dr. diaz aranda

7/25/2019 Dr. Diaz aranda

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V. EL GRADO DE PRUEBA

Antes de iniciar con el grado de prueba requerido para privarde la libertad a una persona, conviene tener presente los dife-rentes modelos de prueba. De acuerdo con AMBOS,

...mientras el principio acusatorio, es decir la separacin entrefuncin de acusacin y funcin de juzgar, es reconocido en ge-neral en Europa y en Estados Unidos, existen notables diferen-cias respecto a la produccin y presentacin de la prueba, ascomo en la significacin de cada una de las etapas del procedi-miento. Con Perron podemos distinguir por lo menos tres estruc-turas de procedimiento acusatorio desde el punto de vista delderecho a la prueba. El procedimiento instructorio, en el que eltribunal (co)determina la recepcin de la prueba, porque existeun deber general de investigar de oficio y es posible una prepa-racin con base en las actas instructorias (Alemania, Francia,Pases Bajos, Austria y Portugal). El procedimiento contradicto-rio, en el que las partes aportan pruebas por s y las presentan

en la audiencia principal contradictoria que en la prctica ra-ras veces se celebran sobre la cuestin de culpabilidad (EEUU,Inglaterra). El procedimiento mixto, que combina modelos delprocedimiento instructorio (Italia, Japn y Suecia).48

49

49

48 AMBOS, Kai, El proceso penal alemn y la reforma en Amrica Latina,

Santa Fe de Bogot, Ediciones Jurdicas Ibez, 1998, p. 29.
http://www.juridicas.unam.mx/


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1. Para detener y aprehender

Inicialmente hay que tener claro que la detencin se refiereestrictamente a un acto material o fsico, mientras que la apre-hensin implica a la primera pero se le agrega una formalidad:la orden del juez.49 Comencemos por esta ltima.

Como hemos dicho, de una interpretacin puramente gra-

matical del nuevo texto del art. 16 de la CPEUM se podra sos-tener que ahora bastar con la simple existencia de datos queestablezcan la sospecha de que una persona cometi un delitopara poder solicitar al juez la orden de aprehensin y, por tan-to, privar de la libertad al indiciado. Sin embargo, esta primeraconclusin no se puede sostener si ponemos en relacin la ra-tio legis de la reforma (interpretacin autntica), tanto federal

como local, y la regulacin prevista en el CPPCH (interpretacinsistemtica). Recordemos que la interpretacin autntica nosllev a la conclusin de que la libertad slo podr ser restringi-da antes de una sentencia condenatoria cuando exista peligrode fuga, de entorpecimiento del proceso o peligro para la vc-tima.

Con respecto a la interpretacin sistemtica, el art. 159 del

CPPCH establece: ARTCULO 159. Procedencia de la detencin.Ninguna persona podr ser detenida sino por orden de juezcompetente, a menos que fuere sorprendida en delito flagranteo se tratare de caso urgente.

Se debe recordar que con el modelo inquisitorial, anterior alas reformas, bastaba con pruebas indiciarias para poder librarla orden de aprehensin, tal como se puede observar en la si-

guiente tesis jurisprudencial:

LAS LEYES DEL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL50

49 Cfr.GUZMNWOLFFER, Ricardo,Las garantas constitucionales y su reper-

cusin en el proceso penal federal, 2a. ed., Mxico, Porra, 2000.


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APREHENSIN, ORDEN DE. INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO IN DUBIO PROREO EN TRATNDOSE DE LA. Es ineficaz lo aducido con relacin aque en el caso opera el principio in dubio pro reo ante la dudaque dice el recurrente existe sobre los hechos que se le impu-tan, pues tal principio es inaplicable en tratndose de la emisinde una orden de aprehensin, dado que para librarla el artculo16 de la Constitucin federal no exige que se tenga la plena cer-teza de que el indiciado cometi el hecho delictuoso que se le

atribuye.TRIBUNALCOLEGIADO ENMATERIAPENAL DELSPTIMOCIRCUITO(AN-

TESTERCERTRIBUNALCOLEGIADO DELSPTIMOCIRCUITO).Amparo en revisin 453/91. Guillermo Peragallo Meza. 20 de

septiembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Hctor So-to Gallardo. Secretario: Carlos Fuentes Valenzuela.

Octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Apndice2000, t. II, p. 1761, tesis aislada 3690.

El criterio anterior me llev a sostener que en el proceso pe-nal mexicano primero se detena y consignaba, y era hasta elproceso penal cuando se investigaba.50 Por el contrario, el art.157 del CPPCH establece claramente que las medidas cautela-res son excepcionales y ms an cuando se trata de la priva-cin de la libertad del imputado; de ah lo dispuesto en el art.161 del CPPCH:

ARTCULO 161. Detencin por orden judicial.Cuando exista denuncia o querella, se encuentre acreditado

el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado,se trate de delitos que tuviesen necesariamente pena privativade la libertad, y la comparecencia del imputado pudiera verse

demorada o dificultada, el juez, a solicitud del Ministerio Pblico,

EL GRADO DE PRUEBA 51

50 De mi autora, Detener, consignar y en el proceso averiguar?,Crimi-

nalia, Mxico ao LXV, nm. 1, enero-abril de 1999, esp. pp. 43-55.


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podr ordenar la aprehensin del imputado para ser conducido asu presencia, sin previa citacin, a fin de formularle la imputa-cin.

Como se puede observar, para la orden de aprehensin esnecesario que se haya acreditado tanto el cuerpo del delito co-mo la probable responsabilidad, y con ello se podra sostener

que el legislador requiere la existencia de pruebas plenas ocuando menos muy slidas que acrediten la comisin del delitopor quien ser detenido y que de esa manera se quiere garan-tizar la garanta de libertad y la presuncin de inocencia que ri-gen al juicio oral.51 Sin embargo, la carga probatoria aqu sea-lada podra no estar requerida en la reforma al art. 16 de laCPEUM, en cuyo texto slo se requieren datos que establecen

la comisin del delito y la probable autora y participacin, esdecir, el legislador de Chihuahua ha previsto una regulacinms garantista que lo hoy dispuesto en la CPEUM, y esto es al-go que s puede hacer el legislador local porque est cumplien-do con las garantas que en su conjunto contiene la CPEUM yque guiaron a las reformas que sufri la misma carta magnaen 2008; lo nico que no podra hacer el legislador local es

restringir una garanta constitucional, es decir, si la CPEUM si-guiera previendo, como lo estableca entre 1994 y 1999, laacreditacin plena de los elementos del tipo penal y la proba-ble responsabilidad para librar la orden de aprehensin y el le-gislador de Chihuahua redujera ese grado probatorio a simplesdatos que establezcan la comisin del hecho delictuoso, enton-ces la norma local estara contraviniendo a la norma suprema ysera inconstitucional; pero si, como sucede, la norma local am-pla la garanta constitucional, ello es perfectamente vlido.


51 Cfr. ARMENTA DEU, Teresa, op. cit., nota 26, esp. pp. 56 y 57.


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En este sentido, el Ministerio Pblico, con auxilio de la poli-ca y la supervisin del juez de garantas (arts. 113 y 235 delCPPCH), deber realizar todas las diligencias pertinentes y tilespara el esclarecimiento y averiguacin del hecho que revistelas caractersticas del delito y la determinacin de la participa-cin (art. 228, prrafo 2, del CPPCH).52

Pero no basta con dichas pruebas para detener, sino que

ser necesario que el delito que se le imputa tenga previstapena privativa de libertad y haya posibilidad de demora o difi-cultad para la comparecencia del imputado.53 En otras pala-bras, si no se dan las circunstancias sealadas, entonces eljuez no deber ordenar la detencin y el Ministerio Pblico slopodr solicitar al juez de garantas que se cite al sujeto paraque se le hagan saber los hechos que se le imputan. Por ello,

aunque el Ministerio Pblico tenga pruebas que acrediten conplenitud el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, ellono ser suficiente para que el juez de garantas libre la ordende aprehensin, pues ser requisito ineludible el que el Minis-terio Pblico acredite, adems, el peligro de que el sujeto sesustraiga de la accin de la justicia, y este criterio, entonces,pasa a ser el determinante para librar la orden de aprehensin:el peligro de evadirse de la accin de la justicia.


52 Tambin en Alemania se tiene la misma estructura en la cual la polica

tiene independencia orgnica, pero est subordinada al ministro del interior,

mientras que la Fiscala al ministro de justicia. Cfr. AMBOS, Kai, op. cit., nota

48, esp. pp. 30 y 31.53 En Chile la detencin slo puede tener como finalidad el asegurar la com-

parecencia del imputado en el procedimiento. CASTROJOFR, Javier,op. cit., no-

ta 7, esp. p. 267. En el mismo sentido, en Costa Rica, cfr. DAYENOFF, David

Elbio, Cuestiones sobre derecho procesal penal (el imputado, derechos de la

vctima y el testigo, la querella, derechos del imputado, nulidades, instruccin,

medidas de coercin, prisin preventiva, modelos de escritos procesales), Ar-

gentina, Qurum, 2004, esp. pp. 148 y 149.


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II. Quien fuere detenido dentro de cuarenta y ocho horas si-guientes al hecho, si fue identificado por alguien que lo hubierapresenciado, como quien huy despus de intervenir material-mente en la perpetracin.

III. Quien, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a larealizacin del delito, fuere detenido con objetos procedentesdel mismo, o con instrumentos que se hubieran empleado en lacomisin o con seales en su persona que lo involucran en su

ejecucin.

En realidad, la disposicin anterior ha relajado mucho el con-cepto de flagrancia, el cual tradicionalmente se restringa a lahiptesis de la fraccin I. Aunque cabe hacer notar que el art.131 del Cdigo de Procedimientos Penales chileno es muy si-milar al de Chihuahua.56

Los supuestos de flagrancia tienen como base la existenciade datos que lleven al razonamiento coherente del polica so-bre la existencia de la comisin de un delito. En este sentido,


56 ARTCULO 130. Situacin de flagrancia.

Se entender que se encuentra en flagrancia:

a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;

b) El que acabare de cometerlo;c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el

ofendido u otra persona como autor o cmplice;

d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere

encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en

sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas

o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlos, y

e) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto

que reclamen auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que aca-

bare de cometerse.

Sobre el proceso de reforma en Chile cfr. PFEFFER URQUIAGA, Emilio, C-

digo Procesal Penal anotado y concordado, Santiago, Editorial Jurdica de Chi-

le, 2001, pp. 151 y 152.


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en Argentina se consider (en la sentencia de la C. Nac. Crim.y Corr., sala 5a., 9 de noviembre de 2000, Castelo Meza, Hu-go, 2002-I-sntesis) que las sospechas para la detencin de-ban ser fundadas en que el sujeto haba cometido un delito yno en el simple hecho de que el detenido no traa consigo do-cumentos de identidad.57

Todava llaman ms la atencin los supuestos de caso ur-

gente:

ARTCULO 166. Supuesto de caso urgente.Existe caso urgente cuando:I. Exista sospecha fundada de que el imputado ha participado

en alguno de los delitos calificados como graves en este artculo;II. Exista riesgo fundado de que el imputado pueda sustraerse

a la accin de la justicia, y

III. Por razn de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia,no pueda el Ministerio Pblico ocurrir ante autoridad judicial pa-ra solicitar la orden de aprehensin.

Para los efectos de este artculo, se califican como graveslos delitos cuya pena media aritmtica sea, cuando menos, desiete aos de prisin.

Es de hacerse notar que el caso urgente slo procede cuan-do se dan las tres circunstancias previstas en el artculo ante-rior, siendo, desde nuestro punto de vista, la ms importantela relativa al peligro de sustraccin, porque slo as se puedetener coherencia entre lo dispuesto en la norma procesal conla garanta de libertad y la presuncin de inocencia.

Salvo los supuestos anteriores, en los que se priva de la liber-

tad, el procedimiento ordinario iniciar con la denuncia o quere-lla que dar lugar a la etapa de investigacin que tendr como


57 Cfr. DAYENOFF, David Elbio, op. cit., nota 53, esp. p. 223.


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fin el esclarecimiento de los hechos a travs de la obtencinde informacin y recoleccin de elementos para determinar sihay fundamento para abrir juicio oral contra una o varias per-sonas (art. 210 del CPPCH). Al efecto, la funcin del MinisterioPblico est claramente determinada en el art. 228 delCPPCH,en los trminos siguientes:

ARTCULO 228. Direccin de la investigacin.Los agentes del Ministerio Pblico promovern y dirigirn la

investigacin, y podrn realizar por s mismos o encomendar ala polica todas las diligencias de investigacin que considerenconducentes al esclarecimiento de los hechos.

A partir de que tengan conocimiento de la existencia de unhecho que revista caracteres de delito, los agentes del Ministe-rio Pblico procedern de inmediato a la prctica de todas aque-llas diligencias pertinentes y tiles al esclarecimiento y averigua-cin del hecho, de las circunstancias relevantes para la aplicacinde la ley penal, de los autores y partcipes, as como de las cir-cunstancias que sirvan para verificar la responsabilidad de stos.Asimismo, debern impedir que el hecho denunciado produzcaconsecuencias ulteriores.

Si de las investigaciones realizadas el Ministerio Pblico lle-ga a considerar que cuenta con suficientes elementos para po-der formular la imputacin, solicitar al juez de garantas quese lleve a cabo la audiencia para formalizarla y dar oportunidadal imputado para defenderse (art. 274 del CPPCH).

2. Para dictar prisin preventiva

Con respecto a los requisitos para dictar el auto de vincula-cin a proceso, el art. 280 del CPPCH establece:



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ARTCULO 280. Requisitos para vincular a proceso al imputado.El juez, a peticin del Ministerio Pblico, decretar la vincula-

cin del imputado a proceso siempre que se renan los siguien-tes requisitos:

I. Que se haya formulado la imputacin.II. Que el imputado haya rendido su declaracin preparatoria

o manifestado su deseo de no declarar.III. De los antecedentes de la investigacin expuestos por el

Ministerio Pblico, se desprenda la existencia del cuerpo del de-lito y la probable responsabilidad del imputado en el delito deque se trate.

IV. No se encuentre demostrada, ms all de toda duda razo-nable, una causa de extincin de la accin penal o una exclu-yente de incriminacin.

Se entender por cuerpo del delito al hecho en que se mani-fiesten los elementos objetivos o externos descritos en el tipopenal, as como los elementos normativos y subjetivos, cuandola figura tpica de que se trate lo requiera. Cuando un hecho de-lictivo se castigue en funcin de la causacin de un dao fsico apersonas o cosas, el cuerpo del delito se tendr por demostradosi se acredita tal resultado y que su produccin es atribuible apersona diversa de la vctima; el dolo o la culpa del imputado sevalorar en el mbito de su responsabilidad.

El auto de vinculacin a proceso nicamente podr dictarsepor los hechos que fueron motivo de la formulacin de la impu-tacin, pero el juez podr otorgarles una clasificacin jurdica di-versa a la asignada por el Ministerio Pblico al formular la impu-tacin.

Se entender que se ha dictado auto de formal prisin o su-jecin a proceso para los efectos del artculo 19 de la Constitu-cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuando se resuel-

va la vinculacin del imputado a proceso.

En este precepto nuevamente se hace referencia al cuerpodel delito y a la probable responsabilidad como requisitos para



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dictar el auto de vinculacin a proceso, pero se debe hacer no-tar que en la fraccin III del artculo citado ya no se disponeque se deba acreditar sino que se desprenda de las investiga-ciones realizadas por el Ministerio Pblico, con la cual se con-firma que hasta esta etapa procesal no se requiere su pruebaplena, sino, como seala actualmente la CPEUM, la existenciade datos que lleven al convencimiento del juez de garantas de

que se ha cometido un hecho delictuoso que presumiblementese puede imputar a una persona, y es precisamente a travsde la figura cuerpo del delito como se especifica cules sonesos datos: los elementos objetivos del tipo, as como los nor-mativos y subjetivos especficos, dejando al dolo y la culpa co-mo parte de la probable responsabilidad. As, en trminos ge-nerales, en el auto de vinculacin se determinar la existencia

de elementos que hagan presumir la perpetracin de uno o va-rios delitos que se le puedan imputar al sujeto.58

Para darnos una mejor idea sobre la implementacin del nue-vo proceso penal acusatorio sustentado en el juicio oral, convie-ne acudir a lo dicho en Espaa en torno al proceso penal:

est dividido en dos grandes fases, la instructora y la del juiciooral; los actos de aportacin fctica asumen una doble funcincorrelativa a la de ambas fases: en la primera de ellas, tales ac-tos asumen como nica funcin la de preparar el juicio oral me-diante la comprobacin o investigacin de la notitia criminis enpunto a determinar fundamentalmente el hecho punible y supresunto autor, que se erigen en presupuestos materiales im-


58 En Espaa la fase instructora conocida como sumario tiene como fina-

lidad el realizar todas las acciones encaminadas a preparar el juicio, averiguar y

hacer constar la perpetracin de delitos con todas sus circunstancias y la cul-

pabilidad de los delincuentes (artculo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-

nal).


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prescindibles para que las partes acusadoras puedan confeccio-nar sus escritos de acusacin; en tanto que, en la segunda, enla fase del juicio oral, la entrada en ella de los hechos tiene co-mo exclusiva funcin lograr la evidencia necesaria para que eltribunal dicte una sentencia de condena o, en cualquier otro ca-so, absolutoria.

De conformidad con la anterior distincin se impone una cla-sificacin esencial de los actos de aportacin de hechos. Tales

actos pueden ser: actos instructorios o de investigacin, tpicosde la fase instructora, y actos de prueba, consustanciales a lade juicio oral.59

Los actos instructorios de las partes acusadoras son actos deaportacin, en el sumario ordinario o en las diligencias previas,de los hechos constitutivos de la pretensin penal y estn dirigi-dos a obtener del juez de instruccin su convencimiento sobre laparticipacin del imputado en el hecho punible en punto a obte-ner la apertura del juicio oral.60

Al emitir el auto de vinculacin a proceso, el juez puede dic-tar diversas medidas cautelares que pueden ir desde la priva-cin de la libertad hasta las establecidas en el art. 169, el cualdispone:

ARTCULO 169. Medidas.A solicitud del Ministerio Pblico, una vez que se le haya da-

do la oportunidad de rendir su declaracin preparatoria y en laforma, bajo las condiciones y por el tiempo que se fija en esteCdigo, la autoridad judicial puede imponer al imputado, des-pus de escuchar sus razones, las siguientes medidas cautela-res:

I. La presentacin de una garanta econmica suficiente en los

trminos del artculo 176;


59 GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit., nota 6, p. 369.60 Ibidem, p. 370.


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II. La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cualreside o del mbito territorial que fije el juez;

III. La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de unapersona o institucin determinada, que informe regularmente aljuez;

IV. La obligacin de presentarse peridicamente ante el juezo ante la autoridad que l designe;

V. La colocacin de localizadores electrnicos, sin que medie

violencia o lesin a la dignidad o integridad fsica del imputado;VI. El arraigo, en su propio domicilio o en el de otra persona,

sin vigilancia alguna o con las modalidades que el juez disponga;VII. La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o

de visitar ciertos lugares;VIII. La prohibicin de convivir o comunicarse con personas

determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;IX. La separacin inmediata del domicilio, cuando se trate de

agresiones a mujeres y nios o delitos sexuales y cuando la vc-tima conviva con el imputado;

X. La suspensin de derechos, cuando exista riesgo fundadoy grave de que el imputado reitere la misma conducta que fuemotivo del auto de vinculacin a proceso [fraccin reformadamediante Decreto nm. 1062-07 XIII P.E., publicado en el P.O.E.nm. 82 del 13 de octubre de 2007];

XI. Internamiento en centro de salud u hospital psiquitrico,en los casos en que el estado de salud del imputado as lo ame-rite; y

XII. La prisin preventiva, a menos que el delito imputado tu-viera sealada pena alternativa o no privativa de libertad.

En cualquier caso, el juez puede prescindir de toda medidacautelar cuando la promesa del imputado de someterse al pro-ceso sea suficiente para descartar los motivos que autorizaran

el dictado de la medida conforme el artculo siguiente.

Llama poderosamente la atencin cmo es que el legisladorde Chihuahua ha dejado hasta la ltima fraccin la previsin



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de la prisin preventiva, con lo cual hace ms nfasis en queella slo puede proceder de manera extremadamente excep-cional.

El juez podr dictar el auto de vinculacin a proceso impo-niendo una o varias de las medidas cautelares sealadas, perola prisin preventiva slo proceder cuando se den los presu-puestos del art. 173 del CPPCH, que establece:

ARTCULO 173. Prisin preventiva.Adems de las circunstancias generales exigibles para la im-

posicin de las medidas cautelares personales, la prisin pre-ventiva slo es aplicable cuando no pueda evitarse razonable-mente la sustraccin a la accin de la justicia del imputado, laobstaculizacin de la investigacin o del proceso, el riesgo parala vctima u ofendido o que incurra en una conducta delictiva si-

milar a la que se le atribuye, mediante la imposicin de una o va-rias de aqullas que resulten menos gravosas para el imputado.En todos los casos, se considerar que hay necesidad de im-

poner la presente medida cautelar, por la importancia del daoa resarcir y la magnitud de las penas o medidas de seguridadque pudieran corresponder al imputado, en los trminos de lasfracciones II y IV, inciso A) del artculo 172 del referido cdigoprocesal, cuando se trate de los siguientes delitos: homicidio

simple y calificado, secuestro, desaparicin forzada de personas,tortura, violacin, trata de personas, robo previsto en la fraccinII del artculo 212 y el robo de vehculos a que se refieren lafraccin IX del artculo 211 y la fraccin III del artculo 212, to-dos del Cdigo Penal del Estado de Chihuahua; por lo que habrlugar a la prisin preventiva del imputado por el peligro de sus-traccin a la accin de la justicia.

De ah que la prisin preventiva se haya definido como

...la privacin de la libertad ordenada antes de la existencia desentencia firme, por el tribunal competente en contra del impu-



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tado, basada en el peligro de que se fugue para evitar la realiza-cin del juicio oral o para evitar la ejecucin de la eventual sen-tencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar laaveriguacin de la verdad.61

Dicha definicin nos lleva a realizar tres observaciones.La primera es que se debe tomar en cuenta que la privacin

de la libertad del individuo ya implica la supresin de dicha ga-ranta, lo cual slo se puede justificar plenamente despus deljuicio en el que se demostr que cometi un delito y por ellose le declara condenado a ser privado de su libertad; por lotanto, la prisin preventiva implica una condena sin juicio pre-vio. Todava ms, si al final del juicio resultara absuelto, elloimplicara que se impuso una pena sin juicio previo a un ino-cente.

La segunda es que consideramos que el espritu del nuevomodelo procesal acusatorio se quebranta con el segundo p-rrafo del art. 173 del CPPCH, en el cual se presupone que enciertos delitos hay peligro de sustraccin de la accin de la jus-ticia, pues con ello se contraviene el principio de presuncinde inocencia y se vulnera la garanta constitucional de la liber-tad del imputado.

En Alemania, el Cdigo de Procedimientos Penales tambincontempla una disposicin similar, la cual ha sido criticada porSchnemann:

El motivo de prisin denominado gravedad del hecho ( 112,ap. 3 StPO), que significa estricto sensu la falta de todo motivopara mantener a alguien en prisin. Este motivo proviene del

pensamiento nacionalsocialista, del mismo modo que la deten-


61 LLOBETRODRGUEZ, Javier, La prisin preventiva (lmites constitucionales),

San Jos de Costa Rica, UCI, 1997, p. 35.


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cin preventiva, y tambin igual que ella destruy desde hacetiempo los titubeantes esfuerzos del Tribunal Constitucional ale-mn por fijar lmites. En efecto, el Tribunal haba declarado cons-titucional la detencin preventiva primeramente sobre la idea deque sta estuviera prevista slo para graves delitos sexuales y,de esa manera, para proteger a un crculo de personas especial-mente desamparadas. Sin embargo, de esto no ha quedado na-da en el actual catlogo del 112 a StPO. Mediante la extensin

del 112 a, ap. 1, nm. 2 StPO a los casos graves de quebran-tamiento de la paz estatal, lesiones corporales peligrosas, hurtoespecialmente grave, receptacin comercial y en banda, comoas tambin la estafa y a numerosos delitos de la Ley de Estupe-facientes (Betubungsmittelgesetz), la restriccin realizada porel Tribunal Constitucional fue, por as decirlo, burlada.62

El autor citado narra cmo el criterio de gravedad del hechofue utilizado por el rgimen nacionalsocialista para privar de lalibertad y mantener dicha situacin hasta antes de la senten-cia, dndose supuestos de personas que murieron antes deser sentenciadas.63

De todo lo anterior se desprende que la funcin de la prisinpreventiva como medida cautelar slo puede tener como finali-dad el asegurar que, en su momento, la pena a aplicar ser

cumplida y, por tanto, no deberan existir presunciones legalessobre la procedencia de dicha medida cautelar por la comisinde ciertos delitos. De cualquier forma, cuando menos el juezpodra limitar los posibles efectos perniciosos del prrafo se-gundo del art. 173, requiriendo, cuando menos, la plena acre-ditacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad.64


62 SCHNEMANN, Bernd, La reforma del proceso penal, Madrid, Dikinson,2005, p. 31.

63 Cfr. ibidem, esp. pp. 31-33.64 Cfr. DAYENOFF, David Elbio, op. cit., nota 53, esp. p. 148.


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La tercera observacin parte de resaltar que slo se deberrecurrir a la prisin preventiva como medida cautelar cuandono se pueda evitar la sustraccin de la accin de la justicia delimputado, la obstaculizacin del proceso o el peligro para lavctima u ofendido. En particular, la primera hiptesis es la quems nos interesa en esta investigacin.

Como regla general, en el auto de vinculacin a proceso se

utilizar una medida cautelar diversa a la prisin preventiva, lacual slo se ordenar excepcionalmente. Por lo cual, si se im-pusiera la prisin preventiva sin reunirse todos los requisitosantes sealados o no se fundara razonadamente la imposicinde dicha medida cautelar extrema, el imputado podr apelar laresolucin del juez (art. 414, fraccin II, del CPPCH).65

En este sentido, para esclarecer lo importante que resulta la

garanta de libertad y su excepcional limitacin por la medidacautelar de prisin preventiva, conviene analizar lo resuelto porel Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 14/2000 del17 de enero, la cual, dada su importancia, transcribimos com-pleta:

STC 14/2000, de 17 de enero de 2000.La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por

don Pedro Cruz Villaln, presidente, don Manuel Jimnez de Par-ga y Cabrera, don Pablo Garca Manzano, don Pablo Cachn Vi-llar, don Fernando Garrido Falla y doa Mara Emilia Casas Baa-monde, magistrados, ha pronunciado


65 De acuerdo con DAYENOFF, en Argentina para la procedencia de la prisin

preventiva se requiere la existencia del delito, la declaracin indagatoria del im-

putado y la autora probable, y tiene como lmites: la presuncin de inocencia,

la prohibicin de exceso y el principio de proporcionalidad; debe tener un plazo

razonable.Cfr.DAYENOFF, David Elbio, op. cit., nota 53, esp. p. 149. Sobre sus

requisitos en dicho pas cfr. DLBORA, Francisco J., op. cit., nota 38, esp. pp.

650-654.


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EN NOMBRE DEL REYla siguienteSENTENCIAEn el recurso de amparo nm. 3265/99, interpuesto por don

Cristbal Jess Moreno Quero, bajo la representacin procesalde la procuradora de los Tribunales doa Beln Lombarda delPozo y asistido por el letrado don Jos Enrique Bernal Menn-dez, contra el auto de la Seccin Segunda de la Audiencia Pro-

vincial de Mlaga, de 23 de junio de 1999, desestimatorio delrecurso de apelacin entablado contra auto del Juzgado de Ins-truccin nm. 6 de Mlaga (sumario 5/98), en materia de pri-sin provisional. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido po-nente el magistrado don Pablo Cachn Villar, quien expresa elparecer de la Sala.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 23 de juliode 1999, don Jos Enrique Bernal Menndez, letrado designadoen turno de oficio para ejercer la defensa de don Cristbal JessMoreno Quero, interpuso recurso de amparo constitucional con-tra el auto de la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial deMlaga, por el que se desestimaba el recurso de apelacin pro-movido contra el auto del Juzgado de Instruccin nm. 6 de los

de Mlaga, de fecha 31 de marzo de 1999, recado en el suma-rio nm. 5/98 seguido contra el ahora solicitante de amparo porun presunto delito contra la salud pblica.

2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparorelevantes para la resolucin del caso son, en sntesis, los si-guientes:

a) En las diligencias previas nm. 2825/98, tramitadas por elJuzgado de Instruccin nm. 12 de Mlaga, y previa la realiza-

cin de la comparecencia prevista en el art. 504.bis.2 LECrim,se dict auto de fecha 1o. de mayo de 1998 acordando la pri-sin provisional sin fianza del ahora demandante de amparo. Lamedida se fundaba en la existencia de elementos suficientes,



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relatados en el antecedente de hecho nico, para creer respon-sable criminalmente a don Cristbal Jess Moreno Quero de undelito contra la salud pblica y en que la pena establecida parael delito en cuestin por el CP sobrepasa el lmite establecidoen el art. 503.2 LECrim.

b) Una vez transformado el procedimiento en el sumario nm.5/98, y conociendo del mismo el Juzgado de Instruccin nm. 6de Mlaga, el demandante remiti escrito de 15 de febrero de

1999 por el que, aducindose la prctica finalizacin de la fasede instruccin y la inexistencia de riesgo de fuga, dado su pro-fundo arraigo en el pas, solicitaba su libertad provisional, con laadopcin, en su caso, de cualquiera otra medida cautelar que,en el supuesto de que se tratara de la fianza, debera ser ade-cuada a la capacidad econmica del procesado. El fiscal, porescrito de 18 de febrero de 1999, interes el mantenimiento dela situacin al no haber variado las circunstancias que determi-naron la adopcin de la medida de prisin provisional, gravedaddel delito, pena prevista y riesgo de fuga.

c) Por auto de 23 de febrero de 1999, el rgano judicial ac-tuante deneg la solicitud. Tras recordarse la excepcionalidadque en todo caso debe revestir la medida en cuestin, dicha de-negacin se fundament en la concurrencia de los requisitosprevistos en el art. 503 LECrim: existencia de un hecho que pre-

senta los caracteres de delito, pena prevista que supere el lmiteestablecido al efecto, y existencia de motivos bastantes en lacausa para creer responsable criminalmente del delito a la per-sona afectada por la medida. Igualmente, habra de tomarse enconsideracin la alarma social (concepto en cuya interpretacinse hace referencia a la doctrina tanto de este Tribunal como delTribunal Supremo y a los criterios recogidos en la Circular 2/1980de la Fiscala ante el Tribunal Supremo) que este tipo de delitos

produce.d) El 25 de febrero de 1999 la parte present recurso de re-

forma y subsidiario de apelacin contra el meritado auto. En di-cho recurso se haca hincapi en los fines a que ha de respon-



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der la prisin provisional prevencin de riesgos relevantes parael proceso y, en su caso, para la ejecucin del posible falloque, siempre a juicio del ahora demandante de amparo, no con-curriran en el presente supuesto, toda vez que no habra riesgode huida del procesado y la causa se hallaba ya en un avanzadoestado de tramitacin, por lo que resultara muy difcil que aqulpudiera obstruir la obtencin de pruebas.

e) Mediante auto de 31 de marzo de 1999 se resolvi el re-

curso de reforma. En esta resolucin judicial se estim la proce-dencia de revisar la medida de prisin provisional, disponindosela posibilidad de ser eludida mediante el abono de la fianza co-rrespondiente. A la vista de las circunstancias concurrentes enel caso y en aplicacin de lo dispuesto en los arts. 531 y 532LECrim, se fij dicha fianza en la cantidad de cinco millones depesetas.

f) En el recurso de apelacin (rollo nm. 149/99) se celebrvista oral el 22 de junio de 1999, reiterando la parte actora lasolicitud de revocacin del auto de 23 de febrero de 1999, a loque se opuso el Ministerio Fiscal. Finalmente, el 23 de junio de1999 la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Mlagadict auto desestimatorio de la pretensin deducida por el recu-rrente. La desestimacin alcanzada se bas en el cumplimientode los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional y

del Tribunal Supremo para la adopcin de este tipo de medidasy la adecuada aplicacin de los criterios fijados por el art. 531LECrim para la determinacin de la cuanta de la fianza sustitu-toria de la prisin provisional.

3. En su escrito de demanda, el solicitante de amparo denun-cia que la resolucin judicial impugnada adolece de falta de mo-tivacin en cuanto apenas se justifica la medida privativa de li-bertad acordada. En concreto se indica que, tras una somera

relacin de argumentos perfectamente aplicables a cualquier re-solucin judicial de este tipo, la Sala actuante tan slo justificael mantenimiento de la medida en la naturaleza del delito, elestado social y los antecedentes del acusado.



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Frente a lo consignado en el auto, se destaca la existencia derazones que, siempre en opinin del recurrente, debieran condu-cir al cese de la medida privativa de libertad. As, tras consignar-se que el sumario ya ha concluido, por lo que la libertad del pro-cesado en nada puede perjudicar la investigacin, se afirma queno existe riesgo de fuga del imputado, pues, amn de su arraigoen la localidad de residencia, carece de medios de fortuna, co-mo lo demostrara el hecho de que no ha podido hacer efectiva

la fianza sealada, y tampoco se ha justificado suficientementela existencia de alarma social. Consecuentemente, se aduceque la prisin provisional se ha prolongado ms all de todo pla-zo razonable, lo que de hecho supone un cumplimiento anticipa-do de la pena que pudiera en su da imponerse al procesado.

Por todas estas razones, se solicita la concesin del amparointeresado, por haberse infringido los derechos del recurrente ala tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la libertad personal(art. 17 CE), declarndose la nulidad del auto de la Seccin Se-gunda de la Audiencia Provincial de Mlaga de 23 de junio de1999, con los dems pronunciamientos a que dicha declaracind lugar.

4. Por diligencia de ordenacin de 27 de julio de 1999, estaSala acord, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7.3 dela Ley 1/1996, de Asistencia Jurdica Gratuita y el art. 4o. del

Acuerdo del Pleno de este Tribunal Constitucional de 18 de juniode 1996, librar despacho al Colegio de Abogados de Madrid pa-ra que se designara procurador del turno de oficio que represen-tase al recurrente en este proceso constitucional. Igualmente,se recordaba al letrado don Jos Enrique Bernal Menndez sudeber de renunciar a percibir honorarios, conforme a lo dispues-to en los arts. 4.3 del indicado Acuerdo del Pleno de este Tribu-nal y 27 de la Ley 1/1996, habiendo de remitir copia para su

constancia en el recurso.5. El 29 de julio de 1999 tuvo entrada en el Registro General

de este Tribunal oficio del Colegio de Procuradores de Madrid co-municndose la designacin de la procuradora doa Mara Be-



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ln Lombarda del Pozo para representar al recurrente en esteproceso constitucional.

6. Con esa misma fecha, la Seccin Primera de este Tribunalacord, de conformidad con lo previsto en el art. 88 LOTC, re-querir al Juzgado de Instruccin nm. 6 de Mlaga y a la Sec-cin Segunda de la Audiencia Provincial de dicha capital paraque remitieran, en el plazo de diez das, testimonio ntegro de lapieza de situacin del recurrente, dimanante del sumario nm.

5/98, y del rollo de apelacin nm. 149/99.7. Por providencia de 8 de noviembre de 1999 se acord la

admisin a trmite de la demanda de amparo as como, en vir-tud de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, dar vista de todas las ac-tuaciones del presente recurso de amparo a la representacinprocesal del recurrente y al Ministerio Fiscal para que, en el pla-zo comn de veinte das, formularan las alegaciones que a suderecho conviniere.

8. El Ministerio Fiscal evacu el trmite conferido medianteescrito registrado el 26 de noviembre de 1999. Tras una exten-sa exposicin de los hechos, interesa la denegacin del amparosolicitado con invocacin de la doctrina sentada en la STC 33/1999 y en el ATC 336/1995, puesto que, frente a lo sostenidopor el recurrente, el hecho de que las investigaciones sobre susmedios de vida hayan resultado infructuosas no implica la irrazo-

nabilidad de la medida adoptada. Por otro lado, adems de re-chazarse la identificacin de la parquedad de la argumentacincon la falta de motivacin, se destaca la proporcionalidad de lamedida en atencin a la naturaleza de los hechos y al carctercautelar de aqulla, extremos ambos aludidos en las resolucio-nes judiciales que el recurrente no cuestiona.

9. La representacin procesal del demandante de amparo pre-sent escrito de alegaciones el 2 de diciembre de 1999, dando

por reproducidas las contenidas en la demanda iniciadora delproceso constitucional.

10. Mediante providencia de 17 de diciembre de 1999 seseal para deliberacin y votacin de la presente sentencia el



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da 20 del mismo mes y ao, da en el que se inici el trmiteque ha finalizado en el da de la fecha.

II. Fundamentos jurdicos

1. Segn se ha consignado en el antecedente segundo deesta sentencia, don Cristbal Jess Moreno Quero se encuentraen prisin provisional desde el da 1o. de mayo de 1998, en vir-tud de auto dictado en el curso de las diligencias previas nm.

2825/98, que se incoaron por presunto delito contra la saludpblica. Transcurridos algunos meses desde la adopcin de di-cha medida y prxima a concluir la fase de instruccin, se solici-t por el procesado su puesta en libertad provisional, solicitudque fue denegada por auto de 23 de febrero de 1999. Frente aesta resolucin judicial se interpuso por el ahora solicitante deamparo recurso de reforma y subsidiario de apelacin, lo que diolugar a sendos autos del Juzgado de Instruccin nm. 6 de M-laga, de fecha 31 de marzo de 1999, y de la Seccin Segundade la Audiencia Provincial de dicha capital, dictado el 23 de ju-nio siguiente. El precitado auto de 31 de marzo, luego confirma-do por el de la Audiencia, modific la situacin personal del soli-citante, en el sentido de que la medida cautelar adoptada podaser eludida mediante el pago de una fianza cifrada en cinco mi-llones de pesetas.

El recurrente denuncia que la falta de motivacin del auto dela Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Mlaga, de 23de junio de 1999, al que se reprocha ausencia de toda referen-cia al caso en la apreciacin de la concurrencia de los fines cons-titucionalmente legitimadores de la medida cautelar en cuestin,habra vulnerado sus derechos a la libertad personal (art. 17.1CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En cambio, parael Ministerio Fiscal el auto recurrido, aun a pesar de la parque-

dad de la motivacin, habra respetado satisfactoriamente di-chos derechos fundamentales.

2. Con carcter previo hemos de precisar el verdadero objetode este recurso de amparo constitucional, puesto que, aun cuan-



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do el demandante tan slo identifica como tal el auto de la Sec-cin Segunda de la Audiencia Provincial de Mlaga antes men-cionado, es lo cierto que de atenernos a los estrictos trminosdel suplico de la demanda, donde se interesa exclusivamente laanulacin del citado auto, el amparo carecera de eficacia si nose anularan igualmente los autos del Juzgado de Instruccinnm. 6 de Mlaga confirmados en grado de apelacin. Conse-cuentemente, primando el sentido real de la pretensin en rela-

cin con los elementos que le sirven de fundamento y habidacuenta de que la vulneracin constitucional que debe centrarnuestro anlisis ya fue planteada en el recurso de reforma ysubsidiario de apelacin, debemos considerar como objeto delactual proceso constitucional tanto el auto de la Seccin Segun-da de la Audiencia Provincial de Mlaga de 23 de junio de 1999como los autos del Juzgado de Instruccin nm. 6 de dicha ca-pital de 23 de febrero y 31 de marzo de 1999. En todo caso,debe quedar al margen de nuestro anlisis el auto del Juzgadode 1o. de mayo de 1998 por el que se decret el ingreso en pri-sin provisional del recurrente, ya que no fue impugnado. La so-lucin ahora acordada representa la aplicacin al caso de nues-tra jurisprudencia, conforme a la cual, cuando se impugna enamparo una resolucin judicial confirmatoria de otras, que hansido lgica y cronolgicamente presupuesto de aqulla, han de

tenerse tambin por recurridas las precedentes resolucionesconfirmadas, aunque las mismas no lo hayan sido de forma ex-presa (por todas, STC 97/1999, de 31 de mayo, FJ 2 y las reso-luciones all citadas).

3. Una vez definido el objeto del presente recurso, interesasubrayar que en el mismo se cuestiona la adecuada motivacinde las resoluciones judiciales impugnadas, denuncindose vul-neracin de los derechos fundamentales a la libertad personal

(art. 17.1 CE) y a la tutela judicial (art. 24.1 CE). Sin embargo,debemos avanzar que no procede abordar el estudio autnomode la alegada vulneracin del art. 24.1 de la Constitucin, pues-to que, recogindose en los autos impugnados la respuesta a la



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demanda de libertad personal frente a su privacin de origen ju-dicial, lo que est prioritariamente en juego en la fundamenta-cin y motivacin de tales decisiones es la libertad misma (STC33/1999, de 8 de marzo, FJ 2).

En efecto, los autos cuestionados incorporan unas medidascautelares, en un primer momento mantenimiento de la prisinprovisional y posteriormente libertad provisional con fianza. Puesbien, como advirtiramos en la STC 56/1997, FJ 9, en ambos

casos se trata de medidas cautelares de naturaleza personalque implican cuando menos restricciones de diverso tipo a la li-bertad personal. En relacin con ello, y conforme a nuestra doc-trina, el canon de la conformidad constitucional de la motivacinde las decisiones judiciales que habilitan la restriccin de dere-chos fundamentales es ms estricto que el canon de motivacinexigido como garanta inherente al derecho a la tutela judicial,ya que si la conformidad con ste exige nicamente la expresinde un razonamiento fundado en derecho, la de aqul requiereadems que dicho razonamiento respete el contenido constitu-cionalmente garantizado al derecho fundamental afectado (SSTC44/1997, de 10 de marzo, FJ 4; 66/1997, de 7 de abril, FJ 2;18/1999, de 22 de febrero, FJ 2, y 33/1999, de 8 de marzo, FJ2). Consecuentemente, nuestro anlisis versar sobre el cumpli-miento de las exigencias de motivacin impuestas en el presen-

te caso por la salvaguarda del derecho a la libertad personal.4. Una vez acotado como objeto de nuestro examen la alega-da infraccin del derecho a la libertad personal del recurrente,como consecuencia de la insuficiente motivacin de los autosque decretaron el mantenimiento de la situacin de prisin pro-visional en que se hallaba aqul y la posible elusin de la mismamediante el abono de una fianza, que qued fijada en cinco mi-llones de pesetas, parece oportuno comenzar recordando breve-

mente la doctrina constitucional elaborada por este Tribunal y queresulta relevante para la resolucin del caso sometido a nuestroenjuiciamiento.



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Al respecto, este Tribunal ha venido sealando reiteradamen-te que la constitucionalidad de la prisin provisional exige que suconfiguracin y aplicacin tengan como presupuesto la existen-cia de indicios racionales de la comisin de la accin delictiva yque su objetivo sea la consecucin de fines constitucionalmentelegtimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mere-ciendo tal consideracin nicamente aquellos que remiten a laconjuracin de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen

en el imputado, se proyectan sobre el normal desarrollo del pro-ceso o la ejecucin del fallo, as como, en general, sobre la so-ciedad [SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; 44/1997, de 10de marzo, FJ 5 a); 67/1997, de 7 de abril, FJ 2; 98/1997, de20 de mayo, FJ 7 a); 177/1998, de 14 de septiembre, FJ 3 y33/1999, de 8 de marzo, FJ 3]. En particular, esos riesgos aprevenir seran los de sustraccin a la accin de la administra-cin de justicia, la obstruccin de la justicia penal o la reiteracindelictiva (por todas, STC 33/1999, FJ 3).

Desde la perspectiva formal, se ha insistido en que las deci-siones relativas a la adopcin y al mantenimiento de la prisinprovisional deben expresarse en una resolucin judicial motiva-da (por todas, SSTC 18/1999, FJ 2, y 33/1999, FJ 3). Dichamotivacin ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que elrgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extre-

mos que justifican la adopcin de dicha medida y que esa apre-ciacin no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquellaque no resulte acorde con las pautas del normal razonamientolgico y, muy especialmente, con los fines que justifican la insti-tucin de la prisin provisional [entre otras, SSTC 128/1995, FJ4 b); 177/1998, FJ 3, 18/1999, FJ 2, y 33/1999, FJ 3]. En con-secuencia, la suficiencia y razonabilidad de la motivacin sernel resultado de la ponderacin de los intereses en juego (la liber-

tad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; larealizacin de la administracin de la justicia penal y la evitacinde hechos delictivos, por otro) a partir de toda la informacindisponible en el momento en el que ha de adoptarse la deci-



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sin, de las reglas del razonamiento lgico y del entendimientode la prisin provisional como una medida de aplicacin excep-cional, subsidiaria y proporcionada a la consecucin de los finesque la legitiman (STC 128/1995, FJ 3; 44/1997, FJ 5; 66/1997,FJ 4; 18/1999, FJ 2, y 33/1999, FJ 3).

Concretando estas directrices, este Tribunal ha identificadodos criterios de enjuiciamiento en la motivacin de la medidacautelar. El primero exige tomar en consideracin, adems de

las caractersticas y gravedad del delito imputado y de la penacon que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso ylas personales del imputado. El segundo introduce una matiza-cin en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso deltiempo ha de tener en la toma de la decisin de mantenimientode la prisin, de modo que si bien es cierto que, en un primermomento, la necesidad de preservar los fines constitucional-mente legtimos de la prisin provisional as como los datos deque en ese instante disponga el instructor pueden justificar queel decreto de la prisin se lleve a cabo atendiendo solamente altipo de delito y a la gravedad de la pena, tambin es verdad queel paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a pon-derar los datos personales y los del caso concreto conocidos enmomentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, FJ 4 b);SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 A); 62/1996, de 16 de

abril, FJ 5, y 33/1999, FJ 7]. En suma, la medida de prisin pro-visional debe en todo momento responder a los fines constitu-cionalmente legtimos de la misma, y as debe poder deducirsede la motivacin de la resolucin que la acuerda, aunque en unprimer momento estos fines pueden justificarse atendiendo acriterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de deli-to [por todas, STC 44/1997, FJ 5 b)].

Finalmente, y partiendo de la insoslayable premisa de que la

decisin de este Tribunal debe circunscribirse exclusivamente aapreciar si se ha vulnerado el derecho fundamental a la libertadpersonal, abstenindose de cualesquiera otras consideracionessobre la actuacin de los rganos judiciales en virtud de lo esta-



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blecido en el art. 54 LOTC (STC 41/1982, de 2 de julio, FJ 1),hemos precisado igualmente que no nos corresponde determi-nar la concurrencia en cada caso concreto de las circunstanciasque legitiman la adopcin o mantenimiento de la prisin provi-sional, sino nicamente el desempeo de un control externotendente a verificar que la decisin ha sido adoptada de formafundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institu-cin (SSTC 40/1987, de 3 de abril, FJ 2; 128/1995, FJ 4; 44/

1997, FJ 5; 67/1997, FJ 2; 107/1997, de 2 de junio, FJ 2;177/1998, FJ 3; 18/1999, FJ 2, y 33/1999, FJ 3, y ATC 179/1996, de 12 noviembre, FJ 4).

5. De acuerdo con lo expuesto examinaremos a continuacinsi existi motivacin que pueda calificarse de suficiente y razo-nable en las resoluciones judiciales a las que se extiende el pre-sente proceso constitucional. Dicho examen habr de versarsobre la concurrencia tanto de los presupuestos que habilitan le-galmente para el mantenimiento de la prisin provisional exis-tencia de indicios racionales sobre la comisin de un hecho de-lictivo por el imputado, como del fin legtimo y acorde con lainstitucin. Adems, desde la perspectiva del control externoque a este Tribunal le compete, importa especialmente analizarla ponderacin que de las circunstancias personales y del casohayan llevado a cabo los rganos judiciales actuantes.

El estudio de las resoluciones judiciales en cuestin permitedestacar los datos que se exponen a continuacin.En el auto del Juzgado de Instruccin nm. 6 de Mlaga, de

fecha 23 de febrero de 1999, por el que se acuerda el manteni-miento del imputado en la situacin de prisin provisional, sibien se argumenta suficientemente la concurrencia de los requi-sitos legales para la adopcin de la medida, por lo que atae alos fines legtimos de la misma nicamente se hace una referen-

cia genrica a la alarma social que este tipo de delitos produ-ce. Tal alarma social se cifra mediante la alusin imprecisa adiversas resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de esteTribunal y a la Circular 2/1980 de la Fiscala ante el Tribunal Su-



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premo en las notas de frecuencia y atentar contra la seguri-dad ciudadana.

Por su parte, el auto del mismo rgano judicial de 31 de mar-zo de 1999, por el que se estima en parte el recurso de reformainterpuesto contra la resolucin antes reseada, da por reprodu-cidos los argumentos recogidos en la resolucin impugnada yprocede a revisar la medida cautelar, segn textualmente se di-ce en la fundamentacin jurdica, a la vista del tiempo transcu-

rrido desde que se produjo el ingreso en prisin y de lo avanzadode la instruccin que impide que el imputado pueda obstaculizarel buen discurrir de la misma. Por ello, y segn se ha avanzadocon anterioridad, la revisin de la medida se traduce en el esta-blecimiento de una fianza de cinco millones de pesetas, cuyoabono permitira al imputado eludir la prisin provisional.

Finalmente, en la ltima resolucin dictada, auto de la Sec-cin Segunda de la Audiencia Provincial de Mlaga de fecha 23de junio de 1999, el rgano judicial, tras enunciar los presu-puestos que han de concurrir y los fines que legitiman la adop-cin de esta medida cautelar, y despus de hacer referencia alos supuestos en que dicha medida puede ser eludida mediantela prestacin de la correspondiente fianza, se limita a consideraradecuada la cantidad que asciende a cinco millones de pese-tas exigida como fianza, desestimando el recurso de apelacin

interpuesto. Aun cuando en la resolucin se afirma que esta de-cisin se adopta teniendo en cuenta las circunstancias ante-riormente descritas, es lo cierto que previamente no se ha lle-vado a cabo descripcin alguna de dichas circunstancias, quedeben entenderse referidas al caso del que conoce la Seccinactuante, y slo contiene una relacin de las premisas sobre lasque debe basarse su enjuiciamiento del mismo, con expresa re-ferencia a la finalidad de evitar el riesgo de fuga.

Como primera conclusin cabe sealar que dichas resolucio-nes judiciales no han justificado adecuadamente las medidasrestrictivas de libertad acordadas. Las continuas referencias alos presupuestos legales de la medida cautelar se acompaan,



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por lo que hace a sus fines, bien con una alusin a la alarmasocial generada por el delito (auto de 23 de febrero de 1999),bien con una mencin al cambio de circunstancias por el trans-curso del tiempo (auto de 31 de marzo de 1999), bien con unagenrica referencia al riesgo de fuga (auto de 23 de junio de1999). Mas no se contienen referencias a las concretas circuns-tancias del caso y a las personales del interesado, ahora recu-rrente, sobre las que se pudiera sustentar, en relacin con los

mencionados presupuestos legales y consideraciones generales,la justificacin de dichas medidas. Esta parquedad argumentalno slo dificulta sobremanera el conocimiento de las razones l-timas que determinan el mantenimiento de la prisin provisional,as como su sustitucin por la consignacin de una fianza, sinoque, en lo que ahora interesa, impide avalar la constitucionali-dad de la medida al no haberse adoptado de forma suficiente-mente razonada y acorde con los fines de la institucin.

6. Comenzando por el auto del Juzgado de Instruccin nm.6 de Mlaga, fechado el 23 de febrero de 1999, la decisin demantenimiento de la situacin de prisin provisional en l adop-tada se fundamenta nicamente en la alarma social generadapor la comisin del delito que se imputa al ahora recurrente enamparo. Pues bien, conforme a la doctrina de este Tribunal, di-cha fundamentacin no puede reputarse por s sola suficiente

para la adopcin o el mantenimiento de la medida cautelar encuestin, pues lo contrario implicara atribuir a la prisin provi-sional una finalidad de prevencin general; fin que nicamenteresulta congruente cuando se predica de la pena, pero que re-sulta contradictorio con la naturaleza de la prisin provisional(por todas, STC 33/1999, FJ 6). En efecto, como ya se indic enel fundamento jurdico 6 de la STC 66/1997 (y en similares tr-minos en las SSTC 98/1997, de 20 de mayo, FJ 9, y 156/1997,

de 29 de septiembre, FJ 6), con independencia del correspon-diente juicio que pueda merecer la finalidad de mitigacin deotras alarmas sociales que posean otros contenidos la alarmasocial que se concreta en disturbios sociales, por ejemplo, y



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otros orgenes la fuga del imputado o su libertad provisional,juicio en el que ahora no es pertinente entrar, lo cierto es que lagenrica alarma social presuntamente ocasionada por un delitoconstituye el contenido de un fin exclusivo de la pena la pre-vencin general y, so pena de que su apaciguamiento corra elriesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de princi-pios y garantas jurdicas fundamentales, presupone un juicioprevio de antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente

rgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garan-tas de imparcialidad y defensa.

Por lo expuesto, hemos de concluir que el auto en cuestinha lesionado el derecho del recurrente a la libertad personal(art. 17.1 CE) al no incorporar la expresin de ningn fin que le-gitime constitucionalmente el mantenimiento de la situacin deprisin provisional.

7. Los autos del Juzgado de Instruccin nm. 6 de Mlaga,de 31 de marzo de 1999, y de la Seccin Segunda de la Au-diencia Provincial de dicha capital, de 23 de junio siguiente,transforman la situacin de prisin incondicional en otra de li-bertad condicionada a la prestacin de fianza. Segn se consig-na en la primera de dichas resoluciones judiciales, la alteracinde la medida cautelar se fundamenta en que, amn del tiempotranscurrido desde el ingreso en prisin del imputado, lo avanza-

do de la instruccin impeda que aqul pudiera obstaculizar elbuen desarrollo de la misma.Prescindiendo ahora de la mencin que en el auto de 31 de

marzo de 1999 se efecta del tiempo durante el cual el imputa-do ha permanecido en situacin de prisin provisional incondi-cional, pues no se puede atribuir a esta medida una finalidad re-tributiva incompatible con su naturaleza cautelar y con el derechoa la presuncin de inocencia del imputado (por todas, STC 33/

1999, FJ 6 y las resoluciones all citadas), interesa analizar si lamodificacin de la medida cautelar establecida en dichas reso-luciones judiciales es el resultado de una ponderacin de los in-tereses en presencia acorde con las pautas del normal razona-



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miento lgico y de la que resulte que la medida pueda calificar-se como necesaria para asegurar el fin perseguido, proporciona-da y respetuosa con el contenido esencial del derecho funda-mental afectado (STC 18/1999, FJ 2).

Para llevar a efecto dicho examen hemos de asentar comopremisa la de que la situacin ordinaria del imputado en esperade juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar.As se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento

jurdico de los derechos fundamentales a la libertad personal(art. 17.1 CE) y a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE). Porlo que a este ltimo se refiere, en la STC 108/1984, de 26 denoviembre, FJ 4, se destaca que la imposicin o mantenimientode una medida cautelar como es la fianza, supone una restric-cin a la libre disponibilidad de los bienes del actor, restriccinque slo puede ser compatible con la presuncin de inocenciaen cuanto sea una medida cautelar razonable, en atencin a lascircunstancias concurrentes, para la consecucin de las finalida-des contempladas en el artculo 5.3 del Convenio de Roma, 9.3del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 539,prrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Asimismo, en la STC 56/1997 hemos tenido oportunidad depronunciarnos acerca de la restriccin que una medida cautelarde este tipo implica para el derecho a la libertad personal. Con-

cretamente, en aquella oportunidad subrayamos que la prisinprovisional, en cuanto tiene como primordial finalidad la deasegurar la disponibilidad fsica del imputado con miras al cum-plimiento de la sentencia condenatoria que eventualmente pue-da ser dictada en su contra, impidiendo de este modo que dichosujeto pasivo de la imputacin pueda sustraerse a la accin dela justicia durante el tiempo que inevitablemente ha de consu-mirse en la tramitacin de cualquier proceso penal, se incluye...

en la categora ms general de las medidas cautelares de natu-raleza personal, al igual que, por participar de idntica finalidad,lo son tambin medidas tales como la libertad provisional, con osin fianza... En definitiva, pues, la prisin provisional a la que alu-



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de el art. 17.4 CE pertenece a una categora ms amplia, la delas medidas cautelares de naturaleza personal, que con frecuen-cia implican, cuando menos, restricciones de diverso tipo a la li-bertad personal y que, como regla general, la Constitucin noimpide que se mantengan vigentes a lo largo de toda la tramita-cin del procedimiento, ms all obviamente de las exigenciasgenerales de necesidad y proporcionalidad (FJ 9 de la indicadaresolucin).

Consecuentemente, y como quiera que toda resolucin judi-cial adoptada en el seno de un proceso contradictorio y queconlleve una limitacin de derechos fundamentales deber moti-var la necesidad de dicha medida y ceirse a lo estrictamenterazonable para la consecucin de los fines que la legitiman, enaquellos casos en que dicha medida consista en la imposicinde una fianza habr de tenerse presente su carcter sustitutoriode la prisin provisional, por lo que la falta de consignacin de lamisma lleva consigo el ingreso del imputado en prisin o sumantenimiento en dicha situacin de privacin de libertad. Detal suerte que la toma en consideracin de ese potencial me-noscabo del derecho fundamental proclamado en el art. 17.1 denuestra Constitucin supone la obligacin de precisar la finali-dad legtima que se persigue con la imposicin de la medidacautelar, a partir de la ponderada valoracin de las circunstan-

cias del caso concurrentes en el momento de adoptarse la deci-sin.Abstraccin hecha, por las razones antes expuestas, de la re-

ferencia al tiempo durante el cual el imputado ha permanecidoen situacin de prisin provisional incondicional, la constitucinde fianza se fundamenta exclusivamente en que, segn se sea-la en el auto de 31 de marzo de 1999, lo avanzado de la ins-truccin... impide que el imputado pueda obstaculizar el buen

discurrir de la misma. Pues bien, la resolucin judicial no puedeser considerada en este punto como una ponderacin legtimadel derecho a la libertad personal del recurrente, toda vez que



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su motivacin no se corresponde con las pautas del normal ra-zonamiento lgico.

En efecto, consignndose como nica finalidad legtima per-seguida con el mantenimiento de la situacin de prisin provisio-nal incondicional la de asegurar el normal desarrollo de la ins-truccin, la desaparicin de este riesgo, apreciada por el rganojudicial, no puede conllevar la mutacin de la medida cautelarmediante la exigencia de fianza, sino la puesta en libertad provi-

sional del imputado. Y ello porque, en otro caso, si la fianza nollega a consignarse, la situacin de privacin de libertad que laprisin provisional comporta quedara carente de la cobertura fi-nalista que constitucionalmente la legitima.

Lo expuesto conduce inexorablemente a apreciar que el autodel Juzgado de Instruccin nm. 6 de los de Mlaga, de 31 demarzo de 1999, ha incurrido en vulneracin del derecho del re-currente a la libertad personal (art. 17.1 CE). A esta misma con-clusin debemos llegar en relacin con el auto de la Seccin Se-gunda de la Audiencia Provincial de Mlaga, de 23 de junio de1999, toda vez que en esta resolucin judicial no se exteriorizanlas razones que podran avalar, en su caso, la existencia de ries-go de fuga del imputado y que legitimaran el establecimiento dela medida cautelar de libertad condicionada al pago de una fian-za. En definitiva, la motivacin de ambas resoluciones judiciales

es incompleta, porque ni evalan las circunstancias concretasdel caso ni las personales del imputado, a pesar de que a ellasse hizo referencia en los recursos de reforma y apelacin final-mente desestimados.

8. En consecuencia, procede estimar la demanda y anular losautos recurridos, pues las medidas cautelares en ellos adopta-das han quebrantado el derecho del demandante a la libertadpersonal (art. 17.4 CE), dado que no puede sostenerse que las

resoluciones judiciales impugnadas hayan realizado una razo-nable ponderacin de la proporcionalidad de dichas medidascautelares. Esta anulacin de los autos impugnados conlleva lapuesta en libertad del recurrente, sin perjuicio de la competen-



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cia que los rganos judiciales tienen asignada por el ordena-miento vigente para decretar las medidas cautelares que esti-men pertinentes, incluida, en su caso, la adopcin nuevamentede la prisin provisional, si concurriesen las circunstancias exigi-das en el citado ordenamiento (SSTC 56/1997, de 17 de marzo,FJ 12; 88/1988, de 9 de mayo, FJ 2; 98/1998, de 4 de mayo, FJ4; 142/1998, de 29 de junio, FJ 4; 234/1998, de 1o. de di-ciembre, FJ 3 y 33/1999, de 8 de marzo, FJ 8).

FALLO

En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional,POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LACONSTITUCIN DE LA NACIN ES-PAOLA, ha decidido

Otorgar el amparo solicitado a don Cristbal Jess MorenoQuero y, en consecuencia:

1 Declarar que el mantenimiento de la prisin provisional delrecurrente y el establecimiento de la situacin de libertad condi-cionada al pago de una fianza vulneraron el derecho del recu-rrente a la libertad (art. 17.1 CE).

2 Anular los autos del Juzgado de Instruccin nm. 6 de M-laga, de 23 de febrero y de 31 de marzo de 1999, y de la Sec-cin Segunda de la Audiencia Provincial de Mlaga, de 23 de ju-nio de 1999.

Publquese esta sentencia en el Boletn Oficial del Estado.Dada en Madrid, a diecisiete de enero de dos mil.

En esta sentencia se puede apreciar con toda claridad laproteccin mxima de la garanta de libertad y la presuncinde inocencia que llevaron a amparar al seor Moreno Quero yordenar su libertad (incluso sin el pago de fianza) mientras du-raba el proceso, debido a que no se pudo acreditar la existen-cia del peligro de que se sustrajera de la accin de la justiciani el riesgo de que entorpeciera el proceso o el peligro para lavctima o el ofendido.



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Cuando el Ministerio Pblico considere que ha realizado to-das las investigaciones necesarias para allegarse de pruebasplenas para acusar al imputado, cerrar la investigacin y po-dr formular la acusacin, tal y como se dispone en el art. 287del CPPCH:

ARTCULO 287. Cierre de la investigacin.Practicadas las diligencias necesarias para la investigacin

del hecho punible y de sus autores o partcipes, el Ministerio P-blico la declarar cerrada, y dentro de los diez das siguientespodr:

I. Formular la acusacin;II. Solicitar el sobreseimiento de la causa; oIII. Solicitar la suspensin del proceso.

3. Para la acusacin

Los requisitos de la acusacin se encuentran previstos en elart. 294 del CPPCH:

ARTCULO 294. Contenido de la acusacin.La acusacin deber contener en forma clara y precisa:

I. La individualizacin del acusado y de su defensor;II. La individualizacin de la vctima u ofendido, salvo que es-to sea imposible;

III. El relato circunstanciado de los hechos atribuidos y de susmodalidades, as como su calificacin jurdica;

IV. La mencin de las circunstancias modificatorias de la res-ponsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de lapeticin principal;

V. La autora o participacin que se atribuye al imputado;VI. La expresin de los dems preceptos legales aplicables;VII. Los medios de prueba que el Ministerio Pblico se propo-

ne producir en el juicio oral;



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VIII. La pena que el Ministerio Pblico solicite y los medios deprueba relativos a la individualizacin de la pena y los relaciona-dos con la improcedencia, en su caso, de sustitutivos de la penade prisin o la suspensin de la misma;

IX. El dao que, en su caso, se considere se haya causado ala vctima u ofendido y los medios de prueba que ofrezca paraacreditar ese dao; y

X. En su caso, la solicitud de que se aplique el procedimiento

abreviado.

Como se puede observar, ya no se hace referencia al cuerpodel delito ni a la probable responsabilidad, y slo se refierenlas fracciones III a V a lo que en principio podran constituirlos,es decir, la calificacin jurdica del hecho (cuerpo del delito), lascircunstancias modificativas de la responsabilidad y la forma de

intervencin. Aqu, con mayor razn se puede sostener que eneste momento procesal el Ministerio Pblico debe contar conpruebas plenas que acreditan, sin lugar a dudas, que el impu-tado ha cometido el delito, pues slo as se podr sostener laacusacin cuyas pruebas se desahogarn en el juicio oral conmiras hacia la obtencin de una sentencia condenatoria.

4. En la audiencia de debate de juicio oral

Durante la audiencia de debate de juicio oral el Ministerio P-blico deber desahogar todas las pruebas que permitan acredi-tar plenamente que el imputado ha cometido un delito (art.332 del CPPCH), con lo cual se busca cumplir con los principiosde oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad.66 Asimis-


66 La aplicacin y gran importancia de estos principios se puede apreciar

con claridad en la sentencia del Tribunal Constitucional 33/2000 transcrita en

los anexos de esta obra.


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mo, las pruebas debern haber sido obtenidas de forma lcita(art. 331 del CPPCH), lo cual se desarrollar conforme a lo dis-puesto en el art. 358 del CPPCH.

ARTCULO 358. Apertura de la audiencia.El da y hora fijados, el Tribunal se constituir en la sala de au-

diencias con la asistencia del Ministerio Pblico, del acusado, de

su defensor y de los dems intervinientes. As mismo, verificarla disponibilidad de los testigos, peritos, intrpretes y demspersonas que hubieren sido citadas a la audiencia, la declarariniciada y dispondr que los peritos y los testigos abandonen lasala.

Cuando un testigo o perito no se encuentre presente al iniciarla audiencia, pero haya sido debidamente notificado para asistiren una hora posterior y se tenga la certeza de que comparecer,

el debate podr iniciarse. El presidente sealar las acusacionesque debern ser objeto del juicio contenidas en el auto de aper-tura de juicio oral, los acuerdos probatorios a que hubiesen lle-gado las partes y advertir al acusado que deber estar atento alo que oir.

Seguidamente, conceder la palabra al Ministerio Pblico pa-ra que exponga su acusacin y, posteriormente, se ofrecer lapalabra al defensor, quien podr exponer los fundamentos en

que base su defensa.

Posteriormente:

ARTCULO 370. Alegatos de clausura y cierre del debate.Concluida la recepcin de las pruebas, el juez presidente

otorgar sucesivamente la palabra al Ministerio Pblico, al acu-

sador coadyuvante y al defensor, para que expongan sus alega-tos. El Tribunal tomar en consideracin la extensin del juiciopara determinar el tiempo que conceder al efecto.



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Seguidamente, se otorgar al Ministerio Pblico y al defensorla posibilidad de replicar y duplicar. La rplica slo podr referir-se a lo expresado por el defensor en su alegato de clausura y ladplica a lo expresado por el Ministerio Pblico o el acusadorcoadyuvante en la rplica.

Por ltimo, se otorgar al acusado la palabra para que mani-fieste lo conveniente. A continuacin, se declarar cerrado eldebate.

5. Para la deliberacin y sentencia en el juicio oral

Despus del debate, se pasar a una etapa de deliberacinpara emitir el fallo correspondiente. Si la decisin es condena-toria, el juez relator deber informar sintticamente los funda-mentos de hecho y de derecho que la motivaron. Al efecto se

seala:

ARTCULO 374. Conviccin del Tribunal.Nadie podr ser condenado por algn delito, sino cuando el

Tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razona-ble, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hechopunible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondi-

do al acusado una participacin culpable y penada por la ley.El Tribunal formar su conviccin sobre la base de la pruebaproducida durante el juicio oral.

No se podr condenar a una persona con el solo mrito de supropia declaracin.

Tal como se puede apreciar, la sentencia condenatoria quese emite ya no se refiere a las figuras cuerpo del delito y pro-

bable responsabilidad, sino directamente a la plena acredita-cin del delito y la autora o participacin del condenado. Eneste sentido, rige el principio de aportacin, el cual implica que



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las pruebas que se tomarn en consideracin para dictar lasentencia condenatoria slo podrn ser aquellas que se hayandesahogado durante la audiencia de debate en el juicio oral coninmediacin del tribunal sentenciador (art. 332 del CPPCH),67 yno tendrn validez aquellas otras obtenidas por la polica o elMinisterio Pblico antes del juicio oral.68 Adems, para cumplircon todos los designios que guiaron al legislador de Chihuahua,

la sentencia condenatoria deber reunir las siguientes caracte-rsticas:

Primero, la simple confesin del acusado no podr ser su-ficiente para afirmar que el condenado cometi el delito.

Segundo, ser necesario relacionar, razonar de maneracoherente y libre cada una de las pruebas aportadas por

la parte acusadora y por la defensa, hasta llegar a la ple-na conviccin de que el imputado cometi el delito, ascomo determinar su forma de participacin en el mismo(arts. 333 y 375, fraccin IV, del CPPCH).69

Al razonamiento emitido por el tribunal al dictar sentenciacondenatoria se le conoce en el derecho comparado comomotivacin del juicio fctico de la sentencia penal, y cumple


67 Esto es as salvo los casos de anticipacin de la prueba previstos en los

artculos 267-270 del CPPCH.68 Lo mismo ocurre en Alemania. Cfr. AMBOS, Kai, op. cit., nota 48, esp.

pp. 34 y 35. Tambin en Espaa cfr.GIMENOSENDRA, Vicente, op. cit., nota 6,

esp. pp. 110-113, 371, 676 y 677. Para la regulacin y principios en Chilecfr. CAROCCA, A. et al., op. cit., nota 39, esp. pp. 89 y 90. En Per cfr. PEA

CABRERA FREYRE, Alonso Ral, op. cit., nota 44, esp. pp. 76 y 77.69 En el mismo sentido se dispone en el Cdigo Procesal Penal alemn, en

los siguientes trminos: Pargrafo 261: ber das Ergebnis der Beweisaufnah-

me entscheidet des Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhand-

lung geschpften berzeugung.


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con el designio constitucional del acto de autoridad debida-mente fundado y motivado. Cabe puntualizar que no puede ha-ber pruebas tasadas ni privilegiadas que exoneren al juez de laobligacin de valorar cada una de ellas.70 Ello es as porque elcondenado tiene derecho a saber cul fue el razonamiento(conforme a la experiencia y el raciocinio) seguido por el tribu-nal para privarlo de la libertad y las pruebas plenas que desva-

necieron su derecho a presumir su inocencia.71A las anteriores caractersticas de las pruebas para condenar

al imputado (aportacin y plenitud) se deber sumar la licitudde las mismas; por tanto, todas aquellas pruebas obtenidas deforma ilegal no podrn ser tomadas en cuenta al momento dedictar la sentencia (art. 331 del CPPCH). En este sentido, cabehacer notar que cuando una prueba ofrecida se obtuvo trans-

grediendo algn precepto legal, sta se considerar como prue-ba ilcita y tendr como efecto la nulidad del acto procesal enla que se ofreci, pero si la prueba ofrecida se obtuvo violandogarantas constitucionales, entonces estaremos ante una prue-ba prohibida que puede dar lugar a la absolucin. De este mo-do, las pruebas en el juicio oral se erigen sobre un trpode in-soslayable: aportacin, plenitud y licitud, que en su conjunto


70 CASTRO JOFR, Javier, op. cit., nota 7, esp. pp. 54 y 55.71 Sobre la aplicacin de estos principios en Alemaniacfr.MEYER-COSSNER,

Lutz, Strafprozessordnung mit Gvg Nebengesetzen, 51, Auflage, Verlag C.H.

Beck, 2008, pp. 1023 y 1024; RUDOLPHI, Hans-Joachim et al.,Systematischer

Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, 4

Band, Munich, Druck, Zimmermann Balve, 2007, p. 752; AMBOS, Kai, op. cit.,

nota 48, esp. pp. 36 y 37. En Espaa: cfr.ARMENTADEU, Teresa, op. cit., nota

26, esp. pp. 56, 57, 60, 247 y 248; G IMENOSENDRA, Vicente, op. cit., nota 6,

esp. pp. 113, 114 y 691-698. En Chile cfr.CASTROJOFR, Javier, op. cit., nota

7, esp. pp. 54, 55, 196, 197, 445-448 y 463; CAROCCA, A. et al.,op. cit., no-

ta 39, esp. pp. 87-89. En Per cfr.PEACABRERAFREYRE, Alonso Ral,op. cit.,

nota 44, esp. pp. 430-436.


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dan lugar a que el juzgador est absolutamente convencido dela culpabilidad del acusado.72

Cabe recalcar que las partes acusadoras tienen la carga pro-batoria en todo momento, por lo que la falta de prueba con-tundente que acredite la comisin del delito por el acusado da-r lugar a la absolucin en cumplimiento del principio in dubiopro reo.73 Lo anterior implica que la defensa tendr la mnima

actividad probatoria de cargo, que es contraria a la llamadaprobatio diablica; es decir, la defensa no estar obligada ademostrar la improcedencia de imputaciones no demostradaspor la parte acusadora, pues ello lo deber hacer de oficio eltribunal, siempre bajo la directriz de que ante la duda se debepreferir la libertad antes que la pena.

As, el principio in dubio pro reo constituye una regla de in-

terpretacin para el juzgador, quien al examinar todas las prue-bas debe tener plena certeza de que el acusado cometi el de-lito. Pero si le quedan dudas, sin vacilacin deber dictar unasentencia absolutoria o una sentencia conforme a la tesis msfavorable para el acusado.74

Slo siguiendo las directrices antes anotadas se puede sos-tener que se ejerce la facultad del ius puniendibajo los nuevosparmetros de la CPEUM, que lo perfilan como un proceso pe-nal propio de un Estado social y democrtico de derecho y que,


72 Cfr.ARMENTADEU, Teresa,op. cit., nota 26, esp. pp. 249-252. Cfr.PEA

CABRERAFREYRE, Alonso Ral, op. cit., nota 44, esp. p. 76 (sobre su aplicacin

en Per, pp. 116-121).73 Cfr. CAROCCA, A. et al., op. cit., nota 39, esp. p. 91; cfr. PEACABRERA

FREYRE, Alonso Ral, op. cit., nota 44, esp. pp. 73 y 77.74 En este sentido pueden verse: HUERTAS, Martn, El sujeto pasivo del pro-

ceso penal como objeto de prueba, Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1999,

pp. 70 y 71, citado por PEACABRERAFREYRE, Alonso Ral, op. cit., nota 44, p.

77.


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sin duda alguna, estn plasmados en el nuevo ordenamientoprocesal de Chihuahua.75

Lo anterior se puede constatar en la siguiente sentencia dela Sala Penal del Tribunal Supremo de Espaa, con la cual ca-s76 la sentencia condenatoria de la Audiencia de las Palmasde Gran Canaria por no haberse acreditado plenamente la co-misin del delito de trfico de drogas:

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal).Sentencia nm. 288/2004 de 9 de marzoRJ\2004\2262PRESUNCIN DE INOCENCIA: prueba indirecta, circunstancial o

indiciaria: requisitos; declaraciones de testigos: inexistencia deprueba: declaraciones de agentes de polica inconsistentes e in-dicios de los que no se obtiene que el acusado estuviese ven-diendo droga.

Jurisdiccin: PenalRecurso de Casacin nm. 2958/2002Ponente: Excmo. Sr. Perfecto Andrs IbezLa Sentencia de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria

de 25-09-2002, conden al acusado don Luis como autor de undelito de trfico de drogas. Contra la anterior resolucin recurri

en casacin el acusado, alegando los motivos que se estudianen los fundamentos de derecho. El TS declara haber lugar al re-curso y dicta segunda sentencia en la que absuelve al acusadodon Luis del delito de trfico de drogas que le era imputado.

En la Villa de Madrid, a nueve de marzo de dos mil cuatro.


75 El mismo principio se sigue en Alemania (cfr. AMBOS, Kai, op. cit., nota

48, esp. pp. 36 y 37) y Espaa (cfr.ARMENTADEU, Teresa,op. cit., nota 26, p.

247; GIMENOSENDRA, Vicente,op. cit., nota 6, esp. pp. 43, 44 y 674). En Chi-le, CAROCCA, A. et al., op. cit., nota 39, esp. pp. 33 y 34.

76 Sobre la procedencia de este recurso en Buenos Aires cfr. FALCONE, Ro-

berto Atilio y MADINA, Marcelo Augusto,op. cit., nota 55, esp. pp. 255-262.


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Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el re-curso de casacin interpuesto por Luis Pablo, representado porel procurador Rafael Nez Pagan contra la sentencia de la Au-diencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria Seccin Pri-mera de fecha veinticinco de septiembre de dos mil dos. Haintervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Per-fecto Andrs Ibez.

ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO

El Juzgado de Instruccin nmero 6 de Las Palmas de GranCanaria instruy procedimiento abreviado 58/2002 por delitocontra la salud pblica contra Luis Pablo y abierto el juicio oral,lo remiti a la Audiencia Provincial que, con fecha veinticinco deseptiembre de dos mil dos (PROV 2003, 24093), dict senten-

cia con los siguientes hechos probados: el da 18 de enero de1982 [sic], sobre las 21 horas, el acusado Luis Pablo se encon-traba en la calle San Juan Bosco del barrio denominado El Pol-vorn sito en esta ciudad en posesin de 3 trozos de cocanaque tir cuando vio a la polica, echando a correr. La droga pe-saba 0,240 gramos con una riqueza del 69,4%. El acusado notena la citada droga para consumo propio, sino para ser distri-buida entre terceras personas mediante su venta. Al acusado le

fueron incautadas 7.600 pesetas en multitud de monedas (porejemplo 34 monedas de cien pesetas) distribuidas en varios bol-sillos y 93 euros, todo ello fruto de anteriores transacciones. Ladroga incautada alcanza un valor de 18 euros.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:condenamos a Luis Pablo como autor criminalmente responsa-

ble de un delito ya definido contra la salud pblica, sin la concu-rrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-minal, a las penas de tres aos y seis meses de prisin y a lapena de multa de 30, as como al pago de las costas procesa-



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les. Se decreta el comiso de la droga intervenida que deber serdestruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido se ledar el destino legal. Recbese del instructor la pieza de respon-sabilidad civil concluida con arreglo a derecho. Para el cumpli-miento de la pena privativa de libertad que le imponemos, leabonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por estacausa.

TERCERONotificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de

casacin por el condenado que se tuvo por anunciado, remitin-dose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificacio-nes necesarias para su substanciacin y resolucin, formndoseel correspondiente rollo y formalizndose el recurso.

CUARTO

La representacin del recurrente basa su recurso de casacinen los siguientes motivos:

I. Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal (LEG 1882, 16), por indebida aplicacin del art. 368 y 374del Cdigo Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).

II. Infraccin de ley del art. 849.1 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, por aplicacin indebida de los arts. 368 y 369.3 y porende art. 66 en cuanto al grado de penalidad.

III. Infraccin de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de En-juiciamiento Criminal, por error en la apreciacin de la prueba.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opusoal mismo; la Sala lo admiti, quedando conclusos los autos parasealamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTOHecho el sealamiento del fallo prevenido, se celebraron deli-

beracin y votacin el da 26 de febrero de 2004.



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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo de lo que dispone el art. 5.4 LOPJ (RCL 1985,1578, 2635) se ha denunciado vulneracin del principio de pre-suncin de inocencia, al entender que la condena se funda enconjeturas o suposiciones que no merecen el valor de prueba decargo que se les atribuye en la sentencia.

La sala se ha atenido a los siguientes datos que considera decargo:a)la tenencia de la droga, que el propio interesado admi-te; b)la existencia de un intercambio en curso, presenciado porlos agentes de polica; c)los gritos proferidos por el ahora recu-rrente cuando estaba siendo detenido; d)la falta de acreditacinde la adiccin a drogas; e) que de todos los que estaban en ellugar hubiera sido el nico en salir corriendo; f) que tena en supoder dinero en moneda fraccionaria y, en concreto, 34 de 100

ptas.Lo que se cuestiona al recurrir es la racionalidad de la valora-

cin de ese cuadro indiciario, de ah que haya de procederse asu examen, bajo ese punto de vista.

SEGUNDO

Como es bien sabido, el principio de presuncin de inocenciada derecho a no ser condenado sin prueba de cargo vlida, que

es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucional-mente admitidas), que haya sido racional y explcitamente valo-rada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los ele-mentos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 deenero [RTC 2002, 17] y STS 213/2002, de 14 de febrero [RJ2002, 2473]). Por otra parte, cuando se trata de la prueba ha-bitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusin in-criminatoria pueda ser tenida por vlida, segn jurisprudencia asi-mismo muy conocida (por todas, STC de 21 de marzo de 1994[RTC 1994, 93] y STS de 2 de febrero de 1998 [RJ 1998, 415])es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean va-



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rios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputacin;estn bien

dr. diaz aranda

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