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DETERMINACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS DAÑOS EN EL ARBITRAJEPerspectiva del perito
Marcelo A. SchoetersCEMA, Buenos Aires
30 de octubre de 2019
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Perspectiva de los peritos:
¿Qué deben probar las pericias técnicas y económicas?
Aspectos básicos del cálculo de daños
Temas legales que tienen impacto clave en la cuantificación de daños
¿Qué pruebas presentar para sustentar los daños?
¿Pueden hacer algo las empresas para prepararse ante arbitrajes?
Temario
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Arbitrajes comerciales y de inversión usualmente surgen del impacto económico de ciertos actos u omisiones de la Demandada que afectaron negativamente el patrimonio de la Demandante
Objetivo de la pericia
El principal rol del perito económico es asistir al Tribunal en:
La compensación económica generalmente tiene el objetivo de:
Devolver a la parte dañada a la situación en que hubiera estado de no haber ocurrido el hecho que se reclama
Determinar de manera objetiva e independiente la compensación económica que debe recibir la parte Demandante asumiendo que prevalece jurídicamente en sus reclamos
Fijado por Abogado de parte o por Tribunal para fundamentar y/o cuantificar el reclamo
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El perito debería tener un conjunto de habilidades y conocimientos técnicos que le permiten brindar una opinión calificada sobre la compensación económica (o sobre otro asunto relacionado a su experiencia)
Background en economía, finanzas o contabilidad
Experiencia en valuación de negocios o activos
Experiencia en valuación de daños y compensaciones
Capacidad para trabajar con números o modelizar negocios y posibles escenarios
Conocimiento del funcionamiento de la industria y/o el país en donde se presenta la disputa
El perito debe poder presentar en forma clara y fundamentada su:
El perito es un asesor independiente que brinda su opinión basado en, y avalado por, su experiencia, conocimientos y en la prueba documental
1) Metodología 2) Supuestos 3) Conclusiones
Opinión del perito y prueba
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La compensación busca poner a la parte dañada en la situación patrimonial que hubiera existido de no haber ocurrido el incumplimiento o aplicar los remedios contractuales ante
desviaciones en las obligaciones
Para ello, el experto debe determinar:
Valor escenario contrafáctico
Valor escenario real
El valor que el Demandante hubiera tenido en ausencia de los incumplimientos
El valor que el Demandante posee en presencia de los incumplimientos
Compensación / DañoValor escenario contrafáctico vs. Valor escenario real
Pericias técnicas y económicas¿Qué deben probar?
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Valor que pone a la Demandante en la situación patrimonial en que hubiera estado de no haber ocurrido el hecho que se reclama
Valor presente área sombreada
Escenario Contrafáctico
Escenario Real
Fecha de incumplimiento
Fecha de Laudo
Fin del proyecto
Flujos de caja (CF)
DAÑOS FUTUROS
DAÑOS HISTORICOS
DAÑO =
Tiempo
Conceptos básicos del cálculo de daños
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El perito debe poder justificar la utilidad de la metodología seleccionada para cuantificar el reclamo específico
Metodologías típicamente utilizadas:
Enfoque de ingresos (Flujo de fondos descontados);
Enfoque de mercado;
Enfoque de costos.
1) Metodología
2) Supuestos
3) Conclusiones
El perito debe justificar la razonabilidad de los supuestos elegidos basado en evidencia
Ejemplos: proyecciones de precios, cantidades vendidas, costos variables y fijos, plan de inversiones, tasa de descuento, muestra de comparables, etc.
El perito debe presentar de manera clara las conclusiones a las que arriba a partir de la metodología y evidencia utilizadas
Ejemplo: Los daños sufridos al 30 de octubre de 2019 por ABC S.A. por el incumplimiento de la cláusula “take or pay” de gas natural por parte de XYZ S.A. entre el 1° de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2018 ascienden a US$ 10 millones (US$ 8 millones de daño nominal, más US$ 2 millones de intereses, calculados a una tasa de 3% anual)
Pericias técnicas y económicas¿Qué deben probar?
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La Fecha de Valuación afecta directamente el cálculo de daños
Consistencia con la evidencia
Ancla expectativas a esa fecha para proyectar. “Filtro” a la información existente
Respeta el principio de Valor Justo de Mercado
Cálculo de la tasa de descuento y periodo de actualización hasta fecha del laudo
1) Fecha de Valuación
2) Tasa de actualización
La tasa de actualización de daños a fecha del laudo se ha vuelto una decisión que desea ser adoptada por el Tribunal
Respeto del Contrato/Ley
Racional económico
Principio de cautela
Temas legales con impacto en el cálculo de daños
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La compensación debe ser actualizada hasta la fecha efectiva de pago
De lo contrario no se lograría la compensación plena
Tasa de actualización
Fecha de incumplimiento
Daño / Compensación
Tiempo2015
Fecha de laudo
2018
Fecha efectiva de pago
2020
Tasas de interés que pueden ser utilizadas como PJI
Risk Free
Tasas comerciales ad hoc
Tasa de contrato (de existir)
Tasa de interés de préstamos que toma el Demandado (coerced loan theory)
Costo de oportunidad del capital (WACC)
Tasa post Laudo > para desalentar demoras
Se ha transformado en una cuestión jurídica con consecuencias económicas
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Dos nociones fundamentales
1. “EVIDENCIA”: base para determinar daños con un grado de “CERTEZA RAZONABLE”
2. “ESPECULATIVA” o “INCIERTA”: no hay relación causal con los daños
EVIDENCIA CERTEZA RAZONABLE
Manejo de la evidencia¿Que pruebas utilizar para sustentar un reclamo de daños?
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La confiabilidad de la evidencia depende de al menos tres factores:
Cuanto menor (mayor) la confiabilidad ⇒mayor (menor) la necesidad de escrutinio por parte del Tribunal para determinar la certeza razonable
1) FUENTE
Confiabilidad de la evidenciaCaracterísticas clave que determinan la confiabilidad
2) OBJETIVO/CONTEXTO
3) ANÁLISIS INDEPENDIENTE
Naturaleza:i) Preparación en el curso normal de los negocios; ii) para obtener financiamiento; iii) arbitraje; etc.
Quién produjo la evidencia: i) Gerencia del cliente; ii) terceros; iii) regulador; etc.
Provisto por el experto para verificar y probar la razonabilidad de la evidencia
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Información públicaEl éxito del reclamo depende en gran medida de la prueba documental disponible
Datos de mercado y
agencias de estadísticas
Reportes de bancos
de inversión y calificadoras de
riesgo
Organismos públicos e
internacionales
Otras fuentes
Literatura general y
especializada
Información operativa de
otras compañías y del sector
Información del Regulador
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Docs. de la licitación Especificaciones
Información intercambiada Valuaciones
DOCUMENTOS PRE-CONTRACTUALES
Contrato Acuerdos de accionistas
(privados y con Gobierno)
DOCUMENTOS CONTRACTUALES
Planes de negocio Actualizaciones
Otras proyecciones
PLAN DE NEGOCIO
E-mails Notificaciones
Cartas
CORRESPONDENCIA
Estados contables auditados
Reportes de costos Comprobantes de pago
y facturas
DOCUMENTOS CONTABLES
Minutas de reuniones Actas de directorio Informes de terceros
(ej: Certif. de reservas, estudios de tráfico, etc.)
OTROS DOCUMENTOS
Producción Ventas Precios
Insumos y costos Inversiones
INFORMACIÓN OPERACIONAL DETALLADA
REGISTROS
Información provista por clientesEl éxito del reclamo depende en gran medida de la prueba documental disponible
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MUCHAS GRACIAS !