1Roj: STS 3002/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3002Id Cendoj: 28079119912015100028

rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo CivilSede: Madrid

Seccin: 991N de Recurso: 2780/2013

N de Resolucin: 323/2015Procedimiento: CIVIL

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENATipo de Resolucin: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo CivilPLENOPresidente Excmo. Sr. D. Francisco Marn CastnSENTENCIASentencia N: 323/2015Fecha Sentencia : 30/06/2015CASACIN E INFRACCIN PROCESALRecurso N : 2780/2013Fallo/Acuerdo: Sentencia DesestimandoVotacin y Fallo: 20/05/2015Ponente Excmo. Sr. D. : Rafael Saraz JimenaProcedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19Secretara de Sala : Ilmo. Sr. D. Jos Mara Llorente GarcaEscrito por : LSRHipoteca multidivisa. Sentencia de PlenoNo aplicacin del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios a los profesionales y empresarios. Defectos de informacin y error vicio. Aplicacin de lanormativa MiFID. Su incumplimiento no determina la nulidad del contrato por vulneracin de normasimperativas pero puede determinar la nulidad por error vicio. Trascendencia de que el prestatario,aunque sea clienteminorista, tenga perfil de experto

CASACIN E INFRACCIN PROCESAL Num.: 2780/2013Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Saraz JimenaVotacin y Fallo: 20/05/2015Secretara de Sala: Ilmo. Sr. D. Jos Mara Llorente GarcaTRIBUNAL SUPREMOSala de lo CivilPLENOSENTENCIA N: 323/2015Excmos. Sres.:

2D. Francisco Marn CastnD. Jos Antonio Seijas QuintanaD. Antonio Salas CarcellerD. Ignacio Sancho GargalloD. Francisco Javier Ordua MorenoD. Rafael Saraz JimenaD. Sebastin Sastre PapiolD. Eduardo Baena RuizD. Xavier O' Callaghan MuozEn la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil quince.La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, constituida por los magistrados indicados al

margen, ha visto el recurso extraordinario por infraccin procesal y el recurso de casacin interpuestos por donJacobo y doa Zaira , representados ante esta Sala por el procurador don Jos Ramn Cervign Ruckauer,contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2013 por la Seccin Decimonovena de la Audiencia Provincialde Madrid en el recurso de apelacin nm. 273/2013 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nm.304/2012 del Juzgado de Primera Instancia nm. 97 de Madrid. Ha sido parte recurrida KUTXABANK, S.A.,representada ante esta Sala por la procuradora doa Ana Prieto Lara- Barahona.ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitacin en primera instanciaPRIMERO .- El procurador don Jos Ramn Cervign Ruckauer, en nombre y representacin de don

Jacobo , interpuso demanda de juicio ordinario contra KUTXABANK, S.A., en la que solicitaba: [...] que, teniendo por presentado este escrito y los documentos que lo acompaan, con sus copias

correspondientes, tenga a bien admitirlos y por entablado juicio declarativo ordinario en EJERCICIO DE LAACCIN DE NULIDAD DE CLAUSULADO MULTIDIVISAS, y subsidiaria de ANULACION DEL CLAUSULADOMULTIDIVISAS, de las escrituras de prstamo con hipoteca y de novacin modificativa de prstamohipotecario, otorgadas ambas ante el Notario de Madrid Don Celso Mndez Urea, con nmeros 736/2008 y5.932/2009 de orden de su protocolo, y en ambos casos por ejercitada ACCION DE RESTITUCIN DE LASCANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS, y en su da, tras sus trmites, y en mrito de lo expuesto dictesentencia por la que sirva:

A) Acordar la nulidad del precitado clausulado multidivisas.B) Acordar que a los fines de restitucin la cantidad debida es la de704.691,45 #; resultado de restar

el capital pagado (44.829,58 #) y la comisin de cambio (8.129,27 #) que nunca debi ser necesaria; si haaumentado la deuda es por causa de la demandada que no va a ser premiada por los daos patrimonialesy morales causados al demandado por su culpa.

C) A estas cantidades habrn de aadirse los intereses indebidos, por lo que de conformidad con laregla de para quien resulta ms fcil obtenerlo, presente un cuadro de amortizacin inicial y otro actual a finde determinar la diferencia.

D) Fijar la deuda en euros.E) Referenciar el tipo al EURIBOR.F) Declarar abusivas las clusulas Sexta bis g), k), n) y DecimoquintaG) Condenar en costas a la demanda.PRIMER OTROSI DIGO: Que para el caso de que S.S. estimare que el contrato no es nulo de pleno

derecho, sino exclusivamente anulable,SUPLICO AL JUZGADO: Dicte sentencia por la que sirva.A) Acordar que se anule el clausulado multidivisas objeto del presente procedimiento.B) Acordar que a los fines de restitucin la cantidad debida es la de por las razones antedichas

3C) A estas cantidades habrn de aadirse los intereses indebidos, por lo que de conformidad con laregla de para quien resulta ms fcil obtenerlo, presente un cuadro de amortizacin inicial y otro actual a finde determinar la diferencia.

D) Fijar la deuda en euros.E) Referenciar el tipo al EURIBOR.F) Declarar abusivas las clusulas Sexta bis g), k), n) yDecimoquintaG) Condenar en costas a la demandada [...] .SEGUNDO.- La demanda fue presentada el 6 de marzo de 2012 y repartida al Juzgado de Primera

Instancia nm. 97 de Madrid y fue registrada con el nm. 304/2012 . Una vez fue admitida a trmite, se procedial emplazamiento de la parte demandada.

TERCERO.- La procuradora doa Ana Prieto Lara-Barahona, en representacin de KUTXABANK,mediante escrito presentado el 11 de abril de 2012 solicitaba la acumulacin de los autos de JuicioOrdinario seguido con elnmero 325/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nm. 96 de Madrid y susmedidas cautelares, a los presentes autos; y previa la tramitacin legal, se declare procedente la acumulacinsolicitada con audiencia de la contraparte, mandando en el mismo auto dirigir oficio al Juzgado del PrimeraInstancia nm.96 de Madrid, que conoce de los autos cuya acumulacin se pretende, contestimonio de esteescrito y de los antecedentes que determine y sean bastantes para dar a conocer la causa por la que sepretende la acumulacin, as como las alegaciones que se formulen de contrario, requiriendo de acumulaciny reclamndoles la remisin de los autos. Todo ello con imposicin de costas a la contraparte si se opusiera .

CUARTO.- Mediante escrito presentado el 23 de abril de 2012, la procuradora doa Ana Prieto Lara-Barahona, en representacin de KUTXABANK contest a la demanda solicitando: se dicte Sentencia enla que se desestimen las pretensiones de la parte actora, exceptuando la pretensin de declarar abusivasla clusulas Sexta bis g), k), n) y Decimoquinta del contrato a la que nos allanamos parcialmente, sin hacerespecial condena de las costas causadas a mi representada y solicitando la condena en costas a la parteactora por su temeridad y mala fe .

QUINTO.- El 15 de junio de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nm. 96, cumplimentando un exhorto,remiti testimonio de la demanda presentada por el procurador don Jos Ramn Cervign Ruckauer, ennombre y representacin de doa Zaira , contra KUTXABANK, S.A., en la que solicitaba:

[...] que) teniendo por presentado este escrito y los documentos que lo acompaan, con sus copiascorrespondientes, tenga a bien admitirlos y por entablado juicio declarativo ordinario en EJERCICIO DE LAACCIN DE NULIDAD DE CLAUSULADO MULTIDIVISAS, y subsidiaria de ANULACIN DEL CLAUSULADOMULTIDIVISAS, de las escrituras de prstamo con hipoteca y de novacin modificativa de prstamohipotecario otorgadas ambas ante el Notario de Madrid Don Celso Mndez Urea, con nmeros 736/2008y5932/2009 de orden de su protocolo, y en ambos casos por ejercitada ACCIN DE RESTITUCIN DE LASCANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS, y en su da, tras sus trmites, y en mrito de lo expuesto dictesentencia por la que sirva:

A) Acordar la nulidad del contenido de las pginas 12 y 13 de la escritura; la clusula Segunda.-B) MULTIDIVISA, la frase de la pgina 16 donde figura "o de la ltima modificacin de la divisa, caso dehaber sidoutilizada dicha opcin."; la letra B) de la clusula TERCERA-BIS: TIPO INTERES VARIABLE, quecomienza B) En divisas: Se aplicar. . ."; todas ellas por referenciarse a la operativa multidivisa.

B) Acordar que la cantidad debida es la de 704.691,45 # resultado de restar el capital pagado (44.829,58#) y la comisin de cambio (8.129,27 #) que nunca debi ser necesaria a la suma de los 757.450,30 #que se prestaron en realidad como consta documentalmente; si ha aumentado la deuda es por causa de lademandada que no va a ser premiada por los daos patrimonialesy morales causados al demandado por suculpa.

C) A estas cantidades habrn a efectos de restitucin de aadirse los intereses indebidos, por lo quede conformidad con la regla de para quien resulta ms fcil obtenerlo, presente un cuadro de amortizacininicial y otro actual a fin de determinar la diferencia entre lo realmente pagado y lo que debi pagarse; o lacantidad que en Sentencia o en ejecucin de la misma se fijare.

D) La procedencia de fijar la deuda en euros.E) Que el tipo de inters de referencia que figura en la clusulaTERCERA-BIS es el EURIBOR

4F) Declarar abusivas las clusulas Sexta bis g), k), n) y Decimoquinta. G) Condenar en costas a lademandada.

PRIMER OTROSI DIGO: Que para el caso de que S.S. estimare que el contrato no es nulo de plenoderecho, sino exclusivamente anulable,SUPLICO AL JUZGADO: Dicte sentencia por la que sirva,

A) Acordar la anulacin del contenido de las pginas 12 y 13 de la escritura la clusula SegundaB) MULTIDIVISA, la frase d e la pgina 16 donde figura "o de la ltima modificacin de la divisa, caso dehaber sido utilizada dicha opcin."; la letra B) de la clusula TERCERA-BIS: TIPO INTERES VARIABLE quecomienza B) En divisas: Se aplicar..."; todas ellas por referenciarse a la operativa multidivisa.

B) Acordar que la cantidad debida es la de 704.691,45 #; resultado de restar el capital pagado /44.829,58#) y la comisin de cambio (8.129,27 #) que nunca deba ser necesaria a la suma de los 757.450,30 # que seprestaron de hecho; si ha aumentado la deuda es por causa de la demandada que no va a ser premiada porlos daos patrimoniales y morales causados al demandado por su culpa.

C) A estas cantidades habrn a efectos de restitucin de aadirse los intereses indebidos, por lo que deconformidad con la regla de para quien resulta mas fcil obtenerlo presente un cuadro de amortizacin inicialy otro actual a fin de determinar la diferencia entre lo realmente pagado y lo que debi pagarse; o la cantidadque en Sentencia o en ejecucin de la misma se fijare.

D) La procedencia de fijar la deuda en euros.E) Que el tipo de inters de referencia que figura en la clusulaTERCERA-BIS es el EURIBOR.F) Declarar abusivas las clusulas Sexta bis g), k), m), n), p), t) yDecimoquinta.G) Condenar en costas a la demandada[...] .SEXTO.- Por Auto de 25 de junio de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nm. 97 estim procedente

la solicitud formulada por la procuradora doa Ana Prieto Lara Barahona, en representacin de KUTXABANK,S.A., de acumular a este proceso, el proceso que se encontraba pendiente ante el Juzgado de PrimeraInstancia nm. 96 de Madrid, procedimiento ordinario 325/2012, seguido a instancia de doa Zaira contraKUTXABANK, continuando la tramitacin acumuladamente.

SPTIMO.- Tras acumularse ambos procesos ante el Juzgado de Primera Instancia nm. 97 y seguirselos trmites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia nm. 97 dict sentenciade fecha 4 de febrero de 2013 con la siguiente parte dispositiva:

Fallo: Que estimando como estimo en parte las demandas acumuladas interpuestas por don Jacoboy doa Zaira , representados por el procurador D. Jos Ramn Cervign Ruckauer, contra Kutxabank,S.A., representada por la procuradora D. Ana Prieto Lara-Barahona, debo acordar y acuerdo [nfasis enmaysculas suprimido] :

1.- La nulidad relativa por error como vicio de consentimiento con relacin a las escrituras de prstamocon hipoteca y de novacin modificativa de prstamo hipotecario, otorgadas ambas ante el Notario de MadridDon Celso Mndez Urea, con nmero 736/2008 y 5932/2009 de orden de suprotocolo, con la consiguienterestitucin recproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, con susintereses legales, conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho sexto.

2.- Sin hacer declaracin sobre las costas causadas en esta instancia.Tramitacin en segunda instanciaOCTAVO.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelacin por la representacin de

KUTXABANK, S.A.La resolucin de este recurso correspondi a la seccin Decimonovena de la Audiencia Provincial

de Madrid, que lo tramit con el nmero de rollo 273/2013 y tras seguir los correspondientes trmites dictsentencia en fecha 17 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva dispone:

Fallamos: estimar el recurso presentado por Kutxabank contra la sentencia dictada por el Juzgado dePrimera Instancia n 97 de Madrid en el procedimiento ordinario 304/2012 seguido a instancias de don Jacoboy doa Zaira revocando la misma desestimar la demanda a salvo en cuanto al parcial allanamiento. No sehace condena en las costas del recurso [nfasis en maysculas suprimido].

5Interposicin y tramitacin del recurso extraordinario por infraccin procesal y recurso decasacin

NOVENO.- El procurador don Jos Ramn Cervign Ruckauer, en representacin de don Jacobo ydoa Zaira , interpuso recurso extraordinario por infraccin procesal y recurso de casacin.

Los motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal fueron: 1) Motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal de Don Jacobo : vulneracin en el proceso

civil de derechos fundamentales reconocidos en el artculo 24 de la constitucin2) Motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal de Doa Zaira : vulneracin en el proceso

civil de derechos fundamentales reconocidos en el artculo 24 de la constitucin .Los motivos del recurso de casacin fueron: I) Motivo nico del recurso de casacin de Don Jacobo y Doa Zaira por infraccin de las normas

aplicables al proceso y exceder la cuanta de 600.0006, conforme al artculo477 de la LEC y que se desglosanen las siguientes infracciones:

a) Primero. - Infraccin por inaplicacin de los artculos 3 , 8 , 60 y 80 del RDLeg. 1/2007, por el quese aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios .

b) Segundo.- Infraccin por inaplicacin del artculo 19 de la Ley36/2003, de 11 de Noviembre , enconexin con el artculo 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito y los artculos3, 5 y 7 de la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 5 de Mayo de 1994.

c) Tercero.- 1. "Infraccin por inaplicacin Captulo II del Real Decreto1/2007, de 16 de Noviembre,sobre defensa de consumidores y usuarios, el Anejo a la Circular Contable CBE 4/2004, de 22 de Diciembre,a Entidades de Crdito sobre Normas de informacin financiera, pblica y reservada y modelos de estadofinancieros, Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin, artculos 5 , 7 , 8 y 10 .

d) Cuarto.- 1. "Infraccin por la sentencia recurrida de la Doctrina y la Jurisprudencia contrarias de esaSala en materia de error excusable en los contratos ( Artculos 1.261 , 1.262 y 1265 del Cdigo Civil ".

DCIMO.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueronemplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante lamisma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dict Auto de fecha7 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:

1) ADMITIR TANTO EL RECURSO DE CASACIN COMO EL RECURSO EXTRAORDINARIO PORINFRACCIN PROCESAL, interpuestospor la representacin procesal de D. Jacobo yD Zaira contra laSentencia dictada el 17 de julio de2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 19), en el rollo deapelacin n 273/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario n 304/2012 del Juzgado de Primera Instancian 97 de Madrid.

2) Y entrguense copias del escrito de interposicin del recurso de casacin y del recurso extraordinariopor infraccin procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante estaSala, para que formalice su oposicin en el plazo de VEINTE DAS, durante los cuales estarn de manifiestolas actuaciones en la Secretara.

UNDCIMO- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposicin a la admisindel recurso de casacin, lo que hizo la representacin de KUTXABANK, SA mediante la presentacin delcorrespondiente escrito.

DUODCIMO.- Por providencia de 24 de marzo de 2015 se nombr ponente al que lo es en este trmitey se acord resolver los recursos sin celebracin de vista, sealndose para votacin y fallo el 20 de mayode 2015, a las 10:30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Saraz Jimena ,FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes del caso1.- D. Jacobo y D Zaira interpusieron sendas demandas, posteriormente acumuladas, en las que

solicitaban se declarase la nulidad o anulabilidad del clausulado de las escrituras de prstamo "multidivisa"con hipoteca, otorgada el 29 de febrero de

62008, y de novacin modificativa del prstamo hipotecario, otorgada el 27 de noviembre de 2009,celebradas por los demandantes con la entidad demandada, "Kutxabank, S.A." (en lo sucesivo, Kutxabank),fijar que la cantidad debida es 704.691,45 euros, resultante de restar el capital pagado y la comisin decambio, fijar la deuda en euros, referenciarla al euribor, y declarar abusivas las clusulas sexta bis g,k y n,y la decimoquinta.

2.- Kutxabank se allan parcialmente a la demanda, aceptando la pretensin de declarar abusivas lasclusulas sexta bis g,k y n y la decimoquinta, y se opuso a la demanda, pues consider que los demandantestenan un perfil experto, al ser la esposa una ejecutiva y el marido, que era quien haba contratado por s y enrepresentacin de su esposa, administrador de varias sociedades y abogado experto en Derecho bancario y,en concreto, en hipotecas multidivisa, conocedor de su funcionamiento hasta el punto de que haba solicitadodos cambios de divisa en los primeros meses de vigencia del contrato, por lo que no haba existido error algunoque viciara el consentimiento contractual.

3.- El Juzgado de Primera Instancia consider que la defectuosa informacin facilitada por Kutxabankllevaba a que debiera apreciarse el error en el consentimiento que viciaba el contrato, por lo que estim en partela demanda y acord la nulidad relativa del prstamo hipotecario "multidivisa" por error vicio y la restitucinrecproca de las prestaciones (en euros) con sus intereses legales, sin hacer imposicin de las costas.

4.- Kutxabank apel la sentencia. La Audiencia Provincial estim el recurso, revoc la sentencia apeladay desestim la demanda.

La Audiencia consider que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber deinformacin no puede producir por s mismo la nulidad del contrato, aunque tiene trascendencia paradeterminar si el cliente, en funcin de su preparacin financiera, nivel de formacin y experiencia, eraplenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asuma y, en definitiva, si pudo incurrir en un errorgrave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones. Pero, dado el perfil de los demandantes(ejecutiva y abogado especialista en Derecho bancario e hipotecas multidivisa, administrador de variassociedades, y que solicit en varias ocasiones el cambio de divisas en el prstamo), no consider que hubieraconcurrido un error excusable que viciara el consentimiento. Por ello revoc la sentencia y desestim lademanda, excepto en el extremo a que se refera el allanamiento parcial de Kutxabank.

5.- Los demandantes han interpuesto contra esta sentencia recurso extraordinario por infraccinprocesal, basado en dos motivos, y recurso de casacin, basado en cuatro motivos.

Recurso extraordinario por infraccin procesalSEGUNDO.- Formulacin de los motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal1.- En el recurso extraordinario por infraccin procesal se formulan sendos motivos que se refieren

a cada uno de los demandantes, y que tras el epgrafe vulneracin en el proceso civil de derechosfundamentales reconocidos en el artculo 24 de la Constitucin , incluyen el siguiente encabezamiento: elrecurso extraordinario por infraccin procesal que ahora formulamos se fundamenta en la existencia de unerror patente o arbitrariedad en la valoracin de la prueba que ha sido vulnerada al amparo del artculo469.1.4LEC en cuanto al ser manifiestamente arbitraria o ilgica, la valoracin de la prueba no supera conforme ala doctrina constitucional el test de racionalidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectivaconsagrado en el artculo 24 CE ( SSTS 28 de Noviembre de 2008 , RC n1789/03, de 30 de Junio de 2009, RC n 1889/2006, de 6 de Noviembre de2009 , RIPC n 1051/2005 y como seala igualmente el Acuerdode esta SalaPrimera de 30 de Diciembre de 2011).

2.- El argumento fundamental que sustenta este motivo consiste en que la sentencia recurrida realizauna deficiente valoracin de la prueba porque, estando calificados los demandantes como clientes minoristas,esto es, personas sin cultura financiera alguna, la sentencia otorga mayor valor al perfil profesional de losdemandantes o a actuaciones de estos posteriores a la suscripcin del prstamo.

Asimismo, se critica la valoracin que la Audiencia ha hecho del informe pericial aportado por losdemandantes y de los interrogatorios de los testigos.

Respecto de la Sra. Zaira , se alega que desconoca la operacin de prstamo multidivisa porque deesas cuestiones se ocupaba quien entonces era su marido.

TERCERO.- Decisin de la Sala. Desestimacin de los motivos

71.- En nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razn por la queninguno de los motivos que "numerus clausus" [en relacin cerrada] enumera el artculo 469 de la Ley deEnjuiciamiento Civil se refiere a la valoracin de la prueba.

Por tanto, la revisin que se pretende de la valoracin de las declaraciones de los testigos y del informedel perito no tiene cabida en el recurso extraordinario por infraccin procesal. Tanto ms cuando las mismasse refieren en su mayor parte a valoraciones de naturaleza jurdica ms que fctica.

2.- La trascendencia que la Audiencia Provincial ha dado al perfil profesional de los demandantesy a su comportamiento en los primeros momentos de la vida del prstamo, y la trascendencia que hayadebido darse a su calificacin como clientes minoristas, no son cuestiones atinentes a la valoracin de laprueba, sino a valoraciones jurdicas de los hechos probados que constituyen la esencia misma de la cuestinsustantiva controvertida, cuya impugnacin queda lgicamente fuera del cauce del art. 469.1.4 de la Ley deEnjuiciamiento Civil .

Recurso de casacinCUARTO.- Formulacin del primer motivo del recurso de casacin1.- El recurso de casacin afirma fundarse en un motivo nico, que se divide en cuatro apartados. En

realidad, son cuatro los motivos que se formulan, y los recurrentes malinterpretan la previsin del art. 477.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que el recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, enla infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso , considerando que dondela ley limita el mbito del recurso de casacin a la denuncia de la infraccin de las normas aplicables pararesolver las cuestiones objeto del proceso (con lo que la infraccin de las normas que regulan el proceso ens solo pueden denunciarse en el recurso extraordinario por infraccin procesal, si entran en alguno de lossupuestos del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), se est imponiendo que el recurso de casacinconste de un nico motivo, cuando lo procedente es que cada infraccin legal independiente se formule enun motivo separado, que es lo que en realidad realizan los demandantes en cada uno de los apartados enque subdividen el motivo.

Por tanto, se analizarn los cuatro apartados como motivos independientes, sin perjuicio de agruparlospara resolverlos conjuntamente cuando la estrecha relacin que mantengan entre s lo haga aconsejable.

2.- El primer motivo del recurso de casacin se encabeza as: Infraccin por inaplicacin de los artculos 3 , 8 , 60 y 80 del RDLeg. 1/2007, por el que se aprueba el

Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .3.- Los recurrentes consideran que le es aplicable dicha norma legal porque el contratante tiene la

condicin de persona fsica. Quedaran por tanto en el mbito de proteccin del art. 8 del Texto Refundido dela Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), que transcriben.Tambin transcriben el art. 80 de dicho texto legal . Alegan lo que consideran constituyen infracciones dedichas normas, como, por ejemplo, que

el contrato y sus clusulas, no se ajustan a la Ley de Consumidores y Usuarios , que desde luegohubo vicio en el consentimiento o que existan clusulas abusivas, que atribuan al banco derechos quemi mandante no tena .

Invocan tambin el Real Decreto 629/1993, la Ley del Mercado de Valores, el Cdigo de Comercio (sinespecificar preceptos), los arts. 1101 , 1103 , 1104 y 1105 del Cdigo Civil y arts. 2, 25 y 26 LGDC , sinque se concrete cmo se infringen ni se sepa cul es la ltima de las leyes citadas.

Transcriben tambin el art. 60 del TRLCU, invocan el art. 6.3 del Cdigo Civil , que enlazan con losarts. 8 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , el art. 5.4 de la Ley deCondiciones Generales de la Contratacin y 1.a de la Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios , por no haberse ajustado la contratacin al art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , considerandoque la vulneracin de normativa administrativa es susceptible de conllevar la nulidad del negocio.

QUINTO.- Decisin de la Sala. No aplicacin de la normativa del Texto Refundido de la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los profesionales y empresarios. Falta deprecisin en el motivo del recurso.

1.- Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, en la demanda se vincul la solicitud delprstamo hipotecario multidivisa a las actividades de promocin inmobiliaria en las que se involucr la parte

8demandante. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en estarelacin jurdica, la condicin jurdica de consumidores, pues no actuaban en un mbito ajeno a una actividadempresarial o profesional , como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona fsica paraquedar incluido en el mbito subjetivo de aplicacin del Texto Refundido de la Ley General para la Defensade los Consumidores y Usuarios .

2.- Lo anterior supone que carece de relevancia la alegada infraccin de los preceptos legales que seinvocan en el encabezamiento del motivo porque al prstamo multidivisa suscrito por los demandantes noes aplicable el rgimen legal del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios.

3.- Adems de lo expuesto, el motivo adolece de un grave defecto de tcnica casacional. En cuanto alos preceptos legales que se citan en el encabezamiento del motivo, no se especifica adecuadamente cmose produce su infraccin. Baste considerar las expresiones el contrato y sus clusulas, no se ajustan a laLey de Consumidores y Usuarios , que desde luego hubo vicio en el consentimiento o que existanclusulas abusivas, que atribuan al banco derechos que mi mandante no tena , que se emplean, y otrassimilares, en las que no se concreta adecuadamente cmo la sentencia recurrida ha podido incurrir en esasinfracciones legales.

Asimismo, a lo largo del desarrollo del motivo, se realiza una cita indiscriminada de normas, enocasiones de leyes de las que no se especifica el precepto que en concreto se considera infringido, y unaalegacin confusa e imprecisa de supuestas infracciones legales de naturaleza variopinta.

Hemos declarado en ocasiones anteriores que los recursos extraordinarios por infraccin procesal yde casacin se hallan sometidos a ciertas exigencias formales que se traducen, entre otras exigencias, enla necesidad de indicar con claridad y precisin la norma que se considera infringida y en la imposibilidad deacumular por acarreo argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva parapermitir la individualizacin del problema jurdico planteado (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 dediciembre , 957/2011, de 11 enero de 2012 , 185/2012, de 28 de marzo , y. 557/2012, de 1 de octubre ).

Los recurrentes, al formular el recurso, incurren en estos defectos. No es pertinente, puesto que no esacorde a la naturaleza de estos recursos, que la Sala proceda a realizar elucubraciones sobre cmo puedenhaber sido infringidas las numerosas normas citadas de este modo, ni a reelaborar el recurso, ordenando lasalegaciones fragmentarias y desordenadas, y dotndolas de contenido.

SEXTO.- Formulacin de los motivos segundo a cuarto del recurso de casacin1.- El segundo motivo se inicia con este epgrafe: Infraccin por inaplicacin del artculo 19 de la Ley

36/2003, de 11 de Noviembre , enconexin con el artculo 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervencin de lasEntidades de Crdito y los artculos 3, 5 y 7 de la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 5 deMayo de 1994 .

2.- El motivo se fundamenta, resumidamente, en que la normativa invocada exige que las caractersticasdel contrato se hagan constar en las ofertas vinculantes, a entregar cuando menos tres das antes delotorgamiento del contrato, y que se informe sobre sistemas de cobertura del riesgo, por lo que, al no hacerlo,hubo una falta de informacin que resultara del informe pericial presentado, que se reproduce en el recurso,tanto el informe escrito como las contestaciones orales del perito en el juicio, y las de los testigos. Todo lo cualconfirmara que concurre error en el consentimiento que determina la nulidad del contrato.

3.- El tercer motivo se encabeza as: Infraccin por inaplicacin Captulo II del Real Decreto 1/2007,de 18 de noviembre, sobre defensa de consumidores y usuarios, el Anejo a la Circular Contable CBE 4/2004,de 22 de Diciembre, a Entidades de Crdito sobre Normas de informacin financiera, pblica y reservada ymodelos de estado financieros, Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin,artculos 5 , 7 , 8 y 10 .

4.- El motivo se fundamenta, sintticamente, en que el incumplimiento de estas normas se traduce enun vicio esencial del consentimiento.

5.- El cuarto y ltimo motivo del recurso de casacin lleva el siguiente epgrafe: Infraccin por lasentencia recurrida de la Doctrina y Jurisprudencia contrarias de esa Sala en materia de error excusable enlos contratos ( Artculos1.261 , 1.262 y 1.265 del Cdigo Civil ) .

6.- Como fundamento del motivo se argumenta que la jurisprudencia de esta Sala ni siquiera admiteque no se d el error inexcusable cuando ambas partes son profesionales. Es ms resuelve que la condicin

9de profesional de la parte compradora, en este caso consumidora y usuaria de productos bancarios, no aadeinexcusabilidad al error, en otros casos, no como este dondeinsistimos una de las partes era minorista oignorante . Alegan los recurrentes que aunque a efectos dialcticos fuera conocedor, ni siquiera en esecaso cabra estimar que no pudo ser objeto, dadas las caractersticas del producto, de un error totalmenteexcusable que le condujo a padecer un error en el consentimiento de tal magnitud que el contrato no existepor falta de consentimiento vlido....

Invocan asimismo numerosos preceptos legales, tales como el art. 1.301 del Cdigo Civil , que consideraaplicable por tratarse de un contrato viciado por la falsedad de la causa , el Real Decreto 629/1993, la Leydel Mercado de Valores, el Cdigo de Comercio (sin especificar preceptos), los arts. 1101 , 1103 , 1104 y1105 del Cdigo Civil y arts. 2 , 25 y 26 LGDC (sic), la ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores yUsuarios , el art. 7 de la Ley de Competencia Desleal , un art. 79.1 letras a,c.e y h de una ley que no identificay que parece ser la Ley del Mercado de Valores, el art. 6.3 del Cdigo Civil y los arts. 48 , 80 , 87 , 91 y 118de la Ley General de Consumidores y Usuarios .

SPTIMO.- Decisin de la Sala. Defectos de informacin y error-vicio1.- Los motivos del recurso estn formulados, como el anterior, con serios defectos de tcnica

casacional. No se identifica adecuadamente cules son las infracciones legales sustantivas que se denuncian.Por el contrario, se realiza una argumentacin imprecisa en la que se acumulan argumentos de tipo jurdicoy fctico, que abarcan cuestiones muy dispares, pero sin respetar las exigencias de precisin e identificacinde concretas infracciones legales propias del recurso de casacin.

Asimismo, se invocan como infringidos preceptos de naturaleza reglamentaria o captulos enteros dedeterminadas leyes, sin especificar los preceptos legales infringidos, se invocan preceptos de leyes cuyasiniciales no se sabe siquiera a qu ley corresponden, o directamente sin indicar la ley en la que estn incluidoslos artculos cuyos nmeros se indican, y asimismo se invocan preceptos legales genricos, de contenidodemasiado amplio, o preceptos muy heterogneos e inapropiados para fundar una misma infraccin legal.

Adems, no se desarrolla adecuadamente cmo se produce la infraccin de dichas normas legales.2.- La nica cuestin que resulta tratada con una cierta claridad es la que consiste en sostener la

existencia de infraccin legal en la sentencia recurrida por no haber considerado concurrente un error vicio desuficiente entidad para fundar la anulacin del contrato por concurrencia de error en el consentimiento pese ahaberse infringido las normas que exigen la facilitacin de informacin adecuada al contratante.

Antes de abordar directamente la infraccin legal referida, deben realizarse unas consideracionesprevias sobre la naturaleza y caractersticas del negocio jurdico cuya anulacin se pretende, as como sobre lanormativa que regula la informacin que las entidades que lo ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes.

3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un prstamo con garantahipotecaria, a inters variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotasperidicas de amortizacin es una divisa, entre varias posibles, a eleccin del prestatario, y en el que el ndicede referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de inters aplicable en cada periodosuele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa deinters interbancaria del mercado de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de unpas en el que los tipos de inters son ms bajos que los de los pases que tienen como moneda el euro, unidoa la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relacin con el euro en perjuiciodel prestatario. Las divisas en las que con ms frecuencia se han concertado estos instrumentos financierosson el yen japons y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se prevea la posibilidad de cambiarde una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurra en el prstamo objeto de este recurso.

4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los prstamos hipotecarios ainters variable solicitados en euros. Al riesgo de variacin del tipo de inters se aade el riesgo de fluctuacinde la moneda. Pero, adems, este riesgo de fluctuacin de la moneda no incide exclusivamente en que elimporte en euros de la cuota de amortizacin peridica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar alalza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no essolo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortizacin, de modo que si esa divisa sedeprecia, el importe en euros ser menor, y si se aprecia, ser mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida seaplica, adems de para el importe en euros de las cuotas peridicas, para fijar el importe en euros del capitalpendiente de amortizacin, de modo que la fluctuacin de la divisa supone un reclculo constante del capital

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prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortizacin peridica, comprensivasde amortizacin del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortizacin,puede ocurrir que pasados varios aos, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tengaque pagar cuotas de mayor importe en euros sino que adems adeude al prestamista un capital en eurosmayor que el que le fue entregado al concertar el prstamo.

Esta modalidad de prstamo utilizado para la financiacin de la adquisicin de un activo que se hipotecaen garanta del prestamista, supone una dificultad aadida para que el cliente se haga una idea cabal de lacorrelacin entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuacin del valor delactivo adquirido se aade la fluctuacin del pasivo contrado para adquirirlo, no solo por la variabilidad delinters, ligada a un ndice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modoque, en los ltimos aos, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en Espaa ha sufrido una fuertedepreciacin, las divisas ms utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que losprestamistas deben abonar cuotas ms elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en eurosmayor que cuando suscribieron el prstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valordel inmueble que financiaron mediante la suscripcin de este tipo de prstamos.

5.- En una fecha posterior a la celebracin del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de

4 de febrero de 2014, sobre contratos de crdito celebrados con los consumidores para bienesinmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposicin an no ha transcurrido, por lo que no es aplicablepara la resolucin de este recurso.

Como justificacin de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a losproblemas existentes en relacin con la irresponsabilidad en la concesin y contratacin de prstamos, ascomo con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado , ascomo que algunos de los problemas observados se derivaban de los crditos suscritos en moneda extranjerapor los consumidores, en razn del tipo de inters ventajoso ofrecido, sin una informacin o comprensinadecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban En el considerando trigsimo, la Directiva aadeque [d]ebido a los importantes riesgos ligados a los emprstitos en moneda extranjera, resulta necesarioestablecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y quetengan la posibilidad de limitar su exposicin al riesgo de tipo de cambio durante el perodo de vigencia delcrdito. El riesgo podra limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato decrdito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabra, por ejemplo, incluir lmitesmximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipode cambio.

En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones especficas para estos prstamos en moneda extranjera,que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone paralos prestatarios, y a obligaciones reforzadas de informacin sobre los riesgos para las entidades que loscomercialicen.

El TJUE ha dictado una sentencia, la de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , que tiene por objetouna de estas hipotecas multidivisa. No obstante, al tratarse de una hipoteca multidivisa concedida a unconsumidor, la citada STJUE aplica e interpreta la Directiva 93/13/CEE, sobre clusulas no negociadas encontratos celebrados con consumidores, que en nuestro caso no es de aplicacin por cuanto que, como yase ha expresado, los demandantes no ostentaban la condicin de consumidores en esta relacin jurdica, porlo que no procede traer a colacin dicha sentencia.

6.- La determinacin de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurdico para determinar culeseran las obligaciones de informacin que incumban a la entidad prestamista no es una cuestin pacfica.

La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que prstamo, un instrumento financiero.Es, adems, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificacin de la obligacin de una delas partes del contrato (el pago de las cuotas de amortizacin del prstamo y el clculo del capital pendientede amortizar) depende de la cuanta que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que eneste caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, estincluido en el mbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley .Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado deValores , en relacin al art. 2.2 de dicha ley .

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La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista est obligada a cumplir los deberes deinformacin que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redaccin vigente tras las modificacionesintroducidas por la Ley nm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 deabril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 defebrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

7.- No es obstculo para lo anterior que el art. 79 quter de la Ley del Mercado de Valores establezcaque el art. 79.bis no ser de aplicacin cuando se ofrezca un servicio de inversin como parte de un productofinanciero que ya est sujeto a otras disposiciones de la legislacin comunitaria o a estndares europeoscomunes para entidades de crdito y para la actividad de crdito al consumo, referentes a la valoracin deriesgos de los clientes o a los requisitos de informacin.

Dicho art. 79 quter de la Ley del Mercado de Valores desarrolla el art. 19.9 de la Directiva MiFID ,conforme al cual [e]n caso de que se ofrezca un servicio de inversin como parte de un producto financieroque ya est sujeto a otras disposiciones de la legislacin comunitaria o a normas europeas comunes paraentidades de crdito y crditos al consumo relativas a la valoracin de riesgos de los clientes o a los requisitosde informacin, dicho servicio no estar sujeto adems a las obligaciones establecidas en el presente artculo.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de mayode 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., declar que para aplicar la excepcin del artculo 19.9 dela Directiva es necesario que el servicio de inversin haya estado sujeto a otras disposiciones legales onormas referentes a la evaluacin de los riesgos de los clientes o a las exigencias en materia de informacin,constitutivas de legislacin de la Unin Europea o de normas europeas comunes. Se dar este casonicamente si el servicio de inversin formaba parte intrnseca de un producto financiero en el momento en quese realiz esa evaluacin o dichas exigencias se cumplieron respecto a ese producto. Y precis, asimismo,que lo dispuesto en la legislacin de la Unin y en las normas europeas comunes a las que se refiere dichoprecepto de la Directiva MiFID, y que determinara la no sujecin a las obligaciones establecidas en dichaDirectiva, debe permitir una valoracin del riesgo de los clientes o establecer requisitos de informacin queincluyan asimismo el servicio de inversin que forma parte intrnseca del producto financiero de que se trate.

En consecuencia, no existiendo, cuando se concert la operacin, normativa comunitaria ni normaseuropeas comunes para entidades de crdito que establecieran unas obligaciones de informacin para lasentidades financieras en relacin a la concesin de prstamos en los que la determinacin del importe dela cuota de amortizacin y el clculo del capital pendiente de amortizacin en cada momento estuvierareferenciado a una divisa extranjera, y que permitieran a los clientes la adecuada valoracin del riesgo, lanormativa reguladora de estos extremos era la normativa MiFID.

8.- Como declaramos en la sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo nm. 840/2013, de 20 deenero de 2014 , y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos deberes de informacin responden a unprincipio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfeccin del contrato, de losriesgos que comporta la operacin especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuenciadel deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del CdigoCivil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno econmico y cultural, en concreto en el art. 1:201 delos Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genrico deber de negociar de buena fe conlleva elms concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qutipo de informacin ha de proporcionrsele en relacin con el producto de que se trata, y en su caso emitirun juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente informacin acerca delos aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta elinstrumento financiero que se pretende contratar.

9.- En el presente caso, la entidad financiera incumpli las obligaciones que le son impuestas por elart. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores , en concreto las relativas a informar a los clientes, de maneracomprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estabancontratando. La demandada ha sostenido a lo largo de todo el litigio que no estaba obligada a facilitar esainformacin porque la operacin estaba excluida del mbito de aplicacin de la Ley del Mercado de Valores,lo que, como se ha visto, esta Sala no acepta.

10.- La siguiente cuestin que hay que resolver es la relativa a cules deben ser las consecuenciasde esta infraccin. La sentencia de esta Sala nm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citadaSTJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declar que si

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bien el artculo 51 de la Directiva 2004/39 prev la imposicin de medidas o de sanciones administrativas a laspersonas responsables de una infraccin de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta noprecisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebrencontratos que no respeten lasobligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone elartculo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cules podran ser esas consecuencias y que, enconsecuencia, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unin, corresponde al ordenamientojurdico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichasobligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012,caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27].

Decamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitariaMiFID no impona la sancin de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de informacin,lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabra justificar la nulidad delcontrato de adquisicin de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes deinformacin impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Cdigo Civil .Tombamos en consideracin que la norma legal que introdujo los deberes legales de informacin del art.79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableci, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidaddel contrato de adquisicin de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, parael caso de contravencin. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableci una sancinespecifica para el incumplimiento de estos deberes de informacin del art. 79 .bis, al calificar esta conductade "infraccin muy grave" ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionadorpor la Comisin Nacional del Mercados de Valores para la imposicin de las correspondientes sancionesadministrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).

Con lo anterior no negbamos que la infraccin de estos deberes legales de informacin pudiera tenerun efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de informacin pueda provocar un errorvicio, en los trminos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerbamosque la mera infraccin de estos deberes de informacin no conllevaba por s sola la nulidad de pleno derechodel contrato.

11.- Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las nm. 840/2013, de 20 de enero , y716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de informacin, por s mismo,no conlleva necesariamente la apreciacin de error vicio, pero no cabe duda de que la previsin legal de estosdeberes, que se apoya en la asimetra informativa que suele darse en la contratacin de estos productosfinancieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciacin del error.

Tambin ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, alque en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejosy respecto del que, por lo general, existe una asimetra en la informacin en relacin a la empresa con la quecontrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulacin por vicio de consentimiento en elcaso de contratacin de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pesea tener la consideracin legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la informacin que sele ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, s lo es para quien tieneexperiencia y conocimientos financieros ( sentencia nm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidirsi ha existido error vicio no es, en s mismo, si se cumplieron las obligaciones de informacin que afectaban ala entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tena un conocimiento suficiente de este producto complejoy de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisin en el cumplimiento de los deberes de informacin que la normativa general y sectorial imponea la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el productocontratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presuncin puede ser desvirtuadapor la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del productoque contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetra informativa relevanteque justifica la obligacin de informacin que se impone a la entidad bancaria o de inversin y que justificael carcter excusable del error del cliente.

12.- La sentencia de la Audiencia Provincial considera que concurren elementos que permiten otorgar alos demandantes el perfil de clientes expertos. Son profesionales de elevada cualificacin (ejecutiva, la esposa,y abogado y empresario, el marido), y el cnyuge que, por s mismo y como representante de su esposa,llev a cabo la contratacin del producto, es especialista en Derecho bancario y en concreto en hipotecasmultidivisa, que es justamente el producto cuya contratacin se pretende anular por error vicio.

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Sus primeras actuaciones tras contratar el prstamo multidivisa muestran que efectivamente conocalas caractersticas y los riesgos del producto: en los primeros meses solicit en dos ocasiones el cambiode divisa (de yenes a francos suizos y viceversa, aunque el segundo cambio no se ejecut al no abonarsela comisin de cambio de divisas), y en uno de los correos electrnicos enviados a la entidad financierademandada, justamente con ocasin de la peticin del cambio de divisas, afirmaba: [e]n la actual situacin, yen espera de que manden la tasacin, la nica frmula que tenemos de disminuir mucho el riesgo es medianteel cambio de divisa. Como sabes con el franco [suizo] hemos ganado un poquito que vamos a perder ya,con el yen hemos perdido la oportunidad de Enero al 114 pero estando en la lnea del 129-132, subiendoconsiderablemente el dlar, es de esperar que el yen se devale porque si no la economa japonesa va deala .

13.- Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista significaque no rene los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser consideradocliente profesional. Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras; determinadasadministraciones u organismos pblicos de considerable importancia; empresarios que individualmenterenan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1 que el total de las partidas del activo sea igual osuperior a 20 millones de euros; 2 que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40millones de euros; 3 que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversoresinstitucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; yclientes que lo soliciten con carcter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientesminoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos: 1 que el cliente ha realizadooperaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de ms de diez portrimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2 que el valor del efectivo y valores depositados sea superiora 500.000 euros; 3 que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un ao, un cargo profesional enel sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Ciertamente, ser cliente minorista implica una presuncin de falta de conocimiento de los instrumentosfinancieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetra informativa que justifica laexistencia de rigurosos deberes de informacin por parte de las empresas de inversin. Pero no significa, comopretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir queclientes que no renan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como clienteprofesional tengan, por su profesin o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieroscomplejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a l,incluso en el caso de no recibir la informacin a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.

14.- En el caso objeto del recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial ha considerado, por lasrazones que se han expuesto, que quien contrat, personalmente y en nombre de su cnyuge, el prstamohipotecario multidivisa, dispona de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del instrumentofinanciero contratado y los riesgos asociados al mismo.

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgosdel producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulacindel contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y lanaturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas caractersticas delcontrato, yerra en el clculo y, al contrario de lo que previ, obtiene prdidas, no ganancias.

Lo expuesto lleva a concluir que no existi error que viciara el consentimiento y permitiera la anulacindel contrato, pues, de haber existido una representacin errnea por parte del contratante, lo que es ms queimprobable a la vista de su cualificacin profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con laentidad financiera demandada, tal error no sera excusable en atencin a esa cualificacin profesional.

15.- La Sra. Zaira tena una importante cualificacin profesional, pues era ejecutiva de una importanteempresa. Es cierto que esto, por s solo, no supone que tenga los conocimientos suficientes para hacerseuna idea cabal de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba, puesto que se trata de un sectorde la contratacin muy especfico y, sobre todo, de un producto muy peculiar, que precisa de conocimientosespecializados que no estn al alcance de cualquier ejecutivo.

Pero al haber actuado representada por su esposo, a quien haba otorgado su poder de representacinpara que contratara en su nombre el instrumento financiero en el que era experto, es el perfil de este elrelevante para enjuiciar la existencia del error vicio. En la sentencia nm. 207/2015, de 23 de abril , declaramos: Cuando quien se dispone a contratar otorga mandato representativo a un tercero para que realice en su

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nombre la negociacin contractual y configure la prestacin a contratar, el enjuiciamiento del error ha derealizarse respecto de dicho mandatario. Si este ha cumplido mal su cometido y no ha sabido explicar a sumandante la naturaleza y caractersticas del contrato, y en concreto del objeto de este, es cuestin que afectaal cumplimiento del mandato y a la responsabilidad del mandatario por haber cumplido mal sus obligacionesfrente al mandante .

Lo expuesto determina que haya de desestimarse el recurso de casacin.OCTAVO .- Costas y depsitos1.- De acuerdo con lo previsto en el artculo 398.1, en relacin con el 394.1, ambos de la Ley de

Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin debenser impuestas a los recurrentes.

2.- Procede acordar tambin la prdida de los depsitos constituidos, de conformidad con la disposicinadicional 15, apartado 9, de la Ley Orgnica del Poder Judicial .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.F A L L A M O S

1.- Desestimar el recurso extraordinario por infraccin procesal y el recurso de casacin interpuestopor don Jacobo y doa Zaira , contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2013 dictada por la AudienciaProvincial de Madrid, Seccin Decimonovena, en el recurso de apelacin nm. 273/2013 .

2.- Imponer a los expresados recurrentes las costas de los recursos extraordinario por infraccinprocesal y de casacin que desestimamos, as como la prdida de los depsitos constituidos.

Lbrese al mencionado tribunal la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y del rollode Sala.

As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efectolas copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael SarazJimena , ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica laSala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como secretario de la misma, certifico.