sobre mi propiedad en la forma que satisfaga mi interés (de

manera excesiva) aunque esos excesos causen daño a las propiedades vecinas.

f) Se tiene el derecho pero se lo invoca no para alcanzar los fines que la ley tutela

(interés del invocante) sino para hacer daño a la contraparte.

g) Se tiene el derecho pero se lo utiliza para alcanzar situaciones contrarias a los

fines de la ley; acciones maliciosas, que generalmente abarcan el campo de lo

procedimental.

Estas manifestaciones las trasladamos al campo del proceso en general, donde se

complementa entre otras cosas, con el desvío, las alteraciones, distorsiones que

experimentan las distintas estructuras procedimentales en perjuicio de las partes y

obviamente del interés de la justicia, motivadas por los sujetos procesales titulares de la

relación de derechos subjetivos, y paradójicamente también por parte del o los

juzgadores. Ya revisaremos el papel de los sujetos procesales y el de los jugadores, en

las distintas manifestaciones de abuso., tema medular de esta tesis.

Concluimos, entonces que hay abuso del derecho cuando este se ejercita dolosa o

culpablemente, esto es, con intención positiva de inferir injuria o daño a otro o con la

falta de diligencia necesaria. Y todo el problema se reduce a averiguar cuál ha sido la

intención del titular y, si no la hay, si el ejercicio del derecho ha sido culpable.79

79

‘‘Revista de Derecho y Jurisprudencia’’, Tomo III, Segunda Parte Sec. I. Pág. 60.

52

De acuerdo con esto, hay abuso del derecho, en primer término, cuando el derecho se

ejercita dolosa o maliciosamente, aun cuando este no haya sido el único móvil que haya

guiado al actor. Basta el propósito de inferir injuria o daño a otra persona para que el

ejercicio sea abusivo, aunque no sea el único propósito perseguido por el actor. Y, en

segundo término, el ejercicio es abusivo cuando tiene lugar con culpa, esto es con

imprudencia o negligencia. En este caso es constitutivo de cuasidelito, Un individuo

inicia una acción ejecutiva en contra de otro y va a realizar la traba de embargo; se le

advierte y se le prueba con documentos que los bienes son de otro y, no obstante, lleva a

cabo al embargo.80

1.4.1.3.- El Abuso del Derecho, con o sin tipificación expresa

El abuso del derecho sin tipificación expresa, enfrenta posiciones:

Una del derecho tradicional, conservador, vigente en códigos y leyes, esto es el

ordenamiento jurídico positivo que sustenta la idea de que la ley positiva que se supone

conocida por todas las personas, es la única que puede limitar la libertad humana, ella es

la que determina lo que está prohibido o no; entonces los derechos subjetivos en su

ejercicio devienen en estricta legalidad como la mejor expresión garantista de la libertad

del individuo siempre que se mueva dentro de los límites fijados por la ley, dentro de

esta consideración no cabe hablar de abuso del derecho, si se incurren en acciones

previstas en la propia ley.

En cambio para la posición contraria, actualizada con la realidad social del presente,

importa el hecho gravitante de que el ejercicio del derecho subjetivo mas allá de su

aparente licitud, sea el medio o el mecanismo con el cual se provoquen daños a terceros,

a través de las distintas manifestaciones de abuso; para esta clase de manifestaciones es

oportuno la acción judicial para controlar, impedir y sancionar estas conductas, es sin

duda una posición más humana, social y por supuesto justa.

Cuando el abuso del derecho está expresamente tipificado en la Ley, esto consta

incorporado al derecho positivo (Código Civil), la o las prohibiciones estarán previstas

80

‘‘Revista de Derecho y Jurisprudencia’’, Tomo VI, Segunda Parte Sec. II. Pág. 3.

53

en la ley; en ese caso será abusivo el ejercicio de un derecho cuando la conducta del

agente se adecue a cualesquiera de las hipótesis que tipifican la comisión de esta

ilicitud, que será tal por la razón de ser contraria a la ley. Serán conductas que

empezaron con el viso de legalidad; ejercicio de un derecho subjetivo establecido en la

Ley, pero es en la acción del ejercicio propiamente que el sujeto agente incurre en

excesos, desviaciones con daños al interés de la contraparte; esas manifestaciones

forman parte de la configuración del abuso del derecho que dan lugar a una conducta

ilícita contraria a la ley; ilicitud que abre el camino para la acción sancionadora que

involucra la reparación del daño causado.

Código Civil del Ecuador manifiesta: “Constituye abuso del derecho cuando su titular

excede irrazonablemente y de modo manifiesto sus límites, de tal suerte que se

perviertan o se desvíen deliberada y voluntariamente los fines del ordenamiento

jurídico’’.81

Concepción que tiene que ver con las consideraciones de la finalidad abstracta de la

norma; finalidad a la que responde el contenido de la institución jurídica en función de

los intereses protegidos por el ordenamiento jurídico en general, donde juegan factores

de orden social, moral, económico, y político.

Lo otro es la finalidad concreta que se expresa por la finalidad perseguida por el

interesado en el acto jurídico determinado, o lo que es lo mismo el motivo intencional

que impulsa al particular a actuar en una determinada dirección. El motivo debe ser

legítimo, esto es que actué el titular del derecho subjetivo, de acuerdo con el espíritu de

su institución; si es un motivo legítimo seguramente no se podrá perjudicar a terceros, ni

lesionar derechos ajenos.

1.4.1.4.- Tesis – Proteccionista, no permitir el mal uso de los derechos

El bien común, la solidaridad, elementos activos para una convivencia en paz, en

armonía que nos conduzca a aquel paradigma del buen vivir, eso se sustenta sin duda,

en el correcto ejercicio del derecho de cada quien, derecho que tiene su ámbito de

81

Código Civil del Ecuador, Art Innumerado posterior al 36. Registro Oficial 797 (suplemento) del 26 de

Septiembre del 2012.

54

tutelaje, espacio y límites para su accionar; el derecho en su buen uso viene a

constituirse en el elemento cohesionador, armonizador del entretejido social; cada

individuo podrá concebir la justicia, como el resultado del buen uso del derecho, en sus

distintas posiciones, desde aquel que lo ejercita, lo aplica hasta aquel que lo juzga, en

caso de producirse alguna desviación. A partir de esta consideración, todos los

estamentos que integran el cuerpo social, deben hacer causa común para enfrentar el

mal uso del derecho en la política concertada de no permitir este grave y pernicioso

abuso; pero para ello, al momento de su interpretación y aplicación habrá que considerar

importantes aspectos para no caer en la interpretación abusiva que puede ser tanto o más

grave que el propio abuso.

La seguridad jurídica, concebida como:

a) El sistema legal, positivo, imperante al que todos los que formamos parte del

colectivo social, tenemos que acatar, someternos;

b) La convicción de que todo el accionar de las personas está sustentado y

tutelado dentro de los límites del sistema legal; y,

c) Que toda conducta en ejercicio de un derecho será juzgado su acierto o

desacierto a la luz de la normativa legal vigente.

Lo preferente es defender el principio de la seguridad jurídica, por aquello de constituir

el elemento ordenador, regulador de la conducta de los individuos, pero son tan sutiles

los campos que hacen diferente a una conducta estrictamente legal, y otra abusiva que lo

importante es velar porque no se sacrifique la seguridad jurídica en unos casos y en tros

se deje en la impunidad la conducta abusiva a pretexto de respetar la seguridad jurídica,

por ejemplo la acción pauliana a que da lugar la conducta asumida por un deudor para

perjudicar a su acreedor; las ventas simuladas a la luz del derecho en principio están

dentro de los parámetros de la seguridad jurídica, pero luego de su análisis y critica nos

encontramos que ello fue un claro ejercicio de abuso del derecho, que merece ser

sancionado, se abuso de la seguridad jurídica.

55

1.4.1.5.- Algunas consideraciones del Derecho comparado

El Código Civil Español en su Art. 7 señala que: “La ley no ampara el abuso del

derecho o el ejercicio antisocial del mismo.82

Todo acto u omisión que por la intención

de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase

manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho con daño para

terceros, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas

judiciales y administrativas que impidan la persistencia del abuso”.

De la jurisprudencia española se extrae como conclusiones tres puntos muy importantes,

los mismos que señalaremos a continuación:

a) Uso de un derecho objetivo o externamente legal;

b) Daño a un interés no protegido por una prerrogativa jurídica; y,

c) Inmoralidad en una conducta subjetiva manifiesta intención de perjudicar, sin

un fin claro de forma objetiva. El daño proviene del exceso en el ejercicio del

derecho.

El Código Alemán señala que: “Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que

atente contra las buenas costumbres está obligado para con él a la indemnización del

daño”.83

“El ejercicio de un derecho es inadmisible si únicamente puede tener la finalidad de

causar daño a otra persona”.84

La jurisprudencia Colombiana, encuentra posiciones una

subjetiva y otras enteramente objetivas: es imposible diseñar una normativa común a

cualquier clase de derechos que permita delinear el abuso del derecho, toda vez que en

algunas situaciones que por lo común corresponden al campo de responsabilidad

extracontractual, se requería en el autor la intención de perjudicar o bastara la culpa más

o menos grave y aún más la simple ausencia de un interés o utilidad, o también por

contrario a la finalidad de la institución jurídica, incluso a las buenas costumbres

82

El Código Civil Español, Art. 7. 83

Código Alemán, Art. 826. 84

Código Colombiano, Art. 226.

56

reinantes. En conclusión la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un

elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho

El código en su título preliminar, Art. 2 expresa: “Cada uno está obligado a ejercer sus

derechos y ejecutar sus obligaciones según las reglas en la buena fe. El abuso

manifiesto de un derecho no es protegido por la ley”.85

El jurista Brasileño Manuel Carvalho de Mendonca en su Obra Doctrina y practica “Las

Obligaciones en Tratado General de Derechos de Crédito”: “actos emulativos estos se

caracterizan por haber sido practicados con pleno derecho por su autor, pero sin utilidad

para él y con la intención de perjudicar a otro el uso inmoral de un derecho en resumen

es un delito civil”.86

El Código Civil del Perú Art 2. “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de

un derecho. Al demandar indemnización un otra pretensión, el interesado puede

solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el

abuso”.87

1.4.1.6.- Fundamentos del Abuso del Derecho

Autores como Josserand Luis señala que durante mucho tiempo se concibió que el uso

de prerrogativas jurídicas no puede ser fuente de responsabilidad jurídica, y que la

responsabilidad debía ser solamente consecuencia de los actos realizados sin derecho.88

Esta tesis da lugar a lo que se podría considerar como Absolutismo Jurídico o

Absolutismo de los Derechos.

Tesis que no es fácil asumirla frente a lo que socialmente significa el derecho; es

armonía, convivencia ordenada donde los derechos subjetivos de cada quien se respetan.

Se trata de usar el Derecho, no abusar de él a través de actitudes orientadas a desviar,

distorsionar los efectos y alcances de su derecho.

85

El Código Suizo, Art. 2. Título Preliminar. 86

Carvalho de Mendonca, Manuel. Obra Doctrina y Practica. 87

El Código Civil del Perú, Art 2. 88

Josserand Luis, Derecho Civil. Pág. 311.

57

Es posible que el ejercicio de la prerrogativa que contiene la norma jurídica haga daño,

pero no sancionable en la medida que ha sido un uso correcto del derecho; pero si el

ejercicio de esa prerrogativa se distorsiona, se excede, y provoca daños, empieza el

campo del abuso sancionable.

Julián Bonnecase en su Obra Elementos del Derecho Civil, manifiesta: “Para que

hablar del abuso del derecho cuando se trata de la violación de los limites objetivos de

un derecho. El abuso del derecho no es sino el hecho de no respetar los límites

impuestos al ejercicio de un derecho”.89

Planiol y Ripert, en so obra La Regla Moral señala: El abuso del derecho no es más que

el reconocimiento de la regla moral elevada a la categoría de regla jurídica que prohíbe

perjudicar a terceros por espíritu de maldad y en consecuencia consideran que es posible

conservar la noción (el abuso del derecho) con la condición de que se mantenga en el

campo de los actos intencionales.90

La regla legal prohíbe a cualquier hombre causar por

su culpa un perjuicio a otro. Constituye una limitación a los derechos subjetivos. El que

comete una culpa viola esta regla y por consiguiente traspasa su derecho.

Autores que ven la comisión del abuso del derecho desde la perspectiva de culpabilidad

con dolo; intencionalidad, una voluntad orientada de forma manifiesta a causar daño a

otro valiéndose del ejercicio de un derecho.

Los que se ubican en la posición de culpabilidad con culpa, es decir abuso del derecho

por negligencia, descuido, imprudencia del agente, consideran que el ejercicio abusivo

puede darse por negligencia y descuido de la persona que ejerce una prerrogativa legal;

es posible que se den resultados dañosos sin la intencionalidad en el ánimo del agente

ejecutor, pero resulta ser la excepción, lo ordinario es que la desviación, el exceso en el

ejercicio de un derecho sea orientado de manera previa y consiente a un fin determinado

que es causar daño a la persona que resulta vinculado con la relación jurídica que genera

su derecho, lo que coloca a esa conducta en el ámbito doloso, y no justamente culposo;

no podría por ejemplo llamarse conducta culposa, la de quien promueve en contra de

89

Bonnecase Julián, Obra Elementos del Derecho Civil, Tijuana 1985, Pág. 330. 90

Planiol y Ripert, La Regla Moral, Pág. 91.

58

una persona una acción sin justificación, utiliza la función judicial para amedrantar,

provocar angustia en su adversario.

En cambio podría ser conducta imprudente, la de un titular de dominio de una raíz,

donde ejecuta obras físicas, que por más cuidado que supone emplea en la tarea, causa

molestias y daños a las propiedades vecinas.

1.4.1.7.- Conducta Antijurídica, Inmoral y Abusiva

El acto abusivo consistirá en el ejercicio del derecho de forma contraria al objeto de la

institución, a su espíritu y a su finalidad; las tres aristas de una conducta que resulta

antijurídica, inmoral y abusiva. Pareciera que en principio es una acción de aquellas

que lícitamente pueden hacerse, pero que se encuentra viciada por una conducta que

reunidos esos tres elementos evidentemente es antisocial, y reprochable.

El abuso en cuanto al objeto de la institución jurídica se produce, cuando se rompe el

equilibrio y consecuencia que debe existir entre la finalidad subjetiva de la norma y que

impulsa al titular del derecho a ejecutar determinada acción y la finalidad objetiva que

advertimos lleva dentro de si toda institución jurídica; este desequilibrio de los

elementos subjetivo y objetivo respecto de la institución produce una alteración del

orden jurídico, con repercusiones de afectación y rechazo para el cuerpo social; se

desata una especie de solidaridad colectiva .

En este aspecto puntual se trata de calificar el objeto jurídico del ejercicio de un derecho

y no de la justificación moral del mismo; el objeto principal que persigue el agente no

es ejercitar el objeto intrínseco de la norma, sino que mentaliza y realiza como objeto

lograr perjuicios para el adversario o contraparte.

Si el ejercicio abusivo de un derecho equivale a un acto de apariencia jurídica, pero que

no es tal tendremos un acto ilegal; si estamos ante un acto tutelado por una normativa

legal, pero el agente titular se divorcia del objeto de la norma, por excederse en los

límites de su ejercicio, distorsiona el fin que persigue la institución; se evidencia, que el

ejercicio no responde a su interés sino a la actitud intencional, dañosa que lo anima,

estamos en presencia de un acto ilícito. En el caso del ejercicio excesivo en algunos

59

casos se podría considerar como el resultado de conductas culposas; es decir el Agente

titular, se excedió por imprudencia, negligencia, y causo perjuicios; no hay la

intencionalidad dañosa, pero igualmente resulta abuso de un derecho que no tiene, como

mucha normativa, limites fijos para su ejercicio en contra del agraviado.

Cuando se ejerza un derecho de un modo socialmente reprochable y en perjuicio de

otro, la necesaria respuesta es el resarcimiento al agraviado por los daños sufridos; este

se puede manifestar como corolario de las medidas sancionadoras: por suprimir o

limitar el ejercicio dañoso,, para impedir su prolongación en el tiempo; suprimir todo lo

que sea resultado de un ejercicio excesivo. Con la respectiva Indemnización de daños y

perjuicios.

Por ejemplo, la conducta socialmente reprochable, por inmoral, cruel, inhumana: El

tráfico de personas. Cuál es la herramienta para encubrir y darle visos de legalidad a

esta monstruosidad, el Abuso del Derecho, en diversas manifestaciones.

Las Adopciones simuladas, para llevarse consigo niños fuera del País; hijos reconocidos

por supuestos padres. El espíritu de esas instituciones jurídicas, torcido, desvirtuado por

el manejo doloso; eso rechaza y repudia la moral colectiva.

En definitiva para el derecho Alemán cualquiera que intencionalmente cause perjuicio a

otro de una manera contraria a las buenas costumbres está obligado hacia el mismo a la

reparación del daño. Dicen los críticos que el art 826 reprime el abuso que se cometa en

el ejercicio de un derecho subjetivo, mientras que el art 226 se refiere al abuso de la

libertad en general otros dicen que son normas que se complementan.

1.4.1.8.- La Antijuricidad específica para configurar el Abuso

El abuso del derecho es en nuestro sistema legal una fuente autónoma de obligaciones,

no forma parte del acto ilícito civil cuyo elemento esencial es la antijuridicidad.

Entonces para que exista el abuso del derecho debe de existir un deber jurídico violado

que altere el entorno jurídico de otra persona o que produzca la lesión de un interés

60

ajeno. En todo caso lo que habría que definir, configurar es el campo de lo ilícito del

ejercicio de un derecho, para que se convierta en abusivo.

Los elementos que pueden configurar esta conducta ilícita, no son excluyentes, se debe

de considerar la participación de todos ellos¸ pues pretender que un solo elemento es

suficiente, quedaría un margen de conductas ilícitas sin sanción; así pretender que la

intención es el único elemento a considerar, no puede ser el único móvil que oriente la

voluntad humana, cualquier otro acto sin intención no sería antijurídico.

También se dice que puede una conducta ser el resultado de imprudencia o negligencia,

alguien podría desconocer o determinar cuál es el deber jurídico que debe de cumplir, y

esta falta ha sido la circunstancia determinante para el daño. Los detractores de este

elemento señalan la dificultad en admitir que un hombre prudente y diligente pueda

utilizar su derecho de manera distinta a lo lícito y correcto.

Otro elemento la falta de utilidad propia. El interés de la persona debe ser propio y

legítimo, salir de ese marco, es evidente su manifiesta intencionalidad de proceder

contrario, en los límites de la ley.

Otro elemento a considerar. El choque entre los derechos subjetivos y el ordenamiento

objetivo en general. El interés general y una prerrogativa individual determinada. Puede

generar una conducta licita, legal, pero dañosa frente al interés general, va a ocurrir lo

que la justicia colombiana ha proclamado como la lucha o diferencias entre el acto

ilegal y el acto abusivo, el primero es intrínsecamente incorrecto, viola un mandato o

prohibición del derecho, es una intromisión al derecho ajeno, y acarrea un deber de

indemnizar. El abusivo no es ilícito por el hecho de su ejercicio sino por las

circunstancias del fin en el cual se realizó; es en definitiva la práctica de un derecho.

Entonces la Antijuricidad del acto, se da por el incumplimiento del deber jurídico que

tiene la persona de no causar daño a otro en el ejercicio de claras prerrogativas legales,

lo que quiere decir que la persona en primer lugar incumple con ese deber fundamental

además de que con esa conducta ha violado un interés ajeno protegido por la ley. Esto

nos hace ver que los límites del ejercicio de un derecho están determinados por el

propio ordenamiento jurídico. Se viola el ordenamiento en general.

61

En el reproche social entraran en consideración, principalmente la existencia objetivo

material de un daño, y la causa obviamente no justificada, además de criterios de

valoración como la mala fe.

Juan Carlos Molina91

manifiesta que cuando el titular de una prerrogativa jurídica de un

derecho subjetivo, actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que

le concede la facultad, pero que resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas

costumbres, los fines sociales y económicos en virtud de los que se ha otorgado la

prerrogativa, o bien cuando actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños

a terceros, incurre en un acto abusivo, no ejerce su derecho sino que abusa de él.

José Martin Bernal manifiesta que el abuso no está en la materialidad de la acción,

porque esa tiene que darse, lo que ocurre es que ese ejercicio quiebra las reglas del uso

normal del derecho, reglas que se supone imponen al agente ejecutor, el suficiente

equilibrio entre sus interés individual y los intereses colectivos; roto ese equilibrio

obviamente se producirán daños la idea de normalidad, adherida a esta tesis supone que

el ejercicio de un derecho guardando el equilibrio señalado es sin duda un ejercicio

normal; esto tiene como repuesta en el ordenamiento social la tolerancia, de aquellos

vinculados con el ejercicio de un derecho; si a la contraparte le causa molestias ese

ejercicio mientras sea dentro de los límites de lo normal, debe como respuesta asumir la

suficiente tolerancia; para muchos esta convivencia jurídica obliga a en cierta forma a

renunciamientos de aquello que se podría decir de la libertad individual; pues no

podemos hacer lo que queramos, dado que tenemos que respetar el derecho ajeno.

La conclusión de este punto de vista, los actos que excedan el uso normal en el ejercicio

de un derecho serán ilícitas y obligaran a responder por los daños causados; en cambio

los que actos que no excedan del uso normal ni de la normal tolerancia son

absolutamente lícitos, y no generan ninguna obligación.92

1.4.1.9.- Resumen de lo que se requiere para poder señalar una conducta abusiva

1) Una persona titular de un derecho.

91

Molina Juan Carlos, Pág. 11. 92

Martin Bernal José, Obra ‘‘Criterio de Racionalidad y Equilibrio’’.

62

2) Ejercicio de ese derecho -Externamente Legal.

3) Daño a un interés ajeno no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

4) Que se produzca el daño a terceros por el ejercicio y uso de ese derecho, por

cualquiera de estas manifestaciones de conducta:

a) Haber ejercitado ese derecho con dolo o con culpa.

b) Haber usado el derecho anormal, irrazonable, irregular, agraviante.

c) Haber usado el derecho sin necesidad sin utilidad propia, sin un fin serio.

d) Haber usado el derecho en forma contraria a la moral, las buenas costumbres,

el orden público, el derecho natural, la buena fe, la solidaridad social y en

atención a los fines sociales y económicos del derecho.

e) Haber usado el derecho de manera excesiva, más allá de sus límites.

f) Ejercer el derecho de manera desviada de sus fines.

g) Haber ejercido de manera anormal o innecesaria.

El obrar abusando de un derecho u obrar careciendo de derecho, lo primero es el tema

del estudio; se tiene el derecho, pero se abusa con su ejercicio; en cambio el que obra

careciendo de derechos, puede incurrir en la comisión de cualquier tipo penal.

Hemos hablado de los distintos elementos que coadyuvan al ejercicio abusivo de un

derecho; podemos decir que ese señalamiento si bien tiene que ver con el ejercicio de un

derecho, sin embargo hay que dejar en claro que una cosa es el abuso en el ámbito del

derecho sustantivo y otra en el ejercicio de normativas de carácter procesal, en ambos

campos por supuesto son actos dañosos que generan responsabilidad para su ejecutor.

Para el observador probablemente más escándalo y repulsa pública social se producen

en el manejo de las causas judiciales.

Hemos tratado a lo largo de estas cuartillas, el abuso en el ejercicio del derecho

declarativo, sustantivo¸ esto que en el mundo de la relación jurídica, generalmente se

producen en la celebración de contratos o en los actos unipersonales que comprenden o

se dirigen a un contradictor, por ejemplo en los contrato simulados, contratos de

adhesión, testamentos, elaboración de documentos privados, promesas de contrato, en el

ámbito societario lo que se conoce como el velo societario, incorpora ya su prevención

y sanción en el sistema legal estas y otras manifestaciones constituyen una práctica de

63

abuso en el que la parte más débil de la relación frente al dominante resulta el agraviado

con el uso exagerado, divorciado del derecho.

Podemos decir entonces que las prerrogativas jurídicas conferidas por el poder público a

hombres y mujeres, para la satisfacción de sus intereses; si el ejercicio de ese derecho

en función de esos intereses, se lo realiza dentro del marco de su legitimidad, tendrá la

protección legal adecuada; en caso contrario si ese ejercicio en nombre de esos

intereses, pero sin que se evidencien tales intereses, y más bien se evidencie perjuicios a

terceros, surgirá para este titular de derecho ejercido de manera abusa, la consiguiente

responsabilidad civil.

La legitimidad o ilegitimidad del uso de las prerrogativas jurídicas conferidas al

individuo, es el tema para el debate en el orden moral; un camino ilimitado donde

podrán exhibirse marcos de referencia de la más variada especie tratando de privilegiar

conceptos, principios morales como fundamento y antecedente para el ejercicio de un

derecho. El derecho está allí, lo tengo, es mi derecho, pero será suficientemente moral

ejercerlo en estas circunstancias. Como que el marco referencial para el ejercicio de un

derecho cualquiera exige atender primero consideraciones, preceptos de carácter moral,

como que la ponderación coloca a la persona en la tarea de definir qué es lo primero, la

satisfacción de su interés personal, o la moral que le hace saber que no es el momento

para ejercerlo.

Una pareja conyugal con descendencia, se avoca al divorcio promovida por el cónyuge

varón en circunstancias que su pareja se encuentra en estado de salud grave; no le

importa que la citen en su lecho hospitalario donde se atiende. El ejercicio de esa

prerrogativa legal que tiene o tenía el cónyuge varón., fue ejercida en circunstancias que

el contradictor por razones de salud se encontraba indefenso, eso evidentemente

constituye abuso del derecho, tiene visos de legalidad, pero es un procedimiento

desleal.

La tesis finalista del derecho considera que el ejercicio de un derecho contrario a la

propuesta económica y social que contiene, es un ejercicio abusivo; se expresa en la

actitud desviada, desproporcionada o divorciada del marco de su derecho por parte del

64

sujeto titular del derecho subjetivo. El ejercicio de un derecho es inadmisible cuando

solo puede tener por fin causar daño a otro.

Dice Josserand: El acto abusivo es el acto contrario al objeto de la institución, a su

espíritu y a su finalidad.93

Le agregaríamos otro elemento importante, propio del progreso social del derecho, la

inclusión de los grupos ancestrales, que obliga a considerar la aplicación de la ley, el

ejercicio de los derechos objetivos y subjetivos en función de respetar, proteger el

hábitat, sus costumbres, territorios, su entorno natural que no son los mismos del

habitante de la ciudad. El derecho subjetivo de una persona en la interrelación con un

indígena, debe considerar fundamentalmente sus costumbres; no hacerlo sería el

principio de una conducta abusiva, lo que encajaría además, en ese elemento para

identificar el abuso del derecho, cuando atentamos contra las buenas costumbres; en

este caso, no solo son buenas sino que esencialmente es la vivencia ordinaria del

indígena, con lo que sustenta su moral colectiva y aun su justicia.

Por ejemplo, sería totalmente abusivo, hacer contratos de adhesión, con el indígena, si

ya ese tipo de contrato de ordinario son herramientas de abuso, a los que una persona se

involucra en una relación totalmente en desventaja, o lo toma o lo deja.

Seria abusivo no contar para la relación con el indígena, de un conocedor de su lengua,

para que conozca los términos de la relación legal que asume; de manera que es

imposible una relación contractual de esta índole, sin que este avalada por un traductor e

intérprete de su lengua nativa; no solo que sería el abuso del derecho en el ámbito del

delito o cuasidelito civil, sino que invadiría el campo penal.

Hay relaciones, laborales, campesinas, comerciales con los indígenas, que se nutren de

costumbres, que tienen necesariamente que considerarse para la estructuración de una

relación jurídica; una relación que no respeta esas costumbres, estaría propiciando

conductas abusivas.

93

Josserand Luis, Derecho Civil. Pág. 365.

65

1.4.2.- Factores a considerar, para tipificar el abuso del derecho. La Buena Fe

El ejercicio de un derecho será considerado regular en tanto, este tutelado por la ley y

se lo ejerza dentro de sus límites y su ámbito pero, si el interés y la prerrogativa

protegida por ese derecho se utilizara´ desviando sus fines, con excesos, dando como

resultado la puesta en riesgo o la vulneración del derecho subjetivo ajeno; eso sería la

consecuencia de una conducta abusiva; habrá entonces que revisar qué factores

identificatorios del abuso habrían motivado esa conducta; El ejercicio de ese derecho ha

dejado, de ser regular para adecuarse según algunos autores, en una conducta ilícita. El

abuso del derecho va a importar para el abusador, en la mayoría de los casos, el

provecho de la debilidad, vacío u oscuridad de la norma la complacencia del sistema

legal en una relación intersubjetiva ya sea para forzar un tutelaje más allá del que prevé

la ley, para burlar el ordenamiento que consagra la prerrogativa legal en cuestión, en un

caso concreto, en favor de una parte y en perjuicio de la otra.

Violentando uno de los elementos gravitantes en el ejercicio del derecho, la Buena Fe,

que va de la mano con el ejercicio regular del derecho, lo contrario es Mala Fe, Abuso

del Derecho; criterio que a la luz de toda apreciación elemental descansa en valores

como la lealtad, respeto, probidad; obrar irrespetando el espacio legal de los demás, con

malicia y subterfugios; asumir procedimientos plagados de incidentes inoficiosos y

artimañas es deslealtad, es falto de probidad; es todo lo contrario a la buena fe. Es en

consecuencia una regla excelente para dotar de contenido y evidenciar objetivamente

todo señalamiento de abuso.

Frente a esta reflexión surge la tesis, en una de las visiones de la posición exegética;

solo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre, mientras las

personas actúen dentro de aquellos limites, no hay necesidad de investigar su intención,

ni debe importar el perjuicio sufrido por terceros; de lo contrario no habría derechos,

estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos., criterio que a su vez

genera, resistencia a la tesis que admite la existencia del abuso del derecho pero esta

posición no resiste la realidad del presente en cuanto a que no se puede permitir el

ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden

estar al servicio de la acción maliciosa que persigue dañar a otro, no se puede amparar

66

esta manifestación inmoral; el ejercicio de un derecho debe hacérselo acorde con la

moral colectiva y la armonía de la vida social (bien común).

Esto convoca a los Jueces de hoy a enfrentar conductas de esta índole imbuidos de los

principios fundamentales de la axiología jurídica, para poder sancionar como abusiva

una conducta y negar su licitud, pese a tratarse de un derecho reconocido por la ley,

pero por su ejercicio contrario a la moral; es decir, no descuidar en la consideración del

ejercicio de un derecho subjetivo, que este debe subordinarse al orden moral, que de

manera objetiva se enmarca en los límites de la buena fe, que se expresan en la lealtad,

respeto, tolerancia para el derecho de los demás; la buena fe, estará sustentada en ejercer

el derecho en la convicción de ser el titular del mismo; de reclamar el tutelaje dentro del

marco regulatorio de la ley; de ser los fundamentos, ciertos, legítimos, no simulados que

persiguen defender el interés protegido por la ley; de respetar la prerrogativa legal de la

contraparte; lo contrario es conducta abusiva, ilícita que debe ser sancionada con la

reparación de los daños al agraviado.

4.2.1.- La Moral y lo Jurídico

Otra situación a considerar a la hora de determinar si se trata de una conducta abusiva;

la conducta es inmoral, es antijurídica, ambas o indistintamente la una o la otra. La

sociedad estructura sus valores morales de la mano con su tránsito histórico y en

atención a una serie de factores endógenos y exógenos; sus costumbres, hábitos, la

migración que recibe, la tecnología (la comunicación) por los distintos medios. Lo que

ayer para el colectivo social era inmoral hoy es jurídico, por lo tanto esa conducta no es

antijurídica, no es por lo tanto abuso; vale aclarar, que no es que es presupuesto para la

comisión del abuso del derecho que la conducta sea antijurídica, puede que sea una de

sus manifestaciones, pero no es requisito fundamental y único para hablar de abuso,

puesto que conceptualmente el abuso del derecho significa que la conducta del agente

se produce dentro del marco del ejercicio de su derecho.

Hoy por ejemplo los avances científicos desmitifican lo inviolable del cuerpo humano

cuando se habla y se legaliza el trasplante de órganos humanos; hoy se habla de iguales

oportunidades legales para los grupos diversos de la heterosexualidad; criterios que

67

hasta hace poco la moral colectiva rechazaba, y que hoy se aproximan y avanzan a

tutelajes legales amplios, por lo que si antes eran antijurídicos, hoy no lo son.

Hay que recordar que el derecho no puede nacer, ni menos mantenerse en abierta

disputa con el ordenamiento moral, por principio el derecho no puede ser inmoral ni

amoral; sin embargo pueden surgir contradicciones, así mismo al momento de juzgar

conductas abusivas; sus límites igualmente son muy sutiles, y todo depende de la

agudeza y sapiencia del juzgador; así una conducta puede ser inmoral a criterio del

cuerpo social pero es estrictamente jurídica, y su ejercicio está dentro de sus límites.

Por ejemplo la contratación que no está reglada por ninguna normativa específica, se

desenvuelve dentro del marco de la libertad de contratación y en ese marco impera la

ley del más fuerte; hecho que repudia la conciencia social, pero que está concebida

dentro de la ley; de manera que pudiera aparecer inmoral pero es jurídica, están también

por ejemplo los contratos de adhesión; no es conducta antijurídica pero puede

perfectamente encasillarse en el tipo de Abuso del Derecho.

En una relación contractual el derecho está determinado y limitado en su contenido a la

utilidad que las partes alcancen en el cumplimiento de las obligaciones que le

corresponde a cada uno ., habrá entones abuso cuando el ejercicio del derecho de uno

de los contratantes no le reporte ninguna utilidad cuando lo ejerce, sino que lo utiliza

para generar perjuicios en contra del otro contratante. En una relación contractual, el

abuso llevaría a la rescisión, y a la sanción indemnizatoria.

Entre las consideraciones axiológicas el abuso del derecho, término que encierra una

antinomia a concepciones valorativas que enriquecen el mundo del derecho. El

significado de la palabra abuso, abusivo y los criterios de aplicación en relación a esas

consideraciones valorativas. El legislador se limita a prohibir aquellas acciones que

merecen ser calificadas valorativamente de abusivas, que sobrepasan los límites

normales del ejercicio de un derecho; pero, sin determinar en forma descriptiva en que

condiciones una cierta acción merece tal calificativo.

Lo que existe en algunas legislaciones, son los presupuestos para considerar y calificar

una acción como abuso del derecho. Esos presupuestos para esa consideración, son

entre otros:

68

a) La Inmoralidad del acto, y el rechazo social por la acción dañosa, cuando el

ejercicio de ese derecho va revestido con la intención de perjudicar a la

contraparte o porque se lo ejerce sin un fin correcto o legítimo.

b) O se lo ejerce más allá de sus límites, y

c) el resultado dañoso a un interés ajeno tutelado o no por la ley.

Las normas jurídicas que encaran la comisión del abuso son reglas que no proporcionan

criterios de valoración distintos de lo que las mismas reglas pueden prever; sin embargo

el derecho tiene en su universo predicados valorativos como “mal uso de la cosa”, los

contratos deben ejecutarse de buena fe, diligencia (administrar un negocio) de un buen

padre de familia, equitativamente, etc., que son los que generalmente respaldan al

juzgador en esta tarea de enfrentar al abuso.

La aplicación de estos predicados no serian suficientes por lo que sería necesario la

vindicta social, con sus valoraciones extrajurídicas, que se obtendrían, de esa moralidad

social vigente al momento del juzgamiento de que se trate; entonces el papel del

Juzgador a la hora de aplicar los predicados valorativos que figuran en las normas

jurídicas, a situaciones particulares; no solo debe aplicar los predicados valorativas, sino

además debe considerarla, para mayor fortaleza de su decisión, el sentimiento social, la

moral colectiva, que tiene valores que están inmersos en el sistema legal; situación esta

que no está prevista en la ley, pero que si sería prudente incorporar en el sistema

jurídico normas que ordene a los jueces como condición para la aplicación de los

predicados valorativos, constantes en el sistema legal, que estos sean valorados y

sancionados por la vindicta social, para cada caso en particular, lo que sería un soporte

valioso para respaldo del juzgador.

Lo abusivo tiene condena moral por parte de la conciencia colectiva, frente a un

determinado acto aunque para el ordenamiento jurídico sea un acto lícito y consista ello

en el ejercicio de un derecho; el abuso del derecho estaría dado por el contraste entre la

permisión jurídica de ciertas acciones y la convicción moral colectiva de que tales

acciones no deberían ser parte del tutelaje legal, por lo dañosa que son, y por la repulsa

colectiva que generan.

69

Los fines que persigue el derecho la tesis finalista o funcional ubica la consideración de

abuso, cuando se exceda la finalidad social o económica del derecho; tesis rebatida por

el riesgo que puede significar, que deje de ser la forma de conjurar abusos derivados del

uso de prerrogativas individuales para transformarse en un recurso que al avalar la

conducta abusiva prácticamente aliente la supresión de tales prerrogativas.

Si se trata de juzgar derechos individuales, existen tipos de conducta determinados, pero

históricamente cambiantes, por la natural evolución del derecho por lo que mantener

este principio de finalidad podrían quedar muchas nuevas violaciones sin sanción so

pretexto de no tratarse de los casos tenidos en cuenta por el legislador al tiempo del

dictado de la norma; posición que va de la mano con posturas exegéticas, divorciadas

del progreso de las ciencias jurídicas, que hoy requieren de un juzgador con una visión

más allá de la rigidez del contexto de la norma.

La norma jurídica no puede quedar indefinidamente vinculada a su origen histórico, de

allí que ese criterio finalista fue cambiado por los fines del ordenamiento, eso posibilita

una interpretación evolutiva para juzgar si el hecho es irregular, abusivo; tesis finalista

que puede parecer grave para algunos críticos por su amplitud que podría contrariar su

verdadero espíritu; podría dar lugar a considerar a criterio de cualquier funcionario de

turno, como abuso del derecho cualquier conducta cada vez que lo desee, según la

apreciación que tenga acerca de los fines del ordenamiento; puede tratarse de conductas

que persigan intereses individuales permitidas por la ley y no por ello considerarlas

como conductas reñidas con la vida en sociedad; es preciso considerar que la

consagración de un derecho subjetivo importa la presencia de un interés que en su

momento histórico se buscó proteger con independencia de cuales hayan sido las

percepciones personales que el legislador tuvo para su instauración.

Todo derecho se acuerda en función de un interés lógico esencial que se consideró

digno de protección en su momento, más allá del cual, al tribunal no le corresponde

intervenir; el juez que quiera declarar un abuso del derecho estará sujeto a dos limites

uno constituido por el enunciado lógico formal de la respectiva norma legal (derecho

subjetivo) y otro correlativo, consistente en las fronteras temporales y espaciales

señaladas por su contenido axiológico, (derecho objetivo), que lo lleva a la necesaria

consideración de los valores que fluyen de la convivencia social y que importan para la

70

convivencia jurídica., y que en la visión global del universo jurídico social , importa un

ejercicio excesivo, divorciado de su verdadera finalidad o interés, en general conducta

abusiva, dañosa.

Tesis a la que se adhiere nuestro sistema legal, cuando la norma que tipifica la conducta

de Abuso del derecho señala imperativamente: “se desvíe deliberada y voluntariamente

los fines del ordenamiento jurídico”

1.4.2.2.- La utilidad en el ejercicio del derecho

Elemento que puede servir para considerar si el ejercicio de un derecho, ha sido

motivado para su titular, por la utilidad que esa prerrogativa le ofrece; si ese ejercicio ha

sido realizado al margen de ese ámbito de utilidad; esto es sin utilidad evidente, o en

otro caso, el ejerció, sobrepaso los límites de esa utilidad, en cuyo caso, se ubica en la

acción ilícita. Situación que para cualquier juzgador estará siempre en el campo de la

presunción puesto que no hay parámetros para establecer, los márgenes de esa utilidad

que brinda el derecho a las personas; legislar sobre esos límites seria restringir la

libertad del individuo.

Arturo Alessandri manifiesta: Para los partidarios de la tesis de la utilidad lo que

importa es analizar y ponderar la utilidad económica y social del acto realizado, pues lo

que se trata de evitar con la teoría es el daño a otros sin utilidad propia o con una

utilidad muy inferior al perjuicio ajeno.94

La utilidad del individuo, debe enmarcarse dentro de los límites que le impone el marco

regulatorio de la convivencia social, en muchos casos, mas allá de la propia limitación

jurídica.

Los límites para el ejercicio de un derecho, están dados por normas superiores,

extralegales, como son el propio interés, interés de la contraparte, la buena fe, el interés

social, las buenas costumbres. Se entiende que el individuo que ejercita su derecho con

la consideración de estos elementos de conducta, hará un ejercicio lícito. Se mencionan

94

Alessandri Arturo, Derecho Civil. Pág. 183.

71

algunas reglas por parte de doctrinarios, queriendo señalar que en esas circunstancias

previsibles en esas reglas, tornan en inadmisible el ejercicio de un derecho, y es proclive

en ese ejercicio a cometer daños a otros.

Ejercicio de derecho es inadmisible: Por haber sido adquirido observando una conducta

ilegal o de mala fe; cuando del ejercicio de un derecho resulta un gravamen o lesión

injusta a los intereses legítimos de otro (abuso evidente del derecho).

1.4.2.3.- El Abuso del Derecho engendrado por el propio sistema legal

Para esta consideración partimos del hecho básico y fundamental de la existencia del

derecho para su titular; esto es, la persona agente del abuso se mueve dentro del ámbito

de su derecho; pero, ocurre que ese derecho, su normativa tiene rangos de flexibilidad,

imprecisión, incertidumbre que nacen de su propia incongruencia, ambigüedad,

oscuridad, o lagunas; defectos del derecho que como toda obra humana, imperfecta no

puede abarcar en su universo, todas las hipótesis propias de la conducta humana en sus

diversas manifestaciones; tanto mas, que los distintos segmentos de la sociedad van

imponiendo, relaciones, costumbres diferentes en el tiempo, y el derecho se va

quedando rezagado en relación con el momento de su origen, por lo que en el marco

del derecho van apareciendo lagunas, vacíos, de los que se aprovecha el abusador.

Frente a esta situación se plantean algunas interrogantes:

El abuso del derecho se da por conductas licitas o ilícitas? Si decimos que son licitas,

estamos del lado de la posición de liberar de responsabilidad, cualquier acción que

estando dentro del marco de la ley, no puede ser objeto de sanción, por más daño que

haya causado al interés ajeno, es simplemente respetar el ejercicio de un derecho

perfectamente establecido.

Por el contrario si decimos que son conductas ilícitas, y que deben ser sujetas a

responsabilidad civil por los daños causados con dolo o culpa, podría alegarse que se

trata de la recriminación del ejercicio de un derecho perfectamente establecido, lo que

puede significar para su titular la violación del derecho constitucional de la seguridad

jurídica.; pues, paradójicamente podría pensarse que por ejercer “su derecho” previsto y

72

establecido en el sistema legal, se hace merecedor a una sanción . la respuesta seria

entonces, no ejercerlo.

La posición ecléctica. El abuso del derecho se produce por una conducta que en

ejercicio de un determinado derecho, nace este, con el auspicio de legitimidad, de

licitud, pero que en el camino de su realización, ese ejercicio se torna en ilícito, en la

medida que van quedando las huellas y resultados de una suma de acciones maliciosas,

desleales, inmorales, con la manifiesta intención de agraviar el interés de otro,

utilizando para ese efecto, las debilidades que le ofrece la propia ley. Situaciones que de

preferencia se observan en los distintos campos procedimentales. En este sentido hay

que considerar además, que las manifestaciones desleales, tienen un tinte de

intencionalidad, que las ubica necesariamente en conductas dolosas; es muy relativo

hablar de conductas culposas, cuando se habla de abuso; abusar supone una voluntad

orientada a un determinado querer, que no es justamente de buena fe, de lealtad; todo lo

contrario; no es muy fácil considerar al abuso por negligencia o descuido. Torcer el

sentido tutelar de un derecho, abusando de su ejercicio, no puede ser el resultado de una

conducta descuidada., salvo muy pocas excepciones

1.4.2.4.- El fin espiritual de la Institución Jurídica

Posición eminentemente subjetiva, que tiene que ver con el llamado espíritu de la ley;

eso que la doctrine señala como aquello de historia, de antecedentes que corre dentro de

la institución jurídica. Que circunstancias de todo orden se vivió cuando nació la norma,

porque son esos factores que alentaron su creación, pero que no se visualizan en su

texto; pero en el ámbito de su análisis, salen a la luz, los factores sociales, económicos,

morales, que fueron su razón de ser.

Entonces para el aplicador de la norma, no solo le debe preocupar su reducido texto

gramatical, sino el espíritu de la ley, eso que va más allá del significado de las palabras,

que parece escondida pero esta allí como alimento de la institución, de manera que no

será abusiva a la conducta del sujeto titular de un derecho en la medida que en ejercicio

de su derecho consideraremos el espíritu de la institución, por ejemplo, vigente la ley de

reforma agraria, ella respondió a un momento histórico determinado donde las fuerzas

del trabajo del campo hicieron necesario su implementación, la desigualdad en el

73

desarrollo económico del campo está dado fundamentalmente por la mala distribución

de la tierra ̧ se abolió el trabajo precario, sin embargo en evidente abuso, muchos

hacendados buscaron otras formas para seguir manteniendo este tipo de relación,

aunque la ley lo había abolido; esto significaba divorciase el espíritu de esa ley, ese

divorcio, es abuso.

Esa posición, sin embargo no resiste al hecho cierto de los cambios que por la necesidad

y presión social la norma jurídica va sufriendo modificaciones, o en otro caso, se va

actualizando; pues la norma no puede quedarse rezagada en el tiempo y marginarse del

querer social; entonces tenemos que admitir que su espíritu por supuesto igualmente se

actualiza, modifica, toma otros caracteres a considerar; de manera que pueden surgir

equívocos en cuanto a discurrir cual espíritu es al que debemos acudir y atender.

Por ejemplo el divorcio de 1903 cual surgió la ley que la estableció no es el divorcio de

hoy, el soporte legal de hoy, es diferente; la concepción jurídica de familia es otra; por

lo que sería abusivo pretender ejercer el derecho de cónyuge soportado en el espíritu de

una normativa que ya no puede coexistir hoy con el papel renovado y modificado en

gran medida especialmente de la cónyuge mujer, a quien de una u otra forma la ley ha

procurado proteger.

Fin espiritual que por otro lado va de la mano con nuestras creencias, convicciones,

moral, costumbres; de manera que será abusiva la conducta de una persona que en

ejercicio de su derecho rebase sus propias convicciones, lesionando con ella derechos

ajenos, eso se pude observar con mucha amplitud en las relaciones de familia, en el

tratamiento de las personas vulnerables, niñez, ancianidad, enfermos.

1.4.3.- El Abuso del Derecho en el Sistema Procesal vigente

El sistema procesal escrito, genera y permite con variados formatos de, habilidades,

maniobras, artimañas, de los actores de un proceso perjuicios para la justicia, más allá

de los quebrantos que particularmente padecen los usuarios, y en general la sociedad

que igual que en todos los tiempos y latitudes sigue con la esperanza de pie por una

justicia renovada, transparente, imparcial, independiente.

74

Los factores que coadyuvan a propiciar y mantener este escenario de abusos. El primero

y fundamental, la debilidad del marco normativo.

El procedimentalismo, su normativa tiene muchas falencias, algunas de las cuales

privilegian la formalidad y sacrifican la justicia, especialmente cuando encuentra jueces

volcados a lo exegético antes que a lo racional. La normativa por regular un

procedimiento escrito, se presume que toda su mecánica esta prevista y contenida en la

norma escrita, pero esta no tiene en sus hipótesis la manera de enfrentar la malicia, el

dolo, y la deslealtad con que las partes proceden; más bien son normas permisivas, por

ejemplo para citar por la prensa es suficiente el juramento del actor sobre la

imposibilidad de establecer la residencia del demandado; esta es una norma deficiente,

que deja abierta un espacio que ha provocado que la historia judicial, este lleno de

atropellos, e injusticias, producidas por este abuso, avalado y propiciado por una norma

procedimental.

Normas algunas, que le quitan espacio al juzgador por la forma ambigua y

contradictoria con que están concebidas. Cuando una providencia es susceptible del

recurso de apelación? Cuando cause gravamen irreparable a la parte; las providencias de

mera sustanciación no son susceptibles del recurso de apelación. Una providencia de

sustanciación causa perjuicio grave (irreparable) a una de las partes.95

Aceptamos la rigidez de la norma o le damos la interpretación acorde con los principios

del neoconstitucionalismo vigente; esto es el principio del garantismo, por ejemplo que

asegura fundamentalmente el derecho de defensa de la parte; se trata de una

providencia con la que se le niega la ejecución de una prueba ̧ una experticia

documental de libros de comercio. La gravedad, su determinación a criterio del juez; se

torna en una situación eminentemente subjetiva; pero, lo que no se puede evadir es la

consideración del destino de la causa en relación con el interés de la parte a quien se le

niega ese medio de prueba. Alrededor de este tema surgen algunas consideraciones:

a) Lo que hace daño a la parte procesal con cualquier providencia debe ser susceptible

de revisión por parte de la instancia superior, y;

95

www.monografias.com/trabajos10/abde/abde.shtml

75

b) lo grave valorado en función de considerar la afectación al derecho de defensa de la

parte y a la debilidad de su posición frente al resultado del juicio a consecuencia de esa

providencia del juzgador.

Normas que prevén formalidades excesivas, que dilatan y entorpecen el procedimiento.

Inventario de bienes, art 635 del Código de Procedimiento Civil.

“Se mencionara el juramento que prestaren los que han estado en posesión o tenencia de

los objetos, sobre no haber visto ni oído que otros hayan tomado algunas de las cosas

correspondiente a la herencia o que se hallaban en la casa o casas del difunto.

Se expresara la entrega de los bienes y papeles al depositario o al heredero o albacea en

su caso”. Formalidades que en la práctica bien pueden ocurrir o no, pero que en ningún

caso van a alterar lo esencial que es la realización del listado de los bienes.

En definitiva el abuso del derecho en materia procesal, se da por la interpretación y

aplicación de normas procedimentales, que por las diversas manifestaciones de

debilidad que expresan permiten., torcer su sentido, evadir el espíritu y significado real

de la norma; ejercitarlo sin tener razones de interés para hacerlo; minimizar los alcances

de la norma, extralimitarse de los alcances de la norma; pretender aspectos fuera del

marco de la norma, etc.

a) El actor ejemplos, Desde que el demandante acude con el ejercicio de la acción,

ante la autoridad judicial se incurre en abuso, como lo ejemplifica el Código Orgánico

de la Función Judicial en el art 160 No.1 “si se comprobare que una demanda ha sido

presentada varias veces con el propósito de beneficiarse de sorteo múltiple, Este hecho

será considerado como un indicio de mala fe procesal de la parte actora”.96

Este hecho

ilícito se lo realiza en la pretensión de lograr que la causa se radique en determinada

judicatura, que por diversas razones considera tiene mejores opciones de alcanzar una

sentencia favorable.

96

Código Orgánico de la Función Judicial, Art 160.

76

El actor que va con su acción a una jurisdicción territorial distinta de la de su

contradictor, y forja un domicilio que no es el del demandado, para tramitar la causa en

rebeldía. Casos de divorcio son los que mayormente se han realizado bajo esta

modalidad, preferentemente en contra de mujeres.

El actor que declara bajo juramento desconocer la residencia del demandado, para

lograr su citación por la prensa, con el propósito de asegurar la rebeldía del demandado,

por desconocimiento obviamente de la demanda incoada en su contra.

El actor que tratando de arrebatar el conocimiento de su causa de un juzgador que según

su criterio no le asegura resultados a su favor, incoa una acción de recusación.

El actor que trata de inducir al juzgador a asumir disposiciones ilegitimas, por la forma

confusa con que plantea los hechos, por ejemplo: Existen todos los elementos que

determinan la competencia de un juzgador sobre una controversia determinada; pero los

refiere de manera tangencial, contradictoria a un Juez de distinto fuero del demandado,

tratando de extraer al demandado de su juez natural.

b) El Demandado.- Desde que comparece a juicio, impugna la competencia del

juzgador, reclama por la aceptación de la demanda, por la supuesta falta de las

formalidades de la demanda; plantea acción de competencia, sabiendo que el Juez que

tiene la causa si es competente para tramitarla; es el comienzo de la cadena de dilatorias,

para entorpecer, enredar, confundir; el bien preciado es el tiempo, con ello retarda la

marcha del juicio.

A esto se suma la cantidad de incidentes que la ley le permite proponer, muchos de

ellos, o todos, sin ninguna pretensión real: pide nulidades, revocatorias de casi todas las

disposiciones del juzgador; plantea demanda en otro juzgado contra su demandante, por

el mismo tema, por ejemplo en el caso de divorcio, apertura de sucesión; reclama

prevención en el conocimiento; y si esta no cabe se opone a lo que para la otra parte

podría significar la pretensión justificada de acumulación de procesos.

La interposición de recursos, sin justificación legal alguna, solo la motivación de

retardar la ejecución del fallo, gracias a la bondad de las normas que tutelan este

77

ejercicio, que no condicionan la interposición de los recursos a nada más que la

voluntad, del recurrente, con excepción del recurso extraordinario de casación y la

apelación para el caso de los juicios ordinarios.

Una de las más graves falencias que tiene el sistema procesal escrito, es la

sustanciación y ejecución de los medios de prueba; es en esa fase procesal donde la

acción maliciosa, y desleal de las partes se ponen en evidencia, por la permisividad de

las normas; así existen realmente dos ámbitos para la fase de prueba; una la de la

propuesta que tiene que hacerse dentro del término y la otra la de ejecución propiamente

de la prueba como el caso de la Inspección Judicial, la confesión, etc.

Que generalmente se realiza posteriormente al término de prueba. El espacio para la

propuesta permite que las partes jueguen con el adversario, en la retención, guarda, y

ocultamiento de medios, generalmente instrumentales, hasta los últimos momentos del

término de prueba, quitando espacio para la réplica y defensa. La prueba testimonial,

presentar los testigos a última hora del término alegando domicilio extraterritorial de

los testigos, y pidiendo término extraordinario, para manejar esta prueba en un medio

extraño a la jurisdicción donde se tramita la causa. Prueba manejada absolutamente por

las partes; resulta que cada parte, en la práctica son dueñas de “sus testigos”, le hacen

decir lo que quieren que diga, forma que permite inventar , forjar testigos y obviamente

desvirtuar la eficacia de esta prueba.

La inspección judicial donde las partes, peritos aprovechan del espacio que les permite

la ley, para enervar la eficacia de este medio, cuando modifican, restringen, amplían,

cambian la naturaleza de la experticia; impugnan, rechazan, el informe pericial,

reclaman la caducidad de la designación del perito, etc.

Las partes que inducen al juzgador a desviar la ruta del procedimiento, a fin de

promover incidentes de nulidad procesal, por ejemplo falta de agotar la fase de citación

a todos los involucrados en la controversia; pese a ello el accionante insiste en la

realización de la fase procesal siguiente, la que por equivocación del juzgador ésta se

produce, generando obviamente la nulidad de estos actos, significando, tiempo, recursos

invertidos inútilmente. Así mismo el señalar varios profesionales como patrocinadores,

casillas y correos, que se cambian de pronto, generando confusión tanto para las partes,

78

juzgador y actuarios, llegando en muchos casos a propiciar nulidades por falta de

notificación de las providencias, en razón de la excusa de cambio de casilla, a la que no

llegan las boletas respectivas.

El abuso del Juzgador, del actuario, en todos los niveles.

Se excusa sin fundamento con lo que se propician dilatorias. Alega incompetencia,

igualmente sin fundamento, enfrentando a la disposición contenida en el Código

Orgánico de la Función Judicial.

A la presentación de la demanda, utilizan la facultad de disponer la aclaración de la

demanda, en muchas ocasiones injustificadamente, y en otras se cae en la omisión,

permitiendo movilizar el aparato judicial por demandas, imprecisas, infundadas,

confusas., que merecieron, muy por el contrario, la necesaria aclaración.

La reforma de la demanda y cambio de acción, dos actos procesales que se prestan para

la acción dilatoria, por la equivocada o mal intencionada interpretación que se hace de

ello. La reforma de la demanda, se entiende no se trastoca lo esencial de la acción, su

naturaleza, la pretensión, y se lo puede hacer hasta antes de que comience la fase de

prueba. A esa altura del juicio, las partes ya han ido citadas, y seguramente ya han

comparecido a juicio; sin embargo el juzgador dispone que se CITE nuevamente a las

partes con el escrito de reforma. (Abuso del derecho).

Son varios los demandados; falta de citar a uno o dos de los demandados, y por acción

u omisión se impulsa la continuación de la causa¸ continuación que solo tiene un

destino, desatar un conflicto por la anulación de todo lo actuado, desde que se omitió la

citación a los demandados.

c) La citación por la prensa. Se la ordena con la simple declaración de que se lo

haga por la prensa, sin identificar, medio de prensa lo que da lugar a publicaciones en

medios de poca o ninguna circulación; en ciudades pequeñas se lo hace hasta en

semanarios.

79

La contestación a la demanda con reconvención; se omite la calificación de la

contestación; la ausencia de este acto procesal, igualmente va a generar la anulación de

los actos posteriores; se omite así mismo dar el tratamiento procesal a la reconvención.

d) La conciliación. Labor absolutamente pasiva del juzgador, sin ninguna

participación, permitiendo más bien, la distorsión de la diligencia, cuando las partes

renuevan sus posiciones de demanda y de contestación, que nada tienen que ver con el

propósito fundamental del acto.

e) La Prueba. Periodo fundamental en el proceso, donde el principio del garantismo,

tiene su principal manifestación en el ejercicio del derecho de defensa de las partes; esto

supone que la prueba cuando se la propone debe ponerse en conocimiento inmediato de

la contraparte para que prepare su accionar frente a esos medios probatorios; pero, en la

práctica ocurren muchas distorsiones, irregularidades:

a) Calificar la prueba de no idónea, de impertinente, ilícita, etc. Una calificación

precipitada, equivocada, puede dar lugar a la grave afectación de la defensa de

la parte,

b) prueba dispuesta sin la notificación oportuna a la contraparte, de manera que

se obstruye su facultad de oposición,

c) prueba testimonial dispuesta a última hora del término de prueba,

d) valoración de la prueba incompleta, parcial;

e) rechazo de medios de prueba sin justificación alguna.

f) papel del juzgador, absolutamente pasivo en la ejecución de los medios de

prueba, indiferente, sin ningún protagonismo como lo exige hoy el activismo

judicial,

g) En la prueba testimonial, en la confesión judicial, en la inspección judicial,

sin cumplir con los mandatos que le impone la ley procesal:

Extraer la verdad procesal con el interés del Juzgador que sabe de la misión que tiene

que cumplir, dictar sentencia en base de la prueba aportada, entonces la omisión que

podría ser dolosa o culposa es abuso del derecho.

80

Como motor que dinamiza estos abusos, existe una herramienta en manos del juzgador

que se llama correr traslado; toda esta gama de distorsiones, equívocos aparentes,

omisiones, se manejan con el uso indiscriminado de esta herramienta que solo provoca

dilatorias, enredos, y daño tremendo a la justicia. Nada raro ver un cuaderno del

proceso, donde el 80 o 90% de sus actuaciones están llenas de traslados sobre traslados.

f) Autos, Sentencias. Falta reiterada a la solemnidad de toda decisión de autoridad, su

motivación. Esto se expresa con la argumentación clara , lógica de la relación entre los

hechos la pretensión de las partes y la normativa legal existente alrededor del tema de la

controversia, Argumentación coherente, congruente, que haga posible su ejecución de

manera transparente y fácil. Juez de Instancia a quien se le confiere la facultad esencial

de toda Litis, ser el director y ejecutor de la fase de prueba, y el que con mayor

conocimiento de causa las puede y debe valorar., y desde luego de todo el espectro

probatorio realizado en el juicio.

Principales defectos de una sentencia:

a) incongruente, esto es, sin la coherencia y lógica entre sus partes; los

considerandos del fallo proyectan una decisión, pero la decisión se divorcia de

los considerandos y dice otra cosa,

b) sentencias Ultra, extra o citra petit,

c) sentencias que no corresponden a su naturaleza: declarativa, constitutiva o de

condena; declaran con lugar la demanda, pero se olvidan de puntualizar lo que

deviene de esa declaratoria de lugar, y que tiene que ver con la pretensión del

accionante.

d) sentencias inejecutables, como resultado de una redacción confusa,

ininteligible, en los hechos y en el derecho, ejemplo (tomado de un fallo de la

corte nacional).

La sentencia dice que el demandado debe pagar daños y perjuicios a la demandante,

existe un procedimiento previo de medida cautelar la que fue declarada sin lugar, por

no haberse probado daño alguno que justificara la medida; en el juicio principal

tampoco se probaron los daños. En un primer momento la sentencia no dijo nada, en

81

relación con los daños, en el pedido de aclaración y ampliación, se dice que se paguen

los daños que el perito llegare a establecer. El Perito no es Juez.

Jueces de segundo nivel:

Vicios que se dan en este nivel, bajo el marco del abuso del derecho.

A) Confirman autos o fallos de primer nivel resueltos con privilegio de

formalidades sacrificando la justicia, por ejemplo invalidar un informe pericial

respecto del inventario y bienes sucesorios, por falta de firma de testigos.

B) fallos diminutos, sin motivación,

C) fallos que en lo esencial confirman el del inferior, pero sin determinar

específicamente sus decisiones a ejecutarse,

D) en los procesos ordinarios, de verdadera instancia, complejidades y abusos en

el marco de la fundamentación del recurso y de la prueba, tanto igual como lo

que ocurre en el primer nivel.

a) Recursos. Los horizontales deben ser conferidos de acuerdo como los concibe la

ley, de manera que aclarar, reformar, revocar, no pueden ser aplicados para todo tipo de

disposición o decisión. La utilización uno tras de otro sobre un mismo asunto deja ver el

ánimo de alterar el curso del juicio; pido aclaración, revocatoria y finalmente apelo.

(Abuso del derecho de la parte que lo ejerce y del juez que lo permite. Apelación de

providencias de mera sustanciación., responde al principio de economía procesal, de

celeridad. Es mero procedimentalismo, no compromete efectos procesales; son

mecanismos que se utilizan para la marcha de un procedimiento; son mecánicas que

están previstas en la ley, y deben de cumplirse., conceder apelación de estas

providencias es abuso del derecho.

b) Casación. Recurso extraordinario, lleno de formalidades, que si bien tienen una

convocatoria valiosa para la investigación a profundidad del derecho sometido a

disputa, su normativa facilita lo dilatado de su procedimiento:

Dos calificaciones para determinar su procedibilidad, el que hace el Tribunal de

instancia y el que hace la corte nacional. Los Jueces de Instancia, en el afán de aliviar su

carga, no complican mucho su calificación. Es en la corte nacional donde se producen

los abusos., así: La sala de conjueces califica la procedibilidad o no de la demanda de

82

casación y en la tarea de revisar los aspectos formales, se exceden y revisan y se

pronuncian sobre los argumentos de fondo expuestos por el casasionista, asumen la

facultad de los jueces; si están bien o mal expuestos los fundamentos del recurso es

tarea de los juzgadores del recurso, Jueces principales, no de esta sala, con lo cual

muchos recursos se quedan en el camino, sin que la Corte Nacional, que es quien debe

`pronunciarse sobre lo procedente o no de la pretensión planteada en el recurso, lo

hayan conocido siquiera.

El recurso de Casación es el medio con el que se controla la correcta aplicación de la

ley; de manera que se sostiene que la corte de casación no le está permitido revisar los

hechos ni valorar la prueba, solo le compete revisar si la norma jurídica no ha sido

objeto: de aplicación indebida, de falta de aplicación o de errónea interpretación. Si

estos son los pilares fundamentales de este recurso,, en la práctica se violentan en

ejercicio de abuso del derecho.

Así, muchos fallos donde la corte de casación valora la prueba, excediéndose en su

facultad; pues, solo le toca revisar y pronunciarse sobre la situación jurídica generada

por el juzgador de instancia en la tarea de valorar la prueba, si las normas jurídicas

invocadas fueron correctamente interpretadas, indebidamente aplicadas o falta de

aplicación en su caso; pero, no se cumple con esta obligación y más bien se hace

razonamientos sobre la bondad, la pertinencia, el valor de determinado medio de

prueba, con lo cual obviamente se va a favorecer a una de las partes de la contienda. Por

otro lado la valoración de la prueba trae aparejado la revisión de los hechos, pues la

prueba es en relación a los hechos alegados por las partes, de manera que apreciar la

bondad de una prueba por lógica tiene que adecuarse a algún hecho especifico exhibido

en la litis, con lo que se viola otro de los impedimentos del recurso de casación.

La revisión de los hechos, es cierto, le corresponde a la corte de casación cuando dicta

el nuevo fallo, en razón de la declaratoria de invalidez de la sentencia de instancia,

asumen como dice la condición de jueces de instancia; esto, como consecuencia del

cumplimiento de su papel fundamental, controlar el correcto cumplimiento de la ley en

las sentencias, por los jueces de instancia; agotada esta facultad, deviene lo otro que

dejamos señalado.

83

a) Los citadores. El manejo de la citación por boleta o en persona con secuela de

abusos. Así para citar en persona, la razón sin mayor fundamento del citador, de no ser

el lugar señalado en la demanda el domicilio del demandado; pero, la persistencia del

actor hace que finalmente se produzca la citación en el mismo lugar. La citación por

boleta, igualmente no se produce por la misma razón, pero olvida el citador, la

obligación que le impone la ley de cerciorarse si es en efecto o no el lugar señalado, el

domicilio del demandado para lo cual deberá llenarse de la suficiente información para

el desenlace de la razón de no ser lugar de la residencia del demandado, o en caso

contrario dar lugar a la obligación de dejar la boleta por tres veces en días diferentes.

Cuando son varios los demandados el tiempo de citación dura increíblemente meses y

hasta año para su debida realización. Razones del citador van al juez; el juez regresa al

citador con nuevas disposiciones, en muchas confirmando la anterior. Insistiéndose en

el lugar.

b) Los actuarios. Las dilatorias de un proceso tiene dos vertientes a la mano: el

correr traslado, y las razones del actuario; su utilización sin límites de tiempo ni de

circunstancias, donde abunda la sin razón. Se dirá que muchas provienen de la orden

del juez, pero otras provienen de la iniciativa del propio actuario. Dejamos aclarado que

no es que estamos en contra de la utilización de razones, siempre que sean estrictamente

necesarias, objetamos las que provocan esa inútil dilatoria procesal.

Por otro lado forman parte del abuso la rémora en la elaboración y entrega de

documentos para las partes como avisos de citación, de remates, de oficios, etc. La no

oportuna foliatura del proceso que abre la posibilidad de la desaparición de documentos

y la aparición de otros. La irregularidad en las notificaciones a las partes, especialmente

en el tramo de la prueba. Si por ejemplo se ordena que el testigo de la parte concurra al

día siguiente a declarar y notifican a la contraparte justamente en el día de la

declaración, es probable que no alcance a participar de la diligencia en su ejercicio de

defensa.

c) Los Abogados. Si bien es cierto que el abogado patrocinador se escuda en la

titularidad del derecho controvertido que es la parte, no cabe duda que el mentalizador

ideólogo de la artimaña, y la deslealtad procesal es el profesional; de manera que ante

la posibilidad de una respuesta sancionadora a este tipo de conducta, debe de

84

considerarse el papel del profesional; pues, actos de esta índole superan el marco de la

ética profesional, e incursionan en el tipo delictivo de la mala práctica profesional., dado

que no siempre el ardid procedimental, ejercido por una de las partes, trae como

respuesta una sentencia a favor de sus pretensiones; en muchas ocasiones resulta

contraproducente este ejercicio y más bien obra en contra de quien lo promueve.

1.5.- La Tutela Judicial Efectiva

1.5.1.- Definición

El término “tutela judicial efectiva” plantea uno de los conceptos de mayor dificultad en

su definición. Sea porque puede ser observado desde una vertiente estrictamente

procesal; bien como un derecho de naturaleza compleja que se desarrolla, a su vez, en

varias vertientes tal como lo ha señalado por ejemplo el Tribunal Constitucional

español-, o porque se lo considere como un derecho fundamental y por consiguiente,

con su propia jerarquía, lo que impone una consideración distinta de la mera óptica de

componente” del debido proceso-, se está ante un desafío97

.

La Constitución de la República establece en su art. 1 que el Ecuador es un Estado

constitucional de derechos y justicia. Tal postulado afirma al valor “justicia” como una

de las finalidades primigenias del Estado; por lo tanto, de ello derivan ciertas

obligaciones, más concretas unas que otras, para su aseguramiento. La primera idea, que

sostiene la necesidad de que el Estado asuma para sí la potestad de resolver los

conflictos de relevancia jurídica, radica como es sabido en la necesidad de proscribir el

ejercicio de la autotutela fuera de los cauces permitidos por el ordenamiento jurídico. Si

el Estado asume en exclusiva la titularidad de esa potestad, es preciso que su

organización establezca mecanismos idóneos para brindar la tutela que las personas

requieren para solucionar sus controversias. Se ha dicho también que el derecho a la

acción o, en otros términos, derecho a la jurisdicción, es un auténtico derecho subjetivo

de los ciudadanos, a que el poder público se organice “de tal modo que los imperativos

de la justicia queden mínimamente garantizados”.98

97

Aguirre Guzmán Vanesa, Tutela Judicial Efectiva. 98

Figueruelo Burrieza Ángela, El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 49-50.

85

La organización de la administración de justicia, por tanto, desempeña un rol decisivo

en la estabilidad social del Estado y su sistema político.

Ya en el ámbito de su ejercicio, se conceptúa al derecho a la acción, o derecho a la

jurisdicción,99

como aquel que asiste a toda persona para requerir del Estado la

prestación del servicio público-administración de justicia; la intervención estatal,

recuérdese, tiene su cauce a través de un proceso, el cual debe reunir unas condiciones

mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada de sus derechos.

La fórmula “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, como expresión de la potestad

jurisdiccional, no es más que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con el

propósito de dirimir conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido.100

De esta manera, el derecho tiene un carácter de permanencia y por ende subjetivo y

autónomo, en cuanto no se “ejerce” hasta que su titular requiera proteger judicialmente

un derecho que considera le ha sido vulnerado.

Por ello también puede decirse que hay una relación de acción-reacción entre la

“pretensión” a la tutela jurídica como derecho abstracto y la pretensión material que se

deduce a través de la demanda en el proceso: no se trata solo del derecho de acudir ante

los jueces y tribunales para obtener un pronunciamiento (o momento “estático-

constitucional” del derecho a la tutela judicial), sino de concretizar, dinamizar ese

derecho mediante la pretensión procesal.101

La concepción abstracta del derecho a la

acción se “complementa”, pues, con la de pretensión procesal, y el deber prestacional

del Estado se manifiesta en plenitud cuando el proceso concluye con una resolución,

que para ser tal debe cumplir con ciertas características. Más allá de la dificultad que ha

supuesto la elaboración de una doctrina unitaria sobre el derecho a la acción,102

puede

afirmarse que su derivación inmediata es el derecho a la tutela judicial efectiva, como

finalidad propia del ejercicio de la función jurisdiccional, y derecho con una

configuración y características propias.

99

Vicente Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, Madrid, Civitas, 1981, pp. 130-134); con

más detalle, véase, del mismo autor, Constitución y proceso, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 73 y ss. 100

Cfr. Víctor Moreno Catena y Valentín Cortés Domínguez, introducción al Derecho procesal, Valencia,

Tirant lo Blanch, 2005, 2a. ed., p. 75. 101

Darci Guimarães Ribeiro, La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva, Barcelona, J.M. Bosch

Editor, 2004, pp. 84 y ss. 102

Darci Guimarães Ribeiro, La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva, pp. 90-106.

86

Así, en principio, se conceptúa al derecho tutela judicial efectiva como el de acudir al

órgano jurisdiccional del Estado, para que este otorgue una respuesta fundada en

derecho a una pretensión determinada que se dirige a través de una demanda, sin que

esta respuesta deba ser necesariamente positiva a la pretensión. Queda claro, en

consecuencia, que es un derecho de carácter autónomo, independiente del derecho

sustancial, que se manifiesta en la facultad de una persona para requerir del Estado la

prestación del servicio de administración de justicia,103

y obtener una sentencia,

independientemente de que goce o no de derecho material.104

1.5.2.- La Tutela Judicial frente al Abuso del Derecho

El derecho a la tutela judicial efectiva o tutela jurisdiccional nació como un derecho

fundamental consagrado en la norma constitucional por lo que su connotación es

importante desde su inicio. Autores tales como José Serrano Alberca sostienen que el

origen de este derecho se encuentra en la Constitución italiana de 1947, que en su Art.

24 dispone: “Todos pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos y

legítimos intereses. La defensa es un derecho inviolable en cualquier estado o grado de

procedimiento”105

.

En tanto que, “Hurtado Reyes106

sostiene que el concepto, ‘‘como tal’’, aparece por

primera vez en la Constitución española de 1978 y su celebérrimo art. 24, que señala:

“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y

tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,

pueda producirse indefensión.”107

103

Enrique Véscovi, teoría general del proceso, p. 65 104

David Vallespín Pérez, El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil,

Barcelona, Atelier, 2002, pp. 122-124. 105

José M. Serrano Alberca, Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas, 1985, comentario al artículo

24, p. 453, citado por Luis Fernando Solano, “Tutela Judicial en Centroamérica”, dentro de “La Ciencia

del Derecho Procesal Constitucional”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto Mexicano de

Derecho Procesal Constitucional, México, Marcial Pons, 1ra. Edición, 2008, p. 101. 106

Martin Hurtado, Tutela jurisdiccional diferenciada, Lima, Palestra, 2006, p. 36, citado por Vanesa

Aguirre, “La tutela judicial efectiva como derecho humano: una aproximación a su concepción y

situación en el Ecuador”, en PADH (compilador), Estado Constitucional de Derechos?, Informe sobre

derechos humanos Ecuador 2009, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar/Ediciones Abya-Yala, 1ra

edición, 2010, p. 13. 107

Constitución Española, 28.03.12, en http://www.dat.etsit.upm.es/~mmonjas/politica/ce.html

87

Entonces vale afirmar que el derecho a la tutela judicial nació propiamente en el

derecho español, ya que se estableció que las personas tienen derecho a la tutela efectiva

de los jueces y tribunales, distinto a la norma italiana la cual señalaba que las personas

pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos, no siendo esto último tutela

judicial. En el Ecuador, como derecho fundamental, la tutela efectiva fue reconocida en

la Constitución Política del año 1998108

; no se realizó una simple copia de la de España,

podría afirmarse que se transmutó109

este derecho agregándole a su sentido original

ciertas particularidades como constituir garantía del debido proceso, dotándole un

sentido más a la tutela efectiva y adaptándola a nuestras condiciones y cultura jurídica.

La Constitución del año 1998 decía:

“Art. 24.- Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías

básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos

internacionales, las leyes o la jurisprudencia:

17. Toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos

la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso

alguno quede en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será

sancionado por la ley.”

De manera acertada Luis Fernando Solano110

señala que el concepto de tutela judicial

efectiva implica un haz de derechos que se despliegan a lo largo del proceso, todos con

igual peso y esencialidad, dándose una concurrencia de derechos y garantías

genéricamente denominados tutela judicial efectiva o plena, esta idea nos permite

entender la amplia concepción de la tutela judicial y así evitar restringirla o encasillarla

en un concepto diminuto, sino comprender que constituye un mega derecho que

viabiliza el ejercicio real y efectivo de otros.

Finalmente, en cuanto a la denominación literal de “tutela judicial efectiva” o “tutela

efectiva”, nuestra Constitución queriendo decir lo mismo utiliza las dos denominaciones

108

Constitución Política del Ecuador, publicado en el Registro Oficial 1 de 11 de agosto de 1998. 109

Dr. Pablo Alarcón, profesor del módulo Sistema Comparados, Maestría Derecho Procesal, Universidad

Andina Simón Bolívar, 2010-2012, clase de 18 de febrero de 2011 110

Luis Fernando Solano, Tutela Judicial en Centroamérica, p. 102

88

en distintos artículos, así en el Art. 75 dice “tutela efectiva”, en tanto que en la parte

final del Art. 11 sobre los principios que rigen el ejercicio de los derechos se dice: “El

Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o

inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial

efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso”111

,

entonces las expresiones tutela judicial efectiva y tutela efectiva tienen el mismo

significado.

El derecho a la tutela judicial efectiva implica en un sentido amplio la garantía de que

todos puedan, en cualquier momento y mediante las vías oportunas, acceder ante el

órgano de justicia para que tutele sus derechos e intereses, sin que existan obstáculos y

sin que ello signifique que necesariamente se deba obtener una respuesta positiva a la

pretensión, sino que se haga justicia.

Con el objetivo de eliminar los obstáculos y permitir el acceso a órganos

jurisdiccionales, de manera general, la Constitución de la República del Ecuador

vigente, señala que: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia […]”112

,

en concordancia con el Art. 168 numeral 4 ibídem, que establece a la gratuidad como

principio de la administración de justicia, es en ese sentido que en Ecuador para

asegurar la entrada al proceso se eliminó las tasas judiciales, lo cual constituía un gran

impedimento para las personas de escasos recursos económicos.

En relación a lo dicho Joan Picó I Junoy manifiesta que: “la justicia gratuita debe

reconocerse a quienes no pueden hacer frente a los gastos originados por el proceso sin

dejar de atender a sus necesidades vitales y a las de su familia, al objeto de que nadie

quede privado del acceso a la justicia por falta de recursos económicos.”113

La gratuidad de la justicia siendo un derecho constitucional también se relaciona con la

asistencia jurídica gratuita, esto es a ser asistido por un defensor público en los

procedimientos judiciales114

correspondiendo en la ley regular dicha asistencia, sin

embargo no es suficiente solo el nombramiento de un defensor público, sino que

111

Constitución del Ecuador 2008, Art.11. Pág. 12. 112

Constitución del Ecuador 2008, Art.75. Pág. 31. 113

Joan Picó I Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso, p. 52 y 53. 114

Artículo 76 numeral 7 literal g) de la Constitución de la República del Ecuador.

89

además debe procurarse que ese nombramiento se lleve a la práctica de manera real y

efectiva115

, con lo cual se busca remover los obstáculos que impiden que los más

desprotegidos accedan a la tutela judicial efectiva en condiciones de igualdad116

; es

decir el defensor público deberá ser nombrado en los casos que ameriten y que se

justifique tal asistencia por situaciones económicas, especialmente para grupos

vulnerables y pobres. Para dicha asistencia a más de la situación económica, debe

tomarse en cuenta la fundamentación material que tiende la pretensión a fin de asegurar

que el esfuerzo social colectivo y solidario no vaya a parar a la defensa de pretensiones

que no merezcan ser sufragadas con dinero público, evitando así el abuso del derecho de

acceso a la jurisdicción. En el Ecuador117

para la prestación de los servicios

defensoriales se ha establecido criterios.

Relacionados con grupos de atención prioritaria y materias, en los dos casos se han

establecido condiciones que deben justificarse previo a que la Defensoría Pública asuma

el patrocinio social.

1.5.3.- Conclusiones parciales del capítulo

El presente capítulo a través de sus temas y subtemas como son: los principios rectores

de la función judicial, el procedimiento, el derecho, el abuso del derecho, y la tutela

judicial efectiva, determinan la necesidad de una reforma al Código Orgánico de la

Función Judicial que establezcan las consecuencias del abuso del derecho en los

procesos y la responsabilidad de las partes procesales.

Por las consideraciones y determinaciones establecidas en la presente investigación,

existe la necesidad de la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código

Orgánico de la función judicial que establezca las consecuencias del abuso del derecho

en los procesos y las responsabilidades de las partes procesales, para garantizar la tutela

judicial efectiva.

115

Joan Picó I Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso, p. 59. 116

Vicente Gimeno Sendra, Introducción al Derecho Procesal, Universidad Nacional de Educación a

Distancia, Madrid, Colex Editorial, 6ta. Edición, 2009, p. 254. 117

Vicente Gimeno Sendra, Introducción al Derecho Procesal, p. 255.

90

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO

2.1.- Caracterización del lugar de la investigación

La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en el cantón Guayaquil con los

señores abogados en el libre ejercicio profesional.

2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico

La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.

Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico

científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.

Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la

investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha

sido afectada por el problema en cuestión.

Tipos de investigación

La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:

Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las

diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis

explicativa de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de

este tema y problema.

De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema

eminentemente social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se

identificaron los hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para

procesarlos y verificar la verdad.

91

Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y

contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de

la solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada

metodología de investigación.

Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores

dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los

recursos humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.

POBLACIÓN Y MUESTRA

En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del

Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la muestra

en base a la aplicación de la respectiva fórmula

COMPOSICIÓN

POBLACIÓN

Profesionales del Derecho inscritos en

el Foro de Abogados de Guayaquil

9417

TOTAL

9417

n = Tamaño de la muestra;

N = Población o universo

e = Margen de error (0,1)

n = N

(e) 2

(N - 1) + 1

n = 9417

92

(0.1) 2 (9417 -1) +1

n = 9417

(0.01) (9416) + 1

n= 9417

95,16

n= 98,95

n= 99

El tamaño de la muestra es 99.

MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

MÉTODOS

La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por

la investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los

Andes y ellos fueron:

Método Inductivo.-

Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de

estudio, poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo

general en la concepción de la solución a favor de la sociedad.

Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la

técnica de la encuesta.

De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,

visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de

93

desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta

solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos

logrados.

Método Deductivo.-

Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del

conocimiento en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que

implicó los efectos en el medio social con las características de la aplicación y

resultados obtenidos.

Analítico Sintético.-

Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en

relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo

específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas

declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo

investigativo.

TÉCNICAS

Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron

obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:

La Observación Directa.-

Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en

detalle y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado,

garantizando la objetividad de la información.

En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una

detenida y meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la

obtención de la información, procurando sea lo más verás posible.

94

Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los

hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.

La Encuesta.-

Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social,

que permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a

solucionar.

Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del

problema investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna

intencionalidad o doble sentido de orientación a su respuesta.

Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida

explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de

ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.

INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN

Cuestionarios

2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria

La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se

haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que

cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.

Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que

deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y

en la Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el

contenido.

95

A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes

indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que

obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.

Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:

a) Indicaciones con las normas que se deroga.

b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.

c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante

toda norma que se contraponga.

Fuente: Investigación

Elaboración: Equipo de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil – 2014

No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional

es anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son

únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-

constitucionalismo, son os únicos elementos que sirven para la interpretación y

aplicación de la norma.

Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley

Considerandos

Instrumentos Internacionales

Principios y Garantías

Constitución de la

República del Ecuador

Las Leyes

Lo que se contrapone a Principios y Garantías

Norma que permiten u obligan al Estado a

reformar la Ley

Articulado

Que deroga

Que reforma

Supresión Adición

96

2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo

El presente capítulo se lo realizó en base a la modalidad cualitativa y cuantitativa, la

tipología de esta investigación se subdividió en bibliográfica, documental y de campo

con todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad.

Las técnicas utilizadas para el desarrollo del trabajo de investigación fueron las

entrevistas y encuestas realizadas a profesionales en el área jurídica, de las cuales

corroboran que la propuesta planteada garantizará una Tutela Judicial efectiva.

97

CAPÍTULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.1.- Resultados de las encuestas

El presente trabajo de investigación se sustenta en las encuestas dirigidas a 99 abogados

en el libre ejercicio que nos permitieron obtener los resultados deseados.

1.- ¿Considera usted que en los procesos es frecuente el abuso del derecho por las

partes?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 60 61%

NO 39 39%

TOTAL 99 100%

Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Guayaquil – (2014)

Elaborado por: Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento

Análisis e Interpretación.-

El 61% de encuestados manifestaron que Si, y el 39% de encuestados que No,

concluyendo que en la actualidad los procesos judiciales se ven inmersos en el abuso

frecuente del derecho en todas las instancias, no existe un procedimiento claro que

brinde las garantías justas para las partes procesales.

61%

39%

Gráfico No. 1

1 2

98

2.- ¿Considera usted que el Código Orgánico de la Función Judicial al establecer el

Principio de ABUSO DEL DERECHO deja librada sus consecuencias a la

doctrina?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 79 80%

NO 20 20%

TOTAL 99 100%





concluyendo que las consecuencias existentes en este principio dejan la puerta abierta y

el vacío legal para que la doctrina no tenga un equilibrio sustentable en el marco legal.

80%

20%

Gráfico No. 2

1 2

99

3.- ¿Considera usted que al establecer el Código Orgánico de la Función Judicial el

principio del Abuso del Derecho no establece ninguna responsabilidad específica

por su violación?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 89 90%

NO 10 10%

TOTAL 99 100%





concluyendo que no se define ninguna responsabilidad legal por la violación del abuso

del derecho, debería existir una reforma que establezca responsabilidad para los que

atenten contra este principio.

90%

10%

Gráfico No. 3

1 2

100

4.- ¿Considera usted que el Principio de Tutela Judicial efectiva es una garantía

para evitar el abuso del derecho?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 64 65%

NO 35 35%

TOTAL 99 100%





concluyendo que este principio busca garantizar un proceso justo que permita que las

partes procesales no se vean inmersas en vacíos legales y precautela su seguridad

jurídica.

65%

35%

Gráfico No. 4

1 2

101

5.- ¿Conforme a la pregunta anterior al violarse el principio del Abuso del

Derecho y por carecer de responsabilidades, se estaría atentando contra la Tutela

Judicial Efectiva?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 74 75%

NO 25 25%

TOTAL 99 100%





concluyendo que al violarse este principio, se estaría atentando contra la tutela judicial

efectiva y no sólo con éste, sino también contra la seguridad jurídica.

75%

25%

Gráfico No. 5

1 2

102

6.- ¿Considera usted que al establecer las consecuencias y las responsabilidades

por la violación del principio de Abuso del Derecho se garantizaría el principio de

Tutela Judicial Efectiva?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 74 75%

NO 25 25%

TOTAL 99 100%





concluyendo que el abuso del derecho es un problema jurídico social, que se extiende a

todos los ámbitos del sistema legal, promovido por diversas causas como la debilidad,

de la ley a consecuencia de su oscuridad o vacíos; la malicia de los actores o sujetos de

la relación jurídica con que ejercen su derecho y al establecer las consecuencias y

responsabilidades se garantizaría la tutela judicial efectiva.

75%

25%

Gráfico No. 6

1 2

103

7.- ¿Considera usted que es necesario reformar el Código de la Función Judicial

estableciendo consecuencias sanciones para la parte que abuse del derecho, para

así garantizar el principio de la Tutela Judicial Efectiva?

SI NO

FRECUENCIA

ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI 94 95%

NO 5 5%

TOTAL 99 100%




El 95% de encuestados manifestaron que Si y el 5% de encuestados que No,

concluyendo que es necesario reformar el Código de la Función Judicial estableciendo

sanciones para la parte que abuse del derecho, para así garantizar el principio de la

Tutela Judicial Efectiva.

95%

5%

Gráfico No. 7

1 2

104

3.2.- Propuesta

El derecho, la justicia, desde siempre, han sufrido las agresiones de quienes en ejercicio

de algún poder, abusaron del derecho y en general de la situación jurídica del semejante,

ya sea porque se excedieron de los límites de su ‘‘derecho’’, por ejemplo el vendedor

que desde el poder que le da el sentirse dueño del bien impone condiciones al

comprador más allá de las que prevé la ley y que le permite su condición de dueño;

porque demanda situaciones ajenas a su ‘‘derecho’’, porque se aprovecha de sus

debilidades de la ley; porque tiene el poder que otorga la impunidad, al utilizar la

administración de justicia, por actos ajenos a su particular interés, sin recibir ninguna

sanción por tal ilicitud., bajo la premisa de que se está en ejercicio de un derecho, y eso

no entraña ninguna acción dolosa.

Este flagelo que vive la sociedad se conoce como abuso del derecho.

El derecho en general y la justicia en particular, entre sus factores de crisis, soporta la

carga, de la conducta abusiva, de quienes al ejercitar su derecho, o al acudir al órgano

jurisdiccional, no lo hacen para satisfacer el reconocimiento, vigencia y protección de su

‘‘derecho’’, sino para hacer daño a terceros, utilizando para el efecto la normativa

vigente, positiva apareciendo lo que se ha dado en llamar Abuso del Derecho,

circunstancias que corroe los basamentos mismos del ordenamiento jurídico en general.

Estas conductas generan desconfianza en el aparato judicial, violentan el derecho

constitucional de la Seguridad Jurídica.

La impunidad de estas conductas coloca a la función que administra justicia, a los

juzgadores, en la incómoda situación de ser usados, utilizados por los que convierten al

proceso en herramienta para satisfacer intereses ajenos al específico de justicia.

Para enfrentar esta situación se hace necesario que el Estado a través de sus Función

Judicial legislativa auspicien la imposición de una normativa legal, prevenga, y

105

sancione las distintas manifestaciones de Abuso del Derecho prevea los efectos jurídicos

y en su caso, los procesales, los personales del infractor como del agravado.

Para lograr que el ejercicio del derecho, la tutela judicial efectiva estén exentos de este

tipo de agresión que violenta principios morales, espirituales y generan situaciones de

daños e injusticias.

Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la función judicial que

establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las

responsabilidades de las partes procesales, para garantizar la tutela judicial

efectiva.

LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA

REPÚBLICA DEL ECUADOR

CONSIDERANDO:

Que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia social;

Que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación

por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a

petición de parte.

Que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos

Garantizados en la Constitución de la República y en los Instrumentos Internacionales

Que la Constitución de la República en su art 75 dice: Toda persona tiene derecho al

acceso gratuito a la justicia u a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e

106

intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso

quedara en indefensión.

Que el sistema procesal es un medo para la realización de la justicia: las normas

procesales consagraran los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,

inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido

proceso. No se sacrificara la justicia por la sola omisión de formalidades.

Que la mala fe procesal, el litigio malicioso o temerario, la generación de obstáculos o

dilación del procesal, serán sancionados de acuerdo con la ley.

Que el derecho a la Seguridad Jurídica se fundamenta en el respeto a la constitución y

en la existencia de normas jurídicas previas claras, públicas y aplicadas por las

autoridades competentes.

Que el Código Orgánico de la Función Judicial establece que en los procesos judiciales

las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o abogados que observen una

conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo el deber de actuar con

buena fe y lealtad.

Que es obligación del Estado instituir los suficientes instrumentos para hacer que se

garantice la tutela judicial efectiva.

En ejercicio de sus facultades constitucionales establecidas en el Art. 120 numeral 6

expide la presente Ley reformatoria al Código Orgánico de la función judicial

En el Título III, capítulo I, sección III después del art. 148 agregar las siguientes

disposiciones del Código Orgánico de la Función Judicial.-

Art.- 1… Cuando se instaure un proceso sin una finalidad o propósito legal, claro y

determinado, sin una utilidad evidente, para sí, se condenará al actor al pago en favor

del Estado de los gastos en que se hubiere incurrido en la tramitación de la causa, y al

pago de los daños y perjuicios provocados, por el injustificado enjuiciamiento a la

contraparte.

107

Art.- 2… Cuando se presenten recursos, incidentes en un procedimiento, carentes

absolutamente de fundamento legal, evidenciando conductas orientadas a entorpecer el

desarrollo normal del proceso, será condenada la parte que lo provoca, con multa hasta

de tres salarios básicos.

Art.- 3… Cuando se ejerce una facultad legal en el procedimiento, pero contrariando

sus límites, la moral y los fines de la institución jurídica comprometida con ese

ejercicio, será sancionado con la revocatoria o nulidad del procedimiento afectado con

ese ejercicio, y una multa a la parte provocante hasta de cinco salarios básicos.

Art.- 4… En el caso de que el juzgador o el actuario utilicen indebidamente, con

evidente abuso, las facultades legales en la dirección de un procedimiento, con el

evidente propósito de dilatar su marcha normal, o desviar sus efectos finales,

contrariando el principio del debido proceso, serán sancionados con el pago de daños y

perjuicios en favor de las partes agraviadas por ese mal ejercicio.

Art.- 5… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que

entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Dra. Gabriela Rivadeneira

f). PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL

108

3.3.- Conclusiones parciales del capítulo

Se han tratado de recoger en pocas normas del proyecto los elementos que configuran,

las diversas manifestacione4sde conducta que conforman el amplio espectro del abuso

del Derecho.

Se ha determinado en primer lugar, los elementos fundamentales para esa configuración

que son:

Los elementos del derecho subjetivo derecho en ejercicio lo que habilita al individuo

para ejercer ‘‘su derecho’’, reclamar por su privación, violación, etc.

En segundo lugar lo que se podría llamar la tipicidad del Abuso del Derecho, en los

ámbitos del derecho sustantivo como el derecho procesal. En lo sustantivo ejerce un

derecho, como dice el Código Civil, por excederse irrazonablemente de sus límites; y en

lo procesal, alterar la marcha de un proceso con evidente malicia, plantear demandas,

recursos, incidentes no para logros fines propios, sino conducentes a hacer daño a

terceros.

Finalmente, el señalamiento de quien o quienes pueden participar de la comisión de este

ilícito civil. El ciudadano en general y aquel que investido de poder público; en este

caso Jueces, Secretarios, Citadores, Administradores públicos en general, con su

accionar, se exceden de sus facultades y prerrogativas que les confiere su particular

estatuto legal.

109

Conclusiones generales

1. El abuso del derecho es la utilización de los medios que provee la ley para

ejercitar un derecho con fines distintos a los que persigue dicha ley, y por ende,

la justicia. La mala fe, entretanto, es ese sentimiento o disposición de ánimo de

la parte en cometer perjuicios y daños a la contraparte a través de gestiones

alejadas de la ley. Entiéndase que cuando hablamos de parte, también nos

referimos a sus apoderados legales dentro del proceso, así como al propio juez.

2. El abuso del derecho es un problema jurídico social, que se extiende a todos los

ámbitos del sistema legal, promovido por diversas causas como la debilidad de

la Ley a consecuencia de su oscuridad o vacíos; la malicia de los actores o

sujetos de la relación jurídica con que ejercen su derecho y al establecer las

consecuencias y responsabilidades se garantizaría la tutela judicial efectiva

3. El Principio de Tutela Judicial efectiva es una garantía para evitar el abuso del

derecho, las partes deben conducirse, de acuerdo a lo que manifiesta la ley, con

probidad y lealtad durante todo el proceso, en especial, desde que se constituye a

través de la demanda la cual debe observar los principios de la buena fe, el

Código de la Función Judicial no establece sanciones para la parte que abuse del

derecho.

4. Nuestra legislación establece el principio del Abuso del Derecho en el Código

Orgánico de la Función Judicial, el mismo que no define ninguna

responsabilidad legal por la violación del abuso del derecho.

5. Existe la necesidad de reformar el Código Orgánico de la Función Judicial que

establezca sanciones a la parte que abuse del derecho para garantizar el principio

de Tutela Judicial Efectiva.

110

Recomendaciones

1. El Estado debe garantizar una Tutela Judicial efectiva a través de la

administración de justicia, funcionarios y jueces, al hacer uso de sus poderes

direccionales del proceso, a fin de que se eviten tantos retrasos en los procesos

por causas dilatorias atribuibles a las partes y sus apoderados.

2. Que las Escuelas de capacitación de Jueces, Fiscales, funcionarios públicos,

Colegios de abogados tengan vigente que el presentar escritos y acciones

alejadas de la lealtad procesal y la probidad nos rebaja nuestra condición,

además de hacerle un enorme daño a la justicia en general.

3. Que las Universidades Regional Autónoma de los Andes UNIANDES y

Guayaquil, encuadren a través del presente proyecto de investigación, sobre la

teoría del abuso del derecho, con definiciones doctrinales propias de la materia,

para que no se produzcan ambigüedades.

Bibliografía

Fuentes Doctrinarias

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2005, p. 40.

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Constitucional Argentino. Buenos Aires.

5. Bonnecas Julien, tratado elemental de derecho civil: Pág 20.

6. Bonnecase Julián, Obra Elementos del Derecho Civil, Tijuana 1985, Pág. 330.

7. Bunge, Mario, Ciencia, Técnica Y Desarrollo, Bs. As., Sudamericana, 1997,

pagina 31 y ss., y 186.

8. Carvalho de Mendonca, Manuel. Obra Doctrina y Practica.

9. Cfr. Víctor Moreno Catena y Valentín Cortés Domínguez, introducción al

Derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, 2a. ed., p. 75.

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11. Cristòfol A. Trepat Carbonell, Procedimientos en Historia: Un punto de vista

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12. Darci Guimarães Ribeiro, La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva,

Barcelona, J.M. Bosch Editor, 2004, pp. 84 y ss, 90-106.

13. David Vallespín Pérez, El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del

proceso civil, Barcelona, Atelier, 2002, pp. 122-124.

14. De La Garza, Sergio Francisco, citado por, López, Joel Marcelino,

Procedimiento Administrativo de Ejecución, Artículos de Derecho Tributario,

Julio 2005.

15. Dr. Pablo Alarcón, profesor del módulo Sistema Comparados, Maestría Derecho

Procesal, Universidad Andina Simón Bolívar, 2010-2012, clase de 18 de febrero

de 2011

16. Dromi Roberto, Obra Estado Constitucional de Derechos y Justicia. ‘‘Seguridad

Jurídica’’. Pág. 118.

17. Enrique Véscovi, teoría general del proceso, p. 65

18. Figueruelo Burrieza Ángela, El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid,

Tecnos, 1990, pp. 49-50.

19. Francisco González de Cossío, arbitraje, Porrúa, México, 2001, pág. 209.

20. García Falconí José, Profesor, Facultad de Jurisprudencia, Universidad Central

del Ecuador ‘‘El Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica’’.

21. Guastini Riccardo, “Problemas de interpretación”, Isonomía No. 7, octubre

1997, Pág. 123 y ss.

22. Hinestrosa Fernando, Manual de Obligaciones, Pág. 37, 38.

23. Humberto Briceño Cierra, sobre arbitraje, primera Edic., Ed. Cárdenas, México.

DF, 1997, Pág. 67

24. Jean Jacques Rousseau, El contrato social, Madrid, Tecnos, 1988, p. 32);

soberanía que se materializa, en el ámbito jurídico, en el contrato, que

posteriormente recibiría la denominación de “constitución”.

25. Joan Picó I Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso, p. 52, 53 y 59.

26. José M. Serrano Alberca, Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas, 1985,

comentario al artículo 24, p. 453, citado por Luis Fernando Solano, “Tutela

Judicial en Centroamérica”, dentro de “La Ciencia del Derecho Procesal

Constitucional”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto

Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, Marcial Pons, 1ra.

Edición, 2008, p. 101.

27. Josserand Luis, Derecho Civil. Pág. 311, 365.

28. Kantorowicz, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente,

1964, p. 57.

29. Luis Fernando Solano, Tutela Judicial en Centroamérica, p. 102

30. M. Carbonell, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en M. Carbonell (ed.),

Teoría del neo constitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta-IIJ

(UNAM), 2007, p. 10.

31. Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en Miguel

Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007, p. 32.

32. Martin Bernal José, Obra ‘‘Criterio de Racionalidad y Equilibrio’’.

33. Martin Hurtado, Tutela jurisdiccional diferenciada, Lima, Palestra, 2006, p. 36,

citado por Vanesa Aguirre, “La tutela judicial efectiva como derecho humano:

una aproximación a su concepción y situación en el Ecuador”, en PADH

(compilador), Estado Constitucional de Derechos?, Informe sobre derechos

humanos Ecuador 2009, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar/Ediciones

Abya-Yala, 1ra edición, 2010, p. 13.

34. Marx, Karl y Engels, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires,

Longseller, 2005, p 62

35. Molina Juan Carlos, Pág. 11.

36. Moran Sarmiento Rubén Elías. Docente Universidad de Guayaquil. Comentario

Propio.

37. Morón Urbina, Juan Carlos - Derecho procesal administrativo. Lima: Página

Blanca Editores, 1997.

38. Patiño Ledesma, Rodrigo, op. cit. p 224

39. Planiol y Ripert, La Regla Moral, Pág. 91.

40. Planiol. Críticas al calificativo de abuso del derecho. Pág. 931.

41. Rubén Martínez Dalmau, “El proyecto de Constitución de Ecuador como último

ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, Entre voces No. 15,

agosto septiembre2008, pp. 67-71.

42. Sáez Lara C, Rodríguez-Piñero Bravo Ferrer M. La tutela judicial efectiva y el

proceso laboral, Madrid, 2004.

43. Sánchez Velarde, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima,

2004, pp. 286- 287.

44. Santamaría Pastor, Juan Alfonso – Principios de Derecho Administrativo.

Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2000.

45. Vicente Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, Madrid, Civitas,

1981, pp. 130-134); con más detalle, véase, del mismo autor, Constitución y

proceso, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 73 y ss.

46. Vicente Gimeno Sendra, Introducción al Derecho Procesal, Universidad

Nacional de Educación a Distancia, Madrid, Colex Editorial, 6ta. Edición, 2009,

p. 254, 255.

47. Zysman Quirós, Diego, Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un

estudio histórico-conceptual de modelos normativos de imparcialidad, Buenos

Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2004.

Fuentes Normativas

1. Código Alemán, Art. 826.

2. Código Civil del Ecuador, Art Innumerado posterior al 36. Registro Oficial 797

(suplemento) del 26 de Septiembre del 2012.

3. Código Civil Español, Art. 7.

4. Código Colombiano, Art. 226.

5. Código Orgánico de la Función Judicial, Art 160.

6. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 4 hasta 31, Cap. II. Pág. 3 a 13,

‘‘Principios Rectores Y Disposiciones Fundamentales’’.

7. Constitución de la República del Ecuador, art. 1, 11, 58, 75, 76 literal. k, 424.

8. Constitución Española,

9. Constitución Política del Ecuador, publicado en el Registro Oficial 1 de 11 de

agosto de 1998.

10. Cfr. Artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos de Hombre

(Derecho de justicia), inciso 1 del artículo 8 (Garantías Judiciales) y el inciso 1

del artículo 25 de la Convención Americana de de los Derechos Humanos

(Protección Judicial), y el parágrafo c del inciso 3 del artículo 14° del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Inclusive, debe consultarse la

Carta de los Derechos de las personas ante la Justicia en el espacio Judicial

Iberoamericano, aprobado en la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de

Cortes Supremas y tribunales Supremos de Justicia, entre el 27 y 29 de

Septiembre de 2002, en la cual se amparaban los postulados de Una Justicia

atenta con todas las personas (principios 10 al 17) y Una justicia ágil y

tecnológicamente avanzada (principios 20 al 22)

11. El Código Civil del Perú, Art 2.

12. El Código Suizo, Art. 2. Título Preliminar.

13. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo III, Segunda Parte Sec. I. Pág. 60.

14. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VI, Segunda Parte Sec. II. Pág. 3.

Fuentes Netgráficas

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2. www.noticias.juridicas.com/articulos/00Generalidades/201209derechotutelajudi

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3. www.cortenacional.gob.ec/cnj/images/pdf/principios_rectores/principios%20rec

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4. www.magdalena.gov.co/apcaafiles/61306630636336616166653232336536/man

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5. www.definicionabc.com/general/procedimientos.php

6. www.definicionabc.com/general/procedimientos.php

7. www.definicion.de/procedimiento-administrativo/

8. www.monografias.com/trabajos10/abde/abde.shtml

ANEXOS

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

ENCUESTAS

1.- ¿Considera usted que en los procesos es frecuente el abuso del derecho por las

partes?

SI NO

2.- ¿Considera usted que el Código Orgánico de la Función Judicial al establecer el

Principio de ABUSO DEL DERECHO deja librada sus consecuencias a la doctrina?

SI NO

3.- ¿Considera usted que al establecer el Código Orgánico de la Función Judicial el

principio del Abuso del Derecho no establece ninguna responsabilidad específica por su

violación?

SI NO

4.- ¿Considera usted que el Principio de Tutela Judicial efectiva es una garantía para

evitar el abuso del derecho?

SI NO

5.- ¿Conforme a la pregunta anterior al violarse el principio del Abuso del Derecho y

por carecer de responsabilidades, se estaría atentando contra la Tutela Judicial Efectiva?

SI NO

6.- ¿Considera usted que al establecer las consecuencias y las responsabilidades por la

violación del principio de Abuso del Derecho se garantizaría el principio de Tutela

Judicial Efectiva?

SI NO

7.- ¿Considera usted que es necesario reformar el Código de la Función Judicial

estableciendo consecuencias sanciones para la parte que abuse del derecho, para así

garantizar el principio de la Tutela Judicial Efectiva?

SI NO

el abuso del derecho en el procedimientodspace.uniandes.edu.ec/bitstream/123456789/480/1/... · los...

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