Doctora MARIA JULIANA ALBAN DURAN Secretaria General correo electrónico: administrativa@procuraduria.gov.co. Procuraduría General de la Nación Bogotá D.C. ASUNTO: SOLICITUD REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO DE APERTURA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA N° 04 DE 2011 DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

FERNANDO MONTES, mediante el presente escrito, dentro de la Licitación Pública N° 04

de 2011 que tiene por objeto: “CONTRATAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE

VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA PARA ALGUNAS SEDES DE LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN UBICADAS EN EL NIVEL CENTRAL,

REGIONAL Y PROVINCIAL, DE ACUERDO CON LAS MODALIDADES DEL SERVICIO,

TURNOS Y TOTAL DE SERVICIOS SEÑALADOS POR LA ENTIDAD, INCLUIDA LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALARMA MONITOREADA CON COMUNICACIÓN

GPRS VÍA CELULAR, PARA ALGUNAS SEDES”, me permito presentar solicitud de

REVOCATORIA DIRECTA del ACTO DE APERTURA, de conformidad con el parágrafo

2, artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, con fundamento en los siguientes:

I. HECHOS QUE FUNDAMENTA LA SOLICITUD FORMAL DE

REVOCATORIA DIRECTA

1. El día 29 de Abril de 2011, a las 6:34 pm, la Procuraduría General de la Nación

publicó en el SECOP, el proyecto de Pliego de Condiciones, los Estudios Previos y

los anexos 4, 5 y 6 de la Licitación Pública N° 04 de 2011.

2. En los referidos documentos a criterio de la Procuraduría General se definió la

capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de

organización de los proponentes como requisitos habilitantes, y La oferta más

favorable teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la

ponderación precisa y detallada de los mismos, según la Procuraduría General.

3. El día 16 de Mayo de 2011 a las 4:58pm la Procuraduría General publicó en el

SECOP el documento denominado “Estudios Previos Definitivos”, y el mismo día

16 de Mayo de 2011 publicó en el SECOP el Pliego de Condiciones Definitivos y la

Resolución N° 782 del día 16 de Mayo de 2011 que ordena la Apertura de la

Licitación Pública N°04 de 2011.

4. La parte motiva de la citada Resolución N° 782 del día 16 de Mayo de 2011, entre

otras cosas, establece que: “La procuraduría General de la Nación como órgano supremo

del Ministerio Público, de conformidad con lo consagrado en la Constitución Política debe

cumplir entre otras con las siguientes funciones: Vigilar el cumplimiento de la Constitución,

las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos . . . velar por el ejercicio

diligente y eficiente de las funciones administrativas (…)”:

5. Que el día 18 de Mayo de 2011 se publicó en el SECOP, el acta de la Audiencia de

Distribución y Análisis de Riesgos, y el acta de apertura, conforme la información

registrada en el SECOP.

6. El día 25 de Mayo de 2011 a las 10 am se llevó a cabo audiencia de aclaración de

pliegos conforme al acta publicada en el SECOP.

7. La Procuraduría General de la Nación mediante documentos de las siguientes

fechas publicadas en el SECOP procedió a dar respuesta a las observaciones y

aclaraciones planteadas al Pliego de Condiciones Definitivos por un gran número de

interesados: 25 de mayo hora 7:04 pm; 27 de mayo de 2011 hora 11:05 am; 27 de

mayo hora 05:29 pm.

8. De igual manera, La Procuraduría General de la Nación mediante documentos

publicados en las siguientes fechas en el SECOP procedió a modificar el Pliego de

Condiciones Definitivos: Adenda 01 publicada el 25 de mayo de 2011 (07:08pm) y

Adenda 02 publicada el 27 de mayo de 2011 (11:05am).

9. En particular la Adenda N° 01 además de realizar modificaciones sustanciales al

Pliego de Condiciones Definitivos, modificó el cronograma de la Licitación Pública,

prorrogando el cierre en un (01) día hábil, es decir del 27 de Mayo (viernes) al 30 de

Mayo a las 10 am (Lunes).

10. Analizado cada uno de los requisitos habilitantes, y los factores técnicos y

económicos de escogencia, se encuentran graves errores por parte de la

Procuraduría General, no solo en la confección inicial de estos factores desde su

contenido en los estudios previos y proyecto de pliegos, sino también se encuentra

violación en los limites sustanciales de modificación del Pliego de Condiciones

Definitivos (Principio de intangibilidad de Pliego de Condiciones) que vulnera los

principios orientadores del proceso de selección, conllevando a cambios

fundamentales en los estudios previos, ante lo cual manifiesto que además de

incurrir en la causal N° 1 se incurre igualmente en la causal N° 2 del artículo 69 del

Código Contencioso Administrativo aplicable al presente caso por disposición del

parágrafo 2, del artículo 3 del Decreto 2474 de 20081.

1 “Decreto 2474 de 2008

ARTÍCULO 3o. ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. (…) PARÁGRAFO 2o. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura (…)”.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS, JURISPRUDENCIALES Y PRINCIPIOS DE

LA SOLICITUD FORMAL DE REVOCATORIA DIRECTA

2.1 NORMAS LEGALES Y REGLAMENTARIADAS VIOLADAS

Numerales 1 y 2 de Ley 1150 de 2007.

“ARTÍCULO 5. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y

de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. (…).

Parágrafo 2, artículo 3 del Decreto 2474 de 2008.

“ARTÍCULO 3o. ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: 1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar. 3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección. 4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración. 5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto. 6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. 7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento

del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular. PARÁGRAFO 1o. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección. PARÁGRAFO 2o. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura. PARÁGRAFO 3o. Para los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección (…)”.

Parágrafo 2, artículo 5 del Decreto 2474 de 2008

ARTÍCULO 5o. ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN. La entidad, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Para la contratación directa se dará aplicación a lo señalado en el artículo 77 del presente decreto (…) PARÁGRAFO 2o. En el evento en que ocurra o se presente durante el desarrollo del proceso de selección alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, la Entidad revocará el acto administrativo que ordenó la apertura del proceso de selección”.

2.2 PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

VIOLADOS

Para efectos de definir cada uno de los principios orientadores violados por la Procuraduría General, desde el punto de vista de la Contratación Estatal me permito enunciarlos, según sentencia del Honorable CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA, Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007), Radicados: 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715).

Principio de legalidad

En efecto, la Corporación ha manifestado que dicho principio, regulador de la organización estatal y garantía de control de poder público, implica que cada funcionario detenta, le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la misma Constitución, por la ley o el reglamento y, por lo mismo, defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer condiciones igualitarias y equitativas entre este y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido contrario, razones que tienen plena

aplicación en materia de contratación estatal, tal y como lo ha explicado la Sección Tercera en el siguiente fallo:

"… En un Estado de Derecho la actividad de la administración está determinada por un principio de legalidad, el que, al tiempo que le otorga prerrogativas le impone también sujeciones; entre éstas se destacan, dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, el cumplimiento rigurosos de las formalidades establecidas por la ley para la selección del contratista; con esa finalidad; la entidad pública interesada tiene a su favor la prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y adquirido por los posibles eferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad, consagró unilateralmente en dicho pliego. De allí que, en el camino de escoger al contratista y de celebrar el contrato con quien resulte agraciado, el pliego de condiciones sea la ley que deben observar y obedecer tanto al particular como la administración pública; (…) Las premisas anteriores conducen a concluir que el oferente tendrá que ajustarse a las exigencias anteriores del pliego si pretende que su propuesta sea considerada en el concurso…"48 (Subraya la Sala).

El principio de igualdad

El principio de igualdad en un proceso de contratación es desarrollo del derecho constitucional consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Además, a él se hace alusión expresa en el concepto que de la licitación pública prevé el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y los principios de transparencia y el deber de selección objetiva de que tratan los artículos 24 y 29 de la citada ley, incorporan reglas que son claro desarrollo del mismo.

El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un procesos de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones.

Por ende, este principio implica, entre otros aspectos, que las reglas deben ser generales e impersonales en el pliego de condiciones; otorgar un plazo razonable para que los interesados

puedan preparar sus propuestas (No. 5 artículo 30 de la Ley 80 de 1993); la prohibición de modificar los pliegos de condiciones después del cierre de la licitación, y como contrapartida que los proponentes no puedan modificar, completar, adicionar o mejorar sus propuestas (No. 8 art. 30 ídem); dar a conocer a los interesados la información relacionada con el proceso (presupuesto oficial, criterios de selección, pliego de condiciones, etc.) de manera que estén en posibilidad real de ser tenidos en cuenta por la administración; aplicar y evaluar las propuestas bajo las mismas reglas y criterios, verificando que todas las propuestas cumplan con los requisitos y condiciones establecidas en los pliegos, sin que puedan rechazarse ofertas por elementos u omisiones no sustanciales e irrelevantes; y, obviamente, la de culminar el proceso de selección con el respectivo acto de adjudicación del contrato ofrecido a quien haya presentado la mejor propuesta, sobre las mismas condiciones que rigieron el proceso.

De acuerdo con lo anterior, la igualdad en la contratación pública no limita el derecho de la entidad de dar preferencia a quien mejores calidades y condiciones tenga y acredite, toda vez que es el cometido de la selección objetiva que ordena la ley. En efecto, por regla general los interesados –aspirantes o participantes- en un proceso de selección tienen diferentes calidades derivadas de su experiencia, de su organización, de los equipos que pueden poner a disposición del contrato, etc.; sin embargo, el tratamiento diferente que puede establecer la entidad en sus pliegos de condiciones para satisfacer la específica necesidad tiene su fundamento en el interés general perseguido con el contrato y no vulnera el derecho a la igualdad.

Principio de libre concurrencia

Ha sostenido la Sala que "El derecho a la igualdad en los contratos estatales se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, el cual garantiza la facultad de participar en el proceso licitatorio a todos los proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración."

Así en el principio de libertad de concurrencia tiene correlación con el de igualdad de oportunidades, aun cuando no tiene el mismo, contenido, pues, por una parte, asegura la igualdad de oportunidades a los particulares y, por otra, facilita la selección de quien presenta la oferta más favorable.

La Libre concurrencia, conlleva, entonces, a la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atenta contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.

El principio de buena fe

La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 83 de la Constitución Política, según el cual "[las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas."65

En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos, esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido.

Por lo tanto, circunscritos a las actuaciones administrativas de selección contractual, la buena fe impone a la administración y a los interesados en contratar con el Estado un proceder caracterizado por la mutua confianza, diligencia, prudencia y colaboración en la construcción del vínculo jurídico para la satisfacción de la necesidad colectiva y de interés público que se persigue con la contratación estatal.

Expresión de este principio también resulta, por ejemplo, el criterio de inalterabilidad de los pliegos de condiciones, según el cual, una vez precluída la etapa respectiva de precisión, aclaración, adición o modificación de los mismos en el proceso de selección, le está vedado a la administración hacer cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente establecidas en ellos, en forma unilateral, subrepticia y oculta, tomando por sorpresa a los participantes y generando incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito de la mejor propuesta. Al respecto, ha dicho la Sala que este comportamiento se encuentra proscrito en tanto viola los principios de la contratación y constituye un asalto a la buena fe para con los proponentes. O, igualmente, atenta contra la buena fe la interrupción intempestiva y sin causa justa que da lugar a la frustración del proceso de selección o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato.

El principio de economía

Cabe de entrada precisar que este principio tiene diversos matices según el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, tanto en los procesos de selección como en la ejecución de los contratos, que propenden por una administración eficaz y eficiente de la contratación pública, es decir, de una parte, con las reglas establecidas en esta norma inspirada en el principio de economía se busca obtener los fines de la contratación (eficacia), pero, de otra, maximizar los beneficios colectivos perseguidos con el menor uso de recursos públicos (eficiencia), en el marco de actuaciones administrativas ágiles, celeras, sencillas y sin obstáculos de trámites engorrosos y requisitos innecesarios.

Reglas éstas que resultan concordantes y se puntualizan en el proceso de la licitación pública en cuanto la apertura del proceso debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad (No. 1 del art. 30); y haber elaborado los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás

circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar condiciones objetivas, claras y completas. (No. 2 del art. 30).

III. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN EN RELACIÓN CON EL PROCESO DE

SELECCIÓN – LICITACIÓN PÚBLICA N° 04 DE 2011

3.1 DE LA VIOLACIÓN A LOS LÍMITES TEMPORALES PARA LA MODIFICACIÓN

DEL PLIEGO.

El concepto de intangibilidad del pliego de condiciones de una licitación pública ampara los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva del contratista, e impide que las reglas de un proceso licitatorio se modifiquen al arbitrio de la entidad contratante. De este modo, la atribución de modificar los pliegos de condiciones, que se encuentra reconocida en la Ley, la jurisprudencia y la doctrina, encuentra límites de índole tanto sustancial como temporal.

En relación con la modificación al Pliego de Condiciones durante la etapa precontractual se

impone una regla estricta. Por consiguiente, las modificaciones no pueden referirse a los

elementos esenciales del proceso de selección, pues ellos debieron ser revisados, analizados

y considerados frente a las observaciones de los particulares, antes de la resolución que

ordena la apertura del proceso, y especialmente en la etapa de la publicación del proyecto

de pliegos de condiciones.

Esta situación demuestra, que se violaría las reglas del proceso de selección, pues se

iniciaría un proceso, con unas normas definidas, y luego se culminaría con unas reglas

distintas de las que fueron conocidas por los particulares, sobre las cuales deben elaborar

sus propuestas.

Frente a los límites temporales el Honorable Consejo de Estado ha establecido de manera

jurisprudencial lo siguiente:

“(…) Lo antes expuesto (la intangibilidad del pliego de condiciones) no excluye la facultad que le asiste a las entidades estatales para introducir ajustes, variaciones, adiciones, supresiones o, en general, cambios en relación con el contenido de los pliegos de condiciones –tal como incluso lo prevé y autoriza el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80, al hacer referencia expresa a las modificaciones que se consideren pertinentes con ocasión de lo debatido en la(s) audiencia(s) de aclaración de los pliegos-, pero claro está en el entendido de que esa atribución no es absoluta sino que, muy por el contrario, se encuentra sometida a límites de orden material y también de índole temporal, los cuales emanan de la naturaleza misma del procedimiento administrativo de selección contractual y de los principios que lo inspiran e informan. “En ese sentido se tiene que en atención a los primeros, esto es los límites materiales, resulta evidente que las entidades contratantes no podrán alterar aspectos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones (como por ejemplo: el objeto, los criterios de selección, la ponderación de los criterios de escogencia, entre otros). “Por razón de los segundos, es decir los límites temporales, es claro que tales cambios únicamente podrán hacerse con anterioridad al cierre de la licitación, pero sin tomar ese momento de manera absoluta sino como un referente que sin poder ser rebasado, servirá para que en cada caso, de conformidad con el contenido, el alcance, la extensión o la complejidad de la modificación respectiva, la misma deba adoptarse con una prudente antelación al momento del cierre , necesaria y suficiente para que los interesados puedan conocerla y asimilarla e incluso, si fuere el caso, para que puedan cumplir con las nuevas exigencias o condiciones, (…)”. (CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 16305).

De igual forma, en relación con la inmutabilidad del Pliego de Condiciones y los límites sustanciales para su modificación, se estableció por parte del Consejo de Estado, lo siguiente:

“(…) El trámite precontractual está sujeto a lo dispuesto en las normas vigentes al momento de su iniciación, esto es, a las existentes a la fecha en que se produce la apertura de licitación y se pone en conocimiento de los interesados el pliego de condiciones. La licitación pública entendida como el procedimiento de formación del contrato que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público que se persiguen con la contratación estatal, está sometida a condiciones normativas y reglamentarias que no pueden cambiarse caprichosamente durante su curso. La claridad e inalterabilidad de las condiciones del proceso licitatorio son características que tienen su fundamento en los elementos esenciales del mismo, cuales son: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones. Se tiene entonces que si el procedimiento de selección es el mecanismo que prevé la ley para escoger al mejor proponente vistos los fines de la contratación estatal, no es procedente realizar un cambio de las reglas que determinan la adjudicación, cuando el mismo ya se ha iniciado, porque ello atentaría contra el principio de transparencia, contra la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dos (2002), Radicación número: 25000-23-26-000-1987-3880-01 exp.12294).

Con base en el anterior marco jurisprudencial, es evidente que la Procuraduría General,

mediante la expedición de las Adendas 01 y 02, modificó aspectos sustanciales del Pliego

de Condiciones Definitivos, en relación con los Factores habilitantes (condiciones

jurídicas, de experiencia y capacidad financiera) y peor aún con los factores de

Calificación (coordinador del contrato, ejecución del servicios, medios de supervisión y

control), y de desempate en relación con las reglas de adjudicación, lo cual conllevó a

violar los principios de igualdad, libre concurrencia y deber de selección objetiva que

caracteriza la contratación estatal, para lo cual me permito describir en cuatro (04)

numerales, las modificaciones sustanciales realizadas, en particular, las atinentes a los

factores de calificación y de desempate:

PRIMERO: FACTORES DE CALIFICACIÓN CONTENIDOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES: COORDINADOR DEL CONTRATO.

“5.2.2 COORDINADOR DEL CONTRATO La Entidad calificará este aspecto, siempre y cuando el proponente cumpla con los requisitos mínimos exigidos al coordinador del contrato, en el presente estudio, otorgando el respectivo puntaje sobre los siguientes aspectos:

manejo de servicios de vigilancia y seguridad, por encima de los cinco años mínimos exigidos. Quien acredite el mayor número de años obtiene el mayor puntaje, los demás oferentes se calificarán proporcionalmente de acuerdo a una regla de tres simple.

contratos de vigilancia con cobertura igual o superior a 25 sedes dentro del mismo”.

MODIFICACION REALIZADA EN LA ADENDA 01:

SEGUNDO: FACTORES DE CALIFICACIÓN CONTENIDOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES: EJECUCIÓN DEL SERVICIO.

“5.2.3 EJECUCIÓN DEL SERVICIO Se calificará con mayor puntaje, al oferente que posea la mayor cantidad de agencias o sucursales. Los demás oferentes se calificarán en proporción al número de agencias que posean, según una regla de tres Simple. En el caso de los consorcios o uniones temporales, esas agencias pueden ser certificadas por la sumatoria de las que posean todos los miembros que las constituyen. El proponente debe allegar la autorización expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en la que se acredite el establecimiento de la sucursal o agencia”.

MODIFICACION REALIZADA EN LA ADENDA 01:

TERCERO: FACTORES DE CALIFICACIÓN CONTENIDOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES: MEDIOS DE SUPERVISIÓN Y CONTROL.

“5.2.4 MEDIOS DE SUPERVISIÓN Y CONTROL

Se otorgará el mayor puntaje a la empresa que acredite la propiedad de al menos un vehículo operativo en la mayor cantidad de municipios sede de la Entidad en los que se contratará el servicio de vigilancia, para los demás se aplicará una regla de tres simple”.

MODIFICACION REALIZADA EN LA ADENDA 01:

CUARTO: FACTORES DE DESEMPATE DEL PLIEGO DE CONDICIONES

DEFINITIVOS:

5.4 FACTORES DE DESEMPATE Con el fin de dirimir un empate cuando respecto del puntaje total se llegue a presentar esta situación en la puntuación de dos o más ofertas de manera que una y otra queden ubicadas en el primer orden de elegibilidad, se aplicarán en su orden las siguientes reglas:

ccionará la oferta que haya obtenido el mayor puntaje en el aspecto de Coordinador.

enes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros.

Mypime nacional, sea proponente singular, o consorcio, o unión temporal o promesa de sociedad futura, conformada únicamente por Mypimes nacionales.

uniones temporales o promesa de sociedad futura en los que tenga participación al menos una Mypime, éste se preferirá.

mediante sorteo de balota que se efectúe en el momento de la sesión de adjudicación.

MODIFICACION REALIZADA EN LA ADENDA 01:

MODIFICACION REALIZADA EN LA ADENDA 02:

Como se puede observar, en relación con los factores de calificación se han realizado

modificaciones a los siguientes factores: 1. coordinador del contrato, 2. ejecución del

servicios, 3. medios de supervisión y control, y 4. factores de desempate; lo que

demuestra cambios sustanciales en las reglas que determinan la adjudicación;

modificaciones que indiscutiblemente conllevaron a cambios fundamentales con

posterioridad a la apertura del proceso licitatorio y publicación del Pliego de Condiciones

Definitivos por ser estás reglas de adjudicación.

A titulo de ejemplo, el factor MEDIOS DE SUPERVISIÓN Y CONTROL (numeral 5.2.4

del Pliego de Condiciones), al cual se le asigna 20 puntos, cambio sustancialmente su

ponderación como consecuencia de la modificación realizada en la Adenda 01. El requisito

inicial establecía acreditar la propiedad de al menos un vehículo operativo en la mayor

cantidad de municipios sede de la Entidad en los que se contratará el servicio de vigilancia,

para los demás se aplicaría una regla de tres simple; posteriormente el requisito fue

modificado el día 25 de Mayo de 2011 mediante la Adenda 01, estableciendo acreditar la

tenencia de quince vehículos, adicionales a los cinco del requisito mínimo, con base en las

condiciones que se indican en la matriz de calificación; la cual entre otras cosas, no se

encontraba contenida en los estudios y documentos previos, y mucho menos en los Pliegos

de Condiciones definitivos; es decir esta modificación esencial en la ponderación del factor

de calificación de MEDIOS DE SUPERVISIÓN Y CONTROL, al incluir unas condiciones

diferentes de asignación de puntaje e implementar una matriz de calificación, cambio los

elementos fundamentales de las reglas de adjudicación; para mayor ilustración transcribo

la matriz de calificación que nunca estuvo incluida en los documentos previos, y que fue

incorporada a escasos tres (03) días hábiles antes del cierre de la Licitación Pública:

“(….)

(…)”.

Igual situación se presentó con las modificaciones en los factores de calificación:

coordinador del contrato, ejecución del servicio, y factores de desempate. En particular,

igualmente a título de ejemplo, la EJECUCIÓN DEL SERVICIO (Numeral 5.2.3), el cual

asigna 20 puntos, establecía una ponderación a la mayor cantidad de agencias o sucursales,

y a los demás oferentes se les calificaba en proporción al número de agencias según una

regla de tres simples; esta ponderación fue modificada por la Adenda N° 01,

determinándose el mayor puntaje a quien tenga ocho (08) agencias o sucursales

distribuidas según la matriz de calificación, ubicando los departamentos en regiones

funcionales en razón de su ubicación y en las que la entidad contratará servicios en mayor

cantidad de municipios; siendo evidente la modificación sustancial a este requisito de

calificación. Frente a este ultimo factor cabe preguntarse: SI EL OBJETO DE LA

LICITACIÓN ES EL SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA, LA

DETERMINACIÓN DE LAS OCHO (08) AGENCIAS O SUCURSALES CONFORME A

LAS CIUDADES DE MAYOR SERVICIOS CONTRATADOS NO DEBIÓ SER UN

TEMA DE ANÁLISIS AL MOMENTO DE LA ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS

PREVIOS CONFORME AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN???

Conforme a lo anterior, y acorde a la doctrina, se considera que las modificaciones a las

cuales se refieren las normas jurídicas deben ser aquellas que no afecten los elementos

esenciales del objeto por contratar ni modificarse los criterios de ponderación, pues como

bien afirma el Consejo de Estado en sentencia antes citada: “(…) En ese sentido se tiene que en

atención a los primeros, esto es los límites materiales, resulta evidente que las entidades

contratantes no podrán alterar aspectos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones

(como por ejemplo: el objeto, los criterios de selección, la ponderación de los criterios de

escogencia, entre otros)”. (CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, M.P. MAURICIO FAJARDO

GÓMEZ, Sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 16305).

De otro lado, retomando el planteamiento del Consejo de Estado frente al principio de

legalidad y Buena Fe en materia de contratación se establece2:

"(…) Legalidad. En un Estado de Derecho la actividad de la administración está determinada por un principio de legalidad, el que, al tiempo que le otorga prerrogativas le impone también sujeciones; entre éstas se destacan, dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, el cumplimiento rigurosos de las formalidades establecidas por la ley para la selección del contratista; con esa finalidad; la entidad pública interesada tiene a su favor la prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y adquirido por los posibles eferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad, consagró unilateralmente en dicho pliego. De allí que, en el camino de escoger al contratista y de celebrar el contrato con quien resulte agraciado, el pliego de condiciones sea la ley que deben observar y obedecer tanto al particular como la administración pública; (…) Las premisas anteriores conducen a concluir que el oferente tendrá que ajustarse a las exigencias anteriores del pliego si pretende que su propuesta sea considerada en el concurso…"48 (Subraya la Sala).

“(…) Buena Fe. Expresión de este principio también resulta, por ejemplo, el criterio de inalterabilidad

de los pliegos de condiciones, según el cual, una vez precluída la etapa respectiva de precisión,

aclaración, adición o modificación de los mismos en el proceso de selección, le está vedado a la

administración hacer cualquier cambio sobre la marcha a las reglas de juego previamente

establecidas en ellos, en forma unilateral, subrepticia y oculta, tomando por sorpresa a los

participantes y generando incertidumbre en la etapa de evaluación y estudio del mérito de la mejor

2 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA,

Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007), Radicados: 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715).

propuesta. Al respecto, ha dicho la Sala que este comportamiento se encuentra proscrito en tanto viola

los principios de la contratación y constituye un asalto a la buena fe para con los proponentes”.

Por tal motivo, al modificarse posterior a la apertura y publicación del Pliego de

Condiciones Definitivos, los requisitos sustanciales como lo son los factores de calificación,

la Procuraduría General violó los limites sustanciales de inmutabilidad del pliego de

condiciones, pues es evidente que cambió las reglas fijadas en los estudios previos y en el

proyecto de Pliego de Condiciones, las cuales según la jurisprudencia constituyen

elementos esenciales en la elaboración del Pliego de Condiciones. Más aún, modificaciones

sustanciales realizadas a escasos 3 días hábiles (Adendo 1) y un (01) día hábil (Adendo 2)

antes del cierre del proceso.

3.2 LA MODIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS MÍNIMOS DE LOS ESTUDIOS Y

DOCUMENTOS PREVIOS CONLLEVO CAMBIOS FUNDAMENTALES SEGÚN LO

SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO 2474 DE 2008.

Las causales de ilegalidad o inconstitucionalidad del acto de apertura del proceso, necesariamente son del resorte de la administración, que tiene a su cargo el cumplimiento de los requisitos de planeación para su inicio, y además por la carga de claridad del pliego de condiciones. Por tanto, una revocatoria del proceso más que del acto implicaría la responsabilidad de la administración, por pretermisión del requisito de Planeación. Si se trata del interés público o social, implicaría que el objeto licitado y sus condiciones y características no resultan consonantes con los fines del contrato a que se refiere el artículo 3 del Decreto, pues no consultan el interés general para satisfacer la necesidad de servicio público requerido por la administración. En la misma forma, surge el cuestionamiento de la razón por la cual este análisis no se realizó antes de iniciar el proceso, con fundamento en el principio de economía y el deber de planeación y sólo se pretende durante la vigencia del proceso, en detrimento además de los intereses de los particulares que acuden al llamado de la administración. Las normas a las que hace alusión el régimen de contratación en materia de revocatoria directa del acto de apertura son las siguientes: Parágrafo 2, artículo 3 del Decreto 2474 de 2008:

“ARTÍCULO 3o. ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS (…) PARÁGRAFO 2o. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios

fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura”.

Parágrafo 2, artículo 5 del Decreto 2474 de 2008:

“ARTÍCULO 5o. ACTO ADMINISTRATIVO DE APERTURA DEL PROCESO DE SELECCIÓN (…) PARÁGRAFO 2o. En el evento en que ocurra o se presente durante el desarrollo del proceso de selección alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, la Entidad revocará el acto

administrativo que ordenó la apertura del proceso de selección”.

En el presente proceso de selección (Licitación pública N° 04 de 2011) la modificación de

los elementos mínimos de los estudios y documentos previos, implicaron cambios

fundamentales, en especial: las especificaciones del objeto a contratar (numeral 2, artículo

3 decreto 2474 de 2008) y La justificación de los factores de selección que permitan

identificar la oferta más favorable, este último, determina las reglas de adjudicación

(numeral 5, artículo 3 decreto 2474 de 2008).

Modificar las especificaciones del objeto a contratar como las condiciones, cantidad y

ubicación de los vehículos, ubicación y cantidad de las agencias o sucursales, las

condiciones de experiencia del coordinador del contrato, etc, necesariamente conllevan a

una variación sustancial en relación con lo contemplado inicialmente en los estudios

previos, los cuales denotan no fueron tenidos en cuenta por la Procuraduría General al

inicio del proceso de selección demostrando carencia en la planeación faltando a su deber

funcional.

En relación con la justificación de los factores de selección, es indiscutible y sobran las

razones de obviedad que la Procuraduría General prácticamente posterior a la apertura y a

la publicación del Pliego de Condiciones definitivos reestructuró de nuevo los factores de

selección, no solo los que podríamos llamar habilitantes sino también los de calificación, en

especial, estos últimos (1. coordinador del contrato, 2. ejecución del servicios, 3. medios

de supervisión y control, y 4. Factores de desempate), sufrieron cambios sustanciales en

contravía del principio de intangibilidad del pliego, los cuales además fueron modificados

a escasos 3 días hábiles (adenda 01) y un (01) día hábil (adenda 02) con antelación al cierre

del proceso, como se explico en acápite anterior, peor aún sin que se otorgara una prorroga

razonable para la presentación de las propuestas como consecuencia de las modificaciones

sustanciales.

Lo anterior, conlleva necesariamente a la revocatoria del acto de apertura conforme al

parágrafo 2 del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, concordante en el presenta caso con el

parágrafo 2 del artículo 5 de igual decreto reglamentario.

3.3. EXIGENCIA DE REQUISITOS NO ESTABLECIDOS EN LA LEY.

Es de recordar que el principio de Libre concurrencia, conlleva, entonces, a la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección . . . “(…) por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atenta contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, MP RUTH STELLA CORREA PALACIOS, Sentencia del 03 de Diciembre de 2007).

Verificados los factores de calificación consignados en el Pliego de Condiciones en virtud de la Adenda 01 del día 25 de Mayo de 2011, se encuentra el numeral 5.2.3. el cual establece como factor de ponderación la EJECUCIÓN DEL SERVICIO, en los siguientes términos: “(…)

Este requisito de calificación resulta limitativo y restrictivo para los proponentes, puesto

que impide la más amplia oportunidad de concurrencia y las posibilidades efectivas de

una mayor calificación como se pasará a explicar:

El Decreto 356 de 1994 en relación con los servicios de vigilancia establece:

“Artículo 2º.- Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada. Para efectos del presente Decreto, entiéndese por servicios de vigilancia y seguridad privada, las actividades de que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin”.

Para la prestación de este tipo de servicios, el artículo 3 ibídem establece que solamente podrá prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada; por tal motivo exigir SUCURSALES o AGENCIAS es un requisito no establecido en la ley que limita la participación de los proponentes, lo cual viola el principio de libre concurrencia, pues independiente de la modalidad o forma en que se preste el servicio, es suficiente la licencia de funcionamiento para prestar el servicio en cualquier lugar de Colombia.

Igualmente, el requisito de calificación EJECUCIÓN DEL SERVICIO (numeral 5.2.3) establece la exigencia de una autorización expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para acreditar el establecimiento de la sucursal o agencia, requisito no regulado en la ley, lo cual hace aún mas restrictiva la participación, teniendo en cuenta que a este requisito de calificación se le otorgan 20 puntos, siendo un requisito no necesario para la prestación del servicio, más aún siendo modificado por la Procuraduría General de manera sustancial mediante la Adenda 01 del 25 de Mayo de 2011.

Sobre este punto el Consejo de Estado, Sección Tercera, MP RTUH STELLA CORREA PALACIOS, Sentencia 03 de diciembre de 2007, en relación con el principio de igualdad, ha establecido:

“(…) El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un procesos de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones”.

Por las razones expuestas, el requisito de exigir SUCURSAL O AGENCIA, como factor de calificación asignándole puntaje (20 puntos) es discriminatorio por no estar regulada en la ley esta exigencia de tener agencia o sucursal y su respectiva autorización. Por lo cual vicia de ilegalidad no solo los estudios previos sino también la adenda 01 de 2011 que modificó sustancialmente este requisito, conllevando a la revocatoria del acto de apertura.

3.4. EXPERIENCIA ACREDITADA RESTRICTIVA POR EL FACTOR TERRITORIAL (factor habilitante).

Si bien tanto los requisitos habilitantes como los de calificación, han sido objeto de análisis en este escrito de solicitud de revocatoria directa, por la violación de los limites sustanciales y temporales en la modificación del Pliego de Condiciones Definitivos; se ha hecho referencia básicamente a los factores de calificación modificados de manera sustancial en la Adenda 01 del 25 de Mayo de 2011 pero frente a los requisitos habilitantes, es importante hacer mención del factor EXPERIENCIA, el cual se determinó por parte de la Procuraduría General de la siguiente manera:

“3.4.2. EXPERIENCIA ACREDITADA:

Los proponentes deben acreditar con las certificaciones respectivas expedidas por los contratantes, la celebración, ejecución y terminación de mínimo cinco (5) contratos celebrados con entidades públicas u otros clientes dentro de los cinco (5) años anteriores a la apertura de este proceso contractual, cuyo objeto sea de la misma naturaleza al de la Licitación en curso.

De las cinco certificaciones que se solicitan, por lo menos tres (3) de ellas deben corresponder a servicios prestados a nivel nacional. Entiéndase por estos servicios, los suministrados en por lo menos cinco (5) departamentos, entre los cuales se incluya la ciudad de Bogotá, D.C.”

Si bien el decreto 1464 de 2010 (RUP) no regula la denominada EXPERIENCIA ACREDITADA, del texto literal del requisito contenido en los Pliegos de Condiciones Definitivos se deduce que se trata de experiencia especifica en la prestación de servicios de vigilancia privada, con unos requisitos preestablecidos por la Procuraduría General en el Pliego de Condiciones, entre los que se encuentra número de servicios y número mínimo de horas; teniendo en cuenta que este requisito hace referencia a la experiencia acreditada, el hecho de limitar “territorialmente” al incluir dentro de las certificaciones la ciudad de Bogotá, constituye una clausula discriminatoria que atenta contra la Constitución y la Ley en contravía de los principios de igualdad y libre concurrencia.

Sobre este punto como ya se ha referenciado a lo largo de este escrito, el Consejo de Estado, Sección Tercera, MP RTUH STELLA CORREA PALACIOS, Sentencia 03 de diciembre de 2007, en relación con el principio de igualdad, ha establecido:

“(…) El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un procesos de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes

en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones”.

Por tal razón, esta situación de experiencia especifica en Bogotá vulnera la constitución y la Ley por ser atentatorios de los principios de igualdad y libre concurrencia. Por lo cual vicia de ilegalidad los estudios previos conllevando a la revocatoria del acto de apertura.

3.5. CAPACIDAD JURÍDICA RESTRICTIVA POR EL FACTOR TERRITORIAL (factor habilitante).

En igual sentido, la CAPACIDAD JURÍDICA, como requisito habilitante conforme al numeral 1, artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, fue establecida por la Procuraduría General en el numeral 3.1 del Pliego de Condiciones Definitivos, en especial el literal j) y el numeral 3.1.1.7 relacionado con la red de apoyo y solidaridad ciudadana, establece lo siguiente:

“3.1. CAPACIDAD JURÍDICA

Los proponentes deben cumplir con los siguientes requisitos de orden jurídico: (…)

j. Los proponentes deberán anexar certificado de afiliación a la red de apoyo y solidaridad ciudadana expedida por la Policía Metropolitana de Bogotá, D. C., la cual debe encontrarse

vigente y allegar carta de compromiso para otras ciudades”.

“3.1.1.7. Certificado de afiliación a la red de apoyo y carta de compromiso

El proponente deberá anexar certificado de afiliación a la red de apoyo y solidaridad ciudadana expedida por la Policía Metropolitana de Bogotá, D. C., la cual debe encontrarse

vigente”.

La exigencia de la Red de Apoyo es un requisito establecido en el decreto 0322 de 2002, el

cual determina la capacidad jurídica para prestar el servicio, pero en una licitación

“NACIONAL” limitar de manera territorial esta exigencia a la ciudad de Bogotá es

discriminatorio, más aún exigiendo que se encuentre “vigente” dicha afiliación en la

ciudad de Bogotá, toda vez, que limita la participación de quienes en igualdad de

condiciones podían participar pero se encontraban prestando el servicio por fuera de

Bogotá y por ende inscritos en la red de apoyo y solidaridad ciudadana en otras ciudades.

Sobre este punto como ya se ha referenciado a lo largo de este escrito, el Consejo de Estado, Sección Tercera, MP RUTH STELLA CORREA PALACIOS, Sentencia 03 de diciembre de 2007, en relación con el principio de igualdad, ha establecido:

“(…) El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un procesos de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones”.

Por tal razón, esta situación vulnera la constitución y la Ley por ser atentatorios de los principios de igualdad y libre concurrencia. Por lo cual vicia de ilegalidad los estudios previos conllevando a la revocatoria del acto de apertura.

3.6. CAPACIDAD TECNICA RESTRINGIDA POR OTROS FACTORES DE PONDERACIÓN (factor de calificación).

Para efectos del presente proceso de selección, la Ley 1150 de 2007, en su artículo 5 determina en la licitación pública, cuales son los factores de calificación para determinar la propuesta más favorable, estableciendo factores técnicos y económicos:

“ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: (…)

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y

económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos (…)”.

En este orden de ideas, el decreto 1464 de 2010 (RUP) concordante con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, al referirse a los factores técnicos establece lo siguiente:

“Verificación Documental. Artículo 21. Documentos de soporte sobre la capacidad técnica. Para la verificación de la información sobre la capacidad técnica de los proponentes persona jurídica, el interesado deberá adjuntar certificación del representante legal, que se entenderá presentada bajo la gravedad del juramento, donde indique el número de socios, así como el personal profesional universitario, personal administrativo, tecnólogo y operativo vinculados mediante relación contractual para desarrollar actividades referentes estrictamente con la actividad en que se clasifica, el procedimiento utilizado para su cálculo y el puntaje obtenido de acuerdo con las tablas del presente decreto. Para la verificación de la información sobre la capacidad técnica de los proponentes persona natural, el interesado deberá adjuntar certificación suscrita por él, que se entenderá presentada bajo la gravedad del juramento, donde indique el número del personal profesional universitario, personal administrativo, tecnólogo y operativo vinculados mediante relación contractual para desarrollar actividades referentes estrictamente con la actividad en que se clasifica, incluyéndose a sí mismo de ser el caso; y el procedimiento utilizado para su cálculo y el puntaje obtenido de acuerdo con las tablas del presente decreto”.

Para el caso especifico de proveedores, el artículo 38 del Decreto 1464 de 2010, establece la capacidad técnica de los proveedores, como en el caso del servicio de vigilancia y seguridad privada:

“Artículo 38. Capacidad técnica de proveedores. Cuando el proponente informe sobre su Capacidad técnica en términos de número de personas vinculadas, el dato deberá incluirse en la certificación correspondiente. De todas maneras la Capacidad técnica debe ser siempre específica; si la relacionan debe ser teniendo en cuenta el personal que utiliza

estrictamente para esta actividad”.

Por tal motivo, tratándose de un servicio de vigilancia privada, en el cual se tiene a cargo un gran número de personal profesional, administrativo y operativo para prestar eficientemente el servicio; la clasificación del proponente dentro de la actividad de proveedor según el artículo 39 ibídem, determinaba entre otros factores técnicos de calificación, establecer una ponderación (puntaje) por el número del personal profesional universitario, personal administrativo, tecnólogo y operativo vinculados mediante relación contractual para desarrollar actividades referentes estrictamente con la actividad en que se clasifica, teniendo en cuenta su experiencia, formación académica, ubicación, número de personal disponible para desarrollar la actividad ha contratar, etc, pero revisado el pliego de condiciones definitivos y sus modificaciones, se encuentra que no aparece ni siquiera uno de los factores técnicos determinados en los artículos 21 y 38 del Decreto 1464 de 2010 y por el contrario se establecieron otros factores que no garantizan la selección objetiva dejando de lado las disposiciones del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Como ya se ha expuesto en la ya citada sentencia del Consejo de Estado del día 03 de diciembre de 2007: “La Libre concurrencia, conlleva, entonces, a la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atenta contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato”.

Por tal razón, esta situación vulnera la constitución y la Ley por ser atentatorios de los principios de igualdad y libre concurrencia. Por lo cual vicia de ilegalidad los estudios previos conllevando a la revocatoria del acto de apertura.

PETICIÓN

De manera respetuosa, y conforme a las disposiciones legales previamente citadas, solicito

la revocatoria directa de la Resolución N° 782 del día 16 de Mayo de 2011 que ordena la

Apertura de la Licitación Pública N°04 de 2011, que tiene por objeto: “CONTRATAR LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA PARA

ALGUNAS SEDES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN UBICADAS EN

EL NIVEL CENTRAL, REGIONAL Y PROVINCIAL, DE ACUERDO CON LAS

MODALIDADES DEL SERVICIO, TURNOS Y TOTAL DE SERVICIOS SEÑALADOS POR

LA ENTIDAD, INCLUIDA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALARMA

MONITOREADA CON COMUNICACIÓN GPRS VÍA CELULAR, PARA ALGUNAS

SEDES”. Con base en las razones expuestas.

Solicito a la Procuraduría General al momento de decidir esta respetuosa solicitud, se sirva

responder cada uno de los puntos expuestos, de manera motivada, de fondo y completa,

conforme al ordenamiento legal; para lo cual solicito igualmente, se publique en el SECOP

la presente solicitud y al momento de dar respuesta de igual forma se sirva publicar la

misma.

PETICIÓN ESPECIAL

Los días 28, 29 y 30 de mayo de 2011 presente aclaraciones adicionales al Pliego de Condiciones definitivos, en virtud de las Adendas N° 01 del 25 de mayo y N° 02 del 27 de mayo de 2011; aclaraciones adicionales enviadas al correo electrónico: administrativa@procuraduria.gov.co. Las cuales una vez vencido el plazo de la licitación, NO fueron resueltas por la Procuraduría General, por lo cual solicito la respuesta a las misma, así sea de manera extemporánea, e igualmente explicar las razones por las cuales no fueron resueltas dentro del término legal.

De manera respetuosa,

FERNANDO MONTES