cuadernos de filosofa del derecho

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D O X A

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Artculos

Robert Alexy:el no Positivismo incluyenteInclusive Non-Positivism ......................................................................................... 15

Mauro Barberis:Los derechos humanos como adquisicin evolutivaHuman Rights as an Evolutionary Acquisition ........................................................ 25

Hans Friedrich Fulda:La necesidad del derecho bajo el presupuesto del imperativo categrico de la moralidadLaws Necessity under the Assumption of the Categorical Imperative of Morality... 41

Isabel Lifante Vidal:Seguridad jurdica y previsibilidadLegal Certainty and Predictability ........................................................................... 85

Guillermo Lariguet:el aguijn de Aristfanes y la moralidad de los juecesAristophanes Sting and the Morality of Judges ....................................................... 107

Juan Daniel Elorza Saravia:cuatro argumentos sobre la falacia cognoscitivistaFour arguments on Cognitvist Fallacy ..................................................................... 127

Fabrizio Mastromartino:Sobre la interpretacin evolutiva de la constitucin. notas al margen de una reciente sentencia del Tribunal constitucional espaol sobre el matrimonio entre personas del mismo sexoOn Evolutionary Constitutional Interpretation. Some Notes around a Recent Spanish Constitutional Courts Decision on Same-Sex Marriage ............................. 153

Pg.

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Pg.

Axel Gosseries:Puede la propiedad justificar la primaca accionarial?Can Ownership Justify Shareholding Primacy? ....................................................... 177

Alejandra Ziga Fajuri:de los derechos humanos al derecho al abortoFrom Human Rights to Abortion Rights ................................................................. 197

Josep Aguil Regla:cuatro modos de debatirFour Types of Debating ............................................................................................ 211

Jess Vega Lpez:La equidad segn Ferrajoli y la equidad segn Aristteles: una comparacin crticaFerrajolis Equity and Aristotles Equity: A Critical Comparison ............................ 229

Jorge F. Mlem Sea y Hugo O. Seleme:Patologas de la divisin de poderesThe Pathologies of Separation of Powers ................................................................. 275

Flix Ovejero:Religiones, democracias y verdadesReligions, Democracies, and Truths ......................................................................... 297

Aurelio Arteta:Lo mayoritario y lo democrticoThe Majoritarian and the Democratic ...................................................................... 329

XViii Seminario hispano-franco-italiano de Teora del derecho

Juan Pablo Alonso:Principios jurdicos implcitos y coherenciaImplicit Legal Principles and Coherence .................................................................. 357

Silvia Zorzetto:La redundancia lingstica y las normas especiales. Algunos usos del principio lex specialisLinguistic redundances and special rules. Some uses of the lex specialis principle ... 387

Federico Jos Arena:Una alternativa para el escepticismo interpretativo: convenciones y cuasirrealismo en la interpretacin jurdicaAn Alternative to Rule Skepticism: Conventions and Quasi-realism in Legal Interpretation ........................................................................................................... 417

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Pg.

Pau Luque:Los desacuerdos jurdicos desde la filosofaLegal Disagreements Viewed from Philosophy ........................................................ 439

Jorge Rodrguez:Lgica dentica, mundos ideales y mundos perfectosDeontic Logic, Ideal Worlds, and Perfect Worlds ..................................................... 461

Adrian Sgarbi:La hiptesis de la libertad frente al desafo de la neurocienciaThe Free Will Hypothesis against the Challenge of Neuroscience ........................... 479

notas

Enrique P. Haba:La opcin capital para los discursos jurdicos: novelas de conceptos o una tecnologa social?The Chief Option for Legal Discourses-Novels of Concepts or a Social Technology? .............................................................................................................. 509

Jos Ramn Cosso Daz:Argumentacin y derechos en la administracin de justiciaLegal Reasoning and Rights Discourse in Judicial Adjudication.............................. 555

Luigi Ferrajoli:dos concepciones de los principios. Una respuesta a Juan Ruiz ManeroTwo Conceptions of Principles. A Response to Juan Ruiz Manero .......................... 563

entrevista

Carmen Vzquez:entrevista a Susan HaackInterview to Susan Haack ........................................................................................ 577

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El No Positivismo Incluyente 15

eL no PoSiTiViSMo incLUyenTe *

Robert AlexyUniversidad de Kiel

Resumen. Partiendo de la distincin entre las dos formas de positivismo y las tres de no-positivismo, sostengo que slo uno de estos cinco conceptos de derecho es defendible: el no-positivismo in-cluyente. En el centro de mi argumentacin est la tesis de la correccin, la cual establece que el derecho necesariamente formula una pretensin de correccin. Esta tesis implica a su vez la tesis de la naturaleza dual, segn la cual el derecho comprende tanto una dimensin real o autoritativa como una dimensin ideal o crtica. La idea de la naturaleza dual del derecho es el fundamento de la frmula de Radbruch. sta seala, en su formulacin ms simple, que la injusticia extrema no es derecho.

Palabras clave: positivismo, no-positivismo, no-positivismo incluyente, tesis de la co-rreccin, frmula de Radbruch.

Inclusive non-Positivism

AbstRAct. On the basis of the distinction between two forms of positivism and three forms of non-positivism, I argue that only one of these five concepts of law is defensible: inclusive non-positi-vism. The basis of my argument is the correctness thesis, which says that law necessarily makes a claim to correctness. The doctrine of correctness implies the dual nature thesis, which says that law comprises a real or authoritative dimension as well as an ideal or critical dimension. The dual nature of law is the basis of the Radbruch formula. It says, in its shortest form, that extreme injustice is not law.

Keywords: positivism, non-positivism, inclusive non-positivism, correctness thesis, Rad bruch formula.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 36 (2013) ISSN: 0214-8676 pp. 15-23

* Fecha de recepcin: 20 de septiembre de 2013. Fecha de aceptacin: 31 de octubre de 2013.

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Bajo el rtulo general del concepto y la naturaleza del derecho, uno de los problemas fundamentales es la relacin entre el derecho y la moral. En este contexto dos tendencias han competido por el dominio terico por ms de dos milenios: el positivismo y el no-positivismo.

1. TeSiS de LA SePARAcin y TeSiS de LA coneXin

Todos los positivistas defienden la tesis de la separacin. En su forma ms general, sta dice que no hay una conexin necesaria entre el derecho tal como es y el derecho como debe ser. O, en una formulacin ms precisa, afirma que no hay una conexin necesaria entre la validez jurdica o correccin jurdica, por un lado, y el mrito moral o la correccin moral por el otro. Por el contrario, todos los no positivistas defienden la tesis de la conexin, segn la cual hay una vinculacin necesaria entre la validez ju-rdica o correccin jurdica, por un lado, y el mrito moral o correccin moral, por el otro (Alexy, 2008b, 284-285). Esto implica que, con el fin de determinar el concepto y la naturaleza del derecho, todas las teoras positivistas estn limitadas a dos elementos, especficamente, a la expedicin autoritativa y a la eficacia social. La caracterizacin de las teoras no positivistas, en cambio, incluye un tercer elemento: la correccin del contenido (Alexy, 2002a, 3-4).

2. LAS FoRMAS de PoSiTiViSMo y no-PoSiTiViSMo

Cul tesis es ms defendible? La de la separacin o la de la conexin? Ambas se prestan a una variedad de interpretaciones. La respuesta a nuestra pregunta principal gira en torno a esas diversas interpretaciones.

Dentro del positivismo, la distincin entre el positivismo jurdico incluyente y excluyente es la diferencia ms importante en lo que respecta a la relacin entre el derecho y la moral. El positivismo excluyente, que ha defendido prominentemente J. RAz, sostiene que la moral est necesariamente excluida del concepto de derecho (RAz, 2009, 47). El positivismo incluyente, defendido, por ejemplo, por J. ColemAn, dice que la moral no est ni necesariamente excluida ni necesariamente incluida. La inclusin se considera entonces como una cuestin contingente o convencional de-pendiendo de lo que el derecho positivo, de hecho, establece (ColemAn, 1996, 316). Esto trae implcito que la relacin entre el derecho y la moral, tanto en el positivismo incluyente como en el positivismo excluyente, est determinada nicamente por lo que es expedido autoritativamente y es socialmente eficaz, es decir, por hechos sociales. El positivismo incluyente es una forma de positivismo, porque afirma que la deci-sin inicial, en un sistema jurdico particular, de incluir la moralidad en el derecho es contingente o convencional (Alexy, 2012, 4). El no-positivismo sostiene no slo, en contra del positivismo excluyente, que la moralidad no est necesariamente excluida, sino que tambin se sita en contra del positivismo incluyente al sealar que est ne-cesariamente incluida, por lo tanto el no-positivismo es contrario a ambas formas de positivismo.

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El No Positivismo Incluyente 17

Las diferencias dentro del no-positivismo no son menos importantes que las dife-rencias dentro del positivismo. De especial importancia para el debate sobre el concep-to y la naturaleza del derecho son las diferencias que surgen de los diferentes efectos que en la validez jurdica son atribuibles a los defectos morales. El no-positivismo puede determinar el efecto sobre la validez jurdica que se deriva de los defectos mora-les de tres maneras diferentes. Podra darse la circunstancia de que la validez jurdica se pierda en todos los casos, o que la validez jurdica se pierda en algunos casos y en otros no, o por ltimo, que la validez jurdica no se vea afectada de ninguna manera en absoluto (Alexy, 2008b, 287).

La primera posicin, de acuerdo con la cual todo defecto moral produce invalidez jurdica, es la versin ms radical del no-positivismo. Esta posicin puede ser carac-terizada como no-positivismo excluyente a fin de expresar la idea de que todos y cada uno de los defectos morales excluyen la validez jurdica. Con esto, en los casos en los que surgen defectos morales, se da como consecuencia la exclusin de los hechos sociales de las fuentes del derecho. Agustn nos da una declaracin clsica de esta opinin cuando dice que una ley que no es justa no me parecera que sea una ley (Augustinus, 2006, 86). Un ejemplo reciente es la tesis propuesta por D. Beyleveld y R. BRownswoRden la cual las normas inmorales no son jurdicamente vlidas (Be-yleveld y BRownswoRd, 2001, 76).

La contraparte radical del no-positivismo excluyente es el no-positivismo sper- incluyente. El no-positivismo sper-incluyente va hacia el otro extremo, es decir, esta corriente terica sostiene que la validez jurdica no se ve afectada de ninguna manera por cualquier defecto moral. A primera vista, esta parece ser una versin del positi-vismo, y no del no-positivismo (wAldRon, 1996, 1566). Esta primera impresin, sin embargo, es reconocida como engaosa, tan pronto como se ve que existen dos tipos diferentes de conexin entre el derecho y la moral: una clasificatoria y otra calificatoria (Alexy, 2002a, 26). Estos dos tipos de conexin se distinguen entre s a partir de los efectos derivados de los defectos morales. El efecto de una conexin clasificatoria es la prdida de validez jurdica. Por el contrario, el efecto de una conexin calificatoria es la deficiencia jurdica, el cual no llega sin embargo, al punto de socavar la validez jurdica, pero s crea una obligacin legal o, al menos, un empoderamiento por parte de las cortes de apelacin para anular las sentencias injustas expedidas por los tribunales inferiores. La conexin del postulado de sumisin incondicional al derecho positivo de I. KAnt (KAnt, 1996, 506) con la idea de una necesaria dominacin del derecho no-positivo sobre el derecho positivo puede leerse como una versin del no-positivismo sper-incluyente (Alexy, 2008b, 289; Alexy, 2010, 176). Lo mismo es cierto para la tesis de toms de Aquino que enuncia que una ley tirnica es la ley, pero no ley simpliciter 1 (toms de Aquino, 1962, 947) o, como J. Finnis seala no es ley en el sentido focal del trmino ley (Finnis, 1980, 364).

La tercera versin del no-positivismo, es la del no-positivismo incluyente, la cual se encuentra entre los extremos del no-positivismo excluyente y el no-positivismo sper- incluyente. Los planteamientos del no-positivismo incluyente se circunscriben a una

1 Se refiere a la ley en sentido central o pleno, es decir, la ley justa y adecuadamente promulgada, ver Toms de Aquino, Summa Theologiae I-II q. 92, a. 1 ad 4: Lex tirannica cum not sit simpliciter lex (). Nota del Traductor.

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posicin intermedia de modo que se centran en decir acerca de los defectos morales que: ni siempre socavan la validez jurdica postura representada por el no-positi-vismo excluyente, ni que nunca lo hacen, segn lo expone el no-positivismo sper-incluyente. En consecuencia, se afirma que los defectos morales socavan la validez jurdica slo bajo ciertas condiciones.

El no-positivismo incluyente est dado en su expresin ms destacada en la fr-mula de RAdBRuCh, la cual en su forma ms comprimida, es la siguiente: la injusticia extrema no es derecho (RAdBRuCh, 2006, 7; Alexy, 2008a, 427-428). De acuerdo con esta frmula, los defectos morales socavan la validez jurdica si y slo si el umbral de la extrema injusticia se transgrede. La injusticia por debajo de este umbral se considera parte del concepto de derecho, se acepta como derecho vlido pero defectuoso. Esto significa que el no-positivismo incluyente abarca un grado considerable de positividad, es decir, entraa un compromiso con aquello que ha sido expedido autoritativamente y es socialmente eficaz. El no-positivismo del no-positivismo incluyente consiste, prime-ro, en el establecimiento de una frontera exterior del derecho y, en segundo lugar, en la calificacin del derecho inmoral o injusto no slo, como moralmente sino tambin como jurdicamente defectuoso. Las consecuencias prcticas del establecimiento de una frontera exterior se hacen evidentes cuando se observa la aplicacin de la frmula de RAdBRuCh por los Tribunales Alemanes despus de la derrota del Nacional Socia-lismo en 1945, y tras el colapso de la Repblica Democrtica Alemana en 1989 (Alexy, 2008a, 428-432). Una consecuencia prctica de calificar al derecho inmoral o injusto como defectuoso no slo desde el punto de vista moral, sino tambin desde el punto de vista jurdico es que los tribunales de apelacin adquieren la facultad de anular las sentencias injustas de los jueces inferiores debido a su deficiencia jurdica.

3. eL ARgUMenTo de LA coRReccin

La existencia de dos formas de positivismo y tres de no-positivismo muestra que el debate entre el positivismo y el no-positivismo se refiere ms que a una simple disputa entre dos posiciones monolticas, a menudo presentada como la oposicin entre el positivismo jurdico y el derecho natural. Pero, eso no es todo. Las cosas se com-plican an ms, tan pronto como se tiene en cuenta el hecho de que no slo el positivis-mo as como el no-positivismo son complejos en s mismos, sino que la complejidad se manifiesta tambin en la estructura de los argumentos a favor y en contra de cada una de estas corrientes tericas. El punto arquimdico de esta estructura es el argumento de la correccin. Todos los dems argumentos giran en torno a este punto.

El argumento de la correccin enuncia que tanto las normas jurdicas individua-les as como las decisiones judiciales individuales, al igual que los sistemas jurdicos como un todo necesariamente formulan una pretensin de correccin. R. dwoRKin ha objetado la cuestin acerca de si los operadores jurdicos al elevar o formular alguna pretensin es ms una cuestin de hecho que una cuestin de necesidad (dwoRKin, 2006, 200). Esta objecin puede ser rechazada si es posible demostrar que la preten-sin de correccin est necesariamente implcita en el derecho, independientemente de las intenciones de sus operadores. Aqu la idea es mostrar que la negacin explcita de la pretensin de correccin conduce a una contradiccin (Alexy, 2002a, 35-39).

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Un ejemplo es un primer artculo ficticio de una Constitucin que se leera as: X es una repblica soberana, federal e injusta. Este artculo es de alguna manera absurdo. El absurdo surge de una contradiccin entre lo que se pretende implcitamente con la expedicin de una constitucin, es decir, lo justo, y lo que se ha declarado explci-tamente, esto es, lo injusto. Ahora bien, la justicia cuenta como un caso especial de la correccin, y por justicia debe entenderse que no es otra cosa que la correccin en la distribucin y la compensacin. Por lo tanto, la contradiccin en nuestro ejemplo no es slo una contradiccin con respecto a la dicotoma de lo justo e injusto sino tambin una contradiccin con respecto a la dicotoma de lo correcto e incorrecto.

Es ms, en el ejemplo antes mencionado, la contradiccin que existe entre lo ex-plcito y lo implcito es necesaria, y podra evitarse si se abandona la pretensin impl-cita, pero hacerlo representara la transicin de un sistema jurdico a meras relaciones de poder al desnudo (Alexy, 1998, 213-214). As, nuestro ejemplo muestra que el derecho y la pretensin de correccin no estn solamente conectados por razones con-tingentes y prudenciales, sino tambin y esto va bastante ms lejos por razones necesarias por naturaleza. Esta conexin no est confinada de ninguna manera a actos fundamentales como el de expedir una constitucin, ya que est presente en cada parte del sistema jurdico, lo cual puede ser ilustrado por el absurdo encontrado en decisio-nes como la siguiente: El acusado es condenado a cadena perpetua, en virtud de una incorrecta interpretacin de la legislacin vigente.

Con el fin de establecer una conexin necesaria entre el derecho y la moral, no es suficiente que la pretensin de correccin sea necesariamente elevada por el derecho. Ms all de esto, es necesario que su contenido necesariamente se refiera a la moral.

La pretensin de correccin del derecho no se referira necesariamente a la moral si fuera posible que se circunscribiera exclusivamente a hechos sociales, es decir, a lo que ha sido autoritativamente expedido y es socialmente eficaz. Una pretensin con este contenido contara como una pretensin puramente positivista de correccin. Los casos difciles, sin embargo, ponen de manifiesto que la interpretacin positivista del argumento de la correccin da lugar a serios problemas. Los casos difciles se produ-cen cuando el derecho positivo entendido como las razones autoritativas o basadas en fuentes de validez jurdica permite ms de una decisin. La decisin a tomarse en tal esfera abierta es una decisin sobre una cuestin normativa que no puede basarse en normas de derecho positivo, pues si pudiera basarse en tales normas, no sera una decisin de esfera abierta. Si no se basa en alguna norma en absoluto, se-ra una decisin meramente arbitraria, una decisin que estara en contradiccin con la pretensin de correccin, por ello debe basarse en otros criterios normativos. Las decisiones jurdicas regularmente versan sobre cuestiones de distribucin y compensa-cin. Las cuestiones acerca de la correcta distribucin y compensacin son cuestiones de justicia y las cuestiones de justicia son, sin embargo, cuestiones morales. De esta forma, la textura abierta del derecho, tomada junto con la naturaleza de las cuestiones jurdicas, implica que la pretensin de correccin formulada en la toma de decisiones jurdicas necesariamente se refiere no slo a razones autoritativas o basadas en fuentes de validez jurdica, sino tambin a razones morales. Esto implica que la pretensin de correccin necesariamente planteada en el derecho conduce a la necesaria inclusin de la moral en el concepto de derecho (Alexy, 2007, 49-50).

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4. LA nATURALezA dUAL deL deRecHo

H. Kelsen ha argumentado en contra del no-positivismo que presupone una moral absoluta, es decir, una moral que sea vlida en todas partes y en todo momento (Kelsen, 1967, 68 trans. alt). Kelsen prosigue sealando que no existe tal moralidad absoluta, postura que puede enmarcarse bajo el nombre de el argumento del rela-tivismo (Alexy, 2002a, 53-55). La cuestin de si la objecin de Kelsen basada en el relativismo es convincente, es una cuestin de interpretacin. Si se entiende dicha objecin en el sentido de no existir ninguna instancia en la cual una sola respuesta co-rrecta desde el punto de vista moral puede darse, entonces la objecin falla, pues hay casos de grave interferencia en los derechos humanos en los que slo una respuesta moral es correcta o verdadera, especficamente aquellos en los que tal injerencia viola los derechos humanos y es, por esa razn, que son moralmente incorrectos (Alexy, 2012, 8-13). La existencia de este tipo casos es suficiente como base epistemolgica o meta-tica del no-positivismo. Sin embargo, si se interpreta la objecin de Kelsen en el entendido de la existencia de un nmero de casos un nmero considerable en los que es posible un desacuerdo razonable (RAwls, 1993, 55) acerca de lo que es moralmente correcto o incorrecto, entonces el argumento de Kelsen est basado en una tesis epistemolgica o meta-tica correcta, pero, y este es el punto, ya no sera suficiente como argumento en contra del no-positivismo. El no-positivismo es compa-tible con el desacuerdo razonable si es posible llegar a una aproximacin a la verdad o correccin en el discurso y si hay al menos algunos casos en los que slo es posible una nica respuesta moral correcta, en la cual el desacuerdo razonable no es posible. Una aproximacin a la verdad o correccin es posible porque el discurso prctico racional es posible, y hay casos en los que slo una respuesta moral es posible ya que otros re-sultados seran discursivamente imposibles como, por ejemplo el estatus jurdico de un esclavo o la abolicin de la libertad religiosa (Alexy, 1989, 187-208).

La existencia de un desacuerdo razonable significa que hay un nmero conside-rable de problemas sociales, que el argumento moral no puede resolver por s solo, a lo cual se podra llamar el problema del conocimiento prctico. Este problema slo puede resolverse a travs de los procedimientos legalmente regulados que garantizan una decisin. Este es el paso de la moral al derecho positivo, como ha sido descrito, por ejemplo, por KAnt (KAnt, 1996, 456). Es ms, el problema del conocimiento prctico no es el nico problema que puede resolverse por medio del derecho positivo. Un segundo problema es el problema de la coercin, referido a si es posible violar la ley sin correr ningn riesgo, y si algunos toman ventaja de esta posibilidad, entonces el cumplimiento de las normas ya no est asegurado. En resumen, los procedimientos que garantizan el cumplimiento de la ley son necesarios. Adicionalmente, existe el pro-blema de la organizacin. Una sociedad moderna puede ser eficazmente organizada slo a travs del derecho positivo.

La necesidad de resolver estos tres problemas y, por tanto, la necesidad de la posi-tividad, es decir, de la expedicin autoritativa y de la eficacia social, se deriva de la exi-gencia moral de evitar los costos de la anarqua y la guerra civil y asegurar las ventajas derivadas de la coordinacin social y la cooperacin. Como razones morales, stas son parte del contenido de la pretensin de correccin del derecho. Esto implica que la

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pretensin de correccin del derecho qua pretensin de correccin moral comprende necesariamente elementos de positividad. Esto no quiere decir, sin embargo, que la pretensin de correccin comprende nicamente elementos de positividad. Este es el error del positivismo sper-incluyente. La pretensin de correccin sustancial que es primero y principalmente, una pretensin de justicia no desaparece una vez que el derecho se ha institucionalizado, sta vive en el derecho. Por esta razn, hay que distin-guir dos etapas o niveles de correccin: la correccin de primero y de segundo orden.

La correccin de primer orden se trata de la justicia como tal. La correccin de segundo orden es ms integral, y se refiere tanto a la justicia como a la positividad. La justicia representa la dimensin ideal o crtica del derecho, la positividad su dimensin real, objetiva o institucional. La pretensin de correccin del derecho qua pretensin de segundo orden une la dimensin real y la dimensin ideal. Es una expresin de la naturaleza dual del derecho (Alexy, 2010, 173-174).

La naturaleza dual del derecho implica que ste comprende necesariamente dos principios: el principio de la justicia y el principio de seguridad jurdica. El principio de seguridad jurdica es un principio formal, que requiere un compromiso con lo que se expide autoritativamente y es socialmente eficaz. El principio de justicia es principio material o sustantivo que exige que la decisin sea moralmente correcta. Estos dos principios como generalmente ocurre con los principios pueden colisionar, y de hecho colisionan con frecuencia. Ninguno de los dos en ningn caso podr suplan-tar al otro completamente. Por el contrario, la naturaleza dual del derecho exige que puedan ser vistos en una proporcin correcta entre s, y esto, a su vez, slo se puede lograr por medio de la ponderacin. La idea de una frontera exterior del derecho es el resultado de tal ponderacin, esto es, de equilibrar los principios de seguridad jurdica y justicia.

5. FRonTeRA eXTeRnA

La frmula de RAdBRuCh, que en su expresin ms corta, establece que la injusti-cia extrema no es derecho, es la expresin clsica de la idea de una frontera externa del derecho (RAdBRuCh, 2006, 7; Alexy, 2008a, 428). Esta frmula representa, primero y ante todo, un rechazo a la tesis positivista segn la cual cualquier contenido puede ser derecho (Kelsen, 1967, 198). Kelsen ilustra esta tesis con la siguiente afirmacin: De acuerdo con el derecho de los estados totalitarios, el Gobierno est facultado para confinar en campos de concentracin a las personas de convicciones, religin o raza indeseadas y puede obligarlas a hacer cualquier clase de trabajo, el que sea, incluso puede matarlas (Kelsen, 1967, 40, trad. alterado). Matar personas en campos de concentracin por razones tales como el rechazo a sus convicciones, la religin o la raza es un claro caso de injusticia extrema. Por lo tanto, de acuerdo con la frmula de RAdBRuCh, las normas que permiten a las autoridades legales hacer tales cosas, no pueden ser derecho vlido. Desde el punto de vista positivista, la situacin es diferen-te. Si esas normas se han expedido autoritativamente y son socialmente eficaces, son derecho vigente. Esto tambin es cierto en el positivismo incluyente, en los casos en los que el derecho positivo no se refiere exactamente, en una manera socialmente eficaz a los principios morales que excluyen el asesinato. Desde el punto de vista no-positivista,

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todo depende del equilibrio entre los principios de seguridad jurdica y justicia. El principio de seguridad jurdica sostiene que la norma, en el ejemplo de Kelsen, es jurdicamente vlida, el principio de justicia conduce al resultado opuesto. La deter-minacin del equilibrio depende esencialmente de la intensidad de la interferencia en cada uno de los principios en colisin (Alexy, 2002b, 102). No concebir la norma en cuestin como invlida, planteara una interferencia muy intensa con el principio de justicia, principio que comprende los derechos humanos, dicha interferencia en el ejemplo de Kelsen es extrema. Por otro lado, la prdida de seguridad jurdica si se lle-gara a concebir la norma como invlida sera muy limitada, pues incluso en los estados totalitarios un gran nmero de normas no superan el umbral de la extrema injusticia. De este modo, se determina el resultado del equilibrio, y este resultado refleja precisa-mente la frmula RAdBRuCh, es decir, el no-positivismo incluyente tal como se define por dicha frmula. Desde esta perspectiva, tanto el no-positivismo sper-incluyente as como el no-positivismo excluyente no son acertados. El no-positivismo sper-inclu-yente falla, ya que da muy poco peso a la justicia, y el no-positivismo excluyente falla tambin, ya que da muy poca importancia a la seguridad jurdica.

6. PARTiciPAnTeS y obSeRVAdoReS

Esta justificacin de la frmula de RAdBRuCh, podra objetarse al considerar que tiene puntos dbiles en su fundamento ya que se basa en argumentos normativos, espe-cficamente, los principios de justicia y seguridad jurdica. La cuestin de la naturaleza del derecho, la objecin contina, se refiere a lo que el derecho es, y lo que una cosa es no se puede establecer por medio de argumentos normativos (RAz, 1996, 7; mARmoR, 2005, 778).

Para responder a esta objecin, la distincin entre la perspectiva del observador y la perspectiva del participante es fundamental (Alexy, 2002a, 25). Un observador plantea preguntas y aduce argumentos, en nombre de una posicin que refleja la forma en que las cuestiones jurdicas son de hecho decididas en un sistema jurdico, mientras que el participante plantea preguntas y aporta argumentos con la vista puesta en lo que l considera es la respuesta correcta a la cuestin jurdica en cuestin. La perspec-tiva del observador se define por la pregunta Cmo se toman las decisiones jurdi-cas realmente? La perspectiva del participante se define en cambio por la pregunta Cul es la respuesta jurdica correcta?.

El positivismo refleja bastante bien la perspectiva del observador (Alexy, 2002a, 27-35), desde la cual, lo que el derecho es depende exclusivamente de lo que se ha expedido de hecho y es socialmente eficaz. Por el contrario, la perspectiva del par-ticipante presupone el no-positivismo. Para un participante el derecho es lo que se ha decidido correctamente, y esto depende, sin embargo, no slo de hechos sociales, sino tambin de razones morales. De esta forma, los argumentos normativos toman su camino en lo que el derecho es, tan pronto como la perspectiva del participante es asumida. Es ms, este punto de vista debe ser aceptado porque el derecho es posible sin observadores, pero no sin participantes.

(Traduccin de Mara Claudia Quimbayo Duarte)

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El No Positivismo Incluyente 23

bibLiogRAFA

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doXA 36 (2013)

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Los derechos humanos como adquisicin evolutiva 25

LoS deRecHoS HUMAnoS coMo AdQUiSicin eVoLUTiVA *

Mauro BarberisUniversidad de Trieste

Resumen. Este ensayo trata de mostrar la aplicabilidad de un enfoque evolucionista a la cuestin aparentemente ms ajena a ello: los derechos humanos. El primer apartado esboza los rasgos metodolgicos y metaticos de un enfoque de la tica en general, y de los derechos humanos en particular, inspirado por el subjetivismo econmico de la Escuela austraca: un enfoque gen-ricamente positivista, pero especficamente evolucionista. El segundo apartado formula algunas hiptesis histricas sobre los orgenes y la evolucin de los derechos humanos en la tradicin tica y jurdica occidental. El tercer apartado, finalmente, refina algunas herramientas tericas para el anlisis de la interpretacin constitucional de los derechos humanos, como valores institu-cionalizados por principios y garantizados por reglas.

Palabras clave: derechos humanos, positivismo jurdico, evolucionismo.

Human Rights as an evolutionary Acquisition

AbstRAct. Human rights, a traditionally intractable subject to legal positivism, are analyzed here with a generally positivist, but specifically evolutionist approach a distinction is drawn, in fact, be-tween a merely evolutionary and a full-blown evolutionist one. The first section sketches metho-dological and metaethical aspects of such an approach, specifically inspired by the economic subjectivism of Austrian School and then articulated by B. Leoni and F. Hayeks works without any reference to human rights. The second section proposes some historical hypotheses about the origins and the evolution of rights in the ethical and legal Western tradition. The third and last sec-tion refines some theorethical tools for the analysis of constitutional interpretation, distinguishing ethical values, constitutional principles and statutory rules.

Keywords: human rights, legal positivism, evolutionism.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 36 (2013) ISSN: 0214-8676 pp. 25-40

* Fecha de recepcin: 12 de julio de 2013. Fecha de aceptacin: 23 de septiembre de 2013.

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26 Mauro Barberis

Por la evolucin, lo improbable

se convierte en probable

(N. luhmAnn)

1. Los derechos humanos siguen siendo un verdadero desafo para la tra-dicin del positivismo jurdico: quiz no para el positivismo metodo-lgico, la actitud avalorativa frente al derecho, pero s para el llamado positivismo terico. Como lo dice de manera tajante M. tRoPeR: si la expresin derechos humanos designa derechos que el ser humano

tendra y ejercera independientemente del Estado [...] entonces, desde el estricto pun-to de vista positivista, el problema queda [...] rpidamente resuelto: no hay derechos humanos 1. Los tres apartados de este trabajo querran mostrar que el desafo puede ser afrontado por un particular enfoque positivista que llamar evolucionista: un enfo-que hasta hoy difundido casi exclusivamente en el mbito del common law, e incluso all aparentemente ajeno a la materia de los derechos humanos.

En el primer apartado tratar de esbozar los rasgos metodolgicos y metaticos de un enfoque sobre la tica en general y los derechos humanos en particular inspirado por el subjetivismo econmico de la Escuela austraca 2: enfoque que sigue siendo ge-nricamente positivista, pero que adopta una epistemologa especficamente evolucio-nista. En el segundo apartado formular algunas hiptesis histricas sobre los orgenes y la evolucin de los derechos humanos en la tradicin tica y jurdica ocidental. En el tercer apartado, finalmente, intentar refinar algunas herramientas tericas para el anlisis de la interpretacin constitucional de los derechos humanos, como valores institucionalizados por principios y garantizados por reglas.

1. eL enFoQUe eVoLUcioniSTA

Todos sabemos qu es el evolucionismo: la revolucin cientfica llevada a cabo en la biologa por Charles Darwin que supera el paradigma creacionista mostrando que todas las especies vivas son el producto de la evolucin. Los mecanismos de este pro-ceso milenario, formulados en trminos de la sntesis entre darwinismo y leyes de la ge-ntica, son bsicamente tres: 1) mutacin gentica casual; 2) seleccin de las mutaciones aptas al medio ambiente; 3) retencin de las mutaciones favorables a la supervivencia. En esta seccin pretendo solo, primero, recordar algunos rasgos del evolucionismo cultural, despus, trazar algunos rasgos de la metodologa de la Escuela austraca de economa, que constituye una extensin del evolucionismo natural al mundo social, y finalmente extraer de esta reconstruccin algunas consecuencias para el conocimiento del derecho y de los derechos.

1 As M. tRoPeR, Le positivisme et les droits de lhomme, en V. ChAmPeil-desPlAts y N. FeRR (dirs.), Frontires du droit, critiques des droits, Paris, LGDJ, 2007, 233.

2 Cfr. P. BARRottA (a cura di), Soggettivismo, tempo e istituzioni a partire dalla Scuola Austriaca, Soveria Mannelli (CZ), Rubbettino, 2005.

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1. En cuanto al evolucionismo cultural, es importante recordar que el propio evo-lucionismo natural tiene sus orgenes en los moralistas escoceses del siglo xviii como D. hume y A. smith. Son estos autores quienes formulan las ideas de mano invisible y de efectos no intencionales de la accin humana intencional 3: ideas despus proyectadas por dARwin sobre el mundo natural, donde la mutacin casual y la retencin selectiva juegan el papel que en el pensamiento escocs desempean los actos intencionales y los efectos no intencionales respectivamente 4. La clara contribucin de los escoceses a la formacin del contexto de descubrimiento del evolucionismo natural, sin embargo, no resuelve los problemas metodolgicos que se encuentran en el contexto de justifica-cin, y en particular los siguientes.

Por supuesto, el rasgo comn a toda metodologa evolucionista es la evolucin por oposicin a la creacin: el descubrimiento de un mecanismo de adaptacin de los seres vivos al medio ambiente que explica el origen y el funcionamiento tanto de las especies biolgicas como de las instituciones sin recurrir a la intervencin de un creador, ni divino ni humano. Sin embargo, muchas aplicaciones del evolucionismo al mundo so-cial, en particular en el siglo xix, se han caracterizado por incurrir en tres distorsiones comunes de la metodologa evolucionista: el naturalismo, es decir, la reduccin de lo cultural a lo natural; el determinismo, la idea que todo puede ser explicado causal-mente; el historicismo, en el sentido subrayado por K. PoPPeR de la creencia en leyes frreas de la evolucin.

Todas estas distorsiones pueden ser consideradas, ya en las ciencias naturales, como reducciones del evolucionismo a una forma obsoleta de positivismo cientfico, y de hecho son criticadas por la escuela austraca. El historicismo y el determinismo son criticados porque los fenmenos naturales y sociales son demasiado complejos como para permitir ms que conjeturas sobre ellos, y el naturalismo por la razn siguiente, evidentemente ms importante: las explicaciones en las ciencias sociales, a diferencia que de lo que sucede en las ciencias naturales, deben tomar en cuenta las intenciones, los diseos y hasta la libertad humana, concebida no como postulado metafsico sino como efecto de la limitacin de la racionalidad 5. Precisamente en la solucin del pro-blema de la contribucin intencional a la evolucin consiste, creo, la ms importante aportacin austraca.

2. La Escuela austraca ha proporcionado una fecunda extensin de la metodo-loga evolucionista al mundo de la cultura: una extensin no reduccionista sino ex-plcitamente crtica del naturalismo, del determinismo y del historicismo. El carc-ter especficamente evolucionista de la metodologa austraca, desde el fundador C. mengeR hasta su ms conocido representante, F. von hAyeK, pasando por L. von mises 6, ha sido explicitado por hAyeK en la segunda mitad del siglo pasado con su oposicin entre evolucionismo (evolutionism) y constructivismo (constructivism). El carcter evolucionista de esta metodologa era, sin embargo, ya desde el inicio evidente

3 R. Boudon, Effets pervers de laction sociale, Paris, Puf, 1977.4 A. Flew, Social Science: Making Visible the Invisible Hands, The Journal of Libertarian Studies,

1987, 8, 197-211.5 H. A. simon, Reason in Human Affairs, Stanford, Stanford U. P., 1983.6 R. CuBeddu, The Philosophy of the Austrian School, London, Routledge, 1993; A. mAsAlA, Crisi e rina-

scita del liberalismo classico, Pisa, Ets, 2012.

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en la teora subjetivista del valor, una contribucin austraca olvidada quiz demasiado rpidamente por la metatica analtica del siglo xx (cfr. aqu, 3.1).

La idea de mengeR, principal metodlogo de las ciencias sociales antes de M. weBeR, es que el lenguaje, la religin, el derecho, incluso el Estado 7, pueden ser explicados como efectos no intencionales, de agregacin o de composicin, de actos humanos intencionales. El ejemplo ms simple es la formacin de los precios: por medio de la negociacin en el mercado, las evaluaciones subjetivas, es decir, los valores de uso, se convierten en valores de cambio objetivos o intersubjetivos. De esta manera se forman los valores, la normas y las instituciones, en una palabra, la cultura: sta no es ni natural ni artificial, ni transmitida genticamente ni racional-mente proyectada 8. A menudo, los austracos piensan que las instituciones huma-nas pertenecen a un Tercer Reino (G. FRege) o Mundo Tres (K. PoPPeR) de objetos culturales.

El modelo evolucionista austraco de la formacin de los valores puede ser gene-ralizado a todo el mundo humano, como muestran tres ejemplos: uno lingstico, otro poltico y otro jurdico. Un ejemplo lingstico podra ser la famosa caracterizacin del discurso ordinario hecha por J. lAngshAw Austin: caracterizacin que cito aqu slo porque le debo mi primer encuentro con el evolucionismo. Our common stock of words dicen Austin, y H. hARt quien lo cita embodies all the distinctions men have found worth drawing, and the connections they have found worth marking, in the lifetimes of many generations: these surely are likely to be more numerous, more sound, since they have stood up to the long test of the survival of the fittest 9.

Un ejemplo poltico podra ser la explicacin fundamental es decir, de una es-fera cultural a partir de otra del Estado a partir de la competencia entre agencias de proteccin segn noziCK 10. Por supuesto, las cosas podran haber sido diferentes; sin embargo, los Estados modernos, como Inglaterra, Francia y Espaa, pueden ser verdaderamente explicados como el producto de procesos de seleccin entre poderes feudales en conflicto. Un ejemplo jurdico, finalmente, podra ser la famosa teora de hume del origen de la propiedad a partir de la convencin de respetar las posesiones de los dems; aqu, sin embargo, utilizar la teora del derecho como pretensin de B. leoni (cfr. 2.4): teora inspirada directamente por el evolucionismo austraco, inspira-do a su vez por hume.

3. En cuanto a las aplicaciones jurdicas del enfoque evolucionista, hay que decir que hasta hoy han sido bastante parciales y discutibles, de modo que es preferible ser rigurosos con la literatura y atribuir cada tesis a su preciso autor. De antemano sera importante distinguir entre un enfoque genricamente evolutivo y otro especficamen-te evolucionista. De hecho, bajo la etiqueta derecho y evolucin, toda la literatura sociolgica e incluso jurdica podra ser calificada como evolutiva: toda, en efecto,

7 C. mengeR, Sul metodo delle scienze sociali (1883), trad. it. de Untersuchungen ber die Methode der Sozilwissenschaften, Macerata, Liberilibri, 1996, 150.

8 F. hAyeK, Legge, legislazione e libert, trad. it. de Law, Legislation and Liberty (1982), Milano, Il Sag-giatore, 1989, 531.

9 J. L. Austin, A Plea for Excuses, en id. Philosophical Papers, Oxford, Oxford U. P., 182.10 R. noziCK, Anarchia, Stato e utopia, tra. it. de Anarchy, State and Utopia (1974), Firenze, Le Monnier,

1974.

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habla genricamente del cambio jurdico 11. Sin embargo, hay tambin una literatura filosfico-jurdica evolucionista en el sentido darwiniano del trmino: por citar slo los libros, y dejando aparte las contribuciones de la Escuela austraca y sobre ella, esa lite-ratura incluye al menos ocho ttulos 12, de autores no siempre, es cierto, tan interesados por el derecho como por la evolucin.

Si en la literatura evolucionista los derechos humanos estn ausentes, en la austra-ca son considerados poco ms que declamaciones retricas peligrosas para las liberta-des individuales 13: las ms importantes contribuciones austracas al derecho, Freedom and the Law (1961) de B. leoni 14, y Law, Legislation and Liberty (1982) de F. hAyeK, hablan de los derechos humanos slo para criticarlos. La monumental obra de hAyeK menciona los derechos humanos una sola vez, y para criticar la Declaracin universal de los derechos humanos (1948) por incluir derechos sociales: es el verdadero modelo (negativo) de los derechos humanos en toda esta literatura. Veremos como el propio leoni proporciona un modelo de la formacin del derecho objetivo a partir de preten-siones subjetivas, pero sin hablar de derechos humanos.

La relacin entre evolucin y derechos humanos podra ser esbozada as. Los sis-temas ticos (morales, polticos y jurdicos...) se forman como los mercados, es decir a partir del encuentro de actos intencionales individuales que generan, por efecto no in-tencional de agregacin o composicin, instituciones complejas. La tica y la interpre-tacin jurdica tienen as dos rasgos: el rasgo subjetivo del acto intencional individual de evaluacin moral, sea de pretensin o de interpretacin jurdica y constitucional, y el rasgo objetivo de la actividad, como conjunto de actos que producen valores y normas relativamente estables. La metatica subjetivista y la teora de la interpretacin escptica del siglo xx, creo, han pasado por alto el segundo rasgo: sin entender que slo en el contexto del segundo el primero tiene sentido 15.

El derecho moderno ha sustituido la produccin consuetudinaria de normas con la legislacin, y la interpretatio iuris la bsqueda de la solucin del caso por la iurispru-dentia o por el juez con la interpretacin de la ley. Esta es concebida subjetivamente como el acto de atribucin de sentido a un texto por los intrpretes, acto orientado a su aplicacin; sin embargo, se puede tambin entender objetivamente, como la activi-

11 Cfr. al menos P. stein, Legal Evolution. The Story of an Idea, Cambridge, Cambridge U. P., 1980, y A. wAtson, Legal Evolution, Baltimore, John Hopkins U. P., 1985.

12 Cfr. J. H. BeCKstRom, Evolutionary Jurisprudence. Prospects and Limitations on the Use of Modern Darwinism throughout the Legal Process, Urbana and Chicago, University of Illinois Press, 1979; M. BARBeRis, Levoluzione nel diritto, Torino, Giappichelli, 1998; S. deAKin, Evolution of Our Time: a Theory of Legal Me-metics, Oxford, Oxford U. P., 2003; E. oeseR, Evolution and Costitution. The Evolutionary Self-Construction of Law, Dordrecht, Reidel, 2003; A. C. hutChinson, Evolution and the Common Law, Cambridge, Cambridge U. P., 2005; W. zAlusKi, Evolutionary Theory and Legal Philosophy, Cheltenham, Elgar, 2009; M. zAmBoni, Evolutionary Theory and Legal Positivism. A Possible Marriage, 2010, http:works.bepress.com/mauro_zambo-ni/8; F. Romeo, Antropologia giuridica. Un percorso evoluzionista verso lorigine della relazione giuridica, Tori-no, Giappichelli, 2012.

13 D. B. RAsmussen, A Groundwork for Rights: Mans Natural Ends, The Journal of Libertarian Stu-dies, 1980, 4, 65-94; F. vAn dun, Human Dignity: Reason or Desire? Natural Rights versus Human Rights, The Journal of Libertarian Studies, 2001, 15, 1-28.

14 B. leoni, Freedom and the Law, Princeton, Van Nostrand, 1961.15 M. BARBeRis, Interpretacin-acto e interpretacin-actividad. Nueves extensiones de la teora genove-

sa, en prensa para Revista brasileira de filosofa, 2013.

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dad que los autores norteamericanos llaman legal process 16: una divisin del trabajo de produccin del derecho entre diferentes sujetos tpicos. A este proceso, en el llamado Estado legislativo, participan con papeles diferentes legisladores, jueces y doctrina (cfr. aqu 3.3): a los cuales hace falta aadir, en el llamado Estado constitucional, a los cons-tituyentes y la justicia constitucional 17.

Sin duda, si se pasa por alto todo esto se puede trazar una distincin dicotmica entre derecho natural y positivismo jurdico: como lo hacen hARt, proporcionando el criterio dicotmico de la conexin necesaria o contingente entre derecho y moral, y V. villA, con su definicin conceptual de positivismo jurdico 18. Sin embargo, se puede admitir que hay otros criterios distintivos: considerar el derecho como una razn para la accin, la relevancia de la naturaleza humana para los contenidos del derecho, la diferencia entre conocimiento y evaluacin, la juridicidad del derecho natural 19. Sobre todo, si tomamos suficientemente en serio la convencionalidad del lenguaje, or-dinario y terico, siempre podemos adoptar otras definiciones de los trminos tericos, e incluso distinciones no dicotmicas entre derecho natural y positivismo jurdico 20.

Por ejemplo, si para distinguir derecho natural y positivismo jurdico adoptamos el conocido criterio de las fuentes sociales del derecho 21, entonces podemos distinguir al menos tres teoras: el derecho natural (el derecho se encuentra en la naturaleza o en la razn humana); el positivismo estndar (el derecho es efecto de actos humanos in-tencionales); el evolucionismo (el derecho es efecto de actos intencionales individuales y de actividades o agregaciones de efectos no intencionales de actos intencionales). Sin embargo, el evolucionismo est ms cerca de la tradicin positivista, por al menos cin-co (o seis) razones. La primera es la adopcin del principio de la Wertfreiheit, la actitud avalorativa frente al derecho o positivismo metodolgico: actitud respetada, en verdad, ms por los bilogos que por los positivistas tericos de los siglos pasados.

La segunda razn es la superacin del paradigma cientfico empirista o neoempi-rista que supona el positivismo terico: un paradigma superado no slo por las cien-cias de la vida, ms cercanas al derecho que la fsica, sino tambin por la propia fsica cuntica 22. La tercera razn es el individualismo metodolgico o mtodo compositivo de los austracos, que no es otra cosa que un anlisis aplicado a hechos y no a palabras; se trata precisamente de analizar fenmenos complejos como el lenguaje, el mercado, el derecho, descomponindolos en sus elementos simples, bsicamente los actos huma-nos individuales. La cuarta razn es el propio subjetivismo: un subjetivismo cognitivo y normativo que logra explicar sin embargo el aspecto objetivo de actividades como la evaluacin y la interpretacin.

16 H. M. hARt y A. M. sACKs, The Legal Process. Basic Problems in the Making and the Application of Law (1958), Westbury (N. Y.), Foundation Press, 1994.

17 M. BARBeRis, Stato costituzionale. Sul nuovo costituzionalismo, Modena, Mucchi, 2012.18 V. villA, Una teoria pragmaticamente orientata dellinterpretazione giuridica, Torino, Giappichelli,

2012, 11.19 F. violA, Natural Law in Twenty Century, en prensa para E. PAttARo y C. RoveRsi (eds.), Legal Phi-

losophy in the Twentieth Century: The Civil Law World, Springer, Berlin and Heidelberg, 2013.20 C. S. nino, Derecho, moral y poltica. Una revisin de la teora general del derecho, Barcelona, Ariel,

1994.21 J. RAz, The Authority of Law, Oxford, Oxford U. P., 1979.22 R. Bin, A discrezione del giudice. Ordine e disordine, una prospettiva quantistica, Milano, Angeli,

2013.

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La razn principal, sin embargo, me parece la quinta: el evolucionismo cultural es-pecifica la idea genrica de que las instituciones humanas son hechas por los hombres, proporcionando una teora realista del derecho precisamente en el sentido del realismo jurdico: una teora del derecho vigente o efectivo, concebido como efecto objetivo de agregacin de aplicaciones e interpretaciones subjetivas 23. Y quiz hay una sexta razn; desde el punto de vista evolucionista es posible explicar la idea del derecho natural superando la falacia compartida en realidad por el positivismo estndar de con-fundir derecho no intencional con derecho natural y derechos humanos con derechos naturales 24, como vamos a ver en el segundo apartado.

Para resumir el primer apartado. Si se admite un terreno intermedio entre lo natu-ral y lo artificial, entonces valores, normas e instituciones pueden ser concebidos como productos intersubjetivos de actos humanos subjetivos: hechos positivos producidos por seres humanos, aunque no uti singuli, por actos individuales, sino uti universi, por agregaciones de estos actos. Esta perspectiva evolucionista, por un lado, es ms espec-fica que el positivismo estndar, y por otro puede verse como una extensin del mismo desde los efectos intencionales a los efectos no intencionales de los actos (legislativos, interpretativos y aplicativos). En todo caso, se trata de una extensin suficientemente amplia como para explicar el ncleo de sentido comn al objetivismo tico y al derecho natural, y en particular la idea, incorporada en el lenguaje de los derechos humanos, de que stos no son creados por el legislador.

2. SieTe HiPTeSiS SobRe LoS deRecHoS HUMAnoS

Entre otras razones de superioridad sobre el positivismo estndar, el evolucionis-mo tiene tambin la siguiente: proporcionar una mejor explicacin del origen y de la evolucin de los derechos humanos. Es verdad, como subrayan los positivistas, que la existencia de los derechos no depende de la estructura del mundo o de la razn humana sino de normas; pero ni siquiera depende, y aqu tienen razn los iusnatura-listas, de una creacin ex nihilo de disposiciones por parte de legisladores ordinarios o constitucionales. Los derechos, aunque no sean normas, como a veces se dice, son norm-dependent: se trata precisamente de situaciones de ventaja atribuidas por normas a individuos o grupos 25. En este apartado voy a proponer algunas hiptesis sobre el origen y la evolucin de los derechos, reformulndolas en el lxico evolucionista.

1. El concepto de derechos subjetivos es occidental y moderno. Occidental: de-rechos presenta dificultades de traduccin en todas las lenguas extra-occidentales. Moderno: no se encuentran en el Corpus Iuris, fuente casi exclusiva de nuestro co-nocimiento del derecho romano, distinciones entre usos de ius en sentido respec-tivamente objetivo y subjetivo: al contrario, iura, en el plural, significa fragmentos

23 M. BARBeRis, Interpretacin-acto e interpretacin-actividad. Nueves extensiones de la teora genove-sa, en prensa para Revista brasileira de filosofa, 2013.

24 Cfr., p. ej., M. N. RothBARd, Letica della libert, trad. it. de The Ethics of Liberty (1982), Macerata, Liberilibri, 1996, 35-39.

25 T. mAzzARese, Diritti fondamentali, en U. PomARiCi, Atlante di filosofia del diritto, Torino, Giappi-chelli, 2013, vol. I, 179-217; G. Pino, Diritti soggettivi, en G. Pino, A. sChiAvello y V. villA (a cura di), Filosofia del diritto. Introduzione critica al pensiero giuridico e al diritto positivo, Torino, Giappichelli, 220-255.

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de derecho jurisprudencial objetivo. Es verdad que los filsofos griegos y los juristas romanos hablan de situaciones de ventajas nominadas que modernamente se llamaran derechos, pero no tienen precisamente nuestro concepto general de derecho subjetivo para clasificarlas: adems, ellos hablan del derecho de ser castigado, mostrando clara-mente que no usan ius en nuestro sentido de situacin de ventaja 26.

2. Si es verdad lo que se acaba de decir, hay espacio aqu para una explicacin fundamental de los derechos en el sentido de noziCK (cfr. 2.3). Antes de proporcionar esta explicacin, sin embargo, cabe distinguir entre el trmino derechos, el concepto de derechos y las cosas-derechos. Trminos como iura y rights han empezado a ser usados desde la Edad Media, en expresiones que hoy parecen redundantes porque en realidad eran slo hendadis (dos palabras para una cosa) como iura et libertates y rights and liberties, para reivindicar ventajas consuetudinarias de individuos y gru-pos. Llamo concepto el sentido de un trmino, fijado por usos lingsticos (actos de ha-bla) y registrado por definiciones como las que empiezan a encontrarse desde la Edad media en textos de romanistas y canonistas 27. Las cosas-derechos no son otra cosa que ventajas aseguradas por normas; en concreto, hay tres tipos de ventajas: micro-derechos, macro-derechos y derechos-razones.

3. Hay situaciones favorables simples (micro-derechos), complejas, (macro-de-rechos), y meramente argumentativas (derechos-razones) 28. Los micro-derechos son los rights de W. hohFeld: situaciones de ventaja (derechos) correlativas a situaciones de desventaja de otros (deberes) producidas por normas; segn una versin de la distin-cin reglas/principios versin dbil, pero que pretende capturar el ncleo de muchas distinciones fuertes propuestas los micro-derechos son atribuidos por reglas, normas que dictan directamente la conducta, y no por principios, normas que orientan la con-ducta solo indirectamente, por medio de reglas. En general, los derechos en sentido estricto (claims) y las libertades son atribuidos por reglas, mientras que los poderes y las inmunidades son atribuidos por reglas tcnicas y principios constitutivos (cfr. 3.2).

Los macro-derechos son conjuntos de micro-derechos establecidos por reglas, re-glas tcnicas y principios constitutivos: instituciones privadas como la propiedad, o pblicas como el voto activo y pasivo. Los derechos-razones, y en particular los dere-chos humanos, son situaciones de ventaja meramente argumentativas, atribuidas por principios regulativos o directivos, para adoptar la terminologa de L. FeRRAJoli (pero solo la terminologa). El mismo FeRRAJoli, en efecto, ha criticado la distincin reglas/principios porque debilitara la normatividad de la constitucin 29; pero si esta norma-tividad no fuese dbil en s, no se explicaran las instituciones orientadas a fortalecerla, como la rigidez de la constitucin y la justicia constitucional. Por lo dems, la tarea de las distinciones tericas no es fortalecer algo sino decir si algo es fuerte o dbil, incluso a fin de buscar medios para fortalecerlo.

4. Una explicacin fundamental del origen de los micro y macro-derechos po-dra ser proporcionada por el famoso ejemplo de la formacin de la propiedad en el

26 M. villey, Le droit et les droits de lhomme (1983), Paris, Puf, 2009.27 B. tieRney, Lidea dei diritti naturali, trad. it. de The Idea of Natural Rights (1997), Bologna, Il Mulino,

2002.28 M. BARBeRis, tica para juristas, Madrid, Trotta, 2008, cap. I.29 L. FeRRAJoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, Doxa, 2011, 15-53.

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Los derechos humanos como adquisicin evolutiva 33

Treatise of Human Nature de hume: ejemplo que es el punto de partida implcito o explcito de toda la literatura sobre los property rights de la Law and Economics nor-teamericana 30. De hecho sera fcil mostrar que el pasaje de hume sobre el origen de la propiedad a partir no de actos intencionales (contratos, promesas), sino de convenciones establecidas no intencionalmente por actividades 31, es tan importante como el an ms famoso pasaje Is/Ought; de hecho, aqu se anticipan no slo teoras econmicas de la propiedad como la de H. demsetz 32, sino, tal como deca, la propia teora de la evolucin de dARwin.

Aqu voy a proporcionar otra explicacin, menos conocida e inspirada por los austracos: la teora de la pretensin (claim) de leoni. En los ensayos de los aos se-senta del siglo pasado, hoy publicados bajo el ttulo El derecho como pretensin, leoni razona a partir de la analoga entre formacin de las normas y formacin de los precios; ambos naceran del encuentro de actos subjetivos: respectivamente, pretensiones in-dividuales y evaluaciones subjetivas. Como siempre en el evolucionismo austraco, los actos subjetivos generan instituciones intersubjetivas como las normas y los precios; el rasgo ms relevante de las normas as producidas, al menos segn el libertarian leoni, sera el de ser ajenas a la intervencin del legislador.

En la conclusin de leoni (1964), en efecto, se encuentra una de las pocas referen-cias a los derechos humanos que hallamos en toda su obra 33. La nica leccin todava vlida de la vieja doctrina iusnaturalista de los derechos humanos sera que stos estn substrados al poder del legislador; los derechos no nacen de los cdigos o declaracio-nes modernas, sino de los conflictos tpicos del mundo medieval 34: a partir de reivin-dicaciones de libertades y privilegios consuetudinarios por parte de corporaciones, ciudades, rdenes religiosas... El rasgo polmico de estas declaraciones, como lo dir JellineK (2002), se encuentra sedimentado en textos como la Magna Charta (1215) o, desde el ttulo, la Petition of Rights (1628): el estrato ms antiguo de la sedimentacin histrica que es el constitucionalismo de los derechos.

5. Aqu hay que avanzar la aclaracin ms importante sobre la relacin entre evolucin y derechos humanos. Hasta hoy, el evolucionismo jurdico ha sido tal vez un estudio, y muchas veces una exaltacin, de los rasgos espontneos del derecho: la costumbre, el common law, el soft law. Esto no es slo una limitacin innecesaria del enfoque evolucionista: es un error. Si admitimos que el objeto de la metodologa austraca son los efectos no intencionales, pero los efectos de la accin humana in-tencional, entonces esta misma metodologa puede ser aplicada a todo el derecho, sin demasiadas diferencias entre derecho espontneo y derecho proyectado, y hasta a los derechos humanos. Lejos de ser una abstraccin iusnaturalista o iusracionalista, stos pueden ser la confirmacin definitiva de la aplicabilidad general de la metodolo-ga evolucionista.

30 Sobre la cual, cfr. al menos P. ChiAssoni, Law and Economics. Lanalisi economica del diritto negli Stati Uniti, Torino, Giappichelli, 1992.

31 D. hume, A Treatise of Human Nature (1740), Oxford, Clarendon, 1965.32 Cfr. J. E. KRieR, Evolutionary Theory and the Origin of Property Rights, 2009, http://law.bepress.com/

umichlwps-olin/art98.33 B. leoni, Il diritto come pretesa, a cura di A. mAsAlA, Macerata, Liberilibri, 2004, 136-137.34 Cfr. todavia B. tieRney, Lidea dei diritti naturali, cit. in fine.

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No slo la legislacin, derecho intencional y proyectado por definicin, sino hasta las declaraciones de estas pretendidas verdades ticas auto-evidentes que seran los derechos humanos, tienen al menos cinco rasgos no intencionales, todos explcita o implcitamente subrayados en mi libro Europa del diritto (2008): 1) la imitacin, esta s casi espontnea, de formulaciones anteriores por constituyentes sucesivos; 2) la migra-cin de las formulaciones de una cultura jurdica a otra; 3) la proliferacin por gene-raciones de los derechos, hasta la entropa actual 35; 4) la interpretacin de los textos, es decir, la atribucin de sentidos siempre nuevos y en todo caso no previsibles por los autores; por ltimo, 5) la propia posibilidad de considerar los derechos humanos como una adquisicin evolutiva de la especie humana 36 (2.7 in fine).

En particular, creo que he mostrado all aunque sin distinguir entre derechos y derechos humanos que una historia de los derechos en Occidente ha seguido hasta hoy al menos tres regularidades (no leyes, sino generalizaciones empricas). La primera es la continuidad y la transnacionalidad: los derechos humanos han pasado, sin solucin de continuidad, desde la garanta asegurada por los jueces ingleses hasta la Carta co-munitaria de Niza, la ltima, por ahora, de las declaraciones de derechos humanos. La segunda es el giro a la izquierda: los derechos humanos han migrado desde Inglaterra a los Estados Unidos hasta el regreso en la Francia revolucionaria y a los derechos pbli-cos subjetivos alemanes. La tercera es el retraso causado por la anticipacin: los pases que han llegado temprano al proceso se convierten en los ms conservadores.

6. Como consecuencia de un enfoque monista y no pluralista (cfr. 3.1) sobre los valores, siempre se ha ido a la bsqueda de un derecho arquetpico, desde el cual se desarrollaran todos los dems: y al menos desde JellineK 37, se cree que este derecho es la libertad de religin, en particular de conciencia. Desde un punto de vista plura-lista y evolucionista, asumo que esa indagacin no tiene otro sentido que mitolgico o ideolgico: en particular, creo que la propia libertad de religin es slo la abstraccin de pretensiones mucho ms concretas y antiguas, como la reclamacin de la libertas ecclesiae en el incipit de la Magna Charta. Sin embargo, si decidimos jugar al juego de la bsqueda del primer derecho humano, creo que hay un candidato mejor que la libertad religiosa al papel de derecho arquetpico: la property de J. loCKe.

No se creer, espero, que esta sea una eleccin ideolgica: el old tory hume me ha enseado que la propiedad privada es slo una convencin social conectada a si-tuaciones de escasez de bienes; el new whig FeRRAJoli, a su vez, me ha convencido igualmente de que se trata de un conjunto de poderes ms bien que de derechos en sentido estricto. Pero creo tambin que el dominium romano ha sido una de las insti-tuciones arquetpicas de la llamada tradicin jurdica occidental 38, y que la concepcin de la property de loCKe en su triple sentido de derecho a la vida, a la libertad y a la

35 R. Bin, Nuovi diritti, vecchie questioni, en prensa.36 M. BARBeRis, Europa del diritto. Sullidentit della cultura giuridica europea, Bologna, Il Mulino, 2008

(la segunda parte).37 G. JellineK, La dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino (1895), trad. it. de Die Erklrung der

Menschrn- imd Brgergerrechte, Roma-Bari, Laterza, 2002, 37-46.38 H. BeRmAn, Diritto e rivoluzione. La formazione della tradizione giuridica occidentale, trad. it. de Law

and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition (1983), Bologna, il Mulino, 1998; H. P. glenn, Tradizioni giuridiche nel mondo, trad. it. de Legal Traditions in the World (2000, 2010), Bologna, Il Mulino, 2011.

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Los derechos humanos como adquisicin evolutiva 35

propiedad de bienes 39 ha sido una de las fuentes de la llamada primera generacin de derechos humanos, los derechos de libertad.

7. Como consecuencia de todo esto, desde los derechos subjetivos consuetudi-narios originariamente protegidos por los jueces ingleses hasta la dignidad humana declarada por el new constitutionalism 40 despus de Auschwitz, pasando por las llama-das generaciones de derechos de libertad, polticos y sociales, se ha ido sedimentando un discurso de los derechos humanos que tiene algunos caracteres profundamente distorsionados por las dos tradiciones principales de la filosofa del derecho. La tra-dicin iusnaturalista, o mejor dicho jusracionalista, fuente originaria de la doctrina de los derechos humanos, cree que stos son rasgos inherentes a la naturaleza o a la razn humana, explicando as la naturaleza declarativa del acto de habla con lo cual se formulan 41: aunque los especialistas de legal drafting nos enseen que el indicativo es la manera ms fuerte de prescribir.

Los positivistas, como mi amigo tRoPeR mencionado al principio, an creen que se puedan crear derechos simplemente formulando normas, como si stas fuesen self-executing, o, un poco mejor, multiplicando las garantas y las garantas de las garantas, como bajo el noble sueo garantista de otro amigo, FeRRAJoli. La verdad la deca el jardinero ingls citado en una ocasin por hAyeK; a la pregunta sobre la mejor manera de tener jardines verdes y florecientes, el jardinero responda as: es fcil, simplemente se planta la hierba y despus se la riega por doscientos o trescientos aos. Dicho de otra manera, los derechos humanos no son naturales; para convertirse en adquisicio-nes evolutivas de la especie deben volverse una segunda naturaleza, por medio de la accin, tanto cooperativa como conflictual, de muchas generaciones de hombres.

3. MeTATicA de LoS deRecHoS HUMAnoS

El rasgo no evolutivo sino evolucionista ms importante de los derechos humanos es la interpretacin, ordinaria y constitucional: la actividad de atribuir sentidos en los cuales los autores de los textos nunca haban pensado. Como los positivistas jurdi-cos, creo que la funcin de las declaraciones de derechos del new constitutionalism ha sido convertir los valores morales en disposiciones jurdicas, a fin de interpretarlas y aplicarlas jurdicamente: y no, al revs, permitir una moral lecture de la constitucin. La nica certeza, sin embargo, es que para analizar la interpretacin constitucional de los derechos humanos sirven algunas herramientas de corte no slo evolucionista sino tambin pluralista y especificacionista; los derechos humanos, en particular, deben ser considerados, a la vez, como valores, como principios y como reglas.

1. En lo que se refiere a los derechos naturales como valores, creo que el enfoque evolucionista pueda servir para disolver muchos misterios de la metatica del siglo xx, volviendo a una consideracin de los valores ms prxima a los orgenes econmicos del concepto. Por valor, aqu, no entiendo nada ms que el efecto de agregacin

39 J. loCKe, Trattato sul governo, trad. it. de Two Treatises of Government (1690), Roma, Editori Riuniti, 2006, 2.5.

40 Cfr. todava M. BARBeRis, Stato costituzionale, cit.41 Cfr. todava M. villey, Le droit et les droits de lhomme, cit.

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de actos de evaluacin individuales: actos subjetivos que determinan criterios de eva-luacin intersubjetivos, como en el modelo austraco de la formacin de los precios. Este modelo econmico es mucho ms fino y complejo de que lo se puede presentar aqu 42; considerado no filolgicamente, desde el punto de vista econmico, sino filos-ficamente, desde el punto de vista metatico de sus consecuencias morales, polticas y jurdicas, la metodologa austraca tiene tres rasgos principales.

El primer rasgo, como se deca, es el subjetivismo, comn a todas las concepciones econmicas del valor: ste es entendido no como una calidad objetiva de los bienes sino como una calidad atribuida a estos por los sujetos uti singuli (el valor de uso) y uti universi (el valor de cambio). El segundo rasgo, distintivo de los austracos, es la primaca del conocimiento sobre la evaluacin: el valor depende de las preferencias subjetivas (subjetivismo de las preferencias) pero stas dependen a su vez de las creen-cias subjetivas (subjetivismo de las creencias). El tercer rasgo, distintivo de hAyeK, es la dispersin del conocimiento entre los sujetos, dispersin que no pueden remediar planificadores centrales que nunca poseen las informaciones suficientes, que slo lo podra el mercado, como mecanismo intersubjetivo de transmisin de las informacio-nes por medio de los precios 43.

Sin embargo, este modelo econmico evolucionista slo puede ayudar a explicar la formacin, la evolucin y hasta la interpretacin de los derechos humanos admitiendo desde el inicio que stos difieren de los precios y de los valores ticos porque dependen slo indirectamente de preferencias y creencias individuales y dependen directamente de normas institucionalizadas, es decir producidas y aplicadas por instituciones. Del mismo modo que los derechos en general deben su existencia a su aplicacin por los jueces de common law y despus a su reconocimiento por el parlamento ingls, as los derechos humanos no habran existido al menos no como derechos jurdicos, sino slo como derechos morales sin una larga serie de declaraciones nacionales y supra-nacionales, y por su implementacin por instituciones estatales y supraestatales 44.

Para la formacin y la evolucin de los derechos humanos, atribuidos a todos los hombres como tales, han sido necesarios documentos: textos originariamente slo po-lticos y morales, como las Declaraciones universales desde la francesa de 1789 a la de la ONU de 1948 o, desde 1945 fecha de inicio del desarrollo del new constitu-tionalism tambin jurdicos, como la Convencin europea de los derechos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa (1950) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (2000). Se trata de documentos jurdicos en la medida en que se interpretan o aplican por jueces constitucionales, europeos, interna-cionales e incluso ordinarios; este era ya el criterio de hecho adoptado por John Austin cuando negaba la juridicidad del derecho internacional, hasta entonces nunca aplicado por los jueces.

42 Cfr. al menos F. wieseR, The Austrian School and the Theory of Value, en The Economic Journal, 1891, 1, y E. Bohm-BAweRK, The Ultimate Standard of Value, Annals of the American Academy of Political and Social Sciences, 1894-1895, 5, 149-208.

43 V. J. vAnBeRg, Austrian Economics, Evolutionary Psychology and Methodological Dualism: Subjec-tivism Reconsidered, 2004, en hdl.handle.net/10419/4336.

44 Th. BueRghenthAl, The Evolving International Human Rights Systems, American Journal of Inter-national Law, 2006, 100, 783-807.

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Los derechos humanos como adquisicin evolutiva 37

En la misma medida, la discusin poltica y moral sobre los derechos humanos se ha convertido en interpretacin constitucional: expresin que indica no tanto la atribucin de sentido a textos constitucionales, en s no demasiado diferente de la interpretacin de la ley, sino el conjunto de argumentos tpicos de los jueces constitu-cionales, y las tcnicas utilizadas tambin por los legisladores como la especificacin, la ponderacin y el control de proporcionalidad (cfr. 3.3). A la antigua disputa entre objetivistas y subjetivistas metaticos se superpone la nueva disputa interpretativa en-tre formalistas y escpticos interpretativos: de hecho, los objetivistas ticos tienden a convertirse en formalistas, y los subjetivistas en escpticos. Ambas disputas creo que pueden ser relativizadas y superadas desde el enfoque austraco: las evaluaciones e interpretaciones son sin duda subjetivas, pero producen valores y normas objetivos o al menos intersubjetivos.

Una discusin slo en apariencia tcnica, y en todo caso ms relevante para la inter-pretacin constitucional, se refiere a la distincin entre evaluaciones y normas. La idea dominante en la tica analtica desde R. hARe 45 hasta C. AlChouRRn, E. Bulygin y L. FeRRAJoli, ha sido que las evaluaciones son o implican prescripciones. Con Carlos Nino creo, por el contrario, que juicios de valor y normas tienen sentidos diferentes 46; las evaluaciones abstractas implican evaluaciones concretas, pero no normas: hay aqu una barrier to implication 47. Lo mismo ocurre cuando las evaluaciones polticas y mo-rales en trminos de derechos humanos son formuladas en textos jurdicos como las declaraciones del new constitutionalism; aqu las evaluaciones se convierten en normas que, sin embargo, no son ni implican prescripciones: los principios.

2. En cuanto a los derechos humanos como principios, M. AtienzA y J. Ruiz mAneRo 48, y tambin el ltimo FeRRAJoli 49, hablan de su carcter bifronte, eva-luativo y normativo, y G. sARtoR de normas de valor 50. Yo creo que las mismas formulaciones como la vida es sagrada, la libertad es inviolable, los ciuda-danos tienen un derecho al trabajo 1) pueden expresar dos tipos de principios diferentes, que con FeRRAJoli llamo regulativos y directivos; 2) que ambos tipos son normas pero, como las evaluaciones, no implican reglas (desde la vida es sagrada se puede deducir otro juicio de valor, como la vida de Can es sagrada, pero no, sin especificaciones ulteriores, la regla abstracta no matar ni la regla concreta no matar a Can); 3) que ambos tienen consecuencias diferentes en diversos contextos institucionales, y a menudo se trata de evaluaciones casi sin consecuencias jurdicas en las constituciones flexibles del llamado Estado legislativo, y de normas de principio, con una normatividad menor que las reglas, en las constituciones rgidas del llamado Estado constitucional.

45 R. M. hARe, Il linguaggio della morale, trad. it. de The Language of Morals (1952), Roma, Astrolabio, 1968.

46 C. S. nino, La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985, 116-117.47 Cfr. G. RestAll y G. Russel, Barriers to Implication, 2012, http//consequently.org/papers/barriers.pdf

(ensayo sealado por A. sARdo).48 M. AtienzA y J. Ruiz mAneRo, Las piezas del derecho, Barcelona, Ariel, 1996, 123-142.49 Cfr. L. FeRRAJoli, Dei diritti e delle garanzie. Conversazione con Mauro Barberis, Bologna, Il Mulino,

2013.50 G. sARtoR, La logica della proporzionalit: il ragionamento con magnitudini non numeriche, Rivista

di filosofia del diritto, 2012, 342 ss.

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Hay al menos tres tipos de principios; todos ellos se dirigen slo indirectamente a los ciudadanos y directamente al legislador, orientando ms o menos su discrecin. Los principios regulativos declaran derechos humanos que deben ser respetados por medios jurdicos, como los derechos a la dignidad, a la vida, a la libertad, y muchos de los derechos llamados equvocamente sociales, como el derecho a la salud; no hay diferencias jurdicas sino slo histricas y polticas entre estos derechos y los llamados derechos de libertad o polticos: todos atribuyen derechos individuales que pueden ser garantizados judicialmente. Sin embargo, la misma disposicin en materia de salud puede expresar, conjuntamente o por separado, un principio regulativo que garantiza un derecho individual, o un principio directivo que promueve un inters colectivo.

Los principios directivos (policies, Optimierungsgebote) se formulan en trminos de derechos pero no garantizan verdaderos derechos individuales, en relacin con los cuales se pueda actuar judicialmente, sino que fijan intereses colectivos promovidos slo polticamente, eligiendo los medios para conseguirlos. Mientras la discrecin del legislador para garantizar los principios regulativos es dbil, y el control de consti-tucionalidad fuerte, aqu sucede al revs, la discrecin para promover los principios programticos es fuerte, y el control de constitucionalidad dbil: la eleccin del me-dio por la mayora parlamentaria no podra ser controlada judicialmente sin vaciar la propia democracia. El llamado derecho al trabajo, es decir el inters colectivo al pleno empleo, sin duda no puede ser considerado un sinsentido, como piensan hAyeK y sus seguidores, sino como un objetivo que el legislador las diferentes mayoras parla-mentarias pueden perseguir eligiendo medios tan diferentes como la intervencin estatal o el mercado.

Los principios constitutivos, como el que establece el carcter republicano o mo-nrquico del Estado, son conjuntos de reglas tcnicas y de normas constitutivas, e ins-tituyen poderes pblicos (como el voto) y privados (como la propiedad) que pueden, a su vez, ser calificados como derechos humanos, pero son bsicamente poderes. Si no me equivoco, todos los principios, regulativos, directivos y constitutivos, comparten slo dos caractersticas. En primer lugar, todos son meta-normas, es decir normas que orientan la produccin o el contenido de otras normas: los principios regulativos fijan los valores que las leyes deben respetar, los principios directivos los objetivos que las leyes deben perseguir, los principios constitutivos los poderes que producen las otras normas. En segundo lugar, precisamente como sucede con los valores cuya formula-cin comparten, los principios no implican sino justifican reglas.

3. En cuanto a las reglas, stas siguen siendo el verdadero ncleo del derecho; para aplicarse a la conducta, los principios deben convertirse en reglas, y los derechos-razones como los propios derechos humanos deben convertirse en micro y macro-derechos. El rasgo genricamente evolutivo de este proceso est capturado por teoras tan diferentes como la nomodinmica de H. Kelsen, el Legal process, la teora de la justicia de J. RAwls y todas las teoras no formalistas de la interpretacin, que se lla-men dinmicas, como la de W. esKRidge 51 o pragmticas, como la de villA. El rasgo especficamente evolucionista del mismo proceso, en cambio, ha sido esquematizado

51 W. N. Jr. esKRidge, Dynamic Statutory Interpretation, Cambridge (Mass.), Harvard U. P., 1994.

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por N. luhmAnn en los trminos darwinianos de mutacin (legislacin), seleccin (aplicacin por los jueces), retencin (interpretacin por la doctrina) 52.

Para adaptar este modelo, en s adecuado slo al Estado legislativo, al Estado constitucional se debe aadir un cuarto nivel: precisamente el nivel constitucional de los derechos humanos, como valores ticos seleccionados por la evolucin cultural e institucionalizados por las declaraciones de derechos. La llamada interpretacin cons-titucional, desde este punto de vista, puede considerarse el proceso por el cual los derechos humanos, que en s seran slo derechos-razones formulados por principios genricos, se convierten en micro- y macro-derechos garantizados por reglas. Las ar-gumentaciones ms utilizadas por todos los participantes en el proceso son la especifi-cacin, la ponderacin y el control de proporcionalidad: tcnicas con referencia a las cuales la metodologa evolucionista debe ser integrada por las metaticas especificacio-nistas y pluralistas.

Llamo especificacin, adoptando el lxico del especificacionismo metatico 53, al razonamiento que extrae reglas especficas a partir de principios genricos: un razo-namiento no deductivo, como lo es en cambio la concretizacin de reglas concretas a partir de reglas abstractas. Los constituyentes pueden compartir un acuerdo no teo-rizado 54 acerca del concepto de la vida, a pesar de sus diferentes concepciones 55, y adoptar el principio genrico la vida es sagrada aunque no estn de acuerdo acerca de sus aplicaciones a casos como el aborto, el suicidio asistido, la legtima defensa, el estado de necesidad, la pena de muerte, el homicidio del enemigo en la guerra... En todas estas aplicaciones, en efecto, el valor-principio de la vida choca con otros valores-principios relevantes (salud, dignidad, defensa de la patria...).

La proliferacin de derechos humanos desde la property de loCKe hasta los dere-chos de cuarta o quinta generacin produce inevitablemente conflictos; como subraya el llamado pluralismo de los valores 56, estos conflictos no son una condicin patol-gica, sino fisiolgica de los valores, aunque la misma evolucin pueda producir jerar-quas parciales y relativamente estables entre ellos. Para especificar principios, en todo caso, puede ser necesario solucionar conflictos intra-principios (p. ej., entre la vida de quien mata y la de quien es muerto por defensa legtima) o inter-principios (p. ej., entre la vida del feto y la salud de la mujer): y la nica manera de no ocultar estos conflictos es la ponderacin. Esta puede ser representada, la R. guAstini, como una preferencia por un valor-principio-derecho en lugar de otro, pero lo es mejor como una concilia-cin entre valores-principios-derechos relevantes.

Creo que esta segunda representacin, aunque compatible con la primera, es me-jor por al menos tres razones. La primera es que explica la propia denominacin de ponderacin, que supone la relevancia de ambos valores en juego, y no slo del valor

52 N. luhmAnn, La differenziazione del diritto, trad. it. de Ausdifferenzierung des Rechts (1981), Bologna, Il Mulino, 1981, 35-60.

53 Cfr. R. sChAFeR-lAndAu, Specifying Absolute Rights, Arizona Law Review, 1995, 37, 209-225, y C. luzzAti, Prncipi e princpi. La genericit nel diritto, Torino, Giappichelli, 2012.

54 C. sunstein, Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford, Oxford U. P., 2001, 49-66.55 R. dwoRKin, La giustizia in toga, trad. it. de Justice in Robes (2006), Roma-Bari, Laterza, 2010, 15,

153-203.56 I. BeRlin, Due concetti di libert, trad. it. de Two Concepts of Liberty (1958), Milano, Feltrinelli, 2000,

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que prevalece al final. La segunda razn es que permite explicitar todas las reglas que solucionan el conflicto y no slo una: en el caso del aborto, por ejemplo, no slo la regla que permite el aborto dentro de los tres meses a partir de la concepcin, sino tambin la otra que lo prohbe despus de ese trmino 57. La tercera y quiz ms im-portante razn es precisamente representar la ponderacin en trminos econmicos y razonables, como lo hace en principio R. Alexy 58, y no como un conjunto de decisio-nes subjetivas e irracionales.

Esta representacin de la ponderacin como conciliacin permite considerar con-mensurables valores que de otra manera seran inconmensurables, como diran los plu-ralistas, o no negociables, como dira la Iglesia. C. sChmitt cree criticar la ponderacin diciendo que hace conmensurable lo inconmensurable 59, pero esta es precisamente su virtud: asignar valores cuantitativos, incluso ficticios, a los derechos en conflicto es la nica manera de ponderar costes y beneficios bajo criterios como el llamado principio de proporcionalidad. Este criterio, seguido por el Tribunal constitucional alemn desde el fallo Luth (1958), permite sacrificar un derecho humano a otro slo si este sacrificio es necesario, adecuado y proporcional: que me parece una tcnica razonable de solu-cin de los conflictos, siempre que no pretenda reducir los derechos humanos a valores econmicos, o la interpretacin constitucional a la bsqueda de una sola solucin.

Dejando de lado las viejas concepciones iusnaturalistas y positivistas estndar, este ensayo ha propuesto adoptar una concepcin positivista refinada que puede calificarse de evolucionista, especificacionista y pluralista. Evolucionista: los derechos humanos, como todos los valores, son agregaciones de evaluaciones subjetivas, que pueden ser institucionalizadas jurdicamente y objetivamente por las constituciones. Especifica-cionista: los derechos humanos son declarados por principios genricos que admi-ten especificaciones diferentes. Plural