dict 3839 despenalización del aborto final

Dictamen recado en el Proyecto de Ley N 3839-2014-IC que propone la despenalizacin del aborto en los casos de embarazo por violacin sexual, inseminacin artificial o transferencia de vulos no consentidas.

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COMISIN DE CONSTITUCIN Y REGLAMENTO Perodo Anual de Sesiones 2014 -2015

SEOR PRESIDENTE: Ha sido remitido para dictamen de la Comisin de Constitucin y Reglamento el Proyecto de Ley N 3839-2014-IC, presentado por Mara Elena Reyes Melndez y Rossina Guerrero Vsquez en representacin de un grupo de ciudadano(a)s, y de conformidad con lo dispuesto por el artculo 11 de la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, que propone la despenalizacin del aborto en los casos de embarazo por violacin sexual, inseminacin artificial o transferencia de vulos no consentidas. I. SITUACION PROCESAL 1.1. Antecedentes

El Proyecto de Ley N 3839-2014-IC ingres al rea de Trmite Documentario el 26 de septiembre de 2014 y fue derivado a la Comisin de Constitucin y Reglamento para su estudio y dictamen el 9 de octubre de 2014, como segunda comisin dictaminadora.

Se acompaa, junto con el Proyecto de Ley, la documentacin que acredita el cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley 2600 Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos remitida por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).

II. MARCO NORMATIVO

- Declaracin Universal de Derechos Humanos. - Convencin Americana sobre Derechos Humanos. - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. - Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. - Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin

contra la Mujer.


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- Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer: Convencin Belem Do Para.

- Constitucin Poltica del Per. - Cdigo Penal peruano.

III. CONTENIDO DE LA PROPUESTA

Las promotoras de la presente iniciativa legislativa plantean la despenalizacin del aborto en los supuestos de embarazo por violacin sexual, inseminacin artificial o transferencia de vulos no consentidas previsto en el artculo 119 del Cdigo Penal peruano. Esta propuesta se basa tanto en razones empricas como jurdicas. Entre las razones empricas se menciona que en el Per, de acuerdo a informacin aportada por la Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar (ENDES 2012) el 7.9% de las mujeres alguna vez fue obligada a mantener relaciones sexuales con sus esposos o parejas en contra de su voluntad. Esta situacin se agrava si observamos la situacin que se vive en algunas provincias y localidades del interior del pas como el Cusco donde, por ejemplo, ese porcentaje asciende a 18.1%. Asimismo, el Estudio Multicntrico de la OMS sobre la Violencia de Pareja y la Salud de las Mujeres seala que el 10.3% de mujeres encuestadas en Lima y el 11.3% en Cusco experiment violacin sexual a partir de los 15 aos por alguna persona distinta a su pareja; mientras que el 18.7% de mujeres encuestadas de Lima Metropolitana y el 18.1% del Cusco reportaron haber sufrido violacin sexual antes de los 15 aos de edad. Por otro lado, el Per es el pas donde se presenta el mayor porcentaje de denuncias por violacin sexual en Amrica del Sur: 22.4 por cada cien mil habitantes. De estas, el 78% corresponde a mujeres menores de edad, siendo el rango de edad donde se registra la tasa ms alta entre los 14 a los 17 aos (45%). Esta informacin revela un escenario que afecta a las mujeres, en general, y a las mujeres menores de edad, en particular, por lo que el Estado debe, de conformidad con los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales sobre la materia, desarrollar polticas pblicas dirigidas a frenar este flagelo que pone en cuestin los derechos de este colectivo y que atenta, en el mediano y largo plazo, contra la vigencia del estado de derecho en el Per. En lo que respecta a las razones jurdicas que avalan esta medida las promotoras indican que existen derechos fundamentales previstos en la Constitucin, los cuales, adems, y en virtud del denominado bloque de constitucionalidad, deben ser interpretados a la luz de los tratados internacionales en materia de derechos


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humanos suscritos por el estado peruano, as como de las sentencias o resoluciones emitidas por los tribunales y/lo comits internacionales encargados de desarrollar los alcances e implicancias jurdicas de estos instrumentos normativos. Entre los derechos que seran optimizados por esta medida se encuentran:

La dignidad

El libre desarrollo de la personalidad

El derecho a la igualdad y no discriminacin, y

El derecho a la salud Las promotoras sostienen que estos derechos han sido objeto de una vasta jurisprudencia tanto a nivel interno como a nivel internacional. En efecto, sostienen que el Tribunal Constitucional ha emitido diversas sentencias donde desarrolla el contenido esencial de estos derechos, y que es perfectamente compatible con los alcances de su proyecto de ley. De la misma forma, sostienen que tanto la Corte Interamericana, como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, as como diversos comits de derechos humanos de Naciones Unidas, se han pronunciado, ya sea directa o indirectamente, a favor de la despenalizacin del aborto, dejando a salvo la posibilidad de que se impongan sanciones al estado peruano por desconocer sus recomendaciones y fallos. De acuerdo al presente proyecto de ley se propone, entonces, que se modifique el artculo 119 del Cdigo Penal, de tal manera que este quede redactado en los siguientes trminos:

Artculo 1.- Modificacin del Cdigo Penal Modificase el artculo 119 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: Artculo 119.- No es punible el aborto practicado con el consentimiento de la mujer embarazada o su representante legal en los siguientes casos:

1. Cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para

evitar en su salud un mal grave o permanente; 2. Cuando el embarazo sea el resultado de un acto de violacin sexual,

o de un acto de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentida.

Si se tratare de una persona menor de edad, el consentimiento ser prestado por su representante legal.


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Esta norma, a su vez, se complementa con los siguientes 2 artculos que buscan que se deroguen todas las disposiciones que se opongan a esta medida y que se garantice el acceso a servicios integrales de salud a las personas vctimas del delito de violacin sexual. La redaccin de ambas normas, de acuerdo a la iniciativa presentada, es la siguiente:

Artculo 2.- Derogatoria

Derguense todas las disposiciones que se opongan a la presente ley, entre ellas el inciso 1) del artculo 120 del Cdigo Penal Vigente.

Artculo 3.- Acceso a servicios integrales para vctimas de violacin sexual

Entre los servicios integrales a que tienen derecho las vctimas de violacin sexual se incluirn la prestacin de la interrupcin del embarazo en este supuesto de aborto no punible. Es obligacin del Ministerio de Salud protocolizar la atencin de los casos de abortos no penalizados para garantizar igualdad en los estndares de atencin de calidad.

IV. OPINIONES RECIBIDAS

Durante la etapa de estudio y anlisis del presente proyecto de ley se recibieron opiniones e informes de diversas entidades y especialistas, las cuales se detallan a continuacin:

OPINIONES RECIBIDAS

ENTIDAD DOCUMENTO CONTENIDO

Cesar Landa Arroyo, miembro del Comit Consultivo de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica y Ex Presidente del

Comunicacin remitida a la Comisin de Constitucin el 9 de abril de 2015

Se muestra a favor de la propuesta tras un examen de proporcionalidad donde se ponderan los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, y a la igualdad de las mujeres, con el derecho a la vida del concebido dando como resultado que la proteccin del derecho a la vida del nasciturus encuentra un lmite razonable en la


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Tribunal Constitucional del Per

proteccin de los derechos de las mujeres en los supuestos de aborto por violacin sexual, inseminacin artificial y transferencia de vulos no consentida. As, seala que diversos rganos de derechos humanos han emitido sendas recomendaciones al Estado peruano instndolo a que revise su legislacin sobre el aborto con el propsito de proteger los derechos de las mujeres, sobre todo, de aquellas que se hallan en una situacin de pobreza.

Womens Mental Health

Comunicacin remitida a la Comisin de Constitucin y Reglamento el 27 de abril de 2015

Se muestra a favor de la propuesta, pues considera que la penalizacin del aborto atenta contra los derechos de las mujeres, en particular contra sus derechos a la vida y la salud que, en los ltimos aos, se ha convertido en un problema lgido en nuestro pas.

Martha Chvez Cosso, Congresista de la repblica y miembro de la Comisin de Constitucin y Reglamento

Comunicacin remitida a la Comisin de Constitucin y Reglamento el 30 de abril de 2015 Oficio N 411-2015-MCHC-CR

Transmite la preocupacin de diversas entidades en torno a este proyecto de ley, pues consideran que la misma atenta contra el derecho a la vida del concebido y la Constitucin Poltica del Estado. Las entidades que expresan su punto de vista sobre este proyecto son: Instituto de Investigacin en Poblacin, Proyecto Esperanza, Asociacin de Mdicos Catlicos Sede Lima, y Coordinadora Regional por la Vida.

Foro de la Sociedad Civil en Salud

Comunicacin remitida a la Comisin de Constitucin y Reglamento el 27 de abril de 2015 Carta N 53-2015-ForoSalud

Se muestra a favor de la presente iniciativa, pues considera que el acceso a la atencin del aborto por violacin sexual, parte del derecho a la salud de manera universal integral [] y que las consecuencias sobre la vida y la salud de las mujeres relacionadas a la violencia y a la violencia sexual son un asunto de salud pblica.


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Defensora del Pueblo

Comunicacin remitida a la Comisin de Constitucin y Reglamento el 26 de mayo de 2015 - Oficio N 0263-2015/DP

Se muestra a favor de la aprobacin del presente proyecto de ley pero realiza dos recomendaciones relevantes: que se prevea un plazo determinado para la realizacin del aborto, y que se establezcan requisitos legales mnimos, como la presentacin de una denuncia policial, para la procedencia del aborto por violacin.

Cuadro 1. Elaboracin propia.

V. ANLISIS DE LA PROPUESTA 5.1. Presentacin

A continuacin llevaremos a cabo el anlisis del proyecto de ley presentado, tomando en cuenta sus implicancias sociales y jurdicas a la luz del principio de unidad de la Constitucin y el deber de respeto y cuidado de los derechos fundamentales que recae sobre el estado, de acuerdo a los compromisos adoptados por ste ante la comunidad internacional.

El plan del presente anlisis, en ese sentido, es el siguiente: en la primera parte resaltaremos la problemtica social asociada al aborto, la cual, como se aprecia de las cifras que presentaremos a continuacin, afecta, sobre todo, a las mujeres ms pobres. Asimismo, en la segunda parte haremos referencia a la regulacin del aborto en nuestro sistema jurdico, subrayando, por un lado, que se halla proscrito y, por el otro, que ha sido despenalizado, nicamente, en el caso del aborto teraputico.

En la tercera parte haremos mencin a la regulacin del aborto a la luz del derecho internacional, siendo de recibo la presencia del denominado bloque de constitucionalidad como una de las novedades incorporadas por la Constitucin de 1993 a nuestro sistema jurdico y a la forma cmo el derecho internacional aborda el tema del aborto confrontndolo con el derecho a la vida del concebido, desarrollando estndares y criterios que permiten determinar en qu casos y bajo qu circunstancias debe prevalecer uno u otro derecho.

En la cuarta parte de nuestro anlisis nos referiremos al tratamiento dado a la despenalizacin del aborto en el derecho comparado, tomando como referencia la experiencia, puntualmente, de los Estados Unidos y de Colombia, cuyas cortes de justicia han desarrollado estndares de proteccin que podran servirnos para


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comprender y discutir, a su vez, sus implicancias sociales y jurdicas en nuestra realidad.

Por ltimo, en la quinta parte de nuestro anlisis, nos abocaremos, centralmente, a realizar un test de proporcionalidad que nos permita establecer cul de los dos derechos en juego pesa ms, asumiendo que esta estrategia argumentativa tiene como propsito determinar los alcances y lmites de los derechos fundamentales a la luz de un caso concreto.

5.2. Problemtica del aborto

En nuestro pas el aborto se ha convertido en un problema de salud pblica. Segn diversos reportes el porcentaje de mujeres que aborta es del 5%, aproximadamente 371 mil 420 mujeres1, siendo, adems, que de ese universo un porcentaje significativo son nias y adolescentes.

En la medida que el aborto es ilegal en nuestro pas, ste se prctica en condiciones insalubres que ponen en peligro la vida y la salud de las mujeres, sumndole a ello la estigmatizacin y el reproche social que derivan de una conducta que se considera inmoral, sin perjuicio de las condiciones o circunstancias que la motivaron2.

En el caso puntual del aborto por violacin se debe tener en cuenta que, de acuerdo a la informacin proporcionada por la Defensora del Pueblo, el ao 2013 se registraron 5685 denuncias por el delito de violacin, de las cuales el 93.7% (5326) fueron hechas por mujeres. Asimismo, y de acuerdo a lo sealado por el Ministerio de la Mujer, de ese universo el 76% correspondi a mujeres menores de 17 aos3.

La Defensora del Pueblo considera que [] esta situacin existe y se agrava con los aos, a pesar de la obligacin constitucional del Estado de garantizar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. La actuacin estatal frente a estas denuncias sigue siendo deficiente, pues no solo no se evita ni se mitiga la revictimizacin sino que, en la mayora de los casos, se niega el acceso a la

1 FERRANDO, Delicia. El aborto clandestino en el Per. Revisin. Lima: Centro de la Mujer Peruana Flora

Tristn, diciembre de 206, pp. 20. 2 VASQUEZ, Rodolfo. El aborto: derechos y despenalizacin, en Nexos, Mayo 2007. Disponible tambin en

internet: http://www.nexos.com.mx/?p=12221 3 Oficio N 0263-2015/DP remitido por la Defensora del Pueblo a la Comisin de Constitucin y Reglamento

del Congreso el 26 de mayo de 2015 para que sirva como un insumo para el debate del proyecto de ley que

propone la despenalizacin del aborto en los supuestos de violacin, inseminacin artificial y transferencia de

vulos no consentidas.


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justicia y no se busca la recuperacin de la salud integral de la vctima ni el restablecimiento de su proyecto de vida4.

Al respecto, llama la atencin la informacin remitida a esta Comisin de Constitucin tanto por el Instituto Nacional Penitenciario (INPE)5 como por el Poder Judicial6 que indica que, al da de hoy, no existe ninguna persona recluida, ya sea con pena efectiva o preventiva, por el delito de aborto en los establecimientos penitenciarios del pas, y que del universo de personas procesadas en todo el Per solo 46 de ellas lo son por el delito de aborto. Sobre esto ltimo huelga comentar que de ese nmero, la mayora (60 %) son hombres, probablemente mdicos o pseudos mdicos que incurren en estos actos, y que ms de la mitad de estos procesos se remontan a mediados de la dcada pasada (65%), es decir, es posible que ya hayan prescrito.

Estas cifras indican dos cosas que, adems, ya han sido documentadas de manera bastante amplia por la doctrina7: i) que el delito de aborto es ineficaz en un sentido jurdico y poltico- y ii) que, siendo ineficaz, s tiene un impacto indirecto en la salud de las mujeres ms pobres que se lo practican en condiciones de salubridad inadecuadas. Como se menciona en el proyecto de ley materia de anlisis: [] estas cifras evidencian que la decisin de penalizar el aborto no ha impedido que las mujeres se sometan a prcticas clandestinas, por el contrario, las colocan en riesgo de severos daos en su salud, lo que supone una carga para los servicios de salud en la atencin de las consecuencias de abortos inseguros, constituyendo un problema de salud pblica.

5.3. La regulacin del aborto en nuestro sistema jurdico

En el Per el aborto es considerado un delito y se encuentra regulado en el captulo de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud del Cdigo Penal. Los artculos que puntualmente hacen referencia a este delito son los artculos 114 al 120. De estos, sin embargo, el que se refiere, puntualmente, al supuesto de aborto

4 Ibd. 5 Oficio N 0708-2015-INPE/13 remitido por el Instituto Nacional Penitenciario a la Comisin de

Constitucin y Reglamento del Congreso el 30 de abril de 2015 para que sirva como un insumo para el debate

del proyecto de ley que propone la despenalizacin del aborto en los supuestos de violacin, inseminacin

artificial y transferencia de vulos no consentidas. 6 Oficio N 1057-2014-2015-OM-CR remitido por Oficiala Mayor del Congreso de la Repblica a la

Comisin de Constitucin y Reglamento el 18 de mayo de 2015 que remite, a su vez, el Oficio N 2570-2015-

SG-CS-PJ del Poder Judicial que contiene el Informe N 038-2015-LBQ-SPAP-GI-GG-PJ elaborado por el

rea de Administracin de Base de Datos del Poder Judicial para que sirva como un insumo para el debate

del proyecto de ley que propone la despenalizacin del aborto en los supuestos de violacin, inseminacin

artificial y transferencia de vulos no consentidas. 7 VASQUEZ, Rodolfo. Op. Cit.


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sentimental es el 120. El supuesto de transferencia de vulos no consentida no se encuentra contemplado actualmente en nuestro sistema jurdico.

Artculo 120.- El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:

1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera del matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; []

Llama la atencin la redaccin de este artculo, pues sanciona con menos severidad el aborto sentimental y el provocado por la inseminacin artificial no consentida siempre y cuando se hayan llevado a cabo fuera del matrimonio, dejando a salvo los abortos que se hubieran practicado dentro de ste, lo cual no slo es una situacin posible sino altamente probable en una sociedad que discrimina y maltrata a las mujeres por su gnero8.

5.4. Los derechos de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo a la luz del derecho internacional

En las lneas que sigue nos referiremos a la regulacin internacional de los derechos de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo tomando en cuenta dos cosas: primero, que los tratados internacionales en materia de derechos humanos son nomas que poseen rango constitucional en nuestro pas, segundo, que sus alcances motivan por parte del Estado un deber de cuidado y respeto que no se agota en la adopcin de obligaciones negativas respecto a estos derechos, sino tambin positivas y que se materializan en la creacin de polticas pblicas que promuevan y optimicen su goce efectivo9.

5.4.1. El bloque de constitucionalidad y la importancia del derecho internacional de los derechos humanos como parmetro de interpretacin de los derechos fundamentales en nuestro sistema jurdico

El bloque de constitucionalidad se encuentra consagrado en nuestro sistema jurdico en los artculos 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que a la letra sealan:

8 SUNSTEIN, Cass. The Partial Constitution. Massachusetts, Harvard University Press, 1993, pp. 270 y ss. 9 ABRAMOVICH, Vctor, y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid,

Trotta, 2002, pp. 79 y ss.


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Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

El bloque de constitucionalidad, segn Ana Mara Duque, se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin10.

En el caso de nuestro sistema jurdico esa va son los artculos antes mencionados, los cuales, a su vez, como seala la STC Exp. 00025-2005-AI/TC, emitida por el Tribunal Constitucional, permiten distinguir entre tratados de rango legal y tratados de rango constitucional, siendo los primeros aquellos que no estn referidos a derechos humanos y los segundos aquellos que s, de conformidad con el bloque de constitucionalidad. En palabras del Tribunal Constitucional:

25. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado[12]. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

26. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos.

10 DUQUE, Ana Mara. El bloque de constitucionalidad en la estructura de fuentes, en: Introduccin al

Derecho: obra en construccin. Bogot, Universidad de los Andes, 2011, pp. 24.


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Esta distincin es relevante, pues permite discriminar el alcance y fuerza vinculante de cada una de estas normas y, al mismo tiempo, permite establecer, a ciencia cierta, cules son los compromisos y deberes adoptados por el Estado en materia de proteccin de los derechos humanos, en virtud del principio de irradiacin de los derechos fundamentales y pacta sunt servanda que establece que las consideraciones de derecho interno no pueden ser bice para el cumplimiento de las responsabilidades adoptadas por los Estados en el mbito internacional11.

Segn Ana Mara Duque las funciones que cumple el bloque de constitucionalidad en el sistema jurdico son las siguientes:

1) En primer lugar, mediante esta figura se amplan las reglas que sirven de criterio al momento de efectuar una confrontacin entre normas en el marco de un juicio de constitucionalidad abstracto de parte de la Corte Constitucional, o incluso de un juicio constitucional difuso por medio de la excepcin de inconstitucionalidad.

2) En segundo lugar, constituye tambin un conjunto de reglas de interpretacin respecto de las dudas que puedan suscitarse al momento de aplicar determinada norma que se encuentre dentro del sistema.

3) Tiene adems un efecto integrador en el sistema, frente a la inexistencia de una norma exactamente aplicable al caso.12

A continuacin haremos una revisin ms detallada de las normas de derecho internacional aplicables al presente caso tomando en cuenta que stas hacen parte del derecho interno, a travs del bloque de constitucionalidad, y que resultan, por tanto, exigibles, por lo que en caso de entrar en conflicto con otras normas de rango inferior deben prevalecer sobre estas en base al principio de jerarqua que regula la validez de las normas en nuestro sistema jurdico y en base al principio de progresividad que obliga a los estados a dotar de la proteccin ms amplia a los derechos y libertades fundamentales, en funcin de sus posibilidades jurdicas y fcticas.

5.4.2. La tensin entre el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo y el derecho a la vida del concebido

5.4.2.1. Una aclaracin previa

11 SALMN, Elizabeth. Curso de Derecho Internacional Pblico. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2014,

pp. 214. 12 DUQUE, Ana Mara. Op. Cit., pp. 25.


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Antes de llevar a cabo el anlisis de los derechos que podran verse afectados por la presente iniciativa legislativa corresponde hacer una aclaracin previa, la cual consiste en resaltar que tanto el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo como el derecho a la vida del concebido son bienes constitucionales de la mayor importancia que merecen la proteccin del estado de conformidad con el principio derecho a la dignidad previsto en el artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica, y los deberes de respeto y cuidado previstos en la Convencin Americana de Derechos Humanos.

5.4.2.2. Ningn derecho es absoluto

En ese sentido, conviene llamar la atencin sobre la doctrina que establece que ningn derecho es absoluto, siendo posible limitar sus alcances en funcin de las condiciones jurdicas y fcticas de cada caso concreto tal como se ver ms adelante cuando llevemos a cabo el test de proporcionalidad del presente proyecto de ley. Esta doctrina ha sido expuesta por el Tribunal Constitucional en los siguientes trminos:

[] este Tribunal Constitucional debe reiterar que ningn derecho fundamental tiene carcter absoluto, sino que por el contrario, se encuentran limitados, no slo por su propio contenido, sino por su relacin con otros bienes constitucionales (Cfr. Exp. N. 1091-2002-HC/TC). Es as que en ciertas situaciones de conflicto y, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, un derecho fundamental puede ceder ante otro bien de relevancia constitucional. En tales casos, el conflicto deber resolverse a travs de una ponderacin.13

Antes de llevar a cabo el anlisis relativo al peso de cada uno de los principios involucrados en el presente caso, corresponde destacar la forma cmo desde el derecho internacional de los derechos humanos se evala el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo en los supuestos de aborto por violacin, inseminacin artificial y transferencia de vulos no consentidas, lo cual nos servir como un primer nivel de anlisis antes de entrar a discutir cmo este conflicto podra ser resuelto en nuestro sistema jurdico.

5.4.2.3. El derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo debe prevalecer sobre el derecho a la vida del concebido en los supuestos de aborto por violacin, inseminacin artificial y transferencia de vulos no consentidas

Desde el derecho internacional el conflicto o tensin entre el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo en los supuestos de aborto por violacin,

13 STC Exp. 05975-2008-HC/TC


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inseminacin artificial y transferencia de vulos no consentidas y el derecho a la vida ha sido abordado de diversas formas. As, por ejemplo, existen pronunciamientos tanto a nivel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), rgano encargado de interpretar los alcances de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), como de Comits Internacionales encargados de interpretar los alcances de Tratados Internacionales de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDECP) y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingls).

Asimismo, destaca lo dispuesto por la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convencin Belem Do Para y La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes que son bastante enfticas en proscribir tratos que afecten la dignidad de la mujer, o tratos disvaliosos basados en su gnero. As, por ejemplo, la Convencin Belem do Para seala en su artculo 1 que [] debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado, y La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes seala, a su vez, en su artculo 1 que se entender por el trmino "tortura" [] todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia.

Estas normas dan cuenta de la posicin que, desde el derecho internacional de los derechos humanos, existe en torno a este tema y que halla recibo en sentencias como la emitida por la Corte IDH el ao 2012 en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica. En ella la Corte IDH se pronunci acerca de los alcances del artculo 4.1. de la CADH que reconoce el derecho a la vida del concebido cuestionando de manera frontal la doctrina del margen de apreciacin en torno a este punto. Pasaremos a continuacin a explicar, muy brevemente, qu dijo en este importante tribunal al respecto.

En relacin con los alcances del artculo 4.1 de la CADH la Corte IDH sostuvo que la redaccin de esta norma daba pie a las siguientes precisiones. Por un lado, el trmino en general refiere que el derecho a la vida no es absoluto, de tal modo que, de acuerdo a las condiciones jurdicas y fcticas de cada caso concreto


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puede ceder ante otro derecho o bien constitucional de un valor superior o semejante y, por el otro, sostuvo que la vida del concebido no se inicia con la fecundacin del vulo por el espermatozoide, sino con la anidacin del vulo fecundado en el tero.

264. La Corte ha utilizado los diversos mtodos de interpretacin, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrin no puede ser entendido como persona para efectos del artculo 4.1 de la Convencin Americana. Asimismo, luego de un anlisis de las bases cientficas disponibles, la Corte concluy que la concepcin en el sentido del artculo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrin se implanta en el tero, razn por la cual antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del artculo 4 de la Convencin. Adems, es posible concluir de las palabras en general que la proteccin del derecho a la vida con arreglo a dicha disposicin no es absoluta, sino es gradual e incremental segn su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.14

Asimismo, la Corte IDH sostuvo que el concebido, en estricto, no es titular de derechos, sino objeto de derechos, marcando una distincin clara entre la persona, en tanto sujeto moral, susceptible de derechos y deberes, y el embrin o concebido, en tanto bien jurdico, susceptible de la mayor proteccin por parte del estado pero admitiendo su distincin cualitativa respecto a los dems sujetos de derecho.

222. La expresin toda persona es utilizada en numerosos artculos de la Convencin Americana y de la Declaracin Americana. Al analizar todos estos artculos no es factible sostener que un embrin sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artculos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya sealado en el sentido que la concepcin slo ocurre dentro del cuerpo de la mujer, se puede concluir respecto al artculo 4.1 de la Convencin que el objeto directo de proteccin es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a travs de la proteccin de la mujer, como se desprende del artculo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte a conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable despus del parto, y del artculo VII de la Declaracin Americana, que consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a proteccin, cuidados y ayudas especiales.

14 Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro) vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C, N 257, prrafo 264.


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223. Por tanto, la Corte concluye que la interpretacin histrica y sistemtica de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrin.15

Por su parte, el Comit responsable de interpretar los alcances del CEDAW se pronunci respecto a la tensin entre el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo y el derecho a la vida del concebido recomendando al Estado peruano que ampli las causales para la legalizacin del aborto a los casos de violacin sexual. El caso que motiv este pronunciamiento fue el de L.C., una nia de 13 aos que fue violada por un vecino y que, a consecuencia de ello, qued embarazada. Ante la negativa de un hospital pblico de practicarle un aborto L.C. trat de suicidarse, lo cual agrav su estado de salud. El Comit CEDAW sostuvo, entonces, que dicha negativa constitua una flagrante violacin del CEDAW y dispuso, primero, que el estado revise su legislacin para despenalizar el aborto por la causal de violacin, y, segundo, que garantice que los abortos practicados en situaciones como esta se lleven a cabo en condiciones adecuadas, compatibles con el derecho a la salud y a la dignidad de las mujeres.

5.5. El aporte del derecho comparado para resolver la tensin entre el derecho de las mujeres al aborto y el derecho a la vida del concebido

En las lneas que siguen quisiramos llamar la atencin sobre el tratamiento que, desde el derecho comparado, se ha dado a la despenalizacin del aborto, en general, y a la despenalizacin del aborto por las causales de violacin, inseminacin artificial y transferencia de vulos no consentidas, en particular. Para ello tomaremos como referencia las sentencias emitidas por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Roe vs. Wade y por la Corte Constitucional de Colombia en el caso C-355/2006.

5.5.1. Caso Roe v. Wade

En el caso Roe vs. Wade la Corte Suprema de los Estados Unidos (Corte Suprema) se enfrent a uno de los casos ms polmicos de su historia. En l se discuti la validez de una norma vigente en el estado de Texas que penalizaba el aborto, con excepcin del aborto teraputico, y que se hallaba prevista tambin en otros estados de la Unin.

La Corte Suprema en una votacin dividida decidi declarar fundada esta demanda y sostuvo que la norma del estado de Texas que penalizaba el aborto

15 Ibd., prrafos 222 y 223.


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era contraria al derecho a la intimidad de las mujeres que se desprenda de la Dcimo Cuarta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos referida al debido proceso sustantivo (Due Process of Law). Como sugiere Miguel Carbonell: [] la Corte tuvo que justificar que el derecho a interrumpir el embarazo era un derecho fundamental o tena cobertura de un derecho de esa especie, ya que si no fuera un derecho fundamental el gobierno podra limitarlo sin mayores problemas, en aras a preservar un bien colectivo. La Corte argument, como ya se apuntaba, que el derecho a interrumpir el embarazo formaba parte del derecho a la intimidad de la mujer y que el gobierno no tena razones suficientes para interferir en el ejercicio de ese derecho16.

El aporte al debate sobre el aborto que resulta de esta sentencia es la divisin del embarazo en 3 periodos que, de acuerdo a la Corte, permite discriminar en qu casos y bajo qu circunstancia el estado puede intervenir para regular y/o limitar el aborto cuando la vida del feto es viable, es decir cundo puede sobrevivir fuera del cuerpo de la mujer. As, pues, la Corte sostuvo que durante el primer trimestre [] el gobierno no puede interferir de ninguna manera en la decisin de una mujer para interrumpir el embarazo, salvo para insistir en que el aborto sea practicado por un mdico titulado17. En el segundo semestre, el estado puede intervenir nicamente para preservar la salud de la madre, esto es, para garantizar que el aborto, sin perjuicio de la voluntad de la mujer, se realice en condiciones que no pongan en riesgo su integridad y salud fsicas. Y, por ltimo, en el tercer semestre el estado puede intervenir para regular y prohibir el aborto en la medida que el feto ya es viable, esto es, ya puede sobrevivir fuera del cuerpo de la mujer. Se excepta de este supuesto la posibilidad de que la salud o la vida de la madre est en peligro, en cuyo caso el estado s puede autorizar que se practique el aborto por este motivo,

Como afirma Ronald Dworkin de esta sentencia se desprenden dos aspectos relevantes para el debate sobre el aborto que hasta el da de hoy siguen teniendo vigencia: por un lado, el alcance e implicancias de los derechos de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo y, por el otro, el rol del estado en lo atinente a la proteccin de los derechos fundamentales en un escenario donde, por lnea de principio, la interpretacin de los derechos se hace en virtud de la optimizacin de la dignidad humana y donde, cada vez ms, el derecho internacional y el derecho comparado poseen una presencia notable en la comprensin e interpretacin de las instituciones jurdicas18.

16 CARBONELL, Miguel. Prlogo al libro La Filosofa del Derecho. DWORKIN, Ronald (ed.). Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2014, pp. 12. 17 Ibd., pp. 12. 18 DWORKIN, Ronald. El dominio de la vida. Barcelona, Ariel, 1994, pp. 197.


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Posteriormente, la Corte Suprema ha emitido diversas sentencias que complementan y acotan el legado de Roe vs. Wade. Destacan, en ese sentido, las sentencias emitidas en los casos Planned Parenthood vs. Danforth, resuelto en 1976, que seala que la decisin sobre el aborto recae sobre la mujer y no requiere la autorizacin o conocimiento del hombre que comparte con ella la responsabilidad del embarazo, y Thornburg vs. American College of Obstreticians, resuelto en 1986, que seala que son inconstitucionales las normas aprobadas por los estados que obligan a las mujeres que desean abortar a conocer informacin sobre los riesgos, consecuencias e implicancias de este tipo de actos, en la medida que buscan influenciar la decisin de la mujer sobre la interrupcin del embarazo19.

Consideramos, desde un punto de vista crtico, que la sentencia Roe vs. Wade se inserta dentro de lo que la doctrina denomina salidas intermedias a la problemtica del aborto, pues no opta, de manera absoluta, ni por los derechos de las mujeres ni por los derechos del concebido, discriminando en todo caso aquellas situaciones que pueden afectar de manera desproporcionada alguno de estos. As, por ejemplo, en un extremo de su sentencia la Corte Suprema sostiene:

La intimidad de la mujer embarazada no puede ser considerada aisladamente. Es portadora de un embrin y ms adelante de un feto, si admitimos las definiciones mdicas. Se trata pues de una situacin que es esencialmente distinta a otros casos de intimidad: intimidad conyugal, posesin de material pornogrfico, derecho al matrimonio, educacin. Es razonable y lgico que un estado, en un determinado momento, proteja otros intereses distintos a los de la madre como por ejemplo los de la potencial vida humana. La intimidad personal de la mujer ya no es entonces absoluta, y su derecho debe ser ponderado con otras circunstancias y valores20.

5.5.2. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia

La Corte Constitucional de Colombia (Corte Constitucional) es posiblemente la Corte ms prestigiosa y destacada de Amrica Latina. Sus fallos han contribuido a resaltar la importancia de una serie de temas que, tradicionalmente, se hallaban ocultos en los debates polticos y jurdicos de la regin y que van desde los derechos de los pueblos y comunidades indgenas hasta los derechos sociales, econmicos y culturales de las vctimas de la violencia perpetrada por el flagelo del terrorismo. 19 Ibd., pp. 15. 20 Roe vs. Wade (410 U.S. 113).

Disponible en internet:

http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/roe%20v%20wade%20%281973%29beltran.pdf


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En el caso C-355/2006 la Corte se pronunci sobre una demanda relativa a la despenalizacin del aborto en los siguientes supuesto: i) cuando est en peligro la vida o la salud de la madre, ii) cuando exista grave malformacin del feto que torne inviable su vida, y iii) cuando el embarazo sea producto de una violacin o una inseminacin artificial no consentida.

Los demandantes alegaron que el cdigo penal entonces vigente violaba los derechos [] a la dignidad, la autonoma reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad () el derecho a la igualdad y a la libre determinacin (art. 13 C.P.), el derecho a la vida, a la salud y a la integridad (arts. 11, 12, 43, 49 C.P.), el derecho a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes (art. 12 C.P.), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 C.P.)21.

El razonamiento de la Corte se bas, principalmente, como seala Andrs Balczar en aceptar: i) que la vida es un bien constitucionalmente relevante que debe ser protegido por el Estado colombiano, pero que es distinto al derecho a la vida, ii) que son lmites a la potestad de configuracin del legislador en materia penal a) el principio y el derecho fundamental a la dignidad humana, b) el derecho al libre desarrollo de la personalidad, c) el bloque de constitucionalidad (tratados internacionales), y d) la proporcionalidad y la razonabilidad, y iii) que estos lmites impiden la penalizacin absoluta del aborto.22

En base, entonces, a estos argumentos la Corte concluy que en los supuestos arriba mencionados el aborto deba considerarse no punible, no obstante, hizo algunas precisiones, sobre todo, en lo atinente a la causal de aborto por violacin sealando que para que proceda ste se debe, previamente, presentar una denuncia policial que avale el testimonio de la vctima. As, pues: []el legislador podr efectuar regulaciones siempre y cuando no impida que el aborto se pueda realizar, o establezca cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer, como por ejemplo, exigir en el caso de la violacin evidencia forense de penetracin sexual o pruebas que avalen que la relacin sexual fue involuntaria o abusiva; o tambin, requerir que la violacin se confirme a satisfaccin del juez; o pedir que un oficial de polica est convencido de que la mujer fue vctima de una violacin; o, exigir que la mujer deba previamente obtener permiso, autorizacin, o notificacin, bien del marido o de los padres. La sentencia de la Corte Constitucional, de alguna manera, anuncia algunos puntos que sern desarrollados, posteriormente, por la Corte IDH en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica; en especial uno que tiene que ver con la distincin entre la vida como bien jurdico, susceptible de proteccin constitucional, y la vida

21 Sentencia 355/2006 (DEMANDAS). 22 BALCAZAR, Andrs. La despenalizacin del aborto en una sociedad liberal. Disponible en internet en:

http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/1956/80758128.pdf?sequence=1


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como un derecho subjetivo, que puede ser ejercido por las personas en pleno uso de sus facultades fsicas y mentales. Esta sentencia marca un derrotero que permite repensar la difcil tensin entre el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo y el derecho a la vida del concebido sin perder de vista que los estados no pueden pretender resolver esta apora haciendo uso de lo que la doctrina internacional denomina el margen de apreciacin, sino en virtud de la proteccin ms amplia e incondicional de los derechos fundamentales23.

5.6. La constitucionalidad del proyecto de ley materia de anlisis

5.6.1. Qu propone?

El proyecto de ley materia de anlisis propone la despenalizacin del aborto en los siguientes supuestos:

Violacin

Inseminacin artificial no consentida, y

Transferencia de vulos no consentida

Para ello plantea la modificacin de los artculos 119 y 120 del cdigo penal de tal modo que quede claro que en nuestro sistema jurdico, junto con el aborto teraputico, estos supuestos de aborto tampoco son susceptibles de sancin penal.

El proyecto de ley busca, asimismo, llamar la atencin sobre el deber de respeto y cuidado que recae sobre el estado en materia de derechos humanos, que son puestos en peligro a travs de una legislacin penal que criminaliza la reaccin de las mujeres contra un acto ajeno a su voluntad, como es la imposicin de un embarazo por las causales mencionadas.

Ahora bien esta medida se halla en tensin con el derecho a la vida del concebido, que, al igual que el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la autonoma de las mujeres, posee rango constitucional y es objeto de proteccin tanto a nivel interno como a nivel internacional, tal como lo sealan los tratados de derechos humanos del cual el Estado peruano es parte. A continuacin realizaremos un anlisis ms en detalle de las implicancias de esta colisin entre principios para nuestro sistema jurdico.

5.6.2. La tensin entre el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo y el derecho a la vida del concebido

23 ROA, Mnica. El debate sobre el aborto en Colombia. Diez razones que lograron su despenalizacin.

Disponible en: http://www.mujeresenred.net/IMG/article_PDF/article_a1292.pdf


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Los derechos en colisin en el presente caso son, por un lado, el derecho a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de las mujeres, y, por el otro, el derecho a la vida del concebido. Tales derechos poseen reconocimiento constitucional y han sido desarrollados jurisprudencialmente tanto por nuestro Tribunal Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversas sentencias. Asimismo, resulta significativo resaltar, como lo indicamos arriba, que en nuestro sistema jurdico ningn derecho posee una posicin preferente, por lo que, en abstracto, ningn derecho precede a otro en cuanto a su proteccin y garanta constitucionales.

Dicho esto resulta conveniente, entonces, resaltar la forma cmo la jurisprudencia constitucional evala dichos derechos, destacando, por un lado, su ncleo esencial, el cual resulta clave para discriminar qu tipo de intervenciones son permitidas o no, y, por el otro, sus dimensiones o niveles de aplicacin, los cuales nos servirn, posteriormente, para llevar a cabo el test de proporcionalidad en torno a la iniciativa legislativa presentada para su deliberacin ante el Congreso de la Repblica.

As, pues, en lo atinente al derecho al libre desarrollo de la personalidad el Tribunal Constitucional ha sealado que:

El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres.

Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, stas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales.24

Asimismo, la Corte IDH ha sostenido, en relacin con el derecho de las mujeres a interrumpir su embarazo, que ste se relaciona, directamente, con el derecho a la intimidad el cual se halla regulado en el artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. El argumento desarrollado por la Corte IDH, en ese sentido, consiste en lo siguiente:

24 STC Exp. N 03901-2007-PA/TC, FJ 8.


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143. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo decide proyectarse hacia los dems, y es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Adems, la Corte ha sealado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisin de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisin de ser padre o madre en el sentido gentico o biolgico.25

Por otro lado, la jurisprudencia constitucional tambin reconoce el derecho a la vida del concebido teniendo en cuenta las dificultades que a veces se presentan para determinar, con precisin, cuando se inicia la vida. Al respecto, es posible identificar hasta dos tesis contrapuestas: a) la tesis de la fecundacin y b) la tesis de la anidacin. La primera fue defendida por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, tambin conocida como el caso de la pldora del da siguiente, mientras que la segunda fue defendida por la Corte IDH en el caso Artavia Murillo. La pregunta que se desprende, entonces, de esta aparente apora constitucional es cul de las dos tesis rige en nuestro sistema jurdico?

Sobre el particular, consideramos que esta interrogante puede ser absuelta tomando en consideracin el denominado bloque de constitucionalidad. Como vimos arriba una de las funciones de esta figura jurdica es servir de parmetro interpretativo para determinar los alcances y lmites de los derechos fundamentales. De hecho ese es el mandato que se desprende de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin cuando seala:

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

En otras palabras, que el significado de las normas constitucionales relativas a derechos fundamentales se interpretan de acuerdo con los tratados de derechos humanos suscritos por el estado peruano. En esa medida, y siendo que la Corte IDH ejerce la competencia contenciosa prevista por la CADH, los alcances de sus sentencias son de obligatorio cumplimiento en nuestro sistema jurdico incluidas no solo aquellas en las que el Per es parte, sino tambin en las que el Per no cumple ese rol, en virtud de la naturaleza de tratado de derechos humanos que posee esta norma convencional y las implicancias que resultan de su interpretacin a cargo de los rganos con competencia para ello26.

25 Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro) vs. Costa Rica. Op. Cit., prrafo 143. 26 http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25295.pdf


22

5.6.3. La interpretacin de los derechos en juego a la luz del bloque de constitucionalidad y el derecho comparado

Sobre lo base de lo anotado en los acpites precedentes es posible concluir, entonces, que a nivel del derecho internacional de los derechos humanos tanto el derecho a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de las mujeres como el derecho a la vida del concebido son de recibo convencional por lo que no sera posible, sin perjuicio de desconocer o restringir de manera arbitraria sus alcances, proteger de forma absoluta alguno de estos derechos.

La solucin parece estar, por tanto, en una salida intermedia que busque identificar los posibles puntos de solucin o consenso entre tales derechos y que permita, por un lado, reconocer la vala del derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, pero sin negar o vaciar de contenido el derecho a la vida del concebido, lo cual, por ejemplo, sucedera si se arribara a un escenario en cuya virtud el aborto se permitiera de manera indiscriminada o, incluso, en los supuestos planteados en el presente proyecto de ley, en cualquier etapa o momento del embarazo.

Por este motivo, y tras haber revisado diversos tratados internacionales que dan cuenta de esta tensin ius fundamental, consideramos necesario recurrir al denominado test de proporcionalidad, que es una estrategia argumentativa que tiene como propsito, precisamente, resolver las colisiones entre derechos o principios, y que ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional en diversos casos donde se han presentado situaciones semejantes a sta, en que han estado en cuestin los alcances y lmites de los derechos fundamentales27.

5.7. Aplicacin del test de proporcionalidad para analizar las implicancias del proyecto de ley materia de anlisis

A continuacin realizaremos el test de proporcionalidad en torno a los derechos que se hallan en colisin en el presente caso y que son: el derecho a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de las mujeres y el derecho a la vida del concebido, dejando a salvo el hecho de que el resultado de este anlisis no predetermina la validez en abstracto de alguno de estos derechos, sino su aplicacin prctica a la luz de las consideraciones fcticas y jurdicas del caso concreto. Previo a ello, sin embargo, consideramos necesario realizar una breve explicacin sobre el cambio de paradigma en el derecho y la importancia de los

27 ZAVALETA, Roger. El test de proporcionalidad en las Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano, en:

Nuevas perspectivas sobre la relacin/tensin entre la democracia y el constitucionalismo. Lima, Grijley,

2014, pp. 273 y ss.


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principios como contexto dentro del cual se inserta la aplicacin del test de proporcionalidad.

5.7.1. La presencia de principios no solo de reglas en el Derecho

En los ltimos aos se ha producido en el derecho contemporneo lo que algunos autores denominan un cambio de paradigma28, el cual consiste en pensar y comprender el funcionamiento de los sistemas jurdicos de manera distinta a como lo haca, por caso, el positivismo jurdico, que asuma que las nicas normas existentes en el derecho eran las reglas29.

Para Josep Aguilo las caractersticas de este cambio de paradigma son las siguientes:

1. El orden jurdico cuenta con una Constitucin rgida que incorpora una relacin de derechos fundamentales.

2. Est prevista la garanta jurisdiccional de la Constitucin. 3. Se reconoce fuerza normativa a la Constitucin. Ello supone que todos

los enunciados de la Constitucin se interpretan -independientemente de su estructura y de su contenido- como normas jurdicas aplicables que obligan a sus destinatarios.

4. Se produce una sobre interpretacin de la Constitucin. 5. Se considera que las normas constitucionales son susceptibles de ser

aplicadas directamente. 6. Se impone el modelo de la interpretacin de las leyes conforme a la

Constitucin. 7. Se produce una fuerte influencia de la Constitucin en el debate y

proceso poltico.30

28 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid, Trotta, 1997. 29 Para el positivismo las normas podan ser, en ese sentido, de dos clases: normas primarias y secundarias.

Las primeras eran aquellas que establecan mandatos denticos, vale decir, obligaciones, permisos y

prohibiciones, mientras que las segundas se dividan, a su vez, en norma de reconocimiento, normas de

modificacin y normas de adjudicacin. La norma de reconocimiento era aquella que permita establecer el

pedigree de las normas. En palabras de Hart era aquella que permita determinar la existencia o no de las

dems normas, en virtud de su condicin de norma mxima o suprema del Estado. Las normas de

modificacin, por su parte, eran aquellas que permitan establecer cmo se creaban y/o derogaban las normas,

a travs de mecanismos que deban seguir los rganos con competencia para ello. Por ltimo, las normas de

adjudicacin eran aquellas que estaban dirigidas al juez y buscaban establecer los procedimientos de

aplicacin del derecho, a la luz de las normas preexistentes. Vid. HART, H.L.A. El concepto del Derecho.

Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000. 30 AGUILO, Josep. Positivismo y Postpositivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras, en:

Interpretacin jurdica y teora del derecho. Isabel Lifante (Editora). Lima, Palestra, 2010, pp. 15-16.


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Lo que resulta de una clasificacin como esta es la importancia que posee la Constitucin en nuestros sistemas jurdicos. Esta, como se sabe, se compone no solo de reglas, sino tambin de principios que son un tipo de normas que adolecen de ambigedad y vaguedad al punto que algunos autores consideran que su aplicacin le otorga a los jueces un margen de libertad y discrecionalidad que, en potencia, ponen en riesgo las bases sobre las cuales se erige nuestro estado de derecho como son la deferencia al legislador democrtico y la seguridad jurdica31.

Los principios, en efecto, son un tipo de normas distinto a las reglas. Formal y materialmente se distinguen de stas, de acuerdo a lo siguiente: los principios presentan un supuesto de hecho abierto y una consecuencia cerrada, mientras que las reglas presentan un supuesto de hecho cerrado y una consecuencia cerrada. Del mismo modo, los principios se distinguen de las reglas porque remiten o dan cuenta de derechos, mientras que las reglas dan cuenta de mandatos denticos32.

Esta distincin no es balad, pues a nivel de los conflictos que se presentan ya sea a nivel de las reglas o de los principios las soluciones que el sistema jurdico aporta son tambin diversas. As, por ejemplo, se entiende que los conflictos entre reglas se dan a nivel de su validez, mientras que las colisiones entre principios se dan a nivel de su aplicacin prctica. Ello es as, ya que cuando dos normas regla entran en conflicto una, inevitablemente, es expulsada del sistema jurdico, mientras que cuando dos principios entran en colisin uno de ellos es derrotado circunstancialmente, de acuerdo a las consideraciones fcticas y jurdicas del caso concreto.

Los conflictos entre reglas se resuelven a travs de los criterios de jerarqua, temporalidad y especialidad33, mientras que las colisiones entre principios se resuelven, segn la jurisprudencia y la doctrina constitucionales, mediante el test de proporcionalidad, el cual, a su vez, se subdivide en: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto34. A continuacin explicaremos brevemente en qu consiste el test de proporcionalidad, as como cada uno de los sub principios que lo conforman.

31 TUSHNET, Mark. Taking away the constitution from the courts. Princeton, Princeton University Press,

1999. 32 ATIENZA, Manuel, y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Barcelona, Ariel, 1998. 33 PRIETO, Luis. Apuntes de Teora del Derecho. Madrid, Trotta, 2007, pp. 143. 34 BERNAL, Carlos. Consideraciones acerca de la frmula de la ponderacin de Robert Alexy, en: La

ponderacin en el Derecho. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 117.


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5.7.2. El test de proporcionalidad: una definicin

El test de proporcionalidad es, en estricto, una estrategia argumentativa que sirve para resolver colisiones entre principios. Fue desarrollada, sobre todo, por Robert Alexy a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Alemana que ya, desde mediados del siglo pasado, haba incorporado este mtodo de anlisis en sus sentencias, aunque sin teorizar ni sistematizar sus implicancias, en un escenario donde se acepta que las reglas conviven con los principios en el Derecho35.

Carlos Bernal define el test de proporcionalidad en los siguientes trminos:

El principio de proporcionalidad es un concepto jurdico de ascendencia germana que aparece en la jurisprudencia constitucional de Espaa y de casi todos los pases de Amrica Latina (adems de la de otros Estados miembros de la Unin Europea y de pases tales como Canad y Sudfrica). El principal papel que desempea es el de criterio para determinar el contenido de los DERECHOS FUNDAMENTALES que resulta vinculante para los poderes pblicos. El uso de este principio se ha ido extendiendo al examen de las intervenciones legislativas, administrativas, judiciales y de los particulares sobre todos los derechos fundamentales, en el que su tercer elemento, es decir, la ponderacin, se ha vuelto casi imprescindible.36

Para el reconocido jurista colombiano el test de proporcionalidad no debe confundirse con la razonabilidad y la racionalidad de las normas. Cada uno de estos conceptos remite a una valoracin distinta por lo que identificarlos con claridad resulta clave para su aplicacin correcta. As, pues, el test de proporcionalidad busca determinar, a la luz de un caso concreto, qu principio pesa ms en funcin de sus condiciones jurdicas y fcticas. La razonabilidad, por su parte, busca determinar la relacin entre medios y fines, y finalmente la racionalidad busca determinar el grado de consistencia entre una medida y las normas que conforman el sistema jurdico37.

5.7.3. Pasos del test de proporcionalidad

Ya puntualmente hablando del test de proporcionalidad es importante no perder de vista que este consta de tres pasos, los cuales son: el juicio de idoneidad, el juicio

35 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales y

Polticos, 1997. 36 http://diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/to_pdf/114 37 BERNAL, Carlos. El derecho de los derechos. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009.


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de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de idoneidad busca establecer la relacin lgica entre el medio empleado y el fin constitucional que se pretende alcanzar con la medida. Asimismo, el juicio de necesidad busca establecer que de entre todas las medidas posibles para alcanzar un fin constitucional legtimo, el medio empleado sea el menos lesivo de todos. Por ltimo, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto busca establecer la relacin entre el grado de optimizacin de un principio y el grado de afectacin del otro, de modo tal que si esta relacin es favorable la medida se considerar vlida, mientras que s ocurre lo contrario se la considerar invlida.

Al final del test de proporcionalidad se establece una regla de precedencia condicionada entre los principios relevantes a la luz de las circunstancia del caso a fin de fundamentar la relacin que corresponda38.

5.7.4. Aplicacin del test de proporcionalidad al caso en concreto

En el presente caso el anlisis que realizaremos enfrenta, por un lado, al derecho a la vida del concebido y, por el otro, al derecho a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de las mujeres, sobre la base de la siguiente medida: una iniciativa legislativa que tiene como fin despenalizar el aborto por las causales de violacin, inseminacin artificial y transferencia de vulos no consentidas. Dado que nos encontramos ante una colisin entre principios, el test de proporcionalidad nos ayudar a establecer qu derecho (o derechos) pesan ms en el caso concreto, tomando en cuenta para ello los argumentos que hemos desarrollado a lo largo del presente dictamen.

Juicio de idoneidad

Aqu nos importa determinar si la medida guarda relacin con el fin constitucional que se busca alcanzar con ella, el cual es garantizar el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, as como su derecho a la salud e, indirectamente, a la vida.

Toda vez que la despenalizacin del aborto por los supuestos de violacin, inseminacin artificial y transferencia de vulos no consentidas implica en la prctica que las mujeres no estn al socaire de una situacin que no eligieron, y que, adems, debido a las dificultades prcticas que existen, puede poner en peligro su salud y, por consiguiente, su vida podemos decir que la medida s contribuye al logro de dicho fin constitucional, el cual, adems, resulta vlido en funcin de lo que prev nuestro sistema jurdico.

38 BERNAL, Carlos. Consideraciones acerca de la frmula de la ponderacin de Robert Alexy. Op. Cit., pp.

117.


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Juicio de necesidad

Aqu resulta pertinente advertir que ya no basta con establecer si existe o no una relacin lgico causal entre una medida y el fin constitucional que se busca alcanzar con ella, sino si de entre todas las medidas posibles, el medio empleado es el menos lesivo de los derechos o principios que, directa o indirectamente, podran verse afectados por ste.

As, pues, la pregunta que debiramos hacernos es s, adems del aborto, existe otra medida igualmente idnea para optimizar el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres en los casos de embarazo por violacin, inseminacin artificial, y transferencia de vulos no consentidas que no atente (o atente en un grado menor) contra el derecho a la vida del concebido.

Desde nuestro punto de vista no existe, pues el embarazo por alguna de estas causales presenta una caracterstica que la jurisprudencia comparada resalta bastante bien: la ausencia de voluntad de la madre39. En la medida que la situacin que padecen es producto, entonces, de un acto arbitrario, no parece razonable imponerles la carga que se desprende de ello y que, adems, como hemos visto anteriormente, no equipara de manera justa el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres con el derecho a la vida del concebido, pues ste, como seal la Corte IDH en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, no es absoluto. Adems, la Corte IDH en dicha sentencia sostuvo que el concebido, en estricto, no es titular de derechos, sino objeto de derechos, con lo cual parece claro que equiparar sus derechos con los de la madre, que s es sujeto de derechos, resulta, por decir lo menos, desproporcionado. A una conclusin semejante arriba el profesor Cesar Landa en el Informe que remiti a esta Comisin cuando seala:

[] debiera prevalecer la alternativa de la despenalizacin del aborto por la razn de que, en ltima instancia, permite que la decisin de interrumpir o continuar el embarazo sea una alternativa que ha tomado la mujer que ha sido vctima de una violencia sexual, sin que por ello se le sancione penalmente. Ahora bien, quizs sea necesario que en especfico, como lo prev, la legislacin alemana, se establezca un modelo en el que la mujer reciba orientacin previa, que luego permita tomar una decisin que solo corresponde a ella.40

39 SUNSTEIN, Cass. Op. Cit., pp. 279. 40 LANDA, Cesar. Informe remitido a la Comisin de Constitucin y Reglamento, con ocasin del Proyecto

de Ley N 3839/2014-IC que propone la despenalizacin del aborto por las causales de violacin,

inseminacin artificial y transferencia de vulos no consentidas, pp. 22.


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Por estas consideraciones creemos que la presente medida s supera el test de necesidad al no existir otra medida igualmente idnea que, de acuerdo a las consideraciones jurdicas y fcticas de este caso concreto, permita optimizar el derecho a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de las mujeres sin afectar, al mismo tiempo, en un grado menor, el derecho a la vida del concebido.

Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

Finalmente, en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto nos importar saber si, una vez advertido que la medida supera el sub principio de idoneidad y de necesidad, sus beneficios y ventajas son mayores a los perjuicios y desventajas que se derivan de no preferir el derecho o los derechos que actan en un sentido opuesto. Para ello es necesario identificar, por un lado, la intensidad o el grado de intervencin de la medida en el derecho (o derechos) que actan en un sentido opuesto y, por el otro, la intensidad o el grado de su optimizacin.

As, pues, es posible sostener que la intensidad de la medida es media respecto al derecho a la vida del concebido debido a que, como sostuvo la Corte IDH en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, el concebido o el embrin no es, en estricto, una persona y, por tanto, no puede ser titular de derechos, sino de proteccin, de acuerdo a su condicin de bien jurdico susceptible de reconocimiento por parte del Estado. Por otro lado, el grado de optimizacin de la medida en el derecho a la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y la salud de las mujeres es alto, pues, al tratarse de una medida que busca garantizar su autonoma frente a un acto o hecho que les fue impuesto de manera arbitraria poniendo en serio riesgo su salud fsica y mental, la nica forma de evitar que dichos derechos sean afectados es garantizando su derecho a decidir sobre sus propios cuerpos, sin perjuicio de las condiciones y/o medidas complementarias que el estado deber adoptar para cristalizar este derecho41.

41 El profesor Landa plantea una conclusin semejante cuando sostiene que: [] en el caso bajo anlisis, el hecho que prima facie una mujer haya sido vctima de una violacin sexual, es una situacin que en s misma

ha supuesto una transgresin contra la dignidad de la mujer puesto que la ha convertido en un instrumento u

objeto que carece de voluntad al que se obliga y subordina al acceso carnal por parte del transgresor. En esa

lgica, una carga como la del embarazo producto de la violacin sexual, supone que en efecto la mujer siga

siendo instrumentalizada, ahora para llevar un embarazo a trmino, aun cuando ello suponga una afectacin a

su derecho a la integridad fsica, psicolgica, a su derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la

personalidad. Si bien es cierto, la vida del nasciturus es intrnsecamente valiosa, lo cierto es que su

preservacin no puede significar una anulacin de la voluntad de la mujer embarazada. Ibd., pp. 23-24.


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5.8. Sentido de la propuesta

En atencin a lo sealado previamente consideramos, entonces, que la iniciativa legislativa materia de anlisis es constitucional por lo que resulta dable recomendar su aprobacin en funcin de los derechos e intereses en juego. Para ello, sin embargo, resulta necesario precisar los alcances de la frmula legislativa que se propone a fin de evitar interpretaciones o lecturas que desnaturalicen su contenido. As, pues, recomendamos la aprobacin de la presente iniciativa dejando a salvo que la misma por su complejidad e implicancias debe ser valorada tomando en cuenta lo siguiente:

a) Que la regulacin del plazo en que es posible el aborto por las causales previstas en el proyecto de ley sin que de ello se deriven consecuencias penales debe ser regulado en el protocolo que para esos efectos el Ministerio de Salud deber aprobar. Ello en virtud de que, como ha sido expuesto arriba, la tensin entre los derechos a la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y la salud de las mujeres y el derecho a la vida del concebido debe ser resuelta a travs de una salida intermedia que no atente de manera desproporcionada e irrazonable contra el contenido esencial de alguno de estos derechos. Y,

b) Que en el caso puntual de la despenalizacin del aborto por violacin se deje sentado que este requiere de una reglamentacin especial que, por caso, prevea los requisitos suficientes para su aplicacin prctica. Nos referimos en este extremo a la situacin planteada por algunos sectores de la doctrina y de la opinin pblica en el sentido de si para autorizar el aborto por esta causal basta con el dicho de la vctima o si, adems de ello, es necesaria la interposicin de una denuncia policial, o el inicio de una investigacin fiscal por parte del Ministerio Pblico. Al respecto, consideramos que esta apora deber ser solucionada por el reglamento que en su oportunidad apruebe el Ministerio de Salud, donde, de acuerdo a los criterios de razonabilidad y pro homine, se identifique la salida ms idnea para operativizar esta norma sin que ello suponga instrumentalizar a las mujeres vctimas de este delito o tornar ineficaz su aplicacin que, como hemos visto, resulta compatible con los derechos y principios previstos en nuestro sistema jurdico.

Por estas razones sugerimos agregar a la frmula legislativa propuesta un artculo que establezca, de manera deliberada, que el Poder Ejecutivo deber reglamentar la presente iniciativa en un plazo perentorio pero que, adems, deber hacerlo


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tomando en cuenta los estndares de proteccin previstos tanto en nuestros sistema jurdico interno como en el derecho internacional. El texto de este artculo es el siguiente:

ARTCULO 4.- REGLAMENTACIN DE LA PRESENTE LEY

El Poder Ejecutivo deber reglamentar la presente ley en un plazo no mayor a 90 das tiles, buscando optimizar su aplicacin prctica de conformidad con los principios y derechos reconocidos en nuestro sistema jurdico y los tratados internacionales sobre la materia adoptados por el Estado peruano.

VI. CONCLUSIN

Por las consideraciones expuestas, y de conformidad con el literal b) del artculo 70 del Reglamento del Congreso de la Repblica, la Comisin de Constitucin y Reglamento se pronuncia por la APROBACIN del Proyecto de Ley N 3839/2014-IC con el siguiente TEXTO SUSTITUTORIO:

LEY QUE DESPENALIZA EL ABORTO EN LOS CASOS DE EMBARAZOS A CONSECUENCIA DE UNA VIOLACIN SEXUAL, INSEMINACIN ARTIFICIAL

O TRANSFERENCIA DE OVULOS NO CONSENTIDAS

ARTCULO 1.- MODIFICACIN DEL CDIGO PENAL

Modifquese el artculo 119 del Cdigo Penal en los trminos siguientes:

Artculo 119.- No es punible el aborto practicado con el consentimiento de la mujer embarazada o su representante legal en los siguientes casos:

1. Cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente;

2. Cuando el embarazo sea el resultado de un acto de violacin sexual, o de un acto de inseminacin artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidos.

Si se tratare de una persona menor de edad, el consentimiento ser prestado por su representante legal.


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ARTCULO 2.- DEROGATORIA

Derguense todas las disposiciones que se opongan a la presente ley, entre ellas el inciso 1) del artculo 120 del Cdigo Penal Vigente.

ARTCULO 3.- ACCESO A SERVICIOS INTEGRALES PARA VICTIMAS DE VIOLACIN SEXUAL

Entre los servicios integrales a que tienen derecho las vctimas de violacin sexual se incluir la prestacin de la interrupcin del embarazo en el supuesto de aborto no punible. Es obligacin del Ministerio de Salud protocolizar la atencin de los casos de abortos no penalizados para garantizar igualdad en los estndares de atencin de calidad.

ARTCULO 4.- REGLAMENTACIN

El Poder Ejecutivo reglamenta la presente ley en un plazo no mayor a noventa das tiles, buscando optimizar su aplicacin prctica de conformidad con los principios y derechos reconocidos en nuestro sistema jurdico y los tratados internacionales sobre la materia adoptados por el Estado peruano.

Salvo mejor parecer,

Dese cuenta,

Sala de la Comisin,

Lima, junio de 2015

dict 3839 despenalización del aborto final

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