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TESIS Maestría en Derecho Universidad de Montevideo
Efectos de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Tutor: Prof. Gustavo Fischer
Maestrando: Dra. Miriam G. Aquino Duhalde
Montevideo, Septiembre 2016
2
Efectos de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
SUMARIO: SUMARIO: .......................................................................................................................... 2
Propósito del trabajo ......................................................................................................... 4
I) Introducción ................................................................................................................... 6
1 .La justicia administrativa en el sistema francés .......................................................... 7
. 1.1 La dualidad de jurisdicción: ........................................................................... 7
1.2 La reforma en la Ley 2000-597 .............................................................................. 9
II) La tutela jurisdiccional efectiva en la Justicia Administrativa. ....................................... 12
1 .Marco de referencia: ................................................................................................ 12
2. Alcance:.................................................................................................................... 18
3 .La función jurisdiccional en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. .............. 21
III) Naturaleza de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo ....... 23
3.1Forma de la sentencia: .......................................................................................... 23
3.2 Contenido de la sentencia ...................................................................................... 25
3.3 Naturaleza Jurídica de la sentencia anulatoria ........................................................ 30
3.3.1 Clasificación: .................................................................................................... 30
3.3.2 Categorización de la sentencia anulatoria del Tribunal en lo Contencioso
Administrativo .......................................................................................................... 31
IV) Efectos de la sentencia anulatoria ......................................................................... 36
1. Eficacia objetiva: ................................................................................................ 36
2. Eficacia subjetiva: ............................................................................................... 37
2.1 En la sentencia anulatoria: .................................................................................. 37
2.2 En la sentencia que confirma el acto: ................................................................. 58
2.3 Sentencia confirmatoria con reserva de la acción de reparación......................... 58
3
3. Efectos temporales ................................................................................................... 59
3.1Anulación de una resolución: .............................................................................. 59
3.2 Anulación de un reglamento: .............................................................................. 60
V) EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA .................................. 61
1. Marco teórico : ......................................................................................................... 61
1.1 Generalidades .................................................................................................... 61
1.2Derecho comparado: ........................................................................................... 66
1.2.1 España………………………………………………………………………………………………………….66 1.2.2 Francia…………………………………………………………………………………………………………69 1.2.3.Argentina:……………………………………………………………………………………………….70
2 .Concepto de ejecución de la sentencia anulatoria .................................................... 73
2.2 Ejecución forzada ............................................................................................... 76
2.3¿Puede ejecutar el TCA sus sentencias?. .............................................................. 79
2.4 ¿Si el Tribunal Contencioso Administrativo se autolimita a ejecutar sus fallos, se
puede recurrir directamente a la justicia ordinaria? ................................................. 81
3.MEDIOS DE EJECUCIÓN ............................................................................................. 85
3.1) Intimación de cumplimiento .............................................................................. 85
3.2) Los astreintes .................................................................................................... 87
3.3 )Amparo. ............................................................................................................ 90
. 3.4 Responsabilidad directa de los funcionarios: .................................................. 100
3.5 Otros medios: ................................................................................................... 102
VI) CONCLUSIONES: ................................................................................................ 103
VII) BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 109
4
Propósito del trabajo: El objeto de este trabajo es analizar la actual situación del sujeto
lesionado por un acto administrativo, cuya pretensión de nulidad ha sido
amparada ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y ante la falta de
cumplimiento voluntario de la Administración, se plantea el problema de larga
data, de la ejecución de la sentencia anulatoria.
El Colegio de Abogados en el año 1983 expresaba “El régimen
contencioso administrativo, sin un sistema eficaz para asegurar el cumplimiento de
las sentencias de los órganos de la justicia administrativa es irrelevante y hasta
adquiere el carácter de verdadera farsa”1
A mas de treinta años , este duro comentario permanece, continua la
labor constante de los administrativistas y del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en la presentación de diversos proyectos de reforma frustrados2,
así como, otras disciplinas en diversos ámbitos académicos, plantean la
necesidad ante nuevas herramientas jurídicas desde nuestra Constitución, un
enfoque efectivo y pragmático de la ejecución de los fallos anulatorios.
En particular, se parte del análisis de esta problemática de la ejecución,
desde el concepto de “jurisdicción” en cuanto potestad de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado, desde un punto de vista constitucional asignada al Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
El fin es explicar que la categoría” ejecución de la sentencia” integra el
contenido de la jurisdicción y a su vez, forma parte de un derecho humano
incorporado a través del art. 72 de la Constitución. Refiero a la tutela jurisdiccional
efectiva que desde su surgimiento, con Jesús González Pérez ilumina la
interpretación de los derechos del justiciable en tres etapas: al accionar ante la
1 Citado por Cajarville Juan Pablo, “Sobre Derecho Administrativo” FCU 2007, T.II FCU, p.602 2 En breve reseña: Proyecto del Instituto de Derecho Administrativo en 1985, del Colegio de Abogados en el mismo año, por iniciativa propia del TCA en el 2000 y mensajes enviados al Parlamento años 2003,2005, 2010, Proyecto del Colegio de Abogados en el año 2010 con destacados juristas. Mas ampliamente Delpiazzo Carlos “ Diez problemas relativos a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en el contencioso anulatorio uruguayo”
en www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/aida/cont/9/art/art2.pdf
5
Justicia, durante el proceso y en la ejecución de la sentencia con el fin de afirmar
el Estado de Derecho.
Asimismo, nuestra doctrina ha complementado este pilar con el principio de
legalidad, a la hora de actuar ante la Administración en su obligación de adecuar
su conducta al fallo.
Entonces, emerge la interrogante /problema del método de investigación
luego de un marco teórico en Derecho comparado y en nuestro país partiendo de
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que ubican la problemática.
Si la ejecución de la sentencia integra el derecho humano tutela
jurisdiccional efectiva y a su vez, integra la potestad jurisdiccional asignada al
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se puede concluir que no esta vedado
para el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ejecutar sus fallos al socaire de
la parte final del art. 310 Const. que le impide reformar el acto. Y en caso
contrario, al rechazar la ejecución ¿se lesiona o no, el derecho humano de tutela
jurisdiccional efectiva ?. En definitiva: ¿Se menoscaba o no el Estado de
Derecho? ¿En esta hipótesis, está habilitado el Poder Judicial para la ejecución
del fallo anulatorio?
En la búsqueda de estas respuestas, este trabajo focaliza la ejecución de la
sentencia, luego de un marco teórico general en el estudio de la tutela
jurisdiccional efectiva integrado al Estado de Derecho y en forma específica en la
naturaleza de la sentencia y sus efectos. Se avanza en posibles respuestas, con
una jurisprudencia que se ha mostrado vascilante, al momento de aplicar medios
coercitivos de ejecución, fundada en el principio de separación de poderes , o en
la falta de competencia , entre otros.
Finalmente, se expondrá sobre las vías actuales de ejecución del fallo
anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y en su defecto, ante
el Poder Judicial.
6
I) Introducción3
Primeramente, se abordará una breve introducción respecto al
ordenamiento jurídico francés por su evolución y sistema de doble jurisdicción
ordinaria y administrativa, lo cual enriquece el estudio de las facultades, poderes
de los jueces, ejecución de las sentencias. La importancia, radica en la
inspiración de nuestro sistema en la fuente francesa, al estar la jurisdicción
administrativa anulatoria separada de la ordinaria y reparatoria, permite
apreciar el paralelismo de ambos órdenes jurídicos, principalmente antes de la
reforma francesa.
A través del tiempo, desde la constitución del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en el año 1952, se ha intensificado las dificultades en la ejecución
de los fallos por la Administración ante la falta de jurisdicción plena, que sostiene
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, lo cual ha determinado un largo
camino para el justiciable en lograr la satisfacción de sus derechos. Por tanto, en
los siguientes capítulos se analizan la naturaleza, los efectos de la sentencia en
sus dos categorías, particulares y generales, así como el concepto de jurisdicción,
sus atributos y los medios auténticos que el beneficiario de la sentencia
anulatoria, esta habilitado para efectivizar su pretensión siguiendo el hilo
conductor de nuestra interrogante expuesta en el propósito.
3Miriam Aquino Duhalde, con cédula de identidad 2.555.807-0 alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, declaro que la totalidad del contenido del presente documento es un reflejo de mi trabajo personal y manifiesto que ante cualquier notificación o denuncia de plagio, copia o falta a la fuente original, soy responsable directo legal, económico y administrativo, liberando de toda responsabilidad y afección al Tutor Prof. Gustavo Fischer, a la Universidad de Montevideo y a cuantas instituciones hayan colaborado en dicho trabajo, asumiendo personalmente las consecuencias derivadas de tales prácticas.
7
1 .La justicia administrativa en el sistema francés
. 1.1 La dualidad de jurisdicción:
El sistema administrativo francés, se caracteriza por la dualidad de
jurisdicción, administrativa y judicial.
La primera, esta bajo el control de la Corte de Casación que juzga los
litigios de las personas privadas y la otra es la contencioso administrativa que
le compete los casos de Derecho Público y es decidida por el Consejo de Estado.
Su origen, data antes de la Revolución Francesa, que regía el principio
de separación de la justicia ordinaria de la administrativa, en cuanto a la
prohibición de inmiscuirse los tribunales comunes, en los asuntos de la
administración del Rey.
Se sitúa, al fin del reinado de LUIS XIII que impulsa el Edicto de Saint
Germain de febrero de 1641.Luego lo continúa Luis XIV el 8 de julio de 1661
citado por Durán4 que “ prohíbe expresamente a los Parlamentos conocer asuntos
procedentes de su Majestad bajo pena de incurrir en “indignation”.
Como destaca Fischer5, los revolucionarios, sin embargo continuaron este
principio monárquico y crearon tribunales especiales administrativos
independientes del Poder Judicial. En agosto de 1790, el art. 13 de la ley 16-24
estableció: “Las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las
funciones administrativas.” Los jueces no podrán bajo pena de prevaricato,
inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones de los cuerpos
administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón
de sus funciones”. Así se acuño el aforismo “Juger l Adminstration c est encoré
administrer”.
4 Durán Martínez ,Augusto “ Contencioso Administrativo” Mdeo, FCU 1era ed. 2007 p.516 5 Fischer, Gustavo. «Una nueva revolución francesa en el derecho administrativo: El 'référé administratif' y el amparo de los derechos fundamentales en Francia». En: Vázquez Pedrouzo, María Cristina (coord.). Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2011. pp.78
8
Se crearon los Consejos de Prefectura y luego el Consejo de Estado que
asesoraban sobre los casos que promovían los particulares para que el Jefe de
Estado los resolviera.
. A este período, se le conoció como la justicia retenida. Sayagues6 refiere
que en realidad el Jefe de Estado solo homologaba y fue recién en el año 1872
en forma definitiva y hasta nuestros días, que se delegó esa función jurisdiccional
al Consejo de Estado, periodo que se conoce como justicia delegada. En esta
etapa, comenzó el desarrollo de la justicia administrativa la cual se conoce como
el nacimiento del Derecho Administrativo.
El Consejo de Estado esta integrado, por miembros del Poder Ejecutivo y
su presidente es el Primer Ministro , tiene doble función: asesor de la
Administración y juez supremo. .
A partir de 1987, se crearon las Cortes Administrativas de Apelación y el
Consejo de Estado, se transformó en un juez de casación, procedimiento que
culminó en 19957.
Desde la justicia retenida, se suscitaban contiendas entre ambas
jurisdicciones y se comenzó a instaurar un Tribunal de Conflictos con el fin de
resolver conflictos positivos y evitar que entendiese la justicia ordinaria, o
negativos de competencia , en los cuales se dictaminaba su reenvío. De estas
formas se evitaba una posible contrariedad de fallos.8
La jurisprudencia del Tribunal de Conflictos, ha sido riquísima para
deslindar los principios aplicables a la justicia administrativa, el leading case fue el
arret Blanco9 en 1873, que determinó la no aplicación de los principios del Código
Civil, porque “dans le code civil pour les rapports de particulier,á particulier”10 y se
asigno competencia a los tribunales administrativos.
6 Sayágues Laso, Enrique “Tratado de Derecho Administrativo” 4ta ed. Mdeo , FCU 1987, Tomo II p.454 . 7 Durán Martínez , Contencioso Administrativo Ob cit. p.523 8 Laubadere citado por Durán Martínez. ob cit. p.535 9 El caso refiere al niño embestido por una vagoneta de una fábrica de tabacos de naturaleza estatal. Su
padre demandó al Estado ante la justicia ordinaria y la Administración llevo el caso al Tribunal de Conflictos que fallo la contienda positiva. 10
Devolve Genevois y otros “Les grans arrets de la jurisprudence administrative” citado por Durán Martínez ob. cit p.537
9
En puridad, como anota Fischer, en esta etapa la Administración se
juzgaba ante ella misma, comenzó un período de críticas al sistema que
determinó la asistencia a una “nueva revolución francesa en el derecho
administrativo.
En efecto, con las leyes de 1995 y 2000, el juez administrativo “es investido
de considerables poderes frente a la administración “, por ejemplo, dictar órdenes
directamente para su cumplimiento. Se dotó con más recursos económicos para “
situar una justicia mejor equipada, de forma de favorecer una justicia
administrativa más rápida, y que ella misma conduzca a una justicia
administrativa eficaz”11
Durán Martínez12, expresa que en el sistema francés, cuando los
Tribunales Administrativos y las Cortes Administrativas de Apelación les
comunican a la comisión “du rapport e des études del Conseil d´Etat”, las
dificultades que han encontrado en la ejecución de las sentencias, la medida de la
anotaciòn del incumplimiento es eficaz. Por el solo hecho de ser mencionado en
esas listas, logran una coacción para su cumplimiento.
Esa crisis que sufrió Francia, no es ajena a nuestro actual Tribunal de lo
Contencioso Administrativo , si bien son dos realidades de países diferentes, la
situación de falta de cumplimiento de los fallos y la lentitud en lograr la satisfacción
del derecho vulnerado, implica la necesidad imperiosa de reformar la legislación
y determinar una consagración efectiva en la tutela de la ejecución de los
derechos de los administrados.
1.2 La reforma en la Ley 2000-597
En Francia, se instauró luego de la reforma de la Ley 2000- 597 del 30 de
junio de 2000, los nuevos référé administratif para situaciones de urgencia y son
los siguientes: el de suspensión, liberté y conservatoire.
11 Discurso dictado por Balladur primer Mtro francés citado por Fischer ob cit. 12 Duran Martínez “Ejecución de la sentencia anulatoria . Una mirada al derecho comparado con la preocupación por el contencioso administrativo uruguayo” en Estudios Juridocs de Derecho Publico Tomo II año 2008 AMF p.288
10
El referé administratif, es el procedimiento que permite al justiciable obtener
del juez administrativo, una instrucción en caso de urgencia con la nota de
provisoriedad.
Las razones, son principalmente, las demoras excesivas que involucraban
situaciones de urgencia y la inadaptación de los procedimientos de urgencia para
responder a las demandas de los justiciables. Los anteriores recursos: el sursis á
exécution y el anterior référé, estaban sometidos a condiciones de procedibilidad
que restringían su acceso a los justiciables y debían acreditar un perjuicio
difícilmente reparable que excluía el pecuniario. 13
Con la reforma, se instauraron nuevos référé administratif , dispuestos en
el art. 4 del Código de la Justicia Administrativa (el de suspensión, el de liberté y el
de conservatoire) también otros, que no se requerían urgencia, como eran el de
“referé constat” para designar un experto, el de” instruction” para una pericia y el
“provision” o el fiscal por el cual se solicita la suspensión o diferimiento de pago
de una determinación tributaria.
El “référé suspensión” está regulado en el titulo II del Código de Justicia
administrativa, fue creado por la ley del 30 de junio de 2000. En el capitulo primero
de las potestades en el articulo L521-1, se consagra el “referé suspensión”, en el
cual puede ordenar la suspensión de la ejecución de una decisión administrativa
cuando la urgencia lo justifique .
Además, de la urgencia requiere “un doute serieux quant á la légalité de la
décisión”, una duda seria en cuanto a la legalidad de la decisión.
El référé liberté14, se interpone frente a la lesión de una libertad
fundamental, ya sea por una persona de derecho público u otra regida por el
derecho privado que este encargada de un servicio público, con una nota de
manifiesta ilegalidad. Asimismo, dispone un plazo de 48 hs para que el juez se
pronuncie.
13
. Fischer Gustavo “ Una nueva revolución….” Ob.cit. p. 800 14 Regulado en el art. L521-2 Loi 2000-597 “Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge
des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.”
11
La norma, solo requiere una lesión grave ,la cual podrá ser por acto, hecho
u omisión ilegal sin ningún otro requisito. Fischer señala que no se requiere el
agotamiento de la vía administrativa sino, probar la urgencia y la ilegalidad que
afecta a la libertad fundamental. El juez dispone de amplios poderes “ todas las
medidas necesarias para salvaguardar la libertad fundamental “ en contraposición,
son medidas provisorias . La norma L521-4 regula los juicios de referé y éstos
pueden modificarse si surgen otros elementos nuevos.
En nuestro derecho, se podría asimilar a las sentencias rebuc sic stantibus,
es decir, mientras permanezcan las mismas circunstancias.
El ultimo référé, es el “conservatoire” regulado en la norma L 521-315, la
cual, , dispone que el juez aún en falta de decisión administrativa previa, puede
ordenar todas las medidas útiles, sin ser obstáculo la ejecución de alguna decisión
administrativa.
Estos tipos de “référé administratif”, protegen los derechos fundamentales
en el ámbito administrativo ante una urgencia, lo cual conlleva a una verdadera
tutela efectiva de los derechos fundamentales. Si bien, en nuestro país, estamos
aún lejos de disponer de estos medios, aunque el instituto del recurso de amparo
tiene puntos de conexiòn, la doctrina destaca que se debe igualmente ingresar en
el fortalecimiento de las cautelas administrativas para el contralor de la
Administración16.
En los próximos capítulos, se ingresa al estudio de la tutela jurisdiccional
efectiva como derecho humano, para analizar las medidas y poderes actuales del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo en el Uruguay y proponerla como eje
cardinal, para sostener la efectividad de la ejecución de las sentencias anulatorias
en el ámbito administrativo.
15
Art. L 521-3 “En cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence de
décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative”. 16
Fischer Gustavo, ob cit. pag.805
12
II) La tutela jurisdiccional efectiva en la Justicia Administrativa.
1 .Marco de referencia :
Actualmente, ante la lentitud del proceso contencioso anulatorio
desesperadamente escrito como señalaba Couture , por el volumen abultado de
asuntos a cargo de un único Tribunal que abarca ,desde procesos mínimos sobre
multas con diversos requisitos , a otros más complejos, con pérdida de
derechos de diversa índole; por la tramitación en una única instancia judicial con
competencia nacional , empieza a afianzarse como señala la doctrina
administrativista de varios países y la nuestra no es ajena , el principio general
de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA .
Chacón17 refiere a este resurgimiento como mecanismo para facilitar,
garantizar el acceso a la justicia, con una rápida protección a los derechos
fundamentales . Se enfatiza en dos áreas: el plano de la tutela cautelar y la
efectividad de la ejecución del fallo.
González Pérez18 define la tutela judicial efectiva como “ el derecho de
toda persona a que se le haga justicia , a que cuando pretenda algo de otra, esa
pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional a través de un proceso con
unas garantías mínimas” Para este destacado jurista español, es un derecho
fundamental que deriva del art. 24 de la Const. española y de instrumentos
internacionales que inspiran las normativas de otros sistemas que no están
consagrado en forma expresa.
La tutela jurisdiccional efectiva, integra un principio general e importa
recalcar el término “efectivo”, para que la tutela sea considerada realmente, de lo
contrario, es inútil y su proyección será solo teórica.
17 Ulate Chacón Enrique “Derecho a la tutela judicial efectiva , medidas cautelares en el ámbito constitucional comunitario e internacional” En: Revista de Ciencias Jurídicas, Costa Rica , Nº 114 (137-174) setiembre-
diciembre 2007.p.142
18
González Pérez Jesús “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva” , Madrid, Civitas 1989 p.29
13
Delpiazzo19 en este aspecto expresa: “El derecho a la efectividad de la
tutela, no constituye en modo alguno una conquista del Estado Social de Derecho
ni siquiera del Estado de Derecho sino algo sustancial de todo Estado. La
organización del Poder público de modo que quede garantizada la justicia le viene
impuesto a todo Estado por principios superiores que el Derecho positivo no
puede desconocer. El derecho a la justicia existe con independencia de que figure
en las Declaraciones de los derechos humanos y pactos internacionales
Constituciones y leyes del Estado. Como los demás derechos humanos es un
derecho que los hombres tiene por el hecho de ser hombres y que los
ordenamientos se limitan a recoger”.
Siguiendo este autor , este principio cardinal lo ingresa por los arts. 72 y
332 de la Constitución uruguaya como derecho humano fundamental, se
conceptualiza, como un derecho inherente a la personalidad humana con amplio
reconocimiento en el Derecho Internacional : el art. 1 de la Declaración Universal
de Derechos humanos al expresar “ toda persona tiene derecho en condiciones de
plena igualdad a ser oÍda públicamente, y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones
o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”; en la
Convención Americana de los Derechos Humanos Pacto de San José de Costa
Rica, en el art. 8.120 “21 y en el art. 25 que refiere a la protección judicial aprobada
en nuestro país por la Ley 15737. Esta garantía reafirma la efectividad de los
recursos mencionados anteriormente, para que los mismos no se tornen
ilusorios para la persona que los requiere.
19 Delpiazzo Carlos “Responsabilidad del Estado y tutela jurisdiccional efectiva “ En: “Estudios Jurídicos e Homenaje al Prof. Mariano Brito” Montevideo, FCU, 2008 p.982-983 20 Art.8 “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” Art. 25 “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. 21
Delpiazzo Carlos “ Responsabilidad.....”ob cit. pag 984
14
La Corte Interamericana de Derechos Humanos,22 ( en adelante CIDH) en
aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , en los casos
Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, y en el caso Mejía contra Ecuador ha fallado
en la inclusión de la ejecución de la sentencia, como integradora de la tutela
jurisdiccional efectiva, por aplicación de la interpretación de la Convención.
“Adicionalmente, cabe destacar que si bien, en un inicio el Tribunal
reconoció que el período de cumplimiento de una sentencia corresponde al
análisis del artículo 25.2.c) de la Convención por tener éste “vinculación directa
con la tutela judicial efectiva para la ejecución de los fallos internos”, dicho
estándar ha sido matizado con posterioridad ,al considerar que “el análisis de la
etapa de ejecución de las sentencias también puede abordarse para contabilizar el
término de duración de un proceso, con el fin de determinar su incidencia en la
prolongación del plazo razonable de tal proceso”.
La C. I. D. H. ha declarado en el Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, que “el
principio de tutela judicial efectiva, requiere que los procedimientos de ejecución
sean accesibles para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas” a fin de que
alcancen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral. Adicionalmente, el
Tribunal ha considerado que “las disposiciones que rigen la independencia del
orden jurisdiccional deben estar formuladas de manera idónea para asegurar la
puntual ejecución de las sentencias sin que exista interferencia por los otros
poderes del Estado y garantizar el carácter vinculante y obligatorio de las
decisiones de última instancia”, es decir, “que su acatamiento sea forzoso y que
en caso de que no sean obedecidas voluntariamente, puedan ser exigibles de
manera coactiva”.
Por tanto, tomando como referencia la jurisprudencia del Tribunal Europeo
en el Caso Inmobiliare Saffi vs. Italy, la Corte ha dispuesto que “en un
ordenamiento basado sobre el principio del Estado de Derecho todas las
autoridades públicas, dentro del marco de su competencia, deben atender las
decisiones judiciales, así como dar impulso y ejecución a las mismas sin
22
Steiner Christian – Uribe Patricia y otros “Convención Americana de Derechos Humanos- comentarios” Berlín, Fundación Konrad Adenauer, 2014, p.227
15
obstaculizar el sentido y alcance de la decisión ni retrasar indebidamente su
ejecución”.
En esta línea, Cajarville23 agrega un acogimiento implícito del “derecho a la
tutela efectiva” que se incorpora por el art. 72 Constitución y Declaración de
Derechos Humanos. Este principio, forma parte del debido proceso, como
también, ingresa el control de constitucionalidad de las leyes en el art. 258
Const,, la legitimidad de los actos administrativos art. 309 Const. y el derecho de
petición . Postula la interpretación de los derechos y garantías desde las
disposiciones de los Tratados y Pactos internacionales con el alcance de este
contenido, tal cual la Corte Interamericana ha fallado .
En Argentina, se acoge la tutela judicial efectiva, con jerarquía
constitucional , expresa por un principio general de internalización de los
Derechos Humanos art. 75 inc.22 que los ubica en una jerarquía superior a los
Tratados frente a las leyes.
En España, el art. 24 de la Constitución ibérica y el art. 47 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea en Niza del año 2000, según sent.
115/1987 citada por Augusto Duran24 falló: “ que la tutela judicial no es tal, sin
medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución
definitiva que recaiga en el proceso”. También, en Roma, en el año 1950, el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, estipuló el
derecho a toda persona aun recurso efectivo.
Gozaíni25 cita dos sentencias del Tribunal Constitucional Español 167/1987
y 67/1984 de este tenor: “la ejecución de las sentencias es por tanto parte esencial
del derecho a la tutela judicial efectiva y es además una cuestión de esencial
importancia para dar efectividad a la cláusula del Estado social y democrático que
implica entre otras manifestaciones la sujeción de los ciudadanos y la
23 Cajarville, Juan Pablo, “ Incumplimiento de sentencias responsabilidad estatal “ En :Estudios juridicos en Homenaje al Prof. Mariano Brito Mdeo, FCU 2008 p.936 24 Durán Martínez Augusto, “LA jurisprudencia e la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la perspectiva del Derecho Administrativo con especial referencia al caso GELMAN VS URUGUAY” en Rev. Estudios Juridicos Montevideo, UCUDAL nro9/2011 25
Gozaini Alfredo, “Derecho Procesal Constitucional AMPARO “Bs.As. , Rubinzal-Culzoni 2002, p.166-168
16
Administración pública, al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la
jurisdicción, no solo en juzgar sino también “ejecutar lo juzgado”.
En efecto, señala el autor que si el magistrado o tribunal interviniente no
tiene cuestiones que paralicen la fuerza ejecutoria de la sentencia, como ser
tercerías, inembargabilidad o motivos de “legalidad”, el órgano judicial debe
colaborar, sin perder la imparcialidad en la plena satisfacción de los derechos
declarados.
. En nuestro país, en la reciente reforma del Código General del Proceso
Ley 19.090 en el art. 11.4 ,recibió expreso reconocimiento al consagrar el derecho
a todo sujeto a un proceso de duración razonable “asi como el derecho a una
tutela jurisdiccional efectiva”.
Ello, puede ser aplicable directamente, al proceso del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo , aunque este excluido en el literal c del art. 545CGP
y regulado por el Dec Ley 15.524 del 9/1/1984.
En efecto, el art. 104 del Dec-Ley 15.524, dispuso que en los casos no
regulados, se estará” a la ley de organización de los tribunales, Código de
Procedimiento Civil y demás leyes que rijan la materia, concordantes
complementarias y modificativas”.
Actualmente, por el art. 4 de la ley 19090, se dispuso que las remisiones al
Código General del Proceso se entienden hechas a la Ley 15982 con sus
modificativas. Por lo cual, subsidiariamente al no estar contemplado en el Código
de Procedimiento Civil ingresa el Código General del Proceso con su última
modificación .
En el Dec-Ley 15.524 se puede interpretar que el principio de tutela ingresa
de dos formas: Por esta vía subsidiaria de los artículos 104 al remitirnos al CPC y
sus modificativas que permite integrar el art. 11.4 CGP o en su caso por el art. 23
lit. a al considerarse los principios generales “regla de derecho” .
Por consiguiente, nuestro derecho, recepciona por consagración
constitucional del art. 72 en una interpretación jusnaturalista de este principio
general atendido en los Pactos y Tratados internacionales, no en forma expresa
como en Argentina, España, sino como derecho inherente a la personalidad y que
17
integra un derecho humano de primera generación. También, es recogido por la
ley procesal y mas específicamente con el art. 11.4 de la Ley 19090 por la vía de
la integración, en forma subsidiaria de aplicación del CGP.
Durán Martínez, 26 sostiene que el CGP resulta de aplicación en subsidio en
el ámbito del T.C.A, en los aspectos no regulados por el DL 15524, Ley 15869 y
C.P.C y no sea incompatible con el sistema procesal impuesto por estas normas,
postura recibida por el T.C.A. en sent. 183/1991.
Esta constitucionalización de la tutela efectiva de los derechos, puede
considerarse, como ya lo había visionado el Maestro Couture27, en la tutela
constitucional del proceso . Expresaba, “ la tutela constitucional del proceso,
consiste en establecer en el ordenamiento jerárquico de las normas jurídicas, la
primacía de la Constitución sobre las formas legales, o reglamentarias del proceso
civil “ y agregaba “mediante ese concepto, las Constituciones que contienen
normas que determinan la garantía de los derechos esenciales de la persona
humana, frente a los riesgos del proceso civil o penal, no pueden ser
desconocidas directa o indirectamente por las leyes procesales”.
Hoy, asistimos a un derecho constitucional procesal y como expresa Fix-
Zamudio28 , son la confluencia de dos ramas de la ciencia jurídica: el derecho
constitucional y el derecho procesal. El jurista destaca y cita a Alcalá Zamora que
no discute la trascendencia constitucional de la función jurisdiccional, sin
embargo, no se conoce si radica en el derecho constitucional o procesal. Se habla
de una constitucionalización de la justicia con el fin de garantizar el cumplimiento
de las normas constitucionales, lo cual comenzó con la teoría pura de Hans
Kelsen.
Se señalan dos categorías de garantías constitucionales procesales:
a) las que tienen por objeto la tutela de los derechos de la persona humana
y se califica según Cappelletti jurisdicción constitucional de la libertad y b) el
26
Durán Martínez, Augusto. Ejecución de la sentencia anulatoria en el Contencioso Administrativo Uruguayo” .La Justicia Uruguaya, Nov. -Dic.2007, no. 136, p. 141-148 27 Couture Eduardo, “El debido proceso como tutela de los derechos humanos” en La LEY. Cita on line UY/DOC/116/2008 28
Fix Zamudio Hector “El pensamiento de Eduardo J. Couture y el Derecho Constitucional Procesal”en
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 30, septiembre-diciembre de l977, pp. 3l5-348.
18
sector integrado por un conjunto de instrumentos procesales, dirigidos a lograr el
cumplimiento efectivo de las disposiciones constitucionales que establecen los
limites de atribución, de los órganos del poder y se denomina jurisdicción
constitucional orgánica.
Esta constitucionalización de los instrumentos procesales, ingresan en esta
nueva rama del Derecho Constitucional Procesal, inspirada por Couture que
determina el ingreso sin cortapisas de la tutela efectiva de los derechos
fundamentales, desde el acceso a la justicia hasta la plena satisfacción de la
pretensión del individuo29 .
Así, la tutela jurisdiccional efectiva se alza como principio general y
derecho humano de raigambre constitucional, con la función específica de regla
directriz para la interpretación de las normas y del fallo anulatorio al momento de
su aplicación.
2. Alcance:
La tutela jurisdiccional efectiva, se analiza en tres aspectos : siguiendo a
González Pérez30 en tres momentos distintos: un primer estadio de acceso a la
justicia, luego poder ingresar su defensa y obtenerla en un plazo razonable y
por último, una vez dictada la sentencia implica, la plena efectividad del
pronunciamiento judicial.
Delpiazzo Gabriel31, en su tesis refiere a la protección, antes, durante y
después del proceso, en este último aspecto el principio general de la tutela
jurisdiccional de rango constitucional se proyecta directamente en el derecho a la
ejecución de las sentencias.
Ello comprende dos aspectos: el primero, en la existencia de un deber del
ente estatal condenado en el proceso a cumplir el fallo, fundado en el principio
de legalidad consagrado en un Estado de Derecho; y el segundo en una
29
El fin del proceso como la satisfacción plena de la pretensión en el pensamiento de Barrios de Angelis. 30 González Pérez, J “El derecho a la tutela…” ob.cit.p.39 31
Delpiazzo Antón Gabriel “ Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración” Montevideo, UM, 2009, p.99
19
autoridad jurisdiccional que su ejercicio comprende no solo el dictado de la
sentencia sino también la ejecución del fallo.
Perrino, magistrado argentino, expresa este concepto de la siguiente
forma : “ tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sentencia y por
ende a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada” 32.
En nuestro país, Brito del Pino33 expresa que el principio de legalidad,
integra la función pública estatal protectora de la persona humana, mediante la
sujeción del Estado a la regla de derecho que de él emana cualquiera sea su
naturaleza.
El derecho a ejecutar la sentencia, según Durán Martínez34 , es la esencia
del control jurisdiccional, porque de lo contrario si “las sentencias no se pueden
ejecutar de nada sirve ese control”.
Couture35 ,delimita el contenido en la necesidad de decidir un conflicto con
relevancia jurídica mediante resoluciones susceptibles de autoridad de cosa
juzgada. Este autor, a mediados del siglo XX utilizaba la palabra “tutela” para
forma parte de ese contenido y señalaba “el contenido ha sido delimitado
frecuentemente como la reparación del derecho lesionado, la tutela del derecho
subjetivo …” y agregaba que la jurisdicción, no solo expide sentencias de condena
con el fin de tutelar el derecho subjetivo, sino también dicta sentencias
absolutorias, de mera declaración y constitutivas. Por tanto, el contenido de la
jurisdicción es amplio, porque además tiene un “carácter sustitutivo” de dos
formas: en el proceso de conocimiento: el juez sustituye la voluntad de las partes
y en el proceso de ejecución: el juez también sustituye y consiste que los
funcionarios del Estado, actuando coactivamente realizan los actos que debió
haber realizado el obligado y fue omiso.
32Perrino Pablo, Esteban,“ El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa en Rev. De Derecho Público, Bs. As. Rubinzal –Culzoni, 2003, p 25-294 33Brito del Pino, Mariano, “Principio de legalidad en interes público en el derecho positivo uruguayo”. En “Derecho Administrativo, Su permanencia- contemporaneidad- prospectiva , Montevideo, UM, 2004 p.264 34
Durán Martínez, Augusto “ Estudios...”. ob cit. 280 35
Couture, Eduardo.”Fundamentos del Derecho Procesal Civil “ Bs. As. Depalma 1958 pag 39-40.
20
Liebman , a este contenido lo analizaba en dos direcciones: al emitir el
juicio y en la ejecución forzada. En el primero, se enuncia una regla jurídica
concreta que opera en la sentencia, y en el segundo, ese contenido imperativo
con eficacia vinculante y expresaba “l esecuzione forzata gli organi giudizari
provvedono a dare attuazione practiva effectiva a cio che la legge dispone per i
singoli casi concreti”36.
Y comprende como sujetos pasivos a las personas físicas, a las jurídicas
e inclusive el Estado al integrar el Estado de Derecho.
Real37 definía el Estado de Derecho, como “aquel que en sus relaciones
con sus súbditos y para garantía de los derechos de estos se somete el mismo a
un régimen de derecho y esta sujeto en su acción a reglas que primero
determinan los derechos que se reservan los ciudadanos y segundo fijan las vías y
medios por los cuales la autoridades públicas pueden lograr los fines del estado”.
El “Estado de Derecho” según Martins38 es un Estado ético, para asegurar la
igualdad y el trato justo, así como, un sistema de responsabilidad de los poderes
públicos y la existencia de un recurso contencioso administrativo como medio de
impugnación.
Brito del Pino ,39 completa estas nociones, desde una perspectiva
axiológica. Señala dos reglas de valores fundamentales ínsitos en el sistema del
Estado de Derecho, como son: la primacía de la persona humana y la
consecuente operación del Estado a su servicio para su protección y desarrollo en
plenitud, en definitiva un consecuente reclamo valorativo el bien común que lo
anima.
Por tanto, la tutela como derecho fundamental integra el acceso a la
jurisdicción, la cual a su vez, ingresa en su esencia a la fase de ejecución de la
36 Liebman, Enrico Tulio “Manuale di diritto processuale civile” Milano, 8va,Giuffre. 2012p.2 37
Real, Alberto Ramón “Estado de Derecho y humanismo personalista” FCU 1974 p.125 38 Martins, Daniel “Fundamentos del Derecho Administrativo” En “Homenaje al Prof. Brito del Pino..”.. ob cit. p. 502 39
Brito del Pino, Mariano “ El Estado de Derecho desde una perspectiva axiológica” en Derecho Administrativa Permanencia- Contemporaneidad Prospectiva Montevideo, U. M, 2004, p.257
21
sentencia , lo cual integra un aspecto de la función jurisdiccional, conceptualizada
como la potestad pública de juzgar y ejecutar lo juzgado. Ello es aplicable al
Estado como persona publica mayor desde dos perspectivas: en el cometido de
la protección de los derechos individuales de los ciudadanos y en la sujeción a la
regla de derecho , fundado en el principio de legalidad y ser un Estado de
Derecho con control y fundamento axiológico.
Por lo cual, la ejecución de la sentencia anulatoria, no es solamente una
etapa más en un proceso lento y complejo, sino un pilar fundamental del Estado
de Derecho, que integra un derecho humano fundamental, llamado tutela
jurisdiccional efectiva.
3 .La función jurisdiccional en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
La función jurisdiccional del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, esta
dispuesta expresamente en el art. 307 Const., se califica según el criterio orgánico
por ser un órgano jurisdiccional denominado “Tribunal de lo Contencioso
Administrativo”. Ello surge de los arts 309 inc. 2 Const.“La jurisdicción del Tribunal
comprenderá…” y del art. 315 Const, al referirse al Procurador del Estado “será
oído en todos los asuntos de jurisdicción del Tribunal”.
La doctrina administrativista unánimemente, coincide en que “se atribuye al
Tribunal la potestad y le impone por ende el deber de ejercer la función
jurisdiccional “.
Cajarville, 40 expresa que la Constitución no define la función jurisdiccional,
pero de su contexto no se agota en el dictado del acto imperativo que resuelve el
conflicto de pretensiones, sino que en el art. 168 num. 23 dispone al Poder
Ejecutivo la potestad y el deber de “ prestar a requerimiento del Poder Judicial el
concurso de la fuerza pública “. O sea, determina la ejecución del acto para la
realización de los hechos que integra la función jurisdiccional.
También, ha sido definida en el art . 6 de la ley 15750 que dispone
40
Cajarville Juan Pablo “ Incumplimiento de sentencias de responsabilidad estatal” en “Homenaje al Prof Mariano Brito del Pino “…ob cit p.931
22
expresamente: “la potestad pública que tienen de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado” y el art. 4: “Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar los
demás actos que decreten, pueden los tribunales requerir de las demás
autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, o los otros
medios de acción conducentes de que dispongan. La autoridad requerida debe
prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le
pide, ni la justicia o legalidad de la sentencia, Decreto u orden que se trata de
ejecutar”.. C A D E 8088.
Por tanto, se incluye en la definición de la jurisdicción interpretada en la
Carta la inclusión de “hacer ejecutar lo juzgado”. Cajarville, postula que es
directamente aplicable al Tribunal de lo Contencioso Administrativo y aún acudir a
la fuerza pública como indica el art. 168 num 23, lo cual no esta limitado al Poder
Judicial.
En efecto, la jurisdicción atribuida al Tribunal, no significó una división en
el fallo y su ejecución propiamente dicha, sino en la competencia material
asignada al Tribunal en cierta forma como la dualidad en el sistema francés.
Sayagués, 41 expresa que al crearse el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en el año 1952, no significó una sustitución total del régimen
contencioso-administrativo vigente en esa fecha. Derogó en cuanto permitía
accionar directamente la reparación patrimonial ante el TCA,42 excluyó
expresamente las reparaciones por hechos de la administración y cuando ésta
era actor. A diferencia del régimen francés, no se constituyó un “Tribunal de
Conflictos”, para decidir contiendas de competencia entre el Poder Judicial y el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Cajarville43 expresa que es privativa del Poder Judicial la acción reparatoria
salvo excepción constitucional expresa, como es esta para entender en la
anulación del acto administrativo. Esta dualidad, si bien, en un primer momento,
aparece semejante al sistema francés, existen diferencias antes y después de la
41 Sayagués Enrique “Tratado de Derecho Administrativo” Montevideo, I 4ta. ed actualizada 1987,T.II p.547 42 Régimen condicionado. Hoy derogado por la modificación del art. 312 Const. 43�
Cajarville Juan Pablo “ Fundamentos constitucionales de las jurisdicción contenciosa administrativa en el derecho uruguayo” p.408
23
Reforma del año 2000 con la creación del Tribunal de Conflictos y la forma de
organización y funcionamiento según lo analizado ut supra. Por lo cual comienza
una brecha cada vez mas ancha entre ambos sistemas.
Así, la jurisdicción atribuida al TCA, no es plena como en el sistema
francés, en cuanto solo resuelve la nulidad del acto, no su reparación ni el dictado
del acto sustitutivo al prohibir “reformar”. El art. 310 Const. establece “El Tribunal
se limitará a apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin
reformarlo”. Desde el ángulo del Poder Judicial cerceno resolver sobre la
anulación del acto , pero no así de la regularidad jurídica del acto44 que sigue
perteneciendo a la justicia ordinaria, como tampoco significó cercenar al Tribunal
de lo Contencioso Administrativo la ejecución de su fallos anulatorios que integra
el concepto de jurisdicción por definición constitucional y legal.
En este marco de referencia, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
al ejercer función jurisdiccional según el art. 307 de la Const., esta munido de la
potestad de ejecutar el fallo, por estar ínsito en la esencia de la jurisdicción y en
el principio general de rango constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva .
El art. 310 de la Const. es preciso y expresa: “El Tribunal se limitará a
apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo”.. C A D E
8088.Esta norma, interpretada desde el contenido de la función jurisdiccional, asÍ
como, el art. 307Const., desde la luz del principio general de la tutela efectiva
jurisdiccional como derecho humano, permite considerar que el derecho a
ejecutar el fallo anulatorio el art. 310 de la Const. permanece en el concepto de
jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Su aplicación formará
parte de los siguientes capítulos.
III) Naturaleza de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
3.1Forma de la sentencia:
44
Sayagues E. “ Tratado…”.ob cit p.555
24
La Constitución de 1952, confirió al Tribunal en lo Contencioso
Administrativo competencia privativa y originaria para la anulación del acto, sin
perjuicio de crear por una ley ulterior órganos inferiores (art. 320 Const).
Es importante, enfatizar la independencia de este Tribunal con el Poder
Judicial y de los restantes poderes del Estado. Gelsi45 señala la inexistencia de
cualquier vínculo con la Administración y con el Poder Judicial. Se creó a imagen,
de la Suprema Corte en cantidad de miembros y régimen, pero es “un órgano que
corresponde primariamente ejercer la función jurisdiccional, pero no integra el
Poder Judicial” . Su jurisdicción es especial e independiente por oposición a la
ordinaria, característica similar al régimen francés.
La sentencia, es una forma de terminación del proceso entre otros, como
son: el desistimiento y la perención de la instancia. Giorgi, además de estos
modos de terminación, agrega el caso de la cesación o desaparición de la materia
controvertida o de la contienda legal. o por desaparición. Pueden ser casos que la
propia Administración revoque el acto, aunque igualmente puede existir interés en
continuar el juicio respecto al acto primitivo, si por ejemplo su anulación fue con
efecto ex nunc y no para el pasado46, sin perjuicio de volver a iniciar la vía
jurisdiccional por el nuevo.
Sin embargo, si lo hace con efecto ex tunc obtiene el mismo resultado que
la sentencia anulatoria del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el juicio
carece de objeto, equivale al acto jurisdiccional de la sentencia.
La formalidad del fallo anulatorio, esta regulada por los mismos principios
generales de la sentencia por ser un acto procesal con sus elementos: sujeto,
objeto, causa, requisitos de lugar y tiempo, teniendo presente el procedimiento del
CPC ,en merito a la exclusión de aplicación del CGP según el art. 545 lit. c .
En cuanto al requisito de tiempo, el plazo es de 45 días según el art. 82 del
Dec-Ley 15.524, sin perjuicio de su ampliación , siendo necesaria la concurrencia
de los cinco ministros, aunque para funcionar alcance según los casos con tres
45 Gelsi Bidart Adolfo “ Aspectos de la sentencia del Triibunal de lo Contencioso Administrativo del Uruguay” en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/24/pr/pr16.pdf p.257 46
Giorgi Hector, “El Contencioso Administrativo de Anulación” Fac. de Derecho, Montevideo, 1958,p.276
25
ministros. Respecto al lugar, conoce en todo el territorio nacional con sede en
Montevideo.
Para su dictado, previamente debe oírse el dictamen del Procurador del
Estado que “necesariamente debe ser oído” art. 315 inc.2 Const.
El art. 310 de la Const.47 fija los quórum necesarios para que el Tribunal
dicte sentencia: la simple mayoría de votos , cuando declare la nulidad de un acto
impugnado por lesión de un derecho subjetivo; cuatro votos conformes ,para “los
demás casos”; tres votos, si declaran suficiente justificada la causal de nulidad y
queda reservada la acción de reparación. . Giorgi 48 destaca la excepcionalidad
que se exige para la anulación.
La doctrina ha interpretado la expresión “en los demás casos” del inciso
primero del art. 310 Const., con las legitimaciones dispuestas en el art.
309Const. primeramente consagra al derecho subjetivo y luego al interés
legítimo. Por consiguiente, cuatro votos, es a la lesión que corresponde a un
interés directo personal y legítimo, si se tiene presente que la legitimación en la
acción de nulidad del art. 309Const., dispone las dos hipótesis con su espejo en
los quórum del art. 310 Const.
3.2 Contenido de la sentencia
Para ello, es necesario referirnos al objeto del proceso contencioso
administrativo, el cual tiene su proyección en el objeto de la sentencia, por el
principio de congruencia entre lo pedido y lo fallado.
En la teoría general, el objeto del proceso siguiendo la ley genética del
sistema de Barrios de Angelis que determina las demás categorías, es la exclusión
de la insatisfacción generada por la lesión a la situación jurídica del litigante . Por
47 Artículo 310.- El Tribunal se limitará a apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin
reformarlo.. C A D E 8088. Para dictar resolución, deberán concurrir todos los miembros del Tribunal, pero bastará la simple mayoría para declarar la nulidad del acto impugnado por lesión de un derecho subjetivo. C A D E 8088. En los demás casos, para pronunciar la nulidad del acto, se requerirán cuatro votos conformes. Sin embargo, el Tribunal reservará a la parte demandante, la acción de reparación, si tres votos conformes declaran suficientemente justificada la causal de nulidad invocada. C A D E 8088.
48 Giorgi Héctor, “El contencioso ..”ob cit nota 463
26
tanto, la sentencia determinara la legalidad o no del acto administrativo
definitivo, sin ingresar al merito o conveniencia de este por no ser el objeto de
este proceso. Gelsi, expresa que resolver esta quaestio juris determina que el
tribunal debe tomar la quastio facti y para ello se habrán diligenciado todos los
medios probatorios necesarios, desde la agregación del expediente, hasta los que
se haya diligenciado en autos..
Delpiazzo49 prefiere denominarlo principio de juridicidad, lo cual esta
reflejado en el art. 309 de la Const., al disponer que el Tribunal conocerá sobre
las demandas de nulidad de los actos contrarios a una “regla de derecho o con
desviación de poder”. El concepto de regla de Derecho es comprensivo de
principios, normas, sin importar el rango, o sea constitucional, legislativa,
reglamentaria o contractual, definición que está recogida en el art. 23 lit a de del
decreto ley 15.524.
Por consiguiente, el contenido de la sentencia y por ende el objeto de ese
proceso, esta regulado en el art. 310 Const. en cuanto solo tiene facultar para
anular o confirmar que significa, rechazar la nulidad. Giorgi al respecto expresa
que su función es “anularlo o no anularlo” pero no establecer su confirmación
como si tuviera una potestad administrativa.
Queda excluído cualquier poder de reformar, modificar el acto, lo cual
implicaría sustituir a la Administración, concepto que demuestra la jurisdicción
parcial contenciosa administrativa. Igualmente Giorgi50 expresa que el Tribunal
esta facultado y no inhibido para orientar en sus fundamentos, las pautas del
actuar la Administración para cumplir adecuadamente el fallo.
Landoni51 señala en la jurisprudencia del T.C. A. dos consecuencias: la
inhibición de modificar, rehacer o corregir el acto desde que ello sería dictar un
acto nuevo y sustituir la Administración y la segunda consecuencia, es la
obligación de la Administración de proceder en concordancia con los fundamentos
de la decisión anulatoria. En contra, Diaz Peluffo en cuanto limitarse únicamente a
49 Delpiazzo Carlos, “Proyección de dos clásicos franceses de Derecho Administrativo” en “Revista de la Facultad de Derecho, Nº 32, Montevideo, Enero-Junio 2012, págs. 143-168”
50 Giorgi Héctor “ El contencioso ....”ob cit p.283 51
Landoni Angel “El proceso contencioso administrativo de anulación” Mdeo, Ed. Alcali , 1977 p.125-126
27
la anulación de lo ilícito es quedarse a mitad de camino sin que medie para ello
ninguna razón técnica haciendo imposible la realización integral del Estado de
derecho.
Ello, es una diferencia radical con el régimen actual francés donde rige la
dualidad de jurisdicción como la nuestra , sin embargo aún antes de la reforma de
la Ley del 2000-597 existía el “recurso de plena jurisdicción” el cual el
damnificado, podía invocar un derecho subjetivo lesionado y se obtenía, además
de la reparación , la anulación del acto, su reforma o modificación, porque “el
tribunal tiene lo que se ha dado en llamar en la doctrina el pleno dominio del acto
impugnado”.52 Por tanto se excluye la plena jurisdicción del Tribunal53 y de
interpretación.
Sobre esta última cuestión continua Sayagues54 que “los jueces están
habilitados para pronunciarse sobre la interpretación o validez de los actos
administrativos, reglamentarios o individuales que sean objeto de controversia”.55
El único contencioso de interpretación expresamente regulado por nuestra
Constitución, es el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, por lo cual el
Poder Judicial mantendría incólume la potestad de desaplicar el acto ilegítimo aún
con la creación del Tribunal en lo Contencioso Administrativo, posición discutida
en nuestros tribunales que no forma parte de este trabajo su profundización. .
En nuestro país, cuando se declara la nulidad de la sentencia, es de
contenido negativo, en cuanto el Tribunal no impone la forma que debe actuar la
Administración, salvo la apreciación de Giorgi de consignar las pautas en los
fundamentos. Por tanto, será la Administración que deberá adoptar las medidas
necesarias para el recto cumplimiento del fallo anulatorio.
Es decir, el Tribunal carece de jurisdicción para sustituir o reformar el acto
ilegal dictado por la Administración en forma expresa en el fallo , aspecto que se
52Sayagués Enrique “El régimen contencioso administrativo francés” en R. D. J. A Año III enero 1952 numero1, p.22 53 La plena jurisdicción tampoco se asimilaba a la dispuesta en la Constitución del 42 en cuanto aun en esta Carta Magna se refería a la competencia que tenia el tribunal de condenar también a la acción reparatoria. 54 Sayagués Enrique “El régimen contencioso administrativo francés” en R. D. J. A. Año III 1952 numero 1 p.92 55
Función que en Francia la resuelve el “Tribunal de Conflictos”.
28
profundizara en el cap. V ,lo cual no es óbice para determinar el comportamiento
pautado de la Administración en la sentencia para su cumplimiento.
Cajarville56 expresa que el contenido anulatorio no permite dictar el acto
que se quiere ni ordenar ni condenar a la administración que lo dicte. Es un hacer
técnico, por lo cual la mayoría de las veces, la anulación es insatisfactoria excepto
que sea un pago de dinero. Constituye un hacer infungible que ingresa en el tema
de ejecución de la sentencia y de la crítica constante que el juez sustituiría a la
Administración.
Anulado el acto, el damnificado comparece ante el Poder Judicial por la
acción indemnizatoria o elige directamente interponer la acción reparatoria .
Actualmente y sin ingresar por no ser objeto de este trabajo en la problemática del
previo o no agotamiento de la vía administrativa, en cuanto a partir de la reforma
de art. 312 Const., se derogó la prejudicialidad de la acción de nulidad respecto a
la reparatoria.
Justino Jiménez de Aréchaga57 al comentar la Constitución de 1952 ,
expresa que este proceso es un verdadero “proceso al acto” en cuanto se trata de
decidir si se adecuan o no a las normas jurídicas de grado superior. En ningún
caso, se reforma el acto administrativo impugnado, por ejemplo si se anula el acto
que dispuso un ascenso a un funcionario, no puede el Tribunal ordenar la
reinstalación de quien se vio privado de ejercer el cargo que le correspondía, para
lo cual tendrá únicamente la acción reparatoria, ante la justicia ordinaria por los
sueldos caídos y será la Administración que decidirá a quien designará en la
vacante por el acto anulado.
La anulación, también puede ser parcial de un acto. Si el contenido del acto
administrativo es complejo y puede ser separable del resto de la decisión, por
ejemplo, cuando es posible escindir diferentes disposiciones en la misma
56 Cajarville Juan Pablo “Contencioso Administrativo de reparación patrimonial” en Temas de Derecho Admministrativo Mdeo, Ed. Universidad , 1987 p.51 57
Jiménez de Aréchaga, Justino “La Constitución de 1952” Ed. Organización Medina , Tomo IV , p.95
29
resolución. Tobía58 señala el ejemplo cuando se dispone en un proceso
disciplinario. la separación del cargo de un funcionario y además anular otro
acto. Se podría anular la medida provisoria y confirmar lo restante.
Otro contenido, es el confirmatorio con reserva de la acción de reparación,
para ello es necesario ser titular de un interés legitimo, para lo cual requiere tres
votos conformes y suficientemente justificada la causal de nulidad art. 310 inc.3 de
la Const.
Puede señalarse en esta disposición una relación entre el quórum y la
situación jurídica dañada.
El fundamento, de la menor exigencia en el derecho subjetivo, en
comparación , con los cuatro votos conformes que se requiere para el amparo de
la anulación de un interés legitimo, según Jiménez de Aréchaga que cita el
informe de la Comisión de los Veinticinco es :“la razón de esta diferencia radica
que en el primer caso la sentencia del Tribunal solo pasa en autoridad de cosa
juzgada con respecto a las partes que han intervenido en el proceso de acuerdo
con la acción deducida en el mismo y en el segundo la resolución o sentencia que
declara anulado el acto administrativo tiene valor respecto a todos y puede ser
opuesta a todos. “
Sin embargo, aun cuando la razón es una cuestión de efectos, pueden
existir anulaciones que amparen un interés legítimo con efecto particular (en caso
que no sea en interés de una regla de derecho o de buena administración) y la
exigencia de los 4 votos no varía.,59
Por último, la confirmación del acto administrativo, es el rechazo de la
pretensión de nulidad, no transforma el acto administrativo en jurisdiccional pero
si hace cosa juzgada sobre su legitimidad, por lo cual la Administración no podrá
revocarlo por razón de ilicitud aunque si por razones de mérito.
58 Tobía Juan Pedro-Patritti Marcelo-Gómez José “Panorama institucional actual del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la Republica Oriental del Uruguay” en REV. CADE Tomo XXX FEb 2015 p.103 59
V. infra Cap IV 2. 1c)
30
3.3 Naturaleza Jurídica de la sentencia anulatoria
3.3.1 Clasificación:
En este aspecto, las sentencias se clasifican según diversos criterios: Por
su u forma en: definitivas, interlocutorias y mera interlocutorias o de trámite; por
su contenido, en declarativas, constitutivas y de condena.
Para este trabajo, la clasificación de sentencia se refiere a definitiva, o
sea la que decide el fondo del asunto y se dicta al final del proceso.
Respecto a la clasificación por su contenido: Según Barrios de Angelis60
depende del modo de satisfacción que producen. Todas las sentencias son
declarativas, en cuanto establece una determinada situación existencial, para este
autor, elimina la incertidumbre del objeto con la cual el proceso se inició.
La sola decisión del Tribunal, importa la “satisfacción completa” y en
consecuencia solo es necesario una comunicación accesoria, por ejemplo a un
registro.
Son sentencias de condena, cuando la decisión reconoce una acción
futura a cargo de una parte, para lo cual sea por la realización voluntaria o por su
ejecución dependerá la satisfacción definitiva. Landoni expresa que el Tribunal
impone una determinada conducta al vencido que consiste en dar, hacer o no
hacer algo.
Son sentencias constitutivas las que contienen una decisión sobre el
pasado pero constituye un hacer simultáneo del juzgador “es decir un hacer actual
modificativo de la situación existencial anterior”. La modificación, no es solo en el
aporte de certeza sobre el pasado, sino una transformación de las relaciones
jurídicas e interes que integran el objeto existencial”.
En este enfoque, siempre existe “accertamento” de la situación existencial
pasada, lo que varía es el momento de la satisfacción de la pretensión. Mientras,
en las sentencias con contenido declarativo es inmediata la satisfacción al igual
60
Barrios de Angelis, Dante “Teoría del Proceso” Bs.As. IBdeF 2002p.165-166
31
que en las constitutivas, en las de condena, es diferida al momento de la ejecución
o de su cumplimiento voluntario.
En las declarativas y constitutivas, si bien, son semejantes en su
inmediatez , en las constitutivas el Tribunal “agrega la de establecer como es que
el mismo modifica el objeto en un modo distinto del mero acertamiento”.
Gónzalez Pérez61, conceptualiza la sentencia declarativa en cuanto no
implique la alteración de las relación jurídica material, solo verifica la situación sin
modificarla ej cuando desestima la pretensión en cuanto da firmeza a las
relaciones jurídicas que derivaron de ese objeto.
Para este autor, las constitutivas son las que ocasionan una consecuencia
que antes no existía, ya sea creándolas, modificándolas o extinguiéndolas y las
de condena, imponen una prestación.
3.3.2 Categorización de la sentencia anulatoria del Tribunal en lo Contencioso Administrativo
a) Es constitutiva:
La doctrina administrativista califica la sentencia definitiva anulatoria del
Tribunal de lo Contencioso de naturaleza constitutiva, con efecto retroactivo al
momento del dictado del acto ilícito. . Giorgi62 expresa que la decisión
administrativa no se limita a acreditar la antijuridicidad , sino que “procede a su
anulación extinguiendo con carácter retroactivo la situación jurídica originada por
aquel”. Por su esencia, anular el fallo es simplemente declarativo, pero modifica
hacia el futuro, en cuanto constituye un derecho nuevo, aporta una transformación
hacia el futuro.
González Pérez, en el contenido de la calificación analizada asigna
naturaleza declarativa , cuando confirma el acto sometido a proceso , y en los
supuestos de anulación, es constitutiva porque modifica la relación jurídica por el
afectada.
61
González Pérez, Jesús “Manual de Derecho Procesal Administrativo” Madrid, Civitas, 1990p.294-295 62
Giorgi Héctor “El contencioso”… ob cit p.286
32
Sayagues63 , también le asigna a la sentencia que rechaza la acción de
nulidad , calidad meramente declarativa y a la que anula, la naturaleza
constitutiva, en cuanto modifica directamente las situaciones jurídicas que había
creado el acto impugnado.
Rotondo64 le asigna una naturaleza múltiple: es declarativa, en tanto pone
de manifiesto que el acto viola una regla de derecho lo anula y es a la vez
constitutiva, porque determina “ la inexistencia jurídica” del acto. Su extinción es
retroactiva. Además, implica una condena a la Administración autora del acto que
debe hacer o no hacer lo necesario para cumplir el fallo.
Para este autor, la condena esta implícita en ese actuar o hacer de la
Administración, para adecuar su conducta al fallo.
En la sent.636/1990, los Mtros Torello, Pereira, Galagorri caracterizaron la
naturaleza de la sentencia en las tres formas: declarativa, constitutiva y de
condena. “cabe estimar que la misma además de declarativa es, constitutiva y
de condena en tanto la declaración de nulidad al tiempo que modifica (ex tunc)
una situación jurídica preexistente (declarándola invalida) impone a la
Administración , que tiene el deber de actuar conforme con la regla de derecho,
recomponer la situación el acto sustitutivo correspondiente. En una palabra: se
trata de una sentencia que condena a un hacer infungible, caracterización que
determina toda una serie de consecuencias”.
Este mismo criterio, se aplica en la sentencia 1103/1992 65 la cual refiere a
ese hacer infungible que conduce inexorablemente a una ejecución por
equivalente en el contencioso de reparación patrimonial que no es competencia
del Tribunal Contencioso Administrativo.
63 Sayagués Lasso E, “ Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II 4ta ed actualizada Mdeo 1987 p.594-595 64
Rotondo Tornaría Felipe “Sentencias anulatorias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo” su cumplimiento “ en http://www.onsc.gub.uy/onsc1/images/stories/Publicaciones/RevistaONSC/r33/33-4.pdf consultado 5/3/2016 65
Sent 7/9/1992 Pereira Nuñez, Galagorri,Diaz,Martinez Burella.
33
Se asigna la naturaleza constitutiva, según los autores citados, a la
sentencia que ampara la pretensión anulatoria, la cual desencadena una doble
consecuencia: Por un lado, extingue el acto, porque modifica una relación jurídica
existente con la Administración y el efecto es retroactivo al momento que se
configuró la ilicitud . Por otra parte, impone a la Administración, la obligación de
actuar según el fallo. Por ejemplo, en la sentencia citada, se anuló un ascenso
que determinaba la vulneración del mejor derecho de la actora, implícitamente la
Administración debe proceder con medidas atinentes a cumplir con un nuevo
llamado , o reconstruir la lista de ascensos etc. En este sentido, puede
entenderse la condena, no propiamente en un hacer impuesto en el propio fallo
como el contenido de una sentencia de condena ordinaria .
b) Es declarativa:
No es pacífica la naturaleza constitutiva de la sentencia, con contenido
anulatorio en el ámbito de la doctrina procesalista, en cuanto no comulga esa
naturaleza constitutiva con el efecto retroactivo. Se parte de una sentencia
constitutiva con efectos ex nunc., hacia el futuro, como son los procesos
constitutivos necesarios, por ejemplo los concernientes al estado civil, lo cual esta
exiliado un efecto hacia el pasado.
Sin embargo, curiosamente en el ámbito administrativo convergen la
naturaleza constitutiva en cuanto extingue acto administrativo, pero sus efectos
no son desde la sentencia que la constituye, sino son ex tunc.
Landoni66 destaca la unanimidad que la sentencia que confirma el acto es
declarativa, sin embargo, respecto a la que anula discrepa con la doctrina
administrativista y jurisprudencia citada.
Expresa que la naturaleza constitutiva, no se establece una condena al
cumplimiento de una prestación, sino que “crean, modifican o extinguen un estado
jurídico”, no es congruente sostener al mismo tiempo la naturaleza constitutiva y el
66
Landoni Angel ob cit p.129
34
efecto hacia el pasado, en cuando solo este tipo de sentencias producen efectos
para el futuro.
Asimismo, la Administración puede en cualquier momento disponer del
proceso revocando el acto impugnado, lo cual tampoco condice con la naturaleza
constitutiva de la sentencia en el concepto de modificar la situación jurídica
preexistente. En consecuencia, se sostiene la naturaleza declarativa de la
sentencia anulatoria , como también la que confirma con reserva de la acción de
reparación. Posición también seguida por Gelsi Bidart67
c) Es de condena
Respecto a la sentencia con contenido de condena , según la limitación
constitucional que le asigna el contenido de anular o confirmar , art. 310 de la
Const, no ingresa en el concepto propiamente dicho de la sentencia de condena.
Ésta lleva ínsito la prestación de una obligación de un dar, hacer o no hacer. Por
tanto, puede entenderse o asimilarse el concepto de “condena” a lo que
implícitamente obliga a la Administración a determinada conducta como ser:
revocar el acto nulo y además sustituirlo por el que corresponda, de acuerdo al
orden jurídico procediendo para ello como si el acto nulo jamás hubiera existido68.
Esa adecuación del actuar de la Administración, es la pauta que el fallo en
sus fundamentos puede expresar, para un deber jurídico de hacer implícito que la
Administración debe ejecutar. Justamente ese hacer infungible es el punto de
inflexión de la jurisdicción limitada del Tribunal de lo Contencioso y la satisfacción
que la sentencia de condena comúnmente dispone, lo cual se aplica en el
Derecho comparado en las legislaciones de doble jurisdicción, le atribuyen esa
facultades a la justicia administrativa .
Se puede preguntar, cómo se reinstala al funcionario que no fue ascendido,
cómo se regula nuevamente un llamado a licitación, ese contenido en el fallo no
esta dispuesto.
67
Gelsi Bidart, Adolfo. Contenido y eficacia de las providencias en el Contencioso- Administrativo de Uruguay.
Cuaderno de Derecho Procesal, 1973, no. 1, p. 51-83
68
Landoni Angel, ob. cit p.129
35
Según Couture69 la sentencia de condena resalta en un plano teórico la
característica lógica : “una reintegración completa del derecho lesionado : que la
herida sufrida por el patrimonio se cicatrizara de tal manera que se hiciese
imperceptible”. Ello, según el Maestro colide contra la disposición que dispone en
la sentencia “los intereses desde la demanda” expresamente previstos en la ley
civil art.2214 .Esta solución lógica cede ante el texto legal .
En Derecho administrativo, los efectos de la anulación son desde la
configuración de la ilicitud, que no coinciden con la presentación de la demanda
de nulidad, porque esta siempre es posterior, simplemente se piensa en el
agotamiento de la vía administrativa como presupuesto de la acción de nulidad.
Por lo cual, la irretroactividad es la consecuencia lógica vista desde los
efectos de una sentencia de condena ordinaria y queda en el plano teórico la
sentencia condena con eficacia retroactiva , porque necesariamente para que se
determine el quantum debeatur en la justicia ordinaria, en lo contencioso
reparatorio, se le aplica la norma de los intereses desde la demanda reparatoria y
no desde la ilicitud del acto.
Este diferimiento de la satisfacción del fallo condenatorio, en la doctrina de
Barrios de Angelis admite mas acercamiento a la sentencia anulatoria, para
quienes le asignan un contenido condenatorio, porque el fallo del Tribunal
Contencioso Administrativo, no obtiene en forma inmediata la satisfacción de su
pretensión en la mayoría de los casos.
En consecuencia, la naturaleza condenatoria de la sentencia anulatoria
es en un sentido muy genérico, por los límites vistos desde la Constitución y los
contenidos específicos del fallo.
En conclusión, las posiciones seguirán desde el punto de vista
administrativista en la naturaleza constitutiva, para la jurisprudencia las tres
calidades y para la doctrina procesalista declarativa.
La unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia existe en el rechazo de la
pretensión anulatoria que le asignan naturaleza declarativa. Por el contrario, es
en el amparo de la pretensión anulatoria cuando surgen las distintas posiciones.
69
Couture Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil..” ob. Cit. p.330-331
36
Sin embargo, el procesalista Tarigo70 afirma su naturaleza constitutiva
extinguiendo con carácter retroactivo la situación originada por aquel acto.
IV) Efectos de la sentencia anulatoria
1. Eficacia objetiva:
En este aspecto, se analiza el límite objetivo de la cosa juzgada . Couture71
señalaba que el objeto de la decisión puede hablarse en dos aspectos: En el
primero, lo que se ha decidido y en este caso solo adquiere calidad de cosa
juzgada el fallo, el dispositivo. Por otra parte, los fundamentos que son el
antecedente lógico del fallo, pero no constituyen cosa juzgada .Sin embargo, mas
modernamente, se ha considerado a la sentencia como una unidad y los
fundamentos integran un elemento de interpretación del fallo para su armonía.
En definitiva, la eficacia objetiva de la cosa juzgada alcanza únicamente al
fallo, sin perjuicio que excepcionalmente, si existe remisión expresa a los
considerandos, también estos sean alcanzados .
En el segundo aspecto, el objeto de decisión sustancial, el objeto y su causa.
El objeto en el proceso anulatorio es determinar la nulidad o confirmación del
acto, el cual se fundara en los hechos jurídicos que ingresen en las categorías
enunciadas por el art. 309 de la Const., desviación de poder o sean contrarios a
una regla de derecho que configuran la causa del acto.
La importancia del límite objetivo en la sentencia anulatoria radica en las
pautas que el Tribunal dispone en los considerandos , para el cumplimiento
posterior de la Administración. Por lo cual, su remisión obliga a la Administración
a adecuar y ceñirse a ese comportamiento para no violar la cosa juzgada. Se
interpreta la sentencia como unidad , en merito que el fallo no remite
expresamente al considerando, solo anula el acto .
70Tarigo, Enrique E. Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación.: Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo 1999, p.61
71 Couture Eduardo, “Fundamentos…”, ob. Cit. p 427-433
37
Por este motivo, la precisión del Tribunal es necesaria en estas orientaciones,
lo cual se proyecta en la viabilidad de la ejecución de la sentencia, especialmente
en los casos que la disposición anulatoria es insuficiente para satisfacer la
pretensión del impugnante. Cassinelli en este sentido expresaba “Para
interpretar la disposición se debe estudiar la parte dispositiva, y si ello no fuese
suficiente, se acudirá a los fundamentos; y para interpretar la orientación se
seguirá el mismo camino”..Esto confiere a los fundamentos de las sentencias
contencioso-administrativas una relevancia especial, por lo que el juez
contencioso-administrativo debe atender cuidadosamente la redacción de los
consideraciones de sus decisiones”72
2. Eficacia subjetiva:
2.1 En la sentencia anulatoria:
a) Anula un derecho subjetivo art. 311 inc.1 Const. :
Los efectos de la sentencia están regulados en el art. 311 Const,, el cual
dispone que cuando se declare la nulidad de un derecho subjetivo tendrá efectos
únicamente en el proceso que se dicte.
Cuando se declare la nulidad en interés de una regla de derecho o de la
buena administración, son generales y absolutos.
Esta disposición fue criticada por Sayagues73 en cuanto carece de lógica
porque el primer inciso toma en cuenta la naturaleza del agravio del recurrente,
( derecho subjetivo) y en el segundo, toma otro elemento diverso que no es claro,
la regla de derecho o la buena administración, por lo cual, el segundo inciso para
guardar coherencia debió referirse a la lesión del interés legítimo.
72 Cassinelli Muñoz, Horacio “ El ajuste de la Administración a las sentencias jurisdiccionales” en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, Mdeo, 1957, Tomo 55 p.72 73
Sayagués Laso E. “Tratado de Derecho Administrativo”... ob cit ..p.595-596
38
Por consiguiente, en el primer inciso cuando se dispone sobre un derecho
subjetivo o se rechaza, los efectos de la sentencia son solo en el proceso que se
dicta.
Para Giorgi74 cuando esta involucrado una nulidad de un derecho subjetivo
aún en el caso que sea en interes de una regla de derecho o de la buena
administración, también tiene efectos relativos75. Es un contencioso subjetivo
cuando viola un derecho subjetivo perfecto, con efectos relativos entre partes art.
311 inc.1 Const. y denomina contencioso objetivo cuando se viola la regla de
derecho o el derecho objetivo y los efectos son generales y absolutos.
Es el caso que se declara la nulidad del acto por afectar un derecho
subjetivo y eventualmente, a su vez existe un interés en la regla de derecho o en
la buena administración. El autor ejemplifica que si el Tribunal anula en función
de ese derecho subjetivo, es a ese derecho y no, en interés de la regla de
derecho o la buena administración, por ende, sus efectos son particulares. Para
que anule con efectos erga omnes , es decir en interés de la regla de derecho o
la buena administración, debe fundirse únicamente en la violación del derecho
objetivo , o sea “ en aquellos litigios en los cuales la decisión impugnada no
plantea la violación de ningún derecho subjetivo perfecto”.
Jiménez de Aréchaga76 en una posición diferente, sostenía que si hay
lesión a un derecho subjetivo y conviene al interés de la regla de derecho o de la
buena administración, lo anula con efectos generales y absolutos.
Para este autor77 se presenta una opción ante el tribunal que si conviene al
interés general lo declara inaplicable a la situación que generó la demanda. Ello es
criticado, en cuanto no parece una solución ventajosa y son formulas ambigüas
el interés en la regla de derecho y buena administración.
74 Giorgi H, “El contencioso..” ob cit p.288-292 76
Jiménez de Aréchaga J, “La Constitución de 1952” Ed. Medina, 1952, Tomo IV pags.94-97
39
b)Anula el acto “en interés una regla de derecho o de la buena
administración”:
b.1) Concepto “en interés de la regla de derecho o de la buena administración”:
En la historia de la sanción del art. 311 inc.2 Const , Justino Jiménez de
Aréchaga78 expresa que en el régimen de 1942, el contencioso de anulación al
declarar la ilegalidad de la norma tenía el efecto de aniquilarla y extraerla del
mundo del derecho objetivo. El fallo revocatorio tenia efectos erga omnes y
beneficiaba a todos , lo cual fue modificado en la de 1952 y distinguió entre el
derecho subjetivo con efecto en el proceso que se dicte y cuando sea en interés
de la regla de derecho o buena administración con efectos generales y absolutos.
Para este autor, el concepto de interés en la regla de derecho o buena
administración es vago, hay ambigüedad, cuando hablamos de interés en la buena
administración en un Estado de Derecho, ha de ser siempre al interés de la
regularidad del ordenamiento jurídico, no se condice con mantener una situación
jurídica irregular, por lo cual concluye que es una potestad para casos
excepcionalísimos.
b.1.1: En interés de la regla de derecho:
El concepto de regla de derecho se ha definido muy ampliamente en el art.
24 del Dec- ley 15524 “todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa
reglamentaria o contractual”. Se destaca que es “en interés” de la regla de
derecho, porque es lo que se declara proteger, ya sea la regla de derecho o la
buena administración. Giorgi, expresa que el acto administrativo ilegítimo que
viola una regla de derecho puede ser anulado según las circunstancias, por eso la
expresión “en interés” de la buena administración debe ser la directiva. .
b.1.2: En interés de la buena administración:
78
Jiménez de Aréchaga J ,“ La Constitución .....” ob cit p.96-97
40
El concepto de buena administración, según Giorgi79 atañe al mérito, pero
al estar excluído este concepto de la jurisdicción, debe referirse a la conformidad
con la regla de derecho. El art. 309 Const. atribuye competencia al Tribunal
Contencioso Administrativo, en el conocimiento de los actos contrarios a una regla
de derecho o dictados con desviación de poder, por lo cual debe funcionar la
nulidad por ilegitimidad con estos motivos . De la interpretación contextual de
estas dos normas, surge que la incorporación del concepto “buena
administración” que refiere que el inc. 2 del art. 311, se debe armonizar con el
309 Const. al entender que la declaración de nulidad, en interés de la buena
administración supone un acto ilegitimo, también viola una regla de derecho y
cuyo contenido, lesiona una directiva o regla de buena administración”.
El concepto de buena administración se normativiza. La buena
administración, refiere al fin impuesto por el derecho y califica el uso de los
poderes discrecionales. Este concepto, va a ser juzgado desde el punto de vista
de su legitimidad y no de su mérito (no existe en nuestro país legitimación para
una acción popular).
Frugone80 comparte opinión de Cassinelli Muñoz y lo conceptualiza en la
utilización de medios inidóneos o ineptos para alcanzar un fin específico del
servicio que atenta contra una Administración ordenada, lo cual es un
incumplimiento de un deber jurídico y por tanto un comportamiento ilegal.
.
Este concepto de “buena administración” ha evolucionado actualmente
para englobar según Ruocco81 la legitimidad de los aparatos públicos” y así
“administrar bien” es algo más que el principio de legalidad. El art. 41 de la Carta
Europea de Derechos Fundamentales lo manifiesta como un conjunto de
principios organizativos y de actuación que intentan guiar la conducta de las
79 GIORGI, Héctor. «El mérito y la validez del acto administrativo. El concepto de buena administración en la Constitución Uruguaya». En: Delpiazzo, Carlos E (dir.); Ruocco, Graciela (dir.). Tratado jurisprudencial y doctrinario: actos y contratos de la administración. Montevideo: La Ley Uruguay, 2013. pp.229-244.. 80
FRUGONE SCHIAVONE, Héctor. Notas para un estudio acerca de los efectos de la declaración de nulidad del acto administrativo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo: 2a.parte. Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, oct.-nov.1988, vol. 5 Tomo, no. 27 p. 296 81 RUOCCO, Graciela. «La 'buena administración' y el 'interés general'». En: Durán Martínez, Augusto (coord.); Hanna de Rosa, Marta (coord.). Etica. Estado de Derecho. Buena Administración. Montevideo: Universidad Católica de Uruguay, 2013. pp.91-108
41
administraciones y que van adaptándose a las distintas épocas y lugares .Incluso
se habla de ser un derecho humano de tercera generación. .
Durán Martínez82 cita a Freitas que lo definió como “derecho fundamental a
una administración pública eficiente y eficaz proporcional, cumplidora de sus
deberes, con transparencia, motivación imparcialidad y moralidad a la
participación social y a la plena responsabilidad por sus conductas omisivas y
comisivas”. Enumera su contenido, el cual muestra una visión amplia para
consagrarla como principio, deber y derecho.
Para este autor, es elegir los instrumentos adecuados para el fin , obtener
resultados con el menor costo posible, evitar trámites inútiles , usar bien el tiempo
con transparencia y que “los servicios públicos funcionen correctamente acorde a
las necesidades reales del hombre de hoy” y con todas sus garantías.
Sin duda, este concepto amplio supero al legislador de la época, pero
como se verá en los fallos jurisprudenciales ha sido muy poco ponderado.
b.2) Contencioso objetivo y subjetivo de anulación
Según el apartado anterior, Giorgi refiere a un contencioso objetivo cuando
se viola una regla de derecho o del derecho objetivo con efectos generales y
absolutos, se viola únicamente un interés legítimo, personal y directo.
En la posición del autor citado, de desdobla en dos contenciosos, según
se viole un derecho subjetivo perfecto que le corresponde efectos particulares y
otro por lesión de un interés legitimo personal y directo que esta fuera del derecho
subjetivo y le corresponde efectos generales si es en interés de una regla de
derecho o de la buena administración ..
Este alcance general no configura un fallo “ultrapetita como señala el jurista
Cagnoni83 luego de fundamentar la impugnabilidad del reglamento ante el
82
Duran Martínez, Augusto. La buena administración. Estudios de Derecho Administrativo, 2010, no. 1, p. 173-194. 83
Cagnoni José Aníbal. «Impugnación del reglamento». En: Actividad reglamentaria de la Administración. Montevideo:
Fundación de Cultura Universitaria, 1989. pp.123-131. 1ª Jornadas Rioplatenses de Derecho Administrativo, Montevideo, 7-
8 abr. 1988.
42
Tribunal Contencioso Administrativo. En efecto , al ser una acto administrativo
general el art. 311 inc.2 Const., permite que la sentencia que ampara la demanda
con efecto general no configure un fallo ultrapetita.
El Tribunal posee la facultad según Cagnoni, 84“de volver su vista luego
hacia el interés general comprometido (que a ello se refiere la locución “en interés
de la regla de derecho y de la buena administración”) y por la ponderación que
hiciere, no limitar los efectos del fallo en lo que concierne a la parte actora, sino
expandirlos con carácter general absoluto”. Y es dable destacar que la S.C.J. no la
posee en la acción de inconstitucionalidad.
c)Criterios para la asignación de efectos:
En la interpretación del art. 311inc.2 Const. se distinguen según la doctrina
administrativista dos corrientes, la que sostiene que se diferencia la asignación
de efectos en merito a la naturaleza del acto, es decir si nos referimos a un acto
administrativo subjetivo, una resolución particular o un acto regla, como es un
reglamento o en su defecto, importa el tipo de situación lesionada.
Se verán estos criterios:
c.1. Según la situación jurídica lesionada:
Frugone85 en su comentario a la sentencia nro. 851/1991, la cual fallo la
anulación con efectos generales respecto a un reglamento, (el cual es un acto
administrativo por tanto admite los presupuestos para iniciar la acción de nulidad y
esta sometido a una regla de derecho), el Tribunal siguió el criterio de la situación
jurídica vulnerada y no la naturaleza del acto impugnado, le asigno efectos
generales. Involucraba un interés legítimo, a través de la mención “en interés de
una regla de derecho o de la buena administración”.
84 Cagnoni José Aníbal, ob.cit. p.130 85 Frugone Schiavone Héctor “Una sentencia histórica: por primera vez el TCA expresa que su decisión anulatoria tiene efectos generales y absolutos”. En Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político jun-jul 1992 ,T.9 nro. 49 p.86-98.
43
Ambas situaciones jurídicas, derecho subjetivo e interés legitimo son
situaciones jurídicas. Cassinellli86 dice que la expresión “interés legítimo” en
nuestra Constitución fue usada por el constituyente con preferencia al término
derecho debilitado o derecho imperfecto . En efecto, el titular de un interés legítimo
no dispone de medios que garanticen infaliblemente la obtención de la prestación
que aspira, basta configurar la situación jurídica con que existan procedimientos
que legítimamente puedan conducir, aunque sea eventualmente a la
conservación u obtención de la situación en la que se tiene el interés y allí el
correlativo con el poder de la Administración en ejercerlo. “Si este ejercicio o no
ejercicio ha sido legitimo aquella satisfacción o insatisfacción no configura ningún
ilícito ni se califica por ende como daño jurídico. Si, en cambio, el poder ha sido
ejercido ilegítimamente con resultado insatisfactorio del interés del titular de la
situación de interés legitimo se configura por definición una lesión de interés
legitimo”.. Sin embargo, con el derecho subjetivo “la prestación debida por la
Administración no depende del ejercicio de ningún poder, de modo que ella esta
directamente obligada a dar, hacer o no hacer algo .
Por tanto, mientras la situación de derecho subjetivo es independiente, la de
interés legítimo es dependiente del ejercicio de ese poder en forma legítima o no
por parte de la Administración.
Frugone87 expresa que para esa posición jurídica de ventaja es necesario
que se haya ejercido legítimamente, lo cual esta instrumentado por una norma y si
la Administración actúa con violación de una regla de derecho o con violación de
los principios de la buena administración, concluye el autor citado que la sanción
es la anulación o extinción del acto inválido de modo absoluto, con efecto erga
omnes.
. Siguiendo a este autor, si un reglamento viola un derecho subjetivo, su
efecto es inter partes y relativo, si lesiona un interés legitimo, la anulación
producirá efectos generales y absolutos, con todas las consecuencias
86 Cassinelli Muñoz Horacio “El interés legitimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya” En “Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad del Siglo XIX “ Tomo III, Madrid, 1969p.287 y sgts. 87
Frugone Héctor, “Una sentencia histórica… ob cit p.97; Duran Martínez, ob.cit. nota 30.
44
expuestas.88” Por lo cual el Tribunal debe ser exigente al iniciarse la acción en
distinguir cual situación es la que se pretende proteger.
Delpiazzo89 también en la línea de la situación lesionada, distingue entre
“efectos inmediatos y mediatos” del fallo anulatorio.
Este jurista, sostiene que la “sentencia que le pone fin no guarda relación
directa con la índole del acto cuya anulación se impetra (resolución o reglamento)
sino con la pretensión deducida”, con el agravio incoado al accionar.
Por tanto, si estamos ante un reglamento, será con efecto general si se
accionó por un interés legitimo, la sentencia tendrá un efecto inmediato cuando la
nulidad sea en interés de la regla de derecho o de la buena administración por
cuatro voto conformes.
Delpiazzo, refiere a la correlación del art. 309 Const. con el art. 311 Const. y
por tanto “los demás casos” son aquellos que el accionante es titular de un interés
directo, personal y legítimo. El efecto inter partes, es correlativo a la situación de
derecho subjetivo y el efecto erga omnes al interés legítimo. . Se funda que el
interés debe ser conforme al orden jurídico y el “interés a la buena
administración” es paralelo a la mención de desviación de poder del art.309
Const. , acompaña a la contrariedad de la regla de derecho..
También, se refleja esa coherencia del efecto general con el interés legitimo
en la diferencia que anotamos en la situación jurídica vista por Cassinelli, en
cuanto en el interés legítimo hay una situación de interés público que hay que
proteger y en el derecho subjetivo puede coincidir o no.
Por tanto podemos concluir que la situación de interés legitimo sea en una
resolución o en un reglamento, puede alcanzar efectos generales y la situación de
derecho subjetivo sea en un reglamento ( difícil por sus características que se
configure) o en una resolución, siempre tendrá efectos inter partes, porque
importa la situación lesionada, no la naturaleza del acto ilícito. Para esta corriente
88 FRUGONE SCHIAVONE, Héctor. Notas para un estudio acerca de los efectos de la declaración de nulidad del acto administrativo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo: 2a.parte. Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, oct.-nov.1988, vol. 5^Tomo, 27 p. 295 89 DELPIAZZO Carlos E. «Efectos de la sentencia anulatoria sobre el reglamento». En: Actividad reglamentaria de la Administración. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1989. pp.141-145. 1ª Jornadas Rioplatenses de Derecho Administrativo, Montevideo, 7-8 abr. 1988.
45
la Constitución no habilita a fallar una situación de derecho subjetivo con efecto
erga omnes, ni una situación de interés legítimo, con efecto particular.
Delpiazzo expresa que son efectos mediatos “las líneas de orientación”
que la sentencia expone para la Administración, la cual debe ajustar su
comportamiento. Así como, los efectos respecto a terceros en cuanto a la eficacia
refleja que se verá90 .
c.2) A opción del Tribunal:
Desde otro punto de vista, Jiménez de Aréchaga se centra en la facultad del
Tribunal ,de optar por uno u otro efecto.
El constitucionalista sostiene que cuando se declara la anulación por lesión
a un derecho subjetivo, solo tiene efecto en el proceso que se dicte y si se
declara en interés de la regla de derecho o buena administración, el efecto es
general y absoluto .
En el primer caso el efecto es como la acción de inconstitucionalidad , en el
proceso que se dicta, en el segundo el acto desaparece y no puede ser aplicado a
ningún otro sujeto91.
Para este autor, en la legitimación de la acción de nulidad se esgrime una
lesión a un derecho subjetivo o un interés legitimo, es decir no puede el sujeto
invocar una legitimación basada “en interés de la buena administración”, porque
sería rechazada. Entonces, el propio Tribunal esta facultado para decidir si el
motivo que determinó la anulación, es la protección de un derecho subjetivo
lesionado o la defensa del interés en la regla de derecho o la buena
administración.
El autor expresa que el ejercicio de la opción es del Tribunal, en otorgar
efectos generales, sea ante un interés legítimo o un derecho subjetivo, sea
reglamento o resolución. Podrá fallar en resoluciones impugnadas con efectos
generales o particulares y en reglamentos, con efectos particulares o generales
.
90 Infra literal e) 91
Al respecto Giorgi entiende que igualmente los otros sujetos deben iniciar la acción nulidad . “El contencioso administrativo… ob cit p.289
46
Según se verá, en el capítulo de fallos jurisprudenciales, la tesis de Jiménez
de Aréchaga no ha sido recepcionada.
c.3 Según la naturaleza del acto:
En esta posición, los autores abordan los efectos según la naturaleza del
acto impugnado, poniendo énfasis en qué tipo de acto el Tribunal es llamado a
resolver.
Durán Martínez92 en la interrelación de los artículos 209 y 311 Const. y al no
existir acción popular sostiene que es el interés legítimo que permite referirse al
interés en la regla de derecho o buena administración, en tanto se basa en un
interés público.
Si estamos ante un reglamento que se violase un derecho subjetivo, el
Tribunal requiere tres votos conformes para fallar y el efecto es entre partes. , en
realidad para este autor estamos ante una desaplicación del acto.
Si existe interés legitimo el Tribunal necesita para anular cuatro votos
conformes y tendrá efecto erga omnes sin necesidad que expresamente lo
mencionen los sentenciantes, porque si anula un reglamento con cuatro votos es
erga omnes .
Para este autor, en la interrelación de las normas se independiza de la
voluntad del juzgador .
Díaz Peluffo93 siguiendo esta línea de pensamiento y la doctrina italiana
expresa que el interés legitimo coincide con el público, advierte sencillamente la
sinonimia, por ende el interés de la buena administración excluye el inc.1 del art.
311, “dar efectos generales al recurso que se considera objetivo por tener en su
base un interés legitimo y efectos particulares en un derecho subjetivo del
recurrente”. Por tanto, el efecto depende de la naturaleza del acto impugnado:
efecto general si el acto es regla y particular si es una resolución.
92
Durán Martínez, Augusto “Contencioso administrativo” 1era ed FCU 2007p.333-334 93
Diaz Peluffo Zola “El Recurso Contencioso Administrativo” AMF 1960 p.336-337
47
c.4) Fallos jurisprudenciales
En la jurisprudencia, los fallos con efectos generales en forma expresa son
escasos. Nótese que la cita de Frugone la destaca como fallo histórico dictada el
16 de octubre de 1991, cuando su creación data de 1952.
Mas recientemente, Sánchez Carnelli94 reseña las sentencias 996/1996 en
la cual se refiere a la naturaleza del acto impugnado para relevar casos en los
cuales se asignó efectos generales al acto reglamento; sents.373 y 374 de 1998,
414/2006, y la 1/2008. Concluye que deberían todas las sentencias que anulan
actos regla, ser con efecto general para mantener la igualdad ante el derecho, por
lo cual se infiere que no necesariamente debe expresarlo el fallo, sino que surge
del acto regla impugnado.
La jurisprudencia, respecto a los efectos destaca la excepcionalidad del
alcance general y funda que la eliminación de los reglamentos ilegales cumplen “
una función purgativa del ordenamiento de la que puede decirse que es
primariamente relevante en interés de la Ley, antes que el interés particular de los
recurrentes “, objetivo que prima sobre evidentes razones de economía procesal
evitar el planteamiento de multitud de litigios, al tiempo que facilita la unidad de
calificación de la ilegalidad declarada”. ( Sents1354/1999; 709/2012; 642/2014 en
un caso de nulidad de reglamento , expreso “ dado el alcance general del
impugnado y en función de la desigualdad que la anulación con efecto inter-partes
podría provocar a los sujetos alcanzados el tribunal ejercitara la facultad conferida
en el art. 311 inc.2 de la Constitución de la República amplificando el alcance del
pronunciamiento anulatorio por fuera de los límites connaturales de la cosa
juzgada”.
En otro caso, muy reciente de impugnación de un reglamento aplicado a
instituciones de asistencia médica colectiva en sent. 545/2014 también se baso en
los fundamentos expuestos en la anterior cita para declarar la nulidad con efectos
absolutos..
94 SANCHEZ CARNELLI, Lorenzo. «Anulación del acto administrativo con efectos erga omnes». En: Vázquez , María Cristina (coord.). Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2011. pp.921-943
48
Asimismo, otra sentencia 436/2014 legitima la comparecencia de la actora
aún antes que el reglamento se ejecute y expresó “ por tratarse de un acto
reglamentario corresponde declarar la nulidad del acto encausado con efectos
generales y absolutos en interés de la Regla de Derecho y la buena administración
( art. 311 de la Constitución de la Republica).
En estas sentencias, prevalece la asignación del efecto por la naturaleza
del acto regla impugnado, la cual también coincidían con una situación jurídica de
interés legítimo.
Sin embargo, el Tribunal de lo Contencioso con sus diversas integraciones
ha variado en el criterio de asignaciones de efectos, si bien pareciere la
naturaleza del acto impugnado, en otro fallo reciente se asignó a una situación
jurídica de derecho subjetivo los efectos generales de la cosa juzgada.
Por ejemplo, en la sentencia 193/200295 se ampara el derecho de las
accionantes para que se procediera a la celebración de un concurso cerrado para
la provisión de vacantes u orden de prelaciones y se incluya a los que hubieran
obtenido títulos análogos con anteriores planes de estudio.. En la sentencia se
anula no solo respecto a las accionantes sino que se posibilita a “ todos aquellos
que reúnan los requisitos exigidos por la normativa mencionada en el presente
pronunciamiento para concursar conforme a derecho”.
Nessar96 ,releva el caso 279/2010 en el cual se anuló una resolución
emanada de la Comisión de Administración del BROU que ordenaba anotar las
acciones que los funcionarios hubieren realizado contra el banco, en forma
impugnativa. El tribunal entendió que lesionaba el principio de buena
administración, al discriminar el derecho a ejercer el acceso a la justicia y expresó
“ Por tanto en protección de los funcionarios que no impugnaron de la buena
administración del BROU, y del interés de la regla de Derecho de libre acceso a la
justicia ( art. 12 y art. 72 de la Const.) responde que dicho acto sea anulado con
95
En sent. 309/2006 TCA se mantiene el mismo criterio. 96 NESSAR, Silvana. «La jurisprudencia del Tribunal de la Contencioso Administrativo en materia de buena administración». En: Durán Martínez, Augusto (coord.); Hanna de Rosa, Marta (coord.). Etica. Estado de Derecho. Buena Administración. Montevideo: Universidad Católica de Uruguay, 2013. pp.149-160.
49
efectos generales de modo de no afectar a ningún funcionario del BROU, y sin que
sea necesario de una nueva impugnación sino la sola ejecución de la sentencia”
Por tanto, el Tribunal se orienta en el concepto de buena administración,
hoy consagrado como principio, deber y derecho para asignar los efectos
generales sin ser una cortapisa la naturaleza del acto impugnado y prevalecer la
situación jurídica lesionada.
Como señala el último fallo redunda, también en la economía y la eficiencia
de la Administración al evitar la multiplicidad de juicios y cumplir la función
purgatoria que el Tribunal aplica en pos de una mejor administración. Con cita de
Garcia Enterría97 “ una finalidad purgativa del ordenamiento de la que puede
decirse es primariamente relevante en interés de la Ley antes que el interés
particular de los recurrentes, objetivo que prima sobre evidentes razones de
economía procesal al evitar el planteamiento de multitud de litigios al tiempo que
facilita la unidad de la calificación de la ilegalidad declarada”.
d)¿Es necesario que “expresamente” disponga el fallo el efecto general?
Para la doctrina administrativista fundamentalmente no es necesario, Duran
Martínez, Frugone Schiavone, Sánchez Carnelli sostienen que es el
ordenamiento constitucional que determina, con independencia si lo dice o o no la
sentencia, la voluntad de los sentenciadores98el efecto general o no del fallo.
En esta misma línea de pensamiento, Labaure99 sostiene que no existe
discrecionalidad para determinar los efectos generales y corresponde este efecto
a los intereses legítimos asignados según el art. 311 inc. 2 Const., sea el
legitimado por un acto regla o titular de un derecho subjetivo y expresa “ aún
cuando nada se diga respecto a ello, tratándose de un interés legitimo la sentencia
tendrá efecto erga omnes “
97 Sent. 436/2014 98
Frugone Héctor, “Una sentencia histórica...” ob cit p.98 Duran Martínez “Contencioso Administrativo”, ob. Cit. p.334 99 Labaure Aliseris, Carlos. “Efectos singulares o efectos generales de la sentencia anulatoria” En: Revista de Derecho Público (Montevideo), jul.1996, vol. 5 Año 9, p. 99-105
50
Por el contrario, la jurisprudencia del TCA exige que del fallo se desprenda
expresamente el efecto. En la sent. 660/2001 expresó “ es muy claro que no
habiendo aplicado la previsión del art. 311 inc.2 de la Constitución, el fallo recaído
solo puede tener efecto inter partes y no erga omnes “ como pretende el
recurrente.
Asimismo, es el carácter excepcional del fallo general que impone que se
exprese .
También, en la justicia administrativa ordinaria al momento de aplicar el
fallo anulatorio , el cual se proyecta prejudicialmente en la cuestión de la
legitimidad, exige que se declare en la parte dispositiva el alcance erga omnes.
En sentencia 454/2002100, se anuló una resolución del BROU que
derogaba disposiciones con beneficios presupuestales otorgados al personal del
banco, un acto que no recurrió el actor y pretendió acogerse a la anulación. Fue
desestimado porque en el fallo de la sentencia anulatoria 212/1998 no había sido
expresamente previsto los efectos generales.
e) Eficacia respecto a terceros
e.1) Anulación con efectos particulares ( art. 311 inc.1)
La cosa juzgada respecto a los terceros incide en cuanto estos tuvieron o
no conocimiento del pleito.
Durán Martínez refiere a la posibilidad de comparecer o no en el juicio
anulatorio . Parece más claro que solo, si tuvieron conocimiento del pleito, la
eficacia de la cosa juzgada se le extienda y se le aplique.
Si por el contrario, no tuvieron conocimiento del proceso, la sentencia no
los alcanza amparado por las garantías del debido proceso .
100 Sent. 454/2002 Baldi, Mercant, Bermúdez, Brito del Pino Rochón “es absolutamente imposible invocar en el caso el art. 311 inc.2 de la Constitución para peso a la excepcionalidad de dicha previsión constitucional, pugnar por expandir los efectos del fallo. La sentencia 212/1998 no aplicó dicha facultad excepcional, es decir no confirió al fallo efectos generales y absolutos, de tal modo que su alcance quedo circunscripto a los limites tradicionales : alcanza solamente a los funcionarios que accionaron y exclusivamente al acto objeto de impugnación”.
51
e.1.1) Tercería coadyuvante con la parte demandada. .
La categoría de “ terceros” en un proceso cualesquiera, sea civil,
administrativo, familia, etc, implica un sujeto que no es ni el actor, en este caso el
titular de un derecho subjetivo o interés legítimo lesionado , ni el demandado, o
sea el Estado.
Pueden ser terceros según el art. 55 del D L 15524 “cualquier persona
comprendida en el artículo 49”, es decir, persona física o jurídica que este
legitimada . Esta norma regula la tercería coadyuvante con la parte demandada,
es la que comparece para colaborar con el mantenimiento del acto.
Esta tercería conforma un litisconsorcio pasivo sucesivo, Cal101 sostiene
que si bien se la ha ubicado conjuntamente con la administración como una
tercería simple, la vinculación del tercero participante con el objeto del proceso
contencioso administrativo de anulación se considera adecuada a la calificación de
tercería litisconsorcial.
Asimismo, se ha descartado que se conforme un litisconsorcio necesario,
sino facultativo, respecto a los terceros coadyuvantes, por lo cual los actos en el
proceso, no lo favorecen ni lo perjudican en su situación procesal, respecto a las
actitudes que pueda la demandada deducir. Ello se desprende de la integración
normativa del Dec-Ley 15524 y 45 del CGP.
e.1.2) Tercería adhesiva con la parte actora:
La tercería adhesiva con la parte actora no está prevista en la regulación
del DL 15.524.
Se llama tercería adhesiva102 cuando son titulares de una relación o
situación jurídica conexa y dependiente de la que se discute en el proceso, el
objeto de discusión opera como un supuesto de hecho, de otra relación o situación
101 Cal Laggiard, Maximiliano. “Integración subjetiva de la litis y eficacia de la sentencia anulatoria”. En: Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 16 -18 mayo 2013. . p.73 102
Torello Giordano Luis “Litisconsorcio e intervención de terceros” en Curso sobre el Código General del Proceso , Instituto de Derecho Procesal , FCU, 1989 Tomo 1,p. 75
52
jurídica. Por ejemplo, varios funcionarios que no fueron reconocidos en su
derecho de ascenso y luego de iniciado el proceso, uno de ellos comparece y
adhiere a la demanda del actor. Este caso, no esta contemplado en el D-Ley
15.524.
Nessar103 analiza este punto y fundamenta a favor de su exclusión.
Sostiene que de permitirse su comparecencia, se estaría relevando a ese sujeto
de la obligación previa del agotamiento de la vía administrativa, presupuesto de la
acción de nulidad.
También, esta postura ha sido recogida por la jurisprudencia en sent.
356/2001, L.J.U. caso 14278.
Sin embargo, la situación es mas compleja al tenor de lo dispuesto en el
art. 218. 3 CGP según se verá.104
Los efectos del fallo anulatorio pueden afectar al tercero coadyuvante de la
parte demandada si tuvo esta calidad, se excluye al adhesivo y de lo contrario,
esto es de no haber comparecido, su situación seguirá como si la nulidad no
existiese.
Se extienden los efectos de la cosa juzgada al tercero solo si tuvo noticia
del pleito , esto es, si tuvo la oportunidad de comparecer y tener su “día ante el
tribunal” como garantía del debido proceso. .
Ello nos ingresa a la problemática de noticiar al tercero beneficiario del acto
para que comparezca.
Cassinelli Muñoz105 expresa que los límites de la cosa juzgada no
“perjudicara ni aprovechara a las personas que no hayan quedado sometidas a la
sujeción procesal, esto es que no hayan quedado sujetas al proceso en que se
dicte. El tercero para que quede sometido a los efectos de la cosa juzgada en la
lesión de un derecho subjetivo debe haber sido necesario que a)haya sido
emplazada como codemandada a petición del actor b) noticia oficial del pleito a
103
Néssar, Silvana ”Eficacia subjetiva de la sentencia anulatoria”. En: Vázquez Pedrozo, María Cristina (coord.).Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2011. pp.883-890 104 V. infra. e.)1.3 105
Cassinelli Muñoz Horacio “Efectos relativos de la sentencia que anula un acto por violación del derecho al ascenso” en Rev. D:J.A. T.73 ene-julio 1973
53
iniciativa del actor c) citarlo por evicción o garantía d) comparecer por sí como
tercerista”.
Estas conclusiones son de aplicación en el caso citado por el autor que
comenta una sentencia anulatoria de un acto por violación del derecho de
ascenso, por tanto quienes no recurrieron, la cosa juzgada no los alcanza.
Concluye, “aquel que no impugnó no le permite reclamar la reconstrucción de su
propia carrera, ni impugnar ascensos subsiguientes, fundándose en la sentencia
que se dicto en un proceso que no fue sujeto”
Sayagués106 en el mismo sentido, aplica la cosa juzgada al tercero según
su conocimiento del pleito.
La Administración puede solicitar noticiar al tercero, como se puede relevar
en diversos fallos.107
Sin embargo, no existe para la Administración carga de noticiar al tercero.
En sentencia nro.160/2006 con su precedente sent.489/2001 el Tribunal
consideró: “Considera la Sala que no existe imperativo legal alguno que respalde la pretensión de la
parte actora, según la cual se le debió notificar el acto de impugnación de la licitación precedente ni el
posterior accionamiento anulatorio, así como de la sentencia que recayere en juicio. A este respecto
existe precedente jurisprudencial del Cuerpo, según sentencia No. 489 de fecha 13 de agosto de 2001
en la cual se sostuvo:”No existe norma legal y/o reglamentaria que imponga la obligación o bien la
carga para el demandado en sede contencioso administrativo de anulación, de citar y/o dar “noticia del
pleito”, más allá de las normas generales que regulan la intervención voluntaria o facultativa de
terceros”.-
.Tobia108expresa que en una época, el TCA de oficio notificaba a los
posibles afectados por la nulidad del acto, práctica que fue abandonada y en
algún caso, hoy en día retomada. Actualmente, la posición de Sayagués, es
seguida por Nessar respecto a la necesidad de conocimiento del pleito, para la
106 Sayagués Laso Enrique “Tratado…” ob. Cit. p.602-603 107 Sent. 60/2013 “Compañía Nacional de Cementos SA c/ Banco de Previsión Social en el cual la demanda solicito con la confirmatoria del acto notificar al tercero interesado quien también compareció; Sent. 5/2012
108 Tobía Juan Pedro -Patritti Marcelo- Gómez José “Panorama institucional actual del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en la República Oriental del Uruguay” en Rev. CADE Feb 2015 Tomo XXX p.103y sgts.
54
extensión de los efectos del fallo anulatorio en la hipótesis del 311.inc.1 Const..
En sentencia 499/2012, el Tribunal siguió la tesis de noticiar al tercero aún
de oficio y señalo que no es un emplazamiento, ni un traslado, sino para tomar
conocimiento de la existencia de un proceso y tomar la decisión que le convenga
a su derecho o interés. Se funda en los principios de buena fe, eficacia y
economía procesal.
No surge del DL 15524 que la Administración deba asumir una carga de
noticiar, sin embargo, conoce a quién puede afectar el fallo y posteriormente la
proyección de esta actitud, en la ejecución del fallo se tendrá un mismo acto
inválido para el actor en juicio y válido para quien posicionaba ese acto en la
misma situación jurídica y no tuvo conocimiento.
Actualmente, la actitud indiferente de la Administración no esta protegida
por el orden jurídico. Desde el punto de vista sustantivo, el principio general de la
buena administración mandatado por la Carta Magna, que conlleva el actuar
correcto, debido sin causar perjuicios innecesarios y el actuar de buena fe, así
como los principios generales que informan a todo el Derecho; sumado desde el
punto de vista procesal en la integración del art. 5 del CGP en la redacción dada
por la ley 19.090 que recoge este ultimo principio expresamente, determina la
obligación de denunciar las personas afectadas por el acto.
Estas consideraciones, tampoco han sido ajenas a la sentencia citada que
en un considerando refiere a ello “Si la demandada, por no haber obrado en su
oportunidad con apego a los principios de contradicción, eficacia y buena fe, ya referidos,
encuentra luego dificultades para ejecutar el fallo, no puede hacer recaer sobre otros
sujetos esos “inconvenientes” y deberá generar los instrumentos y mecanismos
pertinentes para acatar el fallo en el marco constitucional (art.311)”
,
e.1.3) Aplicación del art. 218.3 CGP .Consecuencias:
La extensión de los efectos del fallo al tercero que fue noticiado, se ciñe a la
aplicación del art. 218.3 CGP aplicable en forma subsidiaria del CPC por el art.
104 del D L 15.524 que expresamente dispone la remisión al “Código de
Procedimiento Civil y demás leyes que rijan la materia concordantes,
55
complementarias y modificativas” y en base a esta expresión “complementarias y
modificativas ingresa la reforma del CGP ley 19090 art. 4 que también puntualiza
el alcance de la remisión. Y aún si se considera su aplicación subsidiaria, también
procede por no estar previsto en el Código de Procedimiento Civil.
Por tanto, es aplicable in totum el art. 218 CGP al proceso contencioso
anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Por esta norma, se extienden los efectos de la cosa juzgada a terceros,
cuando los derechos dependan del acto cuya validez o eficacia haya sido
juzgada, en dos hipótesis:
1) “si han tenido conocimiento judicial del pleito”.
2) si se “ampara a la decisión en la primera oportunidad de que dispongan”.
En la primera situación: se destaca el conocimiento judicial, en
contraposición a cualquier otra forma de conocimiento que no revista esa
característica, por ejemplo, la contractual.
Barrios de Angelis109señala que “el conocimiento judicial del pleito que
permite la extensión en perjuicio, no puede ser tal que constituya al tercero en
estado de indefensión; tal conocimiento debe haberse producido en una
oportunidad que le permita ejercer debidamente sus argumentos y pruebas”.
Vescovi y colaboradores110 destacan que el conocimiento no es en carácter
de testigo en la causa, ni de perito etc., porque no cumplen esas calidades, con la
finalidad requerida. Por tanto, la necesidad de noticiar, implica las garantías del
debido proceso y en contraposición, si conoce y no comparece igualmente se le
aplicaran los efectos favorables o desfavorables de esa sentencia como si hubiera
comparecido.
Por el contrario, si no tuvo conocimiento judicial en las formas que
Cassinelli especificó y Couture111 denominaba su “día ante el Tribunal” la
109
Barrios de Angelis, Dante “El proceso civil” Tomo 1 1989 p.178 110 Vescovi, Enrique (dir.); Hegedus, Margarita de (anot.); Klett, Selva A (anot.); Cardinal, Fernando (anot.); Simón, Luis María (anot.); Pereira Campos Santiago (anot.). Código General del Proceso: Buenos Aires: Abaco, 2000. V.6. arts.218 p.344. 111 “La garantía de citación y audiencia se revela en el derecho de estar un día ante el tribunal (his day in Court); este derecho consiste: a) que el demandado haya tenido debida noticia, la que puede ser actual o
56
sentencia al tercero, le será inoponible e ineficaz.
Una forma de instrumentar la noticia en este proceso anulatoria podría ser
el art. 53.CGP por vía de integración.
En la segunda situación, es una facultad del tercero de ampararse o no a
los efectos beneficiosos de la cosa juzgada. En este caso, si el tercero decide
ampararse al fallo se tiene que dar los siguientes requisitos: no importa si tuvo
conocimiento del juicio de anulación, la norma no lo exige, sino que debe
ingresar en alguna de las categorías de los terceros (art.49DL 15.524). Es lo que
se denomina el amparo de la cosa juzgada in bonam partem.
Por tanto, si al tercero que la anulación de un fallo le favorece, está
habilitado por este segundo supuesto para ampararse a la cosa juzgada del
proceso anulatorio.
Simón112 expresó que en esta situación, en cierta forma es el ingreso de la
tercería con el actor, la cual recibía la crítica de Nessar y la jurisprudencia, por la
falta de agotamiento de la vía administrativa.
Sin embargo, en este supuesto el proceso ha terminado y la autoridad de la
cosa juzgada despliega su eficacia frente al tercero beneficiado por ella.
Esta habilitado a ampararse el titular de un derecho subjetivo lesionado por
ese mismo acto. También, en materia civil si existe un fallo beneficioso para el
tercero, no es necesario tramitar el juicio, sino alcanza con adherirse en la
primera oportunidad , es mas la propia inmutabilidad de la cosa juzgada lo impide
de otra forma.
A la misma conclusión, puede relacionarse el caso del inc.2 del art. 311
Const, en el cual el amparo de ese tercero que le favorece la cosa juzgada es
conteste con el efecto general, si se dispuso en interés de la regla de derecho o la
buena administración. En este caso, solo le alcanza al tercero acreditar la
extensión de la cosa juzgada a su situación jurídica, por aplicación de la norma
implícita; b) que se le haya dado una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el de declarar por sí mismo, presentar testigos, presentar documentos relevantes y otras pruebas; c) que el tribunal ante el cual los derechos son cuestionados esté constituido de tal manera que dé una seguridad razonable de su honestidad e imparcialidad; d) que sea un tribunal competente” Cf: Couture, Eduardo
J. Páginas de Eduardo J. Couture en La Ley. Buenos Aires: La Ley, 2008. 112
Simón, Luis María. En “Conferencia sobre Tribunal de lo Contencioso y Administrativo” inédita en Centro de Estudios Judiciales, Montevideo, 24 de setiembre de 2014.
57
constitucional y del artículo espejo 218.3 del CGP.
Por consiguiente, el fundamento para la extensión de la cosa juzgada
material y formal para el tercero que podría haber adherido a la demanda del
actor, en caso de derecho subjetivo, se funda en el art. 218.3 CGP y en caso que
la sentencia disponga efecto general, en interés de la regla de derecho o la buena
administración, se aplica directamente la extensión según lo dispuesto por el art.
311 inc.2 CGP.
e.2) Anulación con efectos generales respecto a terceros 311 inc.2
Const.
El art. 311 inc.2 dispone el alcance del fallo con eficacia erga omnes al
tercero que no tuvo conocimiento del pleito, o sea igualmente estaría alcanzado
por esa anulación y no sería necesaria la multiplicidad de juicios ante el Tribunal. .
Sin embargo Giorgi113 entiende que igualmente se extiende únicamente a
las personas a quienes afectaba la decisión impugnada. No alcanza a casos
similares. El fallo no extingue actos administrativos no recurridos con igual
contenido que el anulado. Lo contrario desestabiliza todo el régimen recursivo
para quienes no lo interpusieron en el plazo de impugnación.
Esta reflexión de Giorgi, muestra que la decisión con efecto generales
involucra mas a los actos regla que a los actos particulares, en cuanto pueden
comprender en un solo acto, como el reglamento, varias situaciones subjetivas
lesionadas diversas y por ende, ser solo necesario una sola impugnación.
Por lo cual, el tercero ante la resistencia al cumplimiento de la sentencia
con efecto general por la Administración, esta determinado a interponer la acción
de nulidad con esa sentencia con efecto general que también obliga al Tribunal,
en tanto también le esta vedado volver a revisar la legitimidad del acto.
Por consiguiente, al tercero le alcanza con acreditar el fallo expresamente
dispuesto con alcance general o en su caso la a sentencia que lo favorece, en la
primera oportunidad al amparo del art 218.3 CGP según ut supra.. En esta
113
Giorgi Héctor “El contencioso…” ob cit p.291
58
situación, no se han relevado casos de aplicación. Ante ello probablemente si
bien teóricamente es viable, en la práctica solo se han presentado casos con
efectos generales expresos.
En la sent. 660/2001, la parte actora pretendía ampararse a un fallo
anulatorio que reputaba con el alcance del art. 311 inc.2 por configurar una
situación en interés de la regla de derecho o la buena administración. En esta
situación, el Tribunal desestimó por entender que no refería expresamente el
alcance general para su beneficio. Por lo cual no podía obligar a la
Administración a ampliar los efectos de la sentencia.
Este fallo muestra que no se rechazo por no haberse tramitado nuevamente
la causa, sino por la exigencia de ser “expreso” el efecto en la parte dispositiva.
2.2 En la sentencia que confirma el acto:
Cuando la sentencia es desestimatoria de la demanda , los efectos también
son entre las partes litigantes, en aplicación del principio general de la cosa
juzgada entre partes. Por tanto no se puede volver a plantear la anulación por
quien la interpuso y no afecta a los terceros que podían haber incoado la
acción114.
Durán Martínez siguiendo a Sayagués Laso y Giorgi sostienen que el
efecto de la sentencia confirmatoria es siempre entre partes. En consecuencia, si
se rechazo por falta de prueba o falta de legitimación etc, otro lesionado por el
acto esta habilitado para incoarla nuevamente.
2.3 Sentencia confirmatoria con reserva de la acción de reparación
Siguiendo a Landoni115 solo produce efectos entre partes.
114
Landoni Ángel “El proceso administrativo….”ob. cit .p. 130 115
Landoni Ángel “El proceso administrativo…”ob. cit. p.131
59
3. Efectos temporales
La sentencia confirmatoria no altera el ordenamiento jurídico en cuanto
mantiene la validez el acto administrativo.
La situación se complejiza con la sentencia anulatoria. Giorgi refiere a los
dos caracteres de la sentencia , su naturaleza constitutiva y el efecto retroactivo,
por el cual perderán su validez las situaciones acaecidas.
La retroactividad implica la desaparición de todas las consecuencias del
acto administrativo en el plano jurídico. Sin embargo, mientras fue válido, el acto
administrativo impugnado desplegó efectos y en algunos casos son irreversibles,
ya que fueron consumados y por tanto como señala Giorgi116 escapan al alcance
jurisdiccional. No se puede cerrar los ojos a una realidad, en cuanto habrán
actos que se fueron cumpliendo en pos de ese acto y no van a ser alcanzados,
son situaciones irreversibles.
Respecto a los efectos en el tiempo, se puede distinguir la anulación de
una resolución y de un reglamento.
3.1Anulación de una resolución:
Toda la cadena de actos que pudieron dictarse, serán anulados y por tanto la
indemnización, por la lesión de ese acto ilegal deberá ocurrir a la vía reparatoria.
Cajarville especifica el término “anulación”, significa suprimir los efectos por
un órgano ajeno (sino seria revocación) en ejercicio de función administrativa o
jurisdiccional con efecto retroactivo, al momento de la emisión del acto.
Distingue actos, en los cuales para su ejecución necesitan el dictado de
otros actos o la realización de actividades materiales y otros que solo lo producen
sin necesidad de ningún acto. Ej se prohíbe una actividad.
Así se distingue entre ejecutividad y ejecutoriedad.
Por otra parte, afirma que existe consenso en la doctrina que la anulación
es siempre retroactiva. En mérito que el acto anulado suprime los efectos
116
. Giorgi Héctor,”El contencioso…” ob. Cit. p 289-290
60
acaecidos en el pasado, puede incluso alcanzar los anteriores al
perfeccionamiento del acto.
La sentencia no puede modificar el pasado, el acto anulado desplegó sus
efectos y pueden ser irreversibles, lo cual escapa a la jurisdicción. Lo que la
Administración debe hacer, para cumplir con el fallo es recomponer la situación
que el sujeto gozaba antes al estado de nulidad y si es imposible, será la vía
reparatoria117.
3.2 Anulación de un reglamento:
Si se anula un reglamento: serán inválidas todas las decisiones
administrativas que se aplicaron en su base y su ejecución por la Administración,
fue una vía de hecho. La consecuencia inmediata de ello es que aquellos actos
que se dictaron, en base a ese reglamento, también se consideran extinguidos,
porque cae el presupuesto jurídico y se podrá exigir la devolución, si se realizó
algún pago en su función.118 . Si por el contrario, no se dictó ningún acto
administrativo de ejecución, que sea incompatible con la pretensión del actor, no
debe resultar alcanzado por la sentencia anulatoria.
Landoni expresa que si bien, el principio general es la retroactividad de los
efectos de la sentencia anulatoria, habrá que analizar caso a caso, en concreto,
para saber cuál fue la proyección de esa nulidad.
Es dable destacar, que la autoridad de la cosa juzgada se extiende al
propio Tribunal, por lo cual si otro recurrente inicia el proceso contra ese acto
reglamentario anulado con efecto general, el Tribunal también esta alcanzado a
su “anterior pronunciamiento y no podrá volver a cuestionar la legitimidad de la
reglamentación que anuló”.119
117. Tobía J y AAVV “Panorama institucional….”ob. cit. p. 104 118
. Giorgi H “El contencioso..” ob. Cit. p.294 119
Durán Martínez, ob-cit. p.338
61
V) EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
1. Marco teórico :
1.1 Generalidades
En este capítulo, se aborda el concepto de ejecución de sentencia, su
cumplimiento voluntario y en su defecto, las posibles formas de efectivizar el
fallo. Es interesante observar el tipo de acto anulado, para adecuar la
Administración el cumplimiento, el cual en varias ocasiones termina el
beneficiario, por recorrer nuevamente el camino de la acción de nulidad ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lograr aquella satisfacción
primaria.
Sin duda, que esta etapa evoca la misma situación de Francia, antes de la
Reforma del año 2000, en las palabras del Mtro. Edouard Balladur “ Un Estado de
Derecho, no puede soportar por mas tiempo que su aparato judicial, no disponga
de medios financieros y humanos que le permitan cumplir su misión en
condiciones normales. Hemos garantizado la independencia de la justicia. Nos
falta ahora consagrarle los medios necesarios”.120
En nuestro país, Aparicio Méndez121 en el año 1952 expresaba: “la
ejecución de la sentencia anulatoria choca con los obstáculos de la propia
organización administrativa, con la lentitud de los procedimientos, con las
dificultades técnicas y no podemos silenciarlo, con la mala voluntad de los agentes
y gobernantes” …y en definitiva el jurista culmina que el cumplimiento de la
sentencia, esta mas en el dominio de la ética de la cultura cívica y política que en
el derecho. Resalta este aspecto más ético, en cuanto aparecen ante la ejecución
120 Citado en Fischer Gustavo “Una nueva regulación francesa en el derecho administrativo” ob.cit.p.797 121
Méndez Aparicio “ El contencioso de anulación en el derecho uruguayo” , Mdeo, Biblioteca de la Revista de Derecho Público y Privado, 1952, p.210-211
62
de un hacer en la Administración, la lentitud, las dificultades técnicas, la mala
voluntad de los agentes o gobernantes. Por lo cual, el justiciable vuelve a
interponer una nueva demanda ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
para su cumplimiento, lo que en realidad termina siendo una burla.
Tobía, expresa que esto es uno de los aspectos mas sensibles , de la
jurisdicción anulatoria, porque tanto la doctrina como los justiciables y los
magistrados, son contestes en la falta de efectividad de los fallos, y en lo que
Barrios oportunamente describía como el objeto del proceso en general , excluir la
insatisfacción jurídica. Primeramente agotando la vía administrativa, cumplir con
los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de la acción anulatoria , continuar
con la tramitación arcaica del Código de Procedimiento Civil , eternamente lenta
para finalizar con la sentencia, la cual esta limitada a confirmar o anular, no
reformar. Así, el sujeto lesionado en su derecho obtiene una sentencia que en
caso de ser gananciosa, anula el acto y comienza el periplo de la ejecución ante
la Administración, la cual deberá adecuar su conducta al fallo.
Cassinelli122 expresa que la sentencia anulatoria puede conceptualizarse
como la “norma para el caso concreto”, por lo cual la Administración debe acatar
su disposición, no infringiendo en el caso, lo que aquella establece conforme a los
criterios que establece la sentencia.
Inclusive, no alcanza con un cumplimiento que signifique no realizar actos
que contradigan el fallo, sino y siguiendo a Cassinelli “debe ajustar su conducta en
el caso que motivo la contienda jurisdiccionalmente resuelta a los criterios
orientadores de la sentencia.”
Por consiguiente, el fallo requiere una conducta no omitiva sino comitiva,
realizar los actos de cumplimiento que exige el fallo .
122
Cassinelli Muñoz Horacio “El ajuste de la Administración a las sentencias jurisdiccionales” en R.D.J.A. T. 55 Mdeo, 1957 p.72 y sgts.
63
Ante esto, surge la vinculación entre el contenido del fallo anulatorio y el
límite constitucional de no reformar el acto administrativo. En este aspecto
Cassinelli, Giorgi123 expresaban que el fallo no puede sustituir a la Administración
y por tanto el contenido es negativo, porque no resuelve en su lugar, lo cual no
obsta las pautas orientativas de cómo cumplir el fallo que surge de los
considerandos.
Por tanto, ¿la Administración, puede aún con las pautas orientativas de la
sentencia , incumplir el fallo con autoridad de cosa juzgada?
Se puede abordar la temática desde dos puntos de vista: a)desde la
sentencia y la calidad que adquiere al ser pronunciada en función jurisdiccional ,
la autoridad de cosa juzgada , y b) su proyección en las garantías del Estado de
Derecho, en aplicación del derecho humano de la tutela judicial efectiva.. .
En el primer aspecto: Cassinelli expresaba “la administración esta frente a
la cosa juzgada tal como está frente a la norma jurídica “no puede dejar de
cumplirla en el aspecto negativo y en el positivo seguir sus pautas”.
Giorgi refiere que la desobediencia suele disfrazarse con medidas que en
apariencia persiguen su cumplimiento pero que en esencia lo niegan.
Ello lesiona severamente el principio de legalidad : Cajarville124 sostiene
que el Poder Ejecutivo tiene su actividad reglada y debe actuar conforme a
Derecho , esto es cumpliendo la sentencia , no puede optar por la ilegalidad en
cuanto la Carta Magna en el art.168 numeral 4 dispone: ejecutar las leyes y
hacerlas ejecutar , lo cual no se dirige a los particulares sino a las entidades
estatales.
En definitiva, surge el principio de responsabilidad del Estado por la omisión .En
efecto, si el incumplimiento causa un daño que responderá por el art. 24 Const.
125
En el segundo aspecto:, se inserta desde el orden jurídico y ese
incumplimiento o violación a la cosa juzgada determinara una lesión, a la tutela
123
Supra nota nro.43 124
Cajarville Peluffo, Juan Pablo. «Incumplimiento de sentencias y responsabilidad estatal». En: Delpiazzo, Carlos E (coord.). Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2008. pp.925-950. 125
Cajarville Juan P “ Incumplimiento…”ob. Cit. p. 948
64
jurisdiccional efectiva consagrada como derecho fundamental que ingresa en
nuestra Carta Magna como derecho inherente a la persona humana, por la
disposición del art. 72 Cont. . Esta tutela jurisdiccional efectiva ha sido reconocida
en el Pacto de San José de Costa Rica art. 8 y 25, Corte Interamericana de los
Derechos Humanos y la Constitución española art. 24 126.
El no cumplimiento del fallo anulatorio, además de lesionar el principio de
la legalidad, viola gravemente la tutela efectiva mirada desde el individuo, y
también, desde el orden jurídico, en cuanto estamos ante un Estado de Derecho
que en cada incumplimiento disminuye.
Durán Martínez127 expresa que “ese acto de justicia interesa por cierto al
sujeto perjudicado por el acto injusto pero interesa también a la comunidad en
general, porque sin justicia no es posible el bien común. De ahí que el control
jurisdiccional de la Administración pertenezca a la esencia del Estado y sin control
jurisdiccional de los actos administrativos, no hay Estado de Derecho. “ Este
control, expresa el autor se aprecia en la ejecución de las sentencia y cita la
sentencia de Tribunal Supremo Español 152/1990 “si no fuera si las decisiones
juridiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que
meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna .“
El control jurisdiccional hace a la esencia del Estado y si las sentencias no
se ejecutan de nada sirve ese control. En esta misma línea, Delpiazzo128 funda
en dos requerimientos esta responsabilidad: el principio de legalidad y el de tutela
efectiva, expresa “ya que el sometimiento del Estado al Derecho no se conforma
con la pura afirmación doctrinaria y aún normativa sino que requiere en términos
de garantías concretas de técnica jurídica.”
Cajarville sostiene que “ la inejecución de las sentencia por parte del
Estado pone en crisis el Estado de Derecho del Estado… lo socava en sus dos
pilares fundamentales , cuestiona y vacía de contenido la separación de poderes y
126 V. supra II) 1)nota nro. 19 127 Durán Martínez, Augusto. «Ejecución de la sentencia anulatoria. Una mirada al derecho comparado con la preocupación por el contencioso administrativo uruguayo». En: Durán Martínez, Augusto. Estudios de derecho público. Montevideo: Mastergraf, 2008. pp.279-297. 2º Jornada Académica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Montevideo, 28 de junio de 2007.p.279-281 128
Delpiazzo Carlos, ob cit.en nota 15 p.971
65
el ejercicio independiente y efectivo de la función jurisdiccional y cuestiona y varia
de contenido el respeto sustancial de los derechos de los habitantes incluso y
sobre todo frente al Estado”129.
Cagnoni 130 profundiza esta noción y señala que el Estado de Derecho
puede analizarse desde una óptica formalista o finalista :
. En la primera acepción, formalista: significa limitado por el Derecho. “el
Estado sometido a la ley con una determinada finalidad el reconocimiento y la
tutela de los derechos públicos subjetivos de los ciudadanos mediante técnicas
jurídicas precisas primacía de la ley formal , jerarquía de normas, sujeción de los
actos singulares al reglamento aún proviniendo de un órgano inferior al que dicta
a aquellos y persecución del orden público.”
En una orientación finalista, siguiendo a Real con las características de
obedecer al imperio de la ley, separación de poderes, legalidad de la
administración, derechos y libertades fundamentales. Sostiene, que el Estado de
Derecho reposa sobre la base democrática, en el respeto a la libertad de todo
hombre (igualdad) sujeción a la Constitución, en el ejercicio del poder no
concentrado del poder etático y en definitiva el desarrollo del principio de
legalidad y control jurisdiccional “constituyen el instrumental propiamente jurídico
para su cumplimiento”.
Por consiguiente, la ejecución de la sentencia anulatoria se sienta sobre las
bases del principio de legalidad , la realización de la tutela jurisdiccional efectiva
como derecho humano fundamental y en la profundización de los principios que
garantizan el Estado de Derecho, de no ser así, se lesiona y en definitiva ,la
democracia .
El caso omiso , indiferente, con desviación de poder de la Administración,
lesiona gravemente estas garantías constitucionales del administrado.
En nuestro país, ante el incumplimiento de la sentencia por el Estado,
surge la interrogante del inicio de este trabajo como propósito. Se demostró que
el Tribunal Contencioso Admnistrativo ejerce función jurisdiccional; que la
129 Cajarville “Incumplimiento de sentencias…ob cit p.949 130
Cagnoni “Democracia y Estado de Derecho en Estudios sobre el Estado democrático y social de Derecho Montevideo, 1989 pag.23 y sgts.
66
limitación constitucional del art. 310 solo refiere a no dictar actos sustitutivos , no
reformar, pero no amputa la potestad de ejecutar el fallo anulatorio, el cual debe
ser interpretado con sus considerandos como pautas para la Administración desde
la luz del derecho humano de la tutela judicial efectiva, de la naturaleza de la
sentencia.
Por consiguiente resta analizar cómo se efectiviza esa ejecución con las
connotaciones analizadas.
1.2Derecho comparado:
1.2.1 ESPAÑA
En España, Durán Martínez 131 señala que el sistema es judicialista y el
Poder Judicial monopoliza la función jurisdiccional y la Administración pública, sin
privilegios, se ve sometida al control de los tribunales ordinarios como cualquier
persona.
La competencia la ejerce según el art. 1e la Ley Reguladora Contencioso
Administrativa nro. 29/1998132 Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-
administrativo que conocen en todas las pretensiones que se deduzcan contra la
Administración. Son sedes especializadas incluso la del Tribunal Supremo.
En cuanto al contenido de la sentencia están regulados en los arts. 71.b -
73133 y a diferencia de nuestro país, pueden imponer todas las medidas
131 Durán Martínez, Augusto “Ejecución de la sentencia anulatoria. Una mirada… ob cit. p.281-282 132
“Articulo 1 1.Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán
de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones
públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango
inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la
delegación.” 133 “Art. 71 cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo: a) Declarará no
ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada.b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.c) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo.d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se
67
necesarias para su cumplimiento y restablecer la situación anterior al dictado del
acto. Para la ejecución de la sentencia si bien esta consagrada la tutela
jurisdiccional efectiva en el art. 24 de la Constitución española, existen situaciones
de difícil ejecución, en merito a la imposibilidad de embargar los bienes estatales.
Sin embargo, es loable los diversos fallos jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional en la interpretación de estas disposiciones. Durán Martínez cita
algunos de ellos134 y el art. 112 en la redacción dada en su inciso segundo por la
Ley 13/2009,135 en cuanto la Administración goza de un plazo para su
cumplimiento expóntaneo y en caso de desobediencia, se inicia la ejecución
forzosa de la sentencia ante el juez de la causa con la potestad de imponer
multas ,hasta la completa ejecución del fallo, sin perjuicio de la responsabilidad
patrimonial que hubiere lugar. .
García de Entrerría afirma que es cierto que los Tribunales no pueden
sustituirse a la Administración reformando sus actos y de hecho muchas veces
quedan sin ejecutar , “en efecto un juez no es quien para decidir por donde debe
declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia”. . 134 STC 67/1984 y STC 166/1998 consideró incompatible la inembargabilidad del Estado, con el art. 24 de la Const. Ver citas 55 y 56 en Duran Martínez Augusto “ Una mirada”…ob cit.p.291 135 “Artículo 112 Transcurridos los plazos señalados para el total cumplimiento del
fallo, el juez o tribunal adoptará, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias
para lograr la efectividad de lo mandado. Singularmente, acreditada su responsabilidad,
previo apercibimiento del Secretario judicial notificado personalmente para formulación de
alegaciones, el Juez o la Sala podrán:a) Imponer multas coercitivas de ciento cincuenta a mil
quinientos euros a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de
la Sala, así como reiterar estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial, sin perjuicio de otras
responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar. A la imposición de estas multas les será aplicable lo
previsto en el artículo 48.b) Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal
que pudiera corresponderPárrafo segundo del artículo 112 redactado por el apartado cincuenta y uno del
artículo decimocuarto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina judicial” («B.O.E.» 4 noviembre).Vigencia: 4 mayo 2010Artículo 112
redactado por el apartado dos del artículo 86 de la Ley 62/2003, 30 diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y del orden social («B.O.E.» 31 diciembre).Vigencia: 1
enero 2004 en http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l29-1998.t4.html#a67
68
ir una carretera o donde debe emplazarse una central nuclear o que extensión
debe tener el suelo urbanizable o no….Pero.. Basta atenerse a lo que constituyen
los limites objetivos del proceso que al juez corresponde resolver dentro de los
cuales entra el restablecimiento pleno de la situación jurídica del recurrente pero
no su modificaciones que harían incongruente la sentencia por extra o ultra
petitium.”
Para este autor, es enteramente lícito y aún esta obligado el juez por la
efectividad de la tutela efectiva de rango constitucional, garantizar al recurrente
los derechos que fueron lesionados y amparados en el fallo anulatorio, “cuantas
medidas sean necesarias para pleno restablecimiento de su situación jurídica
anterior”.
Ello no implica la sustitución en vía jurisdiccional del contenido concreto del
acto administrativo..
En conclusión, no se violenta el principio de separación de poderes, al
restablecer el equilibrio del acto que lesiono los derechos del recurrente y aplicar
las normas constitucionales de tutela, si la Administración pública no cumple, esto
es afianzar el Estado de Derecho y en última instancia la democracia.
García de Enterría136 específicamente en la ejecución de sentencia, refiere
al sistema anterior de la Ley de Jurisdicción Administrativa del año 1956 en la
cual disponía que la ejecución correspondía a la Administración art. 103 LJ
anterior..
Esta situación, hoy superada es similar a nuestro Tribunal Contencioso
Administrativo, y en aquella oportunidad el autor refería “esto implicaba dejar en
sus manos el cumplimiento de las sentencias que le fuese desfavorables con lo
cual amenazaba con quedar en el aire todo el sistema de garantías que la
existencia de la vía contencioso-administrativo supone” Esto significaba la
inactividad en la ejecución de las sentencias contra la Administración. . el paso
importante en la justicia española fue la aplicación directa del derecho de la tutela
judicial efectiva . Destaca en los artículos actuales art. 7 y 103 de la actual LJCA
136
García Eduardo de Enterría -Fernández Ramón Tomas “Curso de Derecho Administrativo” Madrid, Civitas, 4ta ed. T.2 p.632-643.
69
que los jueces tienen la potestad de juzgar y ejecutar las sentencias que dictaren y
las partes están obligadas a su cumplimiento, y especialmente el art. 103.3
dispone “Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la
colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para
la debida y completa ejecución de lo resuelto”.
Esta consagración de la ley española, según García de Enterría137
comentando similar de LJ anterior entendía que rompe el viejo dogma de la
separación de poderes, en el sentido histórico convencional de un privilegio
administrativo de exención judicial que jugaba solo en el reducto de la ejecución
de las sentencias. Reforzado con la tutela jurisdiccional “exige que el fallo se
cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho compensado ya que lo
contrario sería convertir decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos
en meras declaraciones de intenciones.”
Además, es interesante la vía del amparo constitucional, en casos que la
Administración se resiste al cumplimiento y ha sido amparado por el Tribunal
Constitucional , citado por García de Enterría ha fallado “ el alcance del amparo
constitucional no está en sustituir los razonamientos de la Audiencia en su
contenido de interpretar y fijar el alcance los pronunciamientos, ni en el modo de
llevarlos a su puro y debido efecto, sino en velar para que tales decisiones se
adopten en el seno del procedimiento de ejecución, de un modo razonablemente
coherente con el contenido de la resolución ejecutoria.138
1.2.2 FRANCIA
En Francia, la ejecución de la sentencia anulatoria ha sido una creación
mas jurisprudencial que de derecho positivo. Durán Martínez expresa que ante la
violación de la cosa juzgada , cabe nuevamente el recurso de exceso de poder
donde puede comprometer la responsabilidad del Estado . En la primera parte de
esta tesis, se analizó que estaba prohibido para la justicia ordinaria obligar a la
137
García de Enterría ob.cit. p.642 138
Sent. 21/9/1989 STC citada por G. de Enterría ob cit p.644
70
Administración a cumplir el fallo anulatorio .En este aspecto, se avanzó y se creó
la Comission du rapport . La cual se basa en la persuasión y como medida de
coacción, se utiliza ingresar en el Informe Anual del Mediador que se remitía al
Presidente , al Poder Legislativo y al Diario Oficial. En 1980, se facultó al Consejo
de Estado a imponer astreintes, Ley 80-539 de 1980 y luego en 1995 se extiende
a los Tribunales Administrativos y Cortes de Apelación .
El Decreto del 4 de mayo de 2000139 lo extendió a los diversos partidos
territoriales. La Administración en un plazo de 6 meses debe cumplir el fallo del
juez administrativo. Luego el justiciable puede presentar una demanda de
instrucción, para el Informe Anual y si persiste el incumplimiento, se impone la
aplicación de astreintes.
Este sistema, según Durán Martínez funciona en cuanto las diversas
personas públicas que pueden ser demandadas evitan ser mencionadas en el
Informe Anual por otra serie de consecuencias y optan por cumplir las sentencias.
Es dable destacar, que aún en el sistema dual francés ,el Estado responde
y se imponen las astreintes, como medio para el cumplimiento del contenido de la
sentencia.
1.2.3. ARGENTINA:
La ejecución de las sentencias anulatorias responden a un sistema
judicialista y subjetivo. En este aspecto se separó del régimen francés, de dualidad
de jurisdicciones, esta únicamente ejercida por el Poder Judicial .
Durán Martínez 140 cita a MAIRAL en estos términos “La sentencia
anulatoria de un acto administrativo individual tiene efectos relativos no erga
omnes. Tanto que si existe un interesado que no sea citado en el juicio, la
sentencia no le es oponible . Asimismo “La Corte Suprema ha entendido que los
139 http://www.conseil-etat.fr/Conseil-d-Etat/Missions/Conseiller/La-section-du-rapport-et-des-etudes/L-execution-des-decisions-de-la-juridiction-administrative
(consultado 25 5 2015)
140
Durán Martínez, Augusto. «Ejecución de la sentencia anulatoria. Una mirada al derecho comparado con la preocupación
por el contencioso administrativo uruguayo». En: Durán Martínez, Augusto. Estudios de derecho público. Montevideo:
Mastergraf, 2008. pp.295
71
efectos de la cosa juzgada tienen para el gobierno el mismo valor que para
cualquier litigante y ha admitido que el tribunal disponga las medidas tendientes a
asignar el adecuado acatamiento del fallo. Incluso solo quedan exentos del
embargo y ejecución judicial los bienes que integran el dominio público”.
Esta regulación ha evolucionado. En una primera etapa, para iniciar un
juicio contra el Estado era necesario la venia legislativa. Regia la Ley 3952 la cual
autorizaba a ejercer las acciones contra el Estado . Ello fue ampliado en el año
1932 por la Ley 11634. Estas leyes si bien fueron influidas por las ideas francesas
no se constituyó un Tribunal Administrativo a nivel constitucional.
Pozo Gowland 141 refiere a dos particularidades en esta etapa: a) un
proceso al acto, en cuanto el contenido de la sentencia era estimar o rechazar la
nulidad y en su caso con la indemnización de los daños y perjuicios b) la
naturaleza declarativa de la sentencia del art. 7 de la ley 3952 en virtud de
disposiciones constituciones art. 86 inc.13. 142
En 1994, se reforma la Constitución de Argentina y principalmente por el
art. 77 inc. 22 se incorporan con rango superior a las leyes, los Tratados
Internaciones, el Pacto San José de Costa Rica, ingresan los principios de tutela
efectiva, protección judicial, etc.
Botassi 143 comenta el art. 166 de la última Reforma Constitucional
bonaerense, 144 así como el Código Procesal Administrativo (CPA, leyes 12.008,
141 Pozo Gowland, Hector “ El incumplimiento de las sentencias por el Estado. Ejecución forzosa y poder de sustitución de los jueces”. En: http://www.pozogowlandabogados.com.ar/pozo-gowland/id/es/notas/_21072011055411/185/( consultado el 25/ 5/ 2015) 142
Art. 86 inc. 13 Const Arg anterior”atribuyen al Poder Legislativo, y solo a este poder la facultad de crear recursos, imponiendo las contribuciones que se expresan en el art, 4°, la de arreglar el pago de las deudas del Estado y determinar, en general, el destino de las rentas que aquéllas produzcan” 143
Botassi Carlos,” El nuevo proceso contencioso administrativo provincial y su incidencia sobre la ley de
procedimiento administrativo” en Id. vLex: VLEX-37482337 http://vlex.com/vid/37482337 (consultado
22/5/2015)
144“ Artículo 166.- La Legislatura establecerá tribunales de justicia determinando los límites de su competencia territorial , los fueros , las materias y, en su caso, la cuantía. Organizará la Policía Judicial. Asimismo podrá establecer una instancia de revisión judicial especializada en materia de faltas municipales .
72
12.310 y 13.101), desde el 15 de diciembre de 2003 la Provincia de Buenos Aires
ha dispuesto diversas modificaciones al proceso contencioso-administrativo.
Principalmente ha ampliado l a legitimación activa, el agotamiento de la vía
administrativa en algunos casos y el amparo por mora entre otras modificaciones.
Frente al incumplimiento de una sentencia por parte de la Administración
que condena a un hacer, el particular puede recurrir ante el órgano jerárquico
para que la cumpla y también ante la justicia para condenar a la Administración,
con sanciones a las partes, ante el incumplimiento art. 35 inc.3 del Código
Procesal Civil y Comercial. Están habilitados para aplicar astreintes, aún al
funcionario que pudo haberlas aplicado y no lo hizo, aunque según Pozo Gowland
existen diversas posiciones a la hora de imponerlas.145
Asimismo, el art. 163 de la Const .bonaerense146 , reglamentado por el
Código Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires leyes 12008 y
modificativas, en el capitulo XII prevee la ejecución de las sentencias contenciosos
administrativas. El art. 63 en los numerales 3, 4, y 5 el juez ordena el
cumplimiento de lo que la sentencia dispone y un plazo que prevee expresamente
la responsabilidad solidaria de los funcionarios con el ente en caso de
incumplimiento, asi como los daños y perjuicios de su actuación. También ejerce
potestades de oficio a los efectos de hacer cumplir lo juzgado.
Podrá disponer la supresión o transformación de tribunales, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 176 y la creación de un cuerpo de magistrados suplentes, designados conforme al artículo 175 de esta Constitución, del que dispondrá la Suprema Corte de Justicia para cubrir vacantes transitorias. La ley establecerá un procedimiento expeditivo de queja por retardo de justicia. Los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos.” 145 Caso Asociación de Bancos Públicos y Privados contra la Provincia de San Luis la Corte Suprema le aplico los astreintes por las diversos artilugios para no aplicar la sentencia ( citada en Pozo Gowland “ El incumplimiento de las sentencias por el Estado. Ejecución forzosa y poder de sustitución de los jueces”. En: http://www.pozogowlandabogados.com.ar/pozo-gowland/id/es/notas/_21072011055411/185/ (consultado el 25/ 5/ 2015) 146 “ Artículo 163. La Suprema Corte de Justicia, al igual que los restantes tribunales, dispone de la fuerza
pública necesaria para el cumplimiento de sus decisiones. En las causas contencioso-administrativas, aquélla y los demás tribunales competentes estarán facultados para mandar a cumplir directamente sus sentencias por las autoridades o empleados correspondientes si el obligado no lo hiciere en el plazo de sesenta días de notificadas .Los empleados o funcionarios a que alude este artículo serán responsables por el incumplimiento de las decisiones judiciales.”
73
2 .CONCEPTO DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
Pronunciada la sentencia anulatoria, deviene su cumplimiento ,el cual
puede ser voluntario o forzado y en este último caso la fase de la ejecución del
fallo.
2.1Cumplimiento del fallo:
El cumplimiento, lo definía Couture147 como “ la acción y efecto de ejecutar
el hecho debido, satisfaciendo la obligación pendiente o realizando el deber
impuesto”.
Por consiguiente, la administración ante la sentencia anulatoria, puede
cumplirla en forma voluntaria o forzada, en forma total o parcial. El concepto de
cumplimiento se refiere a esa adecuación de la conducta del vencido, al fallo que
se dicto.
Viera148 expresaba que el cumplimiento de la sentencia anulatoria no
implica “ni una pretensión nueva ni otro proceso ante otra jurisdicción, sino que si
la Administración no la ejecuta voluntariamente se demanda su ejecución al propio
Tribunal Contencioso Administrativo, dentro de los estrechos límites que permite
nuestro ordenamiento”, como por ejemplo, una intimación. Este autor separa la
reparación de la anulación. La primera es otro proceso porque mientras la
anulación refiere a la eficacia del acto, la reparación se refiere a las consecuencias
reflejas patrimoniales como son los daños y perjuicios.
En los actos no efímeros, sino de corto plazo, si la Administración no acata
el fallo por ejemplo una suspensión de ascenso, el nuevo acto que dicte será
recurrible ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo .
Viera expresa que fue certero el criterio del constituyente otorgar solo
poderes anulatorios, si le hubiere conferido la reparación no sería solo anulatoria.
La anulación no hace desaparecer las consecuencias jurídicas de un acto
mientras permaneció, por ejemplo mientras se ejerció un determinado cargo, para
147
Couture Eduardo “Vocabulario jurídico”3era ed. Bdf Bs As 2004 p.223 148
Viera Luis Alberto “La jurisdicción anulatoria y los actos de eficacia temporal”, en R.D.J.A. T.70 p.196
74
ello se abre la vía reparatoria de los perjuicios ocasionados en ese periodo de
tiempo y es competente el Poder Judicial.
Landoni149 sostiene el contenido condenatorio del fallo anulatorio en el
sentido que obliga a la Administración al cumplimiento de un mandato imperativo,
por el cual debe: revocar el acto declarado nulo aunque puede considerarse
innecesario respecto a la anulación , abstenerse de aplicar o de ejecutar no solo
el declarado nulo, sino los que se hubieren dictado en su función y cumplir
adoptando todas las medidas necesarias.
Por lo cual, si bien el Tribunal esta acotado a anular o confirmar el acto,
Cassinelli, Giorgi han destacado que el art. 310 Const., no obsta a las pautas de
cómo realizar el comportamiento que integra los considerandos de la sentencia.
Tobia150 expresa, si bien la anulación determina la represtinación al estado
anterior, no necesariamente se aplica en los casos de supresión de cargo, por
ser imposible el cumplimiento .Es el transcurso del tiempo que también juega un
rol en la “modalidad utilizada por la Administración para cumplir debidamente lo
decidió por el Tribunal y que no en todos los casos será in natura de la situación
afectada o jurídicamente insatisfecha.
En otro caso, el cumplimiento implicó un hacer inverso a lo dispuesto en la
sentencia.151
En consecuencia, a los efectos del cumplimiento en esa adecuación de la
conducta al fallo, es necesario distinguir la situación jurídica lesionada :
En caso de un derecho subjetivo: como situación activa le corresponde la
situación de obligación a la Administración y en la cual se puede pretender la
ejecución in natura y si es resistida o devino imposible , será en equivalente.
Por ejemplo, se dicta un acto que inhabilitó al administrado a continuar con
su actividad comercial, de venta de equipos naúticos por fallas de seguridad. En
la vía anulatoria, se anula el acto. Por tanto la Administración en cumplimiento de
ese fallo, esta obligada a autorizar la continuación de la actividad comercial.
149 Landoni Angel “ El proceso contencioso…”ob.cit. pag.135 150
Tobía Juan Pedro –Patritti Marcelo- Gomez José “Panorama Institucional actual….” ob cit. pag,108 151
Ver caso 623/2012 en Cap. de intimación al cumplimiento
75
En caso que la situación lesionada sea un interés legítimo: Es oportuno citar
el significado que enseña Cassinelli Muñoz152 en la Constitución de esta situación
jurídica al expresar ”aquella aptitud de satisfacer el interés o esta susceptibilidad
de ser satisfecho, no significan empero-agregan las doctrinas generalmente
admitidas- que el titular del interés legítimo disponga de medios que le garanticen
infaliblemente la obtención de la prestación que aspira; basta, para configurar la
situación de interés legítimo con que existan procedimientos jurídicos, que
legítimamente puedan conducir, aunque sea eventualmente a la conservación y
obtención de la situación en la que se tiene interés”.
Así, el cumplimiento de la Administración es distinto, porque no obliga
directamente a la Administración a adecuar su comportamiento en la forma
propiciada por el impugnante, sino que la potestad discrecional de la
Administración puede o no, contemplar exactamente el querer del lesionado.153
Por ejemplo, en sent.758/2004154 el Tribunal resolvió “En nuestro régimen
jurídico, el control de legalidad realizado por el Tribunal no permite sustituir al
poder administrador, es por ello que en la situación planteada, si bien se procedió
a anular la designación de la Dra. G., esa anulación no presupone la necesaria
designación de la impugnante, porque no es posible en nuestro sistema sustituirse
las facultades del poder administrador y obligarle a concretar la designación de
quien actuó como demandante en la nulidad anterior .La Administración
conservará siempre sus facultades discrecionales para actuar y en el caso
estaba en condiciones de apreciar la necesidad de llenar la vacante o no. De
resolver hacerlo y por tratarse de un cargo del escalafón profesional, parece
razonable la exigencia del procedimiento del concurso, tal como se resolvió.- No
152
Cassinelli Muñoz Horacio “El interés legitimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya” En: “Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad del siglo XX” Instituto de Estudios de Administración Local , Madrid, 1969,Tomo III p.284. 153 Ver sent. 585/2014 “En el caso, la situación jurídica de derecho debilitado o interés directo, personal y legítimo que ostentaba el actor, en esta fase de cuestionamiento, convive correlativamente con la atribución al órgano público de una potestad discrecional (no reglada) en la organización de sus servicios. Mediante el ejercicio o actuación de la misma, la accionada podía legítimamente privar de satisfacción esa situación jurídica particular y, no por ello, actuar en contravención de la regla de Derecho”. C A D E 8088. 154
Sent. 758/2004 Mercant (r). Baldi, Brito del Pino, Rochón, Battistella.
76
se ha acreditado por último, la existencia de abuso o desviación de poder en el
actuar de la administración, vicios que por su trascendencia requieren una prueba
contundente y seria que, en el caso, no se ha rendido y determinan a su vez la
confirmación del acto que se impugna.-“
En efecto, el cumplimiento en este caso, como en otros, determina que el
procedimiento se reitere con las debidas formas legales, sin que implique per se el
nombramiento del actor.
Siguiendo a Barrios de Angelis, la situación jurídica sea derecho subjetivo o
interés legítimo, determinara el objeto del proceso anulatorio, en la transformación
hacia la satisfacción y su ejecución según la titularidad de la legitimación que
movilizo la situación jurídica se proyectara en el cumplimiento voluntario de la
Administración en forma de obligación o de poder discrecional. .
Si el cumplimiento espontáneo no se efectiviza , ya sea por la negativa o la
desidia de la Administración, excluyendo los casos de imposibilidad, se plantea la
posibilidad de su ejecución forzada, sin embargo en nuestro derecho a diferencia
de los sistemas de España, Francia, Argentina, no está prevista una vía eficaz
para ello .
2.2 Ejecución forzada
Cuando la sentencia no se cumple en forma voluntaria , se ingresa a la
etapa de la ejecución.
Méndez 155conceptualiza la ejecución como una “consecuencia natural,
directa e inmediata del pronunciamiento jurisdiccional”. Separa los efectos
mediatos por un lado y por otro las consecuencias de la anulación. En el primer
caso estaríamos frente a una situación que se restablece por sí, por ejemplo
declaró nula una resolución que otorgaba una autorización para edificar en una
zona suburbana.
En otros casos, es necesario un nuevo acto administrativo, para cumplir la
sentencia, por ejemplo en los casos de restablecer una carrera administrativa.
155
Méndez Aparicio “El contencioso de anulación …”.ob. cit p.209
77
Para este autor, la sentencia “genera casi siempre la obligación
administrativa de dictar los actos necesarios para su ejecución”.
En este último aspecto, los obstáculos mayores son: la lentitud, las
dificultades técnicas, dictados de nuevos actos que no cumplen directamente y
determinan recorrer nuevamente el proceso anulatorio, lo cual puede significar
una denegatoria de justicia.
Etimológicamente la voz “ejecutar” según Couture156 es realizar, cumplir,
satisfacer, hacer efectivo y dar a realizar un hecho. Cuando el deudor cumple
una obligación en forma espóntanea, su ejecución es voluntaria, sin embargo
cuando no es así, se ingresa a la ejecución forzada, por la cual “el deudor no
satisface la obligación sino que recurre a los órganos de la jurisdicción para
que coactivamente se cumpla la sentencia.
Es propiamente actividad jurisdiccional. “La actividad ejecutiva es actividad
jurisdiccional” decía el Couture y no pierden dentro de ella la actividad
cognoscitiva, porque puede existir conocimiento en esa etapa.
Antes, el art. 9 del Código de Organización de los Tribunales y
actualmente el art. 6 de la Ley de la Organización de Tribunales 15750 integra
la ejecución en el concepto de jurisdicción ,“hacer y ejecutar lo juzgado” .157.
La ejecución, para Barrios de Angelis158 en sentido amplio es el juicio
ordinario, seguido de la ejecución de la sentencia y en sentido estricto “ solo
es proceso de ejecución el conjunto de actos mediante los que se efectúa la
realización coactiva de esa sentencia. Para este autor, el conocimiento se
constituye por una sentencia, sea declarativa, constitutiva o de condena.
Según se analizó en el capítulo de la naturaleza de la sentencia,159 la
doctrina administrativista sostiene la cualidad constitutiva de la sentencia y la
procesalista, la declarativa.
La clasificación determina el modo de ejecución.
156
Couture E. “Fundamentos..” ob.cit. p.339-441 157 Cf:Arlas Jose “ Ejecución forzada procesal” y Viera Luis Alberto “Ejecución de sentencia “, ambos en Curso de DERECHO Procesal IUDP T.IV 2da p.9; p.45 respectivamente. 158
Barrios de Angelis, Dante. “Introducción al proceso”. 2a.ed. Montevideo: Idea, 1981. Pag.120-136 159
Ver Cap III)
78
En la declarativa, establece como es un hecho y en forma implícita cual debe
ser la conducta futura respecto al objeto declarado.
En la de condena, determina de modo expreso cual debe ser la conducta del
demandado.
En la sentencia constitutiva, tiene este aspecto primario y además impone
implícitamente cual deben ser los demás actos respecto del acertamiento y la
modificación de situaciones que en la sentencia se efectúan .
Arlas , refería al proceso de ejecución forzada como el conjunto de actos
necesarios para la satisfacción de la pretensión, no se trata de formar el
mandato sino de actuarlo, de llevarlo a su actuación práctica.. Este proceso es
jurisdiccional , no hay ejecución forzada sin la intervención jurisdiccional.
Asimismo, las ejecuciones pueden ser directas o indirectas. La primera
“es el ejercicio de la coacción material por el Estado respecto del objeto preciso
de la obligación de modo inmediato. Ej aprende la cosa y la entrega. En este
caso, el objeto de la ejecución coincide con el de la obligación. Este tipo de
ejecución, no es la que nos interesa en cuanto dada la clasificación de las
sentencias y la limitación constitucional de confirmar o anular el acto, no
surge el contenido del” hacer” en el propio fallo.
Por el contrario, la ejecución indirecta es por razón del sujeto o del objeto
o de ambas, puede ser también expropiativa en caso de sumas de dinero, la
cual tampoco es aplicable al objeto de este estudio, por equivalente o
transformación, esto es no se obtiene la cosa o el servicio debido, sino el
sustituto o de ambas, como son los astreintes que el fin es estimular la
ejecución.
Por tanto, si el abordaje de la ejecución de la sentencia anulatoria es la
satisfacción plena en la terminología de Barrios de Angelis, dependerá de su
naturaleza.
Si su contenido es declarativo, la satisfacción en la ejecución, no necesita
una actividad ulterior , no requiere una prolongación.
Si la naturaleza es constitutiva o condenatoria, y se enumeran pautas para
el comportamiento de la Administración en sus considerandos, la anulación no
79
satisface plenamente, y necesita la ejecución jurisdiccional, la etapa
prolongada.
Por consiguiente, el ámbito de la ejecución forzada anulatoria se sitúa en
los casos que el solo dictado de la sentencia no satisface plenamente al
administrado, porque no importa per se ejecución, sino que necesita una
actividad comitiva para lograrla.
En los capítulos subsiguientes se desarrolla las posibles vías y medios de
ejecución. La primera es ante el propio Tribunal de lo Contencioso y luego en
forma residual ante la justicia ordinaria.
2.3 ¿Puede ejecutar el Tribunal de lo Contencioso Administrativo sus sentencias?
Al integrar la ejecución del fallo, por un lado, el concepto de función
jurisdiccional ( art. 6 de la LOT) y por otro, el derecho humano de la tutela
jurisdiccional efectiva,160 se prolonga la jurisdicción del Tribunal hasta la
satisfacción plena del fallo.
La limitación del art. 310 Const. determina la jurisdicción parcial, en cuanto
no puede disponer en el fallo una sustitución del acto, o sea reformarlo, pero no
implica abstenerse a la ejecución y sus medios a través de las pautas dadas en
los considerandos para el comportamiento que debe adecuar la Administracion
en su cumplimiento, en cuanto esta facultad no fue perdida ni cercenada .
González Pérez161 sostiene que la eficacia de la sentencia anulatoria, se
funda en el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, no se limita a
obtener la resolución dictada por un órgano estatal, sino a la plena eficacia de lo
dispuesto en la sentencia. “si la sentencia declara que la pretensión es conforme
al ordenamiento jurídico y accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no será
efectiva hasta que se efectué el mandato judicial y el que accionó obtenga lo
pedido. La efectuación del mandato puede tener lugar porque la persona obligada
160
Ver supra CAP II.2 161
González Pérez “El derecho a la tutela jurisdiccional” Madrid, Civitas, 1989, p.131
80
lo cumpla voluntariamente sin oponerse a la decisión judicial, pero si el obligado
se resiste de cualquier manera a realizar lo mandado, el Estado que prohíbe la
autodefensa debe emplear los medios necesarios para superar la resistencia
llegando al empleo de la fuerza para lograrlo. El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, comporta la efectividad del fallo” .
Durán Martínez, y Cajarville sostienen que este derecho humano de la tutela
efectiva, reconocido en nuestro ordenamiento, determina el juzgar y hacer
ejecutado lo juzgado, lo cual conlleva a la aplicación de los medios de ejecución
como son, la intimación, astreintes, étc.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ha autolimitado su
competencia. Duran Martínez162 expresa que se confina solo a la fase de
juzgamiento y excluye su ejecución. El Tribunal afirma que es el accionante que
debe procurar el accionamiento y si no es posible en especie, debe ocurrir a la
ejecución por equivalente, en la vía reparatoria según art. 310 y 312 Const .
En la sentencia 636/1990 citada por Vazquez, 163el Tribunal acota su
competencia al juzgamiento, el ejecutar importa un hacer infungible , en cuanto
es la Administración la cual tiene que realizar los actos que el fallo en sus pautas
le ordena y que la propia anulación implica, es el accionante que debe continuar la
acción reparatoria o la responsabilidad en otros planos.
Si bien, se comparte que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en base
al art. 310 Const. no puede sustituirse a la Administración , no tiene cercenado los
poderes para aplicar los medios de ejecución disponibles en el orden jurídico. La
Constitución no excluyó expresamente la ejecución, sino el contenido del fallo en
lo contencioso administrativo.
162
Durán Martínez, Augusto. “Contencioso Administrativo”. 2a.ed.actualizada y ampliada. Montevideo:
Fundación del Cultura Universitaria, 2015. p.356 163
Vázquez “Ejecución sentencia anulatoria….. ob cit. p.57
81
Vázquez164 distingue entre la competencia para dictar el acto debido, con
acotar la función jurisdiccional solo al juzgamiento. Por tanto,si empleados los
medios de ejecución, la Administración no cumple, se procurará la ejecución por
equivalente siguiendo la vía reparatoria en la justicia ordinaria, en merito que aún
el art. 310 Const. no ha sido legislado atribuyendo esta competencia.
Por consiguiente, a la interrogante de este capítulo, la respuesta es afirmativa,
la Constitución no excluyó su potestad de ejecutar lo juzgado, sino de sustituir el
acto, lo cual no es lo mismo ni se contradice.
2.4 ¿Si el Tribunal Contencioso Administrativo se autolimita a ejecutar sus fallos, se puede ocurrir directamente a la justicia ordinaria?
Los medios de ejecución en caso de un hacer infungible, esto es solo
ejecutable por la Administración, determina que si persiste el incumplimiento se
ocurra a la vía reparatoria por los daños y perjuicios causados.
En sent. 290/2001 la SCJ expreso “ III) En casos de sentencia anulatoria del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Administración debe adoptar
medidas que directa o indirectamente, son consecuencias del fallo (Cf. Sent.
188/97, entre otras). Ante la anulación por falta de fundamentación, la Intendencia
debió dictar nuevo acto, ahora debidamente fundado, forma en que correspondía
dar cumplimiento a aquella decisión jurisdiccional. El Tribunal de Apelaciones no
dice, como pretende la recurrente, que por la anulación del acto, automáticamente
corresponda condena a la Intendencia. Por ello, no infringe el art. 312 de la
Constitución, ni las normas legales que disciplinan la actuación ante el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo (Decreto-Ley No. 15.524, que cita). Lo que hace la
mayoría del Tribunal de Apelaciones es afirmar que, siendo la razón de la
anulación la falta de fundamentación, la Intendencia (en este proceso) podía haber
defendido la solución adoptada (no hacer lugar a la solicitud). Por el contrario, la
demandada decidió no tocar el tema, procediendo a dar indirectamente razón a la
164 Vázquez “Ejecución de la Sentencia Anulatoria”… ob citada p.58 , Baroffio, Alberto. Garantías del
administrado en el proceso contencioso administrativo de anulación. Revista de Derecho y Tribunales, oct. 2009, no.11 p. 134-135
82
actora que sostuvo la inexistencia de motivos válidos para la negativa..” lo cual
determino la procedencia de la indemnización por el no cumplimiento del fallo .
Sin embargo, un caso reciente se solicitó directamente la ejecución de la
sentencia anulatoria ante el Poder Judicial, la cual fue amparada.
El caso jurisprudencial comentado165 demandaba el cumplimiento de un fallo
anulatorio del TCA sobre los permisos de construcción de una altura de un
edificio en Punta del Este, que se acumuló con la acción reparatoria, no fue
desestimada la falta de jurisdicción en cuanto el Tribunal de segunda instancia
entendió que declina competencia. “No obstante, parece conveniente recordar que
existe acuerdo unánime en doctrina y jurisprudencia acerca de que, en tanto el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo declina competencia para hacer ejecutar las sentencias
que dicta, corresponde al Poder Judicial hacerlo. Es igualmente útil reiterar que el Poder
Judicial es competente para controlar la constitucionalidad y la legalidad de la actuación
de la administración y que el ejercicio de esa competencia no puede ser confundida, de
buena fe, con una ilegítima invasión de las funciones de la administración, nacional o
departamental”.166
.” Asimismo, se entendió que el principio de separación de poderes, no se
lesiona, ante la intromisión del Poder Judicial en obtener el cumplimiento de la
sentencia.
Durán Martínez comento el fallo antes citado en cuanto a la falta de
jurisdicción del Poder Judicial excepto en la acción reparatoria con cita de
juristas administrativistas y de Vescovi “"No obstante ello, esto queda dentro de
lo excepcional, pues en el resto, como señalamos, se considera, a diferencia de
los países anglosajones, que el Poder Judicial no puede ni anular los actos
administrativo, ni suspenderlos, ni dictar órdenes a la Administración. Las
facultades se limitan a la declaración de ilegalidad y a la reparación patrimonial
contra los actos ilícitos".
165 Citado por Martins Daniel en LA Ley T.149 “Ejecución por el Poder Judicial de sentencia de TCA que anula una acto administrativo de construcción-Demolición de edificio construido con permiso ilícito. El caso es acerca del Edificio Balleneros(Punta del Este) . En contra: Cal, Maximiliano “Suprema Corte de Justicia Cumplimiento de una sentencia anulatoria del TCA” En: Rev. Tribuna del Abogado mar-abril 2014 n.187 p.17-22 166
Sent interlocutoria. 466/2012 TAC 1er. Mtros Castro, Salvo, Vázquez.
83
Contrariamente, recientemente Ochs167 cita a Mairal “ nos permitimos insistir en
que acordar a los jueces competencia en orden al dictado de los actos
administrativos reglados omitidos por la Administración competente, no es lo
mismo que condenar a esta a cumplirlos y que en este último caso, no se puede
reprochar invasión o penetración ilegitima de la jurisdicción en el quehacer
administrativo”.
En efecto, este autor entiende que no puede argüirse el principio de
separación de poderes para no expedir ordenes o determinaciones a la
Administración, lo cual es desentrañar el carácter o naturaleza de la facultad
inejercida, si esta reglada, es decir normativamente impuesta a la Administración
esta obligado a algo y lo correcto y procedente será que la jurisdicción la condene
a satisfacer la legítima pretensión de su acreedor. Podría sí argüirse una
transgresión al principio de separación de poderes en casos donde la facultad no
actuada o ejercida por la Administración es reglada, pero en vez de condenársela
a actuarla o ejercerla es actuada o ejercida directamente por el juez”.(cursiva
pertenece al autor).
Si bien, esta referido al amparo, el mismo argumento se esgrime cuando se
impide un actuar del Poder Judicial en la Administración, en la ejecución de la
sentencia, el fundamento es totalmente trasladable.
Para este autor, lo vedado al Tribunal es el dictado de un acto sustitutivo , la
plena jurisdicción pero no implica no ejecutar forzadamente sus decisiones
ejecutoriadas y siguiendo a Cassinelli Muñoz “habría que reconocer a la justicia
ordinaria en cuanto solución de principio la competencia para hacer cumplir a la
Administración renuente su obligación de ejecutar el fallo”.168
Castro Rivera 169 refiere a esta misma línea con la observación que
actualmente la competencia es de la jurisdicción civil y no la contencioso
administrativa por estar fijada estrictamente en los arts. 68 de la Ley 15750 y art.
167 Ochs Daniel, “La acción de amparo” 3ed. Mdeo, FCU , 2013 p.110 168
Ochs Daniel, “La acción de amparo…” ob cit p.185 169Castro Rivera Alicia «Ejecución de sentencias contra personas públicas estatales». En: [Ponencias].
Montevideo: Universidad, 1997. 9ª Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Rivera, 11-13 abr.1997.p.59 y ss
84
1 de la Ley 15881.
Sin duda, que esta discusión doctrinaria y jurisprudencial amerita la sanción del
proyecto que disponga expresamente y con certeza la ejecución de la sentencia
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo por ser el que la dictó, como órgano
independiente de los tres poderes del Estado. Actualmente, en la justicia ordinaria
solo se tramita la acción reparatoria por los perjuicios del incumplimiento , esto es
la ejecución por equivalente, por la imposibilidad de la ejecución en especie o del
acto mismo, que son los expresamente dispuestos por la norma.
Esta incertidumbre al momento de ejecutar el fallo muestra un denominador
común: la falta de la tutela efectiva ante el justiciable que luego de obtener su
sentencia favorable, no realiza su satisfacción plena.
En este sentido, se han realizado anteproyectos que datan desde 1985 y mas
recientemente, los elaborados por los catedráticos Delpiazzo y Cajarville170 junto
a otros juristas destacados en diversas oportunidades y a pedido del Colegio de
Abogados en el año 2010, con mensajes del TCA ,para la creación de Tribunales
de Apelaciones y juzgados con competencia anulatoria y reparatoria, así como la
aplicación directa del C.G.P. y sus arts 371 a 376, con un plazo para que la
Administración adecúe su cumplimiento ante el Poder Legislativo, sin éxito.
Por consiguiente, en forma unánime la doctrina y la jurisprudencia es conteste
en ir directamente a la justicia ordinaria por los daños y perjuicios que conlleva la
anulación del acto . Por el incumplimiento de la Administración en caso del hacer
infungible, cuando el TCA se autolimita en su poder de ejecutar a través de los
medios que se verán, es procedente comparecer ante la justicia ordinaria en
cuanto la ejecución es de esencia jurisdiccional. La competencia es la justicia civil
por ser residual , lo cual aún no es suficiente, porque resta determinar la
estructura a seguir en la ejecución de ese fallo, fundamentalmente entre el juicio
ordinario o directamente la ejecución de obligación de hacer del art. 398.3 CGP
cuando dispone un hacer no susceptible de cumplirse por tercero, para los que
sostienen la integración de las normas del CGP.
170
Cajarville Peluffo, Juan “Sobre Derecho Administrativo”.3da ed. Ampliada Mdeo, FCU 2008 T.2 .p.605
85
Sin embargo, es menester precisar que la limitación de sustituir el acto, esto es
el hacer no susceptible de un tercero, alcanza al Tribunal de lo Contencioso
Administrativo y también al Poder Judicial a quien también le esta vedado dictar el
acto por la Administración, aun disponiendo una condena a ese hacer por la
estructura del art. 398.3 CGP, por ejemplo reinstalar el funcionario en determinado
cargo , en cuanto solo se controla legalidad y no el mérito. .
3. MEDIOS DE EJECUCIÓN
Los medios de ejecución, se refieren a situaciones que se requiere un
comportamiento activo de la Administración, excluído pagar una suma de dinero,
para cumplir rectamente el fallo anulatorio , lo cual integra el “hacer infungible”
para la justicia.
En la sentencia 636/1990 se define como la “ esencia del cumplimiento de
una obligación de hacer (el dictado de determinado acto) y que por su índole y
contenido únicamente puede ser cumplido por el órgano que tiene competencia
para dictarlo y que no puede soslayarse o superarse en supuestos de negativa
y/u omisión por vías de suplencia sustitutivas y otros medios compulsivos”.
Vázquez anota que los medios de ejecución, importan cuando el
comportamiento integra este hacer. Landoni 171 enumera varios instrumentos:
intimación, astreintes, étc, los cuales se verán en los siguientes numerales.
3.1) Intimación de cumplimiento
La intimación se enmarca en los casos que el contenido del fallo anulatorio
especialmente en los fundamentos implica una obligación de hacer . La misma se
diligencia bajo apercibimiento de comunicar a la Justicia Penal172, omisión
contumacial de los deberes del cargo y se exhorta que comunique por oficio su
cumplimiento.
171 Landoni Angel, “El proceso contencioso…”ob cit. pag.137 172
Sent 1120/1992 intimo a ANEP “el cumplimiento de la sentencia de autos, en un plazo de 30 dias bajo apercibimiento de dar cuenta a la Justicia Penal”
86
Siguiendo a Delpiazzo173 otros son los mecanismos conminatorios. Y en caso
de incumplimiento no queda otra vía que la reparatoria. Cajarville expresa que las
intimaciones por cumplimiento no tienen ulteriores consecuencias ,en la mayoría
de los casos y muy eventualmente se da cuenta a la Justicia penal sin dar los
resultados satisfactorios que el beneficiario pretende. Este autor alerta que en
casos de represtinación conforme a derecho, implica tramitar nuevas acciones de
nulidad hasta que termina con las fuerzas de los lesionados174.
Duran Martínez expresa que las intimaciones no son cumplidas casi nunca,
por lo cual es procedente ocurrir a otro medio.
En otros casos, no se cumple exactamente con lo intimado. En la
sent.673/1997 que el actor había obtenido la anulación del procedimiento de
ascenso, y por tanto correspondía llamar otra vez a concurso, se ignoro el efecto
de la sentencia y le otorgo el ascenso al impugnante, lo cual según el propio
Tribunal determino un grave error en el cumplimiento del fallo.
En otro causa, la anulación implicaba dejar sin efecto designaciones realizadas
por la Administración, sin embargo ésta transformo los cargos y en otras lo
suprimió, por lo cual los actores de la acción nulidad ante el incumplimiento
promovieron nuevo juicio. En efecto se había creado “una estructura funcional
imposible de modificar con efecto retroactivo, configurándose la hipótesis de
inconvenientes insalvables” para el cumplimiento de la sentencia anulatoria. “
El Tribunal entendió que la Administración cumplía con otorgar al litigante
ganancioso “ una situación análoga o que se aproxime lo mas posible a aquella
de la que fue privado.”175
Otro asunto, mas reciente contra ASSE,176 el Tribunal desestimó la demanda
por la supresión del cargo del Director en la estructura, aunque había sido
intimado bajo apercibimiento de la Justicia Penal y astreintes.
173
Delpiazzo, Carlos E. «Responsabilidad del Estado y tutela jurisdiccional efectiva». En: Delpiazzo, Carlos E (coord.). Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2008. pp.991 174
Cajarville J. “ Sobre Derecho Administrativo.. T. II ob cit p.603. En Sent.623/2012 en la cual la Administración desconoció el fallo del TCA aplicando una sanción mas grave, quee determino recorrer nuevamente el camino de la acción anulatoria. 175
Sent. 1050/1992 Galagorri, Diaz, Martinez, Burella.
87
3.2) Los astreintes
Se conceptualizan como un modo de coerción de tal índole que determina
al obligado al cumplimiento natural de la obligación. Couture177 lo ejemplificaba de
esta forma: si la sentencia dice que un Director debe dirigir un concierto, la
astreinte establece que si no la realiza en determinado plazo pagara una
indemnización diaria hasta que lo realice. Por tanto, es una forma de coerción y
existe cierta proporcionalidad legal entre el daño sufrido y la indemnización. .
Respecto a su fundamento el Maestro decía “ Desprestigia a la justicia el hecho de
que las sentencias caigan en el vacío y no puedan nunca cumplirse. Se supone
que el juez esta totalmente investido de todos los atributos que tienden a que su
sentencia sea efectivamente una sentencia, es decir un acto de autoridad
susceptible de cumplirse coactivamente.”
Advertía que los apercibimientos de desacato, a la justicia penal no siempre
son la sanción adecuada, sino que el juez debe asegurarse de un medio práctico
para que la sentencia sea cumplida. , En esos casos, puede acudirse a la
astreinte.
La proporcionalidad, entre el daño y la indemnización que refiere el autor,
ha ido en la doctrina afianzado un criterio inverso. Flores Dapkevecius178 sostiene
que la suma debe ser elevada para que el deudor se sienta coaccionado y evite
un daño mayor.
La particularidad en esta ejecución, es que el demandado es el Estado. En
la creación histórica de este instituto en el DL 14.978 había sido exceptuado
expresamente las “personas de derecho público”. Luego fue derogado por el DL
15.733, sin embargo fue reimpuesta por el art. 374 de la Ley 16170 posterior al
176 Sent. 413/2013 Gómez Tedeschi, Dr. Preza, Dr. Harriague (r.), Dra. Sassón, Dr. Tobía. Y respecto al mismo caso , sent. 246/2009 el Tribunal entendió no imponerlas por las justificaciones que el MSP contestó. 177 Couture Eduardo – Gallinal “ Temas de Procesal 1” oficina de apuntes del CED Montevideo p.189
178
Flores Dapkevicius “Acción de amparo y astreintes” en LJU T:117 ene-feb1998 p.7-8
88
CGP, la cual se remitía al DL 14978 y no al 374 del CGP, sin embargo la
jurisprudencia igualmente entendía comprendida la excepción 179.
Al respecto el Tribunal Contencioso Administrativo, ha considerado
invariablemente inaplicable a sus sentencias. Vázquez expresa que la
Corporación infiere que la formulación de órdenes a la Administración, la
indicación en forma imperativa exceden su competencia. También se han
ensayado otros argumentos: como por ejemplo: que los fondos son para la SCJ,
la imposibilidad de ejecutarlo en caso de incumplimiento180.
Actualmente, el art. 374 CGP en la redacción dada por la ley 19.090,
dispuso que las medidas conminatorias proceden de oficio o a petición de parte,
“cualquiera sea el sujeto a quien se impongan las mismas”, por lo cual el Estado
no estaría excluido y por tanto es legitimado pasivo para su imposición.
Respecto a su producido según el art. 374.2 inc.5 corresponde la mitad al
actor y la otra a la SCJ. Norma integrada por la armonización de las normas art.4
ley 19090, art.104 del DL15524. Baroffio181 respecto a esta disposición es
conteste en su aplicación y agrega la aplicación del art. 43 del DL 15524 y
completa el 374 CGP con la aplicación de la obligación de hacer del 398.3 CGP.
Sin embargo es un medio que aun observando esta nueva redacción si la
Administración no cumple, es mas efectiva la ejecución por equivalente en cuanto
el damnificado no esta restringido a la mitad de lo obtenido, excepto si se aplican
las dispuestas en la ejecución de una obligación de hacer en forma directa del art.
398.3 que la totalidad del fondo le corresponde al ejecutante..
No se han relevado casos que el Tribunal haya modificado, ante la nueva
lectura del CGP sea por el 374.2 o 398.3 CGP que se propone, los argumentos
para cercenar esta posibilidad ni tampoco ningún caso que las haya aplicado.
179 LJU caso 12312 TAC 1er turno. 180
Sent.636/1990; sent. 1103/1992 “la condena en especie e n estos casos es un hacer infungible el rehusamiento al cumplimiento voluntario conduce inexorablemente a la ejecución por equivalente …que no es competencia del Tribunal”; sent. 136/1991 “no esta habilitado para imponerlas por su propia naturaleza cometidos o funciones de acuerdo a lo establecido por el art. 310 Const.” 181
Baroffio Alberto “Garantías del administrado...” ob cit, p137
89
Daniel Bruno Mentasti y Eduardo Amo182 expresan que el monto de la
constricción en definitiva termina en las arcas del Estado. Existen casos en que
aún la aplicación del astreintes es infructuosa, por ejemplo cuando se ha
suprimido el cargo183, y el hacer infungible para un tercero es de imposible
realización . Tampoco, es cierto que el Tribunal sea ajeno a cualquier medida de
ejecución cuando el art. 39 DL 15524 lo faculta para ejercer el desarrollo del
procedimiento como es la conducción de un testigo, pero respecto al hacer
infungible el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia las ha desestimado.
En otros derechos, como el español 184se aplica una multa coercitiva a los
funcionarios o agentes que incumplan lo requerido por el juzgado. En Argentina
también surgían los mismos obstáculos.
Hutchinson 185 se fundaba en el principio de separación de poderes, sin
embargo, se entendió que no impide que el juez administrativo dar directrices en
ciertos tipos de juicios para aplicar astreintes en las partidas que tengan asignadas
el Estado cuando es condenado. Asimismo, advierte que aun con un conjunto de
medidas coercitivas, está en los órganos judiciales su utilización, para garantizar
la integración de la reparación judicial contra la pereza y lentitud administrativa.
En nuestro país, el “hacer infungible de la Administración” se alza ante el
beneficiario de la anulación como una valla, que en definitiva finaliza con una
ejecución por equivalente insalvable, aún ante el juez de la justicia ordinaria si la
Administración persiste en su desistimiento al cumplimiento.
Otro escollo no menos importante es la inembargabilidad de los bienes del
Estado. Durán Martínez186 expresa que el art. 381.8 CGP, en su anterior
redacción hoy mas extensiva en la redacción de la ley 19090, al alcanzar la
inembargabilidad de las cuentas , créditos y toda clase de bienes fundaba la
182Bruno Mentasti Daniel, Amo, Eduardo. «Proceso contencioso administrativo de anulación y reparación». En: [Ponencias]. Montevideo: Mastergraf, 2013. pp.83-101. 16a Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 16 -18 mayo 2013 p.94-95 183
Sent. 246/2009 184 Ley 62/2013 art. 112 en la redacción dada por el art. 86.2 185 Hutchinson Tomas “La ejecución de la sentencia en el proceso administrativo” ponencia en XXI jdas. Congreso Nacional de Derecho Procesal La Plata Argentina octubre 1981 186
Durán Martínez “Ejecución de la sentencia anulatoria…”ob.cit.p.482
90
inconstitucionalidad respecto a los bienes privados del Estado en merito a la tutela
efectiva, al no distinguir y ser en forma indiscriminada la inembargabilidad lo cual
no es objeto de esta reseña.
3.3 )Amparo.
Respecto al amparo es otro instrumento para que el lesionado de un acto
administrativo pueda satisfacer su pretensión de ejecución, con la particularidad
que su lesión debe ser referida a derechos fundamentales con los requisitos de la
ley 16011.
Es un medio hábil para evitar la ilicitud del derecho constitucionalmente
protegido. Aún antes de esta ley, se consideraba su procedencia, esta norma solo
reglamento los derechos que nuestra Constitución de corriente jusnaturalista
protegía.
Ante el Tribunal Contencioso Administrativo se presentó un amparo antes
de esta ley y en sent. 378/1988187 lo desestimó, por pretender sustituir la vía
recursiva , sin embargo sentó las líneas para su habilitación y en cuyos casos
acogía cuando se acreditaba ser la vía excepcional , la inexistencia de otros
medios idóneos y eficaces a la protección del derecho o libertad que se pretende
tutelar.188
Viera189 destaca la actitud ejemplar del Tribunal en lo Contencioso
Administrativo de esa época, en la cual ante el mismo texto del art. 310 Const.
con un contencioso de jurisdicción parcial, en lugar de declinar competencia, la
asumió en defensa de derechos humanos seriamente lesionados.
Con la promulgación de la ley 16.011, se distinguen diversas situaciones
de amparos administrativos, según se haya o no recurrido el acto lesivo, o en su
caso el Tribunal de lo Contencioso haya dictado una sentencia anulatoria. El
187 Sent. 378 del 1/8/1988 citada en Revista de Derecho .Constitucional y Publico TXXVIIp.191 188 Sent.453 del 5/9/1988 citada en Revista de Derecho .Constitucional y Publico TXXVIIp.193 189
Viera Ruiz, Luis Alberto; Bello, Graciela; Klett, Selva A; Berro, Graciela. La ley de amparo. Montevideo: Idea, 1993.p.30
91
beneficiado está facultado para ampararse, ante la demora o la lentitud de la
Administración para ejecutarlo in natura.
.En consecuencia, se distinguen:
a) Amparos contra actos impugnados en trámite:
La jurisprudencia, mayoritariamente acoge la pretensión de suspensión de
la ejecución del acto, en la tramitación de los recursos administrativos o de la
propia acción de nulidad.
En este aspecto, la jurisprudencia resalta que el amparo, no es
autosatisfactivo y alcanza con la suspensión, a los efectos que el órgano natural
se expida, sea la Administración o en su caso el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo.
Viera190 destaca que durante el período de la tramitación, el impugnante
esta desprotegido y el agotamiento de la vía administrativa, presupuesto
necesario para interponer la acción de nulidad, ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en su demora, puede causar perjuicios, por lo cual es fácil
comprender que aunque obtuviera la anulación esta puede ser inocua.
Por tanto, se puede considerar que es procedente el amparo respecto a la
suspensión del acto impugnado, mientras se tramitan los recursos ante el órgano
que dicto el acto, o la propia acción de nulidad.
El art. 2 de la ley 15869 prevee la suspensión de la ejecución ante el mismo
Tribunal en lo Contencioso Administrativo, sin embargo, para ello se requiere que
se formule con la demanda y una previa sustanciación de 6 días en caso que
irrogue daños graves.
Flores191 analiza el caso de actos administrativos que habían dispuesto la
demolición de construcciones y lesionaba derechos adquiridos, por lo cual
procedía la suspensión, en estos casos, expresa que igualmente debe recurrir el
190 Viera Luis ,y otros “La ley de amparo….” ob cit..p.98 191
Caso 12992 LJU citado por Flores Dapkevicius, En “Amparo, habeas corpus, habeas data …” ob. Cit. p.209
92
acto a la administración, esperar los plazos legales de expedición y luego al
momento de presentar la demanda en el plazo de 60 días, pedir la suspensión.
Se han suspendido en forma transitoria actos administrativos por vía de
amparo, cursándose el agotamiento de la vía administrativa hasta que este
habilitada la solicitud de suspensión ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo.
Otro fundamento interesante que ha argumentado la sala del Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 3er turno, al confirmar una decisión del Jdo. Ltado. de
Las Piedras, ha sido en la sent. 33/2014 192 que expresó: “Cabe entonces
preguntarse ¿Quién tiene jurisdicción para dicha suspensión hasta tanto no exista
actualización de la jurisdicción del T.C.A.? No puede pretender la apelante que no
haya ningún acto que se invoque como violatorio de un derecho constitucional que
no pueda ser procesado ante un órgano jurisdiccional, al menos en forma
provisoria y cautelar y hasta tanto el órgano constitucionalmente señalado pueda
intervenir.”
Asimismo, es necesario tener presente que se debe cumplir con todos los
restantes requisitos de la ley de amparo arts. 1 y 2 de la ley 16011 como son:
que no hayan otros medios que permitan la protección de ese derecho
fundamental inminentemente lesionado por ser su carácter urgente,
extraordinario, residual, excepcional, así como la ilegitimidad manifiesta193 en
192 Sent. 33/2014 TAC 3ero Cardinal, Opertti, Alonso, el fallo de primera instancia del Jdo Letrado de Las Piedras Dra. Rosario Sapelli dispuso la suspensión de la resolución que cancelaba el permiso de explotación de una planta “Este amparo caducará: a) si se revocare
en vía administrativa la resolución atacada a satisfacción de la parte actora; b) si se suspendiere en vía administrativa la ejecución del acto hasta la eventual decisión en el mismo sentido por ejecutoria del TCA; c) si no se promoviere eventualmente acción de nulidad y simultáneamente incidente de suspensión del acto; d) si en incidente de suspensión de la ejecución el TCA hiciera lugar a la misma o la denegare”.- 193 En sent. 253/2015, TAC 5to. desestimó el amparo por tratarse de un acto preparatorio en el cual no
se acreditó la ilegitimidad manifiesta. “Mas, de la sola lectura de los actos de proposición resulta que no
93
lesión del derecho y el plazo de 30 días, a partir de la fecha del acto hecho u
omisión.
Respecto al plazo, se han sostenido dos interpretaciones, respecto a su
naturaleza procesal o civil, lo cual no es menor en merito a la forma del cómputo
para la interposición.
Mayoritariamente, los juristas Ochs, Flores, Vescovi, Torello , han
sostenido la naturaleza procesal, sin embargo Delpiazzo Gabriel194 releva un
caso en el cual el Tribunal de alzada relevo de oficio la caducidad, al momento
de la presentación de la demanda de suspensión del acto administrativo .
En cuanto a la ilegitimidad manifiesta, se exige que la misma sea con
actualidad e inminencia y se acredite que los medios movilizados fueron
ineficaces. En sent. 140/2009195, un amparo contra una resolución de la
Intendencia de Colonia que resolvía cancelar una línea de transporte, se
desestimó, por surgir de la tramitación recursiva en trámite, que la Junta
Departamental había resuelto solicitar al Ejecutivo comunal la suspensión de las
medidas y multas impuestas.
La ilegitimidad, también se exige además de los probables perjuicios
económicos.
En sent. 70/2005 TAC 5to expreso “... tampoco habrá de ordenarse la
suspensión simplemente porque se postule ilegitimidad, o la existencia de
eventuales perjuicios económicos por la no suspensión, ya que si no se acredita
ilegitimidad manifiesta, tales perjuicios jurídicamente han de ser soportados, en
principio, como consecuencia natural de la eficacia y ejecutividad inmediata de los
actos, sólo excepcionalmente pasibles de suspensión, en forma provisoria,
durante el trámite de las vías recursiva o anulatoria; porque incluso, de
necesariamente la Administración ha actuado ilegítimamente, menos aún en forma manifiestamente ilegítima,
y que no existe acto final, ni verdadera situación lesiva que deba protegerse mediante amparo”
194 Delpiazzo Antón, Gabriel “Acerca del cómputo del plazo de caducidad para deducir la acción de amparo
contra un acto administrativo” en LJU online UY/DOC/45/2009
195
Sent 140/2009 TAC 7 Lopez, Ubeda, Couto, Bello.
94
confirmarse la regularidad del acto, sus derivaciones económicas no configuran
perjuicios imputables a la autoridad administrativa ni soslayables por el funcionario
o administrado sujeto a la actividad estatal legítima.”.
b) Amparos contra actos no impugnados:
Otros amparos, no refieren a la suspensión, sino directamente a ordenar
determinadas conductas a la Administración , lo cual la cautela del juez debe ser
más extrema. Flores, cita el caso de ordenar la recalificación del actor cuando el
acto no había sido impugnado, ello es competencia privativa del Tribunal en lo
Contencioso Administrativo según el art. 309 de la Const.,Brito del Pino expresa “
el juez del amparo tutelador de la libertad pero también del ejercicio legítimo de las
competencias públicas, debe cuidarse del riesgo de invadir esferas del quehacer
de otros poderes, vulnerando el principio de separación de poderes.”
En estos casos, es muy dudosa su procedencia por la naturaleza del
instituto del amparo . En efecto, nuestro Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, no es de jurisdicción plena. La Carta Magna le asignó confirmar o
anular el acto, no sustituir y disponer el que corresponda, por lo cual el amparo
excede este límite. La viabilidad es provisoria y se confina a lograr únicamente la
suspensión del acto administrativo, mientras esta pendiente de tramitación los
recursos y en su caso la acción de nulidad. Así la medida es provisoria hasta
tanto el órgano natural se expida.
Si por el contrario, el acto no fue impugnado, la vía de la acción ante el
Tribunal en lo Contencioso Administrativo esta excluida, determina que el juez del
amparo no pueda tramitarlo, porque hacerlo es una forma oblicua de sustituir la
competencia asignada al Tribunal en lo Contencioso Administrativo y además
debe dictar otro acto. Por otra parte, la aquiescencia del amparista ante la falta
de impugnación del acto. sella su suerte.
Landoni refiere a la cosa juzgada del amparo, destaca que cuando la
sentencia hace lugar, declara la ilegitimidad del acto debe contener según el Lit. B
del art. 9 de la ley 16011 el plazo por el cual la resolución regirá. Por lo cual “el
95
juzgamiento del punto relativo a la ilegitimidad manifiesta de un acto de la
Administración por un órgano de la Justicia Ordinaria de manera definitiva supone
sustraerle al Tribunal de lo Contencioso Administrativo una competencia que la
Constitución le asigna de manera exclusiva.” Necesariamente la contienda
paralela al amparo ,es requisito sine qua non, para una sentencia futura que
adquiera cosa juzgada formal y material, decidida por su órgano natural como es
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Por tanto, si no impugnó el acto, el juez del amparo carece de jurisdicción
para resolverlo.
Es dable destacar, que se ha negado el amparo ante omisiones de la
Administración y se ha ordenado que recurra con la petición a la Administración lo
cual cercena en forma definitiva la posibilidad de un amparo,196ello no implica que
el amparo no pueda pretenderse contra hechos u omisiones administrativas, los
cuales están excluidos de la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo.
Ochs197 ha expresado cuando examina el alcance de los poderes
decisorios del amparo judicial, que el Poder Judicial no puede invadir la
jurisdicción del Tribunal en lo Contencioso Administrativo , esto es, anular o
suspender sine die, por lo cual el amparo es siempre provisorio, hasta que se
resuelva el incidente de suspensión de la ejecución, cuya promoción la interpuso
el amparista ganancioso.
Siguiendo esta autor, el juez del amparo debe examinar dos controles
respecto al acto administrativo: el del plazo de la interposición de la demanda de
amparo y el de los recursos , si el acto es firme ,debe repelerla por
manifiestamente improponible.
196 Ver. Sent.144/2006 TAC 7 citada por Ochs en La acción de amparo p.75 197
Ochs Olazabal, Daniel. La acción de amparo. 3a.ed. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2013.p.85
96
Torello198 sostiene que” la sentencia del amparo debe fijar el plazo durante
el cual exclusivamente rija la sentencia contra actos de la Administración con lo
que se otorga al mandato de suspensión de su ejecución carácter provisional “
c) Amparo respecto al cumplimiento de los fallos del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
Ante el fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo anulatorio, el
amparo se ha interpuesto a los efectos de lograr la ejecución, en casos de
intimaciones no cumplidas y aún con apercibimiento de denuncia penal.
Flores, analiza el acogimiento de un amparo respecto al cumplimiento del
fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo199 en el siguiente caso: El
director del Hospital Maciel no cumplía la sentencia anulatoria luego de ser
intimada dos veces, tampoco se cumplió con la citación con la denuncia penal, por
lo cual se remitió a la justicia penal. Se intimaba el reintegro en las mismas
condiciones del funcionario ganancioso del amparo, en mérito al dictado del acto
ilegitimo anulado. En este asunto, se acogió el amparo ante la justicia ordinaria y
se ordenó el reintegro efectivo, a prestar funciones en el mismo horario que tenía
en el servicio de fármaco dependiente.
Sin embargo, excepto este caso, el tema de acudir al amparo en
cumplimiento del fallo anulatorio no es de recibo en la jurisprudencia. En efecto, la
Sala del Tribunal de Apelaciones de 5to turno en sent. 253/2015 ha expresado
:”Pero no corresponde sustituirse en forma definitiva a la Administración o al
Tribunal de lo Contencioso-Administrativo por esta vía residual, pues ni siquiera
esa Corporación goza en nuestro Derecho de esa potestad sustitutiva, limitándose
su competencia exclusiva y excluyente a la anulación o confirmación de los actos,
198
Torello Giordano, Luis Alberto. «Acción de amparo». En: Durán Martínez, Augusto (coord.). El poder y su control. Montevideo: RUDCP, 1990. pp.173-184. Congresos y Conferencias; 1. Seminario, Montevideo, 2 199 Caso 20 ANUARIO Derecho Adminstrativo XI citado en FLORES DAPKEVICIUS, Ruben. Amparo, hábeas
corpus y habeas data. 3a.ed.act. Montevideo: B. de F, 2011.p.224
97
sin posibilidad de ejecución in natura de deberes no fungibles que incumben a la
Administración, cuyo incumplimiento puede generar, en todo caso, únicamente
ejecución por equivalente indemnizatorio, responsabilidad penal o disciplinaria”. Es
menester recordar que no incumbe a la Justicia ordinaria ni anulatoria el análisis
de temática de conveniencia, oportunidad o mérito del quehacer administrativo. “
. En estos casos, es relevante las pautas del fallo anulatorio que determina el
comportamiento de la Administración, sin embargo el amparo como vía de la
sustitución se enfrenta al hacer infungible y a la residualidad de esta acción por lo
cual se impone primeramente la ejecución ante el Poder Judicial sino lo logro ante
el Tribunal en lo Contencioso Administrativo. .
En otro fallo, se había anulado determinados porcentajes en una
calificación para un llamado de aspirantes de grado 5, la sentencia de segunda
instancia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do turno en sent. 13/ 013
revoco la de primera instancia y entendió “ En cuanto al aparente derecho a que
se cumpla una sentencia del T.C.A. por parte de quien obtuvo a su favor sentencia
anulatoria, como también lo señala el T.C.A. (758/04 en LJU132028) no es posible
en nuestro sistema sustituirse las facultades del poder administrador y obligarle a
concretar la designación de quien actuó como demandante en la nulidad anterior –
criterio de la jurisprudencia especializada claramente desconocido por la Sra. Juez
“a quo” en el considerando II a fs. 694-, razón por la cual –mutatis mutandi- está
en igual posición, quien pretende la suspensión de un acto que se alega dictar en
cumplimiento de la sentencia anulatoria. Tampoco, se advierte la existencia de un
daño irreparable que ni siquiera fue alegado en la demanda, como fundamento de
su pretensión”.
Sin embargo, el jurista Ochs200 en una interpretación más amplia sostiene
la viabilidad del amparo, como remedio para superar esta situación. En efecto si
la Administración perdidosa ya conoce que no puede ser sustituida en su hacer ni
obligada a su cumplimiento, el mensaje es: puede desconocer el fallo
200
Ochs Daniel. La acción de amparo. 3a.ed. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2013.p.183-185
98
ampliamente. Por lo cual, el Estado de Derecho y la tutela efectiva jurisdiccional
quedan vacíos de contenido.
Según lo analizado en el primera parte, la tutela judicial efectiva se
considera hoy con un significado de derecho humano el cual ingresa en nuestro
derecho por los arts. 72 y 332 de la Const. E integra el derecho a la ejecución de
la sentencia.201
Por tanto, si la Administración es omisa en el cumplimiento del fallo , si el
Tribunal en lo Contencioso Administrativo se autolimita en su jurisdicción al negar
sistemáticamente su ejecución , estamos ante una denegatoria del derecho a la
ejecución que el Estado de Derecho debe proporcionar al lesionado ganancioso,
una vía de ejecución, no es el amparo el procedimiento natural para el
cumplimiento de la sentencia, pero debe facilitarse alguna, de lo contrario se
desconoce la finalidad del proceso cualesquiera como recordaba Carnelutti “ se
acude al juez para no acudir a las armas”.202
Ochs destaca que ante situaciones más complejas, la vía del amparo ante
el incumplimiento de la sentencia no es la mas adecuada y propicia. Sostiene la
vía del juicio ordinario como pretensión de condena al cumplimiento de una
obligación de hacer, la cual se debe interponer ante los Juzgados Letrados de
Primera Instancia en lo Civil.En el mismo sentido, la Dra. Castro Alicia203 refiere
que es una ilegitimidad manifiesta desobedecer la cosa juzgada y descartada la
ejecución ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, corresponde seguir la
vía civil.
Sin embargo, la vía de la ejecución de una obligación de hacer no
susceptible por un tercero, puede finalizar aun admitiendo la aplicación del art
398.3 CGP, en una ejecución por equivalente si continua el resistimiento del
hacer, por lo cual tampoco este mecanismo es la plena satisfacción como
pretende el damnificado.
201 Ver cap. 2.3 cita Gónzalez Pérez 202
Carnelutti Francesco “ Cómo se hace un proceso” trad. Sentis Melendo, Bogotá, 1997 p.8 203
Castro Alicia citada en Ochs “ la Acción de amparo” nota 277
99
Por otra parte, se alza el límite de la situación jurídica que el fallo
anulatorio amparó. Si estamos ante un derecho subjetivo la ejecución es mas
probable que ante un interés legitimo, el cual no implica una situación jurídica de
obligación para la Administración. En este último caso la vía de la ejecución por
equivalente es la única procedente por razones de conveniencia y oportunidad
que son ajenas al Poder Judicial.
La vía del amparo cede ante la vía de la ejecución directa de la
obligación de hacer art. 398.3 CGP, sin embargo la norma procesal exige la
determinación del “hacer”. En el fallo contencioso administrativo no surge
expresamente sino de las pautas que pueda inferirse de los considerandos, lo
cual dificulta la aplicación y procedencia por el juez ordinario.
Es dable destacar, que el fallo en autoridad de cosa juzgada si no remite al
considerando en forma especifica que paute el hacer, se necesita individualizar la
prestación para aplicar la ejecución del art. 398.3 CGP por ejemplo si es una
reinstalación, en qué cargo, en qué oficina, etc. Y si en definitiva la
Administración es omisa, la vía que el art. 398.3 remite es al 378.1 CGP y serán
los daños y perjuicios. .
Ruocco204 ha planteado un matiz, en esta cuestión con la aplicación del art.
507 CPC en sede de ejecución de sentencia de condena a hacer alguna cosa y
por tanto resarcir los daños y perjuicios y que no estarían comprendidos en el art.
1 de la ley 15881 y también propone esta jurista que en caso de no aplicación es
procedente el art. 398.3 CGP.
En definitiva, se concluye respecto al amparo para el cumplimiento de la
sentencia, no es la vía adecuada y solo en algún caso excepcionalísimo que no
pudiese aguardarse la ejecución del art. 398.3 CGP o la vía ordinaria ante la
justicia civil podría interponerse. En otros derechos, no se visualiza una sustitución
de poderes como se sostiene en nuestro país, sino restablecer el equilibrio para
204 Ruocco, Graciela. «Responsabilidad del Estado por inejecución de la sentencia anulatoria». En: Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2010. P.43. 4a Jornadas Académicas, Montevideo, 4-5 jun.2009.
100
tutelar los derechos protegidos205 con las virtudes y deficiencias del sistema
jurídico en su totalidad, tampoco puede erigirse como un árbitro del sistema sino
el cuerpo electoral. Para Ettlin , el amparo es un instrumento más.206
. 3.4 Responsabilidad directa de los funcionarios:
La responsabilidad de los funcionarios esta regulada por los arts. 24 y 25
de la Const. y en la cual expresamente en el art. 25 se prevee la acción de
repetición en caso de culpa grave.
La jurisprudencia y doctrina mayoritaria ha expresado que “la legitimación
causal directa del Estado es muy clara en la Constitución, como así también la
exclusión de tal legitimación de funcionario frente al administrado pues únicamente
la ostente frente al Estado y por vía de repetición que no cabe en todos los casos,
sino únicamente cuando haya habido dolo o culpa calificada como grave. “207
Sayagués Lasso refiere a la razón de la reforma de la Constitución del año 1952,
en mérito que la anterior establecía la responsabilidad dual y admitía tal
accionamiento, siendo la “razón determinante de la reforma.”208
Martins citado en la sentencia referida expresa que “civil” no significa que
la responsabilidad se rija por normas de Derecho Privado sino que se emplea por
oposición a responsabilidad política, penal o administrativa para indicar que se
traduce en una reparación monetaria; precisamente por regirse por normas de
Derecho Público es que es autónoma. Y respecto a la responsabilidad de los
funcionarios refiere “Está establecida en el art. 25 de la Const. Este determina que
el funcionario sólo es civilmente responsable frente a la Administración. Esta es
una de las innovaciones fundamentales de la reforma de 1951”
205 Ver citas de García de Enterria en supra 1.2.1 206 caso LJU 12992 207 Sent. 16/2011 TAC 5to Fiorentino, Presa, Simón redactor 208 Tratado de Derecho Administrativo Tomo I p.659, Cassinelli Muñoz, Horacio; Segundo Coloquio
sobre Contencioso de Derecho Público Montevideo, 1995 p.28s
101
Esta posición ha sido seguida por los restantes tribunales T.A.C. 4to
sent.205/2005 265/2010; T.A.C. 6to 255/2010, y de la S.C.J. en sent. 216/2006
con discordia de Van Rompaey.
En contra de esta postura, Risso Ferrand y Durán Martinez en cuanto ha
cambiado de opinión209 la alternativa de demandar al funcionario en forma directa
por el art. 1319CC, por no estar regulado expresamente que los terceros no
pueden demandar directamente en forma principal, exclusiva o conjunta con el
Estado por lo cual se rige el art. 1319 CC.
Sin embargo, Ettlin210 sostiene que el propio autor reconoce ”que la
eventual responsabilidad directa de los funcionarios es una cuestión no regulada
por la Constitución y quien intente demandar directamente a los funcionarios
podría arriesgar el rechazo in límine de la demanda por manifiestamente
improponible”.
Asimismo, es dable destacar que el art. 24 Const. reconoce la
responsabilidad directa del Estado que se rige por el Derecho Público, lo cual no
implica que en la naturaleza, condiciones o límites, se integre el vacío con normas
de Derecho Civil. Pero ello, no determina dos legitimados pasivos en cuanto a la
responsabilidad del Estado la legisló especialmente, modificó la Constitución
anterior y estableció un único responsable: el Estado sin perjuicio de su acción de
regreso.
En caso de compartir la acción directa contra el funcionario, es otro medio
de ejecución en cuanto a la falta de cumplimiento del fallo del Tribunal en lo
Contencioso Administrativo, en adecuar el comportamiento de la Administración.
Hoy en día, esta vía aún no es aceptada unánimemente en la jurisprudencia.
209 Duran Martinez, Augusto. «Algunas cuestiones sobre ejecución de una sentencia anulatoria. Responsabilidad directa de los funcionarios públicos». En: Durán Martínez, Augusto. Casos de derecho administrativo. Montevideo: A. Durán, 2010. pp.177 210 . Ettlin, Edgardo. De la responsabilidad civil de los funcionarios públicos: (o de Legitimación Pasiva de los funcionarios públicos en demandas de responsabilidad Civil, por daños causados en la ejecución de los servicios públicos confiados a su gerstión o dirección). Revista Judicatura, May.2006, no. 44, p. 133
102
3.5 Otros medios:
También otros medios se han interpuesto para ejecutarlos fallos como son:
a)Denuncia ante la justicia penal:
En estos casos se busca la tipificación de los delitos de desacato u omisión
contumacial de los deberes del cargo del funcionario omiso. El T.C.A. intima el
cumplimiento de la sentencia bajo apercibimiento penal, sin embargo es el propio
interesado que debe presentar la denuncia en casos de omisión.
b) Provocar denuncias ante los propios órganos de control de las autoridades
involucradas o en su caso provocar correctivos remociones o destituciones
según lo dispuesto por los arts 197 y 198 CP
c) Impugnar en vía administrativa los actos violatorios de la cosa juzgada
anulatoria..
Los ejemplos en la jurisprudencia del Tribunal en lo Contencioso Administrativo
son varios, existen casos que se vuelven un periplo para lograr la ejecución de la
sentencia originaria. En efecto, deberá nuevamente recurrir para agotar la vía
administrativa y afrontar nuevamente un proceso, lo cual para el justiciable es la
mayor prueba de la falta de la tutela efectiva de los derechos amparados por la
justicia en lo contencioso administrativo.
d) Ir directamente a la acción reparatoria.
Vazquez expresa que en opinión del Tribunal en lo Contencioso
Administrativo en sentencia 95/1986, este conlleva no solo el resarcimiento del
acto anulado sino del incumplimiento de la sentencia anulatoria.
103
Sin embargo, esta vía no es de principio, es la excepción, en efecto, el equivalente
ante la imposibilidad de la ejecución in natura. Por lo cual mas que un medio de
ejecución es un subrogado de ella.
Asimismo, esta temática nos centra en la situación que luego de lograr la
sentencia que condena a una reparación , comienza la ejecución de la sentencia
de condena de una suma dinero con el agravante de la inembargabilidad de los
bienes del Estado .
VI) CONCLUSIONES:
1. La ejecución de las sentencias integra en esencia la función
jurisdiccional, mas allá de la definición legal del art. 6 de la Ley de Organización
de Tribunales, “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. Es unanimente aceptado, que
la tutela jurisdiccional efectiva, hoy reconocida como derecho humano que
ingresa por los arts. 72 -332 de la Carta Magna, de raigambre jusnaturalista
reconoce este derecho, a la persona humana. Integra en sus fases, la ejecución
de la sentencia y funda conjuntamente con el principio de legalidad que rige a la
Administración, la aplicación de los medios de ejecución, como son las astreintes,
la ejecución propiamente dicha y no se conviertan las sentencias, en “meras
declaraciones de intenciones” como enseña la doctrina citada. .
La función jurisdiccional, los principios de tutela jurisdiccional efectiva y de
legalidad, fundamentan la ejecución del fallo anulatorio . Cajarville211 ha expresado
que el incumplimiento de las sentencias “constituye una flagrante ilegitimidad por
violatoria de preceptos y principios constitucionales legales”.
Delpiazzo212 ubica este problema de la tutela “efectiva” y expresa “que el
sometimiento del Estado al Derecho no se conforma con la pura afirmación
211
Cajarville J. “ Incumplimiento…”..ob cit p.927 212
Delpiazzo C. “ Responsabilidad del Estado y tutela”…ob cit p. .972
104
doctrinaria y aún normativa, sino que requiere eficacia en términos de garantías
concretas de técnica jurídica”.
El Estado de Derecho, en una visión neoconstitucionalista determina no
solo la responsabilidad de sus actos, sino garantir el sistema de garantías
constitucionales y no puede arrojarse una inmunidad implícita en el incumplimiento
de los fallos del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. No se admiten “islas de
irresponsabilidad” expresa Durán Martínez213 , máxime en un Estado
constitucional, por lo cual para este autor es conveniente una legislación respecto
al punto.
2. En el ámbito específico del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el
art. 310 Const, no le confirió jurisdicción plena, sino para anular o confirmar el
acto, sin reformarlo. Sin embargo, ello no implica que en lo asignado, carezca de
competencia para ejecutar el fallo, porque las pautas expresas en los
considerandos indican a la Administración el ajuste legal adecuado de su
conducta para el cumplimiento.
Es necesario deslindar, la jurisdicción parcial en cuanto no está facultado
para disponer la sustitución del acto administrativo o reformarlo, con la ejecución
del fallo anulatorio que no fue excluída ni cercenada. La Administración debe
ceñirse a las pautas referidas en los “considerandos” para el cumplimiento, tal
como lo han sostenido los prestigiosos juristas Giorgi y Cassinelli.
Estas reflexiones inciden directamente en la etapa de ejecución. .
3. En esta tesis por los fundamentos expuestos, se concluye que el
Tribunal en lo Contencioso Administrativo es competente para intimar el
cumplimiento del fallo anulatorio y si se persiste en el incumplimiento, aplicar
directamente la ejecución de obligación de hacer no susceptible por un tercero
del art. 398.3 CGP, en la redacción dada por la ley 19.090, por vía integrativa. Se
imponen las astreintes al Estado por no discriminar el sujeto pasivo y el fondo ser
a favor del ejecutante. En este caso, la crítica en el anterior régimen, que la mitad
213 Durán Martínez, Augusto. «Control y cumplimiento de la decisión jurisdiccional». En: Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2010. pp.24, Jornadas Académicas, Montevideo, 4-5 jun.2009.
105
de los fondos se derivan al Poder Judicial, se elimina. Para ello, son
imprescindibles las pautas claras de los considerandos en la sentencia.
Y si aún así, no se cumpliese, debe ocurrir a la ejecución por equivalente
mas los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, o sea la vía reparatoria
del art. 378.1 CGP ante el Poder Judicial.
En caso contrario, la vía debe ser descartada porque la determinación que
requiere el hacer, es de esencia para la ejecución .
Es dable destacar, otro límite además del art. 310 de la Const para el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el Poder Judicial. Ello opera, cuando
aun de las pautas que se consignen en los considerandos, los mismos se fundan
en una titularidad de interés legítimo y no de derecho subjetivo. La proyección a la
fase de ejecución determina mayor discrecionalidad y conveniencia para la
Administración, excluida para el Poder Judicial que solo podrá velar por la
regularidad del procedimiento y no por el mérito. Respecto al derecho subjetivo es
diferente, la ejecución configura una obligación para la Administración.
4. Si se rechaza la aplicación del art. 398.3 CGP , por vía integrativa, en
merito que el Tribunal de lo Contencioso se autolimita en esta potestad de
ejecutar la sentencia como sucede en la actualidad , es procedente acudir al
Poder Judicial, no solo para la reparación de los perjuicios del acto anulado sino
para ordenar los diversos medios de ejecución.
Ante el Poder Judicial en la ejecución del fallo anulatorio es necesario
distinguir dos fueros competenciales : a) el juicio ordinario de incumplimiento de la
sentencia y su consiguiente ejecución de la obligación de hacer por el art. 398.3
CGP la cual le corresponde a la justicia civil por ser residual como lo señalaba
Castro Rivera , se descarta la aplicación de la ley 15.881 porque no esta prevista
para la ejecución sino para la acción reparatoria y b) ocurrir directamente al art.
398.3 CGP en caso que surja de las pautas el hacer concreto, por ejemplo la
restitución en determinado cargo, oficina etc, sino debe ser descartada..
106
5. En una visión crítica, sea en la postura analizada de la ejecución del
art. 398 .3 CGP ante el Tribunal en lo Contencioso Admministrativo, o en su
defecto ante el Poder Judicial con las posibles variantes, no es la panácea para
el justiciable.
Rige el mismo límite de la imposibilidad de sustituirse en el hacer in natura
en la Administración, máxime si es una situación jurídica de interés legítimo. Si la
Administración, es omisa aún con la aplicación de los astreintes impuestas por el
Tribunal en lo Contencioso Administrativo o por el Poder Judicial, aún en el 398.3
CGP finaliza con los daños y perjuicios, la satisfacción del justiciable se reduce a
la ejecución por equivalente, aunque más gravosa, con la liquidación de astreintes
mas los daños y perjuicios por el incumplimiento.
6. En los medios de ejecución, también es largo el camino por recorrer,
los mismos no son efectivos, se reducen a la ejecución por equivalente y se puede
aspirar a la aplicación de astreintes por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, en merito a la nueva regulación del CGP por vía integrativa y los
principios fundamentales señalados .
La justicia ordinaria si bien teóricamente es procedente para lograr el
cumplimiento del hacer, en la práctica son escasísimos los casos que se han
planteado, implica para el beneficiario ,otro proceso para lograrse la condena que
insume demasiado tiempo, esfuerzos con expectativas inciertas en merito a los
limites mencionados. El panorama es desalentador y la lesión a la tutela efectiva
gravísima.
Si bien, se ha intensificado el uso del amparo en forma unánime como vía
para la suspensión del acto en vía administrativa y jurisdiccional, no así para el
cumplimiento de la sentencia por no ser el medio idóneo y ha sido rechazado casi
en forma unánime por la jurisprudencia. El límite competencial, para el dictado del
acto sustitutivo, es una opción política que los constituyentes del año 52 así lo
determinaron y en otros ordenamientos es abordado con expresos mandatos a la
Administración sin alzarse la voz de la lesión al principio de separación de
poderes.
107
En definitiva, es loable los esfuerzos de la doctrina administrativista para
lograr la aprobación de los proyectos, de una reforma que habilite la ejecución
con plena jurisdicción como en los países de España o Argentina, disponer un
plazo para el cumplimiento voluntario , astreintes y en su caso la sustitución del
acto por el Juez de la causa ,lo cual sin duda en este punto la reforma
constitucional es necesaria, tal cual lo propicio Delpiazzo y Cajarville en un art.
310 que expresase “ disponer lo que corresponda para la plena ejecución de sus
sentencias”214.
7.En cuanto a la extensión de la cosa juzgada respecto a terceros que
determina la validez e invalidez del mismo acto administrativo, general o particular,
la cuestión se centra en si tuvo o no conocimiento del pleito, o en la aplicación de
la cosa juzgada in bonam partem, lo cual es una solución propicia por vía
integrativa sin tramitar el proceso anulatorio.
8.El siglo XXI no ha modificado la situación para el beneficiario de la cosa
juzgada anulatoria, a pesar que en la función jurisdiccional es de esencia la
ejecución , a pesar de los fundamentos doctrinarios mas ilustres. Se sigue
transitando una y otra vez el camino del proceso anulatorio, para lograr no ya su
pretensión sino el cumplimiento de su sentencia con la única alternativa efectiva
de la reparación de los daños y perjuicios, o aun en el mejor de los casos si se le
aplicasen las astreintes con una lentitud desesperante, lo cual nos evoca la
situación francesa antes de la Reforma en las palabras de Fraisseix citado por
Fischer215 “las disfunciones internas se concretan por una lentitud
descorazonadora y muchas veces perjudicial, una falta de accesibilidad, una
complejidad cuasi laberíntica, carencias materiales financieras …. La urgencia de
una intervención la impotencia de los jueces y la exasperación de los justiciables
consecuencias perniciosas de una justicia medieval han impulsado al Gobierno a
apartarse del marco restrictivo de la ley de finanzas anual para asociar de mejor
forma a los ciudadanos a la justicia y por ende al acto de juzgar” .
214
Delpiazzo ob cit p.992 215
Fischer ob cit. p. 797
108
9. Por ahora, en nuestro Tribunal de lo Contencioso Administrativo se
destacan las enseñanzas de Giorgi216 la sentencia pasada en calidad de cosa
juzgada obliga a las partes , se impone a la Administración que debe ejecutarlo
rectamente .La Administración debe ajustarse a los principios y criterios que
informan la sentencia por una razón de buena administración y evitar trastornos de
nuevas anulaciones . Y en algunos casos, el justiciable se satisface con la sola
nulidad del acto en el cual la Administración esta obligada a abstenerse de
ejecutar actos contrarios al fallo. En otros, no basta, y debe “actuar” con el
dictado de otros actos acordes a lo fallado, de lo contrario infringe la cosa
juzgada, en otras situaciones, con forma aparente de cumplimiento, se alza el
principio de responsabilidad del Estado, como una garantía de los derechos
humanos que le asisten al individuo requiriéndose la responsabilidad penal,
administrativa o civil.
Siguiendo a Giorgi “La Administración debe inclinarse ante las sentencias
del Tribunal sin calificarlas ni enjuiciarlas desde que el acatamiento de los fallos de
la justicia significa liso y llano acatamiento de la norma jurídica del derecho
objetivo porque los jueces en sus fallos con autoridad de cosa juzgada
pronunciados en ejercicio de la soberanía transforman el mandato abstracto e
impersonal en ley en un mandato concreto y complementario al que todos deben
obediencia como la Ley misma como asi lo enseña la doctrina universal” .
Dra. Miriam Grisel Aquino Duhalde
Septiembre 2016
216
Giorgi H “El contencioso de anulación …” ob cit.pg.302
109
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