discapacidad, justicia y estado iv

Barreras y propuestas

Discapacidad, Justicia y Estado

PRESIDENCIA DE LA NACIN

Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA

Dr. Julin lvarez

PROGRAMA NACIONAL DE ASISTENCIA PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN SUS RELACIONES CON LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Prof. Mabel Aurora Remn

Barreras y propuestas

II

ISBN: 978-987-3720-00-0Discapacidad, Justicia y EstadoVolumen 4 - abril 2014

Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.Directora: Mara Paula PontorieroCorreo electrnico: [email protected]

El contenido de esta publicacin expresa solo la opinin de sus autores, y no nece-sariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin ni la de sus directores.

Todos los derechos reservados. Distribucin gratuita. Prohibida su venta. Se permi-te la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico, mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.

Rosales, Pablo Discapacidad, justicia y estado : barreras y propuestas . - 1a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires : Infojus, 2014. 228 p. ; 23x16 cm.

ISBN 978-987-3720-00-0

1. Discapacidad . 2. Legislacin. I. Ttulo. CDD 346.013

Fecha de catalogacin: 22/04/2014

D I r E C T o r

PABlo oSCAr roSAlES

C o o r D I N A D o r E S

EMIlIANo JoS JorgE

gErArDo ANDrS DUgo

C o N S E J o A C A D M I C o

FrANCISCo BArIFFI

SIlVIA BErSANEllI

CArolINA FErrANTE

grACIElA FIJTMAN

MArIANo goDACHEVICH

AgUSTINA PAlACIoS

MABEl A. rEMN

PABlo o. roSAlES

MArA SIlVIA VIllAVErDE

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PA l A B r A S P r E l I M I N A r E S

Este cuarto volumen se aboca a analizar las barreras que obstaculizan el pleno ejercicio de derechos y la participacin e inclusin social de las Per-sonas con Discapacidad (PCD), contemplando una muy amplia variedad de aspectos y escenarios. Toda vez que, en el segundo prrafo del artculo 1, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD) enuncia que la discapacidad se define, precisamente, como la interaccin de una deficiencia fsica, mental, intelectual o sensorial a lar-go plazo y una barrera diversa social, fsica, cultural, entre otras que impide su participacin plena y en igualdad de condiciones con el resto de las personas que integran la sociedad, creemos que resulta necesario examinar la referida interaccin y, fundamentalmente, proponer distintas medidas con vistas a la superacin de tales barreras. Ello es, justamente, lo que hacen los artculos que integran la presente obra.

En efecto, la Dra. Mara Silvia Villaverde analiza las distintas barreras que obstaculizan el ejercicio de derechos humanos; el Dr. Francisco Bariffi hace lo propio con el ejercicio de los derechos de familia; y las Dras. rosana Feliciotti y Xenia Baluk exponen las polticas y las medidas para la elimi-nacin de barreras en el acceso a la justicia adoptadas por la Defensa Pblica. Por su parte, el Dr. Juan Pablo olmo desarrolla la situacin de nios, nias y adolescentes en el mbito de la salud mental, exponiendo sus barreras y las propuestas para su superacin. la abogada y arquitecta Dra. Valeria E. Nerpiti aporta su particular mirada interdisciplinaria al anli-sis de las barreras arquitectnicas que se oponen a la accesibilidad de las PCD, detenindose, adems, en las posibles soluciones. Tambin desde una mirada interdisciplinaria, los psiclogos, docentes y especialistas en comunicacin digital Martn Balbinder, Paula Maciel y Claudio Segovia ex-

VIII

PALABRAS PRELIMINARES

ponen las prcticas adecuadas para lograr una comunicacin digital ms efectiva y, consecuentemente, un mundo virtual ms habitable.

Finalmente, en consonancia con el modelo social de la discapacidad que propone el CDPCD, el artculo del Dr. Mariano godachevich se enfoca en las prcticas de los registros civiles, centrndose en las barreras que definen a la discapacidad. Cierran este volumen dos doctrinas sobre las barreras en el mbito de la educacin superior universitaria: uno de la doc-tora en Ciencias Polticas y Sociales, Patricia Brogna, que analiza un caso de investigacin sobre discapacidad referido a una institucin seera en latinoamrica y en el mundo, la UNAM, y otro de los educadores Marcela Claudia Mndez y gonzalo Fernando gonzlez acerca del protagonismo de la sociedad en su conjunto en la construccin de una universidad libre de barreras culturales, fsicas y comunicacionales.

El abordaje de las diversas barreras y la formulacin de propuestas supe-radoras se constituye, as, en el denominador comn de los trabajos que integran este volumen, y abarca una amplia diversidad de perspectivas analticas y escenarios en los que la problemtica se hace presente: el derecho, la infancia y adolescencia, la accesibilidad edilicia, la comuni-cacin digital, la prctica de los registros civiles y la educacin superior universitaria otro de los grandes derechos que, al igual que todos los derechos humanos de las PCD, deben ser promovidos, protegidos y ase-gurados, conforme lo establece el art. 1 CDPCD.

Para terminar estas lneas, queremos dedicar este volumen a la memoria del Dr. Pablo oscar rosales, quien ha desarrollado una labor profesional y acadmica en pos de la inclusin de las Personas con Discapacidad que lo llev a cosechar cotas altas de reconocimiento por parte de sus pares y de la sociedad en su conjunto. Comprometido con el fortalecimiento de los derechos y el reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurdica de las Personas con Discapacidad, concibi, inici y dirigi la coleccin Discapa-cidad, Justicia y Estado: una obra a la que se dedic con entrega y gene-rosidad, que constituye una expresin permanente de su amor al saber y al derecho, y que se erige como uno de los aportes significativos que hiciera durante su vida.

Los Colaboradores

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N D I C E

Doctrinas

Qu son las barreras de accesibilidad al ejercicio de los derechos? Por MArA SIlVIA VIllAVErDE ................................................................p. 3

1. En pos de una sociedad inclusiva ...................................................................p. 3

2. Modelo de derechos humanos, continuum de dignidad .............................p. 8

3. Modelo basado en valores, toma de conciencia y capacitacin ................p. 13

4. Eliminacin de barreras como empresa comn...........................................p. 19

Barreras en el ejercicio de los derechos de familia de las personas con discapacidad Por FrANCISCo J. BArIFFI .............................................. p. 23

1. Introduccin ....................................................................................................p. 23

2. Derechos de familia, discapacidad y derechos humanos ...........................p. 24

3. Barreras en el ejercicio de los derechos de familia en el derecho argentino ..p. 34

4. Conclusiones ...................................................................................................p. 55

Las polticas proactivas adoptadas por la Defensa Pblica para el del acceso a la justicia de las Personas con Discapacidad. Medidas para la eliminacin de barreras Por roSANA FElICIoTTI y XENIA BAlUk ............................. p. 57

1. la Defensa Pblica y las personas en condiciones de vulnerabilidad. Ministe-

rio Pblico de la Defensa: estructura y funciones ............................................p. 57

2. Medidas para la supresin de barreras que dificultan el acceso a la justicia de las Personas con Discapacidad .........................................................................p. 64

NDICE GENERAL

X

3. Conclusin .......................................................................................................p. 71

Bibliografa ..........................................................................................................p. 73

La situacin de los nios, nias y adolescentes con discapacidad en el marco de salud mental Por JUAN PABlo olMo ................................. p. 75

1. Introduccin ....................................................................................................p. 75

2. Marco terico-normativo: nias, nios y adolescentes con discapacidad ...p. 76

3. Acceso a los tratamientos de salud ..............................................................p. 86

4. Marco de salud mental ...................................................................................p. 92

5. Barreras de accesibilidad ...............................................................................p. 95

6. Acceso a un abogado defensor ....................................................................p. 98

7. El problema que presentan otras formas de alojamiento institucional de ni-as, nios y adolescentes con discapacidad ..................................................p. 103

8. Alcen las barreras ......................................................................................p. 106

Bibliografa ........................................................................................................p. 107

Barreras de accesibilidad arquitectnica: propuesta de superacin Por VAlErIA ElIzABETH NErPITI ........................................................ p. 109

1. Accesibilidad .................................................................................................p. 110

2. Diseo universal ............................................................................................p. 111

3. la accesibilidad desde la normativa actual ................................................p. 114

4. la accesibilidad y los vicios de proyecto ....................................................p. 122

5. la ruina en las obras de arquitectura no accesibles ..................................p. 126

6. Comunicacin adecuada .............................................................................p. 129

7. Propuesta de superacin .............................................................................p. 129

Un mundo virtual ms habitable. Buenas prcticas para una comu-nicacin digital ms inclusiva Por MArTN BAlBINDEr, PAUlA MACIEl y ClAUDIo SEgoVIA ........................................................................... p. 131

1. Introduccin. Escribir sobre internet, sin internet. Un poco de historia ....p. 131

NDICE GENERAL

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2. A quin puede servirle leer este texto? ....................................................p. 133

3. Qu es la accesibilidad a la informacin? .................................................p. 134

4. Qu es la accesibilidad digital? .................................................................p. 135

5. Qu no es la accesibilidad digital? ............................................................p. 139

6. Por qu necesitamos accesibilidad digital? .............................................p. 140

7. Qu usuarios pueden tener problemas de accesibilidad a la informacin? ......................................................................................................................................p. 143

8. Cmo se hace un sitio web accesible? .....................................................p. 145

9. Algunos cambios que se pueden hacer fuera del mundo virtual, en el mundo tangible ..............................................................................................................p. 156

10. legalmente, con qu instrumentos contamos, qu obligaciones establece nuestra legislacin y quines deben cumplirlas? ...........................................p. 159

Una mirada sobre las prcticas en los registros civiles. Su compatibili-dad con la CDPCD y el modelo social de la discapacidad Por MArIANo gABrIEl goDACHEVICH ................................................................... p. 165

1. Tramitacin del DNI ......................................................................................p. 168

2. Inscripcin de nacimientos ..........................................................................p. 168

3. Matrimonios ..................................................................................................p. 170

Investigacin sobre discapacidad en educacin superior: el caso de la Uni-versidad Nacional Autnoma de Mxico Por PATrICIA BrogNA ........ p. 177

1. la investigacin como herramienta poltica y de polticas .......................p. 177

2. Qu hace la Academia? .............................................................................p. 179

3. El Diagnstico de la UNAM, un caso particular de lo posible..............p. 182

4. El aporte de la investigacin al goce y ejercicio de los derechos ............p. 183

5. Consideraciones pendientes .......................................................................p. 184

Bibliografa ........................................................................................................p. 185

NDICE GENERAL

XII

Universidad y discapacidad. Todos somos protagonistas en la construc-cin de universidades sin barreras culturales, fsicas y comunicacionales Por MArCElA ClAUDIA MNDEz y goNzAlo FErNANDo goNzlEz . p. 187

1. Introduccin ..................................................................................................p. 187

2. Universidad comprometida con el desarrollo humano y el desarrollo nacional ............................................................................................................................p. 190

3. Universidad y discapacidad .........................................................................p. 193

4. Poltica universitaria de inclusin para la poblacin con discapacidad ...p. 196

5. Universidad Nacional de lans - Ciclo de licenciatura en Interpretacin y Traduccin en formas de Comunicacin no Verbal .......................................p. 202

Bibliografa ........................................................................................................p. 205

Doctrina

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Qu son las barreras de accesibilidad al

ejercicio de los derechos?Mara Silvia villaverde (1)

Respecto del discurso poltico de la modernidad, podemos decir

que sus trminos bsicos se ven contaminados y que usar tales trminos equivale a invocar los contextos de opresin en los cuales se usaban

anteriormente. Paul Gilroy seala, por ejemplo, que trminos como universalidad han estado relacionados con la exclusin

de las mujeres, de la gente de color, y que se han empleado con fuertes intereses de clase y coloniales. Y aade algo importante: las luchas contra esas mismas exclusiones terminan con una reapropiacin

de aquellos mismos trminos de la modernidad con el fin de configurar un futuro diferente. Judith Butler (2)

1. En pos de una sociedad inclusiva

desde su entrada en vigor en 2008, la Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad (ONU) (3) en adelante CdPCd ha

(1) abogada y Contadora Pblica Nacional (UBa). Jueza del Tribunal Colegiado de instancia nica del Fuero de Familia N 3 del departamento Judicial de lomas de Zamora, Provincia de Buenos aires, desde 1996. especialista en Metodologa de la investigacin Cientfica del de-partamento de Humanidades y artes (UNla). docente de la Facultad de Ciencias econmicas y de la Facultad de derecho (UBa), argentina. Coordinadora del mdulo salud mental del Pro-grama de actualizacin de Posgrado en discapacidad, Salud Mental y envejecimiento (UBa).

(2) Butler, Judith, Lenguaje, poder e identidad, Madrid, ed. Sntesis, 2004, p. 257.

(3) desde que se abri a la firma la Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo el 30 de marzo de 2007, se contabilizan 157 estados y una organizacin de integracin regional la Unin europea como signatarios de la

m. silvia villaverde

qu son las barreras de accesibilidad al ejercicio de los derechos?

M. Silvia villaverde

4

sido considerada un instrumento para la promocin de los derechos humanos y la consecucin del objetivo de una sociedad y modelo de desarrollo inclusivos, (4) en los que las personas con discapacidad no sean contempladas exclusivamente como miembros de grupos vulne-rables, sino como agentes y como beneficiarios. (5)

Por lo tanto, el proyecto de transformacin social inclusiva que entraa la aplicacin de la Convencin por los estados parte implica un entorno social y fsico accesible, sin barreras que obstaculicen el acceso al ejerci-cio de los derechos y a la participacin en los subsistemas sociales a las personas con discapacidad.

dichas barreras fueron erigidas en el marco de modelos protectorios, cuyas respuestas a las personas con discapacidad fueron desde el en-cierro, la segregacin o la incapacitacin hasta la integracin forzosa, pero siempre marcando la desviacin de la norma establecida desde el poder hegemnico para a partir de ese lugar destacar la subnor-malidad de las personas con discapacidad, esto es, su supuesta inca-pacidad para disfrutar y participar de la vida normada por la ley y normal en tanto mayoritaria. (6)

Gran parte de los problemas discriminatorios surgen de un modo de desarrollar nuestras relaciones sociales que, al im-

Convencin; 139 estados la han ratificado o se han adherido a ella y una organizacin de integracin regional la ha confirmado oficialmente, en tanto que 92 estados han firmado el Protocolo Facultativo y 79 lo han ratificado o se han adherido a l. argentina firm la Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad y el Protocolo Faculta-tivo el 30/05/2007 y los ratific el 02/09/2008, [en lnea] http://treaties.un.org/Pages/view-details.aspx?src=TreaTY&mtdsg_no=iv-15&chapter=4&lang=en y https://treaties.un.org/Pages/viewdetails.aspx?src=TreaTY&mtdsg_no=iv-15-a&chapter=4&lang=en, consultado el 19/12/2013.

(4) Secretario General de nacioneS unidaS, informe sobre la Situacin de la Convencin so-bre los derechos de las Personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo, a/67/281, 09/08/2012, prr. 6.

(5) Secretario General de nacioneS unidaS, informe sobre la realizacin de los Objetivos de desarrollo del Milenio y los Objetivos de desarrollo Convenidos internacionalmente para las Personas con discapacidad: Una agenda para el desarrollo que tenga en cuenta a las personas con discapacidad para 2015 y despus de ese ao, a/67/211, 30/07/2012, nota 4 y prr. 10.

(6) FeierStein, daniel, la igualdad y la desigualdad ante el concepto de discapacidad, en Mon, Fabiana y Pastorino, Norma (comps.), Discapacidad visual. Aporte interdisciplinario para el trabajo con la ceguera y la baja visin, Bs. as., Novedades educativas, 2006.

el trabajo fue incluido en las Primeras Jornadas de difusin y Seguimiento de la Convencin internacional sobre los derechos de las Personas con discapacidad, organizadas por la Comi-

qU SON laS BarreraS de aCCeSiBilidad al eJerCiCiO de lOS dereCHOS?

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poner un solo modo de funcionamiento, excluye a todo aquel que por distintos motivos no puede aceptar o desarrollar ese modo, donde las dos diferencias que ms claramente apare-cen son las diferencias culturales (quienes por tradicin, por historia, tienen otros modos sociales de relacionarse) o las diferencias vinculadas a la discapacidad (quienes a partir de la carencia de algn sentido tienen tambin otros modos de relacionarse, que tienen su propia riqueza, su propio siste-ma, sus propias lgicas, y cuyo nico problema es que no son aceptados como un modo vlido, no son aceptados como un modo viable). (7)

en el prrafo segundo del art. 1 del Tratado, titulado Propsito, se establece que [l]as personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su parti-cipacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems.

en el mismo sentido, en el Prembulo de la Convencin ya se haba reco-nocido a la discapacidad como un concepto que evoluciona y que resulta de la interaccin entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems.

en el primer prrafo del art. 1 del Tratado antes citado se afirma que: el propsito de la presente Convencin es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.

Se ha observado, con acierto, que la Convencin no incorpora nuevos derechos humanos a los reconocidos en otros tratados, ya que en virtud de su universalidad y de la dignidad inherente, se aplican a todos los seres

sin Nacional asesora para la integracin de las Personas discapacitadas (CoNadis) y la Comi-sin de discapacidad de la Honorable Cmara de diputados de la Nacin, Ciudad de Bs. as., 15 y 16 de octubre de 2009, bajo el ttulo la construccin del otro discapacitado: apuntes para una apertura a la complejidad.

(7) [en lnea], http://www.conadis.gov.ar/doc_publicar/varios/ponencia_feierstein.pdf


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humanos; sino que en ella se detallan en forma exhaustiva los ya recono-cidos, se profundiza su alcance y contenido al expresarlos de un modo que comprende las necesidades y la situacin social de las personas con discapacidad, y se impone[n] importantes obligaciones adicionales a los gobiernos, que han de adoptar medidas para suprimir los obstculos que dificultan la realizacin de los derechos. (8)

resulta evidente que el propsito de la CdPCd se cumple, bsicamente, mediante una transformacin social que habr de resultar de la erradica-cin de las barreras invisibles en muchos casos, como las actitudinales y las lingsticas que obstaculizan la participacin de las personas con discapacidad en el sistema social.

Por lo que, el plan de accin para cumplir con las obligaciones dima-nantes del Tratado no consiste solamente en la identificacin y elimina-cin de las barreras, sino que el concepto de participacin (9) calificada como participacin plena y efectiva en el Prembulo, inc. e; en el art. 1 y en el art. 3, inc. c deviene insoslayable para evaluar el efecto til (10) de la CdPCd.

Como se ha expresado en las lneas iniciales de esta introduccin, el mo-delo de proteccin de derechos instaurado por el Tratado en tanto ins-trumento para la consecucin del objetivo de una sociedad y modelo de desarrollo inclusivos (11) interpela a las personas con discapacidad como agentes sociales, como participantes con iniciativa.

en el estudio temtico preparado por la Oficina del alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos Humanos sobre la participacin de las personas con discapacidad en la vida poltica y pblica, se afirma que:

21. la plena inclusin en la sociedad significa que las perso-nas con discapacidad son reconocidas y valoradas como parti-

(8) Secretario General de nacioneS unidaS, informe sobre la Situacin de la Convencin sobre los derechos del Nio, a/66/230, 3/8/2011, prr. 11.

(9) comit SoBre loS derechoS de laS PerSonaS con diScaPacidad (onu), (Comit dPCd) Observa-ciones Finales sobre el informe inicial de argentina, CrPd/arG/CO/1, 27/09/2012, prrs. 6, 8, 14, 22, 47, 48, 52 y 55.

(10) corte idh, Caso velsquez rodrguez vs. Honduras, 26/06/1987, prr. 30; Caso Gon-zlez y otras (campo algodonero) vs. Mxico, 16/11/2009, prr. 65.

(11) Secretario General de nacioneS unidaS, informe sobre la Situacin de la Convencin so-bre los derechos de las Personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo, cit.


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cipantes en pie de igualdad. Sus necesidades son entendidas como parte integrante del orden social y econmico y no se consideran especiales. Para lograr la plena inclusin es ne-cesario un entorno social y fsico accesible y sin barreras. el concepto de participacin e inclusin est relacionado con el de diseo universal, segn el cual deben tenerse en cuenta las necesidades de todos los miembros de la sociedad al disear productos, entornos, programas y servicios, para garantizar que, ms adelante, no haya necesidad de adaptarlos ni de ha-cer un diseo especializado (art. 2). (12)

Se ha destacado que la participacin de las personas con discapacidad en la vida poltica y pblica y en la direccin de los asuntos pblicos no configura un objetivo en s mismo, sino que constituye tambin un requisito para el disfrute los dems derechos. (13) al poder participar en la reforma de las leyes y polticas que las afectan, las personas con disca-pacidad y las organizaciones que las representan adquieren capacidad de accin histrica para luchar contra la invisibilidad de muchas barreras experimentadas personalmente y contra la persistencia de obstculos fsicos, actitudinales y de todo tipo, garantizando de ese modo un entor-no propicio a la realizacin de los derechos, en igualdad de condiciones con los dems.

Tambin Mairian Corker ha sealado este aspecto al distinguir entre las ideas de inclusin de Shakespeare y Watson basada en la coexistencia de las personas con discapacidad en cuanto grupo social dentro de la sociedad en general y la ideas de inclusin que hacen hincapi en el in-greso a aquellos dominios de la sociedad en general que son fundamen-tales para la reproduccin social de una manera que lleve a la completa restructuracin de esos dominios. (14)

(12) oFicina del alto comiSionado de laS nacioneS unidaS Para loS derechoS humanoS, estudio Temtico sobre la participacin de las personas con discapacidad en la vida poltica y pbli-ca, 21/12/2011, a/HrC/19/36, prr. 21.1.

(13) oFicina del alto comiSionado de laS nacioneS unidaS Para loS derechoS humanoS, cit., prr. 18.

(14) corker, mairian, diferencia, fusiones y bases. Son estos los lmites de la representa-cin terica precisa de las experiencias de las personas con discapacidad?, en Barton, len (comp.), Superar las barreras de la discapacidad, Madrid, ed. Morata, 2008, p. 175.


8

en el mismo texto, se relata la experimentacin personal de Barnes (15) para visibilizar barreras internas de origen social, constitutivas de la sub-jetividad de una persona con discapacidad visual que se socializa en las instituciones de una sociedad excluyente y discriminatoria:

en trminos prcticos, mi impedimento me caus pocas di-ficultades reales, no me caus dolor y, hasta ahora, es posible que se mantenga relativamente estable. Todos los problemas con los que me encontr tuvieron origen social; fueron princi-palmente consecuencia de la educacin especial segregada que tuve y de mis percepciones posteriores ya fueran reales o imaginarias del trato que la sociedad da a las personas con esta clase de impedimento.

Con acierto, se ha sealado que los problemas de la discapacidad son ms sociales que individuales en contraposicin a lo que se haba sostenido desde el modelo mdico de la discapacidad, an slidamen-te arraigado en muchas legislaciones, en las representaciones sociales y, en consecuencia, en las prcticas sociales y resultan de la opresin ejercida por modos de organizacin social basados en la gestin de la diversidad humana mediante la lgica de la normalidad en trminos tanto jurdicos como estadsticos, rectora de las relaciones sociales imperantes en la sociedad de la modernidad. Como advirtiera Feiers-tein, en los procesos de segregacin y exclusin la discriminacin no es una respuesta a situaciones especficas de los grupos discrimina-dos, sino una prctica construida como parte de las necesidades del discriminador. (16)

2. Modelo de derechos humanos, continuum de dignidad

Este derecho de seoro en virtud del cual se dan nombres va tan lejos que se puede considerar el origen del lenguaje como un acto

de autoridad emanado de los que dominan. Dijeron, esto es tal y tal cosa, ligaron a un objeto y a un hecho tal vocablo, y de este modo,

por decirlo as, se las apropiaron. La lingstica activa intenta descubrir al que habla y pone nombres. Quin utiliza tal palabra,

(15) corker, mairian, op. cit., p. 131.

(16) FeierStein, daniel, op. cit.


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a quin la aplica en primer lugar, a s mismo, a algn otro que escucha, a alguna otra cosa, y con qu intencin? Qu quiere al decir tal palabra? La transformacin del sentido de una palabra

significa que algn otro (otra fuerza u otra voluntad) se ha apoderado de ella, la aplica a otra cosa porque quiere algo distinto.

Gilles Deleuze (17)

en efecto, queremos algo distinto. en 2008, argentina aprueba mediante la ley 26.378 (18) y ratifica la Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad de Naciones Unidas y su Protocolo Facultativo. ambos instrumentos jurdicos son tratados de derechos humanos que revisten jerar-qua supralegal (19) en el derecho local. en ellos se adopta el modelo de pro-teccin basado en los derechos humanos, concretndose as el paso del

(17) deleuze, GilleS, Nietzsche y la filosofa, Barcelona, anagrama, 1986.

(18) ley 26.378: sancionada el 21/05/2008, promulgada el 06/06/2008 y publicada en el Bo-letn Oficial el 09/06/2008.

(19) art. 27, Convencin de viena sobre el derecho de los Tratados (1969), aprobada por la ley 19.865, en virtud del cual un estado parte no podr invocar su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.

Cabe recordar que el Comit dPCd, que supervisa el Pacto internacional de derechos Civiles y Polticos, en la Observacin General N 31 expres que: ... Todos los poderes p-blicos (ejecutivo, legislativo y Judicial) y dems autoridades pblicas o gubernamentales, sea cual fuere su rango nacional, regional o local estn en condiciones de comprome-ter la responsabilidad del estado parte. el Poder ejecutivo, que por lo comn representa al estado Parte en el plano internacional, sealadamente ante el Comit no puede aducir el hecho de que un acto incompatible con una disposicin del Pacto ha sido realizado por otro poder pblico para tratar de liberar al estado parte de responsabilidad por el acto y de la consiguiente incompatibilidad. esta interpretacin se desprende directamente del principio enunciado en el art. 27 de la Convencin de viena sobre el derecho de los trata-dos, en virtud del cual un estado Parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Si bien el prrafo 2 del art. 2 permite que los estados parte hagan efectivos los derechos reconocidos en el Pac-to con arreglo a los procedimientos constitucionales internos, se desprende del mismo principio que los estados parte no pueden invocar las disposiciones de su derecho cons-titucional ni otros elementos del derecho interno para justificar el incumplimiento o la inaplicacin de las obligaciones contradas en virtud del Tratado. a este respecto, el Co-mit recuerda a los estados parte de estructura federal lo estipulado en el art. 50, en vir-tud del cual las disposiciones del Pacto sern aplicables a todas las partes componentes de los estados federales, sin limitacin ni excepcin alguna, CCPr/C/21/rev.1/add.13, 26/05/2004, prr. 4.

en idntico sentido, ver el estudio temtico preparado por la Oficina del alto Comisiona-do de las Naciones Unidas para los derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensin de la Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad, a/HrC/10/48, 26/01/2009, prrs. 25/27.


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modelo mdico de la discapacidad al de derechos humanos; (20) se redefine a la discapacidad conforme al modelo social; (21) se adoptan nuevos princi-pios rectores en la materia y se reemplaza el rgimen de sustitucin en la adopcin de decisiones de la persona por el apoyo en la toma de decisiones que respete la autonoma, la voluntad y las preferencias de la persona. (22)

en Naciones Unidas, el concepto de discapacidad ha venido evolucio-nando durante decenios: en una primera etapa, la atencin se centr en el abordaje de la discapacidad desde la perspectiva del bienestar social y mdico; en la dcada de 1970, la comunidad internacional comenz a poner el acento en la integracin de los derechos de las personas con discapacidad en todas las facetas del desarrollo; en 1982, ya se cuestio-naba que fueran las personas con discapacidad las que deban adaptarse a las normas sociales establecidas, por lo que se comienza a delegar en la propia sociedad la responsabilidad de eliminar las barreras que im-pedan su plena participacin; en 1993, la asamblea General aprueba las NOrUM, (23) en las que se establece la igualdad de oportunidades como propsito central. Finalmente, en 2001 se puso en marcha el proce-so de elaboracin de un tratado de derechos humanos CdPCd que fue aprobado por consenso por la asamblea General de Naciones Unidas en la resolucin a/reS/61/106, de fecha 13/12/2006 (en vigor desde el 03/05/2008), en la que se articulan la redefinicin de la discapacidad a partir del modelo social aunque admitiendo que discapacidad es un concepto que evoluciona (24) y el modelo de proteccin basado en los derechos humanos, estableciendo medidas a cargo de los estados parte para la eliminacin de barreras en pos del efectivo goce y ejercicio de los derechos.

(20) comit dPcd, cit., prr. 50 in fine.

(21) Prembulo de la Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad (CdPCd), prr. e): reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interaccin entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participacin plena.

art. 1 CdPCd: las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems (prr. 2).

(22) comit dPcd, cit., prr. 20.

(23) aSamBlea General de nacioneS unidaS, Normas Uniformes sobre la igualdad de opor-tunidades para las personas con discapacidad (NOrUM), resolucin 48/1996, 04/03/1994.

(24) Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad, Prembulo, inc. e.


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Cmo no recordar la respuesta de Jacques derrida cuando le pregunta-ron si la justicia era inseparable del derecho!

He intentado mostrar, en efecto, que la justicia era irreducti-ble al derecho, que hay un exceso de la justicia en relacin con el derecho, pero que, no obstante, la justicia exige, para ser concreta y efectiva, encarnarse en un derecho, en una legisla-cin. Naturalmente, ningn derecho podr resultar adecuado a la justicia y, por eso, hay una historia del derecho, por eso los derechos del hombre evolucionan, por eso hay una determina-cin interminable y una perfectibilidad sin fin de lo jurdico, pre-cisamente porque la llamada de la justicia es infinita. [Una vez ms, ah, justicia y derecho son heterogneos e indisociables. Se requieren el uno al otro]. (25)

en este punto se considera pertinente precisar que el modelo de derechos humanos de la discapacidad ha de ser entendido a partir de un enfoque integral, es decir, como modelo de proteccin integral de derechos. as lo reconoce el Prembulo (26) cuando reafirma que la universalidad, inter-dependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

el enfoque integral de proteccin ha sido productivo, especialmente para poner en evidencia cmo la realizacin de un derecho condiciona la efec-tividad de otro; as, por ejemplo, los derechos a un nivel de vida adecua-do, a la integridad fsica, a la educacin, a la participacin civil y poltica y a la autodeterminacin personal determinan directamente la capacidad de las personas con discapacidad de participar de forma equitativa e integral en los mbitos pblico y privado.

del mismo modo, la violacin de un derecho condiciona la realizacin o determina mltiples conculcaciones de otros derechos; as, por ejemplo, el modelo de sustitucin de voluntad (curatela o tutela), al privar a la per-sona con discapacidad de la capacidad de ejercicio, tambin la priva de la capacidad de decir y de decidir, sumindola en una situacin de impo-tencia y excluyndola por esa va de la posibilidad de participar activa y

(25) derrida, JacqueS, Sobre la hospitalidad, entrevista en Staccato, programa televisivo de France Culturel producido por antoine Spire, 19/12/1997, traducida por de Peretti, Cristina y vidarte, Francisco, en Palabra!, en Derrida en castellano, [en lnea] http://www.jacquesde-rrida.com.ar/textos/hospitalidad.htm, consultado el 30/11/2013.

(26) convencin SoBre loS derechoS de laS PerSonaS con diScaPacidad, Prembulo c).


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eficazmente en la sociedad y en cuestiones relacionadas con el ejercicio de sus derechos (libertad y seguridad, proteccin contra la tortura, proteccin contra la violencia, la explotacin y el abuso, acceso a la justicia, proteccin a la integridad personal, respeto del hogar y de familia, derecho a la salud, trabajo y empleo, participacin en la vida poltica y pblica, entre otros). (27)

as, la caracterizacin de los derechos humanos (civiles, polticos, econ-micos, sociales y culturales) como indivisibles e interdependientes, por una parte, denota el carcter unitario (28) de la dignidad humana, que en ellos se expresa evolutivamente conforme a una dinmica de determinacin sin fin de lo jurdico y, por otro lado, da cuenta de la densidad exigida a toda respuesta jurdica en el marco de un modelo de proteccin basado en los derechos humanos, en pos del efecto til (29) de las clusulas del Tratado.

en este sentido, en el XiX Congreso Ordinario de la asociacin argentina de derecho internacional - Xv Congreso argentino de derecho interna-cional, se sostuvo que: (30)

Como reflejo del carcter unitario de la dignidad humana, en-tre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales media unidad conceptual, equivalencia de entidad jurdica e interrelacin y complementarizacin, y de modo alguno separacin antinmica.

Tambin, en la declaracin y Programa de accin de viena, (31) la comuni-dad internacional reconoci que:

5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso()

(27) comit dPcd, cit., prrs. 14, 19-22, 32, 36, 39, 47 a), 48 a) y 49).

(28) Como reflejo del carcter unitario de la dignidad humana, entre los derechos civiles y polticos.

(29) corte idh, Caso velsquez rodrguez vs. Honduras, cit., prr. 30; Caso Gonzlez y otras (Campo algodonero) vs. Mxico, cit., prr. 65.

(30) XiX Congreso Ordinario de la asociacin argentina de derecho internacional - Xv Con-greso argentino de derecho internacional, Mar del Plata (Provincia de Bs. as.), septiembre de 2007.

(31) Conferencia Mundial de derechos Humanos realizada en viena entre los das 14 y 25 de junio de 1993, a/CONF.157/23, 12/07/1993.


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8. la democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos hu-manos y de las libertades fundamentales son conceptos inter-dependientes que se refuerzan mutuamente.

el Comit dPCd en adelante, dPd (ONU) recomend a la argentina promover una estrategia amplia e integral para el logro de todos los de-rechos consagrados en la Convencin y adoptar las medidas efectivas para asegurar la participacin activa de las personas con discapacidad, in-cluidos los nios, nias y las mujeres con discapacidad, en la planificacin, ejecucin, seguimiento y evaluacin de dicha estrategia. (32)

Una estrategia amplia e integral implica corresponsabilidad interinstitu-cional, intersectorialidad e interdisciplina, para no incurrir en prcticas que por su carcter segmentado desatienden la interdependencia e indivisi-bilidad de los derechos comprometidos en cada caso concreto. el forta-lecimiento de la coordinacin institucional mediante el diseo de enlaces adecuados deviene determinante para enfrentar las resistentes barreras sistmicas implicadas en prcticas y respuestas fragmentarias, inhbiles para responder a las exigencias de la proteccin integral, en la cual la interdependencia e indivisibilidad de los derechos se halla en inescindi-ble correspondencia con los conceptos de inclusin y de accesibilidad, (33) entendida esta ltima como un continuum de dignidad, en el que se es-labonan cotidianamente todos los derechos humanos y libertades funda-mentales de las personas con discapacidad.

3. Modelo basado en valores, toma de conciencia y capacitacin

No solamente la falta de coordinacin interinstitucional e interprofesional refuerza las slidas barreras sistmicas a la efectividad de un modelo de proteccin integral de los derechos humanos, sino tambin la falta de ca-pacitacin de los operadores en el modelo de los derechos humanos.

la entrada en vigor de la CdPCd llen un vaco importante en materia de proteccin en las normas internacionales de derechos humanos (34) y


(33) convencin SoBre loS derechoS de laS PerSonaS con diScaPacidad, arts. 3, inc. f, y 9.

(34) oFicina del alto comiSionado de laS nacioneS unidaS Para loS derechoS humanoS, estudio Temtico sobre la estructura y la funcin de los mecanismos nacionales de aplicacin y vigi-lancia del cumplimiento de la Convencin sobre los derechos de las Persona con discapaci-dad, 22/12/2009, a/HrC/13/29, prr. 6.


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constituye para la comunidad internacional el desafo de transformarse en una sociedad inclusiva, segn el modelo de derechos humanos (35) y con arreglo a los valores expresados en el art. 3 titulado Principios genera-les, lo que previene contra la desinterpretacin del Tratado mediante una lectura selectiva y asistemtica de sus preceptos, (36) que redundara en una ruptura aparente con definiciones y patrones de proteccin desplazados y superados, que se hallan en contradiccin con el propsito (art. 1) y con los principios y mandatos (37) CdPCd.

en los tratados de derechos humanos, los valores suelen hallarse expli-citados sobre todo en sus prembulos, en los que se invocan las aspira-ciones e ideales que inspiraron dichos instrumentos, o se enuncian sus fundamentos o principios generales. en el caso de la CdPCd, los valores han sido consagrados en un artculo especfico el art. 3 y se reiteran en diversas disposiciones de la parte operativa. ellos son: a) el respeto de la dignidad inherente, la autonoma individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) la no discriminacin; c) la participacin e inclusin plenas y efectivas en la sociedad; d) el respeto por la diferencia y la aceptacin de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condicin humanas; e) la igualdad de oportunidades; f) la accesibilidad; g) la igualdad entre el hombre y la mujer; h) el respeto a la evolucin de las facultades de los nios y las nias con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Merece especial atencin la expresin principios y mandatos utiliza-da por el Comit sobre los derechos de las Personas con discapacidad, pues los principios generales establecidos art. 3 CdPCd calificados como

(35) comit dPcd, cit., prrs. 7, 8, 20, 23, 24 y 39.

(36) arts. 31 y 32 de la Convencin de viena sobre el derecho de los Tratados, cit.

en el Caso Gonzlez y otras (Campo algodonero) vs. Mxico, prr. 33, la Corte idH desa-rroll una visin integral de los medios de interpretacin considerados en la Convencin de viena sobre el derecho de los Tratados.

en el caso artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa rica, 28/11/2012, prr. 173: el Tribunal reitera su jurisprudencia segn la cual una norma de la Convencin debe interpre-tarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tra-tado en el contexto de estos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convencin americana, el cual es la eficaz proteccin de la persona humana, as como mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos.. en ese marco, a continuacin se realizar una interpretacin: i) conforme al sentido corriente de los trminos; ii) sistemtica e histrica; iii) evolutiva, y iv) del objeto y fin del tratado.

(37) comit dPcd, cit., prrs. 5 y 8.


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principios rectores (38) por la Corte interamericana de derechos Huma-nos en adelante, Corte idH expresan los valores que estructuran el modelo de derechos humanos de la discapacidad y que constituyen una adquisicin para el derecho internacional de los derechos humanos, como estndares generales del corpus iuris de proteccin para alcanzar un mo-delo de sociedad y de desarrollo inclusivos. (39)

Para la adecuada comprensin de su relevancia se ha tener en cuenta que la Corte idH, en el Caso Gonzlez (Campo algodonero) vs. Mxico ha destacado la significacin de un modelo basado en valores en la inter-pretacin de las normas:

33. (...) Por otra parte, la Corte recalca que el derecho in-ternacional de los derechos Humanos se compone tanto de un conjunto de reglas (las convenciones, pactos, tratados y dems documentos internacionales), como de una serie de valores que dichas reglas pretenden desarrollar. la interpre-tacin de las normas se debe desarrollar entonces tambin a partir de un modelo basado en valores que el Sistema intera-mericano pretende resguardar, desde el mejor ngulo para la proteccin de la persona. en este sentido, el Tribunal, al enfrentar un caso como el presente, debe determinar cul es la interpretacin que se adecua de mejor manera al conjunto de las reglas y valores que componen el derecho internacional de los derechos Humanos. (40)

en virtud de estas consideraciones, el Comit dPCd ha insistido en este aspecto en las Observaciones Finales a los estados Partes, aprobadas hasta la fecha, recomendando la capacitacin en el modelo de derechos humanos y tomando en consideracin el paso del modelo mdico de la discapacidad al de derechos humanos (41) (para jueces, (42) para el perso-

(38) corte idh, Caso Furlan y familiares vs. argentina, 31/08/2012, prr. 131.

(39) informe del Secretario General de Naciones Unidas, Situacin de la Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo, cit.

(40) corte idh, Caso Gonzlez y otras (Campo algodonero) vs. Mxico. cit., prr. 33.

(41) expresin utilizada por el Comit explicitando el cambio de modelo, prr. 50 in fine, OF ra.

(42) comit dPcd, cit., prr. 20. Tambin el art. 13 CdPCd sobre acceso a la Justicia, en el segundo prrafo contempla: la capacitacin adecuada de los que trabajan en la administracin de justicia, incluido el per-sonal policial y penitenciario.


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nal sanitario, (43) para los operadores del sistema de recopilacin de datos y estadsticas). (44)

Tambin la Corte interamericana de derechos Humanos, en sentencias dictadas recientemente, (45) orden a los estados Partes la capacitacin en materia de derechos humanos como garanta de no repeticin, en casos de discriminacin estructural e histrica, en los cuales las reparaciones de-ben tener una vocacin transformadora de dicha situacin, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo, sino tambin correc-tivo en pos de cambios estructurales que desarticulen aquellos estereoti-pos y prcticas que perpetan la discriminacin. (46)

la falta de formacin para funcionarios opera como una barrera para la realizacin de los derechos humanos, en especial cuando se adoptan nue-vos enfoques, se redefinen conceptos o se instituyen nuevos modelos de proteccin como en el caso de la CdPCd, que propone una redefinicin de la discapacidad a partir del modelo social, modelo de proteccin de derechos humanos basado en valores, enfoque integral de derechos, mo-delo de toma de decisiones con apoyo, entre otros, que implican una ruptura con aquellos enraizados tan slidamente en las estructuras socia-les que se los tiene por naturales e inmutables, en lugar de entenderlos como histricamente condicionados y que, en ausencia de una toma de conciencia sobre su historicidad, limitan y confinan el conocimiento, y se constituyen en obstculos para la implementacin de modelos transforma-dores. la formacin es fundamental, porque el propsito de la CSdPCd se cumple, bsicamente, mediante la transformacin social que habr de resultar de la erradicacin de las barreras invisibles en muchos casos, como las actitudinales que obstaculizan la participacin de las personas con discapacidad en el sistema.

resulta relevante tener en cuenta el art. 8 de la referida Convencin dPd ONU, titulado Toma de conciencia, como orientador cuando el objetivo de la formacin continuada de capacidad institucional es la eliminacin



(45) Corte idH, Caso Gonzlez y otras (Campo algodonero) vs. Mxico, cit., prr. 450; Caso atala riffo y Nias vs. Chile, 24/02/2012, prrs. 267, 271 y 272; Caso Forneron e hija vs. argentina, 27/04/2012, prrs. 181/182; Caso Furlan y familiares vs. argentina, cit., prr. 308.

(46) corte idh, Caso Gonzlez y otras (Campo algodonero) vs. Mxico, cit., prr. 450; Caso atala riffo y Nias vs. Chile, cit., prr. 271.


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de las barreras que son invisibles para los operadores por formar parte del proceso de socializacin en sociedades organizadas sobre la base de valores excluyentes, contrapuestos a los principios estructurantes de la Convencin dPd ONU:

sensibilizar y fomentar el respeto de los derechos y de la dignidad de las per-sonas con discapacidad;

superar estereotipos, perjuicios y prcticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el gnero y en la edad;

promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con discapacidad;

fomentar actitudes receptivas respecto de sus derechos; promover percep-ciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con discapacidad; y

promover el reconocimiento de las capacidades, los mritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones.

asimismo, la capacitacin de los operadores estatales con la finalidad de que los estados se encuentren en condiciones de cumplir con las obliga-ciones asumidas al ratificar la CdPCd, (47) operara preventivamente, en el sentido de evitar al estado las consecuencias de las resoluciones condena-torias de rganos transnacionales encargados de la supervisin del cum-plimiento de los tratados de derechos humanos por parte de los estados, ya sea la Corte idH en el mbito regional o los Comits, en el universal mxime considerando la recepcin de la CdPCd en el sistema intera-mericano luego de las dos sentencias dictadas por la Corte idH en 2012, (48) la fuerza normativa de la interpretacin de la Convencin americana de derechos Humanos (en adelante, CadH) que realice la Corte idH como intrprete ltima del Pacto en el Sistema interamericano de Proteccin de los derechos Humanos, (49) y la evolucin de la doctrina del control de con-vencionalidad. (50)

(47) comit dPcd, op. cit., prrs. 20, 40 y 50.

(48) corte idh, Caso Furlan y familiares vs. argentina, cit.; artavia Murillo y otros (Fecun-dacin in vitro) vs. Costa rica, cit.

(49) arts. 68.1 y 69 CadH y Corte idH, voto razonado del juez ad hoc eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, 26/11/2010, prrs. 63 y 54.

(50) corte idh, Caso almonacid arellano y otros vs. Chile, 26/09/2006, prrs. 123/125; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (aguado alfaro y otros) vs. Per, 24/11/2006, prr. 128 (el control de convencionalidad procede de oficio); Caso la Cantuta vs. Per,


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resulta de inters tener en cuenta que pueden formar parte de la jurispru-dencia de la Corte idH

los estndares establecidos por la Corte europea de derechos Humanos, tratados internacionales del sistema universal, las re-soluciones de los Comits de Naciones Unidas, las recomenda-ciones de la Comisin interamericana de derechos Humanos o incluso los informes de los relatores especiales de la Oea o de Naciones Unidas, entre otros, siempre y cuando la Corte idH los utilice y los haga suyos para formar su interpretacin del corpus iuris interamericano y crear la norma convencional interpretada como estndar americano. (51)

de este modo, se va configurando un autntico bloque de convencio-nalidad como parmetro para ejercer el control de convencionalidad. Por lo que, [l]os jueces nacionales deben atender a este bloque, lo que implica, por parte de ellos, una permanente actualizacin sobre la jurisprudencia de la Corte idH y propicia una viva interaccin entre las jurisdicciones nacionales y la interamericana, con la finalidad ltima de establecer estndares en nuestra regin para la proteccin efectiva de los derechos humanos. (52)

29/11/2006, prr. 173; Caso Boyce y otros vs. Barbados, 20/11/2007, prr. 79; Caso Helio-doro Portugal vs. Panam, 12/08/2008, prr. 180; Caso rosendo radilla Pacheco vs. esta-dos Unidos Mexicanos, 23/11/2009, prr. 339; Caso Manuel Cepeda vargas vs. Colombia, 26/05/2010, prr. 208, nota 307; Caso Comunidad indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, 24/08/2010, prr. 311; Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico, 30/08/2010, prr. 234; Caso rosendo Cant y otra vs. Mxico, 31/08/2010, prr. 219; Caso ibsen Crdenas e ibsen Pea vs. Bolivia, 01/09/2010, prr. 202; Caso vlez loor vs. Panam, 23/11/2010, prr. 287; Caso Gomes lund y otros (Guerrilha do araguaia) vs. Brasil, 24/11/2010, prr. 106; Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, 26/11/2010, supra nota 1, prr. 225; Caso Fontevecchia y d`amico vs. argentina, 29/11/2011, prr. 114; Caso atala riffo y Nias vs. Chile, cit., prrs. 281, 282 y 284; Caso Forneron e Hija vs. argentina, cit., prr. 177; Caso Furlan y familiares vs. argentina, cit., prrs. 303/305. cSJn (argentina): espsito, Miguel ngel s/ incidente de prescripcin de la accin penal promovido por su defensa, 23/12/2004, consid. 6; Mazzeo, Julio lilo y otros s/recurso de casacin e incons-titucionalidad, 13/07/2007, consid. 20, M. 2333. Xlii; rodrguez Pereyra, Jorge luis y otra c/ ejrcito argentino s/ daos y perjuicios, 27/11/2012, consid. 12. ScJ BS. aS. (argentina): P. l., J. M. c/ iOMa, 18/08/2010, voto del dr. Juan C. Hitters.

(51) Nota al pie de pgina n 64 del voto razonado y concurrente, juez ad-hoc eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, cit.

(52) voto razonado del juez ad hoc eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, cit., prr. 50.


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4. Eliminacin de barreras como empresa comn

Orientados por el principio de efectividad del derecho internacional de los derechos humanos, cuya evolucin es la respuesta que el derecho ha en-contrado ante la creciente importancia asumida por la dignidad inherente en la escala de aspiraciones de la humanidad, se ha ido configurando un modelo de proteccin en el cual la justicia local y la justicia global se han articulado, de forma tal que el modelo estatocntrico ha sido desplazado por uno de cooperacin entre los ordenamientos internos de los estados parte y el internacional. en este marco, los tribunales locales desempean la funcin de proteccin primaria aplicando e interpretando el derecho internacional de los derechos y garantizando el debido proceso en tiempo razonable (art. 46 CadH) con el fin, adems, de evitar la responsabilidad internacional del estado y los rganos judiciales o cuasi-jurisdiccionales internacionales cumplen una funcin subsidiaria, es decir, en defecto del accionar del estado. (53)

Como corolario de los sealamientos que anteceden, se advierte la tras-cendencia en el mbito regional de las sentencias dictadas en 2012 por la Corte idH en los casos Furlan y familiares vs. argentina (2012) y ar-tavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa rica, (54) en pos de las transformaciones sociales implicadas en la CdPCd.

en el Caso Furlan y familiares vs. argentina, la Corte idH haba ana-lizado la controversia entre las partes a partir de una interpretacin de los derechos de la Convencin americana de derechos Humanos y las obligaciones que de estos se desprenden, a la luz de las medidas de proteccin que se derivan de los estndares generales de proteccin de derechos en materia de discapacidad: (55) el modelo social de la disca-pacidad, los principios generales del art. 3 que la Corte idH denomina principios rectores en la materia, el debido acceso a la justicia y el concepto de rehabilitacin del art. 26 de la CdPCd, adems de las Observaciones Generales N 5 del Comit de derechos econmicos, Sociales y Culturales (CdeSC), y N 9 del Comit de los derechos del Nio (CdN).

(53) villaverde, mara Silvia, Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, sobre el poder decir y de decidir, indito.

(54) corte idh, Caso artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa rica, cit.

(55) corte idh, Caso Furlan y familiares vs. argentina, cit., prrs. 131/139.


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en correspondencia con el modelo social y con el concepto de rehabili-tacin del art. 26 de la CdPCd, teniendo en consideracin el impacto negativo de la falta de una debida rehabilitacin en las diversas esferas sociales, laborales y educativas, la Corte idH orden que las reparacio-nes otorgadas, en el presente caso, deben seguir el modelo social para abordar la discapacidad, lo que implica que las medidas de reparacin no se centran exclusivamente en las medidas de rehabilitacin de tipo mdico, sino que se incluyen medidas que ayuden a la persona con dis-capacidad a afrontar las barreras o limitaciones impuestas, con el fin de que dicha persona pueda lograr y mantener la mxima independencia, capacidad fsica, mental, social y vocacional, y la inclusin y participacin plena en todos los aspectos de la vida. (56)

advirtase en el prrafo de la sentencia que se transcribe a continuacin la trascendencia de la recepcin de los modelos y principios de la CdPCd para el deber de adecuacin (57) de los estados Parte en la Convencin americana:

300. () Por tanto, la Corte recuerda que en el marco de las obligaciones derivadas de los arts. 1.1 y 2 de la Convencin, y segn los estndares desarrollados en la presente Sentencia (supra prrs. 125 a 139), los estados deben adoptar medidas para reducir las limitaciones o barreras y para dar el trato prefe-rente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de con-seguir los objetivos de la plena participacin e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas. (58)

en el caso artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa rica (59), la Corte idH recurre a los estndares generales en materia de proteccin de derechos de las personas con discapacidad, como ya lo haba hecho en el caso Furlan y familiares vs. argentina (2012) (60) y tambin al dictamen del Comit dPCd, emitido en la comunicacin individual 3/2011 contra

(56) corte idh, Caso Furlan y familiares vs. argentina, cit., prrs. 278 y 288.

(57) corte idh, OC 14/1994, responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2 Convencin americana sobre derechos Hu-manos), 09/12/1994; OC 18/2003, la condicin jurdica y derechos de los migrantes indocu-mentados, prrs. 165, 166 y 171.

(58) corte idh, Caso Furlan y familiares vs. argentina, cit., prr. 300.

(59) corte idh, Caso artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa rica, cit.

(60) corte idh, Caso artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa rica, cit., prr. 291.


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Suecia, (61) sobre la cuestin de la discriminacin indirecta: una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideracin las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique.

Como conclusin, puede afirmarse que, luego de las sentencias de la Cor-te interamericana en los casos Furlan y familiares vs. argentina (2012) y en artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa rica (2012), los estndares de proteccin dimanantes de la CdPCd forman parte del corpus iuris de proteccin de derechos humanos de las personas con disca-pacidad, tanto en el mbito universal como regional, presidido por el prin-cipio preeminente pro persona (art. 29 de la CadH y art. 4, prrafo 4 de la CdPCd).

en el contexto de un modelo de cooperacin entre los ordenamientos internos e internacionales, cuyo objetivo ltimo es la garanta del disfrute efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin exclusiones, el impacto operativo de estas con-clusiones en el devenir de las transformaciones sociales implicadas en la erradicacin de las barreras de accesibilidad al ejercicio de los derechos es innegable.

(61) corte idh, Caso artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) vs. Costa rica, cit., prr. 286; Comit dPd (ONU), Comunicacin 3/2011, H. M. vs. Suecia, CrPd/C/7/d/3/2011, 19/04/2012.

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Barreras en el ejercicio de los derechos

de familia de las personas con discapacidad

FraNCiSCO J. BariFFi (1)

1. Introduccin

el presente trabajo tiene como objetivo identificar y analizar, desde una perspectiva de derechos humanos, las principales barreras que las personas con discapacidad enfrentan para ejercer sus derechos de familia en igual-dad de condiciones con los dems. Con ello se busca reflexionar sobre al-gunas normas arraigadas y de larga data que, prima facie, pueden resultar contradictorias con los estndares internacionales de derechos humanos.

antes de abordar el presente trabajo, resulta necesario establecer algunas precisiones conceptuales. en primer lugar, el trmino barrera es entendido a los efectos del presente trabajo como toda distincin, exclusin o res-triccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fun-

(1) abogado. director de la Clnica Jurdica en discapacidad y derechos Humanos y Sub-director del Centro de investigacin y docencia en derechos Humanos alicia Moreau (UNMdP). Profesor de derecho internacional pblico y privado de la Facultad de derecho (UNMdP), y profesor visitante de la Universidad Carlos iii de Madrid. Presidente de eqUal asociacin para la Promocin y Proteccin de los derechos de las Personas en Situacin de vulnerabilidad. Coordinador acadmico de la red iberoamericana de expertos en la Convencin internacional sobre los derechos de las Personas con discapacidad. asesor Ju-rdico en materia de discapacidad de la Fundacin ONCe de espaa.

francisco j. bariffi

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damentales en los mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. ahora bien, segn el objeto planteado, resulta necesario acotar el concepto de barreras desde dos aspectos. Por un lado, restringiendo el mismo exclusivamente a las barreras legales, es decir, las normas jurdicas del derecho vigente argentino que puedan considerarse como tales, y por otro lado, restringiendo dicha nocin exclusivamente al mbito de las nor-mas que regulan las relaciones de familia.

en segundo lugar, si bien la doctrina mayoritaria considera ms adecuado hablar de derecho de familia o de normas regulatorias de las relaciones de familia, a los efectos del presente trabajo se utilizar la nocin de de-rechos de familia por considerar que la misma resulta ms adecuada para denotar la existencia de verdaderos derecho subjetivos, fundamentales e intrnsecos a la persona humana.

en tercer lugar, el concepto de derechos humanos utilizado en el presente trabajo se refiere al derecho internacional de los derechos humanos, in-cluyendo la Carta internacional de derechos Humanos, los tratados espe-cficos o temticos, la jurisprudencia internacional y las normas derivadas de los rganos de control de los tratados. Todo ello siguiendo siempre los principios generales de derecho internacional general, y su transposicin al derecho interno argentino, lo que incluye la jerarquizacin normativa de los mismos por parte de la Constitucin Nacional y la jurisprudencia autorizada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Por ltimo, cabe aclarar que por personas con discapacidad se entiende a aqullas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sen-soriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las dems.

2. Derechos de familia, discapacidad y derechos humanos

No ha sido hasta tiempos recientes que la regulacin jurdica de las re-laciones de familia ha comenzado a ser abordada desde la perspectiva de los derechos humanos. (2) Tradicionalmente, los aspectos centrales del

(2) la doctrina mayora seala la incorporacin del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacio-nal como un punto de inflexin que marc un cambio de rumbo claro y constante hacia la humanizacin del derecho de familia. vase lloveraS nora, los derechos humanos en las relaciones familiares: Una perspectiva actual, en lloveras (dir.), Los derechos de las nias, nios y adolescentes, Crdoba, alveroni ediciones, 2010, pp. 15/40.

BarreraS eN el eJerCiCiO de lOS dereCHOS de FaMilia de laS PerSONaS CON diSCaPaCidad

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derecho de familia han sido considerados como una esfera prcticamente exclusiva del derecho civil, y ello incluso a pesar de tratarse de un mbito jurdico cuyas disposiciones poseen, en la mayora de los casos, el carcter de orden pblico. O, dicho en otras palabras y desde una perspectiva de derecho internacional, como un mbito de regulacin y discrecionalidad exclusiva de jurisdiccin interna de los estados soberanos.

Como se ha dicho, se opta por hablar de derechos de familia y no de nor-mas reguladoras de las relaciones de familia porque, desde una perspecti-va de derechos humanos y tal como seala lloveras, el eje de proteccin es la persona y no la institucin de la familia en s. (3) de este modo, las normas de derechos humanos no se aplican exclusivamente desde el momento que el ordenamiento considera que nos encontramos ante un estado de familia, sino un paso ms atrs, es decir, en el derecho de toda persona a gozar y ejercer sus derechos de familia. veamos algunos ejemplos. el derecho positivo de un estado puede establecer las condiciones jurdicas para la existencia y la validez del matrimonio. Sin ello no se puede acceder al estado de familia de casado. el derecho internacional de los derechos humanos reconoce el derecho de toda persona humana al matrimonio, y adems establece que el mismo no puede estar restringido por cuestio-nes de raza, religin, orientacin sexual, discapacidad, patrimonio, etc. as, el derecho internacional de los derechos humanos confiere proteccin a las personas para cuestionar aquellas normas jurdicas que impongan condiciones de existencia o validez que resulten discriminatorias. del mis-mo modo, podemos sealar cuestiones similares respecto del derecho de todo nio o nia a vivir con sus padres en el mismo hogar sin importar la discapacidad, la condicin econmica de estos ltimos, o el derecho de toda persona a conocer su filiacin biolgica, por nombrar solo algunos.

el derecho a la familia es un derecho humano recogido en la declaracin Universal de derechos Humanos (dUdH, art. 16), en el Pacto internacional de derechos Civiles y Polticos (PidCP, art. 23) y en el Pacto internacional de derechos econmicos, Sociales y Culturales (PideSC, art. 10). (4) la fami-lia es uno de los pocos bienes jurdicos protegidos tanto desde el PidCP como desde PideSC. Mientras el primero protege a la familia desde sus

(3) lloveraS, ibid., p. 21.

(4) disposiciones similares son recogidas en tratados de derechos humanos como la Con-vencin interamericana de derechos Humanos (art. 17), el Convenio europeo de derechos Humanos (art. 8), la Carta africana sobre los derechos Humanos y de los Pueblos (art. 18).


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elementos constitutivos (matrimonio, filiacin, derechos reproductivos), el segundo se centra ms bien en los aspectos sociales en torno a la familia, principalmente enfatizando en la situacin de las mujeres y nias.

en lo que respecta al PidCP, el Comit ddHH ha sealado especficamen-te, en relacin con el artculo 23, que el

Pacto internacional de derechos Civiles y Polticos se reco-noce que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del estado. la proteccin de la familia y de sus miembros se garan-tiza tambin, directa o indirectamente, en otras disposiciones del Pacto. de este modo, el artculo 17 estipula que la familia no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales. adems, el artculo 24 del Pacto prev concretamente la proteccin de los derechos del nio, en su condicin de menor o como miembro de una familia. (5)

en lo que respecta al PideSC, este derecho se encuentra entre los pocos derechos recogidos en el Pacto que no han sido desarrollados por el Co-mit de derechos econmicos, Sociales y Culturales (CdeSC) por medio de sus observaciones generales. No obstante, el Comit s ha aclarado la perspectiva de la discapacidad en relacin con el artculo 10 por interme-dio de la Observacin General N 5, la cual establece que en

el caso de las personas con discapacidad, el requisito del Pac-to de que se preste proteccin y asistencia a la familia signifi-ca que hay que hacer todo lo que se pueda a fin de conseguir que dichas personas vivan con sus familias, si as lo desean. el artculo 10 implica tambin, con arreglo a los principios genera-les del derecho internacional en materia de derechos humanos, que las personas con discapacidad tienen derecho a casarse y a fundar su propia familia. a menudo se ignoran o se niegan esos derechos, especialmente en el caso de las personas con discapacidad mental. (6)

(5) Observacin General N 19, Comentarios generales adoptados por el Comit ddHH, artculo 23, la familia, 39 perodo de sesiones, U.N. doc. Hri/GeN/1/rev.7 at 171 (1990).

(6) Observacin General N 5, aplicacin del Pacto internacional de econmicos, Sociales y Culturales, Personas con discapacidad,11 perodo de sesiones, U.N. doc. e/C.12/1994/13 (1994), prrafo 30.


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asimismo reitera que las mujeres con discapacidad tienen derecho tam-bin a proteccin y apoyo en relacin con la maternidad y el embarazo y reafirma explcitamente que en el caso de las mujeres con discapacidad, una operacin de esterilizacin o de aborto sin haber obtenido previa-mente su consentimiento, dado con conocimiento de causa, constituir una grave violacin del prrafo 2 del artculo 10. (7) Finalmente, el Comit observa que los nios con discapacidad son especialmente vulnerables a la explotacin, los malos tratos y la falta de cuidado y tienen derecho a una proteccin especial, de conformidad con el prrafo 3 del artculo 10 del Pacto (reforzado por las disposiciones correspondientes de la Convencin sobre los derechos del Nio). (8)

en lo que respecta a la Convencin sobre los derechos del Nio (CdN) y en relacin con el entorno familiar y otro tipo de tutela (artculos 5, 9 a 11, 18.1 y 18.2, 19 al 21, 27.4 y 39), el Comit sobre los derechos del Nio (Comit dN) reconoce que la mejor forma de cuidar y atender a los nios con discapacidad es dentro de su propio entorno familiar, siempre y cuando la familia tenga medios suficientes en todos los sentidos. a falta de entorno familiar, el Comit dN alienta a que los estados Partes utilicen los sistemas de guarda familiar, los cuales deben ofrecer la for-macin y el aliento necesarios a las familias adecuadas y prestar el apoyo que permita al hogar de guarda atender de forma apropiada al nio con discapacidad. en cuanto a colocacin de nios y nias con discapacidad en instituciones, el Comit dN insta a que los estados Partes utilicen es-tos nicamente como ltimo recurso, cuando sea absolutamente necesa-rio y responda al inters superior del nio, enfatizando en la necesidad de que se efecte una revisin peridica del tratamiento que se ofrece al nio y de todas las circunstancias relacionadas con su colocacin con objeto de supervisar su bienestar. en materia de abusos, el Comit dN destaca que los nios con discapacidad son ms vulnerables a todos los tipos de abuso, sea mental, fsico o sexual en todos los entornos, in-cluidos la familia, las escuelas, las instituciones privadas y pblicas, entre otras cosas, otros tipos de cuidados, el entorno laboral y la comunidad en general, y a dichos fines insta a los estados Partes a que, al hacer frente a la cuestin de la violencia y los abusos, adopten todas las medi-das necesarias para la prevencin del abuso y de la violencia contra los

(7) Ibid., prrafo 31.

(8) Ibid., prrafo 32.


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nios con discapacidad, enunciando una serie de medidas a modo de ejemplo. (9) Por su parte, la Convencin sobre los derechos de las Personas con discapacidad (CdPCd) no hace ms que reafirmar el derecho humano a la familia de todas las personas con discapacidad, aunque aade dos elementos normativos e interpretativos de suma importancia, esto es, la garanta de no discriminacin por motivo de discapacidad y la garanta al reconocimiento del ejercicio de la capacidad jurdica de todas las perso-nas con discapacidad en igualdad de condiciones. en tal sentido, el valor innovador del artculo 23 de la CdPCd verdaderamente sale a la luz cuan-do se conecta esta disposicin con el artculo 12 (2). (10)

de este modo, el artculo 23 de la CdPCd impacta directamente en, al menos, tres mbitos especficos del derecho de toda persona con disca-pacidad a gozar plenamente y en condiciones de igualdad de su derecho humano a la familia.

2.1. Derecho al matrimonio

Bien sea como parte esencial del derecho a la familia, o bien como un de-recho autnomo, el derecho al matrimonio ha sido recogido en todos los tratados internacionales y regionales de derechos humanos. en trminos generales, este derecho suele materializarse a travs de una obligacin

(9) Ibid., prrafos 41/50.

(10) en este sentido, en relacin con el artculo 23, el Comit de la ONU sobre los derechos de las Personas con discapacidad ha sealado en las directrices relativas al documentos especfico sobre la Convencin que deben presentar los estados Parte con arreglo al art. 35, prr. 1 CdPCd que:este artculo reconoce el derecho de las personas con discapacidad a casarse y fundar una familia, a decidir libremente el nmero de hijos que quieren tener y a mantener su fertilidad en igualdad de condiciones con las dems. los estados partes in-formarnsobre:Lasmedidasadoptadasparaasegurarquelaspersonascondiscapacidadpuedan ejercer su derecho a casarse y a fundar una familia sobre la base del consentimien-tolibreypleno;Lasmedidasadoptadasparaquelaspersonascondiscapacidadtenganacceso a la planificacin familiar, la reproduccin asistida y a programas de adopcin o de acogidadeniosenguarda;Lasmedidasadoptadasparaquelospadrescondiscapacidadque lo requieran dispongan de la asistencia apropiada para el desempeo de sus respon-sabilidadesenlacrianzadeloshijos,asegurandoaslarelacinpadre-hijo;Lasmedidasadoptadas para asegurar que ningn nio sea separado de sus padres en razn de una discapacidaddelmenor, de ambos padres o de unode ellos; Lasmedidas adoptadaspara apoyar a los padres y madres, y a las familias de nios y nias con discapacidad, a fin de evitar el ocultamiento, el abandono, el descuido o la segregacin del nio o la nia con discapacidad;Lasmedidasadoptadasparaevitarlainstitucionalizacindelosniosyniascon discapacidad cuyos padres no puedan cuidarlos y para asegurar que se les proporcione atencin alternativa dentro de la familia extensa o, de no ser esto posible, dentro de la co-munidadenunentornofamiliar;Lasmedidasadoptadasparaevitarlaesterilizacinforzadade personas con discapacidad, especialmente de mujeres y nias, CrPd/C/2/3, 18/11/2009.


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general de no hacer donde el estado debe abstenerse de limitar este derecho de forma arbitraria. el Comit dN ha sealado que el derecho incluye la garanta de que el matrimonio cuente con el consentimiento libre y pleno de los contrayentes (y, de este modo, evitar los llamados matrimonio concertados), y que el estado tiene un margen de discrecio-nalidad para establecer limitaciones relacionadas con el parentesco o con la capacidad mental de los cnyuges. (11) Tambin el CdeSC ha sealado, especficamente en relacin con las personas con discapacidad, que el artculo 10 del Pacto

implica tambin, con arreglo a los principios generales del de-recho internacional en materia de derechos humanos, que las personas con discapacidad tienen derecho a casarse y a fun-dar su propia familia. a menudo se ignoran o se niegan esos derechos, especialmente en el caso de las personas con dis-capacidad mental. en este y otros contextos, el trmino fami-lia debe interpretarse ampliamente y de conformidad con las costumbres locales apropiadas. los estados Partes deben velar por que las leyes y las prcticas y polticas sociales no impidan la realizacin de esos derechos. (12)

el artculo 23, inc. 1a CdPCd establece el deber de los estados Partes de reconocer el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cnyuges. Con lo cual toda li-mitacin al derecho al matrimonio por motivo de discapacidad debe con-siderarse discriminatoria y una violacin del artculo 23 CdPCd.

Pero la CdPCd vas ms all de la discriminacin directa o manifiesta res-pecto del derecho de las personas con discapacidad al matrimonio, y por intermedio del artculo 12, inc. 2, garantiza que ninguna persona con dis-capacidad, incluyendo discapacidades mentales o intelectuales, debe ser privada del derecho a tomar sus propias decisiones, es decir, del derecho a manifestar su consentimiento libre y plena para contraer matrimonio.

(11) Observacin General N 19, Comentarios generales adoptados por el Comit de los derechos Humanos, artculo 23, la familia, 39 perodo de sesiones, prrafo 4, [en lnea], U.N. doc. Hri/GeN/1/rev.7 at 171 (1990).

(12) Observacin General N 5, aplicacin del Pacto internacional de econmicos, Sociales y Culturales, Personas con discapacidad,11 perodo de sesiones, prrafo 30, [en lnea], U.N. doc. e/C.12/1994/13 (1994).


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en este sentido el Comit sobre los derechos de las Personas con dis-capacidad Comit dPCd ha manifestado su preocupacin respecto del informe del estado peruano sobre las limitaciones existentes en el Cdigo Civil que deniegan el derecho al matrimonio a personas sordomudas, sor-dociegas, y con discapacidad mental. Por dicho motivo, el Comit solicita al estado peruano que modifique el Cdigo Civil a los efectos de garan-tizar adecuadamente el ejercicio del derecho al matrimonio a todas las personas con discapacidad. (13)

Con lo cual, la CdPCd impone una reinterpretacin del margen de apre-ciacin del estado de restringir el derecho de las personas con discapa-cidad a contraer matrimonio por motivo de discapacidad, lo que incluye, la declaracin de incapacidad, la cual no podr afectar directamente este derecho. el estado podr restringir el derecho de una persona con o sin discapacidad a contraer matrimonio solamente en la medida en que se hayan evaluado las circunstancias especiales del caso y siempre que la determinacin de dichas circunstancias sean equitativas y razonables.

2.2. Derecho a la filiacin

el segundo de los elementos centrales del derecho a la familia se podra resumir bajo la nocin de filiacin, es decir, el vnculo jurdico que existe entre los sujetos llamados ascendientes y descendientes y del cual surgen una serie de derechos y obligaciones mutuos.

el CtedH ha sealado que el derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. (14) el derecho de las personas con discapacidad a vivir junto a su familia incluye tanto el derecho de los padres a conservar la autoridad parental respecto de sus hijos, como el derecho de los hijos de no ser separados de sus padres por motivo de discapacidad de los padres o de los hijos. (15)

(13) Observaciones del Comit dPCd respecto del informe remitido por el estado peruano en cumplimiento de lo establecido en el artculo 35 CdPCd, CrPd/C/Per/CO/1, 20/04/2012, prrafos 26/27.

(14) Observacin General N 19, Comentarios generales adoptados por el Comit de los derechos Humanos, artculo 23, la familia, 39 perodo de sesiones.

(15) vase, en este sentido, lo sealado por el Comit de la ONU sobre discapacidad respecto del informe remitido por el estado paraguayo en cumplimiento con lo establecido en el artculo 35 CdPCd, 55. al Comit le preocupa que el estado Parte refuerce los esque-mas de hogares de albergue de nios y nias con discapacidad en detrimento del derecho que tienen de vivir en familia. 56. el Comit insta al estado Parte a que adopte medidas para alentar a las familias de acogida y apoyar econmicamente a familias de ingresos bajos que


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el artculo 23, inc. 1b CdPCd establece que los estados Partes deben velar por que se

respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el nmero de hijos que quie-ren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a informacin, educacin sobre reproduc-cin y planificacin familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos.

Una vez ms, la clave para entender las restricciones o limitaciones que las personas con discapacidad sufren respecto de su derecho a la filiacin pasa por analizar los efectos jurdicos de la incapacidad jurdica, los cuales se suelen proyectar de forma directa en las relaciones paterno-materno-filiales. de all, en la necesidad de conectar el art. 23, inc. 1b, con el art. 12, inc. 2, que garantiza que ninguna persona con discapacidad, incluyendo discapa-cidades mentales o intelectuales, debe ser privada del derecho a tomar sus propias decisiones, es decir, del derecho a decidir libremente sobre el n-mero de hijo y a ejercer los derechos y deberes derivados de la relacin filial.

2.3. Los derechos sexuales y reproductivos

el ltimo de los elementos centrales del artculo 23, y que tiene relacin directa con lo estipulado por el artculo 12, inc. 2, es el relativo a la pro-teccin de los derechos sexuales y reproductivos. Y ello incluye tanto la garanta de igualdad en el respecto por la sexualidad como el manteni-miento y uso de la capacidad reproductiva de las personas con discapaci-dad. Como seala Pelaez Narvez los derechos sexuales y reproductivos son los derechos que garantizan la libre decisin sobre la manera de vivir el propio cuerpo en las esferas sexual y reproductiva; lo que implica el derecho de toda persona a decidir con quin, cundo y cmo tiene o no relaciones sexuales o descendencia. (16)

tienen nios o nias con discapacidad para que stos puedan permanecer en ellas y participar activamente en la comunidad. el Comit insta tambin al estado Parte a garantizar la igualdad de trato de los nios y nias con discapacidad en el Programa de acogimiento Familiar de Nios, Nias y adolescentes Sujetos a Proteccin y apoyo y a que revise el proyecto de regla-mento Operativo para Subsidio a Familias acogedoras e instituciones de Cuidado residencial y lo adapte a los mandatos establecidos en el artculo 23 de la Convencin, CrPd/C/PrY/CO/1, 15/05/2013.

(16) Pelaez narvez, ana, derechos sexuales y reproductivos, en La transversalidad de gnero en las polticas pblicas de discapacidad, vol. i [en lnea], www.um.es/estructura/unidades/u-igualdad/recursos/2013/transversalidad-genero.pdf


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este aspecto de los derechos de las personas con discapacidad no sola-mente ha sido objeto de tab y de denegacin sistemtica a lo largo de la historia, sino que adems posee un claro componente de gnero. es decir, afecta principalmente a las mujeres y nias con discapacidad.

aunque la proyeccin del art. 23 en este punto es mucho ms amplia, en conjuncin con el art. 12, inc. 2, resulta particularmente importante respec-to de dos cuestiones, esto es, la proteccin de la capacidad reproductiva de las personas con discapacidad y la proteccin del embarazo. ambas cuestiones se suelen manifestar, con muchsima frecuencia, en las prcti-cas de la esterilizacin y el aborto forzoso respectivamente.

en relacin con lo primero, la CdPCd, a travs del art. 23, inc. 1c, seala que los estados Partes debern asegurar que las personas con discapa-cidad, incluidos los nios y las nias, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las dems. la perspectiva de no discriminacin de esta norma requiere la revisin de las prcticas usuales de esterilizacin de personas con discapacidad (principalmente mujeres y nias) las cuales resultan contrarias a la CdPCd en la medida en que no se realicen en el marco de un rgimen legal que garantice la no discriminacin (es de-cir, diferenciacin entre personas con y sin discapacidad) y con el debido consentimiento informado donde sea la propia persona quien toma de la decisin. es deci

discapacidad, justicia y estado iv

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