LOPEZ-REY Y ARROJO MUr;IOZ CONDE RODRIGUEZ MOURULLO SUAREZ MONTES TORIO LOPEZ

·E SANTIAGO DE COMPOSTELA

CURSOS Y CONGRESOS DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

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ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLOGICOS

X

BERISTAIN JPIÑA CEREZO MIR CORDOBA RODA FERNANDEZ RODRIGUEZ GIMBERNAT ORDEIG LANDROVE DIAZ LOPEZ·REY Y ARROJO MUÑOZCONDE RODRIGUEZ MOURULLO SUAREZ MONTES TORIOLOPEZ

1987

ESTUrnoo Po-. -1 (19n;. . -Sallllago"" ~la: Soor•lllria-do dePubficacionesdela.UnlVGrsidad; 1í1n- "-:n t:M'l,,-{CtJr~yCmgresos

do la Unillel'llldad da S.-d• eo--) - lrrogular. -A p!lrtlr dal ,, 111 fi!I•"> ol

titulo~ Estul:'llO'S P&Mloo y Crimlnológloos.._ - Ctlda '!/, numarado Q, 12, 14-, 1a,2.2, 26,

32, 37, 40, 47 """"" ..........

© IJn-add• smtiago de ComPo$tola

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SUMARIO

Págs.

Dedicatoria. In memóriam J . .A. Sdinz Cantero. Agustín Fernánde2 Albor..... . ....................... 7

l1" derecho fiuuiamerr,fa] de la perl!iona todarÍIJ no suficientemente reconocido: el dencho al perdón. Antonio Be:ristaiD !piña, Cate­drático de Derecho Penal. Miembro del Con~jo de Dírección de la Sociedad Internacional de Criminología. San Sehastián . . . . . 9

La regulación. del e1tado di! necesidad en el Código Prnal e~flol. José Cerezo Mir, Catedrático do Derecho Penal de la Uniwrsidad de Zaragoza , , , , • . .•. , . . .... 53

Delincuencta económica y responrabilidad de tm representantes de So· dedadea Mercantiles en Derecho espailol. Juan Córdoba Roda, Ca~ tedrático de Derecho Penal de la Univer.údad de Barcelona ... 119

Llaveg fo.Isas y delincuencia patrimonial. Mª Dolores Fernándet Ro-dríguez, Profc:sor11 Titular de Derecho Penal en la Untversídad de Murcia . . . . . . . . . . . . . . . _ ... , . , ..... 139

¿Qué es la imputación objetivo?. Enrique Girnbernat Ordeig, Catedráti­ca de Derecho Penul de la Uruversidad de Alcalá de Henares .• 167

Lu tímida d~penalización del aborto en España. Gerardo Landro"re Díai, Catedrático de Derecho Penal de la Unive.rsidad de Mur-~ ........ . ........... 187

Las dimensiones de la Criminalidad. Manuel López-Rey y Arrojo, Ex-Juez. de lnstlucclón criminal y Cotedrático de Derecho Penal del Instituto de Criminología de Cambridge del Comité de las Nacio­nes Unidas para la Prevención y Control de ln Criminalidad ... 231

5

.La creencia e/'l"ÓnEa de estar abrl1J'ldo lkitamqnte. Fra11ds.co Mui'ioz. Cond~, Catedrática de Derecho Pem1l de la Unh'e.rsidad de Se-villa • . . . • . • . . . . • . . . • . . •....•... 25 l

lt1 relaf:ión oonCW'ltll pa.rricidio-t1Ke!Jir1.oro, dupUé.r dt la h!.fonno de J 983. Gonzalo Rodríguez. Mow-vllo1 Catudz¡tico de lkrheh-o Pe-­f1l11 de la Uuiv~.nidad Aut6nt1rna de Madrid, ... , . , .•..• 343

Cüni:itl'Tencia de chequE 1:11 descubieJ"fo y tlltafu. RodJ:igo Fubjo Suá~ .rez: Mon1es, C11.~dcitlco de Dofl.Cbo Penal de la Unh1""Sld3d de Ovícdo ••...••.•••••..•••.••••.•••..•... 35~

Fin d11 proJe~lón y drnbtto de 'Pfahihiclón de la narmt1, Angel Todo Uipex. Ca.tedrátioo de Derecho Penal di! Ja Unlveuidad de Valla-dolid . . . • . • . . . . • • . • . . . . . • • . . . . . . . . 3SI

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DEDICATORIA

In memoriam

J.A. Sáinz Cantero

Por deseo de todos los Profesores que colaboran con sus trabajos en el presente volumen, se dedica a la memoria del Profesor José Antonio Sáinz Cantero.

La Universidad de Santiago quiere rendir así tribu­to a quien profesó durante años la Cátedra de Dere­cho Penal. Porque su primera Cátedra la desempeñó en nuestra Universidad, en la que también fue Secre­tario General, precisamente en un momento delicado por coincidir con una fase de expansión y cambio en las, hasta entonces, estructuras universitarias tradicio­nales. Lo más importante durante sus años composte0

!anos fue la labor de enseñanza entre alumnos y discí­pulos ·que llevó a cabo: creo ser la persona más indica­da para recordarla ya que la viví directísirnamente. Sus clases magistrales y sus seminarios, impaitidos con total dedicacitm, pronto evidenciaron su profun­da preparación y su auténtica valía.

De su labor deseo destacar la que se vivió en el Se­minario de Derecho Penal, y más tarde en el entonces recién creado "Departamento de Derecho Penal, Cri­minología y Ciencia Penitenciaria", del que fue pri-

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mer Director. Allí para sus colaboradores fue un au­téntico maestro, a pesar de su juventud. Sus orienta­ciones y agudas críticas ·-en las que no faltaba su gracejo y donaire sureño- contribuyeron eficazmen­te a la formación humana y cientJfica de quienes par­ticipábamos de sus afanes, anhelos e ilusiones en el estudio del Derecho Penal.

Por eso su recuerdo y ejemplo serán el acicate que nos ayude a vencer los desánimos que siempre apare­cen en la cada vez m:ls vertiginosa vida universitaria, con sus incitaciones a apartarnos del sosiego y la me­ditación necesarios en el diario estudio; sin perder el pulso de la colectividad en que vivimos, su recuer­do de hombre sosegado y reflexivo nos evitará vemos arrastrados por el torbellino de improvisaciones y en­sayos de métodos difíciles de entender e impremedi­tados en su elaboración. José Antonio Sáinz Cantero vivió con amargura y desilusión algunos de los más re­cientes ensayos, según nos manifestaba con sinceridad y sin derrotismos a los que pertenecíamos a su más íntimo círculo profesional y familiar; y a pesar de ello continuó trabajando hasta el último momento en la Universidad de Granada, donde había sido estudiante y donde murió como maestro, con la total dedicación de siempre.

Al igual que otras Universidades, la de Santiago siente que está obligada a recordar a quien contribuyó en ella a la renovación de los estudios de Derecho Pe­nal. Después de otras en el tiempo, pero no en la in­tensidad y calor del sentimiento, lo hace de la forma modesta pero muy universitaria, que habría gustado al Profesor Sáinz Cantero, dedicándole este volumen de estudios penales.

AGUSJIN FERNANDEZ ALBOR

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ANTONIO DERISTAIN IPIÑA C11Wdrático de Dem:eclw Penal. Miembro dol ConR'ja d~ Dú~t-ión de la Sociedad lnternacío'1d ~ Crimin<A Ol!Ía ' S:11n Seba&dán..

Un derechu fundomental de lll pel'lionn todavía no suficientemente reconocido: el clerecho al perd6n

SUMARIO

l. D ED!C ilTORIA.

2. UN NOMBRE NUEVO PARA UNDEl\ECHO VIEJO.

J, ENFRENTAMIENTO SOCIOLOGICO ANTE LA REINSERCION SOCIAL,

4. SOLUCION TEORICA: NIXESIOAD DE LA SANCION Y DEL PERDON.

4J, E.qieciale.& motivos de.J perdón. 4, 2. Deciaraci-ón Universul de l 9-1 ~,

S. SOLUCION PRACTICA: EL PERIJON EN LAS NORMAS DE LOS CONTROLES SOClALES.

5.1. Legislación p()lii;ja] y Cód.Jgo pen.a.L. 5.2. lndividualízación judicinl Y prna:saI; fawH rei. 5.3. Beneficiog penltencjarios y po.u.erkrres.

6. MODIFICACION DE LA DECLARACION UNIVERSAL DE 1948,

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L DEDICATORIA

Al catedrático Dr. José Antonio Sáinz Cantero, profesor y amigo incondicional, en agradecimiento por sus lecciones magistrales y su entrega generosa:

- en favor de una amplia viabilidad de la humana rcínserción del delincuente en la sociedad,

- en favor de Ja asistencia a la víctima-individuo y a la victima-grupo ("delito-masa") de la criminalidad, no. sólo a la víctima consumidor frente al fraude de ahmentos,

por su estima y conocimiento de las escuelas y personalidades hispanas que, desde siglos ha, vienen contribuyendo a la elaboración de la magna carta de la libertad que es nuestra ciencia y nuestro arte jurí­dico penal,

- en pro de los Instítutos de Criminología "donde los haya", de la investigación criminológica y de la docencia,

- para eliminar radicalmente la culpabilidad-res­ponsabilidad objetiva, respetando la no exigibilidad de otra cónducta,

para introducir en nuestro ordenamiento penal el arresto de fin de semana y otras diversas sanciones sustitutivas de la privación de libertad,

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en su método de auscultar y colaborar al profun­do cambio espiritual del hombre en lo que se refiere al delito y a Jos modos de reaccionar contra él,

- por la importante tarea que atribuye a las Comu­nidades Autónomas en la planificación y organización de las leyes de la Polftíca criminal de hoy,

-- por su epistemología ontológica de los proble­mas más allá de la ideología neokantíana, con cuidada atención a Ja naturaleza de las cosas, a la realidad del ser social,

- en su lucha intelectual por subrayar e intensificar Ja dimensión preventiva versus la represiva en el Dere­cho penal mirando a nuestro futuro inmediato.

2. UN NOMBRE NUEVO I' ARA UN DERECHO VIEJO

Diógenes con su candil encendido en su mano bus­caba un hombre. Ahora yo no busco a un hom brc. Busco algo más sencíllo. Algo que creo existe ya entre nosotros, pero se oculta o permanece anónimo. Busco su nombre. Nada más y nada menos.

Encontrar o crear un nombre parece tarea fácil; pe­ro, como explica Platón en su diálogo Crátilo, casi siempre resulta difícil. Asl como Ja acción de tejer y otras actividades artesanales logran el resultado ape­tecido a través de un instrumento, de un artesano que lo emplea y de un fabricante que lo construye; de mo­do semejante, dice el filósofo griego, la acción de nombrar alcanza su meta a través de un instrumento -el nombre-, de un artesano -e! dialéctico, el ense­flante-, y de un fabricante -el legislador o nomina­dor-. "El nombre es un cierto instrumento para en­senar y distinguir la esencia, como la lanzadera lo es

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del tejido" (Platón, Crátilo, 388 e). La obra del legis­lador es "construir el nombre bajo la dirección del dialéctíco", del enseñante, del investigador, del dia­logante ... (Oátilo, 390 d) (1 ).

Buscamos, pues, un nombre para un derecho que probablemente existe ya -desde hace siglos-, pero todavía no ha encontrado (o ha olvidado) su verda­dero nombre, su renombre o su reconocimiento que merece a la luz de su esencia y a la luz de la esencia del hombre: el derecho al perdón, o el derecho a la conciliación generosa.

Para llegar a la conclusión deseada hemos de con­frontar inicialmente la tesis de la sanción justa versus la gracia, después expondremos los motivos racionales y metarracionales, jurídicos y metajurldicos en favor de nuestra postura indulgente, y la desarrollaremos comentando algunos textos supranacionales y esta­tales asl como algunos usos legales y supralegales que acogen el perdón policial, penal, procesal, penitencia­rio, y postpenitenciarío; finalmente podremos con­cluir una proclamación más clara y eficaz del dere­cho fundamental al perdón.

En pocas palabras, deseamos caer en la cuenta de que como condcnsadamentc escribió Sáinz Cante­ro (2): una Politica criminal exclusivamente repre­siva está abocada al más completo fracaso y se en­.charca en la injusticia.

Ni la conciliación ni el perdón han estado ausen­tes en la historia del Derecho penal. Baste recordar,

(1) Platón, Dtdlogus, T. II, unducción J.L. Calvo, ed. Gredas, Ma· drid,1983,pp.339'8.

(2) José Antonio Sálnz Cantero, ''Criminología de los fraude:ll de alimentas", en Ertud/oB Pe'18/es y CrtmirfO/ógicos VI, Ed. Univenüdad, S11ntiago dr;i Compolltela, 1983,p. 285.

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por ejemplo, los antecedentes de la ;;<incílíación en &~pafia y en América Litina (3), o sí subimos a Amé­rica del Norte encontram•n ampliamente extendida la diversff>n, la no-íntenencíón, la Plea-bargalning corno compromiso que puede abocar a tres soluciones: una sentencia menos severa de lo que exigirla la justicia estricta, un compromiso mutuo y, en otros supuestos, un relativo perdón (4). Ahora, en estas páginas que­remos actualizar e intensificar estas instituciones de. generosidad solídaria, sin caer en o! extremo contrarío (a veces) de ceder la toj!.ll a las armas, contra la ac~rta­da petición ciceroniana de que la füer~a se someta a la autoridad judicial, "ced3nt arma togae". BI control judicial-penal es necesario en la sociedad de personas paru defender a las víctimas frente " la violencia y/o Ja w;tucia (S).

3. ENf!U'l'lT AMIENTO SOCIO!..oGlCO Al"IT LA REINSERC!ON SOCIAL

El derecho al ¡1erdó11 como derecho fundamental de todas las personas y, por tanto, tamcién de las au­toras de faltas, de delítos y de crímenes graves, no es­tá fonnuJado expresamente en njnguna de las Declaro.· ciones ni de los Pactos Intcrnacíonalcs, pero, según nnettra opinión y como se desprende de las considc­rnciones que cxpontlremos ah.ora, debe reconocerse este derecho teórica y eficazmente, a nivel univen;al, nacional y loeaL

(3) He.in KOtz Y~ Jl~yttald Ottcntu1!1 Úl cv11dlia.teun. La concilia· tli:ln. llhe e!Wlk-.=ompanitWe, Economk,,a_.PmB., l.983.pp. 176 ss.

{4} ~L Chr;rif D:assiouu~ Crimf.'lal law !lmi ita procea&es. TI1e Law .i:-1í Pu.tllic- O.t1.1;J, Charles. C Thomas~ Spd:ngf.udd,, llli:noi~ 1969:, p. 459.

(.SJ f:dullrdo Corrnia~ "Ali Gtand.cs UnJ.as: da Reforma l'enaLh. e11

J(Jf'tf,(1d# de DVeitD Criminal; C~nt:r-0 de Estudos Judl\'l-ários, lt&bo11, 1983,p. 21.

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Muchos estudios sociológico-jurídicos, muchos tex­tos y usos legales, muchas prácticas jurídicas y extra­jurfdicas brindan apoyaduras suficientes para que tal derecho se coloque junto a otros derechos fundamen­tales consagrados en nuestras Constituciones y en nuestra convivencia.

No pocas personas ante la criminalidad de algunos drogadictos, ante la inseguridad ciudadana, ante el te­rrorismo y la tortura, reaccionan con talante unidi· mensionalmente vindicativo por múltiples factores individuales y sociales, presentes e históricos, apren­didos y heredados; muchas personas auscultan y apli­can o desean se apliquen a los infractores las respues­tas jurídicas en sentido represivo, punitivo, sin ex­cepción.

Así, quien leyendo La lucha por el derecho, de Rudolf von Jhering, escríbicrd: "El prototipo del ho­rno juridicuS, del hombre cuyo pathos dominante es la realización del derecho, de la justicia, es el de un hombre dispuesto a luchar por sus derechos y, a tra­vés de ellos, por el derecho. No es digno de alabanza, desde este punto de vista, aquél que cede en sus dere­chos, aquél que perdona las ofensas, sino aquél que lucha tenazmente por el respeto de lo suyo y por la justa sanción de los ofensores, porque esto es lo me­jor, no sólo para él, sino también para el orden y el desarrollo saludable de la propia sociedad" (6). De modo parecido el catedrático V. Lamsdorff rechaza, con argumentos para él concluyentes, la presunción de inocencia, y pide que, contra la que se formula en varías Constituciones estatales, se presuma la culpa­bilidad del acusado (7).

(6) Cfr. J_ Delgado Pinto, "El tlerecho como fuente de agresión ... ", enAgresJ.v'ida.á, Sal.amane.a, 1980, p. 108.

(7) V. Lamsdorff, '"Presunción tle inocencia y íegÍtima defens.a"~ en Tapia, Año V, núm. 2fl (junio 1986), pp. 2 y 27.

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Con Sémcjantc rigor desean se responda a la crimi­nalidad muchas personas en Euskadi y fuera de Euskadi.

Par~ce oportuno, hoy y aquí, recordar brevemente un problema bicéfalo, un enfrentamiento en nuestra sociedad española contemporánea. En los tres últimos años l 983-86 algo más de 150 miembros de ETA se lrnn acogido a la reinserción que establece el artículo 6 de la Ley de Bandas armadas y terroristas, de 1984 (8). Por otra parte, simultáneamente han sido absueltas diversas personas de la policía, de Ja guardia civil, etc., acusadas del delito de tortura con pruebas que (segón algunos medios de comunicación) deben considerarse convincentes.

En Espaila (9) gran parte de los medios de comuni­cación se han manifestado en sentido positivo, tanto respecto a la amnistía general tan amplia que se con­cedió a los condenados de ETA en 1977, como res­pecto a la posibilidad de reintegración social de la ley de 1984.

El día 17 de abril de 1986 salía de la cárcel de Nanclares de Oca (Alava) el eibarres Trokaola, Iras haber sido indultado el día 11 de abril de 1986 por el Consejo de Ministros. Jesús Trokaola, de 56 ailos, se acogió a las medidas de reinserción social. Ha cum­plido más de cuatro afias de reclusión, de los 28 ai'\os a que fue condenado por la Audiencia Nacional, acu­sado de encubrimiento a dos miembros de ETA mili-

(8) Ley On;ánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de Bandas Armadrui y elementos te.rrorfatas y de des.e.rrollo del artículo 55.2 de la Constitución (BOE de 3 de enero de 1985).

(9) Miguel Bajo, .. Mútua .intera~ño entre cléncia.s jurídicas e i:.ri­minológicas, opiniáo pública e Direito positivo facc a execui;.Ro das pe.~ nat! de pds3.o", en Documenrafdo e Direito Comparado, nª 13, Lisboa, 1983, p.134.

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tar que cometieron un atentado (mortal?) en Mar­quina.

Ante esta indulgente postura de la administración de justicia brotan quejas diversas y opuestas, como aparecen, por ejemplo, en algunos artículos de fondo de varios periódicos y en las Cartas al Director, como la pu bliead" en El País del 21 de abril de 1986, fir­mada por Gregario Martfnez, de Almería, donde en­tre otras cosas dice: "Para terminar, sólo aí\adir que de los dos aspectos de la pena (disuasión-rcinscrción) es precisamente el primero el que es más aplicable a los terroristas, ya que su situación delictiva ha sido voluntariamente elegida".

De modo semejante; en el ADC del 29 de abril del 86, el jurista Ramón Hennosilla escribe: "Las raíces del terrorismo no se encuentran en los alegatos ideo­lógicos ... Sus raíces se hunden solamente en el fango de la bestialidad superviviente que la Humanidad y la civilización no han podido exterminar, y cuya desapa­rición es exigida, sin embargo, como requisito indis­pensable de progreso y de legítima defensa. Acariciar el lomo de una bestia de carga que sólo reacciona an­te el látigo del arriero, con un libro de Aristóteles o de Platón, es improcedente. La ley Antíterrorista, la filosofía de la recuperación del delincuente por los medios hoy establecidos y ofrecidos, el propósito de reinse.rción social del arrepentido, lo mismo sí se fun­damentan en la amenaza como en el castigo, o en el perdón, o en la generosidad, no tienen virtualidad ni eficacia; esto es, no sirven. Las leyes y el derecho son, para el terrorista, como las margaritas para los puer­cos ... Lo que debe hacerse es modificar contundente­mente la• leyes. O crear otras nuevas que consideren el fenómeno tal como es ... En suma, que se vea al terro­rista como lo que es: el antropoide superviviente, el paleolítico apenas diferenciado del gorila".

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Otros, en cambio, protestan porque no se indulta de manera similar a los delincuentes comunes, y espe­cialmente a los delincuentes en el mundo de la droga­dicción, Similares (no idénticas) (IO) crftícas brotan desde el polo opuesto (y aparecen en Ja prensa de otra orientación política) cuando comentan negativa­mente las sentencias absolutorias a personas como el policía comisario Ballesteros, absuelto por la Sala Se­gunda del Tribunal Supremo, a finales de ábríl de 1986 (11),

Frente a quienes adoptan posturas tan tajantes con­tra estas "libertades" judiciales debemos reflexionar y saber que múltiples formas de gracia han existido siempre a lo largo de la Historia, ji existen ji deben existir en todos los campos de Jos controles sociales a lo largo del trer represivo: policial, judicial, peniten­ciario y postpenitenciario, Además, la diversidad ge­notípica y fenotípica de algunos delincuentes exige distintas formas o calidades de gracia. No olvidemos que la perso11i1lidad de los terroristas por una parte, y de los torturadores por otra, muestra rasgos diferen­ciales respecto a Ja mayoría de los delincuentes comu­nes, Estos "pobres diablos" han evidenciado a los es­pecialistas de la moderna Política criminal la urgente necesidad de distinguir la delíncuen cia de bagatela frente a la criminalidad no-convencional, para despe­nalizar más y con más generosidad a los delincuentes comunes ( 12).

(10) Los hechos)' Jas circunstancias del terrorista y del torturador difieren en muchos ll!l(H.u;tos aunque coinciden en muchos atros.

(11) Pcrfectn Andrés lháñez., ''Razones de la jurisp1udencia y 'ta~ zón' de Estado'\ cnh.'l Pafs, vJw:nes, 2 de mayo de 1986) p. 20.-

(12) l~A. s.áiru: Cantero. "La ensefülnza del Derecho penal y Ja Cri~ minolngía a tiavés del análisis do causa& penales", en Estudio& penales y Criml.nológ'lcos VllJ. Publ. Unilw:ridad, Santiago d~ Compostela. 19B5, pp. 294 "'

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4. SOLUCION 1EORICA: NECESIDAD DE LA SANCION Y DEL

PERDON

La historia sociológica y la filosofía jurídica ense­ñan que sin sanciones penales resulta imposible la convivencia, al menos en los tiempos históricamente conocidos y en la actualidad. Quizás, y ojalá, las pró­ximas generaciones puedan prescindir de la sanción penal. Nuestra generación no puede evitar las penas como respuesta a ciertos delitos. Hace ya siglos Pla­tón, en su Gorgias, repite con diversas matizaciones: "el que ha sido injusto e impío debe ir a la cárcel de la expiación y del castigo que llaman Tártaro", Gor­gias 523 b.; "si alguno se hace malo en alguna cosa, debe ser castigado y satisfacer la culpa por medio del castigo", (Gorgias 527 b).

En el mismo sentido se expresan posteriormente multitud de penalistas en todos los tiempos y lugares. Entre nosotros Manuel de Lardizábal y Uribe, Dorado Montero, Jerónimo Montes, Jiménez de Asúa, José Antón Oneca, Juan del Rosal, Julián Pereda, etc. Acertadamente indicó Sáinz Cantero que a veces conviene dar una amplia publicidad a los procesos judiciales y' a las condenas de sus autores con objeto de establecer un cuadro de valores que destaque el contenido criminal de las acciones tipificadas, y con­venza a los ciudadanos de la necesidad de sus castigos mediante sanciones criminales (13 ).

Sin embargo, esta necesidad de defendernos sancio­. nando no significa que los criterios punitivos deban aplicarse siempre al pie de la letra. Todavía más, creemos necesario afirmar que los principios básicos

(13) J .A. Sáinz Cantero, "Criminología de los· fraudes de alimen­tos'', en Estudios penales y criminológicos VI, Publ. Universidad, San­tiago de Compostela, 1983, pp. 287 s.

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represivos de los controles sociales admiten y deben admitir excepciones y formas de gracia en todos sus estratos. Lo contrario, el exigir que se apliquen sin tlar cierta entrada al perdón, a la generosidad, a la in­dulgencia, serla suma injusticia como lo declararon hace m::ís de XX siglo• los romanos en ~,. adagío "summum tus summa m}urin''.

4J. Especiales motivos del pet'dón

Múltiples rnatiJ1os pueden aducir.\i!l para que le¡ criterios punitivos admitan excepciones en todos sus campos y especialmente en el policial, el procesal y el carcehirio. Ahora, me limito a esbozar algunos criterios senerales.

Las leyes (y más si están sistematizadas en Códi­gos) penales nunca son actuales en el pleno sentido de la palabra, y nWJca describen - tipíficap- e¡rnc­tamente el caso concreta. Todos comprendemos que las normas vigentes se elaboran y aprueban en tiem­pos pasados y con formulas generales. Lógicamente, siempre en cada caso concreto resuha necesaria una interpretación progresiv•, como reconoce el ar1. 3.l. del Código Civil. Esta pauta heur1stica, con cierta fre­cuencia, exige el perdón para ~vitar una ffagrante in, jlllticia.

Mérito de la Criminología crítica h.~ sido desvelar la parcialidad de la mayorla de las leyes ya desde su proceso de elaboración y dC'spués e.n el momento de ponerla'! en práctica pueB sus autores y princi¡mles ejecutores pertenecen gen<m!.lmente a un delcrmina· do statu.i social, ecooómlco, ideológico, ~te., no neu­tral A la cárcel van a parar ca.~i únicamente los "po­bres diablos" que no tienen dónde caerse muertos. La moderna ciencia penitend!l.IÍa y la moderna cpí!IW-

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Ml

mología tienen todavía mucho que investigar y co­rregir en este aspecto (14).

Las normas penales, como todas las instituciones humanas, adolecen de finitud y de "culpabilidad" (Paul Ricoeur). Nunca logran la plena madurez, objetividad e imparcialidad; nunca arriban a la cum­bre. Estas limitaciones y "suciedades" inherentes en muchos aspectos de creación JI aplicación de la ley lleva a que, muchas veces, el remedio sea peor que la enfermedad, si no lo corrige el perdón, sí no se evita el paso al acto de la norma punitiva.

Si profundizamos un poco en la sustancia convi­vencial (más allá de las limitaciones externas forma­les) encontramos que la solidaridad de todos los ciu­dadanos miembros de la gran familia humana descu­bre que, cuando un delincuente infringe la ley, con él la infringimos, más o menos, todos los ciudadanos. Nadie tiene las manos sin mancharse de sangre fra­tricida.

Como dice Dorado Montero (15), el ambiente so­cial en que vivimos es mucho menos sano y perfec­to de lo que probablemente pudiera ser y de lo que sería de desear que fuese. Sí se exceptúa un puñado, bien reducido por cierto, de hombres de gran superio­ridad moral. .. los restantes, es decir, la casi totalidad de ellos ha alcanzado todavía a estas horas un nivel moral bien poco elevado ... Piénsese, por ejemplo, en el ansia de mando, de '~ser aJgo" y de '~f_igurar"~ que

(14) Mariano Corb1, LtJ. necesaria re.latívi'dad cultural de lm Memas de valore~ humanos: mitologías, ldeolog-las, ontología& y fonnac/ones rdigWsas. Análisis Epistemológicos de las configunicioncs axiológiC3S humanas, Ed. Univ. Salamanc:a, Inst. Científico Jnteidisciplinar de Bar~ celona. SalUJDanca, 1983, pp, 234 ss., 378 ss.

(15) P. Dorado Montero, Bases para un 11Uevo Derecho ~MI, Su­cesores de M. Soler, Editores, Barcelona, 1902, pp. 19 y ss,

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a casi lodo el mundo domina; téngase en cuenta cuá­les sean los propósitos a c¡ue de ordinario se hace ser­vir el ejercicio de todo poder y autoridad, y no se olvide la carencia de escrúpulos que acompaña a eso que hoy se denomino arribismo ...

De donde claramente resulta que, de hecho, todo el mundo somos inmorales e jnjustos, y por con.5<>­cuencia delincuentes, autmes de injusticias sociales; aunque unos lo seamos en mayor proporción que otros.

Bellamente lo muestra Gibran K halíl Gíbran en ''El Profeta" cua.ndn escribe~

"lgual qu• el .. nto y el justo º" ¡:rueden elovan1e más arriba de lo qu.e hay de má.s elE!'Vado en vosotros>

igual el perverso y el debil no pueden caer más abajo de lo que hay de más bajo on vosntros.

Y de lo mjsma manera que um solo bojo ""puede po­nerse iUTiarilla sín e) ~ilencioso éQRSentim.iento de todo el árbol,

aRÍ el malhechor no podrá hacer el mal sin el consentí· miento secreto de todos vosotros.

Y cuando uno de vosotros cae, car:; por los que Je 3iguen1 pues no les. ha prevenido contra la piedra trai_cinn~ra. ,

Sí, y cae por loll que le preceden, que, :1unque d.e píés: , más rA_pidos y seguros, no se dieron tícmpo para apartar ellos la piedra traicionera" (16).

De modo semejante sentía el poeta Joan Maragall el Mio 1909:

""¿El corazón nn os mueve a ír a solicitar el psrdún ~se refiere • la petición de indulto de roclill•s, ,¡hace falta, y

(16) Gilna11 Kh.alil Gjbtan. El Pro{et:z, Ed. Plltnairc, Bau.:elo110~

197ó, p. ~2 ..

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.--· .•...........•............... los más ofendidos primero, por estos nuestros hermanos en desamor que por odio querían derribar esta misma ciudad, que nosotros les dejamos abandonada por egoísmo?.

La cuenta está saldada, pues. ¿Y tienen eHos que pagar sólo porque su acción cae bajo un código, cuando nuestra inacción está tan baja que no puede ya caer en parte aJ­guna?.

Id a pedir perdón por eHos a la justicia humana, que se­rá pedirlo poi' vosotros mismos a la divina, ante la que sois~ quizá, más culpabJes que ellos".

Podemos recordar ahora la atinada afirmación de Phíl Bosmans: "Todo el mundo quiere juzgar, acusar, encontrar responsables" (17). El contexto, o, mejor dicho, la respuesta de Bosmans a esta apetencia de tantas personas puede abrir horizontes nuevos a a!gu­nosjuristas y criminólogos. Dice así:

"Me asombra la increíble ~ncapacidad de los hombres para ser felices juntos. P8rJJ escucharse, comprenderse, amarse. La prensa, la televisión y la nidio proporcionan a diario una dosis casi mortal de guerra, violencia, hornici· dios, estupideces, espectáculos insensatos,

Nos ahogan. Las conferencias, Jos anuncios, Ias protes­tas. las manifestaciones, no parecen hechos capaces de me­jorar e1 mutuo entendimiento. A su modo, cada uno pre­tende ser Hn mantenedor de Ja paz, un profeta de un n1un­do mejor. Nadie, sin embargo. parece dispuesto a perdonar, a hacer las paces. Nadie parece decidldo a corregirse a sí mismo. Todo el mundo quiere comenzar por Jos demás ... ¡,Por qué no probamos, aunque sólo sen una vez, a hacer en nosotros un poco de silencio? ... "

Muchos miran al Derecho penal y a la Criminología

(17) Phil Bosmans, [A alegr(a de llivir, trad. de P. Juan Bautista Ber­Lrán, Ediciones 29, Barcelona, l 982, pp, 78 y s.

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como .un instrumento unidimensional para juzgar, acusar y encontrar responsables. Sin embargo, en el fondo, debería verse el Derecho penal y la Criminolo­gía como la protección de los criminales, la magna carta de la libertad y el arte de comprender, de perdo­nar, de solidaridad, de mutua creación.

El perdón brota de (y aboca a) lo más excelso de la persona y de la comunidad porque significa una ac­ción valiente y audaz del hombre maduro, convenci­do, que prefiere sufrir la iajusticia a cometerla.

Quien perdona realiza un acto de libertad. Es libre si puede perdonar y no se deja dominar por la tenden­cia animal de la venganza. La lógica del odio y la espi­ral de la violencia se superan y corrigen mediante Ja generosidad y el perdón, creadores de paz. y armonía, desde la nada y desde la iajusticia.

Perdonar debe ser un acto concreto, no general. Como el de Xalbador cuando en el frontón de Anoeta de San Sebastián fu e abucheado, y sin embargo él contestó: "Txistuak jo dituzute bainan/maite zaituz­tet orainik!" (Me silbáis y me abucheáis/pero yo os amo entraftablemente)".

Frente al vengador que cierra Ja puerta a la comuni­cación y a la participación, el perdonador la abre y crea un futuro de más noble calidad.

Jesucristo, contra lo que algunos piensan, ni fue ni es un vengador sino un redentor, un pastor de ovejas malheridas. No buscó un eterno dualismo de condena­dos frente a benditos, sino que auguró el Reino de Dios que cubre, perdona y reune a todas las ovejas de todos los rebaños (18). Su "Padre, perdónales por­que no saben lo que hacen" cubría a todos como la

{18) Johannell D. Brantschen, "Verzeihen heisst Zukunft eri'íffnen", en Orientierung, nº 5 (Zl.ir.ich, 15 marzo 1986), p. 49.

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gallina madre cubre a todos sus polluelos. Ensanchó -milagrosamente- la infinita entrafiable ternura y misericordia de Yahvé del Antiguo Testamento, que, como afirma el Salmo 102, "Yahvé perdona todas tus culpas, te colma de gracia y de ternuraJcuando hace justicia defiende a todos los oprimidos,/ es com­pasivo y misericordioso,/no nos trata como merecen nuestros pecados/ni nos paga según nuestras culpas./ Como se levanta el cielo sobre la tierra/se levanta su bondad sobre sus fieles;/ como dista el oriente del oca­so,/asf aleja de nosotros nuestras culpas./Como un pa­dre siente ternura por sus hijos,/siente el Sefior ter­nura (maternal) por todos sus fieles;/porque él cono­ce nuestra masa,/se acuerda de que somos barro ... "

Para terminar este capitulo quiero recordar breve­mente lo que Cervantes nos dice refiriéndose a los delincuentes: "Hay que poner los ojos en sus penas y no en sus bellaquerías", con la glosa de Unamuno a estas palabras: "Oh, mi sefior Don Quijote, y cuándo llegaremos a ver en cada galeote, ante todo y sobre todo, un menesteroso, poniendo los ojos en la pena de su maldad y no en otra cosa alguna. Hasta que a la vista del más horrendo crimen no sea la exclamación que nos brote ¡pobre hermano! por el criminal, es que el cristianismo no nos ha calado más adentro que el pellejo del alma".

Ya que no se puede -ni se debe- sancionar a todos los real y materialmente culpables, hay que admitir cierto perdón también a todos los forma~mente cul­pables.

4.2. Declaración Universal de 1948

El estudio de la evolución progresiva de los diversos textos básicos y no básicos elaborados a lo largo de

27

los siglos acerca de los derechos humanos patentiza la fuerza dínámica y creadora de la historia humana y no• obliga a esperar que en un mañana próximo serán reconocídos y fonnulados nuevos derechos de la per· sona que his textos actuales sólo en germen contienen.

Atinadamente Enomiya-Lasalle (19), después de exponer el avance multisecular desde la conciencia mágica a Ja conciencia mítica y posteriormente a la mental y de ésta a la nueva conciencia y nueva estruc­tura de percepción, insiste en la necesidad de ordenar e integrar nuestros impulsos todos sin reprimirlos de manera que "al integrar de forma armónica las ante­riores estructuras de conciencia, éstas se trascienden, se vuelven transparentes y dejan de ser opresoras. Cuando sucede esto, el camíno a la nueva conciencia queda abierto.

Esto que puede tener Jugar a nivel individual debe darse también a nivel de pueblos y naciones".

Desde nuestro punto de vista, en la linea de Enomí­ya-Lassalle, podemos afamar que la nueva conciencia propia de nuestro tiempo en el campo de los contro­les sociales (20) va abriendo el camino para llegar pronto a reconocer solemnemente el derecho al per­dón y a la generosidad hacia todos, también hacia los condenados por los tribunales de justicia.

Ahora nos limitamos a hurgar un poco en la Decla­ración Universal de 1948 para desenterrar algunos génm:nes de estos futuros derechos básicos. Gérmenes que yacen entre líneas. que se repiten y se matizan

(J9) Hugo·M. Enomíya-I.a,,alle, ¡A dónde va el hombre?, ed. SB! Terne, S•ntnnder, 1982. pp. 132 "'·

(20) _E, Concia, "A'! Gntndes Linhas da Reforma. Penal''. en Jorna­dat de Direito Crimtnal, Centro d~ Estudos Judiciáríos, Lisboa, 1983, p, 20.

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1

tanto en el Preámbulo como en los diversos artículos: la fratemídad, la justicia y la debilidad.

A la fraternidad se refiere ya el Considern ndo pri­mero cuando mira a todos los ciudadanos "como núcmbros de la familia humana". También el art. 1 • cuando dice que "Todos los seres humanos ... deben comportarse fraternalmente los unos con los otros''.

Esta cosmovisión de todas las personas constitu­yendo solidariamente una familia nos recuerda las consideraciones de algunos penalistas y criminólogos, por ejemplo Dorado Montero, Jeschcck, los delegados de los Ayuntamientos franceses, cte. (2 l ). Dorado Montero en sus Bases para un nuevo Derecho penal (22) dice: "Es preciso que todos los horn bres seamos hermanos de hecho y que nos tratemos como se tra­tan entre si Jos miembros de cada farnílía. Cada uno de éstos se siente solidario de todos los de más y esti­ma que el bien o el mal que sobre los otros recaiga le afecta a él igualmente sin remedío. Corno en la fami­lia es todo común ... ".

En toda familia cada uno se siente solidario de to­dos los demás, también de los "garbanzos negros" que en ningún hogar faltan.

Por lo tanto, sí todos formamos una familia, entre todos tejemos el delito ... y tarn bién entre todos de­bemos tejer el c.onirapeso del perdón, sin el cual no cabe ni familia, ni fraternidad.

(21) Face O la déllnqumu:e: prbention, Tépression, solfdorité, Rap~ port 1111 Ptemiet Ministre, L1 documentatíon F.ran~ísej París, 1983. Germano Gtegifnti, 'Jre rtfie11Sioni sul toma "Le droghe e la prigione''i en Rauegm peniten:Wia e eriminolagic.a, Número especial 1982, "'La droghe e laprigione .. , Ronu1~ 19H2, pp. 197 ss.

(22) P, Dorado Monte:ro, Jl!Vlf:~ parp un nueWJ· Derecho pGnai, Ma~ nue1 Soler1 Editor1 Barcclona, 1902, p. 176.

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La justicia, alfa y omega de la Declaración U niver• sal, es una justicia preñada de equidad, de paz, de to­lerancia y de amistad. El Considerando primero habla de la justicia y la paz; el art. 23 exige la equidad, me­jor dicho, las "condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo ... " El art. 26 propone la tolerancia y la amistad como objetivo de la educación que debe re­cibir toda persona. También el Considerando cuarto se refjere a las "'relaciones amistosas".

Muchos siglos antes Esquilo, al juzgar a Orestes, logra que entren en Atenas las Erinias, pero que cam­bien su nombre antiguo de Erinias "vengadoras" por el nuevo de las Euménides, las beneficiosas, las pro­tectoras. La justicia de antafio castigaba pero ahora debe proteger. En sentido parecido Francisco Suá­rez, el "doctor eximio", hace ya cuatro siglos hablan­do .de la justicia afirmó y comentó con seria argumen­tación que el sancionar nunca es virtud. En muchos supuestos será obligación del juez imponer una pena. Pero, nunca es virtud. La virtud siempre pide perdo­nar. Y, como dice Juan Pablo Il (23), la misericor­dia es un elemento esencial indispensable en la justi­cia de hoy y de maftana.

Jesús en el pasaje evangélico de la adúltera rompe el iter, el planteamiento y el método de la justicia humana. Ante la acusación contra la delincuente, Je­sús desplaza el problema de su delito, y apela a la conciencia de cada uno y de todos, a la complicidad. Manifiesta comprensión y amor a esta mujer sin caer en la complicidad indulgente respecto a él mismo. Le brinda posibilidad de dialogar, que le habían ne-

(23) Juan Pablo II. EncícJica Dives in misericonlia. ldein.La récon­cUn.rion et la penitence dans la mis:ian de l'Eglise d'aujowrd'hui, ed. Ccrf, 1984, pp, 40 y ss. Roger Merle, La penitence et la pebre~ Théo· logic-Droit Canoníque-Droit Périnl, Cerf/Cujas, Paris, 19S5, pp, 3.5 15,

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gado quienes la querían lapidar. Le da confianza en que puede en el futuro hacer el bien y amar. Mira al mañana más que al pasado (24). Me refiero al com­portamiento evangélico porque considero que ya es hora de superar el dualismo esquizofrénico tanto de los teólogos (incluido el Vaticano que en sus docu­mentos más jerárquicos y autorizados tan solo con­tiene notas y citas teológicas, sin notas y citas "secu­lares") como de los cientlfícos no-teológicos que sue­len referirse a solo la teología o solo la no-teología, o cuando excepcionalmente hacen una intromisión en el "otro" campo siempre lo hacen contraponiéndoJos, como cuando hablan de "la iglesia y la sociedad'', "la iglesia y Ja ciencia", ula iglesia y fa economía" ... total­mente separadas, "sduberlich geschieden", como es­cribe Karl Gabriel, "Zur Sozialform des neuzeitlíchen Katholizismus", en Orientierung, 1986, pp. 153 ss. (julio 1986). En verdad las religiones y las iglesias son partes integrantes de la sociedad por lo que no debe hacerse estudio serio de una parte sin referirse a la otra, según las circunstancias. No se las debe conside­rar como dos totalidades, como dos societates per­fectae.

La Declaración Universal tiene muy en cuenta la debilidad. Por eso, el art. 14 dice que "En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asi­lo, y a disfrutar de él, en cualquiCI país". (Nuestra Constitución Española, como la portuguesa JI tantas otras, también reconoce este derecho). En sentido parecido, los artículos 22 y 25 se refieren más o me­nos directamente a la debilidad cuando exigen "cui­dado y asistencia especiales" a la maternidad y a la infancia; y para t~dos "el derecho a la seguridad so­cíal", "los servicios sociales: necesarios ... ".

(24) Evangelio de San Juan, Capítulu B.

31

Al leer estos artículo>, Jos penalistas y los criminó­logos no p<ldemos menos ·de acordarnos del Código de Hammurabí y sil lema car•ilal de que el Derecho penal debe proteger al débil contra el fuerte. Dorndo Montero también desarrollaba este talante cuan­do (25) crltlcaba el principio retribucíonista de "a cada uno según sus obras", y erigfa como norma pa­ra las relaclunes de justicia entre los adultos el princi­pio de "a cada uno según sus necesidades". Este con­cepto reclama que a lus de!iucucntes se les preste so pena de faltar a la jll!iUcia todos aquellos medios que por ><• especial situación de inferioridad necesitan. Es­te prlneipio es el equivalente ontre Jos hombros al de la misericordia divím de !a que los !cistas hablan, co­mo indica el catedrático salmnnticense.

La semántíca y la sociología del tm1g11ajc mues· tran en la •e!lllridad social, en el servicio, en los cui· dados, algo muy ¡iropío del Derecho penal. Actual­mente algunos congrc&O.~ nacionales e inlernacionales de Derecho penal, por ajemplo el VI Seminario Inter­nacional de Estudios sobre "La droga y la prisUm ", ron los lnfo11J1es de !a sello¡¡¡ Sepe, de Roma, y la se­ñora van der Vaart, de Amslcrdam (26), concede11 "i<pccíal audiencia n las (y los) asistentes sociales, por esta importancia de la debilidad humana y su inciden· cía en el campo del Derecho penal y de la Crimi· nologfa.

Por lo tanto, frente y junto a la meritocracia coe­xiste la debi!cracia y/o deficíencracia como una de las bases en que se apoya la ~omp:rensióu altrulsta,

(2.S) P. Dumrlu Monten>, fltlles pat<l un nut>Va Duecña pf'rttiL Ma­nt1blSnl!"¡~ Editar, B~~ei)rut, i 901, p.196.

(26) Con5W de rEmopin1 AUi deJ VI Sem1ttITTiQ !nt.."'l"f\taiorutle di Studio ""JA droghe e lo prigiope" (Me:ssin:t-Paltwno, 6-j O dicit:nt. l 982}. pp, 129 sz .. 143 a:t,

s. SOLUCION PRACTICA: EL PEIUXlN EN LAS NORMAS DE LOS

CONTROLES SOCIALES

Si desde esta per~pectiva realista estudiamos, aun­que sea someramente, la normativa legal y la práctica de nuestros controles sociales, veremos que todos ad­miten más o menos el perdón. Puede probarse este te­rna tanto en el texto de nuestra Constitución de 1978, corno en el Código penal, en la Ley General Penitenciaria, en la Ley de Policía, en la Ley de En­juiciamiento Criminal, en la Jurisprudencia de nues­tros Tribunales, etc.

5 .l. Legislación policial y Código penal

No se concibe una policía en la sociedad democrá­tica sin concederle un amplio poder discrecional, un abanico de situaciones en las que pueda simular no haber visto a tal o cual infractor.

En esta línea avanza, aunque no suficientemente, el espíritu y la letra de nuestra reciente Ley Orgánica 2/ 1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Se­guridad (BOE 14 de marzo). Su exposición de moti­vos habla en varias ocasiones de ese sentido. Por ejemplo, cuando se refiere a "el servicio permanente a la comunidad" ... Por encima de cualquier otra fi­nalidad, la Ley pretende ser el inicio de una nueva etapa en la que destaque la consideración de la Poli­cía corno un servicio público dirigido a la protección de la comunidad ... Bsta protección, lógicamente, mu­chas veces exigirá la indulgencia, corno ya lo escribió, desde otra perspectiva, nuestro Dorado Montero en su libro El derecho protector de los criminales.

Continúa la Exposición de motivos indicando la ne­cesidad de "moderación y excepcionalidad" al utilizar

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"la coaccí6n jurídiru", y e:<ige a los pol.ícías tratar "correcta y e~meradamcnte a los miembros de Ja co­munidad".

Del articulado de 111 ley merecen citarse aquí algu-1\0S preceptos del art!culo quinto (en el Capítulo n, 'Trincípios básicas de <?Cruación"), En<!,! se pide "ab· ""'luto respeto a la Constitución" y ya sabemos que ésta acoge la generosidad en varios aspectos. De modo <1emejante, el número 2 B) pide "Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus rela~io· nes eon Jos ciudadanos, a quienes ¡uocurar:ln auxiliar. y proteger ... "; y añade además a renglón segui;!o: "e) rigiéndose al hacerlo (ejercicio de sus furtcinnes) por los principios de congruencia, oportunidad y propor­cionalidad en la utilización de los medíos ~ su alean· ce''.

Desde otro punto de vista, la misma ky manlíc· ne la annonía de la sanción con la índulgcncia, ll regular su régimen disciplinario. Por ejemplo, el art. 28 admite que "podré acordarse la cancelación de aquellas anotaciones a instancia del interesado que acredite buena condnc1a desde que .se le impuso lll sanción" {las anotaciones de las sunciones disclpli· narias n11 canceladas quedan coruitatadas en el ex· pediente personal). La cam:clací6n produce el efec· to de anular la anotación sin que pueda certifican1i; de ella, salvo cuando lo soliciten las Autoridades competentes para ello y a los exclusivos efectos de su CX}lediente peno.na!, según indica el art. 28, en su número 2.

El mismo art, 28, en su n• 4, concede a la autori· dad f11CUltad para suspender el cumplimiento de las sancíones disciplinarías impuestas legalmente a los funcionarías del Cuerpo Nacional de Policía, que de .ruyo son "imnedíatamcn te ejecutivas", cuando

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..

la eje<:ución de la sanción impuesta "pudiera causar perjuícíos de imposible o difícil reparación".

También en otros paises, por ejemplo en Portugal, se reconoce la necesidad de que la policía cuente con amplio campo de discreción, J1egún los criterios opor­tunos (27), sin necesidad de aplicar siempre el proce­dimiento oficial.

Si pasamos a la legislación punitiva vemos que to­dos los códigos penales entre sus rígidas normas in­tercalan suaves matices de generosidad. Así, por ejem­plo, el Código penal español perdona a los culpables de infracciones contra la propiedad y el patrimonio dentro del ámbito familiar (art. 564), y perdona a Jos encubridores de muchos delincuentes, excepto cuando éstos habían cometido un crimen muy gra­ve, como lerrorisma (Ley de 1984}, traición, homi­cidio contra el Jefe del &tado o su sucedor, pru:ri­cidio, asesinato, detención ilegal bajo rescate (art. 17).

En algunos delitos concretos, los llamados delitos privados (como estrupo, rap.to y abusos deshones­tos) el perdón del ofendido mayor de edad o el de sus representantes legales extingue la acción penal si se produce antes de que recaiga sentencia en la ins-­t:incia (art. 443). En el delito de abandono de familia (arL 487) el perdón expreso o presunto del ofendido extingue la acción penal, es decir knpide la condena. En la calumnia e injuria (art. 467) el perdón del ofen­dido releva al culpable de Ja pena ya impuesta. El juez en algunos delitus, atendidas algunas drcunstnn· cías del hecho y/o del autor, puede aplicar la pena

(27) Henriqúe de Freitü, "Comml:l!.ntll.iro -S'IJr J'~nrenb!e de RaíJ\2s Minima relalives 3. lll ju.rtice pour ndttcurs pal' rapport m. syst0me juri­dique portug:tisH~ en Documentapl.a e Direiro CtJmparudo, n" 19, LJ.._ boa,1984,p.ISL .

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inferior en uno o dos grados a la señalada en el Códi­go (art. 554 tipificador de los estragos), etc.

Ademas de Jos artículos del Código penal que per­ceptúan o regulan el perdón prnpio de la individuali­zación que podemos llamar legal, hemos de recordar también otros supuestos de perdón que podemos Ua­mar propios (eficaces a lo largo) de la individualiza­ción judicial.

S.2. El perdón en la determinación judicial de la sanción

Los problemas de la determinación judicial de la pena cuentan en España con pocos estudios, por lo que, como d.ice Gallego (28), la ciencia de la determi­nación de la pena no va más allá de los comienzos. Además, estos comienzos se limitan casi exclusiva· mente a los aspectos de técnica dogmática con poca atención a las tendencias de la moderna Política crf. minal. Esta avanza lentamente pues, en general, se fija si en las circunstancias del delito y en las del de­lincuente, pero no da suficiente importancia a la an­tropología cultural y a los datos del futuro. Las difi­cultades que los criminólogos encuentran en la prog­nosis (29) hace que no se tomen debidamente en con­sideración la incidencia del 'futuro en la actualidad, contra lo indicado por la doctrina antropológico-filo­sófica posterior a E. Bloch.

Hist6ricamente hablando debe criticarse ei abuso

(28) Manuel GuUcgo Díaz, El llÍEterno espatTol de de&ennÚUJCÜJn le. gol de la pena. EEfudio de las reg/O,J de aplicación de penas del l'ódigo pe11<1I, fd. ICAI, MaJríd,1985,p.4.

(19J Conseil de 1'Europe, Septieme Colloqu.e Crimino/ogif,¡u1t. The­me: "Lit responsabilité pénale et le traitement psychialrique des déUn· quants maJades. mentaux", Strasbourg, 25w27novembre19H.5.

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del arbitrio judicial del ,tntiguo Régimen, pero no en su dimensión indulgente, sino todo lo contrario (30). Hemos de reconocN que gracias al arbitrio judicial, especialmente en el campo del Derecho canónico (31 ), se ha logrado ír mitigando Ja crueldad de las penas estub!ecidas en tantas leyes penales unilateralmente inmisericordes.

Actualmente nadie piensa desterrar del Derecho procesal el principio multisecular de favore«cr al acu­sado en caso de duda: in dubio pro rea. El juez, ante la inseguridad de si el que se mal-sienta en el banqui­llo es delincuente o inocente, no debe condenarle.

En cierto sentido, parece oponerse a este principio el art. 68 del Código penal según el cual "Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, Jo serán por aquél que aplique mayor sanción al ddíto o falta cometí· dos". Pero, este artículo regula~¡ conflicto de leyes, no los supuestos tradicionalmente cubiertos por ef in dubio pro roo; se refiere a supuestos en los cuales el ju~z no duda, sino que sabe con certeza que los he­chos concretos están ciertamente tipificados en va­rias leyes. Ante esta disyuntiva, el Código le obliga al juez a escoger el camino más severo.

Nuestra Constituci6n da un paso más adelante en dirección indulgente al reconocer como derecho fun­damental la pre.sunción de inocencia de toda persona

(30) M. Gallego! op, tit., pp. JS, lfl ss .• 505. José A. Sáinz Cnntcro, "El proyecto de C6djga pecud a la iuz dcl movimiento mundi.111 de re­forme de las leyes pemtcs~·~ en la Fl!/Qrmllt potal y penlf€ncioria, Ed. Univ~M[Jad~ Santiago de C.ompDl§h:lil, 1980, p. 176. A.gastía Fen\án* de'..i: Albor, "Lus delH.os cuntra t:J palrtrnonlo y el a.rbjUJo judicial en el Ptoyecto de C(i.dígo Penal de 191:10~'$ en La Reforma pmal y pe.ni~ 1.t!.l'lCÍilria, Santiago de Compostela~ 1980,pp. 223 y ss.

(31) M~gjore,Dírilto Petml.t.~ 'tlol. I, P.G., tomll ll, P~ .S 30.

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antes de ser condenada por un proceso público sin di­laciones indebidas y con todas las garantías (Constitu­ción Espailola, art. 24.2 ).

Reiteradas veces el Tribunal Constitucional, a par­tir de la Sentencia 3Ú 1981, de 13 de agosto, conside­ra que "la presunción de inocencia queda de~"Vírtuada únicamente si existe una mínima actividad probato­ria de cargo que permita al Juzgador valorarla en conciencia de acuerdo con el principio de la libre apreciación de la prueba recogida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" (32).

Con fundamento, la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código penal (Madrid 1983) amplía el arbi­trio judicial en ciertos campos, sobre todo en los que posibilitan una mayor prevención especial (o reperso· nalización, diríamos nosotros) acogiendo nuevas ins­tituciones índivíduafü.adoras y nuevas sanciones susti· tutívas de la privación de libertad, concediendo al juez más campo para su generosidad (art. 74 y ss.) (33). Acertada parece la división de la pena en su mi­tad superior e inferior que con frecuencia -pero no siempre- aumenta el arbitrio judicial cuando el mar­co de la sanción legal es amplio. Afortunadamente, cuando concurre sólo una circunstancia atenuante el

(32) Cfr. S•ntencia de 22 de febrero de 1985. R.A. 5 34/83.··· J!OE de 27 de marzo de 1985.- Ponente: Angel Latorte Segura.

(33) Sáinz Canh'!f<J ~ queja del nn1y tímido intento d:e incorpornr sustitutivos a la privación de libertad on e1 Proyecto de Código penal de 1980. Cf.r. José A. Súirui. Cantero, "'lU Proyecto de. Código penal a 1a lm del movimiento mundial de refQtmll de I~ leyes pena.Les", en La nfoftnlJ. pt:MI y ~niJMciurlti. Ed. UntverAidad, Santiago de. C'.01n­po:rtela, 1980, p. 189. Santhlgo Mir Puig, ''El 1"i&tema de san.ciones'1. l."-n Docume11tactón Jurídica, val l. M<>nográf.i:co dedicado a la pr¡;.. pueifta de anteproyec.ro de Nuevo Código Penai, nl'I 37/40 ll9B3), pp. 183 SS.

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Tribu.na! no podrá rebasar la mitad de las penas que fija la ley (art. 63.2).

El juez penal, como indica Fermlndez Albor (34), "no puede estar por entero ligado al precepto legal, ha de considerar humanamente el girón de vida que ante él se presenta".

En resumen, el arbitrio judicial debe tener má> acogida en nuestro ordenamiento y debemos depo­sitar más confianza en el pe>tlcr judícíal (35). La ne­cesaria y por todos pedida descriminalizacíón del Derecho penal y de la Criminología puede y de be hacerse también a travts de la liquidación de conde· na con especial ce>nsíderación de los acortamientos de las mismas por el ejercicio del derecho de gra­cia (36), y entre los medíos de sustituir y evitar Ja cárcel debemos tomar en consideración ,.¡ perdón judicial, mediante el qu• el juez perdona al sujeto después de declararlo culpable, perdón que ha skfo incorporado en Holanda (37).

5.3. lleneficios penitenciarios y posteriores

Después que los jucres han condenado al autor de un delílo y le han impuesto una sanción penal to-

(34) A, Fe.rnández Albm, "AJgunas ob:rervac.looe-s !!otlrE' el ubiirio de loa jueces pena.les'\ en JJi;meN!fe derihrlo al P. !1.1.Jián Pueda, Un'i· veisida.d deDeusto, Jl.i?hau, 1965, pp. 380 y!!!,

(3:5) Jo~ A. SHíoz Can.tero, "El .Proyecto do Cód~-vo PenB1ll1a tu~ del mo\'imiento mundial de rr-fo:rma de lDs leyes penales", enla t'efbr­ma perNJI y pefJ.itencidrin., PubL Un.Ñeu:id.:ld, Sa.nti&go de CampnBteJa, 1980,p.197.

(36) J.A. Siinz Cwite.ro, "La ~naofianza del Derecho ~nal y lu Cri~ nrinologi¡¡i a unvé:;: del nnh.&is d~ causas penales'~, en b'ttudfce penale1 y r:riminológ(cns VIII, Uni\iersidad, Snntia~ de Compostcla, 1'9'85, p. Z94.

(37)J.A. Silnz C•ni.ro, op. cit., 1980, p.176.

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davía ha de quedar espacio para el perdón en las dos siguientes etapas (que na es sólo una): cumplimiento de la sanción y reingreso en la sociedad. Aqul la gene­rosidad debe tener amplios campos de aplicación, principalmente en lo relativo a los autores de delitos convencionales.

Puede, ante 'lodo, concederse el perdón en el ins· tante mismo de la sentencia, también durante el cum­plimiento de la sentencia y, aunque parezca paradóji­co, no menos (en otro sentido) inmediatamente des· pués del cumplimiento de la sentencia.

Ya en el momento de dictar la sentencia, el Tribu­nal puede aminorar la rigurosa aplicación de la ley penal. Por ejemplo, puede aplicar el párrafo 2° del art. 2 (anticonstitucional?) y, a la luz del art. 92, pue­de conceder al condenado Ja remisión condicional, es decir dejar en suspenso la ejecución de la pena im· puesta, si concurren determinadas circunstancias:

-- que la pena sea privativa de libertad de una dura­ción menor de dos aftas, y que el reo haya delinquido por primera vez.

La Fiscalía General del Estado, en repetidas ocasio­nes, insiste en la importancia del principio del favor rei en el momento de interpretar cualquier norma de naturaleza penal, coma el hecho de si debe conceder­se o no la libertad condicional a personas cuando los beneficiarios hayan sido sentenciados a varias penas de arresto mayor (de un mes y un dla a 6 meses) que en conjunto sobrepasan el aí'lo de privación de liber­tad (38).

Durante el cumplimiento de la sanción es necesa­rio ayudar a la mayor viabilidad de la reínserci6n del

(38) Cfr. Consulta nn 9/1985, de 11 de noviembre.

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delincuente en la sociedad, corno lo pide Siíinz Can­tero (39). Todo el régimen penitenciario debe orien­tarse hacia la reintegración de los internos en la socie­dad, y por lo tanto debe estar coloreado con el clima de indulgencia. También, en otros países, por ejemplo en Portugal ( 40), la ejecución de las sanciones priva­tivas de libertad tienen esta meta. Concepción Arenal repelía atinadarnente que odiemos al delito, pero amemos al delincuente. También hoy en Espafla y fuera de Espafia personas con larga experiencia en la dirección de Instituciones Penitenciarias, como Anto­nio Sánchez Galindo, se declaran rotundamente en favor de "los cauces del humanitarismo ... en un Dere­cho penal cada vez más moderado y menos represi­vo ... " (41). El Informe de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias del afio 1984 recuerda que el funcionario de prisiones debe ser consciente de que él trabaja para servir y atender al preso más que a }ajusticia y al poder (42).

(39) J.A. Sáin:z, Cantero> '"La enseñunza del Derecho penal y la Cri­minología. a través del análisis de causas pennles", en E'studfar penales y cril'llinológicas VID, Universidad, Santiago de Compostela, 1985, p. 286.

(40) Jo'iié Manuel Santos Pais, "La prevention cr.DnineUe comme express.ion dynamique du nouveau :;ystCme do justice criminellc Portu~ gais", en Dowmenrapio e Direita comparado, nº 19, Procuradoria Geral da Republica., Lisboa, 1985, pp. 7 s.s. Contribución portuguesa al Séptimo Congreso de las Naciones Unidas para Ja prevunción del Delito y Ttatamíento del Delincuente.

(41) Antonio Sánchez Galindo, "Criminología y derecho de eje· cución penal", en Revista de 1"' !<'acuitad de Derecho y Cienciil1 Sacia~ les, Universidad Autónoma de Nueva León (lulio--septiem. 1982), pp. 333 ss., especialmente, p. 349. ·

(42) Una vez más ha de hacerse hincapié en que la principal obliga· ción de los funcionarias de Instituciones Penít.e.nciru:ias "es Ja de ayudar y asistír al interno, objeti:li-o primero, razón de ser y de existir de la Ins­titución Peuitenciaria", Juan José Martínez Zato, en Memoria.Circular d€ l4.s at:tividade.a de t:sta Dirección General en 1983. y PtoyectrJs de accuación en 1984, Madrid, 13 de febrero de 1984, p. 4.

41

Como indica acertadamente Marc Anee!, en la se­gu nda rnltad del siglo XX, los sistemas penitenciarios europeos coinciden en tres principios fundamentales:

La pena privalivn de libertad debe consistír es­triclamente en sola la privación de esta libertad sin sufrimientos algunos alladidos,

La ejecución de Ja pena debe tender principal· mente a la n>.educacíón y a la reínsercíón del delín· cuente,,

~ El régimen y la acción penitenciaría deben asegu· rnr el respeto a los derechos fundamentales del hom· bn.: (4J).

En nuestra opinión, a estas tres notas esenciales puede y debe afiad~ una cuarla que quízl'is ya está incluida en la segunda y tercera; pero, no basta esta "inclusífin presunta". Conviene explicítarlll y resal­torla: el derecho a la generosidad y al pt:rdón de todo condc:nado a sanciones privativas de libertad.

Tanto la legislación cspat'iola como la de todos los otros países contienen algunas nonnas en este !'t:ntído de humanidad hacia el condenado. Así, .seg(ln el Códi· go penal y algunas otras norrnas {como el articulo 6 de la Ley Antiterrorísta) (44) la duracilm .i~ la 11cna

( 43) M1lr.c Ancel~ "Le.s syrtCmes péflilenti.o.i.rc.$ ~n Ewore oeci~ tale" en La .Do!'Ur!lcntatk>n fkmftll.Je. nOi<. 4~45-4646 (10 dé.rembrc 1991). p.17.

(44) El articulo 6 ~• l• Ley Orgánk• ,11984, de Ui de díclembrn, oontra Ja actnarlón de Bandar •~das y eJtmmtos tetro:ristn y de: de~ !;111'.fi)}lo del artícuto .55"2 de la Din&litudón, que regula .la~ pu.Kb:Uillade& de la dmorninada reillsetción rocisl de fo~ terrorisas dice: 1-<,,_\rtículo 6.

AtenutK1órl de pemia at tl de1"tllr1ie'ntQ con propótt"to de re/Mer­cián3<}r;iill.

l. En lus delitos ccmptendidus '!ll ei artículo 1"~ ~<tán circunit.BJJ~ cia¡;- cualif!c&liY'is pflru 111 gL&iuadón indiridú!.il de hu penas:

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privativa de libertad después de haberse iniciado su cumplimiento, puede abreviarse por la redención de penas por el trabajo, por la amnistía, por el indulto o por otros "beneficios" similares. El art. 100 del Có­digo penal concede al ·condenado Ja posibilidad de re­dimir su pena con el trabajo (dentro y/o fuera de Ja prisión) desde que aquélla sea füme. Se puede abonar para el cumplimiento de Ja privación de libertad un día por cada dos de trabajo. En la práctica algunos llegan a abreviar su tiempo de cárcel más de una ter­cera parte.

La amnistía que extingue por completo la pena y todos sus efectos punitivos (Código penal, art. 112) suele otorgarse con ocasión de importantes cambios

a) Que el sujeto haya :ibandonado voluntariamente sus actJ\lido.des delictivas y se prerente a las autoiidades confesando los hechos en que hubiere participado,

b) Que el abandono por el culpable de su vinculBción crimiru.l hu­biere evitado o disminuido .ruS1tancilllmenre una situací6n de peligro, impedido Ja producción del resultado daiioso o coadyuvado eficazmen· te a la obtención de pruebas decisivas para Ja identificación o captura de otros responsables.

2, En los supuC11tos mencionados en el apartudo anterior, el Tribu~ nal impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la f~ada al delito H11 tener en cuenta para eli.Q la elevación de pena e-stablecidu en el ar­tículo 3º. Asimismo podrá acordar 1111 remisión total de la perut cuan­do la oo.laboración activa del reo huhiere tenido una p11.rticular tras­cendencia p11.ra la identificación de lo5 delincuentes, para evitar el delito o pw:a impedir ]a actuación o el desanol.lo de las bandas terro­ristas o rebeldes y siempre que no se imputen al mismo en concepto de uutor acciones que hubieren producido la mu4'rte de alguna perso· na o IClllones de los núme.roa 1° y 2º del artículo 420 del Código Pe­nal, E8ta rcmis:iÓn quedaní condicionada a que el reo no vuellfa a co­meter cualquiera ele los delitos previstos en estn Ley.

3. El integrante, colaborador o cooperador de grupos o bandas ar· madas que se encuentre en prisión co.ru.lenado por sentencia firme podrá obtener 1a libertad condicionu.l si concurre lllguno. de las cir­cunstancias 11 que se refiere el apartado 1, b), de eKle artículo y hubie· se cwnplldo. al menos, un tetcio de Ja pena impuost-a".

4j

en el régimen gullernamentul yio por razones polítí­ca; que afectan a un número notable de peisonas.

El indulto de que habla, entre otros, el arL 112. n° 4, del Código penal, comiste en Ja remisión total o parcial (o en la conmutatión) de la pena privativa de libertad que todavía no ha sido cumplida, El indul­to puede basarse en nv>tiv1)s parecidos a la amnistía; en ciertos u::ontecimientos históricos, ¡1or ejemplo el nombramiento de u na persona para un cargo de rele­vante importancia internacional (en tiempo del Gene­ral Pranco, la elección de un nuevo Sumo Pontlffoe); pero, generalmente son niás individuales. La petición de indulto puede formularla tanto el mismo penado, como sus familiares yfo cu3!quier otra per.sona en su nombre. Frecuen!cm0nte lo piden el Tribunal y/o el Fiscal.

Segón el art. 62 de la ConstitQción, el Rey tiene el derecho de gracía pero sólo puede conceder indultos personales, no indultos generales que se concedlan en epocas anteriores.

José Antonio Sáinz Cantero aplaude los acorta­mientos de la condena medíantl! el ejercicio del dere­cho de grada, aunque hace una critica de Ja política de los indultos ~cguida en Espafin desde la termina­ción de la guerra civil del afio 36-39 (45),

Especial atención merece la normativa penitencia­ria según la cual durante -y des¡:iués de- el cumpli­miento de la sanción privativa de libertad el íntí:rno tíene también ciertos (llarnémosles) derechos al pcr­tlón y /o a ID generosidad. Estos derechos subjetiV<ls

(45) J~ Antonio Sá.l'n:z Cant"'IO; "Ln. en~anza tldDerto,.c)lo penal y líl Crin1inol.n¿j:a Ji tt!iYés del análisi: de "ªsas: penales", 11:.n Estudiol pttlGles y "riminoJó¡¡icru Y11!, Universi&d1 Santial.o dé CompC>Stela. 1985, p, 194,

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innegables de los internos, obscuramente reconoci­dos por el legislador (46), se encuentran desperdiga­dos en la Ley General Penitenciaria y su Reglamento. Los teóricos van logrando cada vez más su debida sis­tematización (47) ..

Podemos indicar ahora algunas, no todas, de estas normas en la legislación actual espai'lola.

Básica ha de calificarse la posibilidad del juez de Vigilancia que, según el art. 76 letra G de Ja Ley Or­gánica General Penitenciaria, debe "acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos formulen en relación con el régimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecte a Jos derechos funda­mentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos".

Hemos de recordar que el art. 25 de la Constitu­ción reconoce a los internos todos Jos derechos fun­damentales a excepción (únicamente) "de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fa­llo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley Peni­tenciaria" (art. 25.2.).

E. Pérez Ferrer ( 48) estima que los llamados bene-

(46) José Luis Manzanares Samaniei;co, "Relaciones entre la Adrni· nistracJón Penitenciaria y los jueces de vigililllcia'\ en Anuario de Dere~ choPénal, Fase, [(enero-abril 1984), pp. Sl y ss.

(47) Francisco Bueno Arús, "Derechos de los internos (Art. 3)'\ en Commtrulos a {a legislación penal, tomo VL vol. 1°, Edersa. Madrid, 1986, pp, 59 y ss. Miguel Polnino Nawuete, "Sistema de recompensas en el régimen penitenciario (Art. 46)", en op. cit., wt:po VI, vol. 2°, Madrid, 1986, pp. 671 y si!. Concepli6n Carmuna Salga.do, HLos pe1mi· sos de salida", en op. ~tt .. tomo VI, l'ol. 1(1. Madrid, 1986,pp. 693 ss. ¡\gustí11 Ferruíndez Albor, '1La evolución del tratamiento (I) (Art. 65)". en op. dt., tomo Vl, vol 211

, Madrid, 1986, pp. 965 ss. Joaquín Martín Canivt:ll, "Título V: Del Juez de Vigilancia. Jnttod1.1cción", en op. cit., tomo VI, vol 2°, Madrid, 1986, pp.1089 y ss.

(48) Eduardo Pérez: Ferrer. "Derechos. humanos de los recluoosº, en la airee/, Cáritall E:spllñola, Madrid, 1984, pp. 13 5S.

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ricio~ penitencilll'ios quízáÍi"" puedan incluir enlre los derechos fundamentales ("su estimación como dere­chos fundamentales" es díseutible, e11Cribe). Me pare­ce que, a la luz del art. 10 de la Constilución, según el cual los derechos fundwuentules "se inlerpretar6n de confonnidad con la Declamcíón Universal de de­rechos humanos y los trdtados y acuerdos ínten\acio­nales" ratificados por Espafla, debemos considerar co­.mo derecho~ fundamentales algunos de (si no todos) los beneficios penitenciarios que reb"Ulan la Ley Peni­tenciaria, l.'specialmente en los !lltfculos 73 y 74 ( 49). así como >11 Reglamento, en los arts. IOS, 106, 127, 169, 175, 394, 310.1, 211, 256,257,porsurelación­-llemejaru:a con los derechos fundamentales reconoci­dos en Ju Constitución, principalmente con dos de ellos: el derecho • ser indultado por el Rey y el dcre· cho de asilo.

Según el art. 105 del Reglamento, a los internos que por sus actos pongan de relieve su buena co.nduc· ta, su espíritu de trabajo, au sentido de responsabili­dad en el comportamiento, su parrícipacíón positiva en las actividades de cualquier tipo que se 0111anicen en el establecimiento, deben concederles algunas re· compensas, como pueden rer:

a) Propuesta al Juez de Vil,'Ílanda a efectos devalo· ración por el mfamo en la concesión de beneficios pe­nitenciarios.

b) Premios en metálico. e) Donación de lihros y otros instrumentos de par·

ticipación en actividades c:ulturales y recreativas. d) Notas meritorias. con anot&:ión en el eKpedícn­

te personal del inl~rno.

(49} Coci.o:pc.iún Canilnna 5'1g.u:lo; .. La uist.e-ncl.a pcnitcno_ai:is (0". (Art. "13), • CbmentmWs a Ja Lkgi8Esct61'1 pC1111l, tlJll\u Vl, vol. l tJ •

B1le1sa. tlb~id, J9B6_,_pJL 1055 )' ss,

46

Tennina el artículo dejando la puerta abierta a "cualquier otra recompensa de carácter análogo a las anteriores".

Los arts. 256 y 257 regulan (aunque con algunas imperfecciones técnicas) nuevos beneficios peniten­ciarios. Importante debe considerarse el adelanta­miento del período o grado de libertad condicional que podrá concederse de manera amplia, pues puede llegar a cuatro meses de adelantamiento por cada afio de cumplimiento de prisión efectiva. Los requi­sitos para estos beneficios son tres: buena conducta, actividad laboral normal y participación en la activi­dad de reinserción social.

Mas importante es aún el indulto particular quepo­drá solicitar (tramitar) el Juez de Vigilancia (artícu­los 25 6 y 257), si la buena conducta, la actividad la­boral nomrnl y la partícipación en las actividades de reeducación y reinserción social organiza.das en el es­tablecimiento se cumplen de un modo continuado durante un tiempo mínírno de dos años y en un grado que se pueda calificar de extraordinario.

Otra muestra del derecho a la generosidad y al per­dón durante la privación de libertad, y también.pos­teriormente al cumplimiento de la misma, se encuen­tra en el Titulo VII del Reglamento y en las normas posteriores referentes a la Comisión de Asistencia So­cial, principalmente el Real Decreto 1415/1983, de 30 de marzo (BOE núm. 129, de 31 de mayo), Reat Decreto 2141/1983, de 22 de junio (BOE núm. 192, de 12 de agosto), y Orden Ministerial de 17 de no­viembre de 1983 (BOE núm. 285, de 29 de noviem­bre). Para nuestro intento basta espumar un par de líneas de los arts. 258 y 260 del Reglamento. El pri­mero establece que esta Comisión de Asistencia So­cial debe prestar a los internos y a sus familíares "la

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asistencia social necesaria"; y el segundo formula en­tre sus funciones la de "colaborar de forma perma­nente con las entidades dedicadas especialmente a la asistencia de los internos y al tratamiento de los ex­carcelados existentes en el lugar donde radiquen los Establecimientos Penitenciarios". Este párrafo facul­ta a las instituciones de carácter benévolo (religioso o no) para ayudar a los internos y a los excarcelados ...

Por otra parte, sí el art. 25.2. de la Constitución reconoce como derecho fundamental de los internos el "desarrollo integral de su personalidad", indirecta pero claramente, reconoce también el derecho a la generosidad y al perdón, ya que la convivencia y la maduración continua propia del hombre implica también el derecho a ser perdonado, dada la cuali­dad inherente a toda persona de su finitud y su cul­pabilidad ... y de su radical característica de cambio conductual y personal {la androgénesis).

Recuerdo a este respecto aquella página del clási­co espaflol, el P. Alonso Rodríguez, en sus Ejerr:i­cios de perfección y virtudes cristianas: Un hombre y una mujer que habían llevado vida muy viciosa se encontraron después de algún tiempo. El la invitó a que le acompaflase a los lugares de sus vicios dicién­dole: "Yo soy aquél", a lo que ella se negó respon­diendo: "yo no soy aquélla".

Sobre estos temas penitenciarios el Consejo de Europa se manifiesta en su documento publicado este afio 1986 con el título Los regímenes en las instituciones penitenciarias. Comenta principalmen­te la necesidad de desarrollar la participación de los internos en todos los campos posibles. Considera conveníente dialogar con los condenados para de­terminar de común acuerdo la fecha de su ingreso en la cárcel, y -en lo que respecta a nuestro tema- ha-

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bla expresamente del derecho de gracia cuando aoon­>eja que en Ja entrevista con los saneíonados se debe llamar su atención sobre fas posibilidades de gracía, ,Je frdcdonar e! cumplimiento de la sancílm, de apli~ ~ar la d etencíón durnnte los fines de semana, cte. (p. 19). Algunas páginas después, Ja 31, insiste en la ne­cesidad de aumentar el contacto con el mundo e!l.le­rior para evitar los efectos nefastos de la prisión y para lograr que el cumplimiento de. la pena sea mós humana (50) y pide que se le facilite al interno lapo­sibilidad de correspondencia escrita, de usar el teléfo­no, de lecturas, de radio, de televisión, de música rock, de deportes, ele, Concret3mente, solicita la ayuda de benévolos que, entre otras cosM, aporta­rían a Jos condenados ''e/ iwior" que Jos funciona­rios no pueden aportar tan fácilmente, por estar desbordados por sus ocupaciones,

En la p, 36, de paso, al hablar de la vída religiosa del preso, indka algo muy importante; Jos internos también ejercitan ellos el derecho a la generosidad y el perdón respecto a Jos demás cuando, como deta­lla el informe, participan en las actividades de las ins­tituciones locales del exterior de Ja cárcel parn ayudar a los ancranos, a los enfermos, a los minusválidos ...

(SO) LB C.onvencWn. EnH•pe3 acerca de Ja prbtecdón de kJ,j ilnima~ Je:i; v¡:¡rtebradm utilizados para fines experÍ11lCntalf:s o paia otros fines i:iantííli::i:.:;i~. del IS cte m'!ln.o de 1986, en Sil artículo primero ~;ici¡e qu~ i.;uando ios an.hnalc~ deban scr sacrifitad08 si: empJee un método huinanítJS.río. Entiende po1 tai eJ qui: .. implique un mínimo de r;llfri· miento f{s.k;o y mental •.• los mitodo!I' menos dolorosos (lCeptados- en la pr:ir:tica modernn 1

',., art. 1~. Jatra.J c.. y j. E-,.tu fofmQlaciQncS recuc-r­dan el principio humanitario tal corno .se rnrmul6 en i~ XX Coriíerench1 lntomacionnl tic Ja Cw:z_ R<>ja c~Ie.blada en. Vie.na el :tilo 1965. Apl/l1,1do esta Convención Europea de 1986, poro me ¡,unroja con:i:tatai que " mUlone.s de personas tr.ltatnos poor que lo L!:id;gido en ir:J t:rnto a !w ani­males V!!ft~bradvs.

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La Cvnventim1 sur le transferement des personnes mndammies (Serie de Tratados Europeos nº 112) del Consejo de Euro1•a, insiste también en el derecho de gracia (51 ).

6. MODIFICACION DE !.A llECLARACJON UNNER5AL DE 1948

A la luz de lo indicado y de lo que otros especialis­tas más autorizados han estudiado, me alrevD a pedir que en la Declaración Universal de Derechos Huma­n os podría aí\adírse un Considerando y un articulo,· con el texto siguiente;

- Considérando que la finitud inherente a toda persona le irnpíde cumplic como seria deseable to­dos sus deberes respecto a la comunidad y todas las exigencias de la moral y dd bienestar general...

Art. 28 bis. Toda persona tiene derecho a que se responda a sus mfraccíoncs con humanismo genero­so y -en cuanto sea posible- con perdbn.

También debería modificarse ,-.ampliando su indul· gencia- los artículos 61 i y 102.3 de la Constítucibn Española de 1978, según los cuales:

"Corresponde al Rey ... ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos gener.alesn ...

"La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los su¡mcstos del presente artículo" ( l 02), que en sus números 1 y 2 habla de la responsabilidad criminal de Jos miembros del Gobierno.

(51) Cft. E1ik lfMrl!lfloes, ªSubir su p1;ine chet, Soi: Une 11ouvelle ooavention du C.oIJSi.'.Jil de fEtuClpc~'. m Galmiete (1,., Docum4'1Tlaf4o e Direito O:imparudo, lisboa} 1982, p. 215 J.

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Como observación final recuerdo que en el docu­mento presentado al Defenoor del Pueblo, Joaquín Ruiz-Giménez, por la Asociación pro Derechos Hu­manos de España, en junio de 1985, preparado por la profesora de Derecho penal, . Rocío Cantarero Bandn\s (52), se pide que la futura normativa de las infracciones cometidas por los menores intro­duzco la creación de la Institución del Perdón Judí­cial para los no reincidentes y en los casus de deli­tos rnenos gra\rcs.

También convendría introducir una enmienda en Ja Convención Europea de Sa].,aguardia de lo• dere­chos del hombre y de las libertades fundamentales, de Roma, 4 de noviembre de 1950, ratificado con re­servas por España (BOE de 10 de octubre de 1979). En su proemio podrfa introducirse la palabra equi· tatlva, entendiendo por equidad, como dice el Dio· cionario de la l.<:ngua Española, de la Real Acadc· mía Española, "Justicia natural por oposición a la le­tra de la ley posfü.,a", "Bondadosa templanza habi­tual; propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sen­timiento del deber o de la concíencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto tenninanle de la ley". Además, podría aiiadirse un p:lrrafo al final del artículo sexto para hacer refe­rencia al principio de humanidad, interpretándolo, a la luz de la conocida XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en Viena el afio 1965 y de la ya citada Convención Europea acerca de la protec­cí6n de Jos animales vertebrados utilizados pnra fines experimentnfos o para otros fines cíentlficos, de 18

(52) Rocía Cant.aruo Bandres, "Ley lle Ttlb\lni!les. Tutelare! di: M~· no1as (!'ex.to refundido aprobad.o por Decreto d~ 11 de junio lle 19S4) y Constituc:íón '\ en Anill11"lo d~ Dere.~hn Pe'WI, Fa~l'. I (onero...:1bril 198~), pp. 113 "'·

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de marzo de {986, como la manera de comportarse con otros (persona:; y/o aním1!.les) de modo que se les evite al máximo los sufrimientos físicos o men­tales.

F.J texto enmendado diría así: "Los Gobiernos sig­natruios, miembros del Consejo de Europa ... Resuel­tos, en cuanto Gobiernos de Estados Europeos ani­mados de un mismo espíritu y en posesión de un pa­lrimonio común de ideales y tradiciones políticas, de rel!pcto a la libertad y preeminencia del derecho equi­tativo. 11 tomar las primeras medidas adecuad<Js para asegurar la garantía colectiva de cierto número de derechos ~nunci:ulos en la Decla:raci6n Universal ... "

"Artículo sexto... 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: ... f) Ser trotado con humanidad generosa",

Las fónnula& más solidarias, fratcn1ales, comp:rt"llSÍ· vas y perdomidoru en las nímnas nacionales e inter­nacionales deben ir fennentamlo y ambientando el clima de la convivencill cotidiana en la administra· ción de la justicia fonnal y en los controle~ sociales informales, desde los laborale& a los famíliaros pasan­do por los deportivos {COUNCIL OF EUROPE, E'uropean canPrmfton on 8pectator violence u.nd misbehlllliour at sport$ cvents and In particular at footba!l matches, Strasbour¡¡, 19. VIII. 1985).

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JOSE CEREZO MIR Catedrático de- Derecho Penal de le. Uuivenidndd!:! Zarag:ou.

La regulación del estado de necesidad en el Códígu Penal espafiol.

Con mucho gusto accedo a la invitación de Agustín Femández Albor a colaborar en un número especial de los "Estudios penales y criminológicos", que pu­blica periódicamente la Universidad de Santiago de Compostela, bajo su dirección, en recuerdo de nuestro querido amigo y compaí\cro, recientemente fallecido, José Antonio Sainz Cantero. Me unía con José A. Sainz Cantero una sincera y profunda amistad y una común vocación por la investigación y la do­cencia del Derecho Penal. Nuestra amistad se remonta a la época en que hacíamos oposiciones a cátedras, en la que convivimos en una ocasión en el Colegio Mayor Menéndez Pelayo. En aquellas circunstancias difíciles y a veces dramáticas, en las que se conocía muy bien a las personas, Sainz Cantero puso de manifiesto su nobleza de carácter, su generosidad y su altura de mi­ras. En lo científico discrepamos con frecuencia, des­de un principio; formado él en Munich, en la escuela de Mezger, se mantuvo fiel a una teoría jurídica del delito basada en el concepto causal de la acción, mientras que, por mi parle, entusiasmado con las nue­vas perspectivas abiertas por Welzel me incliné clara­mente por la escuela finalista. Sainz Cantero fue un maestro, que deja numerosos discípulos, unos ya ca­tedráticos como Agustín Femández Albor, Gerardo Landrove Díaz y Lorenzo Morillas Cueva y otros pre­parados para incorporarse en breve a una cátedra uní-

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versitaria. Preocupado no solo por la investigación, sino también por la docencia, publicó tres volúmenes de unas "Lecciones de Derecho Penal", en las que, sin merma de su calidad científica, se preocupaba esen­cialmente de la formación de sus Riumnos. Como con­tribución al home.naje a mi querido amigo e ilustre 'compañero envfo Ja mayor parte del capítulo, aún inédito, de mí "Curso de Derecho Penal Español, Par­te General", dedicado al estado de necesidad. La pri­mera parte, bajo el título "Noción del estado de ne­cesidad como requisito básico de la eximente del nº 7 del Art. 8° del Código penal español. Estado de ne­cesidad y colisión de deberes" puede verse en el Li­bro Homenaje a D. Luis Jiménez de Asúa con motivo del decimoquinto aniversario de su fallecimiento, de próxima publicación. El apartado referente al funda­mento y naturaleza del estado de necesidad se publi­cará también, ligeramente resumido y en alem:in, en el Libro en memoríll de Híld e Kaufmann.

CLASES DE ESTADO DE NF.CESIDAD

En el requisito primero de la eximente de estado de n&"5idad del n• 7 del art. 8° se exige: "Que el nial causado no sea mayor que el que se trate de evi­tar". Quedan comprendklos, pues, en la eximente tan­to los supuestos en que el mal causado es menor que el que se trate de evitar, como aquellos en que el mal causado y el que se trate de evitar sean iguales. Sue­len distinguirse, por ello, dos clases de estado cie ne­cesidad: el estado de necesidad en caso de conflicto de bienes desiguales y en caso de conllícto de bienes iguales (1). Esta tem1ínología tradicional es inexacta,

(1) Vélllli:', en rs-~ bentfdo, Ji111érie:i dr: AH:la., Trotaiio df Derecho h!tal. lY. Bu~t~ Aires, losad.u, Jª 00.ic, 1976, pp. 367-tt, J9S y ss. y

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como scí'laló Cúrdoba Roda, pues en la eximente de estado de necesidad, en nuestro Código penal, no se comparan o ponderan bienes jurfdicos, sino dos ma­les (2). El concepto de mal es un elemento normativo de la eximente de estado de necesidad. Lleva implíci­ta una reforencia a las valoraciones del Derecho. No puede consíderane como mal la lesión de un interés no protegido por el Derecho (3). No ~s preciso que

420 y ss.; l. Siinche:t '[cjerinn, Der-echo PentJJ EqNl/lt:Jl, 1, '.'1ª ed., Ma­dríd, Reus, 1942, pp, 224 y .u, y 135; CiJ-ello CaJérn--Ca:inll!:go, lJvedio PertaJ, l. Parte G-cnem.l, vol, {''. 18 ed., Barcelona, Hoscll, 19.RO, PI'· 407-9 y 414; Ferxer Sama, Com1ntQl'/rn al Códlga Perutl~ l~ Mnrcfa·, 1946, pµ. 200 y ss.; Quintano Ripullés1 L'ur.m d.e Doeclra Pt!ITIJ1, l. Ed. Revista de De.recho P1ivado, Madtld, 1963, p. 351. Comentun"03a{ Código Pt.rJtJl+ 2ª W .• Ed. Fle\l'i!ta de Derecha Privada, Madrid, 1966, p, 114, Díw: Palos, Estodo de Necesidad, separata dll Ja N.E,J., Seill, B:a.ri:alona, Dmcl1, pp. J:Z<J, 4l y 62 y Rodríguez ~e.sa-Serra.nG Gó­mcz:, Derecho Pen.JJI EiptllioJ, Parte General, 9ª edj-c,,. Madrid, Dyk:in­:&On, 1985, J"IP· 512 y &s.

(2) Ytase 1. Córdoba Rn~:a. Lo3:r uimmres incompletas e1Jf el Código Pilr.Jl, Ovfodo, l %6, p. l 84 y Cvm~ntllrlor-al c:ód(ífo Penal, J, Ba.r~lo· na, Arlel,. 1972, p, 287 y en el m.i.;.mo wntido. M.ir Puig, udicíonesa t'11 trlJ(L deJ Trotado d<; Derocho Pl!1JIJ1, P!irlt Gcnoraj, de Je~heek, l, &r• cr.Jona, Bo:w::h, 1981, p, 507, Problemas de estado de oecesidt1d e-:n el .art. 8,7D, C.F., en ErtrJdiol Jurfdit:ul en honor de{ proft!.'iiOI' lktavio Péra-Vítorifl, J, Barce)onrr, 80-sch, 1983, p. 51.S, Del'f!dio PeNll, Pwrtc Genend, P.P.U., Barcelona, i 984, p. 401, J.Mu Sih-a sá.11chez-, Sobre el eJtado de ner.en'dad en Detedro Prt111J/ espafinl, Anu.ariu de Dr.rechu r<.'n3l y Ciencias Pcnal;:;s, 1952. D.ts:t, lª ~ p¡;i. 66.S-6 y J. Bwtos Rttmírez, ManutR de Derecho Pe-,,al Ei¡XJllOl, Pa1Le GeneraL Ariel, Ban;c(:lon.:1, 19S4.pp.248 y ss.

(3) Ef TrJIJunal Snp.Jemo exige, E.-n jurispNde1u:1a constante p.ara 1a upllcac.lón de la e~imente de esiadn ;ie necesidad QIJe re dé urui oolfaión de intl!re5es jurf dii;:;amcnte protegidos; véase, po! ejemplo, las !ilBnten~"I de 3 deatlril di::.1978 (A, 1284), 2 de julio deo 1979 (A. 2'5181}, 15 de abril de 1930 (A, J 183), 26 de febri:iro de t 982 (A. A.50), 16 de scp­tiemtlre dé 1981 (A. 4937), 12 de o.bril de 1983 (A, 2300)~ 11 de octu­bre de 1983 (A. 4733) ["a) Un conflicto o coJi3.ión de hie.nesJuridk't:J.!l1

en d sentido de que hnn de estar pruWgidos por el ordenamitlnto le­gal"), 2 d, febrero do 1984 (A. 703) y Z8 de •bril de 1985 (A.1102).

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se trate de un interés que goce de protec;:ión por el Derecho Penal ( 4), sino que basta con que encuBntre reconaclmíento o pruteeción en la Constitución o

(4) Caruo tte.en Gimbemat, ~Jl ní.Jla al Thltodo de lo Pe1r'h! EE,/Jet:W del Dm:clrc Penal, d• !\. Quiotwiu l(jpollés, l vol 2', /nfracr:kmes catttN 14 per!IQNJlida</.~ 28 ed, ptJe;,a.taal dJu por E. Gimbe:rnat,. Ed. Ro-­vista: de De.Jecho .rrivadn, Madrid. 1972> pp. 964-S; Ix.i.ón Peft{l,Á.¡pt't:~

m. ""'"""""' de 111 l•Kl'rflffll defenso, BJuoolona. l1m1ch, !978, pp. 529:.:3(}; y C11crihi. Riei.u, f.¡¡ colUión di' debttnfs e,. íHHcha Penal, Tecnos, M&l'.lrld, 1984, pp. 195 y SS, Gimb:,rn.ut Invoca en lavor de J"IJ

ü!rls rom.idemc.loocs parnati::31t.1 J do jll.11.tteia material. '[)fi:!tda un punto de. vlstu g.i:amati<:al 1;1ee que s:i el mal U&Usrtdo ha de wtmst« necesariamente en b les:ibn de lll'I l)Jeo. jurídiw~n1e- rro1* do. pues si la acción no fva-11 tip~c.a. no se Dtvocads 14 apliew::ióa de la elli1t1Mte. eJ mÍJll'l\O sentido debe t1'.ner la palabm mal cuando ea el mismo pr«"Cpto se Ja adj1Hiva d4 obo modo~ et (mti) lJL!o se trJttei du evjtar, De5de un punto d<!. ví!lUt de justicia material "no para-~ &dmi­sible que w IW to rice a delinqilÍl\ esto es s les.k>nar IJJl bÍím. importJ.mte en cuanto que ei ll::glilarlnr lo ba piuf.egido con ltt $.al"KiÓn rruú s.evera del urden jmídico (con lb !l!lndón penal), paia salvar un !tti!n de escasa tr.sact:ruieociz., un Mln tilml cuya protecdÓn no JJe ha eJJtimMo rtctlffli'r

rto w:udil a bt ley pbN.tiw'~ La argumentiuaán grmnaticd no C3 con­cluyen~ y lns comidcrat.'k!nt& di'i j\t!lltb matertü paiecen apoyar51!! en la wJs: "-mantenida e:xprnA'JUCnte por lutón f Cue:rdo Río;.ru~ de que si el nnU qut &t" trata de evitar ronfilste: en la ~jón de un bien no prute@idu po¡ et Detetho h:niil, sería sJ.cm(lre inferior al mal causado. Esto oo os cierto, iún embargo; en ej dfl'lito fru.rtiado 1 eo ta te11tutiva {píinse:~ ~uidtlmente en J& tBnt.ativu inidónea), en JíJS' d•Uto6 de pcli­grtf oon-L'reto o en lo.~ de ,Umple actlvidrtd, el mal cllUstll.lo puede Et ~

no.r que <"l qutJ se tnrtatm de evitar, lhllH\UC éste iccaíga en un bien ju~ r{diro que no gUC"~ de prottbcción jrllridicoi'.JenaL Por otm parte., esto d¡¡.. ~ afecfai:~ en todo i;o,x:i, .n -Ju. p<¡rNlerar::ió:n de loB :rrutlet. pero "º al m.ncepto .®-mal. Corno iUco S~ 83odl.e11 '"unu ron es que el mal no pm-alm~nte 1fpi'"o P-o jC.ii "mal' ... un el ¡cni:ida del arL tt,,1ª C.p.. y otr;, si.5,0l'Jta .qti.e en taks caM'I& el 111ul cau1111d0: sea smp:re moyor que et qoe !ir-- trataba da cvHnr."'; \'éase Sílva Sán~hez.. &ibrct e{ utadod>e Mtecidtld tth Deret:hQ p.rntil ~l. p. 668, Rechaza t.tunblén la nei;.'t'sidnd dli que el int~1-és tec:ilJ.Q protO(;.Cit'm por ~1 Derecho Penal, Ctndobi! Rod.1, La1 rximenlét Jncomplers llll €1 ~ PeNll. pp. 165-6 y Comf'.lft.l:lrim al Cód~ .fenal. 1, pp, 176"7, Il.n la& mnteacia3 de. l2 dE. nbril di: 1983 (A. l:\00), •n la de 9 de djch:m!ne de 1985 (1\. 6V08)Y en la d.> 21 d<

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en cualquier otro sector del ordenamiento jurídi­co (5). No puede considerarse, por tanto, como un mal la imposibilidad en que se encuentre el droga­dicto d_e conseguir droga para evitar o combatir el síndrome de abstinencia. El consumo de drogas no constituye delito, pero es una actividad ilfcita, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 de la Ley de 8 de Abril de 1967, de carácter administrativo, que prohibe su uso cuando no se realice con fines indus­triales, terapéuticos, científicos o docentes (6); sien­do, además, la toxicomanía una categoría de estado peligroso de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970 (art. 2°, 7°) (7). No

enero de 1986 (A. 163), el Tribunal SuprernCJ declara expresamente que el mal que se trate de evitar "no tiene por q1,1é consistir en un resul­tado penahnente típico".

(5)-Careco de ju.stificación Ja restricción qul'! int:Ioduce Córdoba Rod:1 en el concepto de mal con base en las valoraciones sociales o éti· ro~sociates. Según Córdoba Roda, el mal consiste en el perjuicio par11 un bien jurídico merecedor de un 1Uicio desval.orativo étú:o-mclal; 11éase, Córdoba. Roda, 1.AN EXirne11/es in.completas en el Cddigo Peflfll. pp. 165 y s.s.. y 185 y ss. y Comentarios al Código Pen.4', I, pp. 276-7 y 287 y ss, a cuyo criterio se adhiere So.inz Cllfttero, Lecciones de Dere­cho Pewú, Porte Genetal, 11, Ley Penal, El Delito (Acción, tfpicid!ui, antíjuridicidad), 2ª cd., Barcelona, Bosch, 1985, p. 355. Sil\la Sánchuz parte para determinar el wnccpto dental, de las valoraciones jurídicas, pero da entrada luego n valo.racionc..'1 sodales, incluso contradictorias con las 'Yaloraciones del Derecho, considerando como mal, por ejomplo, el cumplimiento de una pe.na privativil de libettad o tas lesiones de bie­nes jurídicos. producidas en la reacción 'defensiva, en la legítima det"i;;n­sa; véase Silva Sánchez, SofJre el estado de necesidad en Derecho penal e>paflol, pp. 668·9 y 674·5.

(6) Véase Rodríguez Devesa,Derecho Penal Espa!Iol, Parte Especial, 9ª cd., Madrid, 1983, pp. 10234.

(7) El Tribunal Supremo, que había .conside1ado corno un mal los dolores o trastornos producidos por el síndrome de abstinencia en la sc.ntencla de 3 de mayo de 1974 (A. 2079), ha cambiüdo moderna­mente de criterio. En la sentencia de 16 de septiembre de 1982 (A. 4937) decll.lra: "porque entrañando el estado de necesidad un con~

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puede consideratse tampoco como un mal la lesión o el peligro de un bien jurídico amparndos por una causa de justirkación (8); por ejemplo, la detención de un presunto delíncuente por un agente de policía en los supuestos previ:rtos por la Ley de Enjuicia­miento Criminal (art. 492), amparada en la causa de justificadón del n• 11 del art. 8° , de obrdr en cum­plimiento de un deber o en el ejercido legítimo de un derecho, oficío o cargo (9). El mal causado ha de sedo por una acción típica, es decir comprendida en un tipo de lo injusto, pues de lo contrario no se plan­tearía el problema de la posible aplicación de la exi­mente. El mal que se trate de evitar, en cambio, pue­de derivar, corno vimos, de las fuerzas de la naturale­za, del ataque de un animal, de los movimientos cor­porales de un ser humano que no constituyan una ac­ción, o de una acción humana lícita (l 0).

nieto total y a.cttnll o inminente entte bienes. jurídicos., teni,éndose que sacriflc:ir u:no de eJlus para pteservai otro de .ipal o supcrim yaJor, este último ha de. estM jutídícamentc proteg!dot no<s.iendn posible tuR telar ni exat$1ll' !a obt"nción de lo wpérfluot secundario o míntno ni, mucho menos, 1o que no sólo no está protegidoJurídicarnentt: sino que constituye vicio, tartl, afición malsana~ hábito nefando o apetencia o actividad ilq;Ítimn e ilícita, como 1o es: el consumo du sustancias e.~tupe­fadentes cuya consecue.i6n nunca puede !cgltim,;u el sacrificio de otro~ biencJ jurídicoK". Véase también. en el rnismo sentido, las sen~ndas: de 2 de febrero de 1984 (A. 703) y 18 iW •brú de 1985 (A. 2102).

(8) De otra opinión, Mir Puig, pa.ra el que, el m:;il equivale a 1t-si6rt dt-" un bien jurídlco; véase, Problemas de es~do de necesidnd tm el art 8.'1' CP., pp. 510 y "'" y I>ereclw Penal, Parto Gencrnl, pp. 393'4.

(9) liménez de Asúa y Antón Oneai exigÍQn ya pata la aplicación de la eximente de estado de necesidB.d que el mal que se trate u~ eritt:u no sea 1n1 mal ordenado legalmentu y ponen torno ejen1plo e,l del pí.lli~ g¡-o de detención que IUI\enaza al recluso l'Vadido dei estableéimiento penH.encíario; véase Jiménez de Asúa, 'l'ratado de DuJ!cho Penol, IV, p. 408 y Antón Onecn;Dencha Penal, Parte General, p, 267.

{10) E.s lnoo1recto. PQI ello, exigir que el mal qi.lE> amena1,a ooa iJe­g:itínto o injusto, como hacen Jirnénez de Asúa, Ttalllllo di! Derecho

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La ponderación de los males supone la pondera­ción de los in te reses lesionados y los que el sujeto quería salvaguardar. Hay que distinguir, por ello, dos clases de estado de necesidad, según se trate de un conflicto de intereses desiguales o de intereses igua­les (11). La ponderación de los intereses y por tanto, de los males, debe realizarse con un criterio objetivo, concretamente con arreglo a las valoraciones del De­recho. El concepto de interés es mucho más amplio que el del bien jurídico (12). En la ponderación de in­tereses hay que tener en cuenta no solo la importan­cia de los bienes jurídicos en conflicto, sino también si han sido lesionados o puestos únicamente en peli­gro, la gravedad d.e s.u lesión, su reparabilidad o irre-

Penal. IV, p. 408, Cuello Calón-Camargo, .Derecho Penal, l. Parte Ge­neral, vol. 1°, p. 410 y Díaz Palos, Estado de necesidad, pp. 41 y 59. Según Cuello Calón, incluso: "El mal que amenaza, que puede ser material o moral, ha de concretarse en una figura de delito"; véase op. cit., p. 413. Carece de fundamento, también, deducir del hecho de que el mal que amenaza no es preciso que se derive siquiera de una conducta humana, que deba ser concebido de un modo puramente naturalístico, sin referencia a las valoraciones del Derecho, como hace Rodríguez Mourullo; véase Córdoba Roda-Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, 1, p. 311. Véase también en contra del concepto puramente naturalístico del mal que amenaza, Silva Sánchez, Sobre el estado de necesidad en Derecho Español, p. 668 y S. Mir Puig, Problemas de estado de necesidad en el art. 8. 70 C.P., pp. 509-10 y Derecho Penal, Parte General, p. 392.

(11) Véase, en este sentido, Antón Oneca, Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1949, pp. 264-5.

(12) Véase, en este sentido, Lenckner, en SchOnke-SchrOder, Straf­gesetzbuch, Kommentar, 22 ed. Verlag C.H. Beck, 1985, comentario al art. 34, n° 2 y 22 y ss., Der rechtfertigende Notstand, J.C.B. Mohr, Tubinga, 1965, pp. 51 y ss. y 90 y ss., Hirsch, en Strafgesetzbuch, Lei'p­ziger Kommentar, IOª ed., 1985, comentario al art. 34, nº 53 y ss. y entre nosotros J.C. Carbonell Mateu, La Justificación penal, Edersa, Madrid, 1982, pp. 47 y 59 y H. Roldán Barbero, Estado de necesidad y colisión de intereses, Cuadernos de Política Criminal, nº 20, 1983, pp. 514 y SS.

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pn.rabílídad, o el in.do del peligro. Hay que tener en cuenta también el de11Yalor de la acción (!:!), en la valoración del mal causado y, cuando este sea el caso, en ta del mal que se tmtaba de e•·ítar (que podría derivar, como vimos, lle una acción ilícita que no constituya agresión ilegítima, e incluso, en algunos supuestos e11.cepcionalcs, de una agreslt'ln Uegn:ima, cuando atent~ contra bienes jurídicos supr.iíndivl· duales).

La inclusión en la eximente de estado de neceliidad de los supuestos en que el mal causado es igual al ']UC

se trataba de evitar se produjo en la refonna parcial de nuestro Código penal, de 1944. En el Códí,gt> penal de 1932, en el requisito primero de la eximente, se exig(a: ''Que el mal causado sea menor que ~l que se trata d" evitar". En los Cód.igos penales de J 848 y 1870 se comprendían también ónícamente en la exi· mente de estado .:le necesidad lo• oonflictos de inte· rcs~s desiguales, pero, además, la eJ<Ílnente era sólo aplicable al que "para evllar un mttl ejecuta un hecho qt1e produzca ilaft() en Ja propiedad ajena" (14), Su

(13) Véase mi 0.t!O ~ D<r•cllo PaMi l''f'"Íi'JI, Parte G•11<.rnl, L Jntroducdón, Teoría Jo11'lita del delito/l, 3ª ed. 1 Tecnot, Madrid, 19S5, pp. 363 y"· l' 401·2,

{14) Segú.o el nu 7 dt<l n.rt. 8" i de !os Cód~ó5' perudes de 1848 y

1S70, estaba e-xento ~ u:isponsabllidad criminal: HEl que pata evitar \In mal ejecute un hecho que produzci. daño en la propiedad ajena, riempn:i que coni;u:tran l::n círcundancias siguiente¡: Primera, Realidad dcl mili q_ue se trat111 11e _trritu.r. SeguwJ.tl, Que ~a mayor que el mal cau­sado ~ar:l evitnrk>, Tercero. Que no hay:11 otro medio practicable y me"' RCF pe.i:judicial pa.nt imFedD:lo", Ea lu 1edacción de la eximente rJe es-ta­do de neusida.d 4n e-E n4 1 del art. gt del Código penal de 1648, tid le­l:f.i1&d.01 sie: i.O!!lf.lír0 1 al plUcceI, en 11.n !nlpuesto concreto de: est.n.do de qecefildad ptevixto l!'Jl las Plu:tidas: "Acle.ndese fuego a l.Bs: vejad.us, en W ci'bdatiCs. ü en las v.U!as, o en los otxos lug.ues, de manera que se apodbrá atanto en 1gue.U.1 casa que comlenza a atder, que lo non pue~ dert !11TUl:tar~ a nIDJh)S de ~trúh l~ casl)s que so.n cerca de ella; et pcu

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ámbito era muy reducido, pero aún lo restringió más el Tribunal Supremo al interpretar la palabra daños en su estricto sentido técnico:iurídico, como delito de daflos; delito contra la propiedad consistente en la destrucción, deterioro o inutilízación de una cosa (art. 557 y ss. del Código penal vigente). Como decía irónicamente Antón Oneca, "se podía, conforme a es­ta interpretación, derribar el tabique para evitar la propagación de un incendio, pero no sustraer el ex­tintor de incendios del vecino con el mismo fin" (15). Quedaban fuera de la eximente de estado de necesidad, especialmente, los supuestos del llamado hurto famélico o necesario, es decir de la sustracción de alimentos para mitigar el hambre o de vestidos para cubrir la desnudez (16). Esta interpretación de la palabra dailos no era obligada, pues podría haberse entendido de un modo más amplio, como sinónima de lesión en la propiedad ajena (17) y estaba, además,

ende decimos que si alguno deníbase la casa de otro su Vecino que es· tuviese entre aq_ueUa que !ll'diese et la suya, que non cae por ende en pen~ nin est tenudo de facer r:nmí:cnda de tal dai\o como este. Et esto es porque aquel que derriba la casa por tal razón como esta, non face pxo a 8i tan sobunento, mas a toda la cibda o villa; ca podría ser que ai el fuego non fuesse assi destajado, que se apodeunie tanto que quema· rie toda la vJDa o grant partida della; onde pues que a buena entención lo face non debe por ende recibir pena" (Partida VII, Ley XII del títu­kJ. XV); véwie, en este sentida, H, Roldó.o Barbero, LA nanut.1.lem jurí­dica del estado de necesidad l!1I el Código Penal Eq;aliol: aitica a la teorill de Ja exi'gibilUMd de la conducta adecuada a lo nonna, Fundación Juan .Man:h, Serie Universitaria, n° 124, Madríd, 1980, pp. 17-18 y Er­wdo d(¡l nel!esidod y colisión de i"ruereses, Cuadernos de Política Crimi­nal, nº 20,15'83~pp.471-2.

(15) Antón Oneca1 Derecho Penal, Purle General, p. 264. (16) Véa.se sobre la juxlsprudencia del Tribuool Supremo aeorca de

Ja eximente de estado de necesidad en el Código Penal de 1870, Jimé­nez de Asúa, Tratado de Derecho Renal, IV. pp. 316-7 (noUI 61) y 489--490 (con especial referencia al hurto necesario).

(17) Véase, en este sentido, Anl.Ón Oneca,DerechoPenal, Parte Ge-

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en abierta contradicción con la tradición jurúJica de nuestro país, en el que, bajo la influencia de los teólt>­gos y juristas de los siglos XVl y XVH, se había reco­nocido la posibilidad de exención de responsabilidad en los supuestos de hurto famélico o necesario (18). Ccrdán de Tallada, en el siglo XVll, nos infonna de un supuesto que se dió en la práctica en "que uno en un afio que había mucl1a falta de pan y tenía muchos hijos,. salió a un panadero, que volvía el pan del hor­no y fue preso y la jmticia le sacó libre" (19). Esta tradición se había quebrado ya, como señala Roldán, en nuestro ·primer Código penal, de 1822 (2,0), por·la influencia de la ideología de la Revolución francesn, con su sacralización del derecho a la propiedad priva-

nerál, p. 264 y Jiméncz de Asó.a, 'T>'t4tado dtJ Du~dro Pmal., IV, pp. 481""8., que citan el parecer de vuio& pi:nalL<¡tas de Ja ~poca (Olive1, De.rooldu de Quíró.11 y l'. Je.rónimo Montes-} de que -el hluto fllmélioo podía o::indde.nuse íncluídn en la e:c.imenta de estado de occesidat1 dcl n(I 7 del ;,1k"l .8 1 del Cbdig.ci penal de 1870.

(18) Véaill- P. JUüán Pereda, El hurto fa.méll«J a ne.cesarlo, Aods­no de- Dcr~c;.ho PeJW y Ciencinsl?e.nales, 1964, fase. l'\ pp. 5 y 58.; An· tón Onet11, Derecha P~ Patti:s General. pp. 268~9'; y Jim6nez t1~ Asún.., 'l'mtadode Dueclto i'eJ'llll, IV, pp, 463 y 4Bl y ss.

(19) -Ccrdíln de Tallllda, RecopiJacWn df les privilegios que tf;e"N!n por de,.echo las pobres y m.herables pertornu, 13 e.d., Valencia, 1604, n11 39 y 40, p. 49:6 (cll'lldo por Jiméuez. de AHÚli~ Tratilifo de Derecho P<mll, IV. p. 48 2).

(10) En. cuyú art.. 7S.S se establecía únícanuinte una .ali:na.ante para d huno nere-'!.1rio: "Sería excepclbn bast(!nte pa:n1 que lle diuninuya de una tercera pane a la mitad de la _pen:i re8j'.lcc:tiva 1d d;;_tito conu.thin por primera lo"Cl., h necesidadjuttillca.da por el reo tle lllimentarsr. o ves­tirse o de alimentar o venir a su familia en circu.n&tanciM cal.iimitosll.S, t!R quo por medio de un tI;iba.jo honesto no hllbicre pcxlido adquirir le ne~rio1', .1!:11 la rcid:u:clón oJiWnaría del C6digo penal dl".. 1548 sr. ín· clllÍl'l! \IDD !alta de h1:1rto. en ~l ut. 473, en La que se J;DrtP.ba c;nn la pe-11a tle uno a quince dft1.s de tntesto al "que hallÁndose neceiilt:11da hurta­se tOmestiblefl <;on que puediln él y su f1n:1ili3. alimenbu!te dos di:is a lo n1ás", falta que fue suprimida en La refarmai parcll'.ll di;l Código penflll de 1850.

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da (21). La ampliación de la eximente de estado de necesidad en la reforma parcial del Código penal de 1932 permitió incluir en ella, sin dificultad, los su­puestos del llamado hurto famélico o necesario (22), pues según la nueva redacción del nº 7 del art. 8° es­taba exento de responsabilidad criminal: "El que en estado de necesidad lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero: Que el mal causa­do sea menor que el que se trate de evitar. .. " (23). En la reforma de 1944 se incluyeron, como decía­mos, en la eximente ·los supuestos en que el mal cau-

(21) Viese H. Roldán Barbero, La naturalua ju.rídictJdel eKtado de

"'""""'"" e• el Código Penal Espqfloi· critica a la teorla de la exiglbl­Jid11d de: la conducta aden1ada a la norma, pp. 13·14 y Estado de nece­aidad y colúibn de interese'&, lug. cit., p. 4 78.

(22) Su inclusión en fo eximente de ertado de necesidad del Código penal de 1928 era más problemática. Según eJ att, 60: •'Tarnpooo de­linque el que pl!Ia evitar un mal propio o ajeno en la salud, vida, honor, libertad o intereses, ejecuta un hecho que produzca daño en la propic~ dad o derechos ajonos, sí concurren los requisitos siguientes: l r; realidad del mal que se trnta de evitar, 2~ que sea mayor que el ca.usado para evi.· tarlo y, 3° que no haya otro medio practicable y menos perjudicial pa­ra impedido. El que halllÍndose en el caso del párrafo anterior, se hubie­re excedido en los Jímltes de 1n propia salvación o de Ja ayuda, sólo po­drá justi[jcar el exceso por hallarse bajo unu ex.citación eJ1.cus11bJe o en estado de terro' r abatimiento". Seguía utilizándose la expresión "dai'fa en IJl propiedad .. :' y en el art. 65 se incluía, ~n el catálogo de atenu.an­tes por la condición del infractor, la de: u3a Obrar el 11gente impulsado por el hambre, la miseria, o la dificultad notoria de ganarse el sustento necesario para él o para los suyos". Considera induible el hurto necesa­rio en la eximente de estadó de necesidad dl;ll Código Peool de 1928, Jiménez de Asúa, Trutado de. De.techa Penal, IV, p. 491; de otra opi· nión. H. Roldán Barbero, EBtado de necesidad y coli&tón. lk intereses, lllf!. cit., p. 4 80.

(23) Los iquisitos segundo y texcero eran .idé-nticos a los del Código penal vigente: "Segundo: Que la .'lituaci6n de nec.cs-idad no haya sido prQ~ocada intencionalmente por el sujeto. Tercoro: Que el neres:itado no tenga por su oficio o c.ai:go~ obligación de st1crificarse".

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sado sea igual al que se trataba de evitar, cuyo ejem­plo más caracterrstíco es el del conflicto insalvable entre dos vidas humanas: la lucha de dos náufragos por una tabla que puede salvar únicamente a uno de ellos (la tabla de Ca.meades), el matar a una persona para poder alimentane el resto de los náufragos o de personas perdidas en el desierto o en las montaflas, la muerte de alguna persona producida por los que in­tentan salir de un local de espectáculos, discoteca o local comercial en llamas para salvar su vida, etc. (24).

En la reforma del Código penal de 1944, siguiendo la pauta del Código penal de 1928 (25), se introduce en la eximente de estado de necesidad una referencia expresa a los supuestos en que el sujeto trata de evi­tar un mal ajeno, es decir al llamado auxilio necesa­río (26). Este se diferencia del estado de necesidad propio, en el que el mal amenaza al mismo sujeto que realiza la acción necesaria. Nuestro Código reconoce con gran amplitud la eficacia eximente de la respon-

(24) Véa!!e WlJl relación de famosos casos históricos en J:iménoz de A>úa. Datado de Der•clw Penal, IV, pp, J1~ y SS. 451yss.y451 y ss.

{25) Véase la nota 22. (26) Que estab11 comprendido, !!in duda, on ls fónnula de la eximen­

te de estado de necesidad de los Códigos penales. iie 1848 y 1870 (~e not.a 14), pero que no estaba Jnciuído en la eximente de e.stado de ne~ cesida4 en el Código penal de 1932t en la que. SI¡! dechuidla exento de respons1tbibdad criminal únicamente al que ""en esta.do de neoe.sitl.!ld fu. siona un bienjfilÍdieo de otra persona o infrinse un deber" s:ie:m:prc que se dieran los :requ.Wtos exigidos en el r{' 7 dtil att 8°, Véa..~. e.n este sentido, Rodrígue:i Murloz:, notas a su traducción del TratllfkJ de Dere­cho Penal. de Met.ger, II, Madrid, Ed. Revista de Derecho .Privado, 1949~ pp. 198 y ss,. llodziguez Deve¡¡a~Serrano Gómez, Derecho Penal

J!Jp;Jtw/, Parle 0.n•ral, pp. 568 y 576. De otra opln~)n Jíménez de Asúa, Trotado de DCMcho Pe!ftiJ. lV> ppT 397 y ss .• que cita algunas son· tenda3 doJ T1jbunal Supremo en que aplicó hl o.xi.mente de estado: de nece&Idad en mpue.ttos de auxilio necesario ruando se trataba de eTIW un mal a la famllia(6Ctltencias de 26 de ma:ao de 1936 y 22 de octubre de 1941) o a los pürlente:s pr-0.ximos (sentencia de 8 de junio dé 1943).

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sabílidad criminal en los supuestos de auxilio necesa­rio, pues no establece restricción alguna según la natu­raleza del bien jurídico en peligro (puede tratarse de cualquier bien jurídico cuyo portador sea un indivi­duo, Ja sociedad o el Estado), según que el mal causa­do fuera menor o igual que el que se trataba de evitar, o scgil.n la índole de las personas que presten el au­xilio (27).

Es posible que el sujeto trate de evitar un mal que Je amenaza no sólo a él, sino al mismo tiempo a otra persona. Son Jos supuestos de la llamada comunidad de peligro. Un náufrago mata a otro para poder ali­mentarse él y el resto de los compalleros de naufragio, para no morir de hambre. El capitán del buque orde­na que se eche la carga al mar para evitar el hundi­miento del navío.

FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Hasta Ja inclusión, en Ja eximente del nº 7 del art. 8° de los supuestos en que el mal causado es igual al que se trataba de evitar, en la reforma parcial del Có­digo penal de 1944 la opinión dominante co11Sideraba

(27) Por la Jey de 21 de Abril de 1949 ie d.ió El la exllnente de estado de necesídad en el Código de Justicia Militar, de 1945 (arl !SS, nº 7) la misma redncción que en el n° 7 del art. 8° del Código penal común de 1944. Su redacción orísinaria coincidía con ló: del nº 7 del art, 8° del Código Penal común de.1870. lo cual resultaba incomprensible pues oomo decfu Antón Oneca "si en algún sector se recl111D.aba la mayor am· plitud era en lo militar, para exculpar la& violencias ocasiOiloldllS por la gue1ra o el ejercJcio de la fuena pública"; véase Antón Oneca, Derecho Penal, Parte C'.enentl, p, 264. En el art. 21 del Código Penrtl militar, aprobado por la ley Orgánica 13/l98S, de 9 de diciembre, se dispone que: "Serán de aplicación las causas eximentes de ia responsabilidad cri· minal prev.istll.! en o! Código Penal". Unica.mente se establece una regu­lación específic.o. pa.ra la ex:iment.e de obediencia debida.

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que el estado de necesidad era una causa de justifica­ción basada en el principio del interés preponderan­te (28). Era preciso hasta entonces, para la aprecia­ción de la eximente, que el mal causado fuera menor al que se trataba de evitar. Con la inclusión en la misma de los supuestos de conflicto de intereses iguales, Antón Oneca y Rodríguez Muñoz creyeron hallarse ante la disyuntiva de concebir la totalidad de la eximente como una simple causa de inculpabi­lidad o de estimar, a pesar de la unidad formal del precepto, que en él se alojaban una causa de justifi­cación y una causa de inculpabilidad (29). Antón Oncea y Rodríguez Murtoz rechazaron la posibilidad de concebir la totalidad de la eximente como una simple causa de inculpabilidad. "Sin embargo nos re­sistimos a creer", decía Antón Oneca, "que todo deli­to necesario sea simplemente inculpable: sí para salvar al próximo a ahogarse nos apoderamos de la barca ajena o para reanimar al semíasfixiado lo introduci­mos en casa ajena contra la voluntad del propietario en busca de calor y de ropas, no se debe admitir la legítima defensa contra nuestra conducta benéfica" (30). Antón Oneca y Rodríguez Muñoz se inclinaron, por ello, a considerar que el estado de necesidad,

(28) Véase, por ejemplot P. Jerónimo Monte.s, Derecho penol eqNJ" iiol, Perte General, l. Madrid, 1917. pp. 4S5 y ss.; Cuello Calón, Dere" chQ Penal. l. Parte General, 3ª ed., Barcelona. BIJ!lch, 1935, pp. 371 y s.s.; Castejón, Derecho Pe11tl/, PartB General, Madrid, Reus, 1931~ p, 123; Rodríguez Muñoz, notns a su trni.1. del Tratado de Dl!recho Penal, de Ed. Mezger. I, Ed. Rev. de Derecho Prir.tdo, Madrid, I93S, pp. 378-9; l. Sánchez TeJerina, Derf!cho Penal Espaifol* J. 3a cd., Madrid, Reus, 1942, p. 235; y Jimé.nez de Asúa., TraUJdo de Derecho Penal, N,p.358.

(29) Véase Antón Oncea, Derecho Penal, Parte General pp. 266 y. 271-2 y RodJ:íguez Mutloz, noW a su trad. del Tratado de Deredtd Pemd, de Ed. Mezger, I, Madrid, 1955, pp. 450·1.

(30) Antón Oncea, Derecho Perwl, Parte General, p. 266.

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en caso de conflicto de intereses desiguales, cuando el mal causada fuera menor que el que ss trataba de evitar, es una causo de justificación basada en el principio del interés preponderante y en cambio, el estado de neceoidad en caso de conflicto entre inte­reses iguales sería una simple causa de inculpa bílidad (31 ). Este criterio halló una acogida muy favorable y constituye aún hoy la opinión dominante en nues­tro país (32). El fundamento de la exclusión de la culpabilidad en los supuestos de conflicto de intere­ses igualcB si: halla, segW! la opinión de nuestros pe­nafütas, en la no exigibfüdad de la conducta adecua­da a la norma. Algunos autores formularon reservas o críticas a la excesiva amplitud de la eximente en Jos supuestos de auxilio necesario, en el caso de

('31) AntOn Ontt.a, e~il;i.a para a.pte.r:i.iu: la cauSR dejo.rtific11ción que al mal que .&"! eral.aba de 1uitar fue.rtl gtaYe )' notoriamente s•períor al e1111t11do; vé!lse op. tit., pp, 166 y 271. RodrfguC'J.: Mllfloz a¡l\llDTa lapo-­sibil.i:Clad de in.cluil en 1a t::ausa. de hu;uJpabiJid:id algua.o!l. otr1Jos ~upues­tos, además de l(J!~ coRftictos de intett..res Ja!;uaJe.s, pero no- preeW. t:ba· les. puedan !er; véase nol.!L'i a Rl tral'iucción del '!Nltado de Dr;recho f'e­nal. de Ed, M.Mgct, J, M.o.dridt J 955, p. 451.

(32) Véase Cuello Gllón-Camargo,. /Je.redfo .Pef'llll~ l. Parto General, voJ. l c, pp. 407 y s:1.; Fcrrer Sama, Comtmtarío:r s.l Cótllgo .Penol, I, pp. 200 y ss.; Jiméne:z de Asúa~ Tmtado di! l.Rrrcho Penal, IV, pp. )S9, 368 Y !IS.. y 394; Díaz Pel:ui. E1Jado de necesidad, pp. 32 y li:'!.; Srtlnz Cantero) La. exigíbilüad de tanduel8 udecuada o la 1WlTfti1 "'" Deecho hnal, lJnive.rsidad de Granad.a, 1963, pp, 122 y SSi. y L«:tfo)16.S de De· m:ho Pe"41. Part• Genera~ IL pp. 352 y'" y lll, CulpobHldlld, l'Urrlbf JtdJJd. FGn1i'1Y de 11/)arldñn) Silrcelona, BotJCh~ 1985, pp. 106-7; J, T:h.i:t­t\n, MtUWo! di>: ])t:f'f!c/ro Per111/ E~al, fartc Geneial1 pp. 246-7 y 405-6; y ha 11ententjas del Tribunal Supuimu d., 29 de septiembre de. 1965 (A. 4018), 15 de junio de 1971 (A. 2877), 6 de julio de 1971 (A. 3443). 5 de febrero d• 1974 (A. 380), 24 de septiembre de 1974 (A. 3404), j de octubre de 1974 (A. 39-10), 26 de 11ovje:mbre de 1975 {A. 4591), 26 .dD oclub.n;: d~ 19'19" (A. 37l3), 21 do junio de l9B2 (A. 3S64), ll de abril d< 1983 (A. 2lOO), 11 d• octub,. d• 1983 (A. 4733), 2S de noviembre de 1985 (A. 5472)) 9 de díciemb:-ci de 1985 (A. 6008), y 21 do •n•ro de 19B6(A. 163).

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111

conflicto de intereses iguales (33). Antón Oneca pro­puso una interpretación restrictiva de la causa de in­culpabilidad en estos supUl•stos: ''il11kamente cuando entre d auxiliador y el auxíliado exista una compene­tración tal que obligue a aquél a sentir las necesidades ajenas como propias es posible el auxilio necesario. Lo cual ocurrirá entre los más próximos parientes o, muy excepcionalmente, entre personas vinculadas por equivalente afecto" (34) .

. Ui opinión dominante considera que no ss un obs­láculo a la concepción del estado de necesidad como una causa de justificación, cuando el mal causado fu(,.. ra menor que el que se trataba de evitar, lo displiesto en la regla 2ª del art. 20, en relación con la responsa· bilidad cívil en Jos supuestos de aplícación de la exi­mente nº 7 del art. 8° . En este precepto se dispone que Ja responsabilidad civil recaerá en las personas en cuyo favor se hay• prec•vido el mal. Esta responsabi· lidad no es, pues, consecuencia de una acción ilícita, sino dtl principio de gestión de negocios ajenos o del enriquecimiento injusto (35).

D• la opinión dominante en Ja Ciencia del Derecho Penal espai'lola sobre la naturaleza jurídica de la exi· mente de estado de necesidad discrepa Gimbernat. Este t--onsidera que el estado de necesidad, tanto en

(3 3) Véase, en este 38ntido, Ferre1 S..ama., Corrr4!Ntarior al Códi'g0 Penal., l, p. 202; Cuello Ca16n-C11mar¡o, Derer;Jrv hnal. l Parte Gir-Jl(!:­r.al~ vot l ª~p. 414; y Jiméncz. de A5Úa. 'Ihiludv de DerErlro PeMl. IV, pp. 395 y ...

{34} Véase Ant6n Oneca, Derec!u:J i'e'!llJI, l"ull! General, p. 272, a cuyo criterio 5f! llrlhie.um Cuello Caltln..CJ11Dllfg€l,11erecAo Penal. l Par· te Gener11l. voL 1 u. p. 415 y Díaz Palos. B1mdv drt necesidad, pp. SS~6,

(35) Véase, en este sentidu~ Antón Oneca, Derecho Pef'UI~ Parte Ge­neral,. p. 166; Jimént:.Z d.e A.161., TMtallo .U Deruho Pe!tal, IV, pp. 374..S; Díaz. Palos, Estado ds nn:etldad, pp. 69 y ss.; y Sá:hu Cante.ro, Leccio!fff de Derecho Pe"'11, PMte Gí:ncu1t.1. 11 .• pp. 352-J.

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los supuestos de conflicto de bienes desiguales como de conflicto de bienes iguales, tiene la naturaleza de una causa de justificación (36). Frente a la teoría de la diferenciación (37) mantiene, pues, una teoría unitaria. Considera Gimbernat que en la antijuridíci­dad el Derecho decide lo que quiere prohibir frente a todos, de un modo general, mientras que en la cul­pabilidad el Derecho tiene que renunciar a la pena por su falta de eficacia intimidante, inhibitoria, fren­te a ciertos grupos de personas. Aquí no se trata de una cuestión de querer sino de poder. En el estado de necesidad, según Gimbernat, del mismo modo que en la legftima defensa, estamos ante acciones que el De-

(36) Véase E. Gimbernat, El estado de necesidad: un probli!m.a de antijuridi'c'idad, en Esrudías de Duecho Penal, 2ª ed., Cívitus, Madrid, 1981, pp. 155 y ss. y especialmente pp. 162 y ss. (Gitnbernat publicó este trabajo por primera vez. en lengua alemana en cl Fe1tschrift fiJr H. lt'€hel zum 70. Geburtstag, Walter de Gruytei, Belín~Nueva York, 1974, pp. 4B5 y !íS.) Jntroduc~Wn a la Parte Genmzl del De.re.cha Penal espaflol, UniVet!J.idad Complutense, Madrid, 1979, pp. 62<), y prólogo aJ libro de A. Cllerda Riezu, La colisión de deberrt.f en Derecho pewd, pp. 13 y ss.. Se han edherido a la tesis de Gimbernat sus discípulos D. M. Luzón Pei'ia, Aspectos eseridsl.les de. la legitima defensa, Barcelona, Bosch, 1978, pp. 243 y M. y A. Cuerda Rkzu, La coli1ión de debees en Derecho Penal, pp. 288, 299 y S!I. y esp~ciahnente 311 y ss.

(37) L11 teoría española de la diferenciación. sobre la naturaleza jurídiCí:L del estado de neces.iclad, oi:i coincide con la teoría alemana del mi.mio nombre. En el Derecho alemán oo auibuye la naturaleza de cau~ .sa Lle justillcn.ción a la eximente del 11.rt. 228 del Código i..ivil a.unque el mal causado puede ser mayor que el que se trataba de evttar. En 111 exi­mente de estado de necesidad, como causa de inculpabilidad, del art, 35 del Código penal alemán, el maJ causado puede ser mayor que. e.l que. se trataba de evitar. Pllla impedir una lesión COIJ>Oral, por ejemplo, es po.ú­ble privar de la vida a ot!a persona; véase, a este respecto, Len~ne.r, en SchiJnke.-Schrodcr, Strefgrsetzbu.ch, Kommentar, coment~io al art. 35 p. 477 (n{J 33), Stiatenwc1th, Straf.recht, Allgcmeiner Teil, I, Die Stra.ftat, 3a ed., Car1 Heymonns Verlag, 1981, p. 181, nº 609 y Hirsch, Strafgesetzbuch, Leip:z'iger Komme11tar1 IOª et.t, comentario alart. 35, nº 62·3.

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rccho no quiere prohibir, aunque podría hacerlo, pues la pcn• podría desplegar una eficacia inhibito­ria. No es este el caso, en cambio, de la exclusión de lll pena para Jos inimputables o en el error de prohi­bición invencible. En estos supuestos la pena no po­dría desplegar una eficacia intimidante. Aquí el Dere­cho no castiga porque no quiere, sino porque no pu e­d e (38). El criterio de distinción entre antijuridicidad y culpabilidad y, jlOr tanto, entre causas de justífica­ción y causas de inculpabilidad, según que la pena posca o no eficacia ínhibitoria no me parece convin­cente (39}. Tanto en la legítima defenliil, como en el estado de necesidad, si bien en general es cierto que la pena podría desplegar una eficacia inhibitoria, hay supuestos en que ello no es así, o re.mita problemáti­co que así ~ea: piénsese en los supuestos de agresión ilegítima contra la vida o la integridad corporal, en la legítima defensa y en Jos casos de conflicto entre dos vidas humanas o entre Ja integridad corporal de dos personas, en el estado de necesidad ( 40). Gimbemat reconoce que esto es así, pero considera que hay que a tenerse a Jo que sucede en la mayor parte de los ca­sos a la hora de determinar la naturaleza jurídica de

(38) V4ase E, Gimbern.at, El Ettado de- 1JtlN!if,dqrJ: "'" prol;lam.11 de antiiuridicldad, ¡>p. 162 y"·

(39) Pre8Ch1dicndo de que-, corno sdlala Kliper, la prahibicití-P de l(}· das 1011 canduct:us lllnp<)I!:ldas e11 lall CEWsas de justificación tl'buatla. et llJ.lll'OO de un.a prov-~nci6n útil y justa; -daw W. Kiiipe:r, Der snU<.'lwldig­ende Notslánd~ EUi Rechtfettfgu.~rul?, Bomerkun,g-en !ur ltrbttiml­paliitJK'hl'!n uE.inhettatheo.rie., Gimbern;it Ordejgs, J.Z.+ 19S3,p, 91 y la replica de Gimhet!Ulten el prólogo al Ub10 de Ctwrda Rk-ll.1 1 La eall:fión de debene f!lr. DerechoPemJ.l, pp. 14-6.

(4ú) .Sobre la considerable dímlinucl6n. y. en 111..1 ca:J01 exclll$~n de 1n eficacia Intimidante rJe La pena en lo" wpuestos comprondido& en Ja atmente de estiMlo 1.le tu:"cesirl&\ como uusa de ilU'.ul:pabilidad, véase ICaper, op. dt., pp. 9H4.

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1 1 ¡ 1 1 ¡

una eximente (41). Lo consecuente ser(a, sin embar­go atribuir a cada una de dichas eximentes una doble naturaleza; en los casos en que Ja pena tuviera efica­cia intimidante o inhibitoria sería una causa de justifi­cación y en los casos en que la pena estuviera privada de dicha eficacia ser(a una mera causa de inculpabili­dad. Por otra parte, no está excluida, por completo, Ja eficacia intimidante o inhibitoria de la pena en al­gunos inimputables (en algunos enajenados, personas que se hallen en situación de trastomo mental transi­torio, en Jos menores de dieciseis años o en algunas personas que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tengan alte­rada gravemente la conciencia de la realidad, com­prendidos en las eximentes de los n°'. 1, 2, 3 y 4 del art. 8°) (42) y en cuanto al error de prohibición invencible, cabría esgrimir en favor del principio del error iuris nocet, de la irrelevancia del error de prohi­bición, consideraciones de prevención general. La aplicación de una pena en los supuestos de error de prohibición invencible podría servir de acicate para examinar, en cada caso, con mayor cuidado, la lici­tud o ilicitud de la conducta ( 43 ).

(41) Véase Gimbernat, prólogo al libro de A. Cuerda Ríczu,La colf. afón de deberes en Derecho Penal, p. 23, nota 16.

(42) Véase mi artículo, Culpabilidad y pena, incluído en nii libro, Problemas fundamentales del Derecho.Penal, Tecnos. Madrid, 1982, pp. 183-4 y los autores allí citados. En la 2ª ed. de su libro, Función de Ja pena y te.orfr1 del delito en el Estado social y democrático de IM.rec.ho, Barcelona, Bosch, 1982, p. 90, nota 120 y pp. 96 y ss., Mir Puig, man~ tieae e1 criterio de gue los inimputables pueden sei: en aJgunos casos y en alguna medida susceptibles de intimidación por la penn. Véase tam­bién, en este sentido, Emilio Octavia de Toledo y Ubieto, Sobre el con­cepto de Derecho Penal, Univet8i.dad Complutense de Madrid, 1981, p. IJ7.

(43) Vé.are mi artículo, Culpabilidad y pena. incluído en mi libro, Problemas fundamentale! del Derecho Penal, pp. 18-2-3 y los autores allí citados.

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Por otra parte, de· estimarse que la conducta del que actúa en estado de necesidad, en caso de con­flicto de intereses iguales, es lícita no cabría frente a ella la legítima defenlla. Gimbernat considera que ello Cllnlluce a resultados más justos, pues la legiti­ma defensa, al suponer una reacción frente a una agresíón ilegítima, no está sujeta al !:ilqllisitu de Ja proporcionalidad. Frente a la acción del que actúa en estado de necesidad. en caro de confüeto de liic­ncs iguales, cabe invocar, en cambio, llllJ!Ún Gímber­nat, a su vez, el estado de nocesidad. Ello conduce. según é~ a resultados más íustos, pues en el i:stado de necesidad sí que rige el principio de la prnpor­cíonalídad y el mal causado no puede ser mayor que el que se trataba de evitar. El naúfrugo. asido a la f11-mosa tabla de Carneades no puede invocar la legítima defensa frente al que quiere quitársela, pero iil el es· lado de necesidad. Ello les coloca en un plano de igualdad y supone, por tanto, una solución más jus­ta (44}. Esto no es cierto, nn embargv, pues al esti-

(44) Véase Gimbernat, 151 F.stada d• -ad: •~ prvbl<mll Je lfflti/Uridicidad, pp. 168 y m, Luzón Pe.tía .N&ietól\ en cambio, de lt~ fe.renda, la crew:.iún de una cJllmen1e ;U: e..stado de nereslW tkfens:Jvo-, que permitiera la r:u1isatión rle Ull mal 11tgo mafCt que el que se trate do­evitM cuando la acción ncces:ula reca'i¡e: sobre líl person;, 1J cosa do ta que proceda el pc)jgr1i. Corno dtce Lmhn PM11: .. su 'b'áUui& Je ¡~ne1wtl~ zar la íd.ea que, par-a i:l caso c:onCTeto de los pcljgros c.auroclns: pttr an.¡,. males o caS11S subyace en el urt. 228 del n.G.B. (Código civil) alemán" Véare L-uz.ón hña, Aspectos esenciales de la. lflgltima defensa, pp. 24~ 130 {P013 438). En su reC'iente tiabajo. Lcg(ttma dtfenw y ertado de neuridad dtl:feJ11elro, en Camt111ta1io$ a la: lt!gfslacMn. penal, V. >101 l 0 ,

Echwa. Madrid, 1985) pp. 26?-210 p1opone- inclu:ro luzón lll aplicsci:6n ya de una cau>a de ju~tilicación sup:rale.sal de estad.o de necesidad de­fel'iAWo. por anaJ.ugía :a las caum d' justificación de legitima defensa y ~sisdn de nec~1l .Pn:licindi.endc, de momento, de lfl clm'Sti6n de la oprntunidad de la int.roituec:,uin de en11 nueva fiiwa de estad.o de ne(\'l(l:lo Aid:ad ~n nuestro Dcrl';.:.ho {vés~, a este respecto_ notn _94) la p.ropuc¡.sta de Lw:6n: p-ene -ela.rami:nte dB m-anifieato la i.Mu.ficiencia dt: la solu ciún

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mar que la acción de ambos es lícita, el Derecho se inhibiría de resolver el conflicto y la solución del mismo quedaría confiada a la ley del más fuerte (45). La solución que propone Gi:mbernat, implica, adem~s, admitir la posibilidad de invocar la eximente de estado de necesidad frente al que actúa amparado por una causa de justificación. Seria posible, con arre­glo a este criterio, invocar, por ejemplo, el estado de necesidad frente al que actúa en legitima defensa. Gimbernat intenta salvar esta dificultad diciendo que todas las restantes causas de justificación (legitima de­fensa, obrar cm el cumplirnícnto de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo, cte.) implican una valoración positiva de las conductas am­paradas en ellas, mientras que el estado de necesidad en caw de conflictos de bienes iguales no implica una valoración positiva de Ja conducta. Esta es lícita, con­fomrn a Derecho, pero no está valorada positivamente por el ordenamiento jurídico (46). Valoración positi-

c¡ue reclla!.ti ia posibilidad ele tqg:ltima defen.m frente a la a-cci.ón del que actúa en est.11do de nec~sidad1 en caso de ronfiicto de intereses ~nalt.s, o dil:ho de otro tnodo, la hu1dmidbilidad de 1ll HmiLlcióo que supone~ en la reacción frimtc rt la acción nece.u..ria, ca c.rte caso, la exigencia de ptopotcionalida.d, es deA"Jt de que el mal cousado no .HJ.lli mflfOI .qu.ie ci que se. ltiile de evitar,

(45) Véase tM1bién. i:;n e!l'f.c ~ntido, Kilpet, ap. cit., pp. 94-5. La objcciOn ei Wi.lida twn.bíéo f1ente a b tesis de Cubonell, regún d cual i..1 e.&lado do ne.L:"esidtu'J en ro.so de conJlicta de bñ:-m::~ igullles es coo¡.a de: j11a.tifn:a.ción lioicamentc cundo no existo una previa distJibución di:. los biene! que pud:iem n-tse dte.mda pa.r Ja acción nece&arja; cita el zjemplo de 1ó tabla di:. Carnead!!! cuando los dos náufr.agos se aJ'.il..D e~ tán1'illn'lertt~ ll ella; véase I. Ca:rfJ1Jne.lJ .Mateo~ t~ /r.ia1iflan:itn1 peM1.l1 Ma~

drul,Ede"'1,1982,p.60, (46) &1.4:: es, see:(i:n Gimbun!lt1 el contenido de wrdad de la teon'a

de la a.cutralidAdt que rechaza., se.~IÍn Ja cu.al. las accione:i re.illizad~ en e!t~O de neceJidad~ en G1lJIO de oo.nflic-to entrei bienes: iguales,. no &an lír:itut ni ilí.Qtai, .rino jUlÍdicaments ne1it..rale!I', Jndifei:ente.s al Derecho, o mmmentn no probtbid.a;,, f!Dsten.ta.da en Alemania mo.dernamente pQr

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va qu~ sí se da, en cambio, en .! estado de necesidad en caso de conflicto de bienes desiguales cuando el mal causado es menor que el que se trate de evitar. C'-0be in~ocar, por ello, el estado de necesidad frente al estado_ de necesidad en Jos supuestos de conflicto entre bienes iguales, pero no en los de conflicto de bienes desiguales. Esta distinción entro las causas de justificación carece, a mi juiéio, de fundamento. En las causas de justificación (preceptos pennisivos) el Derecho autoriza, permite, cuando se dan ciertas cir­cunstancias, la realización de la conducta típica ( 4 7) y si ello es así, es porque en dichas circunstancias la valora positivamente. Si una conducta está amparada por una causa dejustillcación, si es lícita, es porque el Derecho la valora positivamente. No cabría invocar,

H. Mliyer, StnJfredrr, Allgerneine-r Tei.l,. Kohlhsmmcr~ 19j3, pp. 189 y ss-i Strofre,htI Allgem~in.e:r Tell, KoMhammer, 1961; pp. 9J>1y133 y A1thur K.tufma11n, Rtchlefrek:t Raum 11Plll eigen~ntwartlit'h€ Entscheidung, F'utrchrift f.R, Mm.frar:lt, Vml.fi@ C,F. MOUer K.urí-sruhe, 1972, pp, ~27 y ss. Véase G.imtletn.rtt, El Erioda d11 net:elidDdi un pro~ bkma. de antfjwridicfdad, _pp. 166 y ss, Corno ~fu1J6 en mi CW-ao dr1 Dr:-­rechQ Pel'tlfl h'spaflol, Parte Genaal1 l, lntroduci:.i6n, Teorio juridic. del delito / l. 3a ed., Tccnos, ~lad.l"id 1 1985, p. 403, si perténeccJJ DÍ tipfJ lados los c1omento:s que funrl8menlan lo inju11to especifico de una fjgu· ra delictjy¡i no podfác existir accíaneg tipW jutídicimenie nent.rale:i • .indiferentes par:.- el De1echo o mer.amento. no prohitlidas. En o:intr-a. de la teoría d-e la neutrttlirlad. o del .ámbito ]jbrc de ffgllla.dón jwídic.a, vtSase, esperJalmente, ffJ. Hinch, Strafteéfll 1.trid" r«htsfrflier Raum., Festschrift f./' • .Bockeln'lflnn 11.tm 70, Géb\Htstog, C.H. Dcck'sche Vcf~ Jagsbochh11ndlung. Munkh, 1979, pp. R~ y ss, y entre noaotn;r.\, A.,_ Cuetd::i Rle:zu, Lo roli.r.iln de dl!llefes en Doecht:J penal, pp. 158 y s.s. La toorla de W neutralidad fue mantenida en un p1inclpio. tJO nuesUc país. pur J:irnénez de A'!'1.a (vé;ldt adiciot1es a Ja tnutucción rlel.Progn:una dtcl C\mlo de DereL'h" CrimiJro.l, de F. Carrwa, f, 2ª od., Mad.ijd, R~us, t9251 pp. 43 l y 436 y Tratado de Dere~ho Pf!Tl.Dl. JV, pp. 312~ J:SR. y l10) y se advi.e.1-te su inOucncia lln Cuello Calón-Ca.margo,DerechoP.e­nal l. Parte Genu-J.1, voL 1 ~, pp. 408°9.

(47) Viare mi Cursa de Derecha Pf!fl/11 Eqm:irol, Parte Ge-ncral l. ln­trodu"1óni. Teúriajurídlca del dclito/l. p, 403.

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pues, el estado de necesidad frente al estado de nece­sidad, en los supuestos de conflicto entre bienes igua­les, si la eximente tuviera también en esos casos la na­turaleza de una causa de justificación ( 48).

Considera Gimbemal que la teoría diferenciadora lleva a consecuencias inadmisibles en los supuestos de conflicto de bienes iguales, en materia de participa­ción y de error. Los partícipes deben ser sancionados con pena, pues la acción del autor es simplemente in­culpable y, por tanto, ilícita ( 49) y el error sobre las circunstancias que sirven de base al estado de necesi­dad debería ser irrelevante como lo es la creencia errónea del autor sobre su inculpabilidad (50). La ar­gumentación no me parece convincente, pues la puni­ción de los partícipes es posible y justa, siempre que no se dé en ellos también una exclusión de la culpabi­lidad. En nuestro Código no existe una regulación del error sobre las causas de inculpabilidad, pero, a mi juicio, debe aplicarse, por analogía (analogía in bo­nam partero), la regulación del error de prohibición en el art. 6° bis a) párrafo 3°. Ello no supondría in-

(48) Tampoco resulta convincente el intento de Cue.rda Riezu de hacCI viable d.ícha posibilidad, Según Cuerda Rie1u, en el estado de ne­cesidad, en caso de conflicto de bienes iguales, el Derecho otorga al sltjeto una facultad (o un deber) de lesionar el bien jurídico de aira persona, pe.ro a dicha facultad (o deber) no corresponde un deber de tolerancia po! prute de la persona sobrei la que recae la acción necesa-1ia, que puOOe invocw tllIJlbién la 1ni8n1a facultad; véase Cuerda Riczu, /.ti. colil'iíón de deberes. en Derecho Penal, pp. 311 y s:i. Si el estado de necesidad en caso de conflicto de bienes iguales, fuese una causa de jus­tificaciún, Ja conducta setín lícita y la Lesión del bien jurídico de la per­sona afectad.u. por la acción necesaria no sería un mal; véase sup1a, pp. 56-<i l.

(49) Véasa GimbCinat,Elestadodenecen"'dnd: unproblemadeanti­jurldicidad, p. 160.

(:SO) Véase Gi.mbemat • .E1 estado de necen"dad: un problema de anti­juridú:idad, pp.161-2 y 16S-<i.

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consecuencia alguna para la teoría de la diferencia­ción ( 5 1). pues la creencia err6nea, con error invenci­ble en la concurrencia de las circunstancias que sirven de base a una causa de inculpabilidad excluye la cul­pabilidad, es decir la reprochabfüdad personal de Ja conducta antijurídica y si es vencible la disminuye (5 2). Unicarnente el error sobre la capacidad de culpa­bilidad, es decir la creencia erronea en la concurren­cia de una causa de inimputabilidad (enajenación mental, trastorno mental transitorio, menor edad, etc.) debe ser, lógicamente, irrelevante, pues no afecta realmente a la capacidad del sujeto para comprender el carácter ilícito de la conducta u obrar conforme a ese conocimiento (53).

Roldán rechaza también la concepción del estado de necesidad, en caso de conflicto entre bienes igua­les, como causa de inculpabilidad, en el C6digo penal espaliol. El estado de necesidad, en nuestro Código, es para él en todo caso una causa de justificación.

(51) Como supone Girnbernat (lug. cít.) y Roldán Barbero1 Ertado de necesidad y coltaión de fntercseJ, Cuudernos de Política Criminal,. n' 20, 1983, p. 545.

(52) Véase, a este respecto, Küper, op. cit., p. 94. Para la exclusión de la culpabilidad en los .rupuesto.s do creencia errónea, oon cuor inven· cible, en la concurrenciil de las circunstanciWI que sirven de base n_ una causa de inculpabilidad, os indiferente, a mi juicio, que el wjt:ta fuese aún susceptible, c.n algunos casos, en alguna medida de motivación por la no~ del mismo modo que cuando concurren reahnentc los presu­puestos de la C.ílUBll de. inculpabilidad. Cuando la capacidad di:"motiv11-c:ión por la norma, o de obrar conforme a Dereclla, está caruiderahle­mente disminuída e.I ordenamiento jurídico no puede formular un jui­cio de reproche. Por otra parte, la exclusión de la culpabilidad en los supuestos de error vencible carecería de !\.Inda.mento, del mismo modo que en el error de prohibición vencible. No me parece convincente, por ello, In réplica de Gimbe.rnat 11 las objeciones de Küper en este punto; véase Gimbernat, prólogú aJ libro de A. Cuerda Riezu. La colitiéh de debere.Y en Derecho penal, pp. 24 y ss.

(5 3) Véase, en este sentido, K\i.pet, op. cit., p. 94.

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Considera que la fundamcnrnción de la •-upuesta causa de inculpabilidad en la idea de la no exígibilidad de la conducta adecuada a !a norma es·insosteniblc. Bn !a eximente de estado \le necesidad en caso de conflicto de bienes íguules se admlte el auxilio necesario, es decir la inwrvendón de terceros, sin fünitaci6n algu­na. El mal que se trata de evitar puede afectar no sblo a la vida, la integridad corporal o la libertad, sino a cualquier bien jurldico, incluso los de carácter patri­monial. La idea de la exigibilidad, basada en el impul­so de la propia conservación, no puede fundamentar !a exención de responsabilidad en lodos los supuestos de conflicto de bienes iguales (54). Al ser para Roldán ln accibn realizada en estado de necesidad, en caso de conllícto de bienes iguales, !feíta, considera que fren· te a ella no cabe la lcgltim a defensa, sino el estado de necesidad, la conducta de los partícipes es siempre impune y el erro! sobre las circunstancias que sirven de base a la eximente sería un error de prohibi­ción (55).

A la crítica de Roldán cabe obíetar que si resulta insatisfactoria la exclusión de la culpabilidad en todos los supuestos de conflicto de bienes iguales, más ÍJlaceptablc resulta aún la exclusión de la antijuridi­cidad. La conducta n:alizada en estado de necesidad, en CaBO de conflicto de bienes iguales, seria licita, conforme a Derecho. En los rupuestos de auxilio ne·

(5-4) En !;;¡. UabrtjG, h~Jlt1rlo de flf!CeWimJ 1 cólis:i611 de inJue;s;es (p, 515) Roldán considera, i11du;,o, que 1n ifk.a de b no exi,gí1rilidad de lo MBIJucta adecuad.a. a lá norm:1 .eltá vbiculadD zi Ll conoopci6n del esta· 00 de n~c!Jichld canto nn cunflici..o de bjenes y no de inlereJeS,

(.55) Vélilse H. Roldán Da.rh::ito, La Mftlra/uo jun"dicadel.e~tpdode f'Ui:fsfdml en d CM/gu PeMl Espaflol: critica a la r~orla de la utgíbili~ d.aJ d~ la ca1'1/hJ.r::a a.decuad11 u la r1omw., pp. 34 y u. y Enado de n.xe­Dd(¡d y colüJó,. di! intere.lfl, pp, 509 y .11s,

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cesario, cualquier persona estarla facultada para ínter­vt:nir y arrogarse el papel de árbitro, siendo su con­ducta licita y sin poderse invocar frente a ella, por tanto, la legítima defensa (56). T!llllpoco podría in­vocarse, por las razones antes esgrimidas frente a la cesi> de Gimbemat, el estado de necesidad. Los parti­cipe.~ serían en todo caso impunes. Sólo mediante una lnterpretadón restrictiva de la eximente de esta­do de necesidad, en caso de conflicto de intereses íg!.tales, con base en el concepto de culpabilidad es posible llegar, como veremos, a resultados satisfac­torios.

Mir Puíg se aparta l!llllbién de la opinión dominan­te, aunque admite la existencia de un ettado de nr;i:t;­

sídad justificante y de un estado de neeesídlld excul­pante. Consídern que la eximente de estado de n¡¡¡::es¡.. datl, del nº 7 del art. 8° del Código penal esp!lfto!, es una causa de justificación y que los supuestos de esla­do de necesidad exculp:mtc deben con$dcrll.!'5e inclui­dos en la exíment:e de mie<lo insuperable dd nº 10 del arl. 8° (57) y cU11ndD esto no sN1 posible d ebc apreciarse una eximente por analogía (58). La e;d­mcntc del n• 7 del art. 8", según él, no puede com­prender el estado de necesidad justificante y el 11x­culpanle, pues se establece en ella un tratamiento

(56) Véase tllmbihn, en e!fte aeotjd.o_, ). lhulo1 Ru.írezt Mamwi dr DuedtD Pmtd E'$p1Zifo1. Parte Genml, p. 245.

(51) Según el n" 1.0 dt-! ar'l 8º i!t'!tli "1:KntC de: :u.t¡;!'.lnsahilid-ad erim¡,, nal: "tl qu~ obra .impuh.ndc poJ un miedo inmpuilhle de un mal pal ci mD~'úr",

(SS) Véase Mir fujg, 11tlklú«t'4 Di• *tud. del 7''rt11rído de .!Jrredtc Pr~ na.l, Parti: Ge.nerill, tic lexcJn;dt~ f, 11p. 5 05 r ss,,Prd;lefltasde t!!tmladi -nf!Ce.Fidod m el rtrl. 8~ ""°'•C.F. eitJIJ!f,¡t/J.n1J&lridft!l'JIJrm.h01'J{Jf"drl pro/e­wr lh:f~rlo Phez:.flfttJrla,. J. pp. 51'5 r u, y Duuho Pent1J, Parte Gene­ml, W· JfJ.9--~ll y 401~2~ 11 .f:t1fu reílb !lt' hl:lhi1ue 81.tvu Sánche1,Soilrf et ~JtadQ de neceQriad en DereMa ptntJI eK{MlflOi, p, 664.

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único y por otra parte, la amplitud con que admite el auxilio necesario, la falta de limitación de los bie­nes tutelados a !OH de ciiráctcr personalísimo y fa exi­gencia de una comparaci(>n objetiva de los males, re­sultan s{Jlo adecuados para la regulací6n del estado de nece•idad como cllllsa de justificación (59). Mir Puig insiste en que lo que hay que comparar, en la eximen­te de estado de necesidad, no son los bienes en con­flicto, sino los males, el causada y el que se trataba de evitar. Cuando los bienes sean iguales, el mal cau­sado será no obstante, mayor, casi siempre, pues la accibn típica realizada implica una perturbación del o.rden jurídico y cuando sea individual el bien lesio­nado, supondrá asimismo una injerencia anormal en la esfera del sujeto pasivo. Sólo cuando el mal que se trate de evitar fuera una conducta penalmente tlpica e implique, por tanto, también una perturbación del orden jurídíco, pudrán ser los males iguales. No bas­tará, por tanto,parafa aplicación del estado de necesi­dad, como causa de justíficaci6n, que los bienes sean iguales, ni que l?l bien que se trataba de salvar fuera algo superior qúe el lesionado, pues la diferencia entre los bienes se vería compensada en este caso, normal­mente, por la perturbación del orden jurídico. Será preciso que el bien salvado sea esencialmente superior al bien lesionado { 60).

Es cierto, como recuerda Mir Puíg, que lo que hay que compMar en nuestro Código penal, en la eximen­te de estado de necesidad del nº 7 del art. 8°, no son

(59) Véase adiciones ~ Ja trad. del Tratado de Demclw Petral. frute General, dr, Je~he.ck1 l, pp, 5DS-6~ProblelftllS de eruldo de !1deesidad en el""· ~.7" C.P., p. SU6 y Derecho Pe.,,l Parte Gen'1ol, p. 389.

(60) Véase adiciones a la t,:ad. del Tm:tado de Duecho Pe/Ull~ Part~ Gi;ne-ral, de Jei:check, !, pp. 507-8 ~Problemas de ~stado de neceádad. en e] QJ't, 8,'JO, CJJ<> pp. 506 y ss. y 515 )':u. y DerechoPeMI. Parte Genc­ml. pp. 399-390 y 401-2.

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los bíenes jurídko$ salvado y J.,s!onado, sino dos ma­les, d causado y el que se lralaba de cvítar. Lo que resulta objetable es que en la ponderación de los ma­les incluya, Mir Puig, la perturb11ci<m del orden jurídi­co, pues ésta estará condícíonada en su existencia y medida por el resultado de Ja ponderación de intere­ses (61). Si el mal causado es menor que el que se tra­ta de evitar, Ja conducta estará de acuerdo con los fines del ordenamiento jurídico. Sólo se habr~ produ­cido una perturbación del orden jurídico cuando el mal causado sea mayor o iguul que el que se trataba de evitar y en este último caso la perturbación del or­den jurídico se verá compensada por su mantenimien­to al evitar un mal de Ja misma gravedad (62). Por otra parte_, en !a ponderación de intere~s no hay <1ue tener en cuenta llnicarnente el valor de los bienes y la irdetencía anormal en la esfera del lesionado, sino también sí los bienes han sido les:Í!Jnados o pu estos únicamente en peligro, la gravedad de la resilln o del pelígro, sí la lesión es o no irreparable, a!Ú como, en su caso, el desvlllor de la acción. l!n de.finítíva, Mir Puig considera que el estado de necésídad es causa de justificación cuando el mal causado es menor que el que re trataba de evitar y cuando arnf.ms male$ sean iguales. Cuando el mal causado sea mayor que el que se IJale de evitar la conducta no está comprendida en !a ¡;rimente de estado de necesidad del n" ! del

(61} Véaire Hirscht Stmfgw1tzl11:1eh1 'Leipziger K.ommcntar~ ion ed., comentario al ort 34 nt1 6:;, tJU(! x1u::ha:z.a la opiniún CCJntraria dt:­Lenck.ner. en SdiiJnk;;:-Sc/tl'Mt:I'. Stmft1utJb1.u:h. Kommentar, comen­tatlo al urt. 34, p, 451 tn' ll) l 462 {n' •O), Der rechtfertí¡em• NQ18/aod, J.C..11. Mohr, Tub!Jl((», J96j, pp. HJ-1, 123 y.._ y G. J» kob>. Slri1/hx~t, A//¡¡em<""1r Teil, DY C""ntl/llft<n und dre Zurechn· ~~ Wahcr tltGn1yrel, &rlín-Nueva York, 19S3~J>. 351, n°' 31.

tfí2} Vé.a.&e, en D!ite soolído, l. Bu.s1Q$ RlUl.líiez, ldanual de Derecho Prnol Bsp.iiol. Furia G•n""'~ I" Ui 0,

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arl. 8", pero tampoco podrá incluirse en la de miedo insuperable del n" l O del mísrno artículo, como su­gíl!fe Mir Puíg, pues en ellil se exime de responsabili­dad únícamenle al que obra impulsado por miedo in­superable de un mal igual o mayor. Según la opinión dominante, la valoración de los males en la eximente de miedo insuperable ha de llevarse a cabo, como en la de estado de necesidad, con arreglo a un criterio objetivo, sin atenerse a la valoración del sujeto (63). Mir Puig también considera que la valoración ha de llevarse D cabo, en ambos caws, con arreglo a un cri­terio objetivo, pero cree posible una diferenciación: "mientras qne en el estado de necesidad justificante debe preguntarse sí el mal es igual o mayor al hombre medio situado en posición imparcial ante los bienes en conflicto, en el miedo ínmpcrable la pregunta de­be dirigirse al hombre medio colocado en la sítuacíón del autor. Aquí hay que preguntar: ¿qué mal consi­deraría mayor el hombre medio que se viese amena­zado como el autor?: Así, mientras que entre la vida y la integridad física el hombre medio imparcial debe estimar de mayar valor la primera, puede considerar mils grave para él perder una extremidad que el mal que también para él debe representar el dar muerte a un semejante". Según Mir Puig, "para que el hom­bre medio imaginario (imagen normativa) pueda per­der su imparcialidad, es preciso que el mal que le

· amenace ponga en peligro alguno de sus bienes per­sonalfsiruos, corno la vida, Ja integridad física ... ". "De ahi que el estado de necesidDd exculpante que puede cobija= en la eximente de miedo insuperable del art. 8°, 1 O haya de reducirse a los casos en que se

(63) Vénsc, supra. [J'f'. 59-61 y por lr:r qui: tl'!!l.f'ICCta 11 Ja eximente de miedo insuperable, mi artÍt'1J(O Culpabilid11d y pona, íncl1,¡fdo r.n mí Ubrn, Prohlerrirn farrdamenrafa-det Derecho Penal, Tecnn.ll~Madrid, 19H2,p.193.

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hallan en peligro bienes personalisirnos" (64). El cri­terio de distinción que propone Mir Puig entre la va­loración de los males en la eximente de estado de ne­cesidad y en la de miedo insuperable no me parece convincente. En ambos casos la ponderación de inte­reses y por tanto, de los males, ha de llevarse a cabo con arreglo a las valoraciones del Derecho. Se trata de la ponderación de intereses o de los males por parte del ordenamiento jur(dico (65). Es posible, además, que el sujeto no actúe impulsado por un mie­do insuperable aunque se encuentre en un estado de necesidad (66). No podría aplicarse tampoco una eximente por analogía a la del n° 1 O del art. 8°, con base en la existencia de una motivación anormal, si­milar a la del miedo insuperable, pues lo impide la exigencia expresa, en dicha eximente, de que el mie­do haya sido producido por la amenaza de un mal igual o mayor (67).

Para llegar a una solución satisfactoria del proble-

(64) Véase sus adiciones a la trad. dul Tratado de. Deredw Penol., Parte General, de Jesdleck, l, p. 507 ,ProbleTnlfS de enadO de necerit:J4d en el qrt. 8,?V. C.P., pp, 508-9 y Derecho Penalf Parte General, pp. 529 y 531·2.

(65) Véase turnbiéu en este sentido, Cobo del Rosal-Vives Antón, IMruho Pe.na/, Parte General, Universidad de Valencia, 19B4, p. 519.

(66) Véase tambi6n en este sentido, J. Burt.os Ramícez, Manual de Derecho Penal Etpaífo~ Parte Geneial, p. 246 y A. Cuerda Riezu, La coUstón de deberes en Dcrt!cho Penal. p. 251 (nota 11).

(67) Mir Puig, con e) fin de hi.cex viable la inclusión de todos los su­puestos de estado de neresklad exculpante. en la eximente de miedo in~ superable, propone, de lege ferenda, una nueva redacción de esta ex::i­monte: "El que. impulsado por un miedo insuperable a pezder su. 'lidu) ru integridad física o mental u la de sus paiientes próxim~ produce un mal no nboolutlllDente despxoporcionado11

• Véuse Problemas de eJtado di! n'1cuidad e.n el att. 8,70, C.P., p. 509. La .referencia al miedo insuw perable dejaría ya, sin embargo, fu.era de la eximente, algunos supue.s~ tos de est11do de necesidad exculpante.

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ma del fundamento y naturaleza de In eximente de estado de necesidad en el Código penal español hay que someter a revisión, en primer Jugar, el criterio de la opinión dominante de que el estado de necesidad será una causa de justificación siempre que el mal causado sea menor que el que se trate de evitar (68). Si un cirujano extrae a una persona sana un riñón, sin su consentimí~nto, para que otro colega pueda llevar a cabo un trasplante de órgaoos con el fin de salvar la vida a un paciente (69) el mal causado es me­nor que el que se trata de evitar. Se ha producido una lesión corporal (70) y un atentado a la libertad (71),

(68) Cobu dt:l Ros.:il-Vlves Antiln, r:"xjgen p!lla que la conduclil sea lícita que lll accXi11 realizada gJ.D id6nea paro snlvur cl. interés st1periur; véase Dcr~cho PePiill, PilTle Genexal, pp, '4334 y 512. El argumc.uto q11e invoco.u un fal'ur de su h:~iH, de que en la tent.:ltl\'a lo injusto •'elli­_ge b idoneidad del acto ejecutivo, 1u:lemÚ3 de la re:whlcióo ciiminal". LJJC-CE- d.~ fund.Dn1ento en J'.lu~stro Código l'enW. donde se ca&tiga, en L'[ pánafo 2r del art 52, la te11Liti\'1 inidónee, Por atra parte. 111 la ao­cfün e.s inid6nea p!UO mritiu iel mal. no es uro acción nKeMU"ia y faltará ya, por tanto, ~1 cstrKlo de he"t:.e!'idad como requlsitú básico de h1 exi~ mente,

(69) Sl el cirujano quo e•Ul'L~ ei Jüión fuera el mismo íJ.Ue tuviera que Ue,Tsr n cabo el tmspiMlte 11 m pnciento. estaríamo!l an1e un oo.nfliC"­to lle deberes; el dr:be.r de cura1 al peci-ente y e-1 de ab¡¡¡temue i'le re.nlilar Ja al'.l;:i6n p-rofljb:id.11, hl cau,i,aci6n de las l"--l-iones corpoi:oJ~. Ln oolisión de deberc.i no e>tá incluí da, a mi juii..ici, en la .eximente de CS1ado d~ .ne· ce3Jcio.d Gn W. Código penal espalinl~ sino en la del n~ 11 del art. S": "Ei .q uc olua .,,n cuinplimiento de l.l.1'11 deber o en e! ejercicio l~ítimo de un clerechu, afkio o caigo". V6Me Qli axtícu.lo, Noción i1el es-ta.do cio necet1idad, como requt:iito básico di:: In i?l.Ímente del o~ 7 del rut. g-0 del Código- penal eSP"atiol. Estado de:- JhX:<:s.i.d9d y coUstón de deberes,. de pr-óxi.Jn~ publicar;ión en ~1 nu4:-vo libro homenaje a O. Luis Jirnéne1 de As6.~ wn mútit'(J del 15 ani~1·ernario de SU- flille.cirnil"nto_.

(70) Sa. trata.rirt de Wltl mutllación de Ótg;tnn principul ejocutada l:lr propósito, d~l w:t. 419, ~igzii:la cOn ta pena de Jélclusión rnenur.

(71) Un i:lelito lii: -toai.x:ione_e. del pármfo prim.erJJ del 1Jrt. 49l'í casti­gadu con Ll pena. de wresto rnllYOf' y multa de 30.000 11 300.000 pem~ tas, qW:l' quedada cvn.sumido pJJr ¡;iJ delito de lesiOIJfl!'J co1pc1r1ile:t,

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pero es mdudable que en nuestro ordenamiento jurí­díco la vitfa humana es un bien superior al de la inte­gridad corporal y al de ta libertad. Para cerciorarse d~ ello bada con comparar las penas de los delitos contra fil vída. (arts. 405 y ss.), de las de.!itos de (~,slones co!'­l'ºrali:ll (arts. 4111 y ss.) y de las delitos conlra la libcr­\ild y !ie!!Uridad (arts. 480 y ss.). En el plllno constitu­cional so considera también que el derecho a la vida il1i

el primero de los derechas fundamental!!& de la Sec­ción ¡a del Capítulo segundo del Titulo l (72)l'73).

(72) Vé:am. en este :.entido, Lorenzo Mutín lleb:ttU1lo, DéT>:dlos ft.;xdarnentaler e:Jt ter11ión (¿Puede et fua on:ieMT ¡,¡r.g 1Ti1nifulldñ d• ~ en peltre de muerte aún en contrd de. llJ 'llllurtt~ dtt p!ldftl!­~!Jr t:n/'aduJwdiclal nº ll~ díciembre 1984.

(73) fJ famoso caso, I.esuelro por ~l auto de laS:tla 2ªd~l TtibY,it!il Suptcmo ~ 14 de marzo de 19791 en que un Juez aut1)Jii(1 e. ilP médico a hacer una transfusión de sangre. si la conllderaba necc~aria par11 salvar la rida de una paciente, a la q11e se ñ11bía pructka:dlll una inteIYendón quirúrg.i.clt y que- M: oponía tt ello por sus crJn"icciones ll'lli¡ki:w al ser miembro dv l~ Asociación de !os Testigcs de Jeho\'.1,. t1$, a mi juicio, un on110 de conflicto de deberes, Entral:11111 en cooflictc el dehe! de p..:estar soi;orro a un.a peTSOn:l que te hall.abo deu:mparoda ven peligc>J m~ to y grave (art. 489 b:ls) 1 e íncluoo un debe.- de g;ir:mte y et débet di: omitir un delito -ct>ntra 111 Ubertad rt.1i8Wi!1 del art. 205. La. ·~ondu..:.ta

del juez estaría amparada, en su caso1 en ia eximente del n' 11 m.t art. 8°, de obrar en cumplimiento de un deber. Véase sobre dicho Au­to del Tribunal Supremo el inte::WS:l.Jítti comentario de Miguel Bajo Fer· nández, La Intervención mltiica carrtra la volunwd delpadetitl!, Anwi· rio de Derecho Penal y Ciencias Penales, 19-79, fase. 2°, pp. 491 y SS,

\'~éa.1e tmnbihn sobro cl Auto de la Sección segunda, Sa1a Primera, del Tribunal Constituclonat, de 20 de junio de 1984 que lechazó un te<:QlSú de amparo interpue!ito contra los Autos do la Sala 2ª del 'Vribunal Sl.l· prem-0 de 22 de diciembre de 1983 y 25 de ene.ro de l984, que deno~a­ron 1li: lntétposiclón de una querella co-ntrll un juez por los delitos de coacción. contra la libertad religiosa y de imprudenci:i temenuia con testtltado tle mverte, por 11uto:riz;ar, urn1 transfusión de sa.ngn:: "pa.ra re­solvll.lt W.venos problemas hernortlÍgioos deiivados de un parto pt•J:rion M oontni de la mlontid de la paciente y de 3U esporo, test)gcu. de leftrwá, Lorenzo Martín IUW:riillo. Deredlcu /urtdnmt!Jttildfl en 1111~ hjn f ¿PuedL el ,'lut.2 o!d~nar Wlil tnnufum5n de ill11IP# en peligro dt

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Si una perrona da muerte a otra para salvar varías vi­das humanas, por ejemplo sí da muerte al dueño de una lancha motorn que se opone víolentarnente a que sea utilizada para el salvamento de varios náufragos, el mal causado es menor que el que se trataba de evi­tar (74). Según la opinión dominante, la conducta seda licita si concurrían Jos restantes requisitos de la eximente de estado de necesidad. No es posible considerar lícitas, sin embargo, estas conductas que suponen un grave atentado a la dignidad de la persona humana. En ambos casos se utiliza al ser humano co­mo un simple instrumento para la consecución de otros fines y ello implica un grave atentado contra su dignidad (75). Creo que hay que introducir, por ello,· una restricción en el criterio de la opinión dominan­te: el estado de necesidad será una causa de justifi­cación cuando el mal causado sea menor que el que

muert11 4ún en COllJro de la VPlútitad del paciente'!), Lug, cit. En los. Autos de 22 de dicientbcc de 1983 y 25 de enero de 1984 el Tnbunal Supremo negÚ que en la conducta del juez se dieran los elementos del tipo .;le loa de.lite,& qw:: le .imputaban, mientras que en el Auto dl!l 14 de mano de 1979 apreció la concurrencia de la eximente- de estado rlc ne­ceJi:idad, del :n8 7 dd art. Bij.

(74) En la Ciencia del Derecho penal alemana :re 1er;h1r,r;_a,. en cam~ bio, por la mayor parte- de ku: permlista.r., toda pondoración cu.11.ntitatj. "ª di' vidas hnmanas~ 1"éase, po1 ejemplo~ Je!lcheck. U'lubudí des StrafrruJrts, Allg•m•ÍIW" Tell, ·p. 291 (Tr11Jada de Derecho p..,.¡, !'ar­le Qtm1'ral, 1, p. 494}, Str.ltenwerlh, Strafrecht, Alfp;"mejne.t Teil. I, Dle Struft.at, p. 143 (nº 45~ (qu.e rei;hnza toch pondeJ"aci6n cu.antíta· ti.'i'U- 00 bienes ju.ridioos eminentemente perjünaJ.es, como la Yida, b m~ tegridai:I cutpotal o el b(JnCl'f), Lencl:ner, en ScTWnke-&hr&ler, strQJi~ s.aer:b"1C11, Kommemor, en.montarlo al a:rt. 34, p. 452:, nª 23 l' :l4,, lkf 'f'f!dtlfcrtigf!1'i!.Ü Nohtand, pp. 27 )' 81!., esp~ente pp. 3'0Ml, y Hiua::h, SUafgtsetzburJt. Lefpriger Kr»!Jmmtar, 10ª ed., 'oomenbuio Al ort. 34, nº 65. Mantiene erte criterio-, entre nosotro¡,. J. Dustos,.ffJ'~ mW' de Derr:clwP~Bj/)(Jlf.ol, Parte GeneJ"al, p. 249.

(75) Véa.'le~ en erre sentido* W.elze-I. Dtl! deutliJ:h~ Strafrtthl, I'- l 78; que die.e. invocando I:! Kant; ~'Put:!i el .ser hurnaoo no t:leibc ser t¡~tndo C(lmo una rosa, sino siempre t.ambibl como un fin -en sí mismah.

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se trataba de evitar siempre que la conducta realiza­da no implique una infracción grave del respeto debi­do a la dignidad de la persona humana (76). Cabría otijetar, que el respeto a la dignidad de la persona hu­mana es otro interés que debe ser tenido en cuenta en la ponderaci6n de intereses y por tanto, en la de los males (77). No me parece correcto, sin embargo, considerar como un simple interés más, a incluir en la ponderación, nada menos que la vigencia de un prin­cipio material de justic.ia, que es un límite inmanente del Derecho positivo (78). La invocación de este prin­cipio en el marco de la ponderación de intereses pri­varía a ésta de límites y contornos precisos, al intro­ducir en la misma un juicio de valor de naturaleza esencialmente diferente (79). Cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, pero se ha-

(76) Véase también en este "'ntld.o, Roiún, Krlminalpolitik u"'1 Strafllcht•syrtem, 2ª ed., \\'al:tc: de Grayter, Berlín-Nueva York, 1973, pp. U y ss. !/'OlftiCll crlmimá J' 118l•mt1 die/ Derecho Pena/, trw d.ucción o Introducción de F', Mufioz Conde, Boseli, Barcelona~ 1972, pp. 57 y ss.), Rodríguez DeveSB...Serrnno Gómez, De.recño Penal Elf)4~ lial, Parte General, p. 579 y G. Rodríguez Moumllol Consideracione:1 genmúes robre la exclusión de la anttjuridicidadt en EstudiDK Penales. Libro Homenaje al Prof, J, Antón Oneca, Edicione.sUnivenridad de Sa­lamanca. 1982, p. 5 ll.

(71) Como e.stimllll Lenckner, en SchOnke·Schl'óder, StJ'tJfge.Wz~ buch, Kommentar, LX'.11nentarío al art 34. p. 462 (n{l 38), p. 466 (n11

41), Der ...cJitf<rligr!lldeNotllland. pp. HI ~ ,.., Hirnch, onStrafg.,..tz· buch, Leipztger Xammentar, 103 ed.~ comentariQ al art. 34, nº 5-3 y n. y especialmente r/J 68 y 79-81, CarboneU, La justifiCáeión peNJl, p. 54, Cobo-Vives, Derecho Pefflll, Parte General, l'· 432, nota 22 y 433 Y Mí.r Pujg, adídones a la trad. del 1Ntado de De,.echo Penal1 P'a:r~

te GencmJ, de Jesclleck, 1, p. 508. Prul>lorwI de estado de necesidad rn d art. 8,7", C.P., pp. 516-7 y /JBm:/whn11• Part< General, p. 402.

(7B) Vóa"' mí Cul'llo de Dtter;ho ¡y,.,¡ Esparo!, Parlo General, 1, lntroduccló.11, Teoría jun'.di.ca deJ delito/!, pp. 19·20.

(79) Véase, 'l errte: 1especto1 Gallas, Der dogmatúchf!. TEiJ des AJtt!l"­

MNP.EntwuFft$ Z. Str, W.; tomo SO, 1%8, fase. 1° ~P· 21.

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yo cometido una grave infracción del respeto dellldo a Ja dígnídad de la persona humana la conducta será ilícita y cabrá frente a ella !a legítima defonsa. El es­tado de necesidad solo podrá tener, en estos casos, Ja naturaleza de una causa de inculpabilidad.

Algunos penalistas españoles para llegar a una solu­ción satisfactoria en estos casos exigen, por influencia de Ja Ciencia del Derecho penal alemana, para que el estado de necesidad sea una causa de justificación, que el mnl cau!l!ldo sea menor que el que se trataba de evitar y que la acción sea, además, un medio ade­cuado (it.Uto) para coriseguir el [f11 ¡wto (BO). Se trata de un requisito exigido en la eximente de estado de n~cesidad, como causa de jmtificación, del art. 34 del Código penal alemán (81), inspirado en el pensa­miento de Graf zu Dohna (82). Su alcance es muy dis-

(SO) Véase, C. Mª Ru1n~o CasaliDna, E/ médicc J' el De.r11cho }'em¡~ I~ La actbfdad curaflya, [!p • .179 y ss., Muliaz Conde, Te.orÚJ gen.eral áe/ de/ílo, Temi:i, llosotó, 19Ji.I, p. 109 y B. Buill'll•po,l'rlnciplo• áe Derecho Penal E'P"liol, 11. El hec~o pu>lible, Aknl, Madrid, 1985, p. 80. Miguel Bajo F'ornández oonsíde..ra que e! mill causfliio i::c1á mayo1 que el q'Ue ;re tl'.11.tabu de evitar y no será pn&ible aplica!, p0r tanto~ b eximtnte dt artado de necesidad (ni como t:ausn de justiflcacjón~ ni romo caus:t de inculpHbilidatl) si 1n conducta no o~ JJdo:cuada "alorrva­lo1es fundame.ntalos ,Je b comunidad jurídica ... : v6aS(ll, La ifiteYvenc:Wn 'fftidiCd contni la tir?lu_l'ttad del paciente, Iug. dl~ pp. 494 y u.,Agesión médica y COl'lsentlmíen.rQ dEl paciE11te, Cuadernos de Poiitica Crlnlin~ n 9 25, 1985, pp. 130 y !iS. y Mo.NJ41 de Der12cho Penal {Parte Especia.!) DtJli.to.s cof'l/ra kM perronas. Edito.tal c~w11, t.{::1d.rid, 19"86, _pp. 166~7.

(H 1) Donde se exige que "el hcclto ~ un medio adecuado para evi~ t1n eJ pelj,gro".

(fi2) Vé.ut. A. Graf zu Donha, Der Au)'bau de.r J.'erbrechensle.JrTe~ 4i!I ed., L. Rilhrff.clleid Vedag, Bonn. 19501 p. 35, que-.rustcntolta la lh.~ mada temla del fin ("medio ~orrcctu- para u.n fin correcto''. t!!i decir oinfnunl'J a De-re-cho} frente- 111 principio de la po.nderad6n de biene5, para la fundamento.cfó.n del ll!il.lldo de Mcesidad justificante (c.11to11ces IU.praJcgal). Véa$6, 11. este re11pec:to, Jesclkck., Lehrbuch des StrafiychtJ, Allgemeiner Tell~ p, 28B. (1}at.ado de Derecho Pfnal, Purte GencJ.tl, pp,. 491H),

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cutido en la moderna Ciencia del Derecho penal ale­mana. Según Jescheck, implica la exigencia de que la acción sea conforme con las valoraciones ético-socia~ les y los principios fundamentales que informan el ordenamiento jurídico. Representaría, pues, un requi­sito adicional al de la ponderación de intereses, es decir al de que los intereses salvaguardados sean con­siderablemente superiores a los intereses lesiona­dos (83). Lenckner considera, en cambio, que estas va­loraciones y principios fundamentales pueden ser tenidos en cuenta en la ponderación de intereses si se interpreta ésta con la debida amplitud. El requisito de la adecuación de la acción para evitar el peligro sería, pues, supérfluo. La acción sería siempre y sólo adecuada cuando los intereses lesionados fueran esen­cialmente inferiores a los salvaguardados (84). Para Hirsch el requisito de la adecuación representa sólo una cláusula de control, que debe servir de toque de atención para revisar cuidadosamente el resultado de la ponderación de intereses (85). Por mi parte, creo

(83) Véase Je1eheck, Lehrbuch des Strafrechlf, All!~meirfel Teü, pp. 291·2. (Tfot4do de Deret!ho Penal, Piute General, pp. 495-6). Atribuyen también una significación independiente a1 requisito de la adecuación, por ejemplo, Stratenwe1th, Strofrecht, Allgemeiraer Teil, 1, Die Strafttlt, p. 144 (nj} 460 y ss.), Gallas. Der dogmatische Teil dél Altemativ-Hntwurft, lug, dt., pp. 26 y ss., Ma.urach~Zipf, Strafrecht, AUgemeiner Teü, l, 6ª ed .. C.F. Mülle.r Jur.istischer Verlag, Heidelberg, 1983, pp. 364 y s:1. y Wessels, Srrafrecht, Allge~iner Teil, 12ª ed., C.F. Mülle.t Juristischer Verlag, Heidelberg, 1982, pp. 74 y s.s.

(84) Véase Lenckne.r, en SchiinU.Schr6der, Strafgetetz.buch, Koffl!nentar, comentario al aiL 34, pp. 465-466, n° 46-7, DD Tei:htf­ertige1'1de Notstarrd, pp. 70 y ss., 111 y .u. y 128 y ss. Comider11n tam­bién supérfJuo el requisito de la adecuación, por ejemplo, B11umann­Weber, Stmfrecht. Allgemeiner Teil, Verfog E. y W. Gie:ieking, Bie­Jefeld, 9ª ed .• l9HS, p. 351 y Altematfll Entwurf eines Strafge1etr­buches Allgemeiner Te»~ J .C.B. Mohr, Tubinga, 1966,p. 51,

(85) Véase Hirsch, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommen.tar, 10ª ed. comllntarjo al art. 34, n° 79 y ss.

90

que este requisito, que no se establece en la eximen­te de estado de necesidad del n• 7 del art. 8° del Código penal espai'lol, es puramente formal y que to­das las valoraciones ético-sociales, y los principios in­formadores del ordenamiento jurldíco pueden ser tenidos en cuenta en la ponderacíbn de intereses con Ja única excepcibn del respeto a la dignidad de la per­rona humana por trators.o, en este caso, de un prínci­plo material de justicia, de validez a priori, que cons­tituye un límite inmanente al Derecho positivo. Hay que tener en cuenta, además, que algunos de los re­quisitos que se incluyen por los autores alemanes en el de la adecuación, se exigen de un modo expreso en la eximente nº 7 del art. 8° de nuestro Cbrlígo pe­nal: que la situación de necesidad no haya sido provo­cada intencionadamente por el sujeto y que el necesi­tado na tenga por su oficío o cargo oblígacibn de ,.... críficarse.

Cuando e! mal causado sea igual al que se trataba de evitar no es posible considerar que la acción sea lícita, por las razones expuestas al analizar las opinio­nes de Gimbcrnat, Roldán y Mir Puíg; especialmente porque, en los :.-upuestos de ouxilio necesario, ello otorgarla a cualquier pel'Sona el papel de árbitro en la soluclbn del conflicto. Su acción seria lícita y no cabria freo te a ella ni la legitima defensa, ni el estado de necesidad. Pero tampoco es posible considerar, como la opinión dominante, que la accibn sea en esos caoos siempre inculpable (86). Es preciso llevar a cabo

(Blí) &c.ig:.i!u¡:iq considera que en el ei11M de necesidad en 01Ho de élJnOit:tl:I de. irH~-teses iguales o cui1ndo ~linteris salvado no sea usen• cklbn;irnte :superior al .interés. l~sionado que-da excluíd.a Ja atribuibilldod (Jjménez tie Asún) n la res_ponsabiliduil por e! hi:dto (Maur'J.ch), ele" mento intermedín .entre la antijurldil'.;Jdod y la 1:-.ulpahlli&d; véut> E. Bacigahlpo, Princ:tpivr d2 Der2cho PeMl Espaffol, 11, El lttu:htJ punible, pp. R9 y SS~ y 934. Sobro e} oonceptu de ta responsabilidad por el he-

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una interpretación restrictiva de la eximente de esta­do de necesidad en caso de conflicto de intereses igua­les. En primer lugar, hay que tener en cuenta que en el estado de necesidad en caso de conflicto de intere­ses iguales es menor ya lo injusto, en todo caso el desvalor de la acción, pues el ;ujeto realiza Ja acción típica para salvaguardar otros intereses, de 4,'llal enti­dad, protegidos por el Derecho y si consigue salva­guardar estos intereses será también menor el desvalor del resultado (87). Para apreciar la causa de inculpabi­lidad es preciso que se dé, junto a la disminución de lo injusto -que determina ya una disminución de la culpabilidad, pues ésta consiste en la reprochabilidad

cilo, formula.do por Maura.ch, véase Maura.ch·Zipf, Strafrecht, Al~e­meiner Teill, l, pp. 415 y ss.. y sobre la eximente de estado de necesi­dad del art. 35 del Código penal ale.nuin co1uo un caso de exch.1sión deo: Ja responsabilidad por el hecho, pp. 429 y s.s, y sobre el concepto de etribuibilidad, Jiménez de A.rua., TrafJJdo de Derecho Penal, IV. 2ª ed., Losada, Buenos Aires. 1963, pp. 20 y ss. y Bacigalupo, Principios. de Derecho Penal, II, El hecho punib/13, pp. R9 y ss.

(87) En la moderna Ciencia del Derecho penal alernnna se ha puesto de manifiesto que en la o.ime.nte de est!ldo de necesidad como causa de inculpabilidnd (actualmente regulada en el aJL 35) se da también una disminución de 1o injusto, del desvalor de la acción, desde el mo­mento en que el sujeto reo.liza la acción ti píe.a prua .'lalvar un bien ju­rídico (vida, integridad corporal o tibertrid) propio o ajeno'! del desvtt­lor del resultado; véase, en este sentido, Armin Kaufmann, Die Dogma­tik der Unterlaswnpdelikte, Verlng O. Schwartz., Gotinga, 1959, pp. 156 y ss. Welzel., Das deuttche Strafrecht. 11 ed. Walter de Gruyter, Berlín, 1969, pp, 178~9, Jescheck, Lehrbuch de& Strafrechts, Allgemei· neT Tell, p. 388 (Trotado de Derecha Penlll, Parte General, p. 659). Stratenwerth, Strofrecht, Allgerneiner Tell, I, Die Straftat, pp. 178-9, n° 601, Lenck.ner en Sch0nke-Schr5der, Strafgesetzbuch, Komment(lF, comentarlo previo a Ios arts. 32, y_ ss. nº 111 y comentario al urt. 35, nº 2, Rudolphi, en Rudolphi., Horn, Samson, Systematís.cher Kommen­tar n.im Stm:fiieset:zbu..ch, l. Allgc.meíner Tell, 3ª ed., 1983, comcntlltio el art. 35, pp. 257 y ss., n11 1 y ss. Hirsch, Leipziger Kommeniar, ob~ seIVnc:iones previas al 11rt. 32, nº 183 y comentario al art. 35, n6 4 Y Wes.sels1 Strafrecht, Allgemei71er Teil, pp. 98 y ss.

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personal de la conducta antijurídica- una exclusión o considerable disminución de la capacidad del sujeto de obrar conforme a la norma. Si esta capacidad está considerablemente disminuída no Je será exigible la obediencia al Derecho y Ja acción será inculpable (88). Esta interpretación restrictiva encuentra un fir­me punío de apoyo en la exigencia, en el nº 7 del art. 8°, de que el sujeto actúe impulsado por un estado de necesidad. El sujeto ha de conocer, por tanto, la exi.,_ tencía de un estado de necesidad y éste ha de ser el motivo determinante de su acción (89). En el estado de necesidad propio la exclusión de la culpabilidad se dará normalmente cuando el bien jurídico en peligro sea de carácter personal. Es posible que se dé tam­bién, sín embargo, cuando se hallen en peligro bienes patrimoniales de considerable val~r, en relación con

(88) La mayor parte de los pcnalifi.las alemanes distinguen entre caus.as de inculpabilidad, que excluyen realmente la culpabilidad y i:au~ sas de exculpación en la.s que en realidad el Derecho disculpa una cul­pabilidad. existente, pero de escasa gravedad. Al pr.imer grupo pertene­cerían Jns cau8,fls de inimputabilidad o de exclusión de la capacidnd de culpabilidad y el error de prohibición invencible, mientras que en el segundo grupo incJuy'1n el estado de necesidad y toda.o; las restantes t.a\.lsas de inculpabilidad basadas en el principio de la no exigihílidad (que llevan aparejada, a ill vez, una disminlJ.t;iÓn de lo inj\.lsto); véase Armin Kaufmann, Die Dogma.tik der Unterla.rsuns.d.effkte, pp. 151 y s.s., Welzel..i Du:s de1.1tsche Strafrecht, pp. 178~9, Jescheck, Léhrbwch de~ Strafrecht&, Allgemei'ner Tell. pp. 385 y ss. (Tratado de Derecho Penal; l'a.Jte General. pp, 654 y ss.); Lenckner, en SchOnke-Sch!Oder, Straf­ge&et:zbuch, Kommentar, observado-nea. previas al art. 32, nº 108 y ciJrnentmío al art. 35, n-0 2, y Wessels, Strafrecht, Allgemeif!er Te11, pp. 98~9. En realidad e:Jta distinción no me parece necesaria, pues cuando lrl culpabilidad es de muy escasa gravedad puede cstimnrse que no llega al nivel de la culpD.bilidad jurídico-penal; véase, a este respecto, Stratenwerth, Srrafrecht, Allgemeincr Teil., I1 Die SUaftaI, pp. 179, n 11 601 y 180 y ss. y Hirsch, Stra.fgesetzbu.ch, Leip:iger Kom.· mentar, obseIVilCiones ptBliminares al art. 32, nº 182.

(89) Véaseinfra, pp. 97·99.

93

¡,

la capacidad económica del sujeto. En los supuestos de auxilio necesario, la exclusión de la culpabilidad sólo será posible si el mal amenaza a un bien jurídico cuyo titular sea un pariente, amigo o persona allegada al sujeto (90). U n.icamente en esos casos el mal que amenaza a un tercero podría excluir o disminuir con­siderablemente la capacidad del sujeto de obrar con­forme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Para determinar si le era exigible o no al sujeto el obrar conforme a l¡¡ norma habrá que atender a la conducta que llevaría a cabo, en dicha situación, una persona inteligente, respetuosa con las exigencias del ordena­miento jurídico (91 ).

El estado de necesidad podrá ser también una causa de inculpabilidad cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, pero la conducta suponga una grave infracción del respeto debido a la dignidad de la persona humana. Es preciso para ello, también, sin embargo, que junto a la disminución de lo iniusto, se dé en el sujeto una exclusión o considerable dis­minución de la capacidad de obrar conforme a la norma, de modo que no le sea exigible la obediencia al Derecho. En los ejemplos mencionados, de la ex­tracción del riñón para un trasplante de órganos o de la muerte del duefío de la embarcación. la aplicación de la eximente de estado de necesidad, como causa de inculpabilidad, estará condicionada a que por cual­quier razón (parentesco, amistad, etc.) haya quedado

(90) V6ase ya, en este sentJdo, Antón Oncea y lo:i; auton:~ dt:idos en la nota 34.

(91) Criterio normati,.o, coincidente con el sugl.•rid1J 11ur Fh. S1..·lunídt de Ja conducta del "ciudadano leal": véase. u. este ~.~JA't'lo, H .• Hcnk1.·I. Zu.mutbarkeil und UMumutbarkeit als ~KfJnfii•es Rechtsprinzip, Festchrift f. Ed. Mez:ger zuro. 70, Gcburtstag', V1.•rla~ C'.H. Bt.•1.·k. M unil'11 y Berlín1 1954, p. 307.

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excluida o considerablemnnte disminuida la capaci­dad de obrar conforme a la nonna.

Cuan.do la conducta realíJ.ada en estado de necesi­dad sea simplemente inculpable cabrá frente a ella la legítima defensa y la conduela de los participes será punible. (92), salvo que en ellos se aprecie tam­bién una exclusión o considerable disminucíón de la ca1!llcídad de obrar conforme a la norma. De la ac­ción ilícita no derivará, sin embargo, una re§¡mnsabi­lidad civil, pues, de acuerdo con lo dispuesto en la regla 2ª del art. 20, en todos los HU puestos de aplica· ción de la eximente de estado de necesidad la respon­sabilidad civíl recaerá sobre la persona en cuyo favor se haya precuvido el mal (93).

De lege ferenda seria aconsejable, a mijuicío, regu­lar por separado el estado de necesidad como causa de justificación y como causa de inculpabilidad, de modo q11e se admitiera el auxilio necesario sin limita-

(92.) V6aiJC, en 6te Hentid"• Jbnine2 de Asúa, Tratado de Defecho hML IV, p. 369 y Díaz P:alos,E.rr!lda ck ne.::esídod, p. "34.En Alema­nia po!ttul:i la impunldaid 00 la participación eh el ~tad.o de ncce:tidad acuJpAnte, R-udn1phí, en !lit dil! Teilnahme an etnc Notstu1rdstat im Sin.ne der Par. 52# S3, AÑ. 3 und J4 SL G. R, tfm/baJJ Z. Str. \\l., Tomo 78, 1966, J!P· 9B-9 y en Rddalphí, Bo1n, S1:1mson, Sy1tem¡¡Jil .. che.r Kt:n't.Hflf'11.tar zum SrrafglJS€tzW,h. lt Allg, Tíill, comentario CJi !1lf, 35, p. 264. nº 21. ET argumento que adlJce no me prutice C0111"inc.ente, pqes no es c-ínto que el leg.islador renuncit:i aquí, en el mru:io de nece~ s.idad exculpante, de un mQdo general a oxish el cumplirllit•.nto de ta neuma bajo la &.ni~natu de la PQnB. En el estudo de nec.erid:id exculpan­te no iié presume de u.n mndo irrebaühle, como estima Rudol¡Jhl, la pre5QncÜl de una restrh.'<:iÓn en la libe.rted di:i mativaclón; 116wie Ru­dolphi, en Syiim1atíadicr Kommentar zum StrofgeJ.Wt:zbuch, l, Allg. Teül, comentarla al JUL 3~, p. 258, nº 4.

(93) [re otra Opinión Sainz Dlhtero, Lud.ones. de DLT~"ltn Pe1tt1l. Parto Geneinl, lll. Cu.IPQbflfdo.J. Ptmtbilidad, Fonnas de aparición, lJosch, Barcelona, 196.S, p. 107, scglin e;f cual en el e!.tado de necesidad oomo ca.usa de lnCl.ll¡r11bilid111tl se deri'lla una re:ipuns.abiildad civil de Ja acc1Dn ilícita.

95

•··

ción alguna en e! primer caso y en el ""gundo, única· mente cuando el mal amenace a un bien jurldico cuyo ti tul ar sea un pariente, amigo o persona allegada al sujeto. Serfa conveniente también reducir el estado de necesidad, como causa de inculpabilidad, a aquellos casos en que esté en pelif..ro un bien jurídico de ca­r.!cter personal o bienes patrimoniales de consl!fora­ble valor, de modo que no le fuera exigible al mjeto anostrar el pdigro, o abstenerse de intervenir, en el auxilio neces.\Uio. El mal causado podría ser mayor, siempre que no fuera muy desproporcionado, que el mal que se trataba d<>evitar, rn el estado de necesidad como causa de ínculpabílidad, pero no en el estado <le necesidad rnmo causa de justific«cíón (94) (95).

{94) No me patcoo ccu~incent.e la prqpuerta de LuzM Peña !fe crear una nueva eximente de es'tado de necetidad defensivo~ qui; perml"8ra la C!Jll!ae.ión de un mal ~ iupe,dor que el que ;e trate de evitm CU!lndo la acción nf'ri!e!ítrla 1e-ea:lga .M_\bre la pei:somt •>cosa de la.quepu>eeda el peligro; 'Véass 111 nota 44, p1opua<::l:t & laque Stl: 1.ulhicre Slt1a Sánchez pa­n ~s p~riJS proctdenll!i d,., ataques de anirnate.~ o ;;:-0!M, pero no par!l loa qui:!" d.hnnn:cn del !li!r humn.no en ki"t wpvQ$lnS da aussnciadn !lcciÓn, ve.ast<?- Sobm el ESttu:iLJ de neceJidad t<!i Deredto pr:Jiill e&pnfft>t pp. 671 f n. Si el mll.1 causado es m11yor que l'!I quii ~ trate dú !.Witlu 1ri IX!nducta llQ e.»Hi de acticrdtt con k'~ fine~ dt-1 ordenamiento jurÍ· dico y no debe t:ausiderar&l1, por e:Un, ti cita.

{9S) En h .Prupue:s.t.a de Antepr>0JH.1c1Q !'.kl nuevo Cúdig.a Penal, de 1983, (art, 22, ni;! 6º) llt' rrw.ntie1u~. sin embalgo, la 1-eod.itu:ión de la ekirn~n1'1 de cstadn dü n.ece&Wad pricticamente inaltuiuJn: '¡El qui:. JmpulNtdo por un e;11tadtJ de m'X'1Cílldad, par.i el''itar un mal _p:;¡;¡pio o ajenn leaionn un Lie.n o inf:ti.nJ.;e un ®ber ;.í;emprc qutc c:OnGUJ1!ln Jos iiz1dcntc~ t~cisltos: Primero,- Que .-1 maJ .:ausadn W.J se:a mayot que et que se tta{e de evilal. Segundo.- Q.iH' la i>itu3ción de n.emsldad no ha;t• sido provotllda io.Wndnmdm11.'!nte por et 5Ujeto, 1·eroottL, .. Que el ~1itado nó tenga, pot su uf!cio o ca:rgo$ abligoíión de 11actlficarse",

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REQUISITOS .

a) Animo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno

Para que se de la eximente es preciso que el sujeto actúe impulsado por el estado de necesidad, para evi­tar un mal propio o ajeno. No basta, por tanto, con que el sujeto tenga conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a la exi­

. mente, especialmente que tenga conocimiento de la existencia de un estado de necesidad, sino que es pr1>­ciso que concurra un elemento subjetivo adicional. El sujeto ha de actuar impulsado por el estado de ne­cesidad con el fin, es decir con el ánimo de evitar un mal propio o ajeno. Este es, como vimos, el criterio de la opinión dominante (96). Este ánimo o voluntad es compatible, sin duda, con otras motivaciones (97), pero ha de ser el motivo desencadenante de la ac­ción (98). Ello se deduce del empleo por la ley de la palabra impulsado. El ánimo o voluntad de evitar un inal propio o ajeno representa un elemento subjetivo tanto de la causa de justificación como de la causa de inculpabilidad.

(96) Véase mi Curro de Derecho Penal Eipa.flol, Parte General, 1, Introdur:ción, Teoría jurídica d61 delito/1, pp. 428 y ss .• especialmente nota 33.

{97) Véase, en este sentido, Córdoba. Roda, Las eximente:~ ineomple­tas en el Código Penal, p. 176, y ComMtarios al Código l'<na' l. pp. 282-3, Sainz Cantero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General U~ p. 359 y Mir Puig,Derecho Pena{, Parte General, p. 400.

(98) De otra Dpin!Ón, Cobo del Rosal-Vives Antón,. Duecho Penal, Parto General, p. 432, nata 21. No es preciso, sin embrugo que sea el motim único, como s.upone Rodríguez Devesa (Véase Roc:lríguez De­VDS'1-Seaano Gómez, Derecho Penal Etpaiíol, Parte General, p. 570) y el Tribunal 'Supremo en las sentencias de 15 de Marzo de 1952 (A. 420), 13 do Abril do 1984 (A. 2351), 9 de Diciembre de 1985 (A. 6008) y 21deEnocode1986 (A. 163).

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La exigencia de este elemento subjetivo no supone que la eximente no sea aplicable en los delitos culpo­sos, como estima generalmente el Tribunal Supre­mo (99). El que el sujeto actúe impulsado por un es­tado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno no implica la necesidad de que la lesión del bienjuri­dico de otra persona, o que la causacíón del mal, sea voluntaria. El sujeto que actúe impulsado por un es­tado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, podrá realizar una acción dolosa -con conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo de un delito doloso- pero podrá también realizar simplemente una acción imprudente, es decir que no corresponda al cuidado objetivamente debido para evitar la lesión de los bienes jurídicos ( 100). En este caso el mal causado estará integrado no solo por la inobservancia del cuidado objetivamente debido

(99) Véase. las sentencias citadas por J, Córdoba Roda,l.a.i eximen· tes incomple-cas en el Código Penal, pp. 176 y ss .. Camenltlrias al c!J. digo Penal, I, pp. 283 y ss.., Silva Sánchez, Sobre el eJtado de nece&J. ikid en Derecho penal espaiíol, pp. 678-9 y H. Roldán Barbero, Esta.do de nece~idad y coh'sión de inrereres, p. 512. es.peciahnente las de 23 de Junio de 1955 (A, 1848), JO de Enero de 1960 (A. 144) y 16 de Abril de 1962 (A. 1818),

(100) Admiten twnbién la aplicación de ls eximente de esto.do de necesidad en los: delitos culpom:s, Jiménez de Asúa~ Tratado de Derecho PeMl. IV, p. 419~ Córdoba Roda, Las e:xinumteB incompletas en el Ct> digo Pe11t1.l, pp. 176 y ss., Comentarios al Cádjgo Penal. I, pp. 283 y ss. (No es prodso, sin embaJ:go, como supone Córdoba Roda> qu~ el sujeto tenga roncienci». de Ja infracción del cuidado objeti'l'amonle debido, pues el conocimiento o la posibilidad de conocimiento de la infracción del cuidado objetivamente debido no es un elemento del tipo de lo in­justo de- los delitos culposos, sino un elemento perteneciente a la culpa­bilidad), Silva Sáuchez (que, siguiendo la opini6n de Córdoba Roda, de­duce que las conductas imprudentes salo pueden considerarse incluídas en Ja expresión legal .. o infringe un deber'\ pues la lesión del bien jurí­dico, en el delito culposo, no es voluntttrill), Bustos Ramírez,Manual. de Derecho Penal Español, Parte General, pp. 251-2 y Mir Puig, Dere· cho Penal, Pacte General, p. 400,

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(desvalor de la acción) sino también, en los· delitos culposos de resultado, por el resultado material o el peligro concreto de un bien jurídico, producidos como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido (desvalor del resultado). Me pa­rece un acierto, por ello, la nueva orientación quepa­rcce apuntar en la jurisprudencia del Tribunal Supre­mo, tendente a admitir Ja aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos culposos (101).

b) Qu" .,¡ mal causado no sea mayor· .qu" el que se trate de evitar

Li ponderación de Jos males exige, como vímos, la pomleración de todos los intereses en juego. Hay que tener en cuenta no solo la importancia del bien jurídico lesionado y del que se quer!a salvaguardar, sino tambíén la fonna y la gravedad de su lesión (102), así como su reparabi!íclad o irreparabilidad

(JCJ) En Ja sentenciu de 29 de Oétubre de 1916 (A, 4365), de la que Juc ponente i!'f ilustre m;}xli!lrado 'D. Angel Etmdmo del Cotral, el l'ribun1d Suprumo adnlititS, en print.-iplo, la 3.Pllcabililla.d ele. la eximen­te: do:: P,!lt1do de nec:eaida.d en los delitos cu1pútuJS. influído por lfl teMs de Cñ1doba Roda, pero rechazó su a.p.licaci6n ~n el caso concreto por falta d.c hJ!i it'llui'.!Jt~H' del estado de nett:5idad (e1 mal nra eYilahle pru otro p.:racedimlcnto me.nos- perju d.iciai y el mal cauS!lda _era may{I¡ qut! 1?;j que se trntatia ti.e eviw). Parece seguir Ja misma o.r:!entllí.-ÍÓil la sen­tencill de 14 de Diciembre de 1983 (A, 6566),

(102) Como dlce Bustos: "puede sucedc:1 que objetivamente, dc11-tro def orden d.e ptelaci6n del C.P. un bien ¡¡ca inferior al otro, oomo [l.'J el c11,ro de lil propiedad respeti:o de. 1a $.Alu.d individual, pero on 12·

ióu de la. circunstan.cin.s que c:onr:urren en el caso conereto .rospo[;to de los interems en juegu1 clatamurte, Ja aícoc:i:Dn a lii p1opied:id puede gc-r muy superiiu ~ la salud individual (p. r.j. una l1:sión leve para SillY\V un cuadro 1w1u1mente '\la!iosa)". Manual de lkrecho Prrlill lI.ripatJDl, Pa1te General. P~ 247,

99

(l 03), Hay que tener en cuenta, asimismo, sí para evitar la lesión de uu bien jurldícu, aunque sea de un rango mferÍ()f, se produce simplemente el peligro concret¡, de otro bien, aunque sea superior, la gra· vedad de díeho peligro, o si se realiza una acción que ni siquiera P•lne en peligro concreto el bíen jurídico afectado por la ae<::í611 necesaria, En fa pondt-ración de los males tendrá que tener en cuenta también el Tribunal el grado dd pelígro que se trataba de evitnr, asl corno el de.walor rle la acción necesaria y, en su caso, ue la acción de la que derivaba la amenaza del mal. Cuando si: ponderen dos males a !a ¡lropíedad o al patrimonio habrá que tener en cuenta la signf. ficacíón tle los bienes en relación con la capacídad econámlcn de los dos stijetos. Com n dice Bustos: "frente a dos propíodades: un humilde bien único sustento tle una familia y una de las tantas propie· dades de un vecino, el v alnr wcial d•- la primera es completamente superior ni valor estrictamente eco­nómico de la segunda y por tanto, determina la gra­vedad del mal" (! 04 ), En la. ¡iondcracítí n de los ma· les lrnbrá de tenet en cuenta, asimismo, el Tribunal las valoraciones ético-sociales y los príncipios que infor· man el urdenamientL> jurídico.

La ponderación de íntcre¡¡es, especialmente de los individuales y supraindividuale.~ (cuyo portador sean la SL>ciedad o el Estado) puede presentar en ocasio· nes dificultades, pues no puede afirmarse, con carác­ter absoluto la primacía de lo~ unos o de los otros (105), Si no puede afirmar e] Tribunal que el mal

(103) Vé_an1t hs senlt-nciat del Tribunal Supremo de 26 de Úl'tu~ bTe. de 1979 (A, '.J".!'SJJ y de "25 de Navkmbre de 198..5 (A. 5472).

(lD4J Véase J, lh1Bto1i1 Ramítez, M.anuai de Derecha, Penal EspofliJ/, l'-GWJ.,al, r, 24~.

(llJJ) \·-~. pú1 .ej.e:mplo~ en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Míl}:'iJ de 1974 (A. 20?9) en relactón con ios delitos

JOO

caulilldo sea 1nayor o menor al que se trataba de ev i­tar deberA considerar que son aproximadamente equi­valentes (106), pudiendo uprccíarse únicamente el estado de necesidad como causa de inc1dpabilidad, cuando se de en el sujeto una exclusión o una consi­derable disminución de la capacidail de obrar confor­me a la norma.

El Tribunal Supremo ha estimado que el mal causa­do con el tráfico de drogas es mayor, "por los perni­ciosos efectos que el consumo de drogas tóxícas o es­tupefacientes provoca en quienes tienen la desdicha de caer en su dependencia'\ que el que trataba de evitar, el sujeto, que carecía de trabajo y de medios cconómkos "para subvenir la• necesidades de subsis­tencia de los suyos y para atender a Jos cuidados mé­dicos y fannaduticos que precisaba por la enferme­dad que padecía" (1 07).

En el llamado hurto famélico o necesario se causa una lesión a la propiedad o la posesión para evitar un mal que no es preciso que sea Ja pérdida de la vida, pues, como ha señalado Rodríguez Devesa, si el peli­gro de muerte por inanición fuera inminente el sl\Í"­to no estaría en condiciones de tomar las cosas mue-

dr ialSCihdes. De otra optnlón Córdoba Roda~ que atrib1'ye lap.1bnacú1 a lnl!' intere68S per/lon:ites Sl'lbt~ los. públicos; véa:te~ Ia aúnent1u1 iPI~ comp/e/JJS eri d Código Peno!, pp. 192~3 y Comentfirios al Cód(qo P~ .. ~ !, p. 291.

(106) Córdoba Rodü. rons.ide.ra que .sicmp1e que se trate de blcnes ab!!Olutumente ínoomp.on!Jles, T:n que no &a pueda afmnar ri los dos mu­los son iguales o Ji uno di' ~1J1J:a eramayCJt que e! otro y en todos l~ c;a-­

so.s i:n que seo. impasibic 11t:Jibu.ir la prin1ilCÍa il cualquWa ~e ellos. .d0te apreciats.o la exirneinte, pues en ellll Sil. ~ié;c únicame-nte que "el mal causoda no 5ea mByor qu.e el que. se 1.Iate de evitu"; "to.se cétrdoba Ra~ da; las e~imentes incompletas en rl Cádig:o Ptntil. pp. 194-5 y Comrn~ tari<JB al C(Jtfigo PenaJ, !, pp. 29l·J.

(107) Sentencia de 2'1 de. Junio de 1982. {A ... 15 75).

JO!

bles ajenas sin la voluntad de su duei\o, ni de ingerir alimento alguno (108). El mal que se trata de evitar en estos casos no será generalmente siquiera un que­brantamiento de la salud, sino el simple sufrimiento fisico producido por el hambre o el frlo (109), pero éste habrá de ser grave, pues en otro caso no podría hablarse de estado de necesidad (110). El mal causa­do será generalmente menor que el que se trataba de evitar, pero en alguna ocasión excepcional podría ser ígual o mayor, si el sujeto priva a otro necesitado del único alimento de que disponía (111). El Tribu­nal Supremo admite la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los supuestos de hurto fa-

(108) Véase Rodríguez Devesa-Serrano Gómcz, Derecho l'etrtJI Espa­líol, Pillrlc General, p. 575.

(109) V~ase, en este sentido, Rodríguez Devesa, en Rodríguez Dc­vcsa·Serrnno Gómcz, Derecho Penal Espulf<JI, Parte General, p. 575 y las trascendcntalcs i.;entencias del Tribun:tl Supremo de 27 de Diciembre de 1973 (A. 5102), 9 de Diciembre de 1985 (A. 6008) y 21 de Enero de 1986 (A. 163), de las que fue ponente el ilustre tn'1gistrado D. Luis Vivas MarzaJ.

(llO) En la sentencia de 2 de Julio de 1979 (A. 2981), eI Tribunal Supremo declara que .. lejos esta Sala de reputar indjspe11sable que, en estos casos, el presunto necesitado se halle al borde de fo extenuación o de perecer por inanición, ha de exigir sin embargo, que no se trate de carencias il!Ves o de priv&eión de io supértluo, sino de ind.igencia ó de fa.Ita prolonga&. y tobl de medíos de sub.ilstencia que coloque al afec­tado en situación de carencia o grave penuria de alimentos, cobijo, ves~ tjdo, asistencia médico-farmacéutica o de cualquier otra cosa indJspen~ sable para fo vida o pa.ia la salud", En la sentencia de 25 de Octubre de 1983 (A. 4794) eJ Tribunal Supremo ha declarado: ••y cuma quieta que en el caso del recwso no aparece en forma alguna, de las afirmaciones de hecho de Ja sentencia impugnad.-, que hubiese amenazado mal cierta Y positivo a'8uno al encartado, eJ que. no lo puede engendrar por ¡¡¡u­pues.to que acabara de saJir de Ja C".Í.rcd par la mañana y tu\liese hambre po1 no haber comido en todo el dír:.".

{111) Véase, en este sentido, Rodríguez Devesa., en Rodríguez De­ve~a-Serrano G&mez, Derecho Penal Español, Parte General, p. 5 7 5.

102

mélico o necesario (112), aunque ha sido baslllnte riguroso en la aplicación de la eximente completa, :iI exigir durante mucho tiempo que existiera un pe­ligro para la vida (113) y que el sujeto 110 pudiera obtener ayuda para satisfacer sus necesidades acu­diendo a la btoneficiem:ia pública o privada (114). El Tribunal Supremo estima, con razón, que la situa­ción de paro no es, por si sola, sufidente para la exis· tencia de un estado de necesidad, pues es posible que el mal fuera evitable por otro procedímíen(o me­no• perjudicial (subsidio de desempleo, posesión de bienes propios, posible ayuda familiar, etc.) (115).

(112) Véanse las sentencins citad215' _p-Qr Antón Onecá, Derecho Pe­Ml, Pa..-t~ General, p, 210; Jiméne;r; de AsUa, Tratado de DerechoPe1'14l, JV, pp. 491 y s.s.; Mir Puig, Derecfio Perull, Piute GcneraJ, p_p. 391-2; Sih'a Sán~he~. Sobre el errado de necesidad an Detedlo penal eqxJAol, pp. 667-B; y ff, Roldán Darbcro, .E'sltlún d' n«turithd y cc1.i.ii6nde iFJfE·

~~es, pp, 517 y !iS..

(llJ) Vianse por ejemplo, la~ arentencias de 8 de 11.Jnio do 193.S (A. l l7J), 15 de Muzo de 1952 (A. 420), l de Morzo de 1974 (A.

1177) y l de Dicíembre de 19T6 (A. 5229). (114) Vé.11nse ia'l santencitlSI de B di"; Junio d~ 1935 (A. 1175). 8 de

JunJo ;:le 194:l (A. 168.), 20 d~ Ft-1n10ru de 1957 (A. :5132) (robo oon fui:r.za en las CD$11S), lO de Marzo de 1958 (A. 602) (en este cuse se ua­taba ~ numerosos dc}itoa d~ faibcdad y una de ¡¡:.atafa), 26 de Enera de 1%0 (A. Sll. lH de Octubre de 1971 (A. 3R68), 5 de Febroro de 1974 (A . .380) y 1 de Marzo da 1974 (A, 1177), P..n L1 sentcne;ia de 27 de Dtci:embre de 1 ~1 J (A, 5102), el TrlbUlllal Sl.lpremo no i¡!X:jg:> QUC. el sujeto hay¡i .acudUlo pretiamente a 111 beneficencia públlca o privál:i.a~ s.i~

no ún.ke.menti'I, en este sentido ""-qlle :ill' ptuebe -que se han ap;otaclci 1a· dos los recur11D$ que en la esfera pers.onal, profeUonW.. o familiar pn-­dla utilizarn. En el m.ismo ~ntillQ Jas sentencins de 9 de Dii::iemb1.e de 1985 (A. 6008) y 21 de Enero de 19B6 (A 16>).

(115) Véunse, por ejem_plo,lr.i.s ~nli::nci!IB de IJ de- Junio de 1~) (A. 768). 17 de Dlc~rubri::: de 1973 (A, 5 lül), 2 d~ JoHo de 1979 (A, 2961), 14 de Ju~o de 1982 (/l, 4664), 25 de Atril de 1983 (A. 2219), 6 de Jumo de 19B4 (A. 3$16) [e:n esta Jentencia el Trltnmal Supremo declara QUC "el desempJeo ¡¡ju otras connotadonos o circunsLmciaE' per~ son-ales o famiHares (onfcrmed~s, rk!$gn:;; dl!- p-~rdet la \'iviend9, etc.) y

103

F _,,

Tampoco es suficíénte la simple penuria o escasez de medios (116), ni la insolvencia (117).

En Jos supuestos de despenalización del aborto previstos en el art. 41'7 bis, introducido por la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de Julia, inspirado en el lla­mado sistema de las indicacíones, wlo cuando la muerte del feto se realice con el fin de evitar un grave peligro p<na la vida de la madre, el mal causa­do será menor que el que se trate de evitar y la con­ducta estará comprendida, a su vez, en la eximente de estado de necesidad del nº 7 del art. 8° (118). que será una causa de justificación si el aborto se realiza con el consentimiento de la madre. Es indudable que nuestro Código valora más la vida humana indepen-

la impos.ibilídrut du i!JC'IJdir a otrus medios o recurres~ no explic.n ¡:ior sí $0lo una 9ltuaci6n c:t:¡endal en término!! bles que origine un t:llllflicta l'lCtual e inminente que 6.nk.timen.le puede r-ewTY.e-rw haciendD pr.esaen el JHtirimnnio ajeno"), 17 c'le Oi::hlbxe de 1984 {A. 4H:52) y 1.5- de Now vícmbre ru, 19HS [A. 5472).

(116) Véanse, por ejclll(lliJ, W se-o.tenci.a.l!i de 27 di;o Dic:&ombie de 1973 (A. 5102), 3 de DicÍBmbl<: do 1976 (A. 5229), l4 tl• febreto de 1978 (.A. 494), 3 de Abril de 1978 {A. 12S4). 15 d• Fcbretu de H1!$ (A. 960), 25 de !foviembr• oo 1985 [A. 5742), 9 ® Dícloml1tu de 19&5 (A. 6008) y 2 l de Enero del91!6 (A. 16J).

(117) Véil.'ID la sentencia de 21 de Octubre de 197-8 (A, 3360), (118) Lii L'Dc.stión os impo,rtante, pues .se puede aplicu la l!T(imeJt·

te de esto.do de necesidad, cuando se den toWJs ms requi5ítos, en !'ílf­

pueri.as na c.u.mprcndido..'! en el art. 417 bis: .si la per!Klna que 'Practique el aborto no es m&lico a no r.,aliza la inter.-unción b<1jo la c:l-irni:cián d.e un médioo, .r.;i la intorrutci.Sn del embarato no~ Uc11n a cabo ¡!n un centro o ~illtblecimiento BJUtitario pÍlblico o pIÍYado acroditado, o &e

practica sin e] IJicLvnen preceptivo o sin el conten1irnientCJ de lñ em­lwuauda; VÓL><e, CID e11te sentido, M.. Bajü Ferruinde:z.,Mom.tol d~ nu~c:ho Penal {Pru-te E:11X1-4-iDJJ. DeltrOI contra ia8 perrurmf, p. 130. Adtnite tam­bién la po;ibilidatl de 1q1Ucar directament'll la ~x.Ínwnte de estado de ne· cesidad en alguno)!: ~pu,ertto~ no compten.6id.os en e-l art. 417 bís, Mu­n.oz Conde, Derecho Pemzl, Par/» Eape.ci1fl,. 6lli OO., Univcnidad de Sevi­ll•, l 985, p. 69.

104

diente que la intraulerina, de acuerdo con las concep­ciones sociales. La pena del homicidio simple (arL 407) es de reclusión menor (doce años y un día a veinte alloo) y la del aborto realizado 5in el consent}­miento de Ja mujer y mediante el empleo de violen­cia, intimidación, amenaz~ o engaño, es de prisión mayor (s.eís aftos y un día a. doce años) en su grddo míbcimo (l 19). Si el aborto se realizara sin e.! consen· timiento, o en contra de la voluntad de la madre, implicaría un g!l!Ve atentado a la dignidad de la per­sona humana y la conducta serla ilícita aunque el mal causado fuera menor que el que se trataba de evitar (120). Si el aborto se produce para evitar un grave pe­ligro para la salud física o psíquica de la embarazada el mal causado será mayor que el que se trata de ev.í­tar, pues nuestro Código penal valora más la vida hu­mana intrauterina que la integridad corporal, corrrn se advierte en la ínclusi6n de la regulación del aborto en el Capítulo 111 del Título VIII, entre los delitos con­tra la vida humana independiente (Capítulos l·U) y los de l•siones (Capitulo JV)( 121 ). Una comparación

(J 19) No ~s po5ible estimar, por ello, que el'itamos en esie coil'.J illl'te

un mnflkto de bienes iguali:s, conio hace Día:r. }'~ns, Estado de necesi­dm, p. 57.

(120) Con¡idcra, en co.mbio, C1Jn base en la opinión domínante qtie la concldcta ..IX!;ría en e1taJ. ca.s.;s lícita. Córdoba Rada, Las eximentes iru:ompletíJB -eri el Códfgt.J P~nzll, p. LSS, ltícitn fítr\.a, por tanto, la con­ducta dt'-l rnédiro o de la persona Qlle vn..ctique e.l abo-rio bajo su dirección cuando, .:n castl /Je u~ncia. p:t~~cinda del coni:entimiento c,'lpreso de la mujer ernbrnal..11.da (supue11t(> compn::oiiido en e-t pánafn segu11du de la circun:stancia 1 u Mt an. 417 bis} aunque Sb c:anducta no st"-a punible, Podrá Faltar la .tulpílbllidad y '-"-uando no- sea así, el sujeto se beneficiará de. una excusa :lboolut.oria,

(121) De la miuna inr.orclón sittemátic.a de lJi rc:g1,dad.ón del 11bo1to, se deduce ya que en nuettro C.Ódigo p.;;nill. e-l bien jurídico pro~ido, en dichas fJ8i.u:as delict:i\la~, e¡¡ IJ\ vida del feto y no una :tnetf;l ''esperan­za de vida.", 1;:omo supone Susano. .Huerta (Abwto can l'eKWltndo de

105

de los marcos penal.,. concretos de las diversas figuras de aborto y lesiones dístorsionaTÍa la escala de valores establecida por el Código, y llevaría, por tanto, a so­luciones contrarías a la voluntad de la ley (122). En los supuestos de la llamada indicación ética, cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constituti­vo de un delito de. violación del art. 429 (ca. 2ª del art. 417 bis) y de indicación eugenésica, cuando se presuma que el feto hahrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas (ca. 3ª el art. 417 bis), el mal cau­sado con el aborto es también mayor que el que se trata de evitar y la conducta no cst~r~, por ello, com­prendida en la eximente de estado de necesidad del n" 7 del art. 8° (123). La exención de ruponsabíli-

muerle y le.Vonts gro~1. Madrid, 1971. pp. 19 r s.S. y es:pe.r:inlmenW p. 32), 5.or{a absurdo renlmente. co.mo 5eñala Sl.lMJJ!I Huertn, qu.e el Código vrdon1.1u mlÍ'> üM "esp~an:z.a -de vida" 41ie lü salud fflliic:a o psi~ quii;:11 de it1 madre. No e1' púSible c:stima:r. po1 tanto~ qo.e 1t11 el nbotto producido parci. C'flt11r Llu grave pi::l~to para la sab.1.d de la mil.lile, el mal menor sea Ja destJlll:ción .lit 1M vid.J. dei feto. Esta es La opinión ¡je Su.!l.11· dll Huerta. que oonrideta i.l(llit.able en ea.tos casos la ex.imente de estado de necesidad, ¡¡u.e tendría la natun..lez11 de una causa i1e justifiCDción; vé11se, op, cit., P.P· 77 y a U mlsma ugumentación puede opunor.iu a la lexi:I de Jímén.ez de- Afún; «:JÚn el cual el bien jutldico piokigido un el delit11J de aborto es únicllmO?nto el derecho de .la sociedad a propagm~ ~ u.n lntaé-.r demogriÍfim y que considera, por ello, apHc11ble en r:&tos (';l!k'.)i la 12.:.:.itJ1eqte de estado de neces.idad, corno causa dr:-j11stiiicación; véase~ J imént:z di:', Asúa, Trotado de Derecho Penal, lv, pp, 392~'3.

(122) De. utr11. <>pin1ón Cualla Calón, Tres temiu perw.le.1!1 Bosdi} Dat­c~lona, 1955, pp, 1<14-5, Quíntano RtpoUés, n-ar~o de la Parre Erpil• ciaJ del Derecho Penal, I, Yot tt\ 23 ed.1 pues.La 11.l dúi por E, Gimber~ nar, pp. 575-6, Rodr¡'¡:¡:uei Devels, DerliclTo Pert(J} Espa!lCJ, Pa¡tc Espe­cial, 9ª ed., 198.J, pJl. BJ y 96, Mui\oz Conde, Derecho Pmal, Farte Especio..I, P- 651, B.wtos Ramín::c, MaJ'fllal Je Dmdtn Penal Erpaflol~ Parte Generill, pT 24.8,. lid. Dajn Fetni.n.de:i,M1111uol de Derecha Pr.Nll Espa.ilol (l'artc E~cilt]), JAliroJ .rot1rra 14i pemJna~. ~· J J4, que mdmi· ten la aplicación d.e la t>c:-tlTlll!:TitD di: estudo de necc..'fiditd en lo!. &upuc-.stos de pe.ligr.o gr¡¡ve p11r'll la sa.1ud dE$ fo n1ad.re.

(11.3) Quintanü RipaUés 'íl.dtniti.Q fa nplicnción del cJ.tado de necesl­d.ild en los supues103 de ind.icaciOn étlcá en que el emhuaz:c l;e. hubiera

l 06

dad del médíco, o del personal sanitario que actúe bajo su d.irccción, e~ esos casos, supone u na amplia-

ptoclucii:lo oomo coru.ecul'ncin de una \liolación, por e~tima.r, a mi jui­cio UD funtlamento ruñcWnte, qu.c et honor eia un "b-ien l:'DYO valor éticood'oci;d es. por lo meno' de tontll entidad como- la hipllli1ica vida ulterior del feto"; ,,.éaso Quintann Ripo~s,, 1l'oJ@1o dt: Ja Parte Eape· tiiU del Deti!r:ho Penal. r. vol. l 0 , p. 5 84, CuerdfJ .RJr.t.u considera .que w indiCJcioru» contenidas en el art.. l4B de la P:ropuert.a de Ante-pro~ yucto del nuevo Código F-enaJ de l98J (tocApéntica, ética cuando -el ou1baca.zo ~a 1:-0nse1r"Uencta él.e un bocho co[IJ1QtutiYl) de un delito de viola..cí6n. inq:isto o astupro y eugenél-ica) son causas de. just:Jfk:a.ción espedfi~ fundamentudas en ol estado de i.eci;&dad )1 etl iaB que, por tanto, se peindte )¡;¡ looión de:I bien jurídico (el f~to) porque seo ¡¡tribuye un nlo,r S\lpcrlo-,.r a lor bienell salvaguaroados; véaso A. Cue.Jda Ríez.\J, El delito dt aborto Mf~ lfl l'ro¡NJeam dr: Anteproyecto dtll 1J1.ltJ.'O CÓili·

gv Pe.nnJ, e~ IJoclJJfftmtaci6n Jur(dica., Monográfioo de:"'icadu a la p10-

pbesta de anteproyecto del Nuevo Cód~o Penl:d, vol. t, Enero·Dicicm­IJre, 19B3, 37/40. pp. 373 :r ss. llajo Fornández consi&rn qw ~n el :;upqesto dt': indicación ética,. en qut1 el t'lmb:ara:w rei1 oo~C'llcla de un. hecho ronrstitutivo de un deJ!ttJ d~ l'loi11ción, Ji!CODCICÍdo en ('} tkrt:. 417 b~ del Cbdigo Penal \'\gi:n!EJ, "'et Derecho rero11oee que hay un conflicto entre el interés de prot~er la ~spetam:a de Yíd.a y Lo. prfJ~ tección de la intimidad y Ja digntihd de la mujcr, qu.e en este ca!IQ se indüia en f1Jvor de esto Último. lo qu~ dotermína la causa de justifica~ cibn"; Martiial dt De~dia P~J11J1 (Parte Especial), l.Jelito~ COJttro /l1$ per­MrllJS, p. 136. Mir Puig, considcia '-1,Ui: incluso en los iupuest:o!l. ~la indicación oocilll,. .no R'.COnoclda, <ll nirr,tos i:Xpll!l$21mente, c.11 el :ut. 417 bis de nuor.tro Código penal el m1d caos.ad.o (la muo-te d21 feto) es menor que el qui'! &8' trata de ev.i.tat (peligro para to11. iierechO.'I fun­druncmtale:l de la muJ~t a la sálud f{:ri~ y psíquica, al tlearollo de su_ peu10Júilidad )' a m intlnrllíad); véase Mir Puig. Aborto, e1tado d~ ne. ce:xldtzd JI ConrliJ:ución, Com.tmtario c. 'la Senttncia de la Audien.c.ia de BiJboo d~ 24 de Ma~o da 1982, nnLa despmah'mciim del. 11/JOr1a, lJni­venldmd Autónoma dCJ Barootona; Dellaterra, 1983, pp~ líl9~110. El T1ibunal Suprento, en la .llQntcru:Íil do 11 de Octubre. de 19M3 {A. it 733) no :s;e pronuncia sobre lD ponderación de los inte.1:eses en conlUcto, én cl .11uput!Sto de indjcación oocial 'Hljlliliado poc la Audienci..o dld. Bilbao, oDn lR sentencía de 24 de Marw de 1982, rino qu.o se limltu a rttehaz:a.:r la aplicación de la eximente de ortndo de necesidad por fa_ falta de iP­mioeni:io del mal que ameno..zslia .a ios derrechoa fundamentales de ta mujer.

107

ción del ámbito de la exímenle del rjercícío legitimo de una profesión (n' 11 del art. 8°) a la que se atribuye unánimemente la naturaleza de una causa de justificación (124). La conducta de la madre que consiente en la producción del aborto, por parte del médico o del personal sanitario que actúe bajo su dirección, en los supuestos m<'ncionados del peligro grave para su salud, o de índícacíón ética o eugenési­ca, es también lfcita, aunque en el fondo se trate de supuestos de una simple falta de cxigibílidad de Ja obediencia al Derecho, es decír de la continuación del cmbaraw y del parto. En los casos previstos en el nº 2 del art. 417 bis, la conducúi de la mujer em­barazada que consiente en que se le practique el abor­to fuera de un centro o establcdmíento público o pri­vado acreditado, o sin que se hayan emitido los díctii· menes médicos preceptivos, será illcita, salvo cuando trate de evHar un peligro grave para su vida, en que podrá invocar la eximente de estado de necesidad co­mo causa de justificación. En los dcmoo ca'sos su cort­ducta será ilícita, pero no culpable, pues no le era exi­gible, dadas las circunstancias de su embarazo, la abe· díencia al Derecho (125).

(124) "Vé~, 21. este respecto, mi att .• La re,aulución deJ aborto ~n el Proye:c.to de llUl'lU Cód ígo ponaJ ~aiiol en La refomta penal. CIJ,DhO !'-11.fffianett ,fUltdomentale-s., lnstitL1to Alemán, Madrid, 1982, p. 28 )' 1!11

l:'f ~-\nuario de Dereclu'.l .PcnnJ y CJ.epcias P~:!11 1982, fase. 36 , _p_p, 571~2.

(125) Muñoz C:Jndc oonl!.Ld~!ll. 11ue !ill t.rata de UDU ncUsitpe.rsona~ pero nu precisa ~ ~ tr:;1tn dt. una cu.usa do inculpabill&d ao d.~ u.na. mera excusa abootuiorta; ~a!e, D~ho Fenal. Parte Ewpecial~ p. t'í9. Bajo f'ernánde:r. t."nnsid;:i-a que se trata de una exr:t1sa absohitoris; vée.se,Mo­ftJJal de Drero.chn Pert0.l (PaJte Ellp1&cl1d) Mitos cont1TJ lá:S Pf'-'Wtwf, p. 129. La Cllndocta de. In mujer embar.u.ad11 ruda, en elle caso, antijwfdi­.ca y rulpu bIB-

!08

e) Que la siluacibn de necesidad no haya sído provo· cada intencionadamente por el sujelo

La expresión situación de necesidad es sinónima de estado de necesidad. La aplicación de la eximente que<la, pues, solo excluida, como puso de manifiesto Córdoba Roda (126), cuando el sajelo provocó inten­cionadamnntc una situación de conflicto insalvable entre dos intereses, de modo que la salvacilm de uno exige el sacrificio del otro. No basta con que el Sllicto provocara intencionadrunentc una situación de pelígro de un bien jurtdico; provocara, por ejemplo, el Íllcen· dio de una casa sin prever que para salvar su vida ten· drla qoe sacrificar la de otra persona ( 127).

La mtención va referida a la provococión de la si­tuación de necesidad y no ij la comisión ulterio.r de un delito (128). La exin1en1e queda excluida, por tan­to, aunque el sujeto al provocar intencionadamente la situación de necesidad no tuviera el propósito de co­meter en ell!l un delito y aunque no hubiera previsto

(12fr) Véase Có.rdc.ba Roda., Lar eximentf'-J üu:ompletaN en el <YJdigr, ..renal, pp. 199 y s:s.. y Comentinfor al Códiso Fefl/l/. 1, pp. 29"5 y ss.. Se hl11l ad.herido también al criterio daciirdo~ Rolla, SahuCantero,Leo­c/t.J"l'f'!H d~ Derecho Pentl/, Purte Ge.ni,;:.r¡], 1[, Ley peool. El delito, p. 35.6-..,. Mir :Puig,Problemal rle ertado rl.e neee:ridad eh el art. 8,70 C.P .. p . .SJS, lJl!redta Pel'ltl/, Parte G..,nen.tl, p. 405, Mufioz Conde* Teoria general del delito, p, 109 y Silva Sándl.c.t, Sobre el es.tm:lo de necutdad enDer<dio P"ml •spg/IDI, pp. 682 y 684,

(127} tl TrJbunol Suptt'.mo excluye ya b: .ex.imente, sin' embargo, roendo el 5.ltj~to provocó int-e11ciun.adameoto ta Lituaci6n de pL"ligro~ véanse Jas rente.nclas c.íta.d~s par Cót:doba Roi:Ja, LllS e:cilrnintes inconJ.•

,,¡.,.. err el Cááfgo h"'11, p. 202, Com'1Jlnrlos al Oldí¡¡u Po,,./, 1, p. 196 y Silva Sáncl\02., St.1bre el est4do de 1uu:esldad ert IMttth.o penal -upaiial, p. 682j nota Sl bffl y en Ja modernu jbt:i&prudenc1a, bis de 29 de Septiembn> <le l97S (A. 2948) y 2 de lnlio d• 1969 (A. 2981).

(128) V6a5e, en ene sentido, Rodr(guez Devc1a~ ~n Rodt(guez De· vct!a~SElrrano Gónwz, Derecho hnal l!spoñcl. Parte- Genernl, p. 571.

109

ni pudiera J>rever la posibílidad de hacerlo. La palabra intendlm está utilizada, por otra parte, en S<!ntido amplio como sinónimo de voluntad. No es preciso que la ¡¡ruvooaci6n de la situación de nec~sidad fuera el fin (lerseguido por el sujeto, sino que basta que éste considerara que era una consecuencúi que ÍJÍll necesa­riamente unida a la consecución del fin, o que previe­·ra la ·pos.ibilidad de la provocación y contura con ella (129-).

Nuestro Código ha sido muy gcner!lso en la confi­guración de este requisito de la eximente de estado de necesidad. La aplicación de la eximente es compa­líble ron la provocación por culpa o imprudencia de la situación de necesidad y con la provocación incuJ.. pallle. En otros códigos penales europeos el legislador ha sido mas riguroso. En la eximente de estado de ne­cesidad del art. 5 4 de la antigua parte genera.1 del Có­digo penal alemán se exigía que el estado de necesi­dad no hubiera sido provocado cnl¡oablem"nte por el sujeto. En el actual llrt. 35 del Código penal alemán, donde se tegula el esllldo de necesidad como causa de inculpabilidad, se excluye la aplicación de la eximen­te siempre que el rujcto hnbícra causado el peligro ( 130). Nuestro Tribunal Supremo ha excluido, sin

(129) Véase, $\Utanci.almento un el misrna sentido, Antón Oncea, Derecho Ptnn.l1 Parte Geneml. p. 266. Jim~nez de- Asúa,. Tratada de Derecho Penal, IV, p. 413. Di'"' Pr.lo~ Ealadn de necesidad, pp. 59.fiU, Córdoba Roda, Las eximentes itiefJfnDÜ!f/PJ -en el Código Penal.. p, 202. Y C:JM~ntdritJs al Código Pt1nal, 1, pp. 296 y 298 y Sáinz Cantero, Ler:. cinn.t,s fH ~htJ l'enill, Ir, Le,Y ptfflal. El delito, p, 356; aunque util;i.. un inllebidflrntnt;:. el témtinQ llolo y el de dolo cvontue.1. pu~s aquí la intenc:ión )' por ttnto }A ¡.;anci.llncia y voluntad. no van referidos, (t)mo hftttilS virtv_. a J1i nmltzacJón d1' lo!! ~lementos objetiv-os !le un tipú. Ccto bo del li.iJAS-ViY1:11 A.nt6n h•blan. con mayor cxacllfud, de querer di· Jeáa n -e:WJJ1uDh.o.i!nt?¡ v(,.lill! Cobo: del Rosal~ViYéi'i Ant.ón, l)RNu::ho Pe-. /la!, P3lb: u,,.,¡a1, p. 434.

(110) En ta -ttlimente- de estado de necegídad, oomo cnusa de. justi-

110

embargo, la aplicación de la eximente en •upuestos en que la provocación de la situación de necesidad no er~ intencionada, sino simplemente imprudente o incluso inculpable (13 l). Esta corriente jurispruden· cial es, sin duda, contraría a la voluntad de la ley.

Un sector de la mo<1erna Ciencia del Derecho penal española considera que en los supuestos en que la §Í­

tuacíón de necesidad fue provocada por imprudencia 0 negligencia del sujeto, éste debería quedar exento de responsabilidad crimina! por el delito doloso o culposo cometido en la situación de necesidad, pero ello no impide que incurra en responsabilidad por el delito culposo constituido por Ja acdó.n imprudente que provocó la situación de necesidad y el resultado causado por la acción necesaria (actio í!Hcita in cau· sa) (1J2). Mir Puig cita el ejemplo ( 133) del conductor

fícaclón, del acb,Htl art. 34 del Código penal alcrn911 no ¡,e e11.ige-- ex.p1e­sQmt1ntc ~ste requ~to, pero se considera., en 111 moderna CJcncia dei De­rceho penal nlcmnna, que In provoi::ación tll-lpahk de la ~tuación de nece:tldad. debe s:er tenida el\ c-uentn en la vn:Wración ,;ic:erca d.e si.Ja a.e~ ción realizada era un medio adecua.do pm eviW el pellgr.:J (véase, por ejemplo Jescheck, Leh:rbu~h des StftJ{rr?r:hcr, Allgerminer Teil, p, 2921

1'14t1Jdo deDen:r::h.o Penol, Parte lienernt, I, p. 496) a en lo ponderación de lntetcsei;; (\·éase, par ej, WesJf.lls. S'1T4frer:h.r. ATJgewudner Tea, JL 74 y Lendrnet, en SchOnke-SchrOdci;, SUrl[gesenbuch, Komm.entrn. co­mentario al art, 34, ni) 42, pp. 463464 r Der re.c.htfE11igend~ Natt­tol!d, pp. JOJ y SS.).

(131) Véan~ Jas 2ntc:nc.b~ citlldAS por Có1dob3 Kod11,. ú;.1 ~men­

l<J inl:ompi.w en el CiJdi¡¡o Pena~ p. 203, Comrnl/Jffor al CódigoP•· Alll. I, pp. 196 y u_)' Siln. Sánchez, Sobre ef ~atado de "4ce1idmi eJ't De~ rer:ho PmtJl E!Ip11-ffol, p, 6fi0, nota 48 y en la moderna ju.-bprudencia, la de Z9 de Sflptiettibre de 1978 (A. 2948),

(132) Véase en .este sentido., Gimbemat»Dor asp,,.ctru de la impru~ denc:ia y 11~ aspecto del hurto de uso de vehfe11los di! moto1' en el De­r'flcho pl!!Ptfil -eapaRol, en De ti.los COlf.trrl la .Jf!fW'ldnd del trdfico y fu pre­lll!11cif>n, Unive.ts..idad de Valencia, 1975, pp, 124 y M, especialmente p. 127; Mit Pu1t1 Obtervaciá" a /fJr tftvlw pnlimúta1 y primero d~l Pro­yt:.cto d€ Código PeflJJl di: 1980, en La i'eflJlma penal y penlrencíarta,

11 l

de un coche que conducfa a velocidad exeesíva y que se vé, por ~no, ante la disyuntiva de adelantar a un ddis­la chocand(l fwntalmente con un camic'.ln ri atropellar y dar mu;¡:rte al ciclista, decidiéndose por ésla última po.sibilidad. La solución me paree~. satisfactoria. La acci6n que prov-000 la situación de necesidad no res­pondía al cuidado objetivament.e debido para evitar la lesión de los bienes jurídico& y ontre ella y el Iesul­tado producido hay, sín duda, una relación de causali­dad. El resultado se ha producido como oonsccuencía de la inobservancia del cuidado objetivamente debído y era de los que trataba de impedir In norma de cuí­di.nio infringida.

Cuando el Código exige que la situación de nece· sidad 110 haya sido provocad.a intenc.íouadamcnte por el ¡¡ujeto, se refiere al sujeto de la i1cció11 necesaria, es decir, al que act(la impulslldo poi u11 estado de necesi-

Universfd-ad di; S.nilÓ¡\go & Comp~lá. 19RU. p-, 510,Pr-nblemtu dÉ e'5-(tJdo a. neceaid!Ul "" el arr. 8, .,,, c./'., lug. cit., pp. 518-9 y n.reclw P.enaJ. Parte ~nerat, p, 405~ y Si.Ira Sán1:fw.i.> Sobre. e! f'máo dé nf'Ge~ sfdatl en D<ttcJw pe""1 t:""1~ol. pp. 661 y 685.¡¡, El Tribun•l Su¡;r<>-1no llega :! h mím:la solución aunqu.J ~eneratrnente CGn olrc fu.11~11-tc: estima ttue el Gelito t:Orr1e:tldo t1n la Gi.tuación de neresidrut p1ovu-cn,. d11. por ímprol'lcru"ta o Uégligenci,11. es un ctclft:o cu.t¡¡oso (desconucierukl que. puede ~1 y es en ge-neta! doJoso, como han puesto de m.anifies:OO Córdol'3 Roda, ó.1rne11tarioa al C6d(ga Fertal. ·4 p. 299 y G.imbernat. Dos 11spector; de la i;,¡prudencfa y un aspecto dtrl hur/o de uro d~ w:lft .. aúm de: molar efl 1.1( DerechrJ petUll esptJiful. lug. cit., pp, 124..S) y ne~ pn.do la apUc!lbilidád de la eximente de eatndo de nere&idañ en los de,. litor. ¡;;itfpo~Js; 1'é;in.oJe1 pbl ejemplo. Ju.!l senteQdas de '23 de Junio tle 1!155 (A, IR48), 30 de Enero de 1960 (A. 244), 16 do Abril de 1962 (A. 1&28) y ló de Ebefü di. 1%R (A. 643). En cambio, en IJls senmn­dll.ll de 15 de lwio d• 1971 (A. 2S77) y 14 de Diciembre de 1983 (A. 6566), el TJJlnmal Suptemo se inspira en l:i teoIÍa de Ja actio illi­cita io c:tasa.

(133) Formulado f""' C5rdoba Roda, Comenmrioa al Códtgo pefttÚ~ l, p. l9S.

112

dad para evitar un mal propio o· ajeno (134). Carece de fundamento la ínleJl'.>retación de que con el ténni­no sujeto el Código aluda al necesitado (135). Está :imparado, por tanto, en la eximente el que actúa impulsado por un estado de necesidad para evitar un mal ajeno, aunque el necesitada hubiera provocado intencionadamente la situación de necesidad. No puede invocar, en cambio, la eximente el que provo­có intencionadamente la filtuacíón de necesidad, si Juego, arrepentido, tmta con su acción de evitar un mal ajeno (!36).

{134} Opinión dominante; véase, ~n este .~nUtlo C1,1cllo Calérn-C.a­rn!lrgo, Deredw Penal 1, P21rte General, voL 1° l p. 416 1 Ferret Sama, l'ome~Ullrim ll1 L'ódigo .Penal., J1 pp. 205-6, Día.z Palos, Emdo dr nece­sidad. p, 60, C<ÓrdoOO Rodn, Laq eximentes irrcompleJ/J.S en el Código PEnlll. p. 205, t:Vm.,,r.,;ru al Código PeM~ 1, p. 101, Mlr Puig, /m-1Jkrnm de estado de necelii:iud en el art. 8, 'JO C.P., p. 520 y Doecho fe!ltl.I, Parte Gen~;:!l], pp. 406·7 y Mu.lioz. Conde, 1'eorf4 gf!.MFal del delito. 7. 11 O y la~ sentencias dol Ttitm:nal Supremo d~ 29 de Septiem· bt• d<l 978 (A. 2948) y 2 deJ•lio de 1979 (A. 2981).

(1 l.í) Tes.is mantenida por Rodrkuez Dr:t'i!.s:J, v~ase RodtÍgl.U!1. Dc­ttaa·Serrana Gómez, Deredro t'eruJ/ E.rpctflol, Pertt Guneral, p. 570 y Cubo del Ros11l·Vil'es Antón,DereclnJ Penol; :Parte General, p. 435.

(l 36) De qtra opinión Antón Qpcca • .!lEgún ro.l cual: "La interpreta• c-ión mlÍ!i ajustada n 111 Jinalidad de L1 inslitucií>n VEuÍ en l.''.ste :requWlo el r.bjeth'Q dll ovi:t;Q- m _puach1 aplO"rei::.har dC! la e-idmenle ~1 misma que ha OC1:1tJonado intencionadamente el peligro, a sen que na 5t hap1etenr did1J elln1i.nar i;>J 1nurOia n~o". Ri<cuerd¡:i que en el C6digo penal d~ 1932, de donde procede este requJ&il.o, no estaba cx:pte?lilll'lente prevll-to el auxilio oeces11r.io y concluye: "Por oons.Ql.uiente se podr3 amparar e11 el t){;1.q.do dl'l necesidad, y no inc1.1nirá en el dc:lito .:loe h:ur­to, q_uielJ te apodi!'l'il del ox:tintor de. incendio.!i para atnjar el fnceo, btlt1J iü es el causante que a.treJ!entido trata de efita:r maylJre-.!l daños a. personiU y i:(l.'j3.S ajerms., como si esotra person'!A q1.1e p1ocur.a seh'ar .al que ocasionó el incondJo'"; ~i'ISe, Antón OneCíl, Dew!cñu Penr;l, Pwte Genural, El"· 268, a e.O.y.a upinió.n i>e adhiertl Sainz Cantero, Leccianes dB Derecho Penal, Parte G.e11e:ral, JI, pp.156-7. Co.:ia.rreglo a esto inteJ'* prl!'tación se reduce, );;i,o bm:c legal, ei campo de aplicación. de este te· 41.lisitó u1 est~do de neocsidad ¡;iropío1 o, corno 5eñ11ló Córdoba koda, se intorp1et11 :elternati"umente en el JJUñli.o f'le~sarjo el téru1ino sujeta

ll3

De leJ!e fercnda creo que debería mantener.re este requisito en el estado de necesidad como causa de inculpabilidad, •ustituyendo hl palabra intendonada­menl:e por la de culpablemente (con lo que qucda­dan también excluído• de la eximente los supuestos en q11e la situación de necesidad había sido provoca­da por el sujeto por imprudencia o negligencia), pe­ro no debcrfa incluirse en el estado de necesidad co­mo causa de justificación. La provocación de la sit11a­ción de necesidad, por parte del sajelo, podría ser tenida en cuenta en la ponderacUrn de intereses y a pesar de la provocación -- incluso intencional- el in­terés o los intereses salvaguardados podrían ser de superior valor a los lesionados ( 137) y no implicar la conducta un grave atentado a la dígnidad de la rerso­níl humana. En el estado de necesidad como cm1.1a de inculpabífü1ut sí el sujeto provocó culpablemente la situación de necesidad le era exigible la oh~diencia al Derecho y no pudría verse amparado en la ~:ti­mentc.

d) Que el lll!CC5itado no tenga por su oficio o cargo oblíl!Kión de s11crificarse.

El Cbdí¡¡o se refiere aquí inequívocamente al ne· ccsihdo y no ni sujeto que realiza la acción necesaria. En d estado de necesidad propio coinciden uno y otro, pero en el auxilio necesario, cuando el sujeto actúa impulsado por un estado di:: necesidad para evl· !ar un mal ajeno, tal coínciden¡;Ja no se produce. En este caso el sujeto no estará amparado por la eKimen-

como sujeto de la ?tcrióo'" CO'nt!l nei:usitt:do_. lo <:u.al implice umt rontn.~ dicciOn; vé~ Ciuñnhi A.o.da, Ld1 r:.rbtfe1tta ifftt1mp/etat en el C6djgo P""'11, pp. 204-5 y CiJ11i,,.Jmias al CMÍ,ff> l'fmal, 1, pp. 3110-L

(137) Véase en eue rentJdn. H. Jlc.Mán Bubero, Estado de ne~.ri­c!Dd y oolíslón de illlVe!l"9, p. 52).

114

te si la persona. en cuyo favor quiere precaver el mal estaba obligada a sacrificarse (138).

Ciertas profesiones o cargos llevan implícito un de­ber de afrontar riesgos inherentes a su desempeño: el bombero al llevar a cabo las tareas de extinción de in· cendíos, el soldado en la guerra, el maTino o marinero ,.¡ navegar, etc. No es preciso que el oficio o cargo sean públicas, puede tratarse de actividades privadas y derivar el deber de un contrato (139): el médico debe ¡¡fronlar el peligro de contagio, el socorrista el de pe­recer ahogado y el guía de montaña el de S1.1frir un accidente. En todo caso ha de tratarse de un deber juTidico (140), que derive del dcsempcilo de una pro­fesión o un cargo (141 ).

{1:'.JS) Vé::ue también1 en e.ste iientidfr~ MirPuig,Der11?chol\'!lfOl, Pil.I· te GeneNl. P~ 408 y Bustos Ranúroz., Manual de Dcruho Penal Er;pa~ llol. Po..rte. GeneraJ, p. 252. Dé otra opinión Jierret Sama, Comentarios al C!uligo Penal, I, pp. 207-81 RodríguL'lz D~'l'f:s:!l...9en.tno Gómez:, Due~ cho Pmal Erpaffol, Parte Génemt p, !i 72, Córdolnl Romi,Las exim~nh!I incomplr:ta& en e./ Código Pehllt p, 1131 Cal"/WIUtrfos al Cód.WJ PemJ.I. 1, P~ 3.07, H. Roldá.n Darbero, J.JI IEQtumleza /urldfco del estado de rre­.¡,writJad ~" ti Código Peml Espallvl: cr(tJca a Ir# teor"ia de lo .e:t.lgib(JfWíd de la oondUf;fU adec:ua1tm a la norma. p. 34 y Silva Sándi.u., Sobre et es­tado de ~sidad e11 /Joecho ptrnal es:pallal. pp. 690-1 1 que .reducen-el campo de ¡¡rili~cióP de ~i1o wq_uisito sin base lc:g"t!lalguna !ll ertado de necesidad p.ropio,

(139) Vii111C, t-n ei(t!. smtidn, Cuello Calón.C:unnrgo, Duecho h­NIÍ. 1, Plulü General, ml Iº ~ p, 416, Antón Onecn., l'Jerrcho l'cna/, Pt.rte Gen~rBl. p, U:iA, Rod.i:íguez Deve'.'lif-<Sei:rano Gómez, D~D Pe­IU!l Bspaifnl, Prirfi!; Gen.er11I, p. 571, Córdoba Roda., Las exi~t~ IJt.. compl•IB• en el CM{¡ju hM(, p. 210, Com•nfDrl<>< o( Cód~ Penal, 1, p, 305, Sa.im Can.teto, Lecci<»t2s de Den.dio Pe.RQI., Parto Gene.mi. 11, p, 359, Cabo de} Rosal-V-Wes Ant6u, Derecho Pe-rrnl, Parte Genetal, p, 435, y la 1>entun.ci;a del Tdbufl.d] Supremo 4e 11 de Octubre de 1983 (A. 4733).

{140) En este sentido expre&amente1 Jim.ién~ de Asúa, 1h1.todo de Der-edJo Penal, IV, p. 414, RodrfgtWZ Devea~ano Gómc-z,Der«.ho Pl'l.nsl ~' Paite GenuraJ, p . .S71, Córdoba Roda, Las e:r:/Jnentl:w

115

Las personas sujetas a estos deberes jurídicos no quedan excluidas, sin embargo, según la opinión do· minante de un modo absoluto del ámbito de aplica­ción de la eximente de estado de necesidad. El Tribu­nal Supremo ha apreciado la e.ximentc a pesar de la existencia de un deber de sacrificio, mando éste se­rfa inútil (142). For otra parte, cuando la despropor· ción ·entre los bienes en conflicto es grande, Se pro­pugna en la moderna Ciencia del Derecho penal espa­ñola la aplicación de In eximente a pesar de la existen-

lnrompletm' efl el Código Pr!nal, p, 210, Cíll1te.ntruioa ol Código Pf:1ral, 1, p. 305, Sainz Cantero, Letx1'an.u de Derecllo Peni:Jl, Parte: Ge-n¡;rlll, 11, p. 359, CQt)o de• RosaJ~VNcs Antún, Dere.cJw Pl:nal.1 Parte GeJW­

nl, p. 435~ Ml:J Puig, J:>er~c.ho hwil, Parte Genernl, p. 4ü7; Ji Bustos Rllmírez,Aícmud de Dswr:ho Penal E1pt:JiioJ, p. 25 J,

(141) Si el peligro "° e.!í lnheaote al d~!:iempt1\o de. la p1ufe.filón o ~l i::argo, no c:1eñvatía de ellos uu de-ber de :sa.c:ríflci.o y no habríaobstá· culo íl ta aplicación de- la e~~ de estado de oece11idad. El TrtbunoJ Supremo aplicó, por d.lo; i:?Orrc=cta1ne.nte la eximenh. de e.'ltida de ne-­ccsid.w::I, e.n la sento:ncia de lO de Febr.,.-o de 1941 (1\. 263) "al pD.dre qoe iie apropi6 de un muestrm:io rJe relojes rr:(:11:iido para cúrll'-1" 1.i p:l.ua par tener no h.ijo gran:-mente éafenno y e.areca de rnedto.J pilla Dten­

der dcliirlamente a su curación'~. En e.amblo apreció er1Óooamente .e.! deOOr de !iílcrifitlo d~ un tune-tonario público, que cat0di6 un ÜDUto de fal5flt:lad en documentti oiü.ial pllTil tw.ceJ frente alertado lle grove enlermednd de m e5poS.ll., que re.queri11 la pclctica dt una inle1V(::nclón quirúrgica para; la que rarocía de recursc1,. en la senteucia de 29 de O,,_. tuhre de J 95 l (A. 2213); Yéase sobt«'< estA .sentencia. Córdoba Roda,LDS' tUimentes incampletw en el C.6dl6o Penal, pp. 101 y ss. }' Cornmtwtos d Código l'<n,,J, 1, p. 303.

(142) En la ~tCl'ICia de 22 de Mayn de 1901, el Tribunal Supnmo • .dednró "que aunq1,.1e el maqu.ini!lla y su.s auxiliares lengan obligación de no abandnnm su puesto~ íni:ardenda en te:rpon:1a.bilidad "1n 21.rrcglo al arl 22 de !a repetida Ley de PoHr-ía (de loe f'~tiO(';at.rilcs. ~ 23 de NnvKtmb1e do 1877), .:E.JO de verlñcadu~ e8ta ~1po-n11abH.idad, wandCJ oomo c.n el pi-e!lCfl1e- coruta que en n:uia podían hllcer paia evitar Ja ci~ ti'istrofc qut no pudi~on ~revi:-r lo' que penunecieron en m puesto has­ta el momento precOO. del choque no puede jur{dic.amente e.Aiti:r:se, porque implirar{.a la exigencia cJe un 11::icrificio inút:it".

116

cia de un deber de sacrificio: "Para salvar un objeto de naturaleza patrimonial" -dice Jiménez de Asúa­"no puede pedinlc al bombero que renuncie a la vida, ni tampoco puede negarse al marinero que salve su existencia sacrificando una mercancía ordinaria" (143). Cobo del Rosal-Vives Antón, consideran, in­cluso, que los límites del deber de sacrificarse ven­drán determinados por el resultado de la ponderaci6n de intereses, tomando én consideración aquél o aque­llos en que se basa el deber de sacrificio (interés social en el funcionamiento de los servicios asistenciales, en el caso del deber de sacrificio del médico, frente al peligro de contagio) (144).

De lege ferenda, creo que no debería incluirse este requisito en la regulación del estado de necesidad co-

(143) Véase Jiménez de .Asúa, Tratado de Derecho Penal., IV, p. 415; y en el mismo sentido, Antón Oneca, Derecho Penal, Parte Gene­ral, p. 268 ("La tripulación deJ buque no podrá ex.culpmse por hober procun1do su salvamento a costa de perece.r los pasiljeJos,. pero si esta­rán justificados por artojat la carga al augs para salvar con i:i nuv~ sus vidas"), Quintano RipoUés, Comentarlos al Cdfli.go Pe111Jl, Ed. Rev1st<1 de Derecho Privado, Madrid, 2ª cd., 1966, p. 123, Díaz Palos, E:tudo de necesidad, p. 61, H. Roldán Barbero, !.A naturaleza furidica del e!­todo de n.ecesidad, en el Código Penal EspaflDL· crítica a Ja teoría de la exigibilidQd de la conduela adecuada a la norma, p. 34, nota 75, ~·stado de. necesidad y roliaión de interese:!/. p. 523. Córdnbii Roda t'ún:.idera que la idea de la exigibilidad regula en cada caso d alcanl_'é dd di:be1 de sacrificio; véase Las t!Ximente& incompletas en el Código Penal. pp. 212·3 y Comentarios al Código Penal, I, p. 306. C6rdob:i Roda partl.' do! la tesis de Henkel de que b exigibilidad es un criterio rcgul::itívo que despliega su eficacia no solo en Ja culpabilidad, sino tmbi.é-n t'n l:.i antt­jurid.icidad y en 1o tipícidad; véase H. Hcnkel, Zumutbarkeit und Un­zu:mutbarltei.1 ols regull1.ti!leB Rechtsprin:ip, en Festschnft f. l:,'d. ,J,;/e:.· ger, Verl:ag C.H. Beck, Munich y Berlín, 1954, pp, 249 y ss. \':>pcdal­mente 301 y ss. Se iJdhicrc al criterio de Córdoba Roda, Mil' Puig, Derf'· cho Per'llll, Parte General. p. 407.

(144) ·véase Cobo del Rosal-Vives Antón, Derecho Pennl. P.:ittt' G\·­neral, pp, 4J5-ti.

117

mo causa de justificación. La existencia de un deber de sacrificio por parte del necesitado podría ser tenida en cuenta en la ponderación de intereses y a pesar de la existencia de dicho deber, en ocasiones, el interés o intereses salvaguaroados podrian ser de superior valor a los lesionados (145) y no implicar la conducta un grave atentado a la dignidad de la persona humana. Unicamente debería hacerse referencia a este requisi­to en el estado de necesidad como causa de inculpa­bilidad, de modo que quedara excluida la aplicación de la eximente cuando, por la existencia de un deber de sacrificio, le fuera exigible al sujeto la obediencia al Derecho.

(145) Véase, en este sentido, H. Roldán Barreiro, EttrJdc de neces;.. d4dy coüsión de inrere:e1, p. 523.

118

JUAN CORDOBA RODA Cntedrático de Derecho Penal, de la Univer&itbid de Barcelona.

Delincuencia económica y responsabilidad de los re­presentantes de Sociedades Mercantiles en Derecho español*.

("') El presente trabajo corres.ponde <il texto de 1A ponencia ptonun· ciada en la Univeuidud de KOln, con motivo del Colo4uio Hispano·Ale­mán sobre deün.cucnda económica, Muyo, 1986.

El tratamiento y la lucha contra la delincuencia económica, se lleva a cabo hoy en Derecho Espallol, a través de diversas infracciones previstas en el Código Penal y en la Legislación Penal Especial. Objeto del presente trabajo, es examinar seguidamente las prin­cipales infracciones a cuya aplicación se acude, para reaccionar frente a la delincuencia económica. Las infracciones a las que de modo fundamental se recu­rre para castigar la delincuencia económica, son los delitos de estafa y falsedad documental, los delítos contra la Hacienda Pública y los delitos sobre Régi­men Jurídico de Control de Cambios. Con ello por supuesto, hago referencia a una selección de las in­fracciones, y no a todas. Por lo demás, es preciso tener en cuenta, que el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980, introdujo un nuevo Títu­lo en el Libro Segundo del Código Penal dedicado a los "Delitos contra el Orden Socio-Económico". Y, asimismo, la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983, prevee también un nuevo Tí~ tulo llamado: "De Jos delitos socio-económicos". Dentro de este nuevo Título creado por el Proyecto de 1980 y por la propuesta de Anteproyecto de 1983, se incluyen grupos de infracciones hoy ya existentes en nuestra legislación penal, como lo.s "Delitos contra la Hacienda Pública" y los "Delitos relativos al Con­trol de Cambios", y otros grupos no previstos hoy en

121

nuestra legislación, como lo& "Delitos Financieros" y los "Delítos Publicitarios".

Tras exponer con canh;ter general los tres ya men­cíonados grupos de delí1os a Jos que la delincuencia económica a¡:¡arece referida en nuestro Derecho Pe­nal ~jgente, me ocuparé de la responsabilidad penal de los Represenlantes de Sociedades Mercantiles, por el interés de esta materia en relación a la delincuen­cia económica.

1

El Código Penal vigente, no incluye ningún Titulo dedicado de forma especial a los llamados Delitos Económicos, a diferencia de lo que ocurre, según ya he observado, con el Prcyet'lo de 19110 y la Propues­ta de Anteproyecto de 1983. Cuando en nuestra doctrina y en nuestra práctica, se habla de delitos económicos, procede, pues, referír estos delitos a ciertas ínfraceiones existentes en el Código Penal o en la LegislaÍ:;ión Penal F.specíal, !le las que los tres grupos de infraccíones antes mencionados, constitu· yen, a mi.íuicio, los principales ejemplos,

L ·· Los delitos de estafa y falsedad documenta!, ron infracci<m.,s, cuya regulación encuentra su ori· gen en !os Códigos Penales del siglo pasudo, Por lo que atai'ie al delito de estafa, observemos que ha exp& rimentado una nueva regulación en virtud de la últ~ ma reforma, llamada "Parcial y Urgente" del Código Penal, de 25 de junio de 1983. Esta nueva regulación se caracteriza, en primer lugar, por la i.-ustitución de la ordenación anterioI ilc caracter exageradamente ca­suístico, por una nueva Re.¡¡ulacíón en la que se ofrece una noción general del delito de estafa, siguiendo la

122

doctrina elaborada por la Ciencia Penal Espaflola, y, en partículor, por el Profesor Antón Oneca. En segun­do Jug¡ir, la nueva regulación del delito de estafa, cm:np orla una otenuadón, en términos generales, de ]as penas correspondíentes a estos delitos, dentro de la lineo generul de tlísminuír las penas para los deli· tos contra la propiedad, y la prevísíún de nuevas figu­ras agravados o cualificadas, cuya redacción aparece referida a grupos de casos que hablan provocado una particular preocupación político-criminal en los últt­mos tiempos.

Así, el delito de estafa aparece hoy concebido en el artículo 528 del Código Penal, según los sigufontes términos: "cometen estafas los que con i!.nirno de !u· ero utilizan engaño bastante pw:a producir error en otro, induciéndole a realizar un acto tic disposición en peijuido de sí rnismo o de tercero". Y, seguida­mente, el artículo 529, prevee unu serie de cirGtms­tancías que, a través de hasta ocho párrafos, producen una agravación en la estafa y dan lug!lr a que la pena básica de un mes y un día a seis meses de privación de libertad, pueda alcanzar hasta doce anos de tal privación, De entre estas circunstancias, las que pro­ducen una mayor agrovación, son las de que la estafa afecte a múltiples perjudicados, la de que se cometa alterando la sustancia, calidad o cantidad de cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de recono­cida utílidad socilll, y la de que la estafa revista espe­cial gravedad atendido el ~alar de la defraudación.

A la vista de lo expuesto, cuando en nuestra prácti­ca judicial se pltintea la cuestión de juzgar bajo el prisma del delito de estafa, hechos correspondientes a la llamada delincuencia económica, el problema fun­damental que se suscita, es el de si la interpretación de los mencionados preceptos del Cóctigo Penal per-

123

miten la ni1licació11 de lJJ• mísmJJs a Jos casos produ· cidm en fo realidad. Como i.,iemplos, cabe hacer refe· rencia a los llwnadm "Contratos civiles o privados crirninaJizadoC, a l3 ohtención de créditos bajo ma· . nifosta.cioncs engatlosas y a la realización de actMda· des de captación de ahorros o capitales bajo la prome· sa de p(Q!ar elevados intereses a las sumas dinerarias entregadas.

La expresión "Contratos civiles o privados crími· nalizados", es una denominación difundida en nues· tra pr.!Qtica judicial. Bajo tal expresión se entiende el hecho de que una persona eelebre cnn otra un contra· tc1 en v írtud del cual obtiene la entrega de un bien y se obli!ll! a una contrapre&tacíón económica, ''ºn la peculíaridad de que quien recibe la entrega, tiene ya desde el momento mismo de la celebración del con­trato, el pmpósito firme de no efectuar \a contrapres­tación económica a la que se ha oblígado. Bajo la for· m3 o el ropaje jurídico del contrato, se consigue, asf, la entrega de un bien, con el propósito de, conse­guido este enriquecimíento. no proceder a la contra­prestación a Ja que el suíeto se obligó. La aplicación del delito de estafa a estos hi:chos, frecuentes en nuestra realidad económica, plantea, sobre todo, la cucsti.ón de una valoraciún o apreciación de los hechos cometidos, consistente en determinar si d juzgador ~e encuentra ante un caso en el que efecti­vamente el sujeto en el momento de contratar había decidido ya no cumplir lo que a él le correspondía, en cuyo caso existe clttafa, o de fil, por el contrario, ha sido dcspué~ de celebndtJ el contrato, que el sujeto ha incumplíclo lo prometido. en cuya híp6t:esis se aprecian! una simple ilicitud civil.

El segundo supuesto al que hacíamos referencia, es el de obtenciirn de un c1édito de una entidad, fre.·

124

wcntemente bancaria o de ahorro, mediante la falsa alegación de detenninadas condiciones o circunstan­cias patrimoniales por el peticionario, seguida del cobro del crédito obtenido y el incumplimiento de su devolución por parle del peticionario. En estos ca­sos, la falsificación d~ las condiciones o circunstancias económicas o patrímo niales del peticionario, unido al propósito, como en el ejemplo anterior, de no pro­ceder a la devolución del crédito, condue-0n a apreciar Ja existencia de una estafa.

En tercer lugar, he hecho referencia a conduelas, asimismo muy frecuentes en la práctica de estos deli· !os, consistentes en la captación de ahorros o capita­les, muy frecuentemente de inversores modestos, bajo la promesa de gratificar tales ahorros o capitales con un interés ele\' ad o -como puede ser el 20 6 el 25º/o­que va seguida del pago de tal interés durante un der­to tiempo, en virtud de la captación ulterio.r de otros capitales o ahorros ~que son destinados por el sujeto al pago de los intereses prnmetidos a los primeros in­versores-, hasta que al cabo de un tiempo, habitual· mente al fallar la rueda de ult<Jriores inversores, no puede procederse al pago de los mterescs prometidos. En tales casos, la califíca¡;ión como estafa o apropia· ción indebida, figura ésta última, que en Derecho Es­pallol incluye el supuesto de distraer fondos para fi· nes distintos a los pactados, parece clara, siempre que el sujeto haya sido desde el primer momento cons-

· CÍente de la mecánica económica antes descrita.

Observemos, por último, que la posibilidad de apli· car el delito de estafa y otros delitos contra la propie­dad, como la apropiación indebida o incluso el hurto, a otras formas de conducta irregular, corno puede ser la que se desarrolle en el campo de los Ordenadores o eo el abuso de Tarjetas de Cn!dito, depende, funda-

125

!'

mentalmente en Derecho Espafiol, de la interpreta­ción que se de a los preceptos previstos en nuestro Código Penal.

Por lo que atañe al delito de falsedad documental, es preciso recordar que este delito tiene una conside­rable amplitud en el Código Español, tal como resul­ta del articulo 302 del Código Penal, que castiga tan­to las falsedades materiales, como las de carácter ideológico, con una considerable amplitud. Esta am­plitud del tipo penal unida a la difusión en la práctica económica de determinadas conductas irregulares, como puede ser la doble contabilidad en las Compa­i'ifas Mercantiles, esto es, de una contabilidad real pa­ra los socios y una contabilidad distinta para el cum­plimiento de las obligaciones con la Hacienda, ha planteado en nuestrn doctrina y jurisprudencia la cuestión de si en tales casos existe, o no, delito de falsedad documental. Los criterios sobre el particular varían. Los hechos referidos pueden, ciertamente, cumplir los tipos penales, pero el dato social de la gran frecuencia de estas conductas, conduce a una ac­titud de inseguridad y reserva a la hora <le decidir nuestros Tribunales, si tales hechos deben, o no, ser castigados como constitutivos de un delito de false­dad documental.

2.- El delito fiscal fue intro<lucído en el Código Penal Español por una Ley de 1977, que a su vez tenia un precedente en el delito de ocultación fraudu­lenta de bienes o industria, proveniente del Código Penal de 1870. En fe<;ha relativamente reciente, con­cretamente el 29 de abril del afio pasado, se ha pro­mulgado, a su vez, una Ley que da una nueva regula­ción al delito fiscal. El propósito inspirador de dicha Ley es el conseguir la deseable prevención general de

126

dichos delitos. Es de observar que desde 1977 a 1985 se dictaron en toda Espai\a únicamente cuatro senlen­cíai; sobre el delito fiscal. Y si nos referímDll a la in­fracdón de ocultación de bienes o industria, <¡ue es el precedente legislativo del delito fiscal, en más de un siglo de vigencia formal del precepto, fue éste única­mente aplicado a un solo y único caso. La Ley de 1985, con el propósito manifestado en su cxposkión de motivos, de conseguir la prevención general de este delito, elimina Ja barrera prejudicial que hasta enton­ces regía, en virtud dé la cual los Jueces penales no podían perseguir el delito fiscal, hasta que prevírunen­te se "l!o1ara la vía administrativa que termina en el llamado Tribunal Bconómico-Administrativo, y que la A.dministracion Tributaria pusiera en conocimiento del Fiscal, Jos hechos que a juicio de la Administra­ción Tributaria, pudieran ser constitutivos de delitos fiscales. Además de esta reforma de carácter procesal, Ja Ley de 1985 da una nueva regulación al delito fís· cal e introduce dos nuevos delitos en relación con él, que son el de incumplimiento de obligaciones en In contabilidad y el de obtención fraudulenta de subven­ciones o desgravaciones públicas.

En virtud de,l delito fiscal, el Código Penal castiga a quien defraudare a la Baclenda Estatat Autonómica o Local, eludiendo el pago de tributos u disfrutando indebidamente de beneficios fiscales, siempre que Ja cuantfa de la cuota defraudada o del beneficio fiscal obtenido, exceda de cinco millones dé pesetas. La pe­na es la de prisíón menor, de seis meses y un día a seis artos de privación de libertad, y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada.

Al analizar nuestra doctrina Jos varios elementos integrantes de este delito, la principal cuestión que plantea, es la de si el delíto fiscal requiere una con-

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ducta cngal!.osa como causante del perjuicio para el Pisco, por el no ingfeso ¡Jn lo debido, o de sí el delito se produce en cuanto ;¡e deja pura y simplemente de [lll.f!,'1r .::1 tributo debido. Por nuestra parte y conforme al s,jgnificaLlo de la eiq:m::sión nuclear de la acción típj. ca, corre:¡pondiente al defmu.dm, entendemos que la cuestión debe ser resuelta según el primero de los es­tremos de la alternativa referida.

Una cuestión de polltica legí!llativa que la regula­ción del delito fiscal plantea, es la de Ja convenhmcill de mantener un marco mlnimo a partir del cual exi"' te delito fiscal. Es de observar <J.Ue tanto la L~y de 1977, como el texto hoy vigente, mantienen tal tope mínimo, con la peculiaridad, además, de que tal Hmí­te ha sido aomentado desde la cifra de dos millones que preveía la 1..ey de 1977, hasta la de cinco mlllo­ne.s, que a¡rnrece establecida en la regulación hoy vi­gente.

Por último, la principal cuestión poHtko-críminal qu~ plantea la regulación del delito úscal, es la de su Jplicación en la pníctíca. La rcfonna de 1985 supri­mió con buen criterio, el privilegio que para estos de­litos suponía el requisito de pn;iudicialidad·en la este­ra administrativa y la condición de procebilídad de que fuera la propia Administración Tributaria, quien comunicara a los Jueces peflllles, la existencia de he· chos que, a juicio de tal Administración eran consti­rutivos do delito, excluyendo la posibilidad de que fueran los propios Jueces penales quienes persiguie­ran directiune nte los hechos. Que la supresión de es­tos requisitos suponga en el futuro una mayor perse­cución del delito fiscal y, por consiguiente, llfla más eficaz prevención general de tales infracciones, e& har­to dudoso. Por nuestra parte, entendemos que la Sll·

presión de los requisitos que aparecían en la legisla­ción mterior, ~s un acto de evidente justicía, porque

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termina con una infundada situación de privilegíu del delito fiscal en relación al resto de las ínfraccíones pe­n.•les, pero no va a suponer en la i1ráctica una mayor aplicación de los preceptos penales a la realidad. La efecti~a aplicación de i!slos preceptos a la práctica, depende de otros factores, tales como la existencia de una adecuada organización judicial, tanto en nú­mero corno en calidad, y de l<>s suficientes medios de .:;11I:icter auxiliar, Con ello, la cuestión que aquí SIJ plantea, es la de la conveniencia de crear unos Jue­ces y Tribunales especializados en la pcri;ecución di! delitos de carácter económíco.

3.- Por últímo, es preciso hacer referencia a los delitos sobre Régimen Jurídico de Control de Cam· bios. La previsión de estas infraccíones no resulta del Código Penal, sino de una Ley especíal: la Ley 40/ 1919, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurtd[­C-0 de Control de Cambios, modificada por Ley Or· gánli:a JO/ J 983, de 16 de agosto. Esta it\1', de conte· nido administratiHJ y penal, prevce lo> llamados De­litos Monetario•, que se corresponden a un conjunto de conductalí que no aparecen previstas como delito en Derecho Alerniin. La expresión "delitos moneta­rios", comprende una serie de conductas de gravedad muy dispar, que tienen en comlin el contravenir el sistema legal de control de cambio•, siempre que su cuantía exceda de dos millones de pesetas. La grave­dad de Jos hechos previstos como Delitos Monetarios, es ciertamente dispar. Se incluyen conductas tales como las de exportar moneda metálica o cualquier otro medio de pago, esté cifrado en pesetas o en mo­neda extranjera. correspondientes ta.les conductas a los llamados Delitos de Evasión de Capítales, y otros supuestos de naturaleza dí5tinta, tales como el aceptar en territorio español la entrega de pesetas por no resi-

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dentes. Las penas previstas para los delitos moneta­rios, oscilan delide la multa, hasta la pena de prisión mayor, que como tal alcanza los doce aflos de priva­ción de libertad. El penalista, en términos generales, mira con recelo el que la circunstancia de que una conducta sea, o no, delito y castigada además con la gravedad imlicada, esté en función de la drcunstancia de que concurra, o no, una contravcnci(ln a prescrip­ciones de carácter adminio;tratlvo; en último ténnlno, de que medie o no una autorización por la Adminis­tración, Por ello, se impone en la ínteipretnción y aplicación de estos preceptos, aprovechar IM elabora­ciones de la dogmática penal en orden n la detenninn­cion del bícn jurldico protegido, para a través de tal argumentación, lograr una satisfactoria limitnción de lo delictivo, así como también de la regulación del error de prohibición, de fácil concurrencia en esta clase de hechos.

u

La determinación de In responsabíliüud en que in­curren los representHnles o administradores de So~ie­dades Mercantiles, guarda un evidente interés en.rela­ción a los delitos econ6micos. La frecuencia con que estos delitos se producen en el marco de Compañías Mercanliles, unido al interés que hoy despierta la responsabilidad de los representantes de las Personas Jurídicas en nuestra doctrina y en nuestra práctica, justifican sobradamente el tratamiento de esta ma­teria.

Doctrina y jurisprudencia han elaborado, desde ha­ce muchos afins, una serie de criterios para resolver Ja cuesliún suscitada, según los términos siguientes: a) de llevarse a cabo un delito en el marco de una per·

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sona jurídica, responsable no lo es ésta, sino los i11di­viduos que la integran; b) sus individuos incurrirán en responsabilidad pe11al, en función del acto que les pueda ser imputado, ya de autoría, ya de participa­ción, en el respectivo delito; e) la responsabilidad al­canzará tanto a los Administradores o Representantes de la Persona Jurídica, como a quienes sin oste11tar esta condición, hayan llevado a cabo, por su posición en la correspondiente sociedad, una conducta que re­presente una forma de autoría o participación en el delito cometido; d) en el caso de que el delito come­tido en el marco de una Persona Jurídica sea un deli­to de tendencia, como, por ejemplo uno que requiere un particular ánimo, como puede ser el de lucro, no hace falta que la meta propia de tal tendencia esté situada en el aprovechamiento de la persona indivi­dual, por lo que el llevar a cabo el hecho con el pro­pósito de que el beneficio alcance a la Persona J urfdi­ca, no excluye, en absoluto, que el individuo haya cumplido los requisitos de tal delito de tendencia; e) la principal cuestión que la aplicación de estos pre­ceptos plantea en la práctica judicial, es la dificultad de probar que los individuos hayan tenido una inter­vención en el correspondiente hecho criminal, pues con frecuencia no existirá una constancia documen­tada, vgrcia., en los libros de actas de las correspon­dientes Junta o Consejo de Administración, de unos actos o votaciones que acrediten la clara comisión de un hecho delictivo, dificultades éstas que explican el que en la práctica con frecuencia se acuda a pruebas de valor meramente indiciario, tales como que el su­jeto en función de su posición clave en un sector de la empresa, no podía ignorar la comisión del corres­pondiente delito, para considerar probada la interven­ción del sujeto en la infracción penal. Como ejemplos de esta jurisprudencia, cabe mencionar las sentencias

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de l 2 de Junio de 197 4, R: l81í8; 2 de Abril de 1975, R: 1547; 16 de Oíciembre de 1980, R: 4939; l2 de Noviembre de l 982, R: 7130, conforme se ex· pone de forma porrnenoriuda en las Obras Generales de Derecho Penal Espaflol.

Con lo hasta aquí expue5to, he hecho referencia a los criterios que nuestra doctrina y jurisprudencia han elaborado, sobre la determinación en términos genera­les de la responsabilidad penal de los representantes o administradores de Personas Jurldicus y de las Socie· dades Mercantiles en particular. Aparte de ello, es preciso tener en cuenta que el Código Penal -y la ley penal especial que se dirá- contienen una rngul1mión de determinados supuestos delictivos. Así, es de o~ servar que particularmente e.n la déc•da de los 70, se han incorporado a nuestm legislación penal ullll seríe de preceptos que tienen por objeto regular la hipóte­sis de que determinados delitos sean cometidos por Peroonas 1 urldicas. Es de observar que ~~tos preccp· tos se. promulgan en relación a dditos de contenido económico o social Eu efecto. son Jos delitos contra I~ libertad y se¡,'llridad del Trabajo (articulo 4 99 bis), el delito fiscal (artículo 319) y los delitos monetarios (Ley de Control •:fo Cambios ya antes mencionada). los supuestos en reíucíón a los cuales se promulga una regulación especifica, con el objeto de re.accionar frente a la comisión de estas infracciones en eí marcQ de personas jurídicas.

Asl, y en relación a los llamados Delitos contra la libertad y segu rídad en el Trabajo, una Ley de 15 de noviembre de J97l, incorporó a tnvés del articulo 499 bís del Código Penal, el sjguíenlc precepto: "Cuando los hechos previstos en la Ley fueren reali· zados por Personas Juridicas, se impondrá la pena se· !\alada a Jos Adminístradores o Encargados del serví·

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¡;jo que los hubieren cometido o que conociéndolos, no hubieren adoptndo medidas para remediarlo". La Ley de 14 de noviembre de 1977, que incorporó al Código Penal el Delito Fí111:al, contiene a su vez la si­guiente disposición: "Cuando el deudor de Ja cuota defraudada sea una Sociedad, el delito será imputable a sus administradores, a menos que quede dcmostra· da su inocencia". Y, por último, la Ley sobre Régi­men Jurídico de Control de Cambios, ya antes men­cionnda, •stablece, de modo parecido a los preceptos últimamente referidos, que "cuando estos delitos sean cometidos en el seno de una Sociedad, serán respon­sables Jos que dirijan y gestionen la entidad y aquell•s personas por cuenta de quien obren, siempre que tu­vi•ren conocimiento de los hechos".

Amón, de responder todos estos preceptos al pro­pósito político-crimínal de dar una rcspoesta eficaz al caso de que los delitos económicos o sociales se pro­dm,can en el marco de una Persona Jurídica o Socie­dad Mercantil, los mencionados preceptos tienen de común el expresar una redacción legal defoctuosa y el haber sído aplicados muy escasamente por nuestros Tribunales de Justicia. Y decimos que la regulación es defectuosa, por la razón de que la responsabilidad, se­gún los términos de los mencionados preceptos, se hace depender del simple conocimiento que el indivi­duo tie11c de la comisión de Jos hechos por otros suje­l!Js, con la particularidad incluso de que a dicho cono­cimiento en ocas.iones ni siquiera se le añade Ja exi­gencia de que aquel hu hiera podido evitar la comisión del delito, y por la razón, además, de que, e11 otras ocasiones, se invierte la presunción de inocencia, por coanto se establece que el sujeto incurre en responsa­bilidad, a menos que quede demostrada su inocencia. Curiosamente, un• regulación de in~ersión de la pre-

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sunción de ínocenc.Í!I <1ue afectaba a un delito muy alejado de los que estamos contemplando, el robo en cuadrilla, fue suprimida por la refonna de 1983, en atc.nción precisamente, a que tal inversión contraria­ba los postuladoo de un Estado de Derecho. Afortu­nadamente, tal precepto concerniente al delíto fis­cal, hu llido derogado por la·reciente ley, ya comen­tlda, de l 985. c0'n todo, la escaSll aplicación dada a estos preceptos por nuestra jurisprudencia, que, por lo demás, tampoco ha reparado en los matices de esta reg11laci6n, no ha supuesto mayores males en la rea!í­dad ¡mictíca.

Aparte de los preceptos que, seg¡in hemos visto, aparecen referido; a la realización de los tres grupos de delito indicados, el Código Penal lia íncoi:ponido, a partir de Jarefomrn de 25 de junio de 1953, un nuec vo precepto, que tiene por objeto el regula1 seg(ln el alcanc~ que se¡rnidamente din\, la actiwci6n en nom­bre de otro. En efecto, a partir de la mencionada r"' fonna del Código Penal. éste ha incorporado el artf· culo 15 bis, que dice: "El que actuare como Uírecti­vo u 01gano de una Persona J uridica o en representa­ción legal o volun !ariu de la misma, responderá peno­rudmentc, aunque no concurran en él y sJ en la cntí­dad en cuyo nombre obrare, las condícíones, cualída· des o relaciones que la correspondiente fígu\'a de ddi­to requiera parn poder ser sujeto activo del mismo". Es un precepto de caractetísticas similares al artfoulo 14 del Código Penlll alemán. La doclrina e"Pallola, a. través de las aporllu:iones de Bacigalupo, Octavío de Toledo y GracÍll Mart1n, ha analizado los requisitos del nlJe»o pteccp to.

Ante todo, ha obst'rvado que el nuevo precepto de­be entrar en apiicací6n en relacíón a aquellos delitos en los que el sajcto activo requi~.ra determinadas con-

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diciones, cualidades o rclacioneB, que pueden dm"" tanto en una persona física, como en una jurídica. El precepto, será pue.; de aplicación en aquellos tipos cuyo sujeto lo es, por ejemplo un empresario o un co­merciante, tal como ocurre en los delitos de ali.amien­to de bienes y de quiebra.

La responsabilidad prescrita por el nuevo precep­to, alcanza a quienelfbayan actuado en nombre y re­presentación de la Per_sona Jurídica. Así rcsul1a de Ja mención efectuada por el texrn.legal de Jos Directivos u Organos de una Persona Jurldíea, así como de sos Representantes legales o voluntarios. A este respecto, es de observar que el artículo 15 bis, tiene por objeto la actuación en nombre de una persona jurídica, pero no en cambio, de una persona física. Digamos por úl­timo, que la aplic•ción del artículo 15 bis, requiere que por el individuo en quien no concurren las condi­ciones, cualidades o relaciones re<¡ueridas para ser su­jeto activo, se lleve a cabo la accíón del correspon­diente tipo penal. Aún cuando el Código no lo diga e:xpresament:e, nuestra doctrina ha exigido de forma unánime Ja concurrencia de tal requisito. Por lo de­más, la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal, con un• redacción más correcta y afortunada que la del articulo 15 bis del Código vigente, exige de forma expresa, que se haya come tído la acción del respectivo tipo de delito. El temor manifestado tras la incorporación del actual precepto al Código Penal vigente, de que el mismo pudiera servir de base a una responsabilidad penal objetiva basada en Ja sim­ple condicíón de ostentar el sujeto, la cualidad de Representante de la Persona Jurídica sin necesidad de que llevara a cabo la acción típica correspondien­te, es, pues, totalmente infundado.

El análisis de los requisitos do! articulo 15 bis se-

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gún loK ténninos aquí referidos, se corresponden a lo que es opinión unánime de nuestra doctrina. Las dife· rendas en relación al mencionado precepto, se pro­ducen en otros aspectos. Así, en primer lugar, en la determinación del fundamento dogmático de la res­ponsabilidad de.! articulo 15 bis. Mientras que en oca­siones tal fundamento se sitúa en la posición de garan­te, en otras se niega el que sea éste el fundamento del mencionado precepto. A este respecto es preciso ha­cer referencia a que una cuestión dogm ~tlca de inte­rés que aquí se plantea, es la M si la omisión por par­le de los administradores o representantes de una per­sona jurídica en relación a los hechos realizados por otros sujetos en el marco de tal persona jurídica, ori­gina una responsabilidad penal. Como hemos ya visto, algunas de las reglas e>peciales promulgadas para de­terminados delitos en particular, contemplan expre­samente tal hipótesis omisiva, Pero el interrogante que nosotros aqul planteamos, es el de si, en términos generales, la ornís:í611 antes referida origina una res­ponsabilidad penal. La cueslí6n, a nuestro juicio, de­be tener una respuesta negativa, Cuestión distinta a la aquí planteada serfa, s:ín emhargo, el caso de que a través de un no hacer, se exprese una decisión válida y eficaz a favor de un acuen:lo social de contenido de­lictivo.

Otras cuestiones que separan a nuestra doctrina, son In de cuál es la relación que guarda el articulo 15 bis, con aquellos otros preceptos referentes a determi­nados delitos en especie, de los que me he ocupado anterionnente, así corno también la de si el trato pe­nal aplicable al artículo 15 bis es el de la pena señala­da en el corrc~ondiente tipo penal o, por el contra­río, una pena atenuada en relación a él.

En cunnto a la jurisprudencia sobre el articulo 15

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bis, observemos que desde su incorporación al Código Penal, únicamente se han dictado dos sentencias por el Tribunal Supremo, las de 24 de febrero de 1984 y 14 de mayo de 1984. Estas sentencias sostienen que el nuevo precepto eleva a la categoría de norma posi­ti>'a, Jos criterios que antes de él ya habían sido elabo­rados por nuestra doctrina y jurisprudencia, en orden 8 Ja irresponsabilidad de la Persona Jurídica y a la res­ponsabilidad de sus representantes por los actos que realicen, así como que el nuevo precepto se limita a atribuir un carácter general a los preceptos que para determinados casos particulares aparecían ya previs­tos en el Código Penal.

Ambas sentencias pasan por alto el ámbito de apli­cación del artículo 15 bis, que no es otro, según ya hemos visto, que el de aquellos delitos cuyo sujeto activo requiere determinadas condiciones, cualidades o relaciones. Tal jurisprudencia tampoco se da cuenta de que la razón o moti\'O de la promulgación del nue­vo precepto radica en la necesidad de cubrir una lagu­na que antes se producía en relación a los delitos con­templados por el nuevo precepto. En efecto, la estric­ta observancia del principio de lega!Ídad, obligaba an­tes de la incorporación de tal precepto, a dejar sin castigo aquellos casos en los que el individuo que rea­liza la acción típica, no cumpliera las condiciones re­queridas para ser sujeto activo del correspondiente delito.

Todo eUo pone de relieve que el nivel de elabora­ción y de matización de los planteamientos y de los problemas, que es propio de Ja doctrina penal, se halla en ocasiones muy distante del que caracteriza la prác­tica judicial.

Y si ello es de aplicación a la jurisprudencia del Tri-

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bunal Supremo, con mucha mayor razón lo será para la jurisprudencia elaborada por tribunales inferiores, sometidos, hoy en Espafia, a una evolución cualitativa de Ja delincuencia para la que no están preparados ·-piénsese en la que se produce en el campo bancario, económico, de la Seguridad Social y Tributario- y a una cantidad de casos, que desborda las posibilidades · l reales de los Organos Judiciales.

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MARIA DOLORES FERNANDEZ RODRIGUEZ p¡ofe!Klra Tir.War de Derecho pcDJll en la UniverSidacl de Mur.:ia.

Llavt:s falsas y delincuencia patrimonial

I

El constante aumento en España -más o menos pronunciado cada año- de los delitos contra la propiedad resulta incuestionable en los últimos tiempos. Tal realidad, compleja en su etiología, aparece denunciada con reiteración por las más recientes Memorias de la Fiscalía del Tribunal Su­premo.

AJ incremento de los procedimientos criminales en la materia hay que añadir, con toda seguridad, una no desdeñable cifro negra. sobre todo con relación a los hurtos, robos con fuerza en las cosas o estafas de escasa entidad económica. La ausencia de denuncia en estos supuestos viene determinada, en ocasiones, por las incomodidades que la misma acarrea a los perjudi­cados; otras veces lo problemático de la restitución y el escepticismo sobre la eficacia judicial y policial resultan decisivos; no falta, sobre todo con relación a ciertas modalidades de estafa, un cierto sentido del ridículo, muy justificado por otra parte.

Al margen de que el Derecho penal español necesi­te inaplazablemente la promulgación de un Código realmente nuevo, y no un simple retoque actualiza­dor del viejo Texto de 1848, es lo cierto que la delin­cuencia patrimonial aparece hoy configurada en tér-

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' lt'.

!

minos poco satisfactorios en su col1iunto. La doctri­na espafiola es prácticamente unánime al respecto.

Entre las reformas técnicas relativas al sistema del Título XIII del Libro II del Código, ya puso de relie­ve Rodríguez Devesa hace un cuarto de siglo (l) la necesidad de terminar con la confusi6n entre robo con violencia e .intimidación en las personas y el cometido con fuerza en las cosas; la mejor solución -afirma- consistiría en llevar al capítulo del hurto los que hoy son robos con fuerza en las cosas.

La deseable reducción del ámbito de aplicación del robo en favor del hurto se justifica, en definiti­va, por el reconocimiento de que buena parte de los supuestos de fuerza no evidencian ni un aumento de la intensidad del iajusto ni una mayor peligrosidad del autor, con lo que no se justifica el endurecimien­to en la represión. Más aún, el único elemento que de­be diferenciar el robo del hurto es el empleo de me­dios violentos o intimidatorios contra las personas; sólo ésto propicia el salto cualitativo en orden a la punición.

Precisamente, un aspecto muy concreto de los hoy considerados a nivel legislativo robos con fuerza en las cosas -la utilización de llaves f!!lsas- plantea una serie de cuestiones técnicas y político-criminales de notable interés. A ello cabe aftadir la ya subraya­da frecuencia de su aparición en la realidad fáctica.

(1) Vid. J.Mª Rodríguez Deves:a, Consideracloru:s generales sobre los delitos contra Ja propiedad, en AllUllrlo de Derecha penal y Cien­cias penales, 1960, p. 60.

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II

El uso de llaves falsas, como una de las circunstan­cias cualíficadoras del robo con fuerza en las cosas, aparece por vez primera en el Código de 1822. La paridad del uso de llaves falsas y fuerza es inequívo­ca en la redacción de su art. 726: "Entiéndese que hace fuerza o violencia a las cosas el que usa de lla­ve falsa, de ganzúa o de cualquie¡ otro instrumento que no sea la llave propia y verdadera, o de ésta sin consentimiento del dueño".

Procede esta equiparación del Código napoleóni­co, inspirado en los principios proteccionistas de la propiedad característicos de la debeladora burgue­sía. Quizá -como ironiza Quintano Ripollés- se pre­tendía reforzar por medio de la ley penal las insufi­ciencias de la técnica cerrajera (2).

Dos restricciones inexplicadas se producen en el Código de 1848. La primera la realiza el art. 421 al recortar la apreciación de la circunstancia al "uso de llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos seme­jantes para entrar en el lugar del robo"; en conse­cuencia, los supuestos en los cuales eran legítimas las llaves utilizadas en la sustracción se vieron extra­ñados de la tipología del robo. Por otra parte, con­forme al articulado de este Texto, el uso de llaves falsas no constituía per se un delito de robo. Era ésta una circunstancia que únicamente merecía considera­ción en los tipos de robo en iglesia o lugar habitado; por ello, las sustracciones realizadas en otros lugares utilizando dichas llaves debían ser calificadas de sim-

(2) Cfr. A. QuintanD Ripollés., Trotado de la Parte e¡pecial del De~ recho penal, 11, 2ª edición puesta al día por C. G1:11cía Valdés,. EDER­SA, Madrid, 1977. p. 535.

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ples hurtos (3). La reforma de 1850 corregiría esta omisión y en la misma linea endurecedora introduci­rla el delito de tenencia y fabricadón de llaves falsas.

El Código de 1870 vuelve a acoger la fórmula ex­l:eJUiva y ofrece, además, un concepto enumerativo de llaves falsas que es el contenido en el vigente art 510.

Hay que señalar, por último, que la referencia al fin inmediato del uso de las llaves "para entrar en el lugar del robo" desaparece en el Código de 1928. Criterio mantenido por el Texto rcfúndido de 1944, hoy -en definitiva- vigente.

A partir de entonces se admite que el empleo de llaves fa!53s es de aplicación tanto al ingreso en bie­nes inmucble3 como a la apertura de cosas muebles, ya que lo verdaderamente relevante es que dicho uso constituya el medio de eliminar el obst!iculo inter­puesto por el propfulario del objeto para proteger, lo (4}. Y es por ello, también, que si ]!IS llaves falsas se utilizan para otra finalidad que no sea la del acce­so al ot;cto cerrado -huida del lug:ir, por ejemplo­no se apreciará el tipo de robo del art. 504-4°.

111

Ha constituido un Jugar común para la doctrina cspaflola la afirmación de que el uso de ganzúas, llaves falsas u otros instrumentos semejantes para abrir, por ejemplo, puertas o ventanas, con el fin

(J) ViiL J. Ou<~:ro y O,o;::to ")L 01tir de Zúltiga, aídigo penal {JX'­plio¡do, Il, Gmnod•, 1948, pp. 421 y'·

!4} Vid. S•~mnda de 21 d< seplúrmlm1 de !YS7, JO ae /wflo de 19M,1Jdedlri.,,,úrede l!lóB y 25d.mayoite1971!.

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de comet•r un delito patrimonial, demuestra -como en los casos de escalamiento o fractura- más per""· veranda, mayor rcsolucibn que la ofrecida por el símplo aprovechamienlo del descuido ajeno. De ma­yor perversidad suelen hablar los comentaristas es­pañoles del siglo pasado; en el actual, alude, por ejemplo, la Sentencia de 5 de mayo de 1983 a la concurrencia de un plus de culpabilidad y ontiju­ridicidad.

Lo que hoy se cuestiona, en definitiva y como ya se indicó, es que el uso de llaves falsas sirva para dife­renciar dogmálicamenle la conducta mencionada del tipo de hurto; al margen de que deba ser ten.ido en cuenta a efectos de determinación del marco penal.

En el concepto de robo con fuerza en las cosas, contenido en el arL 504, se alude como circunstan· cía 4ª al "uso de llaves falsa!!, ganzúas u otros instru­mentos semejantes,,.

Gozan d~ la consideración de llaves falsas a efoc· tos penales, según la fórmula recogida en el art. 51 O:

1°) Lo• instrumentos a que se refiere el articulo anterior.

2°) Las llaves legitimas suslraidas al propietario.

3°) Cualesquiera otras que no sean las destinadas por ti! propietario para abrir la cernidura violentada por el culpa ble.

l 0 • Instrumentos a que se 1efiere el articulo anterior

Los utensilios nludidos por remisión al art. 509 rnn "las ganzúas u otros ínslrumcntos destinados espe­cialmente para ejecutar el delito de robo".

145

, La ganzúa, espada en la jerga de los delincuentes, I

es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua: "alam brc fuerte y doblado por una punta a modo de garfio, con que a falta de llave pueden co-rrerse los pestillos de la cerradura".

Determinar cuáles son los "otros instrumentos des­tinados especialmente para ejecutar el delito de robo" no presenta tan fácil solución.

Cabe preguntarse si con la expresión "especialmen­te" el legislador ha pretendido aludir a instrumentos específica y únicamente aptos para cometer el deljto de robo; pero como señala Quintano Ripollés (5), no parece aceptable tal solución porque, entre otras razones, no cabría el "descargo suficiente" expresa­mente admitido en el precepto.

Tampoco puede aceptarse que indiscriminadamen­te merezca la consideración de llave a los efectos del nª 1 ª del art. 5 1 O cualquier instrumento utilizado para vencer los obstáculos defensivos de la propie­dad.

Por consiguiente, en la inteligencia de que el art. 509 va dirigido exclusivamente al robo con fuerza en las cosas (6) y de su inevitable relación ~en este

(S) Cfr. Quintana Ripollés, Comentarlos al Código penBl~ Editorial Revist<l de De.recho privado, Miulrid, 1966, p. 951,

(6) Opinión no compartida por Qujntano Ripollés y Muftoz Conde, para quienes el tipo de tenencia y fabricación es de naturaleza aplicable tanto a las robos con v:iolenclll o intimidaci6n en las pergona.s como a los de fuen.a en las cosas (Cfr. Quintana Ripollés, Tratado di! la Parte e11/)ecial del Dnecho penal, J~ cit., p. 541; F. Muñoz Conde, Derecho pentJJ., PRite especial, &ªedición, SeviJlo, 1985, p. 227). No hny que ol~ vid.ar que el tipo de sollpr:clta regulado en el !U'L 509 surge en la reforma do 1850 s.iguiendo el modelo del Código francés y en éste si: refería ex­clusivamente a supuestos de robo con fuerza. Este recortado ámbito de aplicación es el admitido asimismo por Pacheco en la exégesis. dedicada al mismo (El Código penol concordado y comentado, 111. 6ª odición,

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cuso- con el n• 4 del art. 504, se puede afinnar que los instrumentos referidos en el art. 5 10- l 0 son úni· camente aquéllos que guard~n semejanza con las ganzúas.

Con ello se pone en cvídencía, una vez más, la des­cuidada técnica redactora de nuestros lcgfaladores que ignorando que en el art. 5 10, con formula que procede del Código de l S 70, se ofrece un concepto de llave falsa en el que se alude a las ganzúas e instrn­,mentos semejantes mantiene redundantte.mcnte la fór­mula anterior del roho con fuena en el art. 50~º.

La e¡¡igída afinidad no es tanto material corno fun­cional. Lo relev ant. es que Jos instrumentos !lean ap­tos para la apertura tJe, cerraduras, de mecanismos o de dispositivos de seguridad o cierre estableddos pur los titulares de biem:s para protegerlo• ( Sente11da áe J 1 de abril de 1977).

No es de extrallar, en con,,.,cuencia, la diversidad de objetos encuadrados por la jurisprud,encia en este apartado primero Jcl arL 510: clavo en fónna de gan­cho (7), alambre torcido en su extremo (8), alicatE:l; (9), lima• (10), túcrro de cocina {11), navaja (12), lla\'e de serie (13), cortauña.s (14), llave inglesa (l 5)

Mndzid, ltrftft. Jl- 317), Ademú&, et elefide:nte que otra lnterpreracióu ha.ria incumpren~hle la ca.me.reta nlus.llin a las ganzúas y W. propia -axi&­tr:ncia del tipo agravado de: la fabricación fundamenta.do eJt la condt.. cíón de "etorrajc.rof',

m Smte1'CÍ4 d• 18 de "l!llibre"" 11176, (Bi &ntendat dt 9 de t:u::tubrc tú 1920 y 2íJ lltt fehrs:ro de 1941. (9)..,.tendaáe 9de;,ctMbrede 19211. (10) Se•!rnd. de 11 d• dlcl<m~"' d, l9iiJ. (ll)&ntem-íadelOtleabri/de l!H1. {11) &ntem:f# d• j de_.., ti< J 969. (13) &'ltenci• de n de a<tubre"" 1 "6JI. (14) !f""t<neio d• 4 de fM,•Ó> ú< 1969, (!S) Smrmriid• J <k febrero d• 19112.

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o tijeras (16). Incluso, algo tan dispar como una tarjeta plastificada ha sido considerada llave falsa a estos efectos en la Sentencia de 11 de abril de 1977. Y es que, como se desprende de la doctrina allí sen­tada, lo que caracteriza a los instrumentos referidos en el nº 1 del art. 51 O es su uso "ingenioso y hábil, sin empleo de trauma, de fuerza o de violencia, suave y diestramente" para abrir o desarticular los mecanis­mos de cierre que clausuran los objetos cuya aprehen­sión se desea.

Tres propiedades, por tanto, ha de tener el instru­mento empicado en la apropiación de la cosa mueble ajena para que ésta pueda encajar en el nº 1 del art. 510:

A) Identidad material o afinidad funcional con la ganzúa.

B) Que su utilización no implique rotura del meca­nismo d·e cierre (en tal caso sería aplicable el nº 2° o 3° del art. 5 04 ).

C) Que se aproveche para abrir el dispositivo de cierre que obstaculiza el acceso a los bienes ajenos.

Precisamente por no cumplir estas exigencias, la Sentencia de 23 de enero de 1962 ha sido objeto de merecidas críticas por parte de la doctrina (17). Los hechos probados eran los siguientes: el procesado, que poseía una llave de contacto de coches Citroen, al encontrar aparcado en la vía pública un vehículo de esa marca "que tenía la puerta abierta, sin cerra­dura echada" se introdujo en su interior y con la ci·

(16) SentePl<:Úl de 18 de diciembre de 1984. (17) Cfr. Quintana Ripoll.és, Tracódo de la Parte equuial del Dere­

cho penal. II~ cit., pp. 544 y s.; Rodríguez Deve83., Derecho perral es­. pailol, Parte especial, 9 8 edición, Madrid, 1983, p. 433, en notn,

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tada llave Jo puso en marcha circulando por varias calles hasta que fue detenido por un coche patrulla de la policía. En la sentencia dictada por la Audien­cia Provincial se estimó que estos hechos eran consti­tutivos de un delito de robo del número 3 del art. 51 O. Se interpuso recurso por aplicación indebida de este precepto y falta de aplicación del art 9 de la Ley de 9 de mayó de 1950, sobre uso y circulación de vehículos de motor, entonces vigente.

El Tribunal Supremo, después de rechazar la aplica­ción del ar!. 9 de Ja Ley de 9 de mayo de 1950, con­sidera que la llave de contacto "como las llaves de cerradura implican la manifestación ostensible y obje­tiva de la voluntad de •u titular de vedar a terceros el libre acceso al ingreso a su patrimonio o al uso del mismo, por ésto si el art. 509 del Código penal alu­de a ganzúas o instrumentos destinados especialmen­te al robo, puede, sin forzarse términos penales ni idiomáticos reputarse llave falsa la de contacto ... e incluir este dispositivo en el párrafo l 0 del art. 51 O, que se remite al 509, aun cuando el párrafo 3° del art. 51 O alude materializando conceptos a cerradu­ras, término que, por otra parte, no repugna a la fun­ción de estos internos y peculiarízados contactos accionables con llave idónea ya que ellos, cortando el ligamento, realizan una función de cierre para el arranque más efectiva a veces que la clausura del in­terior del vehículo".

Que esta interpretación sí fuerza los términos pena­les es evidente. Sólo mediante una recusable aplica­ción analógica pudo defenderse que la llave de contac­to era instrumento semejante a la ganzúa. Y no es porque en abstracto carezca de Ja capacidad funcio­nal de ésta, sino porque en el supuesto juzgado no se utilizó para abrir la cerradura del coche, sino para ce­rrar un circuito eléctrico.

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2•. Las llaves legítimllli sustraídas al propielru'io

Contiene el segundo apartado del art. 51 O una se­rie de elementos -al¡;uncs de can\cter normativo- cu­yo significado es inexmsable clarificar.

Se alurt.,, en primer lugar, a las "llaves legítimas"; referencia .! sta puramente descriptiva: son legltímus las llaves genuina>, es decir, las originalmente desti­nadas a la apertura de un delennim1du m1u:imismo de cierre. Su utilización, en principio ¡tj.,na a valora~io-­nes jurídico-penales, devendrá ílidta y las llaves "fal­sas" cuando con la finalidad do acceder a los obj'ctos '!ienos deseados hayan sido "sustmídas al propieta­rio". Precisrunentc, es el prímero de estos elementos nonnatívos el de más polémica determinación.

En opinión de Quíntano Ripollés, la sustracción hnplíca un verdadero "hurto de la llave" dirigido al robo y absorbido por éste y habida ~uenta que el apoderamiento de cosa perdida constituía entonces un delito de hurto a tenor del número 2° del art. 514, ní siquiera ponla este autor en duda que el ha­llazgo casual de la llave quedaba abarcado en el pre­sente epígrafe ( 18). En el mhmo sentido se rnani:­fostaba la ya vieja Sentericia de 17 de mayo de 1848: "las llaves legílimas merecen el concepto de fabas no sólo sí fueron sustraídas al propietario sino sí és­te las extravió" añadi~ndo, para mayor precisión, que "las llaves que se hallen son siempre fal!!ai;, aun­que al principio se ignorare quien fuere su legítimo duefio". Criterio semejantt' se marúfiesta en la Sen­tenda de 27 de abril de 1950 y en la más reciente Senreocía d;; 27 de mayo de 1985, posterior a la re--

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forma introducida por la Ley de 25 de Junio de 1983, <JUC ubica la apropiación de cosa perdida entre. las apropiaciones indebidas.

Esta Jnterpretación es fAcilmentc objctable, como ya puso de manifiesto GroizanJ; "Sustraer es apartw, separar, exrro~r. Es necesario, pues, por parte del la· drón, la existen cía de un acto previo, íntcncíonal, do­loso, en virtud del .::ual la llave con que el delito se perpetre haya sido separada, apartada de su destino ordinario, o lo que es lo mismo, la ejecución por el culpable de un hecho en virtud del cual definitiva o temporalmente el propietario de Ja llave se haya visto en la imposibilidad de servír>e de ella" (19). Efectiva· mente, cualqufor otra exégeSÍ• del término violentaría excesivamente sus confines, tanto gramatic:!les como teleológico s.

En delínitiva, en aquellos supuestos en· los que Ja llave no ha llegado a manos del delíncuentc por un acto suyo, anterior y doloso, la apropiación de lasco­sas ajenas será hurto pero no robo.

DÍJltínto al hallazgo puramente casual es el encuen­tro, p1eccdído de búsqueda, de unas llaves escondidas por su duc1lo precisamente para evitar su uso y apro· vecharniento por cualquiera. El quebrantamiento de esa manifestada voluntad mediante el acto de aprehen­sión haC<J encajar dicho hallazgo en el concepto de sustracción.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo al estimar como "ocultru;" las llaves encontradas debajo del ta­pete de un perchero (Sentencia de 29 de [obrero de 1952), en un tiesto (Sentencia de 16 de abril de

(19) Clt,A. Gtlliza.:rdy Gómez de !a Se.rna1 El Código penal de 1870 Cana,)rdi1do JI comerrtadv, VI. Salarnsm;a, Esteban Herm11nos 1mpre60~ .re,r¡,, 1S96, p, 18.6.

1s1

1962), debajo de un felpudo (Sentencia de 14 de oc­tubre de 1961). Voluntad de ocultación que, por el contrario y según reiterada jurisprudencia. no se ma· nifíesta sí !ns llaves 'le encuentran a la vista y íllcance de todos. En eslos casos -se afüma- no !lE> rompe la relación ¡msesoria entre el duel'l.o y la llave (Sentericia de IJ d<1 octubre de J 963), "no hay fuerza sino apro­vechamiento de un descuído o neglígencia del propie­tario en la custodia de sus cosas Jo que silúa la infrac· ción dentro del área de los hurtos" ( Se11tem:ia de 29 de: octubre de 196 fi ).

Los supuestos más obvios en los cuales las lJ¡ives e:r lán visiblemente en condiciones de ser utílízadas por i;;ualquiera son aquéllos en los que éRta• han sido deja­das en la propia cerradura. En tales e<t$0s no puede afirmarse que los objetos o el domicilio están cerra­dos; tampoco ha habido un acto prnvio de apodera­miento doloso de la llave .. Por ello, la descalificación como robo es rneridia.na tanto para la doctrina cientí­fica como para la jurisprudcm,ial. Ahora bien, sí de estas llaves se apodera el ím:ut.,ado y an mamenlo cronológico posterior la.'i utiliza para penetrar en el domicilio ajeno, el hecho ~como afinna la Sentencia de 29 de mayo de 1969- se encuadra en la circuns­tancia 4ª del ort. 5 04 y en la 2ª de las definiciones le­gales de llaves falsas que rontiene el art. 5 l O.

Con base en criterios semejantes, el Tribunal Su­premo ha deneF,ado la calificación de falsas • llaves que se encontraban sobre la mesa de un despacho (Sef!fencía de 9 de octubre de 1963) o en un cajón abierto ( Sentimcias de 1 7 de abril de 1918 y 19 de octubrtr de 1963),

Ahora bien, no todos los hechos se pre sen tan con tal evídencia y lan fácil solución. Pensemos en su¡mes­tos en los que J,,s llaves no están tan visibles que pue·

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dan .ser u·tilízadas por cualquiera ni tan ocultas que pr~íscn una esforzada búsqueda. Así, por <\iemplo, Uaves colocadas encima de una puerta, en un hueco de la pared próximo a. ello o en el patio de entrada al piso. Suceso• simílares, sin embargo, merecieron para el Tribunal Supremo diversa calificación: los dos pri­meros se estimaron constitutivos de hurto (Sentencias de 29 de octubre de 1966 y 30 de ;unio de 1960, res­pectivamente) y el último fue considerado rollo.

Pero aún más polémicos son los casos en que las llaves utilizadas han sido entregadas por su titular. Tales serian los supuestos de llaves llcítamente ad­quiridas pero indebidamente retenidas; uso de llaves legítimamente adquiridas pero desviadas de su fin; las denominadas "estafa de llave" y aquellos otros en los cuales utilizan las llaves legítimas personas que gozan de un título po~esorio sobre los objetos aprehendidos.

Uso de lla~eJ lícitronente adqulrídas e indebidamente retenidas:

En estas hipótesis se accede a las llave~ 11cit!lJllente, generalmente por vinculaciones laborales pero una ''eZ cesadas éstas, y sin conocimiento del ducfto, son rete· nidas y posteriormente utilizadaB para la ilegítima apropiación.

Si, como hemos indicada, Ja conversión en ·falsas de las llaves legítimas se deriva de In ilicitud del ori­gen de su adquisición, no parece que estos casos de­ban encontrat su tipícidad en este apartado. Asf lo entienden Rodríguez Devesa, que califica de hurto con abuso de confianza (20), y Quíntano Ripol!és

(20) Cfr. llodr͡JU.e:i De;vesa, Der~ho penal espaffal, Parte eJpt;cinl) ciL, p. 433.

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que, en princípio, desvla su ubicación al apartado tercero del mismo precepto (21), posibilidad ésta que e)(aminaremos en su momento.

No es ésta, sin embargo, la opinión jurispruden­cia!, que en repetidas ocasiones califkó estos hechos como constitutivos de delítos de robo del n° 2 del art. 510 {por rjemplo, Sentencía9 de 14 de diciem­bre de J 903, I 2 de junto de 194 7, 27 de abril de 1950, 10 de febrero de 1967, 26 de diciembre de 19 74, 2 7 de mayo de J 9 75 y 18 de enero de 1983).

Uso de llaveJ adquiridl.ls legltirnamrmte pero desv/tr das de JU 1 fci ta finalido.d:

Son casos en los que se abusa de Ja lcgllima dispo>i­ción de la lfove para, de•'Viándola de su destino, apo­derar.se de bienes ajenos. Disposición que puede te· ner ro origen en una relación laboral {porteroli, em· pl&ados de bogar, vigílllntes l)octurnos, etc.) o derinr· se de una relación familiar o personal do confianza. Dottrina y Jurisprudencia coinciden en ID. calíficacíón de hurto con abuso de ronfi!l.l!Za {Sentencias de 14 tk l'nílrza áe 1947, 28 de /u11tu de 1961 y 4 de marza de Hl76, entre otras).

Estafa de llave:

Se alude con esla etiqueta a aquellos supuestos en los cuales el ladrón utiliza Ullll ilave que le ha sido en­tregada, mediante una maniobra engañosa, por el pro­pio titular de la núsma.

Sentado que para qu~ las llaves puedan estimarse

(21J Cfr. Quintano JlipolJ¡j.i;, Tratado de la Fm'te ..,_l<rl del Dere­cla Potdl, li, cit.~ p. 545.

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"sustraídas" es necesario que salgan del ámbito pose­sorio del dueño en contra de su voluntad (Sentencia de /] de octubre de 1968), no cabe considerar tales Jas llaves estafadas puesto que -aunque viciada- la voluntad en la entrega de la llave existe.

Remite estos casos Quintana Ripollés a la tipolo­gía de la estafa, por entender que en ellos hay un apo­deramiento lucrativo engafioso "no sólo de la llave, mero factor instrumental secundario, sino de los bie­nes muebles que con ella se sustrajeron" (22).

Incluso tomando en consideración que esta tesis fue defendida estando en vigor la desmesurada cláu­sula analógica del antiguo art. 529, difícihnente po­dría ser compartida.

Requisito imprescindible del delito de estafa -tan­to en la definición jurisprudencia! a la sazón como en la legal hoy recogida en el art. 528- es que el acto de disposición sea consecuencia directa e inmediata del engaiio. El desplazamiento patrimonial ha de ser co­nocido y realizado por el sujeto inducido a error. En Ja denominada "estafa de llave" no sucede así, ya que los bienes muebles pasan a disposición del sujeto acti­vo por una acción de apoderamiento subrepticio pos­terior a la entrega de Ja" llave y desconocida por el ti­tular de Ja misma.

Por otra parte, dado que la llave utiliza da sí es la que destinaba el propietario para abrir la cerradura, queda vedada -asimismo- la posibilidad de encajar los referidos hechos en el apartado 3° del mismo pre­cepto y con ello la de considerarlos constitutivos de robo.

(22) Cfr. Qulnt.ano Ripollé:s., Trarado de la Parte especial dri Det~w cho pena/, II, cit., p.547.

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En definitiva, estos supuestos deben ser calificados de hurto con Ja agravante genérica de fraude.

Que la interposición del engaño facilita en dichos casos la producción del resultado es evidente, lo cual hace que la oonducta sea objetivamente más repro· ehable y socialmente más desvalorada Por ello, aun· que el fraude se utílíce en el período de preparación del delito, antes de inicin Ja ejecución, es reconocida su eficacia agravatoria (23). Las víctimas más frecuen­tes de las denominadas "estafas de lla~es" son los ¡¡.on­serjes de los establecimientos hoteleros.

Por lo que respecta al criterio jurisprudencia!, hay que señalar que se resiste el Tribunal Supremo a califi­car estos hechos de delitos de estafa, por estimar que tales actos preparatorios quedan absorbidos por Ja ac­ción principal (Sentencias de 10 de mayo de 1959 y 25 de marzo de 1968), pero acepta su encaje en el ooncepto de sustracción (Sentencias de 2 7 de mayo de 1975, 20 de febrero de 1979, 16 de abril de 1980 y 23 de marzo de 1984).

Uso de llaves por quienes gozan de titulo posesorio sobre los objetos aprehendidos:

Dos hipótesis pueden plantearse: que las llaves uti­lizadas para apoderarse de las cosas muebles sean fal· sas o que, como éstas, también se posean legitima· mente.

En el primer caso plantea Quintana Ripollés la al­ternativa de apreciar robo del art. 510-1° o apropilr

(23) vn M. AJonw Almo, El tütema de lascUct.IRBtanciudel deli~ lo, UnhllTllidad de Valladolid1 J93l1 pp . .53-3- y S&.~ G, RodríguezMw· rullo> en l"omenlilrlos pl Código penal de Córdoba Roda • RQdrí¡uez Mouruílo, l. A.riel, Bau:elona, 1972, p. 627,

156

l 1 ,

ción indebida del art. 535, inclinándose por la siem­pre cómoda solución del ar!. 68 (24).

En mi opinión, el uso de llaves falsas caracteriza la conducta como un delito de robo con fuerza del art. 504-4° en relación con el correspondiente apartado del art. 51 O; el cual no se podrá especificar hasta que, en el supuesto de hecho concreto, no se determine el tipo pe instrumento utilizado por el sujeto activo. Por otra parte, la disponibilidad sobre los objetos derivada del· título posesorio, al facilitar Ja acción delictiva, fundamentará la agravante de abuso de confianza.

Si objetos y llaves se poseen legítimamente la apro­piación indebida del art. 535 será la figura aplicable (Sentencia de 16 de diciembre de 1974).

Vemos, pues, como efoctivamente en el concepto legal de llaves falsas es la noción de sustracción la más polémica y la que origina más numerosa y variada doctrina jurisprudencia!.

En efecto. por una parte se afirma reiteradamente que la nación de llaves falsas referida a las "legítimas sustraídas" al propietario requiere una interpretación estricta y no extensiva en perjuicio del reo, porque vulnerarfa el principio de legalidad (Sentencias de 30 de junio de 1960, 9 de octubre de 1963, 20 de mayo de 1977 v 20 de febrero de 1979, entre otras). Filo­sofía que expresa claramente la Sentencia de 20 de octubre de 1966, que entiende por llave falsa del nº 2 del art. 51 O sólo "la que es arre balada, quitada, apartada o tomada contra la voluntad de quien la tie­ne, que es lo que significa gramatical y jurídicamente la palabra sustraer".

(24) VJd. Qujntano RipuUél!", Tratado de ÚJ Pnrte especial del Dere­cho penol, 11, cit., pp. 549 y s.

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1

'

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Sin embargo, y sobre el argumento de que tampoco cabe perder de vista que por la pro¡iia índole normatí­va del precepto este tíene un amplio contenido ideo­lógico, abundan también las sentcncías que defienden un contenído más amplía del término. De acuerdo con este criterio jurísprudcncial cxtenoivo, campren­dería en su ámbito no sóla el robo y el hurto, sino también la oblención cngaño5a o fraudulenta, la re­tención indebida de Jo llave y la extraviada o perdi­da (;,n este sentido se pronuncian, por ejemplo, las Sente11cias de 27 de mayo de 1975, I 15 de abril de I 980, 2:J de marzo de 1 984, ! 6 de mayo d<t 1985 y 21 de mayo de 1985).

Las alusiones al propietario, con tenidas en este n' 2° del art. 51 O l' en el nº 3• rto plantean, en cam· bio, ningún problema de interpretación. Se entíen· den, extensivamente, referidas no sólo al titular de las llaves, sino tambiért al legítimo tonedor (Srmte1t­cias de 12 de dicie"1bre de 1911 y 9 de marzo de 1981) y al símpfo poS<)edor al que le han sido con­fiadas temporalmente por el du21lo ( Se1ttenclas de 1 de enero de 1880, 29 de diciembre de 1947 y 22 de febreto de 1960).

3° . Cualesquiera otrns que no sean los de.stiruldus por el propietaria pttra abrir la oemdura violentada por el culpable

Constituye para Quintano Ripollés esta tercl'f'~ y últi111a asírnífac:ión kgal a la falsedad de las llave¡¡ la de mas difíc'.J concreción y aún de cornprensió1L Lo qu.: justifin ~en su opinión·~ la escasa acogida qu.; ha conseguido en los ordenamientos extranjeros. De hecho, al ubicar este autor las llaves falsas materia­les en el inciso 1° y desvíar los supuestos de pose-

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1 l 1

sión legítima hacia el hurto o la apropiación inde­bida (25) deja vacío de contenido el apartado. Sin embargo, entiendo que no es tan superflua su consa­gración legal.

En primer lugar, porque las llaves materialmente falsas, es decir, las fabricadas sobre el molde de las originales por quien no sea su titular y con la finali­dad de robar, encuentran en este apartado tercero su adecuada enmarcación (26).

Parece meridianamente claro que el legislador ha querido referirse en el art. 510-1° a instrumentos for­malmente diversos de las llaves pero susceptibles de cumplir, no obstante, el cometido de éstas (27). Tal es el caso de las ganzúas e instrumentos similares. De no haber sido éste su propósito habría aludido también a las llaves duplicadas o bien se habría re­ferido de un modo genérico a cualquier clase de ins­trumentos sin mencionar expresamente las ganzúas.

A estos efectos pueden ·considerarse, asimismo, fal­sas 1as denominadas ullaves maestras", como recono­ce la Sentencia de 22 de noviembre de 19 70 al enjui­ciar un supuesto en el que se utilizó un "juego de lla­ves de vehículo". Por el contrario, la Sentencia de 22 de octubre de 1969 incluye en el nº 1 del art. 510 el uso de una nJlave de serie".

No se reduce, sin embargo, a estos supuestos el po­sible contenido de este apartado, pues, como sefiala

(25) Vid. Quintano Ripollés., Tratado de la Parte especíal del Dere· cho pmal, n, cit., pp. 548 )' s.i;,

(26) LaB Sentendas de 4 de fe.brer<> y 18 de enero de 1983 encojan en este apartado 3° def art. 510 supuestos de duplicados sub1eptlcios.

(27) Así lo entiende 111 Sen.teru:."1 de 4 de junio de 1969 al afirmar que es legalmi::nte equip111able a lu ganzúa todo instrumento que pueda .servir, "sin se.r nave propiamente dicha", para Bbl'ir las cetraduras de seguridad,

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l j i

la f>entencia de 8 de octubre de 1970 "el uso de uun llave extra!la, es decir, distinta de la utilizada por el propietario para abrir la cerradura" implica fuerza en las coslll! del número tercero del art. S 10.

Así, mereceron tambien la consideración de extra· ñas las llaves que se n:tienen indebidamente con el propósito de utilizarlas paro la apropiación de los bienes ajenos (28).

De igual forma, cualquier tipo de llaves que sin ser lJ!s oríginalus de las cerraduras violentadas consigan su apertura deberán cofl8iderane falsas a los efectos de este n" 3 del art. 5 JO pue~to que, en defínilíva. son llaves no de:itinadas por el propietario para esa función.

IV

La responsabilidad por e! robo ¡·ometído median· te uso de llaves falsas se extiende al que suslrnc las llaves legítimas (Sentenciar de 15 de marzo de 1900 Y IZ de oc/Ubre de 1904), al que utiliza las llaves falsas y a quienes conociendo la falsedad de las llaves utilizadas por el aprehensor y en concierto coo éste loman part.: en el robo ( Se>1te11cÍIJS de 25 de septisn· bre ie 1970y13 de marzo de 1984).

Durante mucho tiempo el criterio mantenido en el orden probatoria para admltír el empleo de llaves falsas, ganztías u otros instn1mentos semejante;, era

{28) En ~te :5e.ntíd:o- se- mn.nlfesto.ba la SiJ>Jrtem:/4 de 7 d~ mayq tie 1952 que criJlte.ni:piaba v.n supvdtú en el qUe et roo entreg.J at tloeiiu í.lfl ~ndaO:n ton 1100. llave JI 1'e quoii6 con otr.a plU"a ttntrar en eJ lugar det tobo, N11 ~ .Gste-. Jin embargl!~ f1 cxiter.O generáhne.rttc .!ieguido pat et Tribunal Supn.im:i qUe, c:nrnn ya s.e l.itdic6 1 µr~fier;:i ublou Ja.;: releJU.io­nes en t:l oon_cepri) de susttacción,

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el de la constatación de que los objetos estaban cerra· dos y la sustracción se había producido sin violentar las cerraduras (por ejemplo, Sentencia de 6 de marzo de 1874}.

En esa línea la Sentencia de 6 de mayo de 1965 afirma sin reparos que el hecho de que no se hubiera llegado a precisar con exactitud el instrumento me· diante el cual llevó a cabo el procesado la apertura de la puerta, que se afirmaba estaba cerrada con llave, no es razón suficiente para impugnar la cualificación de robo.

En los últimos ailos la doctrina jurisprudencia! pa· rece esgrimir en la materia planteamientos más justos y razonables. Así, la Sentencia de 29 de mayo de J 985 se negó a apreciar el delito de robo del art. 504-4° porque, aunque se afirmó que el vehículo de motor en el que se encontraban las maletas sus· traídas había sido cerrado con llave, no se había espe­cificado que en la ejecución hubiera intervenido al· gún instrumento.

V

Sorprendente resultó el mantenimiento en el Pro­yecto de Ley Orgánica de Código penal de 1980 de la figura del"tobo con fuerza en las cosas, con una re· dacción casi idéntica a la vigente. Bien es verdad que se configuraba en el mismo como modalidad agrava­da, un hurto con ftierza, género intermedio entre el robo y el hurto; "cuando para sustraer ta cosa se em­plee cualquier género de fuerza no constitutiva de delito de robo" (art. 238-1°) (29}; pero al mantener-

(29) Solución cncomü1da por C. Quintero Olivares no sólo porque suaviza et castigo sino también por reducir el papel criminógcno de la

161

·¡ l se en el Proyecto el tipo de robo con fuerza en las

co¡as la solución no p3roce tan satfafactoria. Lo hu­biese sldo de abordarse un decidido desplazamiento de rnu¡1 discutibles mpuestos de robo con fuerza en /¡¡;¡ cosas hacia el hurto agraPado puro ··como vere­mos··· el 11rt, 245 contemplaba las mismas hipótesis de fuerza en las cosas que hoy tienen cabida en el art. 504, íncluJda la de uso de. llaves fals!ll!.

En efecto, precisaba el arl. 245-1° c¡ue "son reM de delito de robo con fuerza en las cosas los que eje­cutaren el hecho utilizando escalamiento, rompimien­to, fractura o llaves falsas para acceder al Jugar <!n que Ja cosa se encuentre, o bien, penetrantio por Qtro medio, fracturen armario&, arcas u otra clase Jr mue­bles u objetos cerrados o sellados, o ~íolcnlen sus cerraduras para sustraer su contenido, sea en el Jugar del robo o fuera del mísmQ''.

Se entenderán llav.es falsas (arl, 249) Jos instmmen­tos a que se refiere el artículo anterior (ganzúas u otros Ínstrumenlos), lru; llaves legftímru; obtenidas por un medio que constituya infracci6n penal y cuales· quiera otras que no sean las destinadas por el propie­tario para abrir la C.'tmadura violentada por el cul­pable.

Fracasado el intento codificador de 191.\(l, los re­dactores de la Propue,ita de Anteproyecto del nuevo Código penal, de 1983, y como ha subrayado Muí'!Dz Conde (30), no han podido zafarse del condiciona-

normati\'3 vigenlli {La polltica pnwl f)Qffi la propiedad y eI orden eco. rrómiro 11111< ..i fa'""' C'MiBQ P<iwi "'l"llol, en Ertuñios pe1111ks y cri­mino/D.~·co.r.. lll, Unircr.tidad de Santiag-0 dé CompostcJa, 1979~ _p. 213).

('30} Vid. F. Muilm: Co.ndti, JA reforma de loa deHtos contra el plJ·

trlmolllo~ en DQQimmtariiln Jurfdfc:s. Minltti!do de Jtutic.l.i1, Madrid. t:no1ú-didMlb:re d~ 1.983, 1~.P· 6!!0.

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miento histórico en la materia. Al margen de solucio­nes doctrinalmente mayoritarios y preva!entes en el árnbito comparati.sta, se mantiene el concepto de ro­tm, que incluye el empleo de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas (ar!. 230). Mantenimiento que no tendría tanta trascendencia práctica sí, como señala Gómcz Benítez, se hubieran diforcrrclado hm nl!idamente Jos rnarcos penales que fuera imposible castigar ··en ningún caso-- un tipo de robo con fuerza más que uno que comporte violencia o intimidación (31). Como sabemos, no sucede así en el texto de la Propuesta de Anteproyecto. En sede de hurto, se ignora la modalidad agravada por el uso de fuerza. acogida en el Proyecto de 1980.

:>e entiende por fuerza en las cosas (ar!. 233) la ejecución del hecho "utilizando escalamiento, rompí· miento de pared, techo o suelo, fractura de puerta o ventana o empleo de llaves falsas para acceder al lugar donde la cosa se encuentre, o bien, penetrando por otro medio. la fractura de arn1arios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzar sus cerraduras para sustraer ~u contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo".

El concepto legal de llaves falsa5 se ubica en ef art. 234: se entenderán llaves falsas las "ganzúas u otros ínstrt'.tncntos análogos'~! las "'llaYes legítimas obtenidas por un medio que constítuya infracci1m penal" y "cualesquiera otras que no sean las destina· das por el propíetarío para abrir la cerradura violen· lada por el reo".

Con carácter general. "" ha llegado a allrmar que la única dífercncía importante entre el hurto y el ro-

(J l) Cfr. J,M. Gómc:i Bcnítcz, Defilot co1Hro. el patrirtrORlo, en Dv~ cu "1l"!'I rtJCió.or fwfr:iica, 'cit., 1, p. li9'2.

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ho con fuerza en las cosas sÍgue síendo en la Propues­ta de 1983 ~igual que en el Derecho vigente y des­pués de las úllimas reformas de los mMcos penales y la posibilidad de ap lícar al hurto circunstancias cualí· ficativas, antes rosei:vadas al robo- la posibilidad de estimar una falta de burlo cuando la cuantía de la sustracción no excede de treinta míl pesetas, posibi­lidad qu~ no existe en el robo con fuerza en las cosas que siempre constituye delíto, sea cual fuere el valor de lo sustraído. No obstante, a In modalídad de robo con fuena por medio de llaves falsas afectan algunas reformas que, si11 sobrevalorar!as, interesa destacar.

En el concepto de robo con fuerza en las cosas se vuelve a incluir la inaürnción del destino inmediato llcl empleo de las llaves falsas: "para a.:ceder al lugar donde la coSIJ 3e encuentre".

Procede esta fórmula del Proyecto de ! 980 y en ella se lrn querídn ver una reducción del fmlbito de aplícacíón del robo con fuerza respecto al vigente art. 504 (32), reslríwit1n que en nii opinión, no re pro­duce.

Hemos de tener en cuenta que la formula utilizada no ha sido la tradicional "para entrar en el lugar del robo" que si reducirfa a los bien~• inmuebles el uso de la5 lla~cs falsas. Se habla, en cambio, del acceoo "•I lu~r donde la cosa se encuentre" y, precisamen· te, ese lugar conslítuírá en numerosos supuestos un bien mueble. Piénsese en dinero o joyas gurudadas e11 cajas fue-rles 1 arc!1S, caj'one5~ joye_ros cerrados, etc.

(32) En ¡;:5~ ~nt;~.r. vid, F, DÍilZ Falos en !nfrar.eia:tt2r talf rnr .tipa~ trfmon.fa, i::n Pmyet:IO d,- Código perttü, Darcelona, 19!<0, p, 59_ R~~ha· z.u, po.r eJ (;unlt.uio, tal reducción $, Huerta Tocildo en Loa delifDfJ pdtN'Inoninie.s .:?J't el Proy;edo dr (.'óditi> ¡R!tlll de iYBfJ, m Cuademor rJel1olítieocriminat, n• l.5, 198l,pp.481 y !'L

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En la definición. del robo con fuerza del arL 233 hay que destacar, asimismo, que, al mencionarse so­lamente las llaves falsas, se elimina la redundante alu­sión a las ganzúas e instrumentos semejantes.

Con la afortunada desincrirninación del delito de tenencia y fabricación de útiles para el robo se bene­ficia el propio concepto legal de llaves falsas. En el número primero del art. 234 se alude expresamente a "las ganzúas u otros instrumentos análogos" ponien~ do fin a los problemas de interpretación que hoy plantea Ja remisión del art. 510-1° al precepto an­terior.

La reforma de más alcance -procedente también, corno la señalada en primer lugar, del Proyecto de 1980- es Ja introducida en el número segundo del art. 234.

Como ya se ha destacado, la cuestión más espinosa que plantea en la actualidad la definición de llaves falsas es la determinación de los supuestos que mere­cen quedar abarcados en la expresión "sustraídas al propietario" contenida en el nº 2° del art. 51 O. Ra­zón ésta, sin duda, que ha movido a los redactores del Anteproyecto a modificar su formulación.

Alude el nº 2º del art. 234 a "las llaves legítimas obtenidas por un medio que constituya infracción penal".

De acuerdo con la nueva redacción, coustituirán llaves falsas no sólo las llaves legítimas hurtadas o robadas, es decir} las verdaderamente "'sustraídas", sino también las conseguidas mediante engafio o es­tafadas y las apropiadas indebidamente, con inclu­sión de las perdidas y encontradas.

En consecuencia, el ámbito de aplicación del robo con fuerza en !as cosas resulta considerablementé

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ampliado en contra de las directrices de una lógica y moderna Política criminal encaminada a una restricción del concepto de fuerza en las cosas e in­cluso a una eliminación del supuesto de llaves fal­sas (33). Efecto extensivo que, es de suponer, no era el pretendido por los redactores de la Propuesta de Anteproyecto.

(33) Vid. en es.te sentido, Gómcz Benítei,Nottn' puro uno diroJ51Dn sobre lm delitor contra el orden económico y el pfltrimon.io en el Pro­yecto de 1980 de Cód{grJ penal, en Anuario de Derecho pe.na! y Cien· c;,,s penales, 1980, p. 488; Huerta Tocildo, Los delitos patrimoninl.es. en el Proyecto de Código pe.nal de 1980, cit., p. 482.

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ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG Catedrático de Derecho F\:!nal en la Uni\lersídad de Ale.alá de Jlennres.

¿Qué es la imputación objetiva?

I

. En 1962, en mi tesis doctoral de Hamburgo (1), traté de demostrar que el finalismo, en última. ins­tancia y a pesar de todas sus ambigüedades y recti­ficaciones, llegaba a un resultado coincidente con el de la teoría causal de la acción: la eualídad de acción estaba vinculada a que el autor hubiera querido algo (típico o extratípico), pues, también para el finalís­mo, la no persecución de, por ejemplo, el objetivo "matarH, únicamente excluía la presencia de una ac~ ción de matar, pero no la de cualquier otra clase de acción: el concepto genérico de acción del fínalismo era, por consiguiente y en el fondo, el mismo del de la teoría causal de la acción.

En 1962 podfa preverse que iban a seguir procesos semejantes el concepto de causalidad (al principio, fue la teoría de la conditio sine qua non; después, se la trató de combatir con teorías normativas de la cau­salidad; finalmente se impuso la idea correcta ·-des-

(1) Cfr. Die bmere und rñe iiusJet"e Problema.tik der inodiiqua1en llandlurrgen in det deutschen Strafrechtsdogmatik, 1962, pp. 87 y ss., l 10 y ss.; en c:utellano, vé:inse mis Delitos cualifICuJos par el reQJ/fado y causalidad, J966, pp. 78 y ~s,, 10S y s9., así como mi artículo "El 11.is-­temo d~ Dere.cho pena) en la aclualidad", E'srudios de Dertcho petilJ{, Zªed.(19BI),pp. l3Byss.

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pués de décadas de díscusíón en gran medida estéri· les~ de que la causalidad ern un concepto ontológi­co, de que, por consiguiente, había que dcsnormativi· 1.arla y volver, con ello, a los orígenes, esto es: a la teorla de la equivalcncía) y el concepto de acción: al principio, füe la teoría causal de Ja acción; después, se la lra!ó de combatir con tcorfas normativas (final o social); finalmente, tendría que imponerse la idea correcta de que la acción era un concepto ontológico, de que, por consiguiente, había que dcsnormativizár· la y volver, con ello, a los orlgen~s, esto es: a la teoría causal de la acción.

Al <:omíenzo de este trabajo me he ocupado de la ambigüedad dd planteamiento finalista que unas ve· ces hablaba -fondamenta!mente cuando de lo que se trataba era del delito imprudente o de conslderacio· ncs genéricas sobre Ja acción- de la acción en sí to· mo acontecimíento dirigido a una meta (cualquiera), y otras veces hablaba ···fumlamenlalmente cuando se ocupaba del dcllto doloso~ de la acción tfpiaa como obrar dírígido a la meta (previamente seleccionada sobre !a base de consideraciones normativas de des· valor) de un rcirultlidO típico. La doctrina de los años 60 puso ti.o manífíesto, con razón, el normatívisrno que encerraba esta otra lectura de la teoría final (2); ¡:ero en lug,<r· de denunciar ese normativismo, aceptó qne el concepto de acción era uno valorativo, y supe· ró el fínatismo, no restaurando el concepto ontológí· co de acción, sino aftadlendo ulteriores e[emeoto' axiológicos a los que ya estaban contenidos en una de las interprctaciom•s que se podía (lar al concepto de acción de WelzrJ.

(2) Snbn! ~ño t.'1# fun1.tnatntal el a.rtú:uJo dt: R-OXfn, ~·zur Kriti:k deJ f.í,¡¡iiic:n Ha:ndilll"1:M:l:U~". Z..ftlJI 74 (1962); p¡wum (= Srrafrechtfií:he Grn.,,;/JJg<•pmblemc, 1913. pp. 72·l ll).

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Mícntras que en las décadas de los 40 y d• los 50 el protagonísmo correspondió a los conceptos causal y finat de la acción, y la teoría social nunca pasó de desempeñar en todo ello un papel secundario, siendo el argumento decisivo que se manejaba entonces, co­mo clave para decidir la polémica, el de cuál de aque­llos dos conceptos era el más conforme con la estruc­tura ontológica de la acción, desde mediados de los 60 la discusión da un giro imprevisto; la teoria wcial inicia una marcha triunfal, entierrn al causalismo y al finaHsmo, y afirma que hay que dejarse de ontologías, de naturaleza de las cosas y de estructuras lógico-rea­les, dado que el concepto de acción sólo puede ser "útil" y "fecundo" para el Derecho penal si se le entiende como un concepto normativo (3).

(l) Cfr. Roxin, Llteraturbericlrt, ZSrW 80 (1968), p. 7 00: "Un oon­ct·pto dí! ac.:::ión del cual se haya arnrnc;Jdc la dlmensl6" de 1'1 valora~ ~i6n juxídica será ncoosaJiamente infecuruio jurí.:lica1nente"; el: mismo, F;1nig'e BemarkuHgen Whl Jlethnltrrü i1on Rechrridee und RechtYMo/f in der SJ•!.temotik unseres Strafrt!cktl, Geda:htnissch.rift ffir GustJV Rodbruch, I 96ti, p. 162: "La unidad de lo que en Derecho penal Ha· mfl.lnV$ una 'acción; no reside en Jo matrulal (on le 'volunturiedílrl', en la 'c:Jusulidad', o en algD S:emejante), sí.no en lo aonnativu, ~n r'.1 !az!J espiritual": Hcu:berg, Die- f.!nterlassung im Strr:Jfr.2drt 11M dus Gar-aJit­.e11prinzfp, 1972, p. 184: "·" el concepto }uriilicopell!ll \'.'.!e acción ~s preclS;unente urw juriilicopen\11, oo uno pt1:jwidloo''; Dehie.ndt, Die llnterlamm,g tm Str11{1echt, 1979, p. 156: hSin embaygo, no se ha itl· anz.ado una onloJo;glz:ación pk'nil dti. eon(,-epto de acción. Pe.ro r;lla ni es im41{1.iI1able ni l!lm~oco cli.'!s:eable. Ei concepto de. o~ci6n del Détechri penal tiene qu.c- cumplir una tarea norma.rb'a y rior ello nunell podrán faltar en i1 compfotamellte elemento3" no1m0:tht1Js"; Jalcubs,.Stmfredrt, AJlgemei'Jer 1'ea, 1983-, p, V: El concepto de aicción re .toa.vierte en un OOní..-'t.'"pto del cual "no se putde dedr ab.Krlut~énte nada sirl con· temrJur la tare11 del Dere.eho penal": C"otiofVivts, IJt:rr¿drn penJJl, Parte Ge.n.etal, 19B4, p. 138: " ... La sisteniátic::i alloptada no toma en Nruidcración la exifencll c:lc uru conilucta co:nG e:l:crneRio '1utónomo. Ren11ocia, por tanto, 3 resol.ver toda una Sllrie dn problem111s desde la pe1spcctiwa dcl e;oncepto gE"flilHal de lli al:(:ión, adoptando, en ~mbio, i.:om-0 punto de p:utida, In ac..clón ti pica .. ; Gómez Benítcz. Tearia jurt~

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De acuerdo cmi. lo e.tpuesto, lo que caracteriza ahora a la acción son elementos mies como la "do­minabilidad" (4) o la uevítabilidad" (5), elementos que sólo tienen senddo sí se les pone en relación con resultados típicos (quc·son los que han de ser dumina­bles o evitables), con lo que -como se reconoce cx­presamenle (6)--· quedan excluidos del campo de la acción todos aquellos comportamientos que no son delictivos.

dú:a dct de.litú, 1984. p. SO: "Y cuúndü se hf) c.onwiwid.o sintetiz1u et<E concapto di: acd6n, entonces su:; compü~nte¡¡ ~rtut tilll elernenir.)t:"s )' priroaslo.1; ... que !a utilidad det con~pto de aetión eta om:oncts muy "'''''"';Mu, Drrecho p€rlill, .P"7!e Genero!, 13 ed. (!98S), p. tlJ: "'Se confinn11 1 pllr.w, •11te le (ie.!ímitación de e&te ooni,"epto f11J p1.1Me Ut:1n­nersc de la ~stnu::mra ~lúgí.co~cbjetlva' dat concepto di! ~atclfrn\ $iho de los conditli1jn1tmlentns dt:kt run1.ií)n de lainottnas penitleis"; Oct¡¡yio de l"oledo/Huer<a, D•rnclw p••al, Pme Gcuual, T<vrln /11,fdíca del deUro J. 19BS, p. 1 G: ''Con eMa U;íÚOQ'}e el estndk> del cuncepto ¡t:nend de occión &<; ;ustHt.tye p<:u' la:_ rc:fle.'i}Ón rotlre i!l 1.-'on.::e.pto de 11cción tÍpj" e o,. 1ncjo11 de (.'(lndu<;ta tfpia.i,

(4) Cfl, l>!olhofer. D<r tQziaJe Haodrlflfll'bq¡rlff, Eb. Schmid» Festlchdft, 1%11 pp. 117/178; Jesdteck, Uip~fKm- Kommitntur, 1916 y ss., fin1'ú$ :tltl § l J noca marginal 28.

(5): Cfr. H"'"be.rg~ op. cit., p. 177: ''LA a.edén dBlD"'lochi:i pcua,1 '11~ el no ~iw <!\ita.ble en po5íci6n do g,amnte"j Dc-lucndt~ ap. clt$ pp. 92 )' lt'.:i.; Jakabs, op. eit .. p. 120: ""D~ ac-uerOO ron e.1 ooncepto aquí lltilizado de la arción como c.tW\lt:16n e\'itahk del remlt1'do y ¡¡J C\OUC-'r

pendiente ca.ncepto de vmJsión, como no í!Vitación evitabk 4ld fe$tJ}-­tado, puede 1,-xlrutruiri(I un :UpíDt>OflO!ptO d~l romportamli>.nto, que abarque lo común d\:! aeruíU y tJmitir, en la correspondiente Uiferend:a evitable dej T~ltatir.;"~ IJadpalQ.p()1 PrfncfpfM d;; [)ero:/tl} pf!flJ[ Q3Pf1-ifol, 198.4, 1;~. 41: ''llt't-ilin ~ \ln ~n.trrpnrtamie:nt-0 e.:tte-df}r ev.itab!e'',

(6) Véase Hat:.be.fP',<'P· dt .. .,, 1:85: -1~c1mune11te, se.ría e..i:.uaftQ e inadecuádo Uamar 1 -comci ea h1 mea un no evj(ar cvítab_le en posidóo de. g<1.rnnte. Peto ¿qtlib dallo pvtdie huber en ~[Ju d ese, h.ac:er se halla en ci caso nnnnlil fue¡n-d~ <;uncaµto jvridil:op.enol dtt acci.6n?''.

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11

Sobre esta, ho~· dominante, teoría social de la ac­ción -que, como ya sefialó Armin Kaufmann (7), más bien debería ser llamada teoría antisocial, en cuanto que sólo atríbuyc ese carácter de acción a los comportamientos delictivos quiero hacer las siguien­tes o bsencaciones:

l. En primer lugar, rechazo que la fecundidad o utilídad que se atribuye a la teoría social de ill acción sea un argumento que hable a su favor: el único crite­rio cientifícwnentc relevante para determinar el con­tenido de un CDncepto -también del de acción·· es el de sí es verdadero o no. Como tcorfas causales, cualquiera de las nomiativas (la de la adecuación, la de Ja relevancia, la de la íntern1rción del nexo causal, la de la prohibición de regreso) eran más útiles que la ontológica de Ja equivalencia; sucede, sin embargo, que la menos útil ha resultado ser la correcta.

2. Cuando se mantiene que el Derecho penal tiene que elaborar su propio concepto de acción. lo que en realidad se hace es sustituir este concepto por el de acción riptca; pero torno "acción típica" es la ~spccic del género "acción", prescindir de éste y empc1.a1 por aquél!JJ no es superar -sino cscam otear: no se puede saber lo que es acción típica, sin antes saber lo que es acción~ el concepto de acción, que por muy poco útil que éste sea, la pobre algún concepto tendrá. La historia de las teorías de Ja causalidad lfpica, norma­tivizando el concepto ontológico de causalidad con elementos extraños a él como el de Ja adecuación. la previsibilidad o el riesgo permitido desembocó en una

(7) Cfr. Die DogmJJ~ der iht.tnrlo'&&ul'lg9l1.elikfe, 1959, p. 24, nota 5.

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siluación en la que al final no se sabia ni lo que era la causalidad ni lo que era la tipicidad; que en referencia a la acción hace tiempo ya que nos encontramos en ese estadio, difícilmente puede ponerse en duda cuando se afirma, con toda tranquilidad, que no im­porta que haya que negar la cualidad de acción al he­cho de comer (8).

3. Todavía quiero seiialar una última y preocupan­te manifestación de la nonnativización del concepto de acción: la proliforación de las teorías de la ac­ción: "Ciertamente que hay que desmentir el rumor surgido en el extranjero de que en Alemania una cen­sura secreta prohibe la aparición de un nuevo manual de Derecho penal en el caso de que no se ofrezca un nuevo concepto de acción" (9). Pero esto tampoco podía ser de otra manera: sí la teoría de la acción só­lo tiene valor como teoría de la acción típica, con ello desaparece cualquier posible criterio de control sobre cuál debe ser el contenido de ese concepto; pues, en principio, todo elemento de la tipicidad estaría legi­timado para ser incorporado a la acción. Pero enton­ces. ¿de cuáles de esos elementos prescindimos y de cuáles no? ¿Incorporamos al concepto de acción la adecuación? ¿Y la previsibilidad? ¿Y el riesgo permi­tido? ¿Y el fin de protección de la norma? ¿Y el prín· cípio de confianza? ¿Y la realización del riesgo? Et· cétera. En realidad, si se fucrd consecuente, en el concepto de acción rípica habría que incluir la típí· cidad ente'ra, pues u na acción sólo es típica sí es sub­sumible en el tipo legal; y sólo es subsumible en el tipo legal, a su vez, si se dan todos y cada uno de los elementos correspondientes, con lo que al final, en-

(8) Véa:;e supra notu 6. (9) Armio Kaufmann, Die Funktion des Handlurw.begriffei fm

StrtJfrecht, Strafrechtsdogmarlk zwischen Sein und Werr, 1982, p, 2L

174

gullída por la teoría de Ja acción, desaparecería la teoría de la tip icídad.

4. Como resumen de todo lo expuesto se puede de­cir: Cualquier i11tento de constrnir teorías de la ac­dón o d~ la causalidad típicas conduce a la formula­ción Lle conceptos heterogéneos ontoló!')co-normali­vos cuya nplicación lleva a pronunciar juicios de anti­picídad en los que al final no se sabe muy bien si se basan en que el llecho no es una acción, o en que es una acción 1 pero que no es causal, o en quti es. una ac­ción causal pero que no es típica.

III

Lo que la teoría de la imputación objetiva hace es reunir toda una serie de criterios normativos exclu­yentes de la tipkidad, que en gran medida y llasta ahou habían deambulado por aquélla -desde la cau­salidad hacia la acción-- sin en<:on trar un lugar siste­má tíco correcto. Estos criterio.o;., extraídos todos c.llos de consideraciones normativas, permiten funda­mentar por qué la tipícidad es algo más que una yux­taposición de elementos ontológicos (acción y causali­dad) y axiológicos (dolo -y, en su caso, elementos subjetivos de Jo injusto-, infracción del deber de cui­dado, rc•ultado típico); permiten fundamentar por qué todo ella meramente sumado no da aún como re­sultado una conducta típica, si no concurre también -lo cual se determina como la base de consideracio­nes sobre lo qué es el tipo, cuál es su finalidad y mi­les son los principios que deben informarle- la impu­tación objetiva.

La imputación objetiva es, pues y positivamente, un elemento normativo del ti¡rn. Y, negativwnente,

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un elemento del tipo que se distingue de todos los restantes en que, 1nientras que éstos son menciona­dos expresamente por la Ley, a la imputación o bjeti­va la Ley no la alude para nada (a pesar de lo cual y no obstante, es un elemento del tipo). Desarrollando esa característica negativa de la imputación objetiva, se puede determinar ya aquello que no es: no es la acción, ni la causalidad, ni el resultado típico, porque todos estos elementos vienen expresamente descritos en las leyes penales: el art. 405, por ejemplo, descri­be que lo que allí se castiga es la conducta causante ("matare") del resultado típico (muerte de un ascen­diente, descendiente o cónyuge1. Y la imputación objetiva no es tampoco, en el tipo doloso, el dolo (10) -ni, en su caso, los elementos subjetivos de lo injusto-, ni, en el tipo imprudente, la infracción del cuidado debido (11 ), pues dolo e imprudencia son también presupuestos expresamente mencionados por la Ley (por ejemplo, en el art. 1 CP). Naturalmente que la Ley no dice cuál es el contenido de la tipici­dad, y que es el pensamiento científico sistemático el que determina cuáles son los elementos que hay que incorporar a ésta; ahora bien: de esos elementos de la tipicidad, unos (como el dolo o la causalidad) el pen­samiento sistemático los toma de la Ley misma que hace una referencia expresa a ellos, y otros (lo que lla­mamos la imputación objetiva) no los puede extraer

(10) Que el dolo, de acuerdo con la doctrina posiblemente domi­nante, es clc1ncnto subjetivo del tipo, y no de la culpabilidad, es algo que he tratado de demostrar en Estudios de Derecho penal, 2ª cd. (1981), pp. 141 y SS.

(11) Que la infracción del cuidado debido es, de acuerdo con la doctrina posiblemente dominante, elemento del tipo del delito impru­dente, y no de la culpabilidad, es aJgo que he tratado de demostrar en otros lugares (cfr., por ejemplo, Delitos cualificados, 1966, pp. 101 y ss.;Ertudios, 1981, pp.145/146 nota 40).

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de los textos legales, pues ahí no aparecen por ningu­na parte: los deduce del sentido y fin de las prohibi­ciones (tipificaciones) penales, y de los principios que deben informarlas.

Pero la acción o la causalidad es lo tangible, en cuanto que a ellas hace referencia expresa la Ley; y la imputación objetiva, porque es un concepto desco­nocido por el legislador, es un fantasma que recorre Jos tipos. De ahí la tendencia, expuesta y criticada supra l y If, a integrar al fantasma en Jo tangible, con la aparente ventaja de encontrar una base sólida para negar Ja típicidad de los resultados objetivamente inimputables: no son típicos porque no son acción o porque no son causales; pero esa ventaja, como ya he señalado, es sólo aparente: porque con ello se tergí· versa el concepto de acción o el de causalidad y se si­gue sin saber qué es la imputación objetiva y cuál es su fundamento.

Con lo expuesto hasta ahora tenemos ya un mini· mo fundamento teórico sobre lo que es la imputación objetiva, con el que paso a examinar a continuación, crítica y fragmentariamente, el desarrollo que la doc­trina científica está dando a la imputación objetiva.

l. Según Jakobs ( 12), en el delito ímpmdente la imputación objetiva del resultado queda excluida sí la acción se ha mantenido dentro del riesgo permiti­do, esto es: si no ha habido infracción del deber de diligencia. De acuerdo con ello, pues, si una persona muere a consecuencia de una intervención quinírgi~ ca, esa muerte no le es objetivamente imputable al

{12) Cfr. op. r:it., pp. 166 y ss. En el mi!iJllú sentido yu Roxín, Gedankm zur Prob}ematik der Zurechnung im Strafrecht, Strairecht­lichc GrundJagenproblerne, 1973, pp. 129· y 143, Cf.r., además y por ejemplo, Gómez JJeníte:z, op. cit., p. 187.

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cirujano si éste ha reaJízado la operación conforme a la !ex artis (esto es: si la ha realizado prudente· mente). l'~·l'ü si una accílm no ha superado el riesgo permitido, entonces tampoco es imprudente en el llentído del art. ·1 CP; y sino es imprudente, entonces la ausencía de típícidad viene fundamentada en un elemento de ésta expresamente exigido por la Ley (hl imprudencia), y no en la imputación objetiva que opera con criterio~ no meru:ionados en la Ley para excluir la tipicidad de comportamientos precisamen­te imprudentes o dolosus causantes de resultados tí­picos.

Ciertamente que se podría operar con un concepto más i!rnplío que el aquí defendido de la imputacwn objetiva, interpretándola en el sentido de que todo aquello que no es típicrJ tampoco es imputable obje­tivamente; pero entonces el dolo {en los delitos dolo­sos), la acción o la causa!ídad 11Crfan elementos de la imputación objetiva, con lo que tsla ocabaría ~c¡uiva­líendo a !u típícidad,

La cuestión de si damos a la imputación objetiva un contenido rná& o menos amplío no es, sin embar­go, una purmnente terminológica y, con .ello, dísCll· tibie. Si hago equivakntc ímputacíón objetiva a típíci­dad, entonces, lógít:arnenle, aquel concépto sobrn. porque no tícme sentido crear una nueva denomina· ción que en su contenido coincida en todo con el de otra yu existente; y, sin embargn, seguiría faltan­do otro concepto: el destinado a abarcar -y a fun­damentar por qué existen- acciones aparentemente típíca~ (Bn cuanto que reunen todos los requisitos lcgaJcs) que. sin embargo, no lo son. Para el viaje de explfoar por qué- lo que no es acción o no es causante d~I resultado tfpico o no es doloso (en !os tipos dolo­sos) o no es ímpruden1e (en los tipos imprudentes),

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no e~ tampoco típico, no se necesitan las alforjas de la in1putación objetiva; esas alforjas se necesitan parn el viaje de explicar por qué lo que es fiCcíón (dolosa o jmprudente) cau•ante del resultado típico, a veces y no obstante, tampoco es típico.

Por todo ello, la te3is de J akobs -y de los que píen· san como él- de que en el delito imprudente, si la ac­ción se ha mantenido dentro del riesgo permitido, queda excluid~ la tipícidad porque falta la imputa· ción objetiva, ha de ser rccha,ada: el típo imprudente queda el(cluído, más bien y únicamente, por una ra· z.án tautológíca; porque no ha habido imprudencia, elemento que, por ser requisito legal expreso, no tie· ne nada que ver con la imputación objetiva.

2. A, con intención de matarle, consigue que B va­ya a un bosque durante una tormenta para que le aniquile un rayo, y su propósito se rcaíiz.a. Este su­puesto y otrns semeJ~11tes (13) son incluidos ilhora por la doctrina científica dentro de la imputación objetiva del tipa del delito tú>loso: el autor no reali­za una c-0nducta tlpíca p orquc el resultado es objeti­vamente ininiputable (14). Cuando se dice que en es· tos casos no existe imputación objetiva porque el riesgo creado por el autor no es "mensurable" (15), o

(1 '.!) A, PIIUI matar o lesionar d n, 11.ersuade a éste PíllUI que. entre íi froltajar en una mina dt: carbón, con.siguiendo su propó~to lesi•o;p1u:a ultc:rir:ires tj.emplo~ cfr. mis. Delitua CU<lllficOOüs, 19é6, pp. lr.14 y l!!S.

(14) Cfr. en e.ne ~ntldo, por ejemplo, R.o1lin, StnJfrer:httk.:if.E GruP<i/o¡¡Enproblerr.,, l 97 3, pp. 126 y"·· 142; Je<chcck, LRhrbuch á<I Strafrecha A 1', 3ª ~,d, í 1978}, p. 231; Schocnki;,}Schromie.r{Len.cknet:, SfGB, Kommel'lf.12r, 21 ed. (19~2), p. 140; J3kobs, op, c.it., p. 165-;Da­cígntupo, op, c.it., p, 49~ Wc.sseis, Simfrecht .4T, J4 1.."11 (198.4), p. 54; lli.dolphi, Sysrematlsch~r Kornmentar .rum ~<r;tGB, I, 30. ed. (oouada en septiembre de. l 985j, antes del ~ 1 nobt marginiJI 62.

(1.S) Así, por ejemplo, Roxin, op. r:ft., p. l lh (ºe.l con1p\.).ltami.cnt1.1 no .C.l'Ci\ un ÜB'igO men.sutnble de un.a I~sión rJel bien jwidkco {aqúí: de

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porque ~el resulfado 1 esj producto de una. acción que no crea para cl ,bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado" n6J, en tealidad C<1n ello no SC está fundamentando por qué esas "conductns son atípicas, ~íno únicamente dEscríhie11do (y una descrípción no es una fundamentación) que dichas conduct•s vienen caracterí:zwlas,por que el resultado típico se produce a consecuencia de accione3 que caen dentro del mar­co del llamado riesgo permitido, Sin embargo, como en los casos que e~tamos examinando existe un com­portamiento áoloso (0) causante de un resultado típico y concurren, con ello, Indos los elementos -expresamente previstos por la Ley que la doctrina dominante atribuye a la tipicídad del delílo doloso, de ah< que la única posibilidad de fundamentar la ati­pícídad de esas conductas sea la de demostrar que el riesgo permitido desempcfia un papel, 110 sólo en el tipo de los delitos imprudentes, sJno tam bíén en el

1~ prod11cci611 de una munrtc pQt rayoj; .;.>! t:omp~-rt~mlen·iu rrv !'..'> peti~ puso y) (1 or ello, al k"falañt"J! lt:. es .lndit'erente-'~}; Scho~nlu:/S 1:hrv eder / Lt!nc.kua~ Op. cl'I.t p. t40 ("t:itii exchríd-J 1uw imptJ<aaifin d,,..I n'~1lla~ do1 a pcmr tk ta existe~ de Cll\l~.alidiir.l en el !iel'llhlo de !a tearÍil d\! la condición, 1."U.lndo <::i wtor con :;:u acción no Na o;r.;¡ido un rie~l:' ju~ sídicamcntc Nkrvanlet LIJ deCh, meruurabtc. para ci ti:;SH!tádu"): Gómtz Di:nitez • .011 cit., p. 1 !HI {'" ... r.te-wu ol_1jl>rtívamenw nrc~nbb:: 11"~ rtuwr .. te"}, ("oo ~u-r. sólo se estÁn de1A~ibk.nd(1 J.o5 ca-so;. de PiJ"-~J rr:HJitl, pe1:-0 110 a~lleilos oUos -que pati;.cll que dl•b.c11 .recibir -un trarnm¡ooto ilt"fl'!C-

1ant;.:-- de causacioncs J.le resuh!lda,., típii:o! ::t (.'Q.fl.SCCUl}ncia de nccit1nes

que suponcl"I un 1i:e.tgo ma11~tl'.lb!e -·peru permHiQo- di! protluci.:ión dtl 1endtado: véanse minD-t:h'to.r cWJlt,l'ü::min:. ~ %6, pfL 14~/150.

(16) Bacip:aiup(I, op. cit .. v~ 4 9', En el tJ1i&m<r si:ntidn Jc,,,theck, op, cit., l'· 23i ("IZ11 '3mbto, hlif que ncga1 la hnputa.ciün objeHv-.l cuando falta un ric~o juri:Ucamcnte dcla¡:uebndo"); Rlldoíptri, op. r:it,¡ :snW del ~ 1 nota m"!!IÍllUl 62.

(l i) CeI<zO, 0.t;<i de Dtnclw pe"'11, 3> tli (1985), pp. ll~, 356. e dhiriéndose a UM_ doctrina ~Ul;' hoy dcbt;od11 ~;on~idc.rarae supe ;:lila { cfr, mis [)(!I/iN cual.ificildor, 1966. pp, 148' y$$.). eati'lnt que en e~t1>s casos fa1t:u et dolo.

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1 l 1

1

de los dolosos. Pero que ello sea así no es, ni mucho menos, algo que se entienda por si mismo (18). Es elemental que la creación de un riesgo permitido que­da fuera del Derecho penal cuando no existe inten­ción de que dicho rícsgo se realice ~a pesar de que, a veces y desgraciadamente, se realiza- en ia lesión de u·n ·bien juridicopenal (tipo del delito imprudente). Pero si yo creo ese mismo r íesgo permitido con in­tención de matar o de lesionar a otro, las cosas cam­bian, y ya no aparece tan elemental que la ley deba renunciar, también en este comportamiento dofoso, a la prohibición (tipificación) penal.

A pesar de lo que acabo de señalar, mi opinión si­gue siendo que el riesgo permitido excluye la tipici­dad también en el delito doloso, opinión que funda­mento en los argumentos -que vuelvo a suscribir en su totalidad- que expuse en mi monografia: "Delitos cualificados por el resultado y causalidad" (19), y que complemento ahora con las siguientes conside­raciones:

Uno de los principios básicos del Derecho penal moderno es el del Derecho penal del hecho: cogi­tationís poenam nemo patitur, que quiere decir fun­damentalmente lo siguiente: El legislador no puede prohibir meros pensamientos ni intenciones si éstos no se han exteriorizado en un comportamiento con una mínima apariencia delictiva: de ahí que una ac-

(18) Cerei.o, op. cít., p. 325, por ejemplo, lo niegli tajantemente: "Algunos autorell' excluyen, adCJTJ:is, tlel tipo de lo injusto de los deli­tos de acción dolosos las acciones peligrosas cuando el autor había oh· servado el cuidado objetivamente debido. Carece de sentido, a mijuido, la referencia al cuidado objetivamente debido para C'!'Ítac la lesión de 1011 bienes ju1ídjcos en los tlelitos dolosos de acción, pues en ellos la con­ducta V3 dirf8ida por la voluntad del autor a protlucir la les.ión o el pe:li­gro dt:l bien jurídico".

(19) Pp_ 151 yss.

181

ción objetivarnentc- correcta no puede convertirse en tfpi<;a porque vaya guiada por un mal propósito: por­que si ello resultase prohíbído (tipificado), entonces no se estarían castigando los hechos -que son absolu· tamentr.. correctos~, sino únicamente pcnsarnientos que no se han traducido en una manifestación exte· ríor que ofrezca apariencia alguna de desva.lor. El rráíico aérno, la explotadlm de minas de carbón o las carreras de fórmula 1, cuando se realizan observando la dilígcncia debida, son actividades expresamente aprobadas -porque en ellas no existe el mínimo dei<­valor objetivo- pur el ordenamiento jurídico; y si el hecho realizado es una conducta correcta -por mucho que se realice con la peor de las intencío­ncs-, entonces, pura un Derecho penal regido por el príncipio del hecho, no existe tampoco una ma­nifestación externa a la que se pueda vincular una prohihición (típiíicaci6n) penat

La argumentación que acabo de exponer sirve igualmente para explicar -y justificar-- por qué Ja doctrina y la jurisprudencia (20), acertadamente, califican siempre de delito de comisíón por omisión -y no de acción-- el parricidío, asesinato o infantici­dio de quien mata a un recién nacido con la hemorra­gia que le produce al no Jig-dfle el conlón umbilical, a pesar de que en la cadena de acontecimientos que han provocado la muerte ciüste una acción (h de cor­tar el cordón umbilical) causante del resultado típico, que Ja mayoría de las veces -con la excepción de aquellos raros supuestos en los que la intención de matar no existe desde el prindpio. sino que surge só­lo después del corte del cor!lón umbilicaJ-.. será tam· bíén dolosa. Pero esa acción dolosa causante de la

(20) lndiau:Jon1 .. -s juri.Jprudenciale.'i en GimbeJnat. Jntradru:ci611 a la Parte ~ldel Derecho pl!rr!Jl. 1979", p, 138.

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uerte no puede estar prohibida porque, índepen· olientemente de cuáles sean las intenciones, un Dere­~ho penal de hecho no puede vincular tipificación a)­

:{¡una a un comportamiento externo absolutamente in­tachable, consistente en hacer aquello que es Jo que precisamente hay que hacer en cualquier parto, a sa­ber: cortar el cordón um bilica!; de ahí que el juicio de tipicidad tenga que aparecer en un momento pos­terior: cuando se omite ligar el cordón umbilical y, con ello, el comportamiento deja de ser el objetiva­mente correcto.

Resumo: El resultado típico causado por una ac­ción dolosa no es objetivamente imputable cuando el comportamiento externo es objetivamente correc­to; ello es asl porque, entonces, no existe un hecho mínimamente desvalorable al que pueda vincular un juicio de tipicídad un Derecho penal que arranca pre­císamentc del hecho para sus valoraciones y que, por ello, no puede basarlas única y exclusivamente en las intenciones.

3. Para terminar de aclarar lo que es la impu !ación objetiva, quiero hacer una última y rápida referencia al fin de protección de la normá como criterio inter­pretativo integrante de la imputación objetiva (21 ). Si un conductor circula a una velocidad excesiva en las proximidades de un colegio, y mata a un suicida que se arroja ante su vehículo, ahí se están dando to­dos los elementos expresos integrantes de la tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto que una acción negligente ha sido causante de un resultado típico. No obstante, un elemental análisis teleológico de esa nor­ma de prudencia del art. 17 g) del Código de la Circu-

(21) Para mlÍ!I tletellcs, dr. n-.lA Delitos cualificadoi, 1966, pp. 135yss,

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lacíón, que establece que "Ja velocidad debe reducítse a la equivalente a la del paso del hombre '"en las pro­l<imidades de las escuelas a las horas de entrada y sali­da de Jos alumnos", lleva a la consecuencia de que esa limitación de velocidad no está impuesta para evitar atropellos de suicidas; de ahí que esa muerte, aparen­temente típica, no sea objetiwmente im¡1utable al at1tor.

JV

Las tesis defondídas en este artículo -y con ello lo concluyo- son las siguientes:

L De los requisitos de los que la Ley hace depen­der ex¡1Tesamerite la puníbilidad, el ponsamiento cien­tlfico dominante atribuye a la típicidad, acertadamen­te, los siguientes elementos: a la del delito doloso: La acción, la causalidad, el resultado típico y el dolo -y, en su cuso, los elementos subjetivos de Jo injusto-; y a la tiplddad del delito imprudente: la acción, la causalidad, el resultado típico y la infracción del de­ber objetivo de cuidado.

2. El típo, sin embargo, no es una mera yuxtaposi­ción de esos elementos, en el sentido de que su simple suma lleve, sin más, al juicio de típicidad, pues exis­ten otros criterios (los de la imputación objetiva), de­rivados del gentido y del fin de los tipos penales, y de los p1írlcipios que 108 rigen, que excluyen tambi~n la prohibición (tipificación) penal, a pesar de que la Ley no hace referencia a ellos para nada: así y por ejemplo, de los principios que informan al Derecho penal de hecho se deduce que una acción dolosa cau· sante del resultado típico no es, sin embargo, típica,

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\ 4

si el comportamiento es objetivamente intachable :,< no presenta, con ello, ninguna base desvalorable (su­pra III 2); así y por ejemplo, y por un elemental ra­zonamiento teleológico, a una acción imprudente cau­sante de un resultado típico, tampoco puede aplic:í:r­sele el juicio de tipícidad si la norma que impone el deber de diligencia se estableció para evitar resultados distinfos del que en concreto se produjo (supra III 3).

3. Los ejemplos concretos a que nos acabamos de referir de exclusión de la tipicidad por ausencia de imputación objetiva no son más que una muy incom­pleta muestra de hasta qué punto esa teorfa de la im­putación objetiva ha contribuido en Jos últimos tiem­pos al desarrollo de Ja teoría de la tipicidad; teoría de la tipicidad cuyo futuro desarrollo satisfactorio de­pende de que se delimiten claramente sus elementos, sin confundir, por ejemplo, la acción o la causalidad con el dolo, con la imprudencia o con la imputación objetíva (supra I y 11), ni tampoco a esta última, en el tipo del delito imprudente, con Ja infracción del deber de cuidado (supra III 1 ), porque, como aprendí de mí maestro alemán Heínrich Henkel, qui bene distinguit, bene iudicat.

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GERARDO LANDROVE DIAZ Cttedritico de Derecho penal ea la Universidad de Murci.11.

La tímidn despenalización del aborto en Espafta.

DEDICATORIA

Al tomar la pluma para escribir estas páginas, sien­to con dolorosa intensidad que algo decisivo se ha producido. Algo que me alcanza como hombre y co­mo penalista. Ha muerto José Antonio Sáinz Cante­ro. Mi maestro.

Colegas más solventes -no más doloridos- que yo han redactado sentidas páginas en recuerdo y home­naje a su figura ejemplar. Desnudo de toda retórica y con un leve soplo de pudor al publicar vivencias que pertenecen al arcano de los sentimientos más profun­dos, quiero --simplemente- dedicar este trabajo a su memoria.

Su limpia trayectoria profesional, su apasíonada de­dicación a la universidad, su generoso magisterio y su obra, dilatada y brillante, son por todos sobradamen­te conocidas y valoradas. Siento ahora la imperiosa necesidad de subrayar otros aspectos de su personali­dad, no siempre bien comprendidos por algunos que prácticamente todo le deben.

lln los muchos años que he tenido la fortuna de trabajar a su lado, Sáinz Cantero ha sido para mí un ejemplo, impartido dla a día y sin desmayo, de lo que

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debe ser un docente y un ínvesligador del Derecho penaL A su modestia personal -prívilegio de los ver­daderos maestros- unía algo que subrayo precisamen­te por su ínfr~cuencia: una enorme generosidad cien­tífica. La paciente ayuda a sus colaboradores más mo­destos y la satisfacción ····despojada de autocompla­ccncia-· por sus éxitos son constantes en su trayecto­ria vital.

Al margen de toda intransigencia -torre de marfil de las mediocridades- ha respetado siempre las op­ciones personales ajenas. Como reflejo de su gran fi­nura intelectual, sentía más interés por las opiniones no coincidentes con la propia. En cualquier caso, to­das le merecían idéntico respeto.

Sabido es que constituye la nuestra una profesión plena de hipocondríacos y atrabiliarios, Por el contra­rio, Sáínz Cantero hizo siempre gala de un gran senti­do del humor que afinó con su estancia en la entraña­ble Universidad de Galicia. Quizá no resulte muy aca­démica esta referencia a su sentido del humor, pero sin ella aparecería desvaído su recuerdo. Todos hemos sido testigos de su agilidad intelectual, su brillante im­provisación y ~en ocasiones-'" su siempre medida cm1sticidad. Me niego a entristecem1e hasta el punto de ignorarlo. El sería el primero en reprochármelo.

Soy consciente de que una de las misiones -quízá la fundamental-· de los profesores universitarios es forjar generaciones mejores que la propia, De ello se deriva mi única amargura con relación a mi maestro. Sé que le defraudo al no poder superarle. Sólo puedo añadir en mí descargo que lo he intentado. Estoy se­guro de que él, una vez más, disculpa las limitaciones

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del m~s modesto de sus dfac(pulos. Tal condícíón es, sin duda, mi mejor título académico.

Como él escribió en memoria de su maestro muni · qués E. Mezger, ya víve José Antonio Sáinz Cantero Ja paz de los sabios buenos. Nos queda su obra, su ejemplo y un vacío luminoso.

1

Como ha sintetizado Vives Antón (1}, las posicio­nes ídeológícas en tomo a la voluntaria interrupción del embarazo cristalizan fundamentalmente en cinco posibles opciones:

a) La postura conservadora extrema, que no admi­te su licitud más que en supuestos de conflicto con la vida de la mujer embarazada o en casos de peligro muy grave para su salud, entendida básicamente en su dimensión física.

b) La postura conservadora m-0derada, que preconi· za un sistema de indicaciones limitado a la terapéutica, la eugénica y Ja ética.

e) La solución intermedía, que propone un sistema de indicaciones más amplio, dando cabida a la deno .. minada indícaL-íón social o de necesidad.

d) u opción liberal, que se identifica fundamental­mente con el sistema del plazo.

(1) Cfr, T.S. Vives Antón, J-'Qloracion.es éti<:o-rocfaki y jurúpruden­cfa consritucio11ill: el problema del aborto cal'tSf:ntido, t":TI Re-vista espt1-­ñokl df, Derecho constttudonnl, se_ptiemtnewdídernbrc, 198$, P~ 122.

¡ 9 l

e) El planteamiento radical, que prociama el dere­cho de la mujer a interrumpir voluntariamente su embarazo en cualquier momento del mismo.

Ello sentado, hay que reconocer que la inmensa mayoría de los paises que suelen mencionarse -quizá con notorio optimismo- corno integrantes de nues­tro ámbito cultural arbitran, respecto de la volunta­ria interrupción del embarazo, bien el sistema del pla­zo, bien el de las indicaciones. A veces, induso, apa­recen legislativarnente coajugados ambos sistemas.

La reciente promulgación en España de la Ley Or­gátúca de 5 de julio de 1985 (2), que introduce en la materia las tres indicaciones más extendidas en el ámbito del Derecho comparado, supone una cierta recoociliación del Derecho penal con la realidad y uno de los logros legislativos más difícilmente alcan­zado en toda la Historia de nuestro país.

Hasta este momento, la regulaéión acometida en el Código penal (arts. 411 y siguientes) procedía bási­camente de la Ley de protección de la natalidad, de 24 de enero de 1941, y respondía a planteamientos demográficos de clara inspiración fascista. En defi­nitiva, se consideraba criminal todo aborto provo­cado.

Sobre todo en los últimos afias, la inmensa mayo­ría de la doctrina española ha sido receptiva del am­plio movimiento despenalizador operado en la ma­teria. Las diversas opciones giran -por supuesto-- en

(2) Ley Orgánica sorprendentemente promulgada oomo "de refor-1t111 del art. 417 bis det Código penal", habida wenta que en este cuer­po legal no existía con anterioridnd ningún a,rt, 4 l? bis,

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torno a la aceptación del sistema del plazo o de las indicaciones.

En cualquier caso, existe un planteamiento origina­riamente común: la dimensión críminógena de la cri­minalización a ultranza, los innegables riesgos que para amplios sectores de la población fcmellÍlla supone el aborto clandestino realizado en deficientes condicio­nes sanitarias, la existencia de un creciente turismo abortivo, sólo al alcance de los sectores sociales más favorecidos cultural y económirnmente, que burla Ja intransigencia de la legalidad espaft.ola con el des­plazamiento a países de legislación más tolerante, etc.

Por otro lado, se subraya también que la despenali­zación no supone -en ningún caso- la obligación de abortar para nadie, que en la materia deben decidir las opciones estrictamente personales y que -natural­mente- la idea despenalizadora se centra, única y e·x· clusivamente, en el aborto consentido. No se pone en tela de juicio la punición del aborto realizado contra la voluntad de la mujer embarazada.

Cabe añadir al respecto que todos somos antiabor­tistas, incluso los que defendemos la despenalización. Nadie está a favor del aborto. Sin embargo, somos muchos los que pensamos que enviar a prisión a la mujer que se ve forzada a tomar tan dramática deci­sión nada resuelve. Y ello al margen de que la cifra negra de esta actividad sea muy elevada; se trata de un delito de tan fácil comisión como difícil descubri­miento.

Lo que resulta indudable es que, nacido el movi­miento dcspenalízador, muy pronto se convirtió la cuestión del aborto en uno de los grandes temas na-

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cionales; como tal, ha sido frecuentemente manipu­lado en uno u otro sentido. Los medios de comuni­cación social le han prestado qujzá demasiada aten­ción; la misma posiblemente que al problema del pa­ro o del terrorismo. Los partidos políticos -pr:lcti­cumente sin excepción- se han pronunciado al res­pecto. La politización del tema y la intervención, muchas veces tendenciosa, de determinados sectores eclesiásticos han con tribuido a crear u na compleja ceremonia de confusio.nes.

Es evidente que la despenalización ha producido, en su día, convulsiones sociales de cierta entidad en Francia, Italia o la República·Federal Alemana, pero en Espafia se alcanzó una radicaliz.ación posiblemente muy superior.

Desde determinados sectores, tan reaccionarios como desinformados, no se dudó en calificar a los partidarios de la despenalización de izquierdistas re­volucionarios y -por ello- peligrosos para los valo­res espirituales occidentales, a perpetuar para su ma­yor gloria. Con ello, se olvidaba que la ley italiana que abordó la despenalización del aborto en 1978 se promulgó con la Democracia Cristiana -como siempre- en el poder o que la ley francesa de 197 5 lo fue con Giscard d'Estaing en la Presidencia de la República y S. Veil en el Ministerio de Sanidad.

No parece lógico que los que tan vehementemente defienden la integración de España en estructuras euro­peas, de signo militar o económico, se opongan tan empecinadamente a la homologación de nuestro De­recho penal en la materia con soluciones europeas desde hace ya muchos afios.

194

u

A la vista de la reciente reforrna del Código penal. expresa Gimbernat que "puestos a elegir entre la prohibición y el nuevo art. 417 bis, me inclino obvia­mente por esta última regulación en cuanto se acerca más que aquWa a la solución del plaw" (3). Con ello, se apunta el desencanto que tan tímida despena­lización ha producido en los sectores más progresistas de la doctrina e.~pañofa; lo que no es obstáculo para que tan moderada solución h3ya merecido un eviden­te rechazo de los sectores más intrnnsigentes,

Al margen -de momento~ de otro tipo de valora­ciones, Justo es reconocer que no resultó fát-•l el cnmi­no. La publicación m el B.O.E. del nuevo art. 417 bis solamente se alcanzó después de superar obstácu­los de muy diven<:i índole y no siempre naturales. Al margen de intolerables intmmisíones de muy sig­nificados poderes fáctícos -con una clientela muy precísa- en los asuntos internos de un Estaqo sobera­no y de Derecho, hay que subrnyar que se intentó sustraer de nuestras Cámaras legislativas, es decir, de la voluntad del pueblo la decisión legislativa al respec­to. Felizmente, se promulgó una ley que seguramente no es Ja que la sociedad espai\ala necésita pero que -rn ¡,i.ialquier caso- supone una brecha en la ciega

rnpresión vigente con anterioridad.

Incluso, pudiera aceptarse que es la úruca ley via­ble en Ja hora actual. Es posible. No lo sé. La política no es mi oficio.

(3) Cfx. E. Gimbem;it Ordeig, La reft;rmtJ del Derecho penal áal aborto, en DocrrlNJ penol, 1985, pp. 27 y s.

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Muy esquemáticamente, aludiré al difícil proceso legislativo ( 4) seguido hasta la promulgación del art. 417 bis:

El Proyer.to de Ley Orgánica de Código penal, pu. blícado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 17 de enero de 1980, rechazó la moderada solu­ción hoy vigente- de !as indicaciones que figuraba en el Anteproyecto elaborado por la Ponencia integra­da por reconocidos juristas. Incluso, uno de sus miembros, E. Gimbernat, había incorporado al Ante­proyecto un voto particular con !a siguiente fórimila jurídica: "Estarán exentos de pena el médico que provocare un aborto durante las doce primeras serna· nas del embarazo y la mujer que consintiere en la intervención. Tampoco responderá l.a mujer que den­tro de ese plazo se causare a si misma un aborto". En definitiva, se defendía la solución del plazo,

Al rechazar fas dos posibilidades despcnalizadoras, el Proyecto de 1980 resultó claramente regresivo (5), por suponer un notable endurecimiento de la norma­tiva franquista, habida cuenta que -por ejemplo-­posibílitaba la persecución en supuestos de dolo even­tual y hacia desaparecer la modalidad honoris causa del art, 414, que pem1ite notables atenuaciones de la pena, al margen de la escasa simpatía que la misma despierta en la doctrina española.

(4) Vid. a1 respecto. G, l Hndrove Diaz..1'.'/ aborto y el futuro Código penal, en Anales de Derecho, ?, {Jni-veriidad de Murcia, 19SS, pp, !l 7 y"''

(S) Vid, G. Landrove D(llz., L'n Proyec/o regresil'Q en ttm<J de abor~ tv, en La despenalización del aborto, l!niversidnd ALltónoma de B&n»­lcua. 19831 fundamentalmente pp. 138 y ss,

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Ya en .1983 -y fracasado el intento legislativo de t 980- el Gobierno socialista sustrajo de la que ha· bría de convertirse en Ley Orgárúca de reforma ur­gente y parcial del Código penal, de 25 de junio de 1983, la nueva regulación del aborto, prescindiendo así del procedimiento de urgencia para evitar que la previsible polémica, y el recurso de ínconstítuciona­J]dad, retrasasen la inaplazable reforma del Texto punitivo.

En el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 23 de marzo de 1983 se publicó el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del art, 417 bís del Código penal. fataba concebido en los siguientes términos: "El aborto no será punible si se practica por un médi­co con el consentimiento de la mujer, cuando con­curran alguna de las circunstancias siguientes: Iª. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. 2°. Que el em­barazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hu­biese sido denunciado, 3ª. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíqui­cas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pro· nóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que ínter· venga a la embarazada".

Como era de esperar, tan moderado repertorio de indicaciones provocó en nuestras Cámaras legislativas encontradas rcac¡;íones: por un lado, el Partido Co-

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munista -integrado en el Grupo Mixto- formuló una enmienda a Ja totalidad y ofreció un texto al­ternativo para el art. 417 bis en el que se optaba claramente por el sistema del plazo, con base, fun­damentalmente, en que la solución de las indicacio­nes solamente despenaliza un número infimo del total de abortos voluntarios y que la mayoría de los mismos permanecen bajo la amenaza penal; por otro lado, el Grupo Parlamentario Popular solicitó Ja de­volución del Proyecto alegando -entre otras razo­nes- que resultaba anticonstitucional y que otorga­ba una extensión inadecuada a los principios de in­tervención mínima y de no exigibilidad de otra con­ducta.

Al prosperar el proyecto gubernamental de las tres indicaciones, la derecha presentó recurso de in­constitucionalidad, que habría de superarse a través de la compleja peripecia a que más adelante se alude. Baste indicar ahora que la Ley Orgánica de S de julio de 1985 introdujo en el Código penal cspaHol el art. 417 bis:

1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección. en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expre­so de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1 ª. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o ps(quíca de la embarazada y así conste en un dictámen emitido con anterioridad a Ja inter­vención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practi~ que el aborto.

En caso de urgencia por !ÍeSIJO vital para la gestante, po-

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drá prescindirse del dictámen y del consentimiento expreso. 2ª. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho cons­

titutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras se­manas de gestación y que el mencionado hecho hubiese $i­do denunciado.

33 • Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que e] aborto se practique dentro de las veintidós primera-s semanas de gestación y que el dictámen, expresado con anterioridad a la practica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o esta~ blecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efec­to) y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

2. En los casos previstos en el número anterior, no será pu­nible la conducta de la embarazada aún cuando la práctica del aborto no se realice: en un centro o establecimiento pú­blico o privado acreditado o no se hayan emitido los dictá­menes médicos exigidos.

III

Para una acabada comprensión del contexto en que se produce tan tímida despenalización puede resultar útil conocer determina<las cuestiones planteadas por la realidad social del turismo abortivo y la solución jurisprudencia! otorgada a la misma en un determi­nado momento histórico. Problemática con la que se forzó el pronunciamiento del Tribunal Constitu­cional en términos -como se verá-- irreprocha_bles.

Como ya se indicó, el turismo abortivo -sólo al alcance de las mujeres pertenecientes a determina­das clases sociales- permite a éstas burlar la dureza

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de lll legislación de su país con el cómodD expedien­te -pero caro- de trasladarse a otras naciones con legislación más pennisiva en la materia. La durei;a tradicional de nuestro Código ha determinado que, durante muchos anos, las espallolas utilizasen -··-en progresión creciente- esta solución a problemas muchas 'l'eccs angustiosos.

Según datos oficiales, en Gran Brctafla abortaron más de 10.QOO espaflolas en 1977; más de 16.000 en 1979; casi 19.000 en 1981; más de 22.000 en 1982; 30.000 en 1983. A ello hay que alladir Jos abortos producidos en otros paíse>, cifra posiblemente no delldefiahle.

La in cuestiona ble vigencia en la materia del princi­plD de territorialidad dejaba a salvo de la dureza re­presiva del Código espaiiol a las mujeres obligadas a tan triste modalidad turística.

Sin embargo, el Tribunal Supremo español, a tra­vés de dos discutibles y muy dist.1.1tidas sentencias, intentó extender más allá de las fronteras espallolas la eficacia de las normas penales sancionadora' de la voluntaria intem1pcíóu del embarazo. La critica gene­ralizada de la do ct<ina a tal solucióll díó origen a una interesante polémica. Polémica que, como subraya Cuerda Ríczu (6), ofrece también aspectos positivos: en primer término, ha permitido establecer una dis­cusión científica entre penalistas y jueces que en épo­cas pasadas era impensable; en segundo lugar. ha con-

(6) Cfr. A. Cuerda Kfoi1.1. El deUta de aborro afll2 ta P,opuerta de Al"ltepruye.cru del nueMJ Cddlgíl perml, en Dacumenuz""1n fMrldim, l7-10. volumon l, 198l.p. 3114,

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tribuido a profundizar en los criterios que rigen las nonnas de aplicación de la ley penal en el espacio (7).

En el origen de esta línea jurisprudencia] se encuen­tra la respuesta de la Fiscalía General del Estado a la Consultanº 5/1978, sobre "Extraterritorialidad de la ley penal española en relación con un delito de aborto cometido en Francia", en la que se pretendía basar en el art. 339 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 41c 1870, entonces vigente- la persecución del aborto realizado en el extranjero por un español; incluso, se aludía a la nacionalidad potencial del feto para sosla­yar los obstáculos representados por la exigencia legal de que se cometiere un delito en pafs extranjero '"contra otro español".

La Sentencia de 20 de diciembre de 1980 estimó que el turismo abortivo (8) constituye un fraude de ley {los arts. 411 y siguientes del Código penal supon­drían la nonna defraudada) y que el art. 339 de la Ley Orgánica del Poder Judicial entonces vigente per­mitía aplicar la legislación espafiola en estos supues-

(7) Sobre la rl!J.adón de esta problemátii::a con el tuñsmo abortivo, vid. G, Landrove Día:i. Eficacia espacial de W.r leye11 penc.let; cspafiola.1, en Estudios penales y criminológicos, VI, Universidad de Santíngo de Compostela, 1983, fundamentalmente pp. 179 y ss.

(S) En la propia Sentencia de 20 de diciembre de 1980 se subraya que "la cuestión sometida a la inlerpretac:ión ca~c:ional tiene un gran alcance, no »Óln ju.n'd:íco, sino tarnbién criminológico y sociológico, d11.da la frecuencia de conductas que, con10 Ja enjuiciada, tratan de eJudir la aplicación de la ley nacional, sancionadora del aborto, bus­cando realizar et atentado a la vida intrauterina en otros pat':res 00311 complacientes con tal actuación criminal, cuando no impunUtas; todo lo cual crea, junto con el desprestigio de la noITila española, un des:is0-siego claramente percepcibJe en nuestro entorno social, en cuanto gon Ja~ clases más privilegiadas o acomodudas económicamente las que pare~ cen tener patente de corso para Uevctr n cabo sus delictivos propósitos'~.

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tos, con independencia de si es o no delito el aborto en el país de que se trat~.

Creo innecesario insistir en el amplio rechazo que tal planteamiento produjo en la doctrina penal espa­ñola. Con notable rigor Mir Puíg ha subrayado el ata­que que supone al principio de legalidad y lo insoste­nible en el ámbito del Derecho penal de una analogía in malam partem (9).

En su atinado comentario a la SentencÚl de 20 de diciembre de 1980, y después de subrayar que la mis­ma supuso una distorsión del juego lógico de las nor­mas de competencia internacío na! penal y un endure­cimiento notable de la legislación española en materia de aborto, expresó. Fernández Entralgo que "del bien probado prestigio de la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo y su demostrada capacidad autocrftica" ca­bía confiar en que, si acaso se presentaba de nuevo la ocasión, se produciría un replanteamiento del criterio mantenido, antes rle convertirse -por su rnitcración­en doctrina legal (10), Esperanza que muy pronto se vería defraudada.

En efecto, la SentencÍll de 15 de octubre de 1983 sigue la interpretación jurisprudencia! de la de 1980, reconociendo -incluso- que la misma había sido "contestada por una parte de la doctrina patria". Se insiste en la afirmación del fraude de ley y en la inad­misible interpretación del art. 339 de la vieja Ley Or­gánica del Poder Judicial: "el feto ·concebido por ma-

(9) Vid. S. Mir Puig, Aborto en el l?Xfránjero, en La. despenalización del aborto, .ch., pp. 145 y ss,

(10) Cfr. J. Fcrnández Enualgo, Aborto y extrote.rritorio.lidad: el "turi!Nno almrtiJ10", en Podet judicWl, n° 8, 1913 3, p. 38.

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rdre espaiiola, no es extranjero, en tanto la misma con­·¡serva la nacionalidad patria". Además se ignora la · elemental regla de la doble incriminación. También

esta sentencia fue objeto de muy severa cr(tica por parte de la doctrina. No pod(a ser de otra forma; constituía un claro atentado al principio de legalidad.

Con relación al argumento polítíco~rimínal pre­sente en las dos sentencias mencionadas -castigar el aborto realizado en el extranjero para no vulnerar el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución- matiza Huerta TociJdo: "esta aprecia­ble preocupación ante la real discriminación que, en virtud de la impunidad del turismo abortivo, padecen las clases menos favorecidas desde el punto de vista económico no creo, sin embargo, que, de una parte, pueda justificar transgresiones al principio de legali­dad penal, ni que, de otra, dicha discriminación desa­parezca por la vía de estimar punible en Espafía el aborto realizado en el extranjero, habida cuenta de que, de las muchas espafíolas que anualmente salen de nuestro país con la intención de abortar en territorios de legislación más permisiva, sólo una o dos son pos­teriormente procesadas en Espafía y ello porque, en contra de lo que en dichos territorios es norma, el aborto no ha sido practicado con las debidas precau­ciones sanitarias, habiendo dejado secuelas de las que más tarde han de ser atendidas por médicos espai\oles. Más que defender, entonces, que se castigue a esas dos o ires espaiiolas cuyo aborto practicado en el ex­tranjero se descubre, debería utilizarse el dato cierto de la discriminación que supone la posibilidad de abortar legalmente en otro país para potenciar una reforma de nuestra actual legislación sobre aborto a

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fin de que España no siga siendo, en este punto, un islote en el mapa europeo" (11).

Como no podía ser menos, la Sentencia del Tribu­nal Constitucional·de 27 de junio de 1984 ha descar­tado aquella orientación jurisprudencia! encaminada a extender en la materia la eficacia de las nonnas pe­nales españolas más allá de nuestras fronteras. Las sentencias impugnadas ---se afirma- se apoyan "en una construcción científica defectuosa que vicia la corrección de sus resultados" (12). Por ello, el Tribu­nal Constitucional resuelve otorgar el amparo, anular la sentencia antes mencionada de 1983 y reconocer el derecho de los recurrentes a no ser condenados en España por el aborto cometido en el extranjero.

En la sentencia se afirma que la figura del fraude de ley no se da en el turismo abortivo: la realización del aborto fuera del territorio español no se hace al amparo de norma alguna ni persigue crear apariencia de juridicidad del resultado; simplemente se llevan a cabo unos hechos fuera de Espafia, de tal modo que la norma aplicable no sea la española, sino la territo­rial.

Más aún, se declara tajantemente que en la aplica-

(11) Cfr. S. Huerta Tocildo, C'r{tica. t1 lJJ nueva doc.triM jurlsprudt:n~ c"ial vbre extroterritoritJ.lida.d de la. ley penal e&pa!lola. en. materia de abórlo,enLaLey, 1984,I.pp. 269}'s.

(12) Criterío bien distinto del mantenido por J.L. Bermúdc?. de Ja Fuente-. que no duda en calificar de magistral a la Sentetaeio de 20 de díci.embre de 1980 l'' afirmar ''par~ conocimiento de nue;stra .wciedad actual" que el Derecho español sanciona el aborto realiza.do en texrita~ IÍo español o Dn el extranjero y que "incumbe a los ciud11d11nos españo~ les denunciar tales abo1tos, para su persecución y castigo por el Tribu­nal español del orden penal competente" (Vid. Aborto en el extra11/e· ro, cnAnuario de la Escuela Judicial, XIII, 1980, p. 63).

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