moreira, samuel abelino c/ waterloo, alfredo josÉ y...

PODER JUDICIAL ENTRE RÍOS

CAMARA SEGUNDA SALA PRIMERA

"MOREIRA, SAMUEL ABELINO C/ WATERLOO, ALFREDO JOSÉ Y

OTRA S/ ORDINARIO" (Nº 10088)

CAPITAL - DRA. NORMA V. CEBALLOS

///CUERDO:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de

Entre Ríos, a los veintiocho días del mes de junio de dos mil

diecisiete, se reúnen las Sras. miembros de la Sala Primera de la

Excma.Cámara Segunda de Paraná, para conocer de los recursos

de apelación interpuestos en los autos caratulados: "MOREIRA,

SAMUEL ABELINO C/ WATERLOO, ALFREDO JOSÉ Y OTRA S/

ORDINARIO", respecto de la sentencia de fs. 264/269 vta. De

conformidad al sorteo oportunamente realizado la votación debe

tener lugar en el siguiente orden: Sras. Vocales Dras.

GABRIELA TERESITA MASTAGLIA, ALICIA CECILIA OLALLA

y MARÍA ANDREA PEREYRA.

Estudiados estos autos la Sala propuso la siguiente

cuestión a considerar:

¿Es justa la sentencia apelada?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA LA

SRA. VOCAL DRA. MASTAGLIA DIJO:

1.- Que el Sr. Samuel Abelino Moreira, con

patrocinio letrado, promueve demanda por daños y perjuicios



contra el Sr. Alfredo José Waterloo y contra "Seguros Río

Uruguay Cooperativa Limitada", por los daños sufridos en

ocasión del accidente de tránsito acaecido en fecha 26/08/2011.

2.- Por sentencia de fecha 27/04/2016 - fs.

264/269 vta.- se resuelve el rechazo de la demanda.

3.- Contra dicho resolutorio se alza la parte actora

interponiendo recurso de apelación a fs. 272, el que es concedido

a fs. 274. A fs. 273 interpone recurso de apelación el letrado del

actor, Dr. Guillermo Basso del Pont, contra los honorarios que le

fueran regulados por considerarlos bajos.

4.- Se agravia el accionante apelante en punto al

rechazo de la demanda; de la valoración de los daños realizada

en el decisorio apelado a los fines de la regulación de honorarios,

por los honorarios regulados y las costas.

5.- En relación a la mecánica del accidente y la

atribución de responsabilidad al accionante, critica la valoración

que se ha efectuado de la prueba - específicamente de la

declaración de su parte y de las testimoniales-, la omisión de

aplicar el art. 43 de la Ley 24.449 y la inversión de la carga de la

prueba en que, a su criterio, ha incurrido la Sra. Jueza actuante.

6.- Es de recordar que esta Sala I tiene

reiteradamente dicho que en nuestro sistema procesal, el ámbito



de conocimiento del Tribunal de Apelación tiene un doble orden

de limitaciones: en primer lugar las cuestiones planteadas en los

escritos introductorios del proceso y, en segundo lugar, y siempre

dentro del marco de las pretensiones planteadas en el proceso,

el alcance que las partes han dado al recurso de apelación

interpuesto. El fundamento de estas limitaciones se encuentra

en que nuestro sistema legal, y, sin perjuicio de las facultades

otorgadas al órgano jurisdiccional, está inspirado en el principio

dispositivo; es decir tales limitaciones se producen por la actitud

de los propios litigantes ( cfr. esta Sala I in re: " Driuzzi, Gerardo

c/ Lorenzo, José I y otros s/ Ejecución de astreintes" Nº 8-9461,

20/03/2015; "Sánchez, Mirtha Beatriz y Otra c/ Vargas, Rubén

José s/ Ordinario", Nº 8-6104, 16/08/2007, entre otros).

7.- En el presente caso, la colisión se ha producido

entre dos vehículos automotores. El decisorio de primera

instancia se sustenta en el art. 1113 Cód. Civil - responsabilidad

objetiva- por haber ocurrido el accidente con anterioridad a la

entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial.

8.- La demanda se ha rechazado por haberse

entendido que el accidente se produce por culpa de la víctima -

hoy hecho del damnificado-, de conformidad con lo dispuesto por

el art. 1.113 Cód. Civil.



9.- La parte apelante y apelada - demandado y

citada en garantía-, son contestes en que la cuestión ha de

decidirse en base a la cuestión de la eximición de responsabilidad

por culpa de la víctima conforme lo que expresan en los

memoriales de agravios y de contestación de los mismos,

sosteniendo uno que no medió culpa de la víctima y que la

responsabilidad le cupo al conductor del automotor y los otros,

que se encuentra acreditada en autos la ruptura del nexo de

causalidad por aquella.

10.- Ello así, viene controvertida en esta instancia

la cuestión atinente a la eximición de responsabilidad por culpa

de la víctima.

11.- A la fecha del acaecimiento del accidente se

encontraba en vigencia el Código Civil por lo que, en lo que hace

a la atribución de responsabilidad y las causales de eximición,

deben aplicarse las normas de dicho ordenamiento de

conformidad con lo dispuesto por el art. 7 CCyC.

12.- Sin perjuicio de lo expuesto respecto del art.

1113 Cód. Civil, es de acotar que el art. 1729 del Código Civil y

Comercial, hoy vigente, contempla el hecho del damnificado con

incidencia en la producción del daño como causal de exclusión o

limitación de responsabilidad, ya sea que se trate de



responsabilidad subjetiva u objetiva.

13.- En el decisorio apelado se concluye que ha

mediado culpa de la víctima por haber conducido a una distancia

prohibida por ley; que ello le habría impedido detener la marcha

cuando el vehículo del demandado dobló a la derecha en la

intersección de calles Alte. Brown y Sudamérica, valorando la

negligencia en función de la falta de carnet habilitante para

conducir del accionante. También considera la Sra. Jueza de

Primera Instancia si el conductor demandado puso la luz de giro,

concluyendo que no se ha acreditado en autos que no haya sido

así.

14.- La parte apelante sostiene que no se

desplazaba en su moto detrás del auto del accionado, sino que a

la par del extremo trasero derecho, y que este no venía

circulando por el carril más próximo al giro a efectuar conforme

lo dispone el art. 43 de la Ley 24.449. Invoca la pericial

mecánica practicada a dicho respecto. Afirma que a causa de la

maniobra de giro hacia la derecha es que se produce el

accidente.

15.- Como previo es dable señalar que en razón

de las lesiones sufridas por el accionante se tramitó el

expediente penal caratulado: " Lesiones culposas en la persona



de Samuel Moreira", Exped. Nº 48815 - Año 2011, por ante el

Juzgado de Instrucción Nº 6, que luego siguiera tramitando bajo

la carátula: "Waterloo, Alfredo José s/ Lesiones culposas

agravadas", Exped. Nº 10013 - Año 2014 por ante el Juzgado

Correccional Nº 1, ambos juzgados de esta ciudad, cuya copia

certificada obra agregada por cuerda [ de aquí en más Exped. Nº

10013]. Dichas actuaciones finalizaron con el dictado de

suspensión del juicio a prueba regulada por el art. 76 y ss. del

Código Penal, previo dictado del auto de procesamiento en fecha

30/10/2013, el que se dispuso por considerarse que la maniobra

de giro del demandado fue sorpresiva e inesperada y contraria a

lo que indicaba el contexto de su conducción previa ( fs. 115/122

Exped. Nº 10013).

16.- Esta Sala I tiene dicho que los efectos de la

sentencia penal en el proceso civil deben ser considerados al

momento del dictado de la sentencia conforme la legislación

vigente a dicha fecha, por tratarse de la relación jurídica procesal

existente (art. 7 del CCC) ( cfr. esta Sala I in re: " Ríos c/ Metz",

Nº 8-9968, 17/03/2017; "Avero c/ Aeberhard de Izaguirre " Nº

8-9206, 16/06/2016).

17.- En el caso la sentencia de primera instancia

fue dictada en fecha 27/04/2016, estando ya vigente el Código



Civil y Comercial.

18.- El art. 1776 y 1777 CCyC establecen los

supuestos en que la sentencia penal produce efectos de cosa

juzgada en el proceso civil. Si el decisorio dictado en sede penal

es condenatorio, hace cosa juzgada respecto de la existencia del

hecho principal que constituye el delito y de la culpa del

condenado. Si no es condenatoria y se decidió que el hecho no

existió o que el sindicado como responsable no participó, tales

circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.

19.- El auto por el que se dispone la suspensión

del juicio a prueba (probation) no resulta una sentencia

condenatoria ni hay en él pronunciamiento sobre la inexistencia

del hecho ni de la culpa del procesado o de su participación.

20.- La denominada probation constituye un

supuesto de suspensión del juicio a prueba que deriva en la

extinción de la acción penal de darse cumplimiento por el

imputado a las obligaciones que se le imponen. El ofrecimiento

de hacerse cargo de la reparación daño no implica confesión ni

reconocimiento de la responsabilidad civil y no le resultaban

aplicables los arts. 1101 y 1102 Cód. Civil ( art. 76, 76 bis, 76

ter y 76 quater CP conforme texto de la Ley 27.147).

21.- En virtud de las consideraciones expuestas, la



suspensión del juicio a prueba ( probation) no hace cosa juzgada

en el proceso civil. En ese sentido se ha expedido esta Sala I in

re: "Actis c/ Diaz" Nº 8-9934, 29/05/2017; "Schmid c/ Gibaudo y

Otra", Nº 8-9859, 07/09/2016.

22.- Sentado lo expuesto, la cuestión en litis a

dirimir radica en si medió culpa de la víctima en el acaecimiento

del accidente.

23.- La pericial mecánica agregada a fs. 201/210

da cuenta que la calle por donde circulaban ambos vehículos

tiene un ancho de calzada de 12 mts. aproximadamente; que la

moto circulaba por la derecha del carril en la misma dirección

que el auto de la contraria; que ambos vehículos se desplazaban

en forma paralela en los instantes previo al siniestro y que, una

vez que el conductor del automóvil comienza el giro a la derecha,

se produce el contacto estructural, constituyendo de esa forma

un impacto por roce negativo entre el lateral derecho del auto y

el lateral izquierdo de la moto. Aclara que la motocicleta pudo

haber estado circulando a la par del extremo trasero derecho del

auto o inmediatamente después de este vértice del automotor

( fs. 208).

24.- Lo expuesto coincide con la declaración del

accionante y del testigo Fernández en sede penal.



25.- El accionante manifestó que el auto iba sobre

la izquierda y él sobre la derecha, detrás de aquel, y que al llegar

a calle Sudamérica dobla delante suyo sin guiño y lo encierra sin

que le diera tiempo a frenar ( fs. 50/51 Exped. 10023).

26.- El testigo Fernández declaró que tanto la

moto conducida por el apelante como el auto del demandado

circulaban en forma paralela; que el primero iba por la derecha,

para doblar en esa dirección y cuando intenta esa maniobra, el

auto lo encierra y se produce el accidente. Aclara que el auto se

adelantó a la moto y también intentó doblar por calle

Sudamérica, que la moto había puesto la luz de giro y que no vio

en ningún momento la luz de giro en el auto ( fs. 89 y vta.

Exped. 10023).

27.- Respecto de este testimonio es de señalar

que no se consideró en la sentencia de primera instancia, pese a

constar en las actuaciones penales.

28.- No se advierten a su respecto elementos que

puedan descalificarlo o quitarle credibilidad. El testigo venía

circulando por la misma calle detrás del auto y la moto y asistió

al damnificado y estuvo "... un ratito cortando el tránsito...",

puesto que era funcionario municipal afectado a la Secretaría de

Transporte. El informe policial que obra agregado a fs. 1 del



Exped. 10013 destaca la intervención de personal de la oficina

de Tránsito de la Municipalidad de Paraná a quien identifica como

Inspector Fernández, a cargo del Móvil Nº 460, lo que también

consta en el acta de inspección ocular del accidente y en la

declaración testimonial del testigo ( fs. 3 y 89 y vta. Exped. Nº

10013). El accionante también lo menciona en su declaración en

sede penal (fs. 51 Exped. Nº 10013).

29.- Tampoco se encuentra discutido que ambos

vehículos no se desplazaban a una velocidad antirreglamentaria

ni que el accidente se produce cuando el automóvil estaba

realizando una maniobra de giro hacia la derecha.

30.- El art. 43, inc. b) Ley 24.449 dispone que al

realizarse un giro debe circularse desde treinta metros antes por

el costado más próximo al giro a efectuar.

31.- A su vez el art. 39 del mismo cuerpo legal

establece que cualquier maniobra debe advertirse previamente y

realizarse con precaución, sin crear riesgo ni afectar la fluidez del

tránsito. Dicha directiva a su vez coincide con lo dispuesto por el

art. 43, inc. a) en cuanto dispone que en caso de efectuarse un

giro debe advertirse la maniobra con suficiente antelación,

mediante la señal luminosa correspondiente.

32.- En ese sentido esta Sala I tiene



reiteradamente dicho tanto respecto del giro a la izquierda como

a la derecha que tal maniobra debe estar precedida de las

máximas precauciones (cfr. esta Sala I in re: "Méndez c/

Barquin", Nº 8-9693, 06/04/2016; "Villaverde y Otra c/

Municipalidad de María Grande y Otros", Nº 8-8660, 31/05/2013,

entre otros).

33.- Por lo pronto, surge de la prueba pericial y

testimonial que el demandado no conducía por el costado más

próximo del giro a efectuar, atento a la anchura de la calle y el

hecho de que se deplazaban en paralelo.

34.- Siendo que los vehículos circulaban por

carriles paralelos y que la causa del accidente fue a causa del

giro a la derecha, no circulando el demandado por el lado más

próximo al lugar de giro, no resulta aplicable el art. 48, inc. g)

Ley 24.449, que contempla el supuesto de automotores que

marchan uno detrás del otro, por fuera de que el testigo

Fernández afirma que no vio que que el conductor demandado

advierta de su maniobra con una señal.

35.- No resulta óbice a lo expuesto el hecho de

que el conductor de la moto no contara con el carnet para

conducir, puesto que ha quedado demostrado en el caso que ha

sido la maniobra imprudente del demandado la que ha



provocado el siniestro, sin que puede atribuirse un accionar

culposo al damnificado.

36.- Esta Sala I tiene dicho que las faltas de

carácter administrativo -tal el caso de la carencia de carnet para

conducir y otras alegadas por la demandada- no determinan por

sí solas la responsabilidad del accionante, dado que lo que debe

valorarse es la conducta de los sujetos y la incidencia del riesgo

de las cosas en la causación del hecho (cfr. esta Sala I in re:

"Montero, Matías Esteban c/Perez, Gustavo Daniel y Otra -

Ordinario por daños y perjuicios", Expte. Nº 8-8205, del

24/02/2012, entre otros).

37.- En ese sentido, la Sala Civil y Comercial del

Superior Tribunal de Justicia se ha pronunciado afirmando que la

carencia de carnet habilitante para conducir crea una presunción

iuris tantum de impericia o de falta de aptitud psicofísica pero

que tal presunción por sí sola no resulta suficiente para acreditar

la responsabilidad del conductor en un accidente de tránsito ( cfr.

SCC-STJER, "Taborda, Carlos Argentino c/ Paz, Fabián Darío y/o

Provincia Seguros S.A. s/ Ordinario", Expte. Nº 6946,

23/12/2014).

38.- De la prueba rendida en autos no surge que

el accidente haya sido causado por la impericia del conductor de



la motocicleta.

39.- Las consideraciones expresadas eximen del

tratamiento de las demás defensas planteadas por el apelante

respecto de la responsabilidad de la contraria.

40.- Atento al resultado arribado, debe procederse

al tratamiento de los daños reclamados considerando las

posturas de las partes involucradas en el juicio y la prueba

rendida en autos.

41.- No resulta óbice a lo expuesto el hecho de

que en la sentencia de grado se hayan efectuado consideraciones

a los daños reclamados, puesto que ello lo ha sido al solo efecto

de establecer una base económica para la regulación de

honorarios, mas no para determinar la procedencia del reclamo y

la fijación de la cuantía económica de la indemnización a abonar.

42.- En tal sentido es dable recordar que la

jurisprudencia y doctrina mayoritaria sostienen, en criterio que

se comparte, que en casos en que el tribunal ad quem acoja los

agravios del vencido, siendo que al vencedor le está vedado la

apelación del resolutorio por no mediar gravamen o perjuicio a

su respecto, la Alzada está facultada para considerar aquellas

defensas o argumentos planteados oportuna y debidamente por

aquel en primera instancia y que fueron rechazados o no



considerados por el juez de primera instancia ( cfr. esta Sala I in

re: " González c/ Bank Boston S.A." Nº 8.6439, 30/04/2008,

entre otros; Azpelicueta, J. J. - Tessone, A. (1993). La Alzada -

Poderes y Deberes. La Plata: Librería Editora Platense, pp.

170/175; Loutayf Ranea, R. G. (1989). El recurso ordinario de

apelación en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1, pp.

78/79).

43.- Se encuentran controvertida la entidad de las

lesiones del accionante.

44.- En el memorial de demanda se indican que

las lesiones sufridas fueron fractura de tibia y peroné desplazada

bimaleolar en tobillo izquierdo, cicatrices y traumatismo de

cráneo que habrían provocado cefaleas, mareos, amnesia,

fuertes depresiones y trastornos del carácter con pérdida de

memoria.

45.- El dictamen pericial médico obrante a fs.

159/164 da cuenta que el actor sufrió a consecuencia del

accidente traumatismo de cráneo, traumatismo de tórax, fractura

bimaleolar de miembro inferior izquierdo y múltiples golpes y

abrasiones pero no da cuenta que el traumatismo de cráneo o

tórax le hubiera originado lesiones físicas en esas partes del

cuerpo, sí en el miembro inferior izquierdo -fractura del miembro



inferior izquierdo- por lo que las lesiones que sufrió quedan

circunscriptas a este último.

46.- Ya abordando el tratamiento de los rubros

reclamados en concepto de daños y perjuicios, es de señalar que

si bien se produjeron durante la vigencia del Código Civil, su

cuantificación debe efectuarse conforme al Código Civil y

Comercial en vigencia.

47.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 7

Código Civil y Comercial, acreditados los daños, la indemnización

debe ser fijada atendiendo a las disposiciones del nuevo código

puesto que tal determinación no constituye un hecho

"consumado" sino una consecuencia de la situación jurídica

configurada en autos en los términos del art. 7 CCyC y, ello

comprende en el caso al rubro incapacidad sobreviniente, que

hoy ha sido reemplazado por el concepto "lesiones o incapacidad

física o psíquica" regulado en el art. 1746 CCyC en sus aspectos

patrimoniales (cfr. esta Sala I in re: "De Kimpe c/ Rodriguez y

Otra" Nº 8-9886, 30/12/2016; Herrera, M. - Caramelo, G. -

Picasso, S. (dir.) (2015). Código Civil y Comercial de la Nación

Comentado. Buenos Aires: INFOJUS, IV: 469/470; Bueres, A.J.

(dir.) (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos

Aires: Hammurabi, 2:179).



48.- Si bien en precedentes anteriores esta Sala I

ha sido del criterio de estar a la cuantificación de la incapacidad

sobreviniente conforme la jurisprudencia y doctrina vigente

durante el Código Civil pese a haber entrado en vigencia el

Código Civil y Comercial, ello lo ha sido en casos en que la

sentencia de primera instancia fue dictada con anterioridad a la

entrada en vigencia del actual código y atendiendo a que las

partes no habían contado con una oportunidad procesal para

plantear defensas a dicho respecto, ello en garantía del debido

proceso y la defensa en juicio ( cfr. esta Sala I in re: "Vera c/

Círculo Náutico Diamante y Otra" Nº 8-9613, 29/12/2015;

"Muñoz c/ Gómez" Nº 8-7140 - 21/12/2015; "Zink c/ Homar" Nº

8-9429 - 11/08/2015).

49.- Tales circunstancias no se dan en el presente

caso, en tanto la sentencia fue dictada bajo la vigencia del actual

Código Civil y Comercial.

50.- Reclama el accionante por gastos médicos, de

farmacia y de transporte una suma de $ 1.500,00 o lo que en

más o en menos se estime y/o resulte de la prueba a producirse.

51.- El art. 1746 CCyC establece que se presumen

los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan

razonables en función de las lesiones o la incapacidad



52.- A ese respecto en el dictamen médico se

indica que el damnificado estuvo internado dos días, fue

sometido a un tratamiento quirúrgico, debió realizar quince

sesiones de fisio-kinesio terapia y deambular por cuatro meses

con muletas.

53.- Conforme surge de la documental agregada a

fs. 20/21 y a fs. 121/134, el demandado fue atendido en una

primera instancia en el Hospital San Martín y luego fue

trasladado e intervenido quirúrgicamente en la Clínica Modelo,

así como también cuenta con obra social - IOSPER-, sufriendo

dolores hasta el tiempo en que se realizó la pericia.

54.- No obra constancia de los gastos que habría

efectuado, pero por el tipo de lesión sufrida cabe presumir que

ha debido incurrir en gastos de transporte al verse limitada su

movilidad y efectuar algún tipo de gasto médico y farmacológico,

siendo de público y notorio que la obra social IOSPER no cubre el

costo total de todas las prestaciones.

55.- Ello así, el monto reclamado por este

concepto resulta razonable en orden a las lesiones sufridas y se

determina en la suma de $ 1.500,00, con más intereses a

calcularse aplicando la tasa activa desde la fecha del siniestro en

que se produjo el daño, al no contarse con las fechas exactas en



que se realizó cada gasto, por ser la fecha a partir de la cual se

realizaron los tratamientos médicos (art. 1748 CCyC).

56.- El accionante también reclama por daños

futuros consistentes en los emergentes de la rehabilitación

kinesiológica, intervenciones quirúrgicas y cuidados y atención.

57.- La pericial médica da cuenta que el

accionante fue sometido a rehabilitación kinesiológica en un plan

de quince sesiones.

58.- El accionante no ha aportado prueba alguna

sobre los pagos que realizó por dichas sesiones, a lo que se

suma que cuenta con obra social, lo que permite presumir que

fueron cubiertas por esta en todo o en parte, quedando los

gastos que pudo haber realizado por estas en los gastos médicos

presumidos conforme al art. 1746 CCyC y los que han sido

objeto de tratamiento en los considerandos precedentes.

59.- De haber habido algún gasto extraordinario

que se hubiera realizado con posterioridad a la interposición de

la demanda, debió haber sido denunciado como hecho nuevo y

haber sido acreditado.

60.- En relación a las intervenciones quirúrgicas,

el dictamen pericial da cuenta que fue sometido a una sola y no

hace ninguna referencia a que deba ser intervenido



quirúrgicamente en el futuro, por lo que a este respecto cabe el

rechazo de la pretensión.

61.- Los gastos de cuidado y atención durante su

convalecencia no han sido probados.

62.- Si bien los testigos que deponen a fs. 107 y

vta. y 109 y vta. refieren uno que una persona lo cuidaba

habitualmente, y el otro que: "... a veces había otra señora..."

aparte de la esposa del damnificado en su casa pero no

especifican si tal prestación se prestaba a título gratuito u

oneroso o constituía una liberalidad. A ello se suma el hecho de

que el damnificado es casado - conforme surge de lo que

manifestara al perito médico y la testimonial de fs. 107 vta.-, lo

que permite presumir que no se ha visto obligado a contratar los

servicios de una persona para las tareas del hogar a

consecuencia de su lesión.

63.- Peticiona el damnificado por lucro cesante.

Expresa que ejercía la actividad de carpintero y que por el plazo

de cuatro meses no podría desempeñarse en la misma y en

consecuencia, no percibiría los ingresos que ella le generaba o

por lo que en definitiva resulte de las periciales ofrecidas pues el

tiempo de recuperación es incierto.

64.- También reclama indemnización por



incapacidad sobreviniente.

65.- Esta Sala I tiene dicho que el órgano ad

quem en virtud del principio iura novit curia no está limitado en

su razonamiento por la argumentación del recurrente. Si bien

debe ceñirse a los puntos objetados, al abordarlos tiene amplias

facultades iguales a las que sobre la materia tenía el a quo,

pudiendo inclusive el juez de la apelación utilizar distintos

fundamentos de derecho de los invocados por las partes y el juez

de primera instancia (cfr. esta Sala I in re: "Noya", Nº8-9414,

13/05/2015; "Ulrich c/ Hasenauer", Nº 8-5614, del 10/04/2007,

entre otros; Loutayf Ranea, R. G. (1989). El recurso ordinario de

apelación en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1: 118, Nota

Nº 20).

66.- El art. 1746 CCyC contempla la cuantificación

de los daños por lesiones o incapacidad permanente- física o

psíquica, total o parcial-, los que están destinados a cubrir la

disminución de la aptitud física del damnificado para realizar

actividades productivas o económicamente valorables y que se

agote al término del plazo en que razonablemente pudo

continuar realizando tales actividades. No alcanza a la

incapacidad temporaria, en cuyo caso, los daños irrogados por la

pérdida de ingresos por la actividad desarrollada deberán



encuadrarse en el lucro cesante ( en ese sentido cfr. Tanzi, S. Y. -

Papillú, J. M. (2016). La incapacidad sobreviniente en el Código

Civil y Comercial, RCCyC 2016 (noviembre), p. 81; La Ley

Online, Cita Online: AR/DOC/3442/2016/).

67.- La reparación de la incapacidad sobreviniente

conforme al art. 1746 CCyC tiene por finalidad morigerar la

repercusión negativa que la minoración psicofísica de la víctima

le provocó a esta tanto en el ámbito laboral como en toda

actividad que el damnificado desarrollaba con proyección en la

esfera patrimonial (cfr. Nallar, F. (2016). El daño resarcible.

Buenos Aires: Cathedra Jurídica, p. 316), de allí que la

reparación del daño proceda aun cuando el damnificado continúe

ejerciendo una actividad remunerada o cuando otra persona esté

obligada a prestarle alimentos.

68.- Sentado lo expuesto y analizadas las

constancias de la causa, surge de las mismas que el damnificado

a la fecha del accidente contaba con una jubilación otorgada por

la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos

( fs. 17).

69.- En cuanto a la actividad que desarrollaba

como carpintero, a fs. 236 obra informe del Sr. Sergio Londero

por el que se expresa que el actor era empleado en su



carpintería y que luego del accidente solicitó una licencia por seis

meses, renunciado finalmente porque estaba imposibilitado de

retomar su trabajo. Acompaña documentación donde consta que

se le abonaba la suma de $ 3.000,00 mensuales a la época del

accidente.

70.- A fs. 167 y vta. la misma persona declara que

el actor era jubilado y hacía changas en la carpintería y que el

salario que abonaba era relativo pero que a la época del

accidente rondaba en $ 2.800,00 o $ 3.000,00.

71.- El testigo que depone a fs. 109 y vta.

también refiere a que el actor trabajaba en la carpintería.

72.- Independientemente de si se desempeñaba

en una relación de empleo informal o realizaba trabajos

esporádicos, se ha acreditado en autos que el accionante

realizaba tareas en una carpintería a la fecha del accidente por

las que percibía un emolumento aproximado a los $ 3.000,00

mensuales a esa época.

73.- La cuestión a considerar en segundo término

es si se encuentra afectado por una incapacidad a causa de las

lesiones producidas y si la misma es temporal o permanente.

74.- Por incapacidad permanente ha de

entenderse aquella que no puede revertirse y que se mantendrá



durante toda la vida del damnificado, siendo ésta la minusvalía

que contempla el art. 1746 CCyC. La incapacidad transitoria es

aquella que desaparece transcurrido el período de curación

(Tanzi, S. Y. - Papillú, J. M., op. cit.).

75.- La pericia médica fue realizada

aproximadamente un año y medio después del accidente.

76.- Respecto de las lesiones en la pierna y el

tobillo, el perito no fue preguntado si las misma eran de carácter

permanente o no y, en consecuencia, si bien concluyó en que el

accionante se veía afectado por una incapacidad, no se expide

expresamente a este respecto, por lo que la cuestión ha de ser

valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 372

CPCyC).

77.- En ese sentido es de señalar que conforme

surge de la pericia el accionante fue sometido a rehabilitación

kinesiológica, pese a lo cual presentaba una renguera manifiesta

a expensas de su pie izquierdo y dolores que probablemente

durarán el resto de su vida. No consta que se hubiera realizado o

indicado tratamientos posteriores que pudieran revertir tal

situación. El perito expresa en relación a la movilidad del tobillo

izquierdo que el arco de movilidad - flexión dorsal del pie sobre

la pierna, flexión del tobillo y flexión plantar inversión y eversión-



quedó limitado en sus movimientos por la colocación de la

prótesis.

78.- También se señala en el dictamen pericial que

el damnificado no había logrado volver a trabajar como lo hacía

originariamente puesto que la actividad de carpintero exige que

deba estar parado y deambulando y que la incapacidad que lo

afecta era relevante para el desempeño de esa actividad.

79.- En virtud del tenor de lo expresado en el

dictamen pericial, cabe concluir que la incapacidad física que lo

afecta es permanente y, en consecuencia, resulta procedente la

indemnización puesto que ha afectado su aptitud para realizar

actividades productivas o económicamente valorables - trabajos

de carpintería-, sin que obste a ello el hecho de que perciba una

jubilación.

80.- No obsta a lo expuesto el hecho de que en la

demanda se haya expresado al peticionar por lucro cesante que

no podía desarrollar sus actividades por cuatro meses, por

cuanto expresa que la evolución era incierta.

81.- El accidente se produjo en el mes de agosto

de 2011 y la demanda se dedujo en el mes de octubre del mismo

año, por lo que a dicha fecha no se había determinado cuál sería

la situación física definitiva del damnificado. Ello coincide con



informado a fs. 236 y vta. en punto a que el damnificado solicitó

licencia por enfermedad por el plazo de seis meses y, luego de

transcurrido ese plazo, no pudo reintegrarse a su trabajo por

encontrarse impedido de realizar su tareas. El dictamen pericial

data del año 2013.

82.- En cuanto a las secuelas psicológicas sufridas

por el apelante, ellas serán tratadas cuando se consideren las

consecuencias no patrimoniales, pero desde ya se adelanta que

no puede concluirse conforme los elementos con que se cuenta

en el expediente y lo dictaminado por el perito, que ellas sean

permanentes.

83.- El perito a ese respecto expresa que el

damnificado debería recibir tratamiento especializado

psicofarmacológico adecuado al cuadro depresivo que presenta y

que no registra antecedentes de tratamiento psiquiátrico o

psicológico - fs. 177-, razón por lo cual cabe presumir que, de

recibir tratamiento, podría revertirse el cuadro depresivo que lo

afecta.

84.- Llegado a este punto, es de determinar el

grado de incapacidad que lo afecta.

85.- Siendo que no ha de considerarse la situación

psicológica del accionante, se ha de atender exclusivamente al



grado de incapacidad física.

86.- El grado de incapacidad física ha sido

cuestionado por los demandados ( fs. 167), siendo impugnado,

con fundamento en que no se ajusta al baremo de las AASC o de

la Ley 24.557. El perito ha considerado el Baremo General para

el fuero civil de Altube- Rinaldi. Explica que ha hecho uso de ese

baremo dado que no se trata de una incapacidad laboral sino de

una incapacidad genérica de la persona que afecta su vida social

y de relación.

87.- En virtud de lo dispuesto en el art. 1746

CCyC, la incapacidad sobreviniente debe valorarse atendiendo a

la repercusión negativa en la aptitud del damnificado para

realizar actividades productivas o económicamente valorables.

88.- A ese respecto y aplicando la regla de la sana

crítica (art. 372 CPCyC), ha de estarse al grado de incapacidad

indicado por el perito dado que el damnificado ha quedado

seriamente limitado en sus aptitudes físicas para realizar las

actividad productiva que desarrollaba - carpintería- por haberse

visto afectada la movilidad del miembro inferior y por los dolores

que padece.

89.- En consecuencia el grado de incapacidad se

fija en 41%.



90.- La cuantificación del daño se efectuará

aplicando la fórmula empleada por la Sala III de esta Cámara de

Apelaciones en el caso " Diaz, Patricia de los Ángeles c/ Buchet,

Abel Ángel y Otros s/ Daños y Perjuicios", Exped. Nº 8513,

sentencia de fecha 18/05/2017, efectuando algunas

consideraciones al respecto [ de aquí en más denominada como

fórmula " Diaz"].

91.- El Código Civil y Comercial no obliga la juez a

atenerse a una fórmula específica, pero a los fines de la

reparación plena del caso, la fórmula a aplicar ha de ser

seleccionado en vista a arribar a un resultado razonable

atendiendo a las particularidades del caso y los datos con que se

cuente.

92.- En el caso " De Kimpe" ( citado en

considerando 46), esta Sala I aplicó la fórmula " Las Heras -

Requena" desde la fecha del siniestro y se intentó corregir las

distorsiones que ello podría producir mediante la aplicación de

una vez y media la tasa de interés equivalente a la tasa activa

del Banco de la Nación Argentina, por no contar con otra fórmula

que permitiera efectuar un cálculo que tomara en consideración

el tiempo transcurrido entre la fecha del siniestro y el dictado de

la sentencia y entre esta y el tiempo restante a considerar a



futuro. En ese sentido es de recordar que la fórmula " Las Heras

- Requena" estaba concebida para ser aplicada por lo que se

denominaba "lucro cesante futuro" y por otro método se

calculaba el "lucro cesante pasado". El lucro cesante pasado

tiene como límite la fecha del efectivo pago o las más próxima a

este y el lucro cesante futuro se proyecta desde ese momento

hasta el dique temporal pertinente ( cfr. González de Zavala,

Matilde (1999). Resarcimiento de daños. Presupuestos y

funciones del Derecho de daños. Buenos Aires: Hammurabi, T. 4,

pp. 490/501).

93.- La redacción del art. 1746 CCyC lleva a tener

que privilegiar en la cuantificación del daño las rentas que

cubran la disminución de la aptitud del damnificado al establecer

el capital, lo que excede la distinción entre lucro cesante futuro y

pasado. En ese sentido se ha señalado por la doctrina que, a la

luz de esta nueva disposición - inexistente en el Código Civil, es

necesario que la judicatura, al calcular el monto a resarcir por

incapacidad sobreviniente, tome en cuenta las distintas fórmulas

que existen para computar el valor presente de una renta

constante no perpetua ( cfr. Herrera, M., Caramelo, G., Picasso,

S. ( 2015) Código Civil y Comercial de la Nación. IV:p. 470).

94.- La fórmula " Diaz" supera las distinciones



entre lucro cesante pasado y futuro y atiende con más fidelidad a

la finalidad perseguida por el art. 1746 CCyC, por cuanto ha sido

ideada en función de este. Sus resultados permiten así arribar a

valores más ajustados a la realidad y la manda del legislador,

dentro de las limitaciones que ofrece cualquier fórmula que se

aplique, dado que ninguna puede reflejar con absoluta fidelidad

las variaciones de la economía en un lugar y tiempo

determinados y, menos aún las variaciones o particularidades en

la situación en concreto del damnificado si no hubiera sufrido el

daño.

95.- Ya en lo que hace al caso en concreto, es de

señalar los factores que han de tomarse en consideración para

efectuar los cálculos pertinentes.

96.- En el presente caso y tal como se han

planteado las posiciones de las partes, las consecuencias

patrimoniales del menoscabo en la aptitud física del damnificado

está relacionado con los ingresos que percibía por su actividad

como carpintero y que el damnificado no prosiguió luego del

accidente ocurrido en el mes de agosto del año 2011.

97.- Los montos por dichos ingresos deben

tomarse conforme valores a la fecha de la sentencia, por cuanto

la fórmula así lo exige dado que la renta contemplada en el art.



1746 CCyC es a valores presentes ( cfr. Herrera, M., Caramelo,

G., Picasso, S., op. cit., IV:p. 470)

98.- A los fines de poder aplicar la fórmula y

arribar a un resultado que se condiga con el principio de la

reparación plena, se ha de tomar el porcentaje del Salario

Mínimo Vital y Móvil [ de aquí en más SMVyM] que representaba

el ingreso que tenía el accionante a la fecha del siniestro y ha de

aplicarse el mismo sobre el actualmente en vigencia.

99.- El ingreso del damnificado representaba el

130,43 % del SMVyM ( 08/2011 SMVyM= $ 2.300,00 / ingreso $

3.000,00= 130,43 %).

100.- En valores a la fecha el ingreso a considerar

asciende a la suma de $ 10.512,65 ( 06/2017 SMVyM= $

8.060,00 / 130,43% = $ 10.512,65).

101.- Atendiendo a que el damnificado contaba ya

con una jubilación y había superado la edad jubilatoria,

prudencialmente cabe estimar que hubiera podido haber seguido

desempeñándose en tareas de carpintería hasta los 75 años.

102.- Los datos a tomar para aplicar la fórmula

son los siguientes: a) ingreso anual: $ 126.151,80 ( $ 10.512,65

- ingreso mensual x 12 meses); la edad a la fecha del siniestro -

66 años- y hasta los 75 años en que se presume el damnificado



hubiera podido seguir desarrollando la actividad a la que se

dedicaba -; una incapacidad del 41 % y una tasa de interés del

6%.

103.- No se considera el Sueldo Anual

Complementario por no surgir de las constancias de autos que se

le hubiera abonado. Así a fs. 227/236 obran los recibos por los

haberes abonados al damnificado hasta el periodo agosto/2011,

sin que conste en los recibos por los meses de junio y julio que

se le haya abonado el Sueldo Anual Complementario.

104.- Aplicando la fórmula en función de dichos

datos, la indemnización debe ser fijada en la suma de $

494.303,62.

105.- Los intereses que corresponden por este

rubro se encuentran incluidos en la fórmula aplicada y, por ende,

en el monto en que se ha fijado la indemnización, desde la fecha

del siniestro hasta el plazo acordado para el cumplimiento de la

presente sentencia. Vencido dicho plazo, de no efectuarse el

pago pertinente, se aplicarán intereses desde el vencimiento del

mismo y hasta el efectivo pago, calculados conforme la tasa

activa del Banco de la Nación Argentina.

106.- Procede el reclamo por lucro cesante

conforme lo dispuesto por los arts. 1738 y 1739 CCyC, por los



ingresos correspondientes a seis meses, atento a que se ha

probado que el actor no pudo desempeñarse en las tareas de

carpintería durante ese tiempo y los ingresos que percibía por

ellas, conforme la testimonial brindada por el testigo Londero y

la pericia médica a fs. 161. Los intereses han de calcularse

aplicando la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, desde

que debió percibir ingresos por cada periodo de los reclamados

( art. 1748 CCyC).

107.- Por último reclama el accionante

indemnización por daño moral hoy comprendido en las

denominadas consecuencias no patrimoniales receptadas en el

art. 1741 CCyC, debiendo fijarse el monto de la indemnización

ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que

pueden procurar las sumas reconocidas.

108.- El perito médico concluye que el

damnificado sufre de depresión grave como consecuencia del

accidente.

109.- La pericia fue impugnada a este respecto

por los accionados tanto cuando se les corrió traslado de la

misma, reiterándose las críticas en oportunidad de alegar. Fueron

cuestionados el grado de incapacidad y el baremo empleado; el

hecho de que el perito se haya expedido sobre el estado



depresivo del damnificado y el cuestionario empleado para

realizar el examen psiquiátrico.

110.- Al respecto es dable señalar que entre los

puntos de pericia ofrecidos por la actora se contaba el punto 14

por el cual se solicitaba que el perito se expidiera sobre el estado

psicológico.

111.- Ya designado, el perito comunicó el lugar,

fecha y hora en que procedería a llevar a cabo la entrevista y el

examen médico legal al damnificado,lo que fue notificado a los

demandados ( fs. 150 y 155), quienes a su vez habían propuesto

un consultor técnico. Dicho consultor fundamenta la impugnación

y, según se deduce de lo expresado por el perito y de los

términos de la impugnación, no habría participado en la

entrevista ( fs. 78 vta., 167/168 vta. y 176).

112.- El art. 457 CPCyC dispone que los

consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar

las operaciones técnicas que se realicen y formular las

observaciones pertinentes. Consecuentemente con ello el art.

460 CPCyC establece que los consultores técnicos de las partes

podrán presentar por separado sus respectivos informes, dentro

del plazo fijado por el perito para la presentación del dictamen

cumpliendo los mismos requisitos.



113.- La facultad del juez para apartarse del

dictamen pericial es limitado dado que no cuenta con los

conocimientos técnicos de la materia. Más allá de las facultades

para impugnar la pericia que le caben a las partes y del juez para

valorar la pericia conforme el art. 462 CPCyC, en cuestiones

estrictamente técnicas, una intervención activa del consultor

técnico en la realización del examen y la presentación del

informe correspondiente de no estar de acuerdo con el método

empleado, permitiría una valoración razonable de los principios

técnicos y científicos empleados ( art. 461 CPCyC), pero tal

valoración se ve dificultada cuando no impedida, si no se ha

procedido así y no se proponen métodos alternativos acorde con

las circunstancias del caso y de la persona del damnificado,

quedando reducido todo a una impugnación sobre métodos

científicos en abstracto.

114.- Ello así, las impugnaciones efectuadas a la

pericia a este respecto no pueden prosperar.

115.- Es de considerar así también que el

dictamen médico ha sido realizado con fundamentación en tests

de la especialidad y en la entrevista llevada a cabo al

damnificado.

116.- Concluye el perito que a causa de la lesión



sufrida y sus secuelas se ha originado un duelo patológico

relacionado a todas las actividades que generaban placer al

damnificado, viéndose afectado también su pensamiento, su

memoria, su capacidad de concentración y padeciendo trastornos

del sueño determinados por la incertidumbre por el futuro

relacionado con su nueva condición física. Concluye el perito que

el damnificado sufre de un estado depresivo grave que requiere

de tratamiento.

117.- Atento el cuadro señalado y siendo que cabe

presumir que su situación podría llegar a revertirse o

atemperarse con un tratamiento adecuado atento a lo

aconsejado por el perito; considerando la actual situación socio-

económica y las sumas que en dinero a la fecha de esta

sentencia podrían proporcionar satisfacciones sustitutivas y

compensatorias ante la afectación señalada; se fija la

indemnización por las consecuencias no patrimoniales en la suma

de CIEN MIL ( $ 100.000,00).

118.- Los intereses son debidos desde la fecha del

accidente en que se produjo el daño y se calcularán de la

siguiente forma, a saber: desde aquella fecha hasta el

vencimiento del plazo conferido para el cumplimiento de esta

sentencia o la fecha de pago si fuere anterior, aplicando una tasa



del 8% anual, dado que la indemnización ha sido cuantificada a

valores actuales; y si no se procediera al pago en el plazo

indicado, a partir de su vencimiento y hasta el efectivo pago se

calculará aplicando la tasa activa del Banco de la Nación

Argentina.

119.- En virtud de lo expresado, los agravios en

relación a la cuantificación de los daños a los fines de la

regulación de honorarios y el recurso de apelación por

honorarios, devienen abstractos.

120.- Las costas por lo actuado en primera y

segunda instancia se imponen a los vencidos ( art. 65 y 271

CPCyC).

Por todo lo expuesto, voto por la negativa.

La Sra. Vocal Dra. ALICIA CECILIA OLALLA

adhiere al voto precedente por iguales consideraciones.

A su turno, existiendo mayoría, la Sra. Vocal Dra.

MARÍA ANDREA PEREYRA manifiesta que hace uso de la

facultad de abstenerse de emitir su voto en los términos del art.

47 de la L.O.P.J. (texto según ley 9234).

Con lo que se dio por terminado el acto quedando

acordada la sentencia siguiente:



GABRIELA T. MASTAGLIA ALICIA C. OLALLA

MARÍA ANDREA PEREYRA

-abstención-

María del Pilar RemediSecretaria de Cámara

SENTENCIA:

Paraná, 28 de junio de 2017

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se;

RESUELVE:

1.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto

por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de

fecha 27/04/2016 - fs. 264/269 vta.-, admitiendo la demanda

promovida por el Sr. Manuel Abelino Moreira y condenando al Sr.

Alfredo José Waterloo y a "Seguros Ríos Uruguay Cooperativa

Limitada" a pagar al accionante en el plazo de DIEZ (10) DÍAS

de notificados las suma de PESOS SEISCIENTOS TRECE MIL

OCHOCIENTOS TRES con SESENTA Y DOS CENTAVOS ( $

613.803,62), con más intereses conforme lo expresado en los



considerados.

2.- Declarar abstracto el recurso de apelación

interpuesto a fs. 273.

3.- Costas por lo actuado en primera y segunda

instancia a los vencidos ( arts. 65 y 271 CPCyC).

4.- Regular los honorarios de los Dres. XXX, XXX y

XXX por lo actuado en primera instancia en las respectivas

sumas de PESOS CIENTO VEINTISIETE MIL ( $ 127.000,00),

SESENTA MIL ( $ 60.000,00) y TREINTA MIL ( $ 30.000,00)

( arts. 3, 14, 29, 30, 31, 59, 60 y 63 Ley 7046 y art. 271

CPCyC).

5.- Regular los honorarios del Dr. XXX y de la Dra.

XXX por lo actuado en segunda instancia en las respectivas

sumas de PESOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS ( $

63.500,00) y CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS ( $ 41.500,00) (

arts. 3, 64 y 63 Ley 7046).

6.- Regular los honorarios de los peritos Ing. XXX

y Dr. XXX y del consultor Técnico Dr. XXX, en las respectivas

sumas de PESOS VEINTE MIL ( $ 20.000,00), VEINTE MIL ( $

20.000,00) y SEIS MIL ( $ 6.000,00) ( arts. 271 y 464 CPCyC,

arts.3, 21 Ley 7046; 13, inc. a), 72 y 73 del Dec. Ley 1031/62 y

las Resoluciones del Colegio de Ingenieros Nº 204/98 y Nº



1076/2013).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, bajen

sirviendo la presente de atenta nota de remisión.

GABRIELA T. MASTAGLIA ALICIA C. OLALLA

MARÍA ANDREA PEREYRA

- abstención-

Se registró. Conste.- mm.-

María del Pilar RemediSecretaria de Cámara

moreira, samuel abelino c/ waterloo, alfredo josÉ y...

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