sentencia del pleno final (1)

8/16/2019 Sentencia Del Pleno Final (1)

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NUEVO CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL CIERRA CÍRCULO DE IMPUNIDAD EN DERECHOS HUMANOS

NUENUENUENUENUEV V V V V O CÓDIGO PO CÓDIGO PO CÓDIGO PO CÓDIGO PO CÓDIGO PENAL MILITENAL MILITENAL MILITENAL MILITENAL MILIT AR AR AR AR AR

POLICIAL CIERRA CÍR POLICIAL CIERRA CÍR POLICIAL CIERRA CÍR POLICIAL CIERRA CÍR POLICIAL CIERRA CÍR CULCULCULCULCULOOOOO

DE IMPUNIDAD EN DERECHOSDE IMPUNIDAD EN DERECHOSDE IMPUNIDAD EN DERECHOSDE IMPUNIDAD EN DERECHOSDE IMPUNIDAD EN DERECHOS

HUMANOSHUMANOSHUMANOSHUMANOSHUMANOS


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© Justicia Viva es el proyecto que viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal Av. Del Parque Norte 829, Urb. Corpac, Lima 34 – PerúTelefax. (511) 617 5700www.idl.org.pewww.justiciaviva.org.pe

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-13619

Lima, octubre de 2010

Primera edición: 500 ejemplares.

Impresión: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.C Américo Vespucio 110 COVIMA, La Molina Telf: 348 5571 / 349 6636

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TC consideró que aún estaban vigentes algunos efectos de la Ley Nº 28934. Eneste caso, el TC sostuvo en su sentencia lo siguiente:

“En suma, este Colegiado estima que el artículo 1º de la Ley N.º 28934, que amplía indefinidamente la vigencia temporal de un sistema de justicia militar declarado incompatible con la Constitución y extiende tambiénindefinidamente el periodo de vacatio sententiae, es inconstitucional por vulnerar el principio de separación de poderes, la fuerza normativa de la Constitución, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, así como la garantía institucional de la autonomía del Tribunal Constitucional.” (Párrafo 63 desentencia recaída en el Expediente Nº 00005-2007-PI/TC) (Subrayadonuestro)

2. ¿Qué aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatibles2. ¿Qué aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatibles2. ¿Qué aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatibles2. ¿Qué aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatibles2. ¿Qué aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatiblescon la Constitución y la Convención Americana por sostenida jurisprudencia con la Constitución y la Convención Americana por sostenida jurisprudencia con la Constitución y la Convención Americana por sostenida jurisprudencia con la Constitución y la Convención Americana por sostenida jurisprudencia con la Constitución y la Convención Americana por sostenida jurisprudencia deldeldeldeldel TTTTTC?C?C?C?C?

Entre los años 2004 y 2009, el TC emitió un total de 11 sentencias sobre la Justicia Militar policial: 7 sentencias en procesos de inconstitucionalidad (controlconcentrado) y 4 sentencias en procesos de hábeas corpus (control difuso). Esta sostenida jurisprudencia del TC declaró inconstitucionales diversos aspectos delmarco legal de la justicia militar policial, tanto en la parte sustancial (Código de

Justicia Militar y delito de función) como en la parte orgánica (Ley de Organizacióny Funciones, independencia, designación y fiscales militares).

2.1. Delimitación del delito de función2.1. Delimitación del delito de función2.1. Delimitación del delito de función2.1. Delimitación del delito de función2.1. Delimitación del delito de función

En cuanto al Código de Justicia Militar Policial (D. Leg. 961), el TC sostuvo que

la justicia militar policial sólo es competente para juzgar delitos de función odelitos militares, esto es, ilícitos penales que vulneran bienes jurídicos privativosde las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional como la disciplina o los distintivosmilitares o policiales y no otros bienes jurídicos como los derechos fundamentales:

“ 38… a)… la interpretación de la expresión «delito de función» debe realizarse de modo «restrictivo» y no «extensivo». En efecto, en la interpretación que realicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si una determinada conducta debe ser considerada como un delito de función militar o policial, o

un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o


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ceñido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índole militar o policial debido a que afectan bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional… b) En cuanto a la identificación de un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas, se requiere, como ya se ha sostenido, que éste sea un bien jurídico particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los

fines que la Constitución asigna a las instituciones castrenses … Asimismo,cabe descartar de plano, por inconstitucional, aquellas interpretaciones, que teniendo en cuenta el criterio expuesto en el parágrafo precedente, argumenten,

por ejemplo, que un bien jurídico como la «vida» pueda ser susceptible de protección mediante el Código de Justicia Militar, pues en este caso este bien jurídico no constituye un bien institucional, propio o particular de las Fuerzas Armadas, ni la Constitución ha establecido un encargo específico a su favor,tal como ocurre con algunos contenidos del bien jurídico defensa nacional. De este modo, el bien jurídico vida no puede ser protegido por el Código de Justicia

Militar sino por la legislación ordinaria… De acuerdo a lo antes expuesto y conforme se desprende del artículo 173° de la Constitución, no son delitos de

función y, por lo tanto, no son susceptibles de protección mediante el Código de Justicia Militar, bienes jurídicos tales como los derechos fundamentales. Enefecto, derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la igualdad,la libertad sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no constituyen bienes

jurídicos propios de las Fuerzas Armadas, por lo que deben ser protegidos por la legislación ordinaria …” (Subrayado nuestro) (Expediente Nº 0012-2006-PI/TC)

En el ámbito subjetivo, se desprende de lo anterior, por un lado, que los civilesbajo ningún concepto pueden ser juzgados por la justicia militar policial (lo queincluye a los militares y policías en situación de retiro) y, por otro lado, que nobasta la condición de militar o policía para ser juzgado por la justicia militar

policial: “ 38… Para que se configure un delito de función no basta con que la conducta prohibida sea realizada por efectivos militares en actividad y en acto del servicio o conocasión de él, sino principalmente que tal conducta afecte bienes jurídicos estrictamente castrenses.” (Expediente Nº 0012-2006-PI/TC)

Esta jurisprudencia del TC es absolutamente coherente con la jurisprudencia dela Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia. En efecto, en la sentencia Rosendo Radilla vs. México del año 2009, la Corte reiteró su sostenida

jurisprudencia en esta materia, señalando que la justicia militar, en un Estado

democrático de Derecho, i) tiene carácter restrictivo y excepcional, ii) sólo juzga delitos de función, iii) sólo juzga a militares en situación de actividad, iv) bajo


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ninguna circunstancia juzga violaciones de derechos humanos y v) si se incumplelo anterior, se está violando las garantías del juez natural, debido proceso y elacceso a la justicia:

“ 272. El Tribunal considera pertinente señalar que reiteradamente ha establecido que la jurisdicción penal militar en los Estados democráticos, entiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, encaso de que un Estado la conserve, su utilización debe ser mínima, según sea estrictamente necesario, y debe encontrarse inspirada en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno. En un Estado democrático de derecho, la

jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señaladoanteriormente que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos

por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar 3.

“273. Asimismo, esta Corte ha establecido que, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos 4 sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria 5. En tal sentido,

3 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, supra nota 54, párr. 128; Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo.Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 117; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo.Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 112; Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo.Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, párr. 51; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia . Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 165; Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, supra nota 54, párr. 142; Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, supra nota 129, párr. 202;Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. SerieC No. 135, párrs. 124 y 132; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, supra nota 133, párr. 189; Caso

Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 19, párr. 131; Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 51, párr.142; Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 83, párr. 200; Caso Escué Zapata Vs. Colombia,supra nota 56, párr. 105, y Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala, supra nota 24, párr. 118.4 Cfr. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 83, párr. 200, y Caso Escué Zapata Vs. Colombia,supra nota 56, párr. 105.5 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, supra nota 274, párr. 118; Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 51, párr.142; y, Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 83, párr. 200.


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la Corte en múltiples ocasiones ha indicado que “cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso”, el cual,a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la

justicia 6. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente,además de independiente e imparcial 7.

“274. En consecuencia, tomando en cuenta la jurisprudencia constante de este Tribunal (supra párrs. 272 y 273), debe concluirse que si los actos delictivos cometidos por una persona que ostente la calidad de militar en activo noafectan los bienes jurídicos de la esfera castrense, dicha persona debe ser siempre

juzgada por tribunales ordinarios. En este sentido, frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción militar.” (Subrayado nuestro, sentencia del 23 de noviembredel 2009, caso Rosendo Radilla vs. México)

En esta misma línea, también cabe destacar la resolución de la Sala PenalPermanente de la Corte Suprema de la República en la contienda decompetencia entre la justicia ordinaria y la justicia militar policial en el casode grave violación de derechos humanos “Indalecio Pomantanta”. En dicha decisión, la Corte Suprema ratificó en el ámbito de la justicia penal, entreotros aspectos, que el delito de función jamás puede tener como sujeto pasivoa los civiles:

“““““SextoSextoSextoSextoSexto.- ... es pertinente puntualizar lo siguiente: a) que el delito de funciónes una noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interés militar o

policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activocualificado determinado; b) que se trata de un delito de infracción del deber,en tanto que en este ilícito, por exigencia constitucional, el autor sólo puede

ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho penal -concretamente en el Derecho administrativo- y que se muestra a través del tipo penal, vale decir, sólo puede ser cometido por quien ostenta una posiciónde deber determinada, derivada del ámbito estrictamente militar o policial,

6 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, supra nota 54, párr. 128; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, supra nota 274, párr. 143, y Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala, supra nota 24, párr. 118.7 Cfr. Caso Ivcher Bronstein. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74,

párr. 112; Caso 19 Comerciantes , supra nota 274, párr. 167, y Caso Escué Zapata Vs. Colombia, supra nota 56,párr. 101.


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radicada en las finalidades, organización y/o funciones de la institución militar o policial; c) que es un delito especial propio, en tanto el elemento especial de la autoría: condición de militar o policía que vulnera bienes jurídicos institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el criterio material es el idóneo para construir los delitos de función, cuya sede normativa es el Código de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional nose tratará de un delito de función, en tanto que el deber es propio, inherente y exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son, a final de cuentas, el sujeto pasivo de la infracción penal...”.

2.2. Independencia judicial, designación política y fiscales militares2.2. Independencia judicial, designación política y fiscales militares2.2. Independencia judicial, designación política y fiscales militares2.2. Independencia judicial, designación política y fiscales militares2.2. Independencia judicial, designación política y fiscales militares

Por otro lado, la sostenida jurisprudencia del TC sobre la materia tambiénestableció que la estructura orgánica de la justicia militar policial debía ostentarlas siguientes características esenciales para que sea compatible con los principiosy garantías consagrados tanto en la Constitución como en la Convención

Americana.

i. Justicia militar policial como excepción a la unidad del Poder Judicial

Interpretó que la justicia militar policial es una excepción constitucionalválida al principio de unidad y exclusividad del Poder Judicial, a la luz delo dispuesto en el artículo 139º inciso 1 segundo párrafo de la Constitución, en un sentido orgánico, es decir, que la justicia militarpolicial puede organizarse como una entidad separada del Poder Judicial,como en efecto históricamente ha venido ocurriendo. Sin embargo, esta excepcionalidad es tan sólo orgánica y no material según el TC, esto es,que no debe interpretarse como una excepción a los principios y garantías

del Estado de Derecho, pues la justicia militar policial sigue vinculada a la Constitución y a la Convención Americana. Así, el TribunalConstitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0023-2003-

AI, manifestó lo siguiente:

“Como antes se ha dicho, si bien el mencionado inciso 1 del artículo 139° de la Constitución ha considerado excepcionalmente a la jurisdicción militar como una jurisdicción independiente, ello no autoriza a que ésta diseñe y autorice el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios

constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función


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jurisdiccional, así como el de la garantía de inamovilidad de los jueces. (…)De igual modo, la jurisdicción militar, en tanto órgano jurisdiccional, no se encuentra exceptuada de observar todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso (…)” 8 .

ii. Independencia judicial incompatible con estructura militar jerárquica

Desde sus primeras sentencias del año 2004, el TC estableció que: “(…)el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por ‘oficiales en actividad’, vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, además del principio de separación de poderes (…) por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de

jerarquía y obediencia, como los profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales.” 9

La independencia judicial requiere de condiciones objetivas einstitucionales mínimas para presumir que un juez es independiente,como la exclusividad, una remuneración digna, la inamovilidad y la permanencia en el cargo conforme consagra el artículo 146º de la Constitución. Pues bien, la jurisprudencia del TC interpretó que otra delas condiciones institucionales mínimas para la independencia de un juezmilitar policial, debía ser su total independencia y autonomía de la estructura jerárquica de las fuerzas militares y la Policía Nacional. Porende, consideró incompatible que un juez militar policial ostente, a la vez, la condición de oficial en situación de actividad, lo que supone quelos jueces militares policiales deben ser o civiles u oficiales militares opoliciales en situación de retiro.

Luego, en su sentencia del 13 de Junio del 2006,10 el TC no sólo ratificó

esta línea jurisprudencial sino que, además, incorporó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, sobre el particular,también considera que la simultánea condición de oficial en situación deactividad y de magistrado vulnera la garantía de juez o tribunal

8 Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, publicada el 09 de junio de 2004(fundamentos 24 y 25).9 Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, publicada el 09 de junio de 2004(fundamento 42).10Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0006-2006-AI/TC , publicada el 13 de junio de 2006.


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“independiente e imparcial” consagrado en el artículo 8.1º de la Convención. En efecto, en el caso Palamara vs. Chile, la Corte establecióque:

“155. La Corte estima que la estructura orgánica y composiciónde los tribunales militares descrita en los párrafos precedentes supone que, en general, sus integrantes sean militares en servicio activo, esténsubordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de mando, su nombramiento no depende de su competencia profesional e idoneidad para ejercer las funciones judiciales, no cuenten con garantías suficientes de inamovilidad y no posean una formación jurídica exigible

para desempeñar el cargo de juez o fiscales. Todo ello conlleva a que dichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad.” 11

Asimismo, en el caso Durand y Ugarte vs. Perú (más conocido como elcaso “El Frontón”), la Corte concluyó que los delitos relacionados con eluso desproporcionado de la fuerza en que incurrieron los militares quedebelaron un motín, por tratarse de delitos comunes y no militares,debieron ser investigados en la justicia ordinaria 12; y, además, que losmilitares que integraban el fuero militar no estaban capacitados para rendirun dictamen independiente e imparcial porque eran, a su vez, miembrosde las Fuerzas Armadas en servicio activo. Dijo textualmente la Corte:“los militares que integraban dichos tribunales eran, a su vez, miembros de las

fuerzas armadas en servicio activo, requisito para formar parte de los tribunales militares. Por tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamenindependiente e imparcial” 13.

Por ello es que, en el caso Palamara vs. Chile, la Corte desarrolló esteargumento y estimó que la estructura orgánica y composición de los

tribunales militares supone, en general, que sus integrantes sean militaresen servicio activo y estén subordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de mando, lo que lleva a que dichos tribunales carezcande independencia e imparcialidad14.

11Sentencia del 22 de noviembre del 2005, párrafo 155.12

Caso Durand y Ugarte . Fondo, párr., 118.13Caso Durand y Ugarte . Fondo, párr., 126.14Caso Palamara Iribarne , Fondo, párr., 155.


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iii. Jueces y fiscales militares policiales deben ser designados por el CNM y nopor el Presidente de la República ni por la propia justicia militar policial

Esta jurisprudencia del TC también señaló que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) es el único órgano constitucionalmente habilitadopara designar a todos los jueces y fiscales, incluyendo a los jueces y fiscalesmilitares policiales. En su sentencia del 29 de marzo del 2006 dijo: “Es importante destacar que el Consejo Nacional de la Magistratura es el órganoencargado, conforme a sus atribuciones constitucionales, de establecer los requisitos y condiciones que deben reunir quienes postulen a la jurisdicciónespecializada en lo militar” 15 “(…) el ente encargado de nombrar a los

fiscales, en todos los niveles, es el Consejo Nacional de la Magistratura .” 16

Sin duda, hay excepciones a dicha regla constitucional, como la elecciónde los magistrados del Tribunal Constitucional, que es realizada por elParlamento, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y los

jueces de paz elegidos por voto popular. Pero todas esas excepciones estánprevistas en la propia Constitución, lo que no sucede en el caso de los

jueces y fiscales militares policiales. Por otro lado, el hecho que el Presidentede la República designe a un tipo de jueces y fiscales como los militarespoliciales, afecta el principio de separación de poderes consagrado en elartículo 43º tercer párrafo de la Constitución. Al respecto, hay que tomaren cuenta que el diseño constitucional para la designación de jueces y fiscales, consagrado en la Carta de 1993 vigente, abandonó el sistema dedesignación política (Presidente de la República y Senado) quecontemplaba la Carta de 1979, precisamente por la afectación a la independencia judicial que dicho sistema supuso.

iv. Constitución no contempla excepción alguna al Ministerio Público

El Ministerio Público es un órgano constitucional autónomo consagradoen los artículos 158º y ss. de la Constitución, la cual no contempla ninguna excepción orgánica al mismo, tal como sí lo hace respecto al Poder Judicialen su artículo 139º inciso 1. Por tal razón, la sostenida jurisprudencia delTC señaló que los fiscales militares policiales debían pasar a formar parte

15Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº0004-2006-PI/TC, publicada el 29 de marzo de 2006

(fundamento 43). El subrayado es propio.16Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº0004-2006-PI/TC, publicada el 17 de abril de 2006(fundamento 166). El subrayado es propio.


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de la estructura orgánica y funcional del Ministerio Público como una sub-especialidad “penal militar”, pues resultaba incompatible con la Constitución un ministerio público militar policial separado de la organización del Ministerio Público.

En su sentencia del 9 de agosto del 2004, el TC sostuvo que: “A diferencia de lo que sucede con la función jurisdiccional, cuyo ejercicio se ha encomendadoa diversos órganos [la “ordinaria” al Poder Judicial, la “constitucional” a este Tribunal, etc.], la Constitución no ha previsto un tratamiento semejante para el Ministerio Público. Las atribuciones constitucionalmente conferidas a este órgano constitucional, por tanto, no pueden ser ejercidas por ningún otro órgano( ... )” 17 Posteriormente, en su sentencia del 13 de junio del 2006 reiteróque no existe “(…) ninguna excepción que establezca que tales atribuciones [las del Ministerio Público] puedan ser ejercidas, por ejemplo, por un órganoespecializado en materia penal militar (…)” 18 (Subrayados nuestros)

2.3. El importante rol jugado por la Defensoría del Pueblo2.3. El importante rol jugado por la Defensoría del Pueblo2.3. El importante rol jugado por la Defensoría del Pueblo2.3. El importante rol jugado por la Defensoría del Pueblo2.3. El importante rol jugado por la Defensoría del Pueblo

De acuerdo a lo señalado en el artículo 162º de la Constitución, corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales dela persona y de la comunidad, así como supervisar el cumplimiento de los deberesde la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.Es en cumplimiento de esta finalidad constitucional que este organismoconstitucional autónomo ha hecho sentir su voz de protesta con referencia alinconstitucional manejo legislativo del que ha sido objeto la justicia militar policial,el cual ha sido explicado en los párrafos precedentes, invocando en reiteradasoportunidades a que la misma se desarrolle con pleno respeto de las garantíasinherentes al debido proceso, especialmente en lo que se refiere al principio deindependencia e imparcialidad en la función jurisdiccional.

Esta intervención de la Defensoría del Pueblo en defensa de la adecuaciónconstitucional del fuero militar policial ha sido realizada bajo dos modalidades:a) El planteamiento de demandas de inconstitucionalidad ante el TribunalConstitucional, en ejercicio de la legitimidad procesal activa con la que cuenta en

17Resolución del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0023-2004-AI/TC, publicada el 9 de agosto de 2004(fundamento 18). El subrayado es propio.18Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0006-2006-PI/TC, publicada el 16 de junio de 2006(fundamento 18). El subrayado es propio.


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virtud del artículo 203º inciso 3 de la Constitución; y b) La presentación deinformes jurídicos especializados sobre la materia, algunos de los cuales han sidopresentado en calidad de amicus curiae, tanto ante instancias jurisdiccionalesinternas como internacionales.

La participación de la Defensoría del Pueblo en esta materia bajo la primera detales modalidades se ha dado en dos oportunidades de manera decisiva pues fue

justamente en virtud de estas acciones que es que se dio inicio a la reiterada jurisprudencia del TC en torno a la adecuación constitucional de la que debía serobjeto la justicia militar policial con relación a los principios y garantías inherentesal debido proceso. Nos referimos a las demandas planteadas por la Defensoría delPueblo contra la Ley Nº 24150 y contra los Decretos Leyes Nº 23201 y 23214,a las que se hizo mención al principio de este artículo.

La participación de la Defensoría bajo la segunda de tales modalidades, la presentación de informes jurídicos especializados, se ha dado principalmente a través de las siguientes actuaciones19:

19Cuadro elaborado por Lilia Ramírez del equipo de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL).

5 Informes5 Informes5 Informes5 Informes5 InformesDDDDDefensoría del Pefensoría del Pefensoría del Pefensoría del Pefensoría del Pueblouebloueblouebloueblo

Informe de adjuntía (Nº 02-2008-DP/AAC)

Informe Amicus curiae ante la CIDH sobre la incompatibilidad de la ley Nº 29182, «Ley deorganización y funciones del fuero militar-policial»,con la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalperuano y sobre Derechos Humanos

marzo del 2008

Informe Defensorial Nº 104 Inconstitucionalidad de la legislación penal militarpolicial aprobada por la Ley Nº 28665 y el DecretoLegislativo Nº 961

abril del 2006

Informe Defensorial Nº 66 «¿Quién juzga qué? Justicia militar vs. Justicia ordinaria. El delito de función en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la CorteInteramericana de Derechos Humanos

abril del 2003

Informe Defensorial Nº 64 marzo del 2002

Informe Defensorial Nº 6 Lineamientos para la reforma de la justicia militar en el Perú

marzo 1998

La justicia militar en una etapa de transición:análisis de los proyectos de reforma

INFORMEINFORMEINFORMEINFORMEINFORME TÍTULOTÍTULOTÍTULOTÍTULOTÍTULO FECHA FECHA FECHA FECHA FECHA


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las leyes que le precedieron (Ley Nº 28665 y Ley Nº 28934), que contenían casiidénticas disposiciones inconstitucionales (casos Soto Sarmiento y Pereyra Briceño).En dicha jurisprudencia, en clave de control difuso, el TC llegó a sostener que elParlamento había incurrido en “un estado de cosas inconstitucional ” respecto a la organización y funciones de la justicia militar y policial23. En relaciónespecíficamente a la Ley Nº 29182, el TC señaló que no sólo constituía “unabierto desacato a tales pronunciamientos, sino que supone, además, una situación de rebeldía legislativa, dado que el Congreso incumple su deber constitucional de legislar sobre una materia respecto de la cual este Colegiado ya se ha pronunciado, haciendocaso omiso a lo antes citado, situación que sin lugar a dudas pone en riesgo los derechos

fundamentales judiciales de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú que puedan ser sometidos a la jurisdicción militar (…)” 24

Sin embargo, esta sostenida jurisprudencia del máximo tribunal en materia constitucional cambió abrupta e injustificadamente con la sentencia del 4 dediciembre del 2009 emitida en el Exp. Nº 00001-2009-PI/TC, a partir de la demanda de inconstitucionalidad que interpuso el Colegio de Abogados de Lima en contra de la Ley Nº 29182. Abrupta porque el TC vira 180 grados su sostenida

jurisprudencia sobre la materia de los últimos 6 años. Injustificada y escandalosa porque los argumentos que esgrime para cambiar de criterio jurisprudencial sonfalaces y se basan, entre otras consideraciones, en citas incompletas de sentenciasde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal y como lo demostró el ex magistrado César Landa en su voto singular. Además, esta sentencia se expide enun creciente contexto de serios cuestionamientos a la independencia y credibilidaddel TC y de muy discutibles decisiones en otras materias como salud reproductiva,lucha contra la corrupción, autonomía universitaria, entre otros.

3.2. La escandalosa sentencia del3.2. La escandalosa sentencia del3.2. La escandalosa sentencia del3.2. La escandalosa sentencia del3.2. La escandalosa sentencia del TTTTTC de diciembrC de diciembrC de diciembrC de diciembrC de diciembre del 2009e del 2009e del 2009e del 2009e del 2009

Con esta sentencia el TC ahora considera compatible con la Constitución y la Convención Americana lo que hasta hace poco consideró inconstitucional enmateria de organización y funciones de la justicia militar policial. En el caso dela Ley Nº 29182, primero el TC la inaplicó por inconstitucional en por lo menos2 casos de hábeas corpus (control difuso) ese mismo año 2009 y luego declaróconstitucional, en clave de control concentrado, los siguientes aspectos medularesde la organización y funciones de la justicia militar policial:

23Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 08353-2006-PHC/TC, publicada el 09 de abril de 2007(fundamento 5).24Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 01605-2006-PHC/TC, publicada el 11 de enero de 2008(fundamento 7). El subrayado es propio.


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• Es constitucional que los jueces y fiscales militares policiales ostenten,simultáneamente, la condición de oficiales en situación de actividad pues elloahora ya no vulnera la independencia judicial.

El TC sostiene en esta sentencia como único argumento que “… la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no consideran que la existencia de tribunales militares, conformados

por militares en actividad, sea per se contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos.” (Párrafo 42 de la sentencia), para concluir señalando que“Teniendo claro que, en principio, la condición de oficial en actividad no es incompatible con el desempeño de la función jurisdiccional en el Fuero Militar,cabe ahora analizar si los jueces de este fuero cuentan con suficientes garantías de independencia e imparcialidad.” (Párrafo 46 de la sentencia)

Al validar que el juez o fiscal militar policial ostente, a la vez, la condición deoficial en situación de actividad, el TC admite también aspectos increíblescomo el siguiente: “… el hecho de que el régimen laboral de los magistrados militares sea el establecido en su respectiva institución castrense de origen, no implica

per se su carencia de independencia e imparcialidad, pues dicho régimen es sólouna consecuencia de su condición militar.” (Párrafo 72 de la sentencia). En otraspalabras, el TC admite que el régimen laboral de los jueces y fiscales militarespoliciales lo establezca cada instituto castrense porque, finalmente, estos juecesy fiscales ostentan “condición militar”.

Inclusive, el TC se anima a comparar a los jueces y fiscales militares policialesperuanos con sus pares chilenos, a propósito de la sentencia de la CorteInteramericana en el caso Palamara vs. Chile, y concluye asegurando que “De lo analizado en los fundamentos anteriores, se observa que los jueces militares

policiales peruanos superan las observaciones hechas por la Corte respecto de los jueces militares chilenos.” (Párrafo 77 de la sentencia)

Sin embargo, luego de asegurar que la doble condición de juez o fiscal militarpolicial y de oficial en situación de actividad no vulnera la independencia

judicial, el TC sostiene contradictoriamente que la existencia de jueces ofiscales militares policiales que ostenten la condición de oficiales en situaciónde retiro dota de mayores garantías de independencia a la justicia militar:“El Tribunal Constitucional observa que en la Resolución Administrativa 066-

2009TSMP/SG, se ha previsto que el Tribunal Supremo Militar Policial — instancia máxima de la jurisdicción militar— esté compuesto, como regla general,tanto por oficiales en situación de actividad como por oficiales en situación de

retiro, del Cuerpo Jurídico Militar Policial. Esta medida dota de mayores garantías de independencia e imparcialidad a esta jurisdicción, por lo cual el Tribunal


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Constitucional, conforme a su rol de garante imparcial de la supremacía constitucional

y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, recomienda

que se realicen las modificaciones legislativas necesarias para que dicha medida se plasme también como regla general, y no como excepción, en la Ley de Organización y Funciones del FMP .” (Párrafo 80 de la sentencia)

• Es constitucional que los jueces y fiscales militares policiales sean designadospor el Presidente de la República pues ello ahora ya no vulnera la independencia

judicial ni el principio de separación de poderes.El TC sostiene en esta sentencia que “… la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es de la opinión que el nombramiento de los jueces militares

por parte del Poder Ejecutivo no interfiere con la labor de estos en el juzgamientode los delitos de función.” (Párrafo 49 de la sentencia), para agregar despuésque “Como se puede apreciar, no atenta per se contra el principio de independencia

judicial el hecho de que los jueces sean nombrados por órganos políticos. Al respecto,cabe recordar que este Tribunal Constitucional es nombrado por el Congreso de la República y ello no es óbice para que desarrolle sus funciones con pleno respeto de los principios de independencia e imparcialidad judicial. Estos principios,independientemente del sistema de nombramiento que se adopte, tienen que ser asegurados mediante un estatuto jurídico que blinde al juez de cualquier tipo de interferencia externa.” (Párrafo 51 de la sentencia). Al respecto, el TC no toma en consideración que esta designación parlamentaria de los magistrados delTC está prevista en la propia Constitución, lo que no sucede con los jueces y fiscales militares policiales.

De esta manera, el TC concluye “… que el sistema de nombramiento de los jueces del FMP no es incompatible con los principios de independencia e imparcialidad judicial… Así las cosas, se tiene que el sistema de nombramientoadoptado por la Ley Nº 29182 guarda estricta observancia con lo establecido por

los organismos internacionales antes mencionados, así como con la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional …” (Párrafo 72 de la sentencia)

En cuanto al alcance de las prerrogativas de designación y nombramientodel CNM, la sentencia del TC excluye a los jueces y fiscales militares policialesbajo el razonamiento que el CNM sólo es competente para designar y nombrarlos jueces y fiscales del Poder Judicial y del Ministerio Públicorespectivamente:

“87. Para este Colegiado este dispositivo admite, cuando menos, dos sentidos interpretativos; el primero, que corresponde al CNM “nombrar” a “todos” los


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excepciones –como es el caso de la designación parlamentaria de los magistradosdel TC-, pero éstas deben estar previstas en la propia Constitución porqueestá en juego uno de los pilares del Estado de derecho (la independencia

judicial) y no dejarlas libradas al legislador, como pretende la sentencia encuestión:

“93… En la lógica antes expuesta, resulta que el legislador ordinario tiene libertad para regular la estructura, conformación y funcionamiento del FMP.

Así pues, es al legislador -y no a este Colegiado- a quien le corresponde decidir si los magistrados del FMP son nombrados, ratificados y destituidos por el Consejo Nacional de la Magistratura o no…” (Párrafo 93 de la sentencia)(Subrayado nuestro)

• Es constitucional que los fiscales militares policiales conformen una organizaciónaparte del Ministerio Público, pues esta excepción ahora ya no vulnera la Constitución.Esta sentencia del TC esgrime los siguientes argumentos para considerarconstitucional la existencia de fiscales militares policiales por fuera de la organización del Ministerio Público, a pesar que, a diferencia del Poder

Judicial, la Constitución no prevé excepción alguna: i) los fiscales militarespoliciales creados por la Ley Nº 29182 no son en verdad fiscales, aunque sedenominen así; ii) el legislador está en libertad de determinar si la funciónfiscal militar policial se ejerce dentro del Ministerio Público o por un órganodistinto del mismo; iii) la Constitución no establece que la función fiscal sea exclusiva del Ministerio Público; iv) el reconocimiento constitucional de una

jurisdicción militar policial, también supone la existencia de fiscales militarespoliciales. A continuación, los párrafos de la sentencia que desarrollan estosargumentos:

“99. Para el Tribunal Constitucional, el órgano creado por la Ley Nº 29182 es uno distinto al creado en el artículo 159º de la Constitución, aunque sudenominación sea similar… 100. El Tribunal Constitucional reitera sobre el

particular la falta de una regulación constitucional expresa en relación a los aspectos medulares de la jurisdicción militar… en relación a quién le corresponde iniciar o “activar” dicha jurisdicción, no se cuenta con mención alguna de a qué órgano le corresponde ello. En principio podría considerarse que, por extensión, dicha competencia le corresponde al Ministerio Público o, por el contrario, dada la libertad de configuración otorgada al legislador ordinario

para regular dicha jurisdicción, este está en libertad de establecer a quién le compete ello… 103. Al respecto este Colegiado observa que la Norma


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Fundamental no prevé excepción alguna a favor de una Fiscalía anexa al FMP. No obstante, considera que a diferencia del artículo 139º de la Constitución, que establece en forma expresa la “unidad y exclusividad de la

función jurisdiccional”, no existe artículo constitucional que consagre la exclusividad de la función fiscal a favor del Ministerio Público… 104. Amayor abundamiento, cabe señalar que este Colegiado ha reconocido en anterior

jurisprudencia que existen excepciones al accionar del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal… “el proceso de querella (...) su prosecución está reservada a la actividad del agraviado que tiene exclusiva legitimación activa

por titularidad del ejercicio de la acción penal, dado que sólo a su instancia es posible incoar el proceso penal… [Tribunal Constitucional Exp. N.º 03411- 2005-HC/TC]… 105. Por ello, es válido el sentido interpretativo según el cual, en virtud del fin constitucional de la jurisdicción militar… la Norma Fundamental contempla tanto la existencia de una jurisdicción como la de unórgano fiscal militar policial, en tanto que la sanción de los delitos de funciónimplica necesariamente la etapa persecutoria (fiscal) y la etapa de juzgamiento(jurisdiccional) de estos ilícitos …” (Párrafos 99, 100, 103, 104 y 105 de la sentencia)

Al respecto, cabe criticar en el razonamiento de esta sentencia del TC, lascontradicciones internas existentes: por un lado, sostiene que si bien sedenominan fiscales, en verdad no lo son para, posteriormente, sostenerque la función fiscal no es exclusiva del Ministerio Público sino que puedeser ejercida por otro órganos, por ende ¿son o no fiscales para el TC? Porotro lado, esta última afirmación es particularmente temeraria, puespretende romper el diseño constitucional de la Carta de 1993 de otorgarlela titularidad de la acción penal a un órgano constitucional autónomocomo el Ministerio Público; consideramos que la excepcional titularidadprivada de la querella, esgrimida por la sentencia, no rompe este diseño

constitucional sino que supone una válida excepción por los bienes jurídicoconstitucionales tutelados en las acciones privadas (honor, reputación,buen nombre).

También nos parece altamente riesgoso sostener que como la Constituciónno desarrolla la justicia militar policial, entonces el legislador tiene libertadpara configurarla en varios aspectos medulares como la designación o losfiscales militares policiales, lo cual no es cierto. La regulación legal de la

justicia militar policial debe tomar en cuenta los diseños constitucionales

consagrados en la Carta de 1993, como en el caso del CNM y del


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Ministerio Público, conforme lo hizo el propio TC en su jurisprudencia desarrollada entre el 2004 y el 2009.

Por otro lado, ¿puede un máximo tribunal modificar su línea jurisprudencial?Ciertamente que sí, pero no de la manera como lo ha hecho el TC peruano; porun lado, el cambio jurisprudencial se produce luego de un periodo más o menosprolongado de tiempo y no el mismo año ni por los mismos magistrados; por otrolado, este giro jurisprudencial suele ser anunciado en sentencias previas, lo quetampoco sucedió en el presente caso. Primero, el TC sostiene en esta controvertida sentencia que “… luego de analizar detenidamente los cambios legislativos producidos a la fecha, el debate suscitado en torno al tema por parte de los distintos actores sociales

y el afianzamiento propio de las Fuerzas Armadas, considera que ha llegado el momentode hacer evolucionar la jurisprudencia constitucional en torno al tema, a efectos de lograr una mayor protección y desarrollo de las garantías institucionales involucradas,

y con ello los derechos constitucionales que pudieran verse afectados.” (Párrafo 8 de la sentencia del 4 de diciembre del 2009) (Subrayado nuestro), dando a entenderque no va a cambiar sino que más bien va a profundizar su línea jurisprudencialsobre la materia.

Sin embargo, más adelante sostiene que “… parte de una interpretación de la Constitución, en un momento y contexto determinado, que puede variar o cambiar enel tiempo, conforme cambian y se producen los fenómenos sociales, económicos, culturales

y jurídicos…. En ese contexto, cabe identificar una primera etapa, signada por una intensa lucha contra el terrorismo, sin el conocimiento adecuado de las posibles estrategias que la sociedad debía emplear, tanto en lo jurídico-político como en lo militar,ocasionando la aparición de notorios casos de violaciones de derechos humanos, lo que a su vez produjo en parte de la opinión pública y de la clase intelectual una notoria desconfianza hacia el ciudadano de uniforme. Una segunda etapa surge por el impulsodel sistema interamericano y del propio Tribunal Constitucional, así como de

organizaciones de distintas perspectivas; se inicia con el proceso de investigación, sanción y reparación a favor de las víctimas y familiares de los excesos cometidos. Pero nos encontramos en una tercera etapa, en la que frente al recrudecimiento del terrorismoaliado al narcotráfico y frente a la urgente necesidad de impulsar el desarrollo económico

y la superación de la pobreza, la sociedad debe unir esfuerzos en torno al fortalecimientodel Estado constitucional de derecho, intrínsecamente capaz de cumplir objetivos con

pleno respeto de los derechos fundamentales y los procedimientos democráticos.”(Subrayado nuestro) (Párrafos 15 y 16 de la sentencia del 4 de diciembre del2009)


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Esta es la única justificación del TC para el viraje de 180 grados de su jurisprudencia en materia de organización y funciones de la justicia militar policial.Interpretamos que en esa “tercera etapa” de la que habla la sentencia se fortalece,en opinión del TC, el Estado Constitucional de Derecho considerandoconstitucionales diversos aspectos de la justicia militar policial que anteriormentefueron declarados inconstitucionales por el propio TC; algo así como “cerrar filas”frente al terrorismo, el narcotráfico y la pobreza. Discrepamos de tal justificación,no sólo por ser absolutamente insuficiente e impertinente desde una perspectiva

jurídico-constitucional, sino también porque detrás lleva la idea que adecuar la justicia militar policial a los principios y garantías consagrados en la Constitucióny la Convención Americana sería ir en contra y desmoralizar a las Fuerzas Armadasy a la Policía Nacional.

Es por estas razones que compartimos lo que sostiene el ex magistradoconstitucional César Landa en su voto singular y discrepante con esta escandalosa decisión adoptada en mayoría por el Pleno del TC: “… me genera la impresión que la cuestionada Ley Nº 29182 es constitucional porque el Tribunal Constitucional (por un mero criterio de mayoría) dice que lo es y no porque así lo haya demostrado o así se desprenda de la Constitución…” (Subrayado nuestro)

3.3. E3.3. E3.3. E3.3. E3.3. El nuev l nuev l nuev l nuev l nuev o Código Po Código Po Código Po Código Po Código Penal Menal Menal Menal Menal Militar Pilitar Pilitar Pilitar Pilitar Policial cierra círolicial cierra círolicial cierra círolicial cierra círolicial cierra círculo de impunidadculo de impunidadculo de impunidadculo de impunidadculo de impunidad

El Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, vigente desdeel año 2006 y adecuado a la Constitución y la Convención Americana por sentencia del TC de ese mismo año, no tenía necesidad alguna de ser reemplazado por otroCódigo ni el TC había exhortado al Parlamento a volver a legislar sobre esta materia,como sí lo había hecho en ocasiones anteriores respecto a la ley de organización y funciones de la justicia militar policial o respecto a la ley de uso de la fuerza. Perono había hecho exhortación alguna en torno al Código de Justicia Militar Policial.

Pese a ello, el Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial se empeñó en contarcon un nuevo Código “a la medida”, luego de la victoria judicial que les significóla sentencia de TC de diciembre del 2009 que ya hemos comentado. Para ello,logró que el Poder Ejecutivo solicite al Parlamento facultades legislativas delegadaspara poder emitir un nuevo Código de Justicia Militar Policial.

Así, el 3 de julio del 2010 la Ley Nº 29548 confirió facultades legislativasdelegadas al Poder Ejecutivo para que, en un plazo de 60 días, legislara en tresmaterias: i) dación de un nuevo Código de Justicia Militar Policial y “optimizar”

la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, ii) dación delegislación sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas


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• Reitera lo que ya sentenció el TC: que las contiendas de competencia entre la justicia ordinaria y la justicia militar policial las resuelve la Corte Suprema y no elTC, como erróneamente había dispuesto originalmente la Ley Nº 29182.

• Aparte del Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial, crea un nuevo órgano degobierno denominado “Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial”, erigiéndolocomo “el máximo órgano de gobierno y administración” que estará conformadopor 12 oficiales generales o almirantes: ocho en situación de actividad y cuatro ensituación de retiro.

• Dispone que el Tribunal Supremo Militar Policial estará conformado por nuevevocales supremos: seis oficiales en situación de actividad y tres oficiales en situaciónde retiro.

• Dispone que el Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial, que también esPresidente del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial, será un oficial generalo almirante en situación de retiro.

• La designación de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia Militar Policialsigue en manos del Presidente de la República, a propuesta del propio tribunal.

• La designación de los jueces y fiscales de instancias inferiores de la justicia militarpolicial sigue en manos del Tribunal Supremo Militar Policial y de la Fiscalía Suprema Militar Policial, respectivamente.

• El jefe del órgano de control de la justicia militar policial será un oficial ensituación de retiro designado por el Presidente de la República, a propuesta delConsejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial.

Como se puede apreciar, el Decreto Legislativo Nº 1094 avanza tímidamente enla designación mixta de oficiales en situación de actividad (mayoría) y en situaciónde retiro (minoría) pero sólo en la instancia suprema y aún en manos, taldesignación, del Presidente de la República y del propio Tribunal Supremo de

Justicia Militar Policial. Tal como hemos reiterado, una configuración de la organización y funciones de la justicia militar acorde con la Constitución y la

Convención Americana sería aquella en la que todos los jueces y fiscales militarespoliciales, de todas las instancias, no sean oficiales en situación de actividad y sean designados por el Consejo Nacional de la Magistratura.

Por otro lado, tenemos una ley que regula el uso de la fuerza por parte de lasFuerzas Armadas, el Decreto Legislativo Nº 1095, cuyo artículo 27º dispone losiguiente: “Las conductas ilícitas atribuibles al personal militar con ocasión de las acciones realizadas, en aplicación del presente decreto legislativo o en ejercicio de su

función, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, de conformidad

al artículo 173º de la Constitución Política .” (Subrayado nuestro). Como ya hemosvisto, el fuero o la justicia militar policial sólo es competente para juzgar delitos


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de función, sin embargo, el artículo citado pretende reenviar a la justicia militarpolicial a los militares que incurran en “conductas ilícitas”, pretendiendo extenderasí, de manera indebida e inconstitucional por cierto, el ámbito de competencia de la justicia militar policial: no sólo los delitos de función sino, eventualmente,otro tipo de “conductas ilícitas” como delitos comunes perpetrados contra civileso violaciones de derechos humanos, sobre todo si tomamos en cuenta que la categoría de “grupo hostil”, propia del Derecho Internacional Humanitario o“derecho de la guerra”, ha sido definida tan ampliamente por el artículo 3.f) deeste Decreto Legislativo Nº 1095, al punto que pueden ser comprendidos en ella manifestantes en conflictos sociales, en especial, conflictos indígenas:

“Grupo hostil.-Grupo hostil.-Grupo hostil.-Grupo hostil.-Grupo hostil.- Pluralidad de individuos en el territorio nacional que reúnentres condiciones: i) están mínimamente organizados; ii) tienen capacidad y decisión de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de armas de

fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y iii) participan en las hostilidades o colaboran en su realización.” (Subrayado nuestro)

¿Qué significa “mínimamente organizados”? ¿Tres o cuatro personas? ¿Estánorganizados como sindicato, federación o comunidad indígena? Por lo menosdebió hacer referencia a organizaciones criminales o clandestinas. Por otro lado,en cuanto al uso de armas, ha extendido la categoría de “grupo hostil” a los gruposque también utilicen armas “punzo cortantes o contundentes”, ¿las lanzastradicionales de las etnias amazónicas o los palos y piedras que usan algunosmanifestantes caen en esta definición? La definición debió limitarse a “armas defuego”. De esta manera, esta definición tan amplia de lo que las Fuerzas Armadaspueden considerar como “grupo hostil” para hacer uso de sus armas de reglamento,se erige en una espada de Damocles sobre el derecho de reunión y a la libertad deexpresión consagrados en la Constitución y la Convención Americana.

Por otra parte, consideramos que el D. Leg. 1095 amplía en forma contraria a la Constitución y la Convención Americana, en su artículo 4º, los supuestos deintervención de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno a supuestos en los que no media declaración de estado de emergencia, haciendoreferencia a cuatro específicamente: tráfico ilícito de drogas (narcotráfico),terrorismo, protección de instalaciones estratégicas y aquellos casos en los que la capacidad de la Policía Nacional sea sobrepasada. Dicho artículo señala a la letra lo siguiente:


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“ Artículo 4º.-

La intervención de las Fuerzas Armadas en defensa del Estado de Derecho y protecciónde la sociedad se realiza dentro del territorio nacional con la finalidad de:

(…)4.3 Prestar apoyo a la Policía Nacional, en caso de tráfico ilícito de drogas, terrorismoo protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, servicios

públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad de la Policía sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno,sea previsible o existiera peligro de que ello ocurriera.” (Subrayado nuestro)

En ese sentido, coincidimos con Aldo Blume26 en que la intervención de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno es una medida de naturaleza excepcionaly de último recurso que debe ser utilizada únicamente en aquellos supuestosexpresamente permitidos por el marco constitucional, es decir, previa declaraciónde estado de emergencia, conforme a lo establecido en el artículo 137º de la Constitución. Cabe tener en cuenta además que dicha ampliación de los supuestosde intervención de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno habilitada por el Decreto Legislativo Nº 1095 no se condice con el principio de interpretaciónconstitucional de corrección funcional, en tanto se estaría despojando a la Policía Nacional de su competencia primordial: la garantía, el mantenimiento y elrestablecimiento del orden interno, la cual le corresponde de forma excluyente enun contexto de normalidad constitucional, máxime teniendo en cuenta que la formación de los miembros de las Fuerzas Armadas está dirigida a derrotar alenemigo externo y no al control o restablecimiento del orden interno,entrenamiento que es propio de los cuerpos policiales27.

Sin embargo, hay que precisar que el TC, en sentencia de septiembre del 2009

(Exp. Nº 00002-2008-AI/TC), consideró constitucional la intervención de lasFuerzas Armadas en labores de orden interno por fuera de la declaratoria de estadosde excepción. Discrepamos de dicha interpretación constitucional y consideramos

26BLUME ROCHA, Aldo. «Parámetros constitucionales para el uso de la fuerza en el mantenimiento del ordeninterno. Comentarios a la STC Nº 00002-2008-AI (Caso Ley de Uso de la Fuerza Letal)». Este artículo forma parte del libro «Balance de la actuación del Tribunal Constitucional en el año 2009», a ser publicadopróximamente por el Instituto de Defensa Legal.27Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela.Sentencia de 5 de julio de 2006, Serie C Nº 150, párrafo 78.


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que es contraria a la Convención Americana y a la jurisprudencia de la Corteinteramericana.

Tenemos entonces, por un lado, una justicia militar policial no independiente niimparcial y, por otro lado, una ley de uso de la fuerza que remite a esta justicia militar toda “conducta ilícita” en la que puedan incurrir los militares en estadosde emergencia. Cierra este círculo de impunidad el Decreto Legislativo Nº 1094,el nuevo Código Penal Militar Policial que, como ya hemos visto, era absolutamenteinnecesario y tan sólo una exigencia militar.

En efecto, este Código Penal Militar Policial (D. Leg. 1094) re-introduce 15tipos penales que ya habían sido expulsados del ahora derogado Código de Justicia Militar Policial (D. Leg. 961), por la sentencia del 15 de diciembre del 2006(Exp. Nº 0012-2006-PI/TC) que consideró inconstitucional el hecho que tipospenales comunes fueran tipificados en un Código Militar Policial o que fuerantipificados como delitos de función supuestos disciplinarios que no calificabancomo tales. Por lo demás, este criterio jurisprudencial del TC ha sido ratificadoposteriormente en otras sentencias como en la del 9 de septiembre del 2009 (enclave de control concentrado) sobre la ley de uso de la fuerza (Exp. 00002-2008-PI/TC) y en la sentencia de hábeas corpus del 2 de septiembre del 2008 (en clavede control difuso) (Exp. 02284-2007-HC/TC). Por ende, el Decreto LegislativoNº 1094, en total contradicción a lo que motivó la delegación de facultadeslegislativas de adecuar la legislación a lo dispuesto por el TC, ha incurrido enabierto desacato a la jurisprudencia del TC que, en este punto, no ha variado.

A continuación presentamos un cuadro comparativo de los artículos que fueronexpulsados del anterior Código por el TC y de los artículos que han sido re-introducidos por el nuevo Código, que son casi los mismos28:

28Cuadro elaborado por Lilia Ramírez del equipo de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL).


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D.L. 1094D.L. 1094D.L. 1094D.L. 1094D.L. 1094(Incorpora normas inconstitucionales)(Incorpora normas inconstitucionales)(Incorpora normas inconstitucionales)(Incorpora normas inconstitucionales)(Incorpora normas inconstitucionales)

D.L. 961D.L. 961D.L. 961D.L. 961D.L. 961(Normas declaradas inconstitucionales)(Normas declaradas inconstitucionales)(Normas declaradas inconstitucionales)(Normas declaradas inconstitucionales)(Normas declaradas inconstitucionales)

Artículo 60.- Rebelión militar policialComete delito de rebelión y será sancionadocon pena privativa de libertad no menor dequince ni mayor de veinticinco años y con la accesoria de inhabilitación, el militar o el policía que se levante en armas y en grupo para:1. Aislar una parte del territorio de la República,2. Alterar o afectar el régimen constitucional,3. Sustraer de la obediencia del orden

constitucional a un grupo o parte de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional;4. Impedir la formación, funcionamiento orenovación de instituciones fundamentales delEstado.Si realiza dichas conductas empleandolas armas que la Nación le confió para sudefensa, la pena privativa de libertad será nomenor de veinte años.

Artículo 62.- Sedición

Art ículo 68º.- Rebelión de personal militarpolicial:Comete delito de rebelión el personalmilitar policial, que en forma colectiva, se alza en armas para:1. Alterar o suprimir el régimen constitucional.2. Impedir la formación, funcionamiento orenovación de las instituciones fundamentalesdel Estado.3. Separar una parte del territorio de la

República,4. Sustraer a la obediencia del Gobierno a ungrupo, fuerza o parte de las Fuerzas Armadas oPolicía Nacional.Será reprimido con pena privativa de libertad de cinco a quince años, conla pena accesoria de inhabilitación.

El militar o el policía que en grupo se levante

en armas para impedir el cumplimiento dealguna norma legal, sentencia o sanción,incumplir una orden del servicio, deponer a la autoridad legítima, bajo cuyas órdenes seencuentren, impedir el ejercicio de susfunciones, o participar en algún acto dealteración del orden público, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor dediez ni mayor de quince años, con la accesoria de inhabilitación.Si para realizar tales actosemplea las armas que la Nación le confió para

su defensa, la pena privativa de libertad será no menor de quince años.

Artículo 70º.- SediciónComete delito de sedición el militar o policía

que tome las armas, en forma colectiva, para:1. Impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sanción.[…]4. Participar en algún acto de alteración delorden público.

Artículo 97º.- Saqueo, destrucción apropiacióny confiscación de bienesEl que, en relación con un conflicto armadointernacional, saquee o, de manera no justificada por las necesidades del conflicto armado,destruya, se apodere o confisque bienes de la parte adversa será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doceaños.

Artículo 82.- Saqueo, apropiación y destrucciónEl militar o el policía que, en estados deexcepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno saquee o,de manera no justificada por las necesidades dela operación o misión militar o policial,destruya, se apropie o confisque bienes será sancionado con pena privativa de libertad no

menor de cinco ni mayor de diez años.


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Si el autor incurre en el agravante del inciso 17del artículo 33 será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez años.

Artículo 95º.- Métodos prohibidos en lashostilidadesSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de ocho ni mayor de quince años, elmilitar o policía que en relación con un conflictoarmado internacional o no internacional:1. Ataque por cualquier medio a la poblacióncivil, o a una persona que no toma parte directa

en las hostilidades.2. Ataque por cualquier medio a objetos civiles,siempre que estén protegidos como tales por elDerecho Internacional Humanitario, en particularedificios dedicados al culto religioso, la educación,el arte la ciencia o la beneficencia, losmonumentos históricos; hospitales y lugares enque se agrupa a enfermos y heridos; ciudades,pueblos aldeas o edificios que no esténdefendidos o zonas desmilitarizadas; así comoestablecimientos o instalaciones susceptibles de

liberar cualquier clase de energía peligrosa.3. Ataque por cualquier medio de manera queprevea como seguro que causará la muerte olesiones de civiles o daños a bienes civiles enuna medida desproporcionada a la concreta ventaja militar esperada.4. Utilizar como escudos a personas protegidaspor el Derecho Internacional Humanitario, para favorecer las acciones bélicas contra el enemigo,u obstaculizar las acciones de éste contra determinados objetivos.5. Provocar o mantener la inanición de civilescomo método en la conducción de las

Artí cu lo 91.- Métodos proh ibidos en la shostilidadesSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de seis ni mayor de veinticinco años,el militar o el policía que, en estados deexcepción y cuando las Fuerzas Armadas asumenel control del orden interno:1. Ataque por cualquier medio a la población

civil, o a una persona que no toma parte directa en las hostilidades.2. Ataque por cualquier medio objetos civiles,siempre que estén protegidos como tales por elDerecho Internacional Humanitario, enparticular edificios dedicados al culto religioso,la educación, el arte, la ciencia o la beneficencia,los monumentos históricos; hospitales y lugaresen que se agrupa a enfermos y heridos; ciudades,pueblos, aldeas o edificios que no esténdefendidos o zonas desmilitarizadas; así como

establecimientos o instalaciones susceptibles deliberar cualquier clase de energía peligrosa.3. Ataque por cualquier medio de manera queprevea como seguro que causará la muerte olesiones de civiles o daños a bienes civiles enmedida desproporcionada a la concreta ventaja militar esperada.4. Utilice como escudos a personas protegidaspor el Derecho Internacional Humanitario para favorecer las acciones bélicas contra el adversariou obstaculizar las acciones de este contra determinados objetivos.5. Provocar o mantener la inanición de civiles

Artículo 87.- Abolición de derechos y accionesEl militar o el policía que, en estados deexcepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno, disponga que los derechos y acciones de los miembrosde la parte adversaria quedan abolidos,suspendidos o no sean reclamables ante untribunal, en violación de las normas delderecho internacional, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cinco nimayor de doce años

Artículo 98º.- Abolición de derechos y accionesEl militar o policía que en relación con unconflicto armado internacional, disponga quelos derechos y acciones de los miembros de la parte adversa quedan abolidos, suspendidos ono sean reclamables ante un tribunal, en violaciónde las normas del Derecho Internacional, será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de cinco ni mayor de doce años.


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como método en la conducción de las hostilidades,privando de los objetos esenciales para susupervivencia u obstaculizando el suministro deayuda en violación del Derecho InternacionalHumanitario.6. Como superior ordene o amenace con que nose dará cuartel, o7. Ataque a traición a un miembro de las fuerzasarmadas enemigas o a un miembro de la parteadversa que participa directamente en lashostilidades, con el resultado de los incisos 16 o17 del artículo 33.

hostilidades, privando de los objetos esenciales

para su supervivencia u obstaculizando elsuministro de ayuda en violación del DerechoInternacional Humanitario.6. Como superior ordene o amenace con queno se dará cuartel, o7. Mate o lesione a traición a un miembro delas fuerzas armadas enemigas o a un miembrode la parte adversa que participa directamenteen las hostilidades.

Artí culo 92.- Me di os prohibidos en la shostilidadesSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de ocho ni mayor de quince años elmilitar o el policía que en estados de excepcióny cuando las Fuerzas Armadas asumen el controldel orden interno:1. Utilice veneno o armas venenosas.2. Utilice armas biológicas o químicas o3. Utilice balas que se abran o aplastenfácilmente en el cuerpo humano, en especial

balas de camisa dura que no recubra totalmentela parte interior o que tengan incisiones.

Artícu lo 102º.- Medios Prohibidos en lashostilidadesSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de ocho ni mayor de quince años elmilitar o policía que en relación con un conflictoarmado internacional o no internacional:1. Utilice veneno o armas venenosas.2. Utilice armas biológicas o químicas o3. Utilice balas que se abran o aplastenfácilmente en el cuerpo humano, en especialbalas de camisa dura que no recubra totalmente

la parte interior o que tengan incisiones.

Artículo 103º.- Forma agravada Si el autor causa la muerte o lesiones graves deun civil o de una persona protegida por elDerecho Internacional Humanitario medianteel hecho descrito en el artículo precedente, será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de diez ni mayor de veinticinco años. Siel resultado fuere lesiones leves al autor será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de nueve ni mayor de dieciocho años.Siel autor causa la muerte dolosamente la pena privativa de libertad será no menor de veinte nimayor de treinta años.

Artículo 93.- Forma agravada Si el autor incurre en la figura agravante delinciso 17 del artículo 33 será reprimido conpena privativa de libertad no menor de diez nimayor de treinta años. Si incurre en la figura agravante del inciso 16 del artículo 33 será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de nueve ni mayor de dieciocho años.

Ar tí cu lo 95 .- De li to s cont ra operac ioneshumanitariasSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de cinco ni mayor de diez años, elmilitar o el policía que en estados de excepcióny cuando las Fuerzas Armadas asumen el control

del orden interno:

Artículo 99º.- Delitos contra operacioneshumanitariasSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de cinco ni mayor de quince años, elmilitar o policía que en relación con un conflictoarmado internacional o no internacional:1.

Ata que a personas, in sta laci ones


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1. Ataque a personas, instalaciones materiales,

unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o deasistencia humanitaria de conformidad con la Carta de Naciones Unidas, siempre que tenganderecho a la protección otorgada a civiles o a objetos civiles con arreglo al DerechoInternacional Humanitario, o2. Ataque a personas, edificios materiales,unidades sanitarias o medios de transportesanitarios que estén identificados con los signosprotectores de los Convenios de Ginebra de

conformidad con el Derecho InternacionalHumanitario.

materiales,unidades o vehículos participantes en

una misión de mantenimiento de la paz oasistencia humanitaria de conformidad con la Carta de Naciones Unidas, siempre que tenganderecho a la protección otorgada a civiles o a objetos civiles con arreglo al DerechoInternacional Humanitario, o2. Ataque a personas, edificios materiales, unidadessanitarias o medios de transporte sanitarios queestén señalados con los signos protectores delos Convenios de Ginebra de conformidad conel Derecho Internacional Humanitario.

Artículo 96.- Utilización indebida de los signosprotectoresEl militar o el policía que, en estados deexcepción y cuando las Fuerzas Armadas asumenel control del orden interno, utiliza de modoindebido los signos protectores de losConvenios de Ginebra, la bandera blanca, lasinsignias militares, el uniforme o la bandera deladversario o de las Naciones Unidas, con elresultado de los incisos 16 o 17 del artículo 33,será reprimido con pena privativa de libertadno menor de diez ni mayor de veinte años.

Artículo 100º.- Utilización indebida de lossignosprotectoresEl militar o policía que, en relación con unconflictoarmado internacional, mate o lesionegravemente a una persona, utilizando de modoindebido los signos protectores de los Conveniosde Ginebra, la bandera blanca, la bandera, lasinsignias militares, el uniforme o la bandera delenemigoo de las Naciones Unidas, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de diezni mayor de veinte años.Si el autor causa la muerte dolosamente la pena privativa de libertadserá no menor de veinte ni mayor de treinta años.

Artículo 97.- Daños extensos y graves al medioambiente naturalEl militar o el policía que, en estados deexcepción y cuando las Fuerzas Armadas asumenel control del orden interno, ataque con medios

militares desproporcionados a la concreta y directa ventaja militar esperada y sin justificación suficiente para la acción, pudiendohaber previsto que ello causaría daños extensos,duraderos e irreparables al medio ambiente, será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de seis ni mayor de quince años.

Artículo 101º.- Daños extensos y graves almedionaturalEl militar o policía que en relación con unconflicto armado internacional o nointernacional ataque con medios militares demanera que prevea como seguro que causará daños extensos, duraderos y graves al medionatural desproporcionados a la concreta y directa ventaja militar global esperada será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de seisni mayor de quince años.

Artículo 130. - Exceso en el ejercicio delmandoEl militar o el policía que se exceda enlas facultades de empleo, mando o de la posición

en el servicio, u ordenare cometer cualquieracto arbitrario en perjuicio de la función militar

Artícu lo 139º .- Excesos en la facultad demandoEl militar o policía, que en el ejercicio dela función, se excede en las facultades de mando

o de la posición en el servicio u ordenare cometercualquier acto arbitrario en grave perjuicio del


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JUSTICIA V IVA

policial o del personal militar o policial, será

sancionado con pena privativa de libertad nomenor de dos ni mayor de seis años y el pagode ciento ochenta días multa.Si a consecuencia de los excesos se incurre en la figura agravantedel inciso 16 del artículo 33, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayorde diez años, con la accesoria de separaciónabsoluta del servicio y el pago de trescientossesenta días multa.Si los excesos se cometenen enfrentamiento contra grupo hostil oconflicto armado internacional o frente al

adversario o si se configura la agravante delinciso 17 del artículo 33, la pena privativa delibertad será no menor de diez ni mayor deveinticinco años.

personal militar o policial o de terceros, será

sancionado con pena privativa de libertad nomenor de seis meses ni mayor a cinco años.Sicomo consecuencia de los hechos que preceden,se causare:1.- Lesiones graves, será sancionadocon pena privativa de libertad de tres a diezaños, con la accesoria de inhabilitación.2.- Sise causa la muerte será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a veinte años,con la accesoria de inhabilitación.[…]

Artículo 132. - Excesos en el ejercicio del mandoen agravio del subordinadoEl militar o el policía que veje o ultrajegravemente al subordinado, impida que elsubordinado presente, continúe o retire recursode queja o reclamación, exija al subordinado la ejecución indebida o la omisión de un acto

propio de su función, será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

Art ículo 141º.- Excesos en el ejerc icio delmando enagravio del subordinadoEl militar o policía que en acto de servicio militaropolicial:1.- Veje o ultraje gravemente alsubordinado.2.- Impida que el subordinado,presente, prosiga o retire recurso queja oreclamación.[…]

Artículo 140. - Certificación falsa sobre asuntosdel servicioEl militar o el policía que expida certificaciónfalsa sobre asuntos del servicio, en provechopropio o de otro militar o policía, sobre hechoso circunstancias que habiliten a alguien para obtener cargo, puesto, función o cualquier otra ventaja o lo exima de ellos, será sancionado conpena privativa de libertad no menor de tres ni

mayor de ocho años, con la accesoria deinhabilitación.

Artículo 147º.- Certificación falsa El militar o policía que expida certificación falsa en razón de la función o profesión en provechopropio o de terceros, sobre hechos ocircunstancias que habiliten a alguien a obtenercargo, puesto o función o cualquier otra ventaja,siempre que el hecho atente contra la administración militar o policial, o el servicio,será sancionado con pena privativa de la libertad

no menor de dos ni mayor de ocho años, con la accesoria de inhabilitación.

Artí cu lo 140º .- Moda lidad culposa en elejercicio de grado, jerarquía o mandoEl militar o policía, que en acto de servicio,cause la muerte, lesiones o daños a un militar opolicía, por negligencia profesional, imprudencia o impericia, será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de ocho años.

Artículo 131. - Modalidad culposa en elejercicio de grado, jerarquía o mandoEl militar o el policía que por negligencia,impericia o imprudencia en el uso de las armas,medios defensivos u otro material, ocasione losresultados de los incisos 16 o 17 del artículo 33u otros daños a un militar o policía, será

sancionado con pena privativa de libertad nomenor de uno ni mayor de ocho años, con la accesoria de inhabilitación.


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Artículo 142. - Destrucción de documentación

militar policialEl militar o el policía que destruya, suprima uoculte, documentación, en beneficio propio ode otro militar o policía, poniendo en peligroel servicio o la operación militar o policial, será sancionado con pena privativa de libertad nomenor de un año ni mayor de cuatro años.

Art ículo 149º.- Destrucción de documentomilitarPolicialEl militar o policía que destruye, suprima u oculte,en beneficio propio o de terceros o en perjuicioajeno, documento verdadero del que no podía disponer, siempre que el hecho atente contra la administración militar o policial, o el servicio,será sancionado con pena privativa de libertadno menor de seis meses ni mayor a cuatro años.

Pero el Decreto Legislativo Nº 1094 no sólo ha re-introducido quince (15) tipospenales desacatando así las sentencias del TC, sino que además ha incorporadoocho (08) nuevos tipos penales comunes que, sin duda alguna, constituyen una invitación para que la justicia militar policial reasuma indebida competencia encasos de graves violaciones de derechos humanos perpetradas por personal militaren contra de civiles y en contextos de estados de emergencia. En efecto, el nuevoCódigo Penal Militar Policial incorpora en el Título II, que ahora se denomina “Delitos cometidos en estados de excepción y contra el Derecho InternacionalHumanitario” (en el Código derogado sólo se denominaba “Delitos contra elDerecho Internacional Humanitario”), un capítulo II que no existía en el anteriorCódigo, que ha denominado “Delitos de inconducta funcional durante estadosde excepción”.

En dicho capítulo se tipifican tipos penales comunes, que podrían perpetrarsecontra civiles y en zonas declaradas en estado de emergencia, como supuestosdelitos de función que podrían ser ventilados ante la justicia militar policial y no,como corresponde, ante la justicia ordinaria. A continuación, los tipos penalescomunes que han sido introducidos en el nuevo Código Penal Militar Policial:

“Capítulo II Delitos de inconducta funcional durante estados de excepción

Artículo 81.- DevastaciónEl militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, sin justa causa destruya edificios, templos,archivos, monumentos u otros bienes de utilidad pública, o ataque hospitales oasilos de beneficencia señalados con los signos convencionales, será sancionadocon pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años.Si el autor incurre en el agravante del inciso 17 del artículo 33 será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de diez años.


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Artículo 83.- Confiscación arbitraria El militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, de manera no justificada por las necesidades de la operación o misión militar o policial, ordene o practique confiscaciones, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Artículo 84.- Confiscación con omisión de formalidades El militar o el policía que en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno confisque sin cumplir con las formalidades legales y sin que circunstancias especiales lo obliguen a ello, será sancionadocon pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Artículo 85.- ExacciónEl militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno abusando de sus funciones, obligue a una o varias personas integrantes de la población civil a entregar, o a poner a sudisposición cualquier clase de bien o a suscribir o entregar documentos capaces de producir efectos jurídicos, será sancionado con pena privativa de libertad nomenor de tres ni mayor de cinco años.

Artículo 86.- Contribuciones ilegales El militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, sin facultad legal y sin justa causa establezca contribuciones, será sancionado con pena privativa de libertad nomenor de tres ni mayor de cinco años.

[…] Capítulo III

Delitos contra las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario

Artículo 88.- Delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional HumanitarioEl militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, utilice a menores de dieciocho años en las hostilidades, deporte o traslade forzosamente personas o tome como rehén a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.


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Artículo 89.- Lesiones fuera de combate El militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, lesione a un miembro de las fuerzas adversarias, después de que se haya rendido incondicionalmente o se encuentre de cualquier otro modo fuera de combate, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.

Artículo 90.- Confinación ilegal Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años, el militar o el policía que en estados de excepción y cuandolas Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno:1. Mantenga confinada ilegalmente a una persona protegida por el DerechoInternacional Humanitario o demore injustificadamente su repatriación.En los supuestos menos graves, la pena privativa será no menor de dos ni mayor de cinco años.

2. Como miembro de una potencia ocupante traslade a una parte de su propia población civil al territorio que ocupa. 3. Obligue mediante violencia o bajo amenaza de un mal grave a una persona protegida a servir en las fuerzas armadas de una potencia enemiga, u4. Obligue a un miembro de la parte adversa, mediante violencia o bajoamenaza de un mal grave, a tomar parte en operaciones bélicas contra su

propio país.” (Subrayados nuestros)

Tal como ya hemos visto, esto viola flagrantemente el artículo 173º de la Constitución29, la Convención Americana, la jurisprudencia del TC y de la CorteInteramericana, pues la comisión de delitos como la devastación, el saqueo, la apropiación, la destrucció

sentencia del pleno final (1)

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