derecho procesal iii

Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

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Derecho Procesal III

Recursos Procesales

En general la doctrina procesal los recursos procesales son los medios de impugnación que establece la ley para obtener la modificación, enmienda o invalidación de una resolución judicial o “Es un mecanismo que se le concede a las partes para que una resolución judicial sea modificada o dejada sin efecto”, esta definición solo se limita a señalar la consecuencia o finalidad de este medio de impugnación y deja de lado la sustancia o contenido del “porque de los recursos” por eso es mejor decir que “Son los medios de impugnación dirigidos a producir un nuevo conocimiento de cuestiones ya resueltas mediante resoluciones que no son firmes y que no se han dictado con ordinarias posibilidades de audiencia previa de las partes” Ya sea el mismo tribunal o un tribunal distinto que conozca del recurso que se le solicita que modifique, enmiende o cambie una resolución, es decir se le esta pidiendo que conozca de nuevo un asunto ya resuelto y que posteriormente desencadena en una resolución de modificación por lo cual es de tal envergadura el recurso que este debe ser fundado. La característica principal de los medios de impugnación es la falta de firmeza de la resolución que se dirigen a atacar la resolución judicial. La incorporación de estos medios se funda en que es conveniente que una cuestión sea examinada y resuelta más de una vez, esta afirmación hace que el profesor Carnelutti señale que los recursos no es otra cosa “Que el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto” * Razones que motivan al legislador a establecer los medios de impugnación en las leyes procesales. En nuestro derecho y en especial en el proceso civil, los motivos que llevan al legislador no tienen su base en primera vista en una norma constitucional expresamente formulada en tal sentido que imponga al legislador el establecimiento de recursos en el proceso civil, entonces surge la pregunta de cuales son las razones de política legislativa de establecer los medios de impugnación, considerando que en la primera instancia se cumple con un procedimiento racional y justo. Entonces ¿Por qué existen los medios de Impugnación? Para dar una respuesta a esta interrogante citare la opinión de algunos juristas, según don Darío Benavente en su libro “Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales” menciona que los recursos procesales han sido creados por el legislador como un medio de corregir los errores que incurran los jueces ya que, como todos los hombres, no son infalibles y pueden equivocarse. A su vez don Mario Casarino en su libro con el nombre de Manual de Derecho Procesal menciona que la existencia de disposiciones contenidas en una misma ley no siempre guarda perfecta armonía o de la existencia de disposiciones contenidas en una misma ley pero contradictorias, las cuales dificultan, la mayoría de las veces, la genuina y correcta aplicación de las leyes. Con el objeto, pues, de evitar todos estos inconvenientes, se dice


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que las legislaciones han creído necesario establecer los llamados, genéricamente, recursos procesales. A su vez agrega que los recursos procesales entran en juego cada vez que el juez, conociendo de un determinado proceso, se desvía de los medios o caminos señalados por el legislador para el correcto ejercicio de la jurisdicción, o bien, se aparta de los fines proyectados por aquel, haciendo una errada o injusta aplicación de las leyes de fondo. En primer caso la resolución judicial se ataca desde un punto de vista formal, y en, recurso tiende a obtener como sanción la nulidad; en el segundo, la resolución judicial es correcta en la forma, pero se ataca el fondo, por errónea o injusta, y se persigue, como sanción, la enmienda. Aparte de lo anteriormente expuesto habría que mencionar que no se trata más que la aplicación de los principios de justicia. Se ha entendido que la resolución será mas justa, mientras más veces sea revisada ya sea por el mismo tribunal que la pronunció o por otro superior. Este principio de justicia, debe sin embargo, ser armonizado con otro principio fundamental en materia procesal, como es el de la estabilidad y seguridad jurídica, ambos son en principio contradictorios, pero deben ser armonizados. En Resumen, los recursos procesales tienden a evitar que las resoluciones judiciales adquieran el carácter de firmes o inmutables, mientras exista la posibilidad de subsanar cualquier error o injusticia que pueden contener, por haberse desviado el juez de los medios y de los fines previstos por el legislador, al confiar el ejercicio de la jurisdicción a los órganos. A su vez a nivel constitucional los artículos 19 N° 7 letra i y el Art. 19 N° 3 inciso 5, al mencionar la frase “Un proceso legalmente tramitado” y “Una investigación racionales y justos”. Existe un texto positivo que obliga, el cual es el pacto de San José de Costa Rica en su Art. 8 N° 2 letra h que menciona “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. La primera instancia en nuestro sistema esta regulada con carácter de definitiva, si no existieran recursos bastaría la primera instancia. En España también se ha inclinado a una justicia de primera instancia, indiferente que se permite el establecimiento de recursos1. Como se podría construir la segunda instancia. La segunda instancia en teoría debería ser una nueva instancia donde pudiese revisarse todo, pero en si eso no existe. A su vez no será en si una segunda instancia propiamente tal porque estará limitado por los recursos, y por el material factico que se pueda presentar en esa instancia. En definitiva la segunda instancia es teórica porque no se puede repetir el juicio, en un proceso oral lo natural es que no se revise el juicio factico, pero si es el juez el mismo que ha revisado personalmente todos los antecedentes, es complejo volver a revisar el mismo tema. En España a través de la grabación de las audiencias de sonido e imagen, con lo cual permite al juez revisar más de una vez el juicio para tomar su decisión. Podemos darle mayores o menores posibilidades de revisar el juicio factico, según la situación, aunque a opinión del profesor español debería ser amplia la posibilidad de revisión.

1 La respuesta a esta pregunta, ha sido complementada con comentarios del Profesor Luis Navarrete, y un docente español invitado por este último. Clase de día martes 13 de Marzo de 2007.


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El profesor Navarrete menciona a su vez que podrían ocurrir los siguiente extremos, una sería que no se permitiera revisión alguna, la otra una revisión amplia y la tercera una revisión intermedia, que es la que se basa nuestra legislación. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, en España. El profesor español es un gran defensor del sistema oral, a pesar de las ventajas del sistema escrito, las cuales ha permitido una estabilidad de la norma y la comodidad, de poder recordar las normas y escritos presentados, a pesar de que la constitución española menciona que los juicios deben ser preferentemente orales, después de 20 años comienza con mayor fuerza los juicios orales. La oralidad en España a reducido los procesos en una cantidad importante, sin descontar el tiempo en que un proceso se pueda desarrollar dependiendo de la capacidad de expresión de la persona, a su vez permite la inmediación del juicio pudiendo resolver el juez en un menor tiempo y la publicidad de esta, permitiendo a la sociedad de enterarse de los contenidos del juicio, a pesar de que esta exige una mayor preparación y experiencia, una capacidad de respuesta inmediata, una agilidad mental, pero a pesar de esta mayor exigencia a mejorado la tramitación de los recursos. En España desde antiguo aproximadamente desde 1891, que los procedimientos penales han sido orales, por lo cual los cambios no han repercutido de manera tan fuerte en ese país. En cuanto a los elementos materiales, la oralidad para que pueda tramitarse con eficacia, es necesaria una inversión importante en espacios físicos, a diferencia de los procedimientos escritos, que se necesitan pequeños espacios para las declaraciones; a su vez que estos sean dignos y capaces de poder recibir a las personas, una inversión en edificios y órganos jurisdiccionales; y en medios de reproducción de video e imagen. (A pesar de que estos de repente puedan tener fallas de carácter técnico), a su vez una inversión en mantención de las instalaciones. En España a su vez el juicio en primera instancia ordinaria, siempre es un juicio unipersonal (un solo juez), y solo en ciertos casos especiales se tramitan en un órgano colegiado.

Clasificación de los Recursos Procesales. 1- Atendiendo a la generalidad de los recursos.

- Ordinarias. Son los que la ley concede contra la generalidad de los casos. - Extraordinarias. Son las que se concede en ciertos y determinados casos cuando

concurren los causas que la ley señala. Recurso de Apelación. Recurso de Reposición. Recurso de Hecho. Recurso de Aclaración. Recurso de Rectificación o Enmienda.

Ordinarios


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Recurso de Casación el la forma y en el fondo. Recurso de Queja. Recurso de Amparo. Recurso de Protección. Recurso de Revisión. 2- Atendiendo al tribunal que va a conocer del recurso. Recursos por vía de retractación. Son aquellos recursos que conoce el mismo tribunal de la situación impugnada y esta situación hace que se conozcan estos recursos por la vía de la retractación, el típico es el recurso de reposición. Recursos por vía de reforma. Son aquellos recursos conocidos por otro tribunal de la situación impugnada Características de los Recursos.

1- La característica de estos recursos es que la regla general es que se interponga ante el mismo tribunal que se impugna.

2- Como regla general conoce de un recurso el tribunal superior del tribual al cual se impugna. (Un punto es ante quien se impugna y otro distinto es quien conoce del recurso; Ej. El recurso de reposiciones interpone ante el mismo tribunal que conoce del asunto, a diferencia del recurso de apelación).

3- El ejercicio, la decisión de interponer un determinado recurso queda a criterio de la facultad de las partes por lo cual se puede renunciar de forma expresa o tacita. En ciertos casos determinados queda la obligatoriedad no de interponer el recurso, sino que una resolución sea conocida por el tribunal superior que la dicto, esa institución se conoce con el nombre de juicio de hacienda.

4- La generalidad de los casos, el plazo para interponer los recursos son fatales. 5- Los recursos como regla general no se concede contra una resolución que se

encuentre firme porque la característica es que cuando se interpone estos recursos la resolución esta pendiente. (No se puede cumplir una resolución judicial mientras este pendiente, desde otro punto de vista).

6- En contra de esta generalidad esta el recurso de revisión que se puede interponer contra una sentencia firme.

Elementos de los Recursos.

1- Objeto del Recurso. Sin que exista una resolución judicial no puede haber un recurso.

2- Esta resolución tiene que haberse dictado por un tribunal. 3- Tiene que existir un tribunal que conozca del recurso, que puede ser el mismo que

dicto la resolución o uno distinto. 4- Debe existir un litigante que se siente agraviado por la resolución judicial y que la

impugne.

Extraordinarios


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5- Debe existir una resolución judicial que enmiende, rectifique o invalida la resolución recurrida.

Tarea. Recursos que existen en el CPC. Dentro del Código de Procedimiento Civil, encontramos los siguientes recursos:

1- Recurso de Reposición. (Art. 181 del CPC) 2- Recurso de Aclaración, Agregación o Rectificación. (Art. 182 del CPC). 3- Recurso de Apelación. (Art. 186 del CPC). 4- Recurso de Hecho. (Art. 196 y 203 del CPC). 5- Recurso de Casación. (Art. 765 del CPC). 6- Recurso de Revisión. (Art. 810 del CPC).

Otros Recursos Procesales.

1- Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. (Art. 82 N° 6 de la C. Política). 2- Recurso de Queja. (Art. 563 del COT). 3- Recurso de Amparo. (Art. 21 de la C. Política y 306 del CPP). 4- Recurso de Protección. (Art. 20 de la C. Política). 5- Recurso de Reclamación. (Art. 551 del COT y 655 del CPC).

Recurso de Reposición2.

(Art. 181 del Código de Procedimiento Civil)

Es aquél medio de impugnación ordinario que tiene por objeto obtener del tribunal que dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin efecto, sea que se hagan valer o no nuevos antecedentes.

A través de este recurso se pueden impugnar por regla general los autos y decretos. En este caso este recurso lo denominamos: Reposición Ordinaria.

Es por regla general, porque por medio de este recurso no pueden impugnarse las sentencias definitivas ni las interlocutorias. Art. 182.

Sin embargo, hay ciertos casos en que es posible impugnar una sentencia interlocutoria por la vía de reposición, esta situación este recurso toma el nombre de Reposición Especial.

2 Trascripción, Guías de Clases sobre Recurso de Reposición y de Aclaración o Interpretación. Entregadas por el profesor. Sr. Luis Navarrete V, y transcritas por José Cisternas T.


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¿Cuáles son estas situaciones?

1.- La sentencia que declara desierto un recurso de apelación por incomparecencia del apelante. Art. 201.

En este caso el recurso de reposición debe interponerse dentro del tercer día y no necesita ser fundado.

2.- La sentencia que declara prescrito el recurso de apelación, al igual que el caso anterior debe interponerse dentro de tercer día pero debe fundarse en un error de hecho. Art. 212.

3.- Resolución que recibe la causa a prueba, se interpone dentro de tercero día. Art. 319

4.- Art. 201 inc. 1° que puede intentarse este recurso en contra de la resolución que declara inadmisible un recurso de apelación por ser infundado o por no contener peticiones concretas o por ser extemporánea y porque la resolución impugnada es inapelable.

5.- La resolución que declara inadmisible un recurso de casación por no cumplir los requisitos del Art. 768, en este caso también debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día.

6.- La resolución que cita a las partes para oír sentencia en que el recurso de reposición debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día.

Este recurso de reposición lo hacen valer las partes sea invocando nuevos

antecedentes o sin ellos.

Cuando en el recurso de reposición se invocan nuevos antecedentes recibe el nombre de Reposición Extraordinaria.

¿Qué se entiende por nuevos antecedentes?

Según nuestra jurisprudencia para ley es nuevo antecedente: Todo hecho jurídico que no está en conocimiento del tribunal cuando pronunció su resolución

¿Cuál es el término que tienen los litigantes para deducir reposición?

Las partes pueden pedir reposición del auto o decreto en su caso dentro del plazo fatal de 5 días después de notificada la resolución respectiva si no acompaña nuevos antecedentes.


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En cambio, si se interpone un recurso de reposición haciendo valer nuevos antecedentes no hay plazo para su interposición. Tratándose de la reposición especial, aquéllos que proceden respecto de ciertas sentencias definitivas es de tres días. TRAMITACIÓN

Pedida la reposición al tribunal debe pronunciarse de plano sobre él si no se hacen valer nuevos antecedentes.

Si se hacen valer nuevos antecedentes deberá dársele una tramitación incidental.

Art. 319: El juez puede darle tramitación incidental y sin necesidad que se hagan valer nuevos antecedentes.

Para los efectos de los recursos que pueden interponerse en contra de la resolución que falla la reposición hay que distinguir:

a) Si la resolución no acoge la reposición que se hizo valer sin nuevos antecedentes, ese fallo es inapelable.

Pero si la reposición se funda en nuevos antecedentes ese fallo va a ser apelable pues recae sobre un incidente. b) Si la resolución acoge el recurso de reposición con o sin nuevos antecedentes que se hagan valer, será esa resolución apelable porque el Art. 181 sólo hace inapelable el que desecha un recurso de reposición y siempre que la apelación toda vez que se tratará de un auto de o un decreto.

EFECTOS

En lo relativo a los efectos del recurso de reposición, entendiendo por esos efectos de un recurso la suerte que corre la resolución impugnada

El efecto es que de hecho suspende la ejecución de la resolución recurrida mientras no se resuelva el recurso de reposición.

Esa resolución que motivó el recurso de reposición (la que originó ese auto de prueba) puede ser apelable de acuerdo con la regla general pero como el plazo de reposición ordinaria es de 5 días, para deducirlo hay una coincidencia con el plazo para interponer un recurso de apelación (también de 5 días).


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De ahí que para evitar el transcurso del plazo para hacer valer el recurso de apelación en contra de esa resolución, dicho recurso debe interponerse en forma subsidiaria.

Cabe tener en cuenta que el término para apelar no se suspende por solicitud de reposición, de ahí la necesidad de la apelación subsidiaria por coincidencia de plazos. Art. 190 inc. 1°.-

Recurso de Aclaración o Interpretación, y Recurso de Rectificación o Enmienda.

(Art. 182-185, del Código de Procedimiento Civil)

El recurso de aclaración o interpretación tiene por objeto interpretar o aclara una resolución judicial oscura o dudosa.

El recurso de rectificación o enmienda tiene por objeto corregir errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en esa resolución.

Hay que considerar que el Art. 182 le da al tribunal facultades para rectificar los errores o para aclarar o interpretar puntos oscuros o dudosos en la medida que tales gestiones no importen que el tribunal falle una acción o excepción no formulada en la oportunidad legal.

¿Qué resoluciones son susceptibles de estos recursos?

Estos se dan solamente en contra de sentencias definitivas o de sentencias interlocutorias, no importa que estas sentencias sean de única, primera o segunda instancia, e incluso ante la Corte Suprema. Art. 182.

1.- A solicitud de parte. Si el recurso lo hacen valer las partes, estas no tienen plazo para pedir aclarar o

interpretar o rectificar o enmendar.

Incluso pueden hacer uso de estos recursos no obstante la interposición de otros recursos que recaen sobre la misma sentencia objeto de esa aclaración o rectificación.

2.- El tribunal procede de oficio.

En cuanto a la facultad oficiosa del tribunal: Art. 184, indica que los tribunales pueden también de oficio rectificar los errores indicados en el Art. 182 (errores de copia, cálculos numéricos o de referencia) pero esta facultad oficiosa del tribunal la puede utilizar sólo dentro del plazo de los 5 días siguientes a la primera notificación de la sentencia.


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La facultad sólo tiene por objeto rectificar los errores a que alude el Art. 182 inc. 1°.

El tribunal en virtud del Art. 184 no puede de oficio aclarar puntos oscuros o dudosos. TRAMITACIÓN

Es de aquellos recursos que se interponen ante el mismo tribunal que decretó la sentencia y es ese mismo tribunal el encargado de resolver este recurso, (recursos por vía de retractación).

El tribunal frente a la solicitud puede pronunciarse sobre ella sin más trámite o bien después de haber oído a la contraparte. En este caso el recurso se va a tramitar de acuerdo con las reglas del procedimiento incidental.

EFECTOS QUE PRODUCE SU INTERPOSICIÓN

Por efectos de un recurso se entiende la suerte que corre la resolución impugnada mientras pende el fallo de dicho recurso.

Mientras están pendientes estos recursos se suspenderá o no la tramitación del juicio o la ejecución de la sentencia según sea la naturaleza de la reclamación formulada a través de estos recursos. Art. 183.

¿Qué recursos proceden en contra de la resolución que falla estos recursos? De acuerdo al Art. 190 el fallo que resuelve acerca de la solicitud de aclaración o rectificación es apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.

El término para apelar no se suspende por la interposición del recurso de rectificación, aclaración o enmienda. Art. 190.


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Recurso de Apelación. (Art. 186- 230, del Código de Procedimiento Civil)

El recurso de apelación, es un medio de impugnación, el legislador no lo define en el CPC, el recurso de Apelación. Apelación y Segunda Instancia. Es de ordinaria frecuencia que se confundan estos dos institutos, con bastante frecuencia se suele utilizar como sinónimos segunda instancia y apelación, los cuales no son sinónimos, y la diferencia radica en la naturaleza de las diferentes resoluciones judiciales. La Segunda Instancia importa una nueva fase del proceso que se realiza por un órgano jurisdiccional de superior categoría, o mejor dicho de grado superior, y que se abre mediante el recurso de apelación contra las sentencia final o contra la resolución equiparable a ella de la primera instancia, su finalidad es permitir un nuevo examen de la cuestión litigiosa sobre la que se ha dictado sentencia definitiva, sentencia claro esta que ha sido dictada por el juez de primera instancia, este nuevo conocimiento, esta nueva fase del proceso que significa esta segunda instancia se entrega a un juez de un grado superior que ha dictado la sentencia ordinariamente colegiado y más experimentado. Pero también el Recurso de Apelación es admisible en contra de resoluciones judiciales, distintas de las anteriores o sea en contra de resoluciones judiciales que no ponen fin a la primera instancia, sino que se trata de resoluciones de dirección del proceso o sea sentencias interlocutorias, autos o decretos; son resoluciones de dirección del proceso por lo cual es imposible pensar que el tribunal superior se le va a someter el conocimiento de todo el asunto a diferencia de la segunda instancia en que ocurre esto, y no así en los recursos de apelación. No siempre la apelación abre la segunda instancia, sino cuando se trata de una apelación de una sentencia definitiva. Por lo tanto, la Apelación podría definirse como “El Recurso mediante el cual, en función de la naturaleza de la resolución apelada, o bien se abre la segunda instancia, o bien se somete al conocimiento de un órgano jurisdiccional superior, una resolución de dirección procesal” Nuestro sistema procesal Civil es regla general o contempla como regla general la posibilidad de la doble instancia, todas las sentencias definitivas son susceptibles de pasar por dos grados jurisdiccionales antes de adquirir firmeza. La segunda instancia esta prevista en nuestro sistema con carácter ordinario, ¿significa que forzosamente debe sustanciarse?, bueno la respuesta es no. Porque a pesar de que la generalidad pasa a una segunda instancia, eso no significa de que forzosamente pase a una segunda instancia; considerando que la primera instancia como se había hablado anteriormente contiene todos los requisitos para que sea la única instancia, al garantizar todos los tramites procesales que garanticen la justicia del fallo. La segunda instancia no tiene un carácter automático, si la parte a quien perjudica la sentencia que ha sido dictado en primera instancia no recurre frente a ella deviene firme y el derecho de ambos justiciables a un proceso con todas las garantías debe entenderse del todo satisfecho.


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Ámbito de la Segunda Instancia. Se refiere a la apelación que abre una segunda instancia y cabe plantearse si esta apelación que abre la segunda instancia se configura por la ley como un nuevo proceso, en nuestro sistema en nuestro derecho no es un nuevo proceso porque no es admisible modificar o ampliar el objeto del proceso de la primera instancia, no se pretende repetir en segunda instancia aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, sino que el juez me refiero al juez de apelación emita un nuevo juicio, es decir, se abre una nueva posibilidad de enjuiciamiento de las pretensiones y excepciones de las partes, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en la primera instancia. Se pretende que el juez de segunda instancia, se encuentre en una posición similar, a la que se encontraba el de primera instancia en el momento en que debe dictar sentencia. Esto es una decisión de política legislativa, pues la segunda instancia puede regularse para que en ella puedan realizarse cuantas peticiones las partes estimen oportunas, o alegarse cuantos nuevos hechos se deseen y practicarse prueba sobre estos nuevos hechos, o practicarse nueva prueba sobre los hechos ya alegados con anterioridad, o sea amplitud absoluta. Otra alternativa significaría limitar absolutamente, las alegaciones en segunda instancia sobre cualquier hecho nuevo, prohibición absoluta de alegar un hecho nuevo o prohibición absoluta de practicar pruebas sobre hechos ya alegados en primera instancia. El Código de Procedimiento Civil pareciere que entre estas dos opciones ha establecido un camino intermedio. El Código de Procedimiento Civil, no define lo que es el recurso de Apelación, el Art. 1863 solo menciona la finalidad del recurso, así que puede decirse que es un medio que la ley concede a la parte que se considere agraviada por una resolución judicial para recurrir a un tribunal superior y este la regule conforme a derecho. Este Recurso tiene las siguientes características:

1- Es un recurso ordinario, es decir procede contra la generalidad de las resoluciones judiciales, y porque no requiere causales especificas de procedencia, solo basta que alguna de las partes se sienta agraviada por la resolución judicial o que la resolución judicial le perjudique para que se encuentre legitimada para interponer el recurso de apelación.

2- Este recurso de apelación se interpone ante el mismo tribunal que dicto la situación impugnada, para que sea conocida y fallada por el superior jerárquico respectivo, el cual es conocido con el nombre de Tribunal A Quo.

3- Es un recurso por vía de reforma y no de retractación, porque su conocimiento y fallo corresponde al tribunal superior jerárquico respectivo que recibe el nombre de Tribunal Ad Quem.

4- Da origen a una segunda revisión del proceso o una nueva revisión del proceso, y en esta segunda instancia se van a discutir todas las cuestiones de hecho y de derecho que las partes promovieron en primera instancia, y en la medida de que ellas sean objeto del recurso.

3 Art. 186. El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior.


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5- Este recurso persigue la enmienda del fallo apelado en forma favorable al apelante, por eso entonces el apelante debe indicar concretamente en que sentido debe modificarse el fallo apelado y cual es la resolución que debe dictarse en su lugar. El legislador dice debe contener “peticiones concretas”

6- Este recurso debe ser fundado, porque con la exigencia impuesta del legislador, debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya de ahí entonces que se exija que el recurso sea fundado.

7- El plazo para interponer este recurso de apelación es variable, porque va a depender por un lado de la naturaleza de la resolución apelada, y también de la circunstancia de litigar personalmente o no la parte sin su abogado, y en la medida en que la ley permita interponer el recurso de la forma verbal.

8- En el Art. 186 del CPC, el legislador usa la expresión “enmendar”, que significa corregir, deshacer; por lo cual no se invalida el fallo a través del recurso de apelación, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación, en la apelación queda subsistente el fallo del tribunal A Quo, subiste pero modificado, complementado o revocado pero jurídicamente el no desaparece, para que se dicte una nueva sentencia.

9- Como la mayoría de los recursos pueden renunciarse, esta a voluntad del afectado interponerlo o no. La renuncia puede ser de carácter expreso o tácito.

10- El apelante del recurso de apelación pueden desistirse, que es una de las formas de poner término el recurso de apelación.

11- La interposición de este recurso no exige o no requiere de consignación previa. 12- En el Art. 822 del Código de Procedimiento Civil, se permite interponer este

recurso de apelación en asuntos de jurisdicción voluntaria, siendo la regla general un recurso de la jurisdicción contenciosa.

Finalidad del Recurso. El Art. 186 del CPC, establece claramente la finalidad y es que el tribunal superior jerárquico enmiende, corrija o modifique la resolución del tribunal A Quo, a pesar de ello no desaparece su resolución sino que se mantiene y es valida. Personas que intervienen en la apelación. Son el Apelante que es “Aquel que pretende que el Tribunal Superior enmiende en su beneficio la resolución del tribunal inferior” mientras que el Apelado es aquel “Que en cuyo perjuicio se pretende enmendar el fallo recurrido” Resoluciones susceptibles de ser impugnadas mediante el Recurso de Apelación. (Art. 187, 188 y 209 inc.2 del CPC). 1- En primer lugar la sentencia definitiva de primera instancia, por lo tanto no son

susceptible de recurso de apelación la sentencia definitiva de segunda instancia y las de única instancia.

2- Sentencias Interlocutorias de primera instancia salvo que la ley niegue la interposición de este recurso.


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3- Los autos y decretos por regla general no son apelables en cualquier instancia; pero estos son apelables cuando alteran la sustanciación regular del juicio; en segundo lugar cuando ordenan trámites que no están expresamente señalados en la ley, se trata de trámites que no son obligatorios para el juez pero que pueden tener lugar en el proceso (Ej. Se cita para oír sentencia y el tramite no esta contemplado). Se ha entendido que los tramites necesarios son aquellos que por cuya omisión procede el recurso de casación en la forma y que sustanciación regular del juicio es aquella que va de acuerdo con las normas de procedimiento establecidas por la ley. La apelación solo puede interponerse con carácter de subsidiaria y para el caso de que ésta no sea acogida.

4- En el Art. 209 del inc. 2 se trata de la única resolución que dictada en segunda instancia es susceptible del recurso de apelación4.

Personas legitimas para apelar. El CPC no se pronuncia al respecto, por lo que se aplica la regla expresa que proviene de los principios generales y que consiste en lo siguiente respecto a la apelación: El apelante debe ser parte en el juicio pero además debe ser parte agraviada por la resolución que se impugna, esa son las condiciones que se exigen con respecto a la legitimación en el recurso de apelación. El concepto de parte es el que todos conocen, es decir el que pide en contra quien se pide, que es el concepto de parte directa y los terceros que son la parte indirecta. Paréntesis. Muchas veces y sin darnos cuenta, el código permite realizar gestiones a quienes no son parte, y que no son titulares de la relación jurídica y se les permite accionar, hasta lograr obtener una cosa juzgada que surja efecto respecto de los titulares de la relación jurídica y eso se conoce con el nombre de la legitimación indirecta, un caso típico es la acción subrogatoria, el acreedor que puede iniciar una acción para cobrar un crédito que es titular su deudor. Las acciones populares también tienen un sesgo de esta legitimación indirecta, y como veremos mas adelante también se utilizan en algunos procedimientos ejecutivos de los bienes, en que se invitan a participar de la subasta de los bienes embargado a cualquiera. El legislador también le faculta para deducir algún recurso de apelación. También es necesaria la existencia de un agravio, que es la insatisfacción total o parcial de cualquiera de las pretensiones tanto principal como accesoria que se presenta al comienzo de un litigio o durante su curso. Ser parte agraviada consiste que frente a la resolución a la que se pretende apelar ha perjudicado al apelante, en todo o en parte de lo solicitado. En consecuencia o por lo tanto no puede apelar aquel a quien la resolución le fue favorable y ha obtenido todo lo que reclamaba, no esta legitimado para apelar. De modo entonces, no solo puede apelar el vencido en el pleito sino que también puede apelar, el que ha tenido éxito, el ganancioso, cuando no se le ha concedido todo lo que reclamaba. Pueden apelar

4 Art. 209. inc. 2. Si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entender en la cuestión sometida a su conocimiento, podrá apelarse de la resolución para ante el tribunal superior que corresponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema.


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ambos siempre y cuando no se les haya concedido todo en el pleito, y el porque es porque ambos han sufrido un agravio al perder o ganar en parte. Plazo para Apelar. (Art. 189 inc.1) El Art. 189 inc. 1, esta la regla general que es el plazo fatal de 5 días, plazo que se cuenta de la notificación de la parte que deduce el recurso, pero cuando se trata de un recurso de apelación deducido en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, este plazo de 5 días se aumenta a 10 días, y cuando se trata de cualquier otra resolución que no sea la sentencia definitiva de primera instancia, se vuelve al plazo de 5 días; todos estos plazos se empiezan a contar desde la notificación a la persona que deduce el recurso. La apelación también se puede interponer dentro del plazo de 5 días, sin distinguir en cuanto a la naturaleza de la resolución apelada, en los procedimientos en que las partes litiguen personalmente y no son abogados, y la ley faculta para interponer verbalmente este recurso. (Art. 189 del CPC). Características.

1- Se trata de un plazo individual, por lo cual se hace el énfasis que se cuenta desde que se notifica legalmente la resolución recurrida.

2- Se trata de un plazo fatal. 3- No se suspende por la solicitud de reposición, categóricamente lo señala el Art. 190

inc. 1. Este artículo complica en el sentido de que primero habría que interponer un recurso de reposición antes de un recurso de apelación.

4- No se suspende el plazo, por la solicitud del recurso de aclaración o rectificación. (Art. 190 inc.2).

5- Es improrrogable, significa que no se puede ampliar el plazo por motivo alguno. 6- Participa de la característica propia y típica de los plazos en el Código de

Procedimiento Civil, que se suspende los días feriados, y que es de días completos. 7- Es una apelación subsidiaria del recurso de reposición.

Existen también algunas resoluciones que son susceptibles del recurso de Apelación, y que el plazo para interponerlo excede de los 5 o 10 días que es la apelación de la resolución del laudo u ordenata el cual consiste en la resolución de la partición de bienes, y cuyo plazo para apelar es de 15 días. Así mismo en el otro extremo el plazo para apelar se deduce a 3 días si se trata de la resolución que recibe la causa a prueba. El porque de esta distinción de los plazos, consiste en que se trata de un asunto de política legislativa, habiendo una propuesta de modificar el CPC en el sentido de aunar todos los plazos. Forma de Interposición del Recurso de Apelación. Este Recurso de Apelación, lo normal es que se interpone por escrito, según se desprende del Art. 189 inc. 3, porque en forma excepcional este recurso de apelación puede interponerse verbalmente en aquellos procedimientos que la ley lo permite.


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El porque de que generalmente debe interponerse por escrito, es porque el recurso de apelación es fundado y eso significa conforme al Art. 189 inc. 1, que debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, y las peticiones concretas que se formulan al tribunal superior, es decir el apelante debe expresar de qué manera desea que se enmiende la resolución recurrida. Indudablemente que esta exigencia de que el recurso contenga los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya se contradice con la oralidad, y entonces en todo caso en que es factible apelar verbalmente deberá levantarse un acta, en que conste esa apelación, acta en que se señalaran en forma somera los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y cuales son las peticiones concretas de que se formulan. Pero si la ley faculta para interponer verbalmente el recurso de apelación y las partes litigan personalmente, estas al interponer el recurso de apelación no necesitan fundarlo ni formularle peticiones concretas. Si el recurso no cumple con los requisitos o exigencias legales (plazo, fundado, peticiones concretas) es inadmisible y esa inadmisibilidad puede ser declarada tanto por el Tribunal A Quo como por el Tribunal Ad Quem, y en contra de la resolución que declara la inadmisibilidad del recurso de apelación puede pedirse reposición ante el tribunal respectivo dentro del plazo de 3 días. Tarea. Naturaleza Jurídica que declara inadmisible el recurso de apelación y porque. Es una sentencia interlocutoria, porque establece derechos permanentes a favor de las partes. Actitudes que puede adoptar el Tribunal A Quo, frente a la interposición de un Recurso de Apelación. Una vez interpuesto el recurso de apelación, que se interpone ante el tribunal que dicto la resolución recurrida el Tribunal A Quo debe verificar ciertos aspectos a fin de determinar si concede o no concede el recurso. Y para eso deberá pronunciarse sobre el dictando por supuesto una resolución en la que concederá o denegara el recurso de apelación lo que va a depender de la concurrencia o ausencia de los requisitos o exigencias copulativas que analizaremos en seguida. La primera exigencia será, si es que la resolución que se impugna o que se deduce el recurso de apelación es susceptible de ser impugnada por este medio; en otros términos si es que es susceptible de ser apelada. La segunda exigencia será, ver si esta se interpuso dentro del plazo porque si no se interpone dentro de ella ocurre la preclusión del derecho. La tercera exigencia es que se haya fundamentado (de hecho y de derecho), y se hayan hecho las peticiones respectivas al tribunal Ad Quem. Si no cumple con cualquiera de estas exigencias (recordando que son copulativas) deniega el recurso (declarándolo inadmisible), es decir que no sigue tramitando o avanzando en el recurso. Pero dentro del plazo puede interponerlo cuantas veces quiera, debido a que no ha precluido el plazo, esto en virtud de la opinión de la Corte Suprema al respecto. Si concurren estas exigencias el juez A Quo declarara admisible el recurso de apelación, lo concederá ante el tribunal superior jerárquico.


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Efectos del Recurso de Apelación. Los efectos del recurso de apelación, dicen relación con la suerte de la resolución recurrida en cuanto a su ejecución o cumplimiento pendiente el fallo del respectivo recurso. Es un efecto constante de todo recurso impedir la firmeza de la resolución contra la que se dirige el recurso, mientras este pendiente el plazo de interposición. La previsión de un recurso en la ley, suspende la firmeza de la resolución impugnada mientras este pendiente el plazo para la interposición del recurso. Un ejemplo de esto es cuando se pide reposición, no con el fin de corregir esa resolución, sino que para evitar su firmeza; con esto señalamos que los recursos pueden servir para alargar el proceso y evitar la cosa juzgada. El recurso de apelación produce necesariamente el denominado efecto devolutivo, o sea el efecto devolutivo es de la naturaleza de este recurso, es intrínsico a la apelación el efecto devolutivo, no puede faltar jamás, en otros términos es de la naturaleza de la apelación el efecto devolutivo; pero solo en ciertos casos puede producir el llamado efecto suspensivo. El Efecto Suspensivo. De acuerdo al Art. 191 del CPC, tiene la virtud de paralizar la competencia del tribunal A Quo mientras el Recurso de Apelación no termine por alguno de los medios contemplados en la ley (desistimiento, transacción, prescripción, son medios señalados por la ley). Esto significa que el juez A Quo no puede seguir conociendo de la causa, ahí entonces se habla de efecto suspensivo, mientras que en los casos en que no opera esta suspensión significa que solo esta presente el efecto devolutivo. El Código de Procedimiento Civil no define lo que es el efecto suspensivo, ni tampoco el devolutivo, sino que en los artículos 191 y 192, se limita a señalar la suerte de la resolución apelada según sea la forma en que esta apelación se ha concedido. El Efecto Devolutivo. El efecto devolutivo, es el conocimiento que mediante la apelación toma el juez superior de las resoluciones del inferior sin suspender la ejecución de estas, este efecto devolutivo no puede faltar jamás en ninguna apelación es de la esencia misma del recurso, sin efecto devolutivo no puede haber apelación. Ahora el Juez de la primera instancia, es conocido como el tribunal A Quo o Juez A Quo, expresión que significa “del cual”, mientras que el tribunal superior de segunda instancia se le llama Ad Quem que significa “para el cual” o “ante el cual”. Entonces se puede conceder el recurso de apelación en ambos efectos es decir devolutivo o suspensivo, o bien se puede conceder en el solo efecto devolutivo, porque este es de la naturaleza del recurso de apelación. Lo que nunca puede ocurrir es que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto suspensivo. Porque si no es así no se le estaría devolviendo la competencia para conocer la apelación. A través del efecto devolutivo, se le concede competencia al tribunal superior para que modifique o enmiende la resolución de primera instancia. La mera interposición de un recurso de apelación, no señala los efectos del mismo sino que quien señala los efectos en que se concede el recurso es el tribunal A Quo, es a el a quien le


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corresponde señalar, en que efecto se concede, el va declarar si se concede en ambos efectos o en un solo. Pareciere que como se enseña quedase a la mera facultad del juez, pero no es así producto del Art. 194 del CPC5. El juez en la resolución debe señalar en que efecto procede, sino lo menciona el Art. 193 del CPC menciona que se concede en ambos efectos. Extensión del efecto devolutivo. El efecto devolutivo supone el traslado del conocimiento del asunto al tribunal superior de inmediato entonces surge la duda acerca de cual es la extensión del efecto devolutivo, en virtud del efecto devolutivo se devuelve al tribunal superior la plenitud de la competencia y pasa a este tribunal las mismas atribuciones que tuvo el juez A Quo, el tribunal Ad Quem se encuentra frente a la tramitación del recurso de apelación en la misma posición que el tribunal inferior, de ahí que el tribunal Ad Quem o el tribunal de alzada, pueda examinar toda la prueba, puede admitir o desechar las defensas formuladas, examinar la demanda en todos sus aspectos, la apelación lleva a un examen totalmente nuevo del asunto, eso significa en doctrina el efecto devolutivo y ya lo avanzábamos con el profesor Bonet de que significaba la segunda instancia, esto es lo que en teoría significa la segunda instancia en virtud del efecto devolutivo que es que el juez Ad Quem se encuentra en la misma situación que el juez A Quo. Sin embargo esta afirmación no están categórica ya que existen ciertas limitaciones para la competencia del tribunal Ad Quem, que así en primer lugar por regla general el tribunal superior no puede entrar a conocer de otros asuntos de los que fueron juzgados y fallados en primera instancia, la competencia del tribunal Ad Quem se extiende solo a las partes que hayan controvertido en la primera instancia y que además hayan sido resueltas en la respectiva sentencia, el tribunal superior no puede fallar, ninguna otra cuestión que no haya sido propuesta a la decisión del inferior, esta afirmación es en virtud de lo dispuesto en el Art. 160 del CPC, en que la sentencia debe dictarse conforme al merito del proceso. Limitaciones del Tribunal Ad Quem respecto del efecto devolutivo. En la segunda instancia o ante el tribunal superior no se pueden proponer nuevas demandas, porque si se pudiera hacer se estaría vulnerando el principio de la doble instancia, pero esta limitación a su vez tienen algunas excepciones pues hay casos en que el tribunal Ad Quem, puede resolver cuestiones que las partes no han controvertido, o cuestiones no resueltas en la resolución apelada, y las principales son las siguientes:

5 Art. 194. Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo: 1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios; 2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias; 3. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria; 4. De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; 5. De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo.


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1- La primera de ellas se encuentra en el Art. 208 del CPC6, que dice que el tribunal de segunda instancia puede fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales la sentencia apelada no se haya pronunciado por ser incompatibles con lo resuelto en ella, y ese fallo del tribunal de alzada no requiere de un nuevo pronunciamiento del tribunal inferior.

2- Un segundo caso en que el tribunal puede resolver cuestiones que las partes no han controvertido, que es en virtud de lo dispuesto en el Art. 310 las excepciones que allí se mencionan pueden oponerse en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa7. Si quisiéramos que se resolviera en primera instancia, tendríamos que legislar que se interpongan en segunda instancia y que se resuelva en primera instancia.

3- Un tercer caso esta señalado en el Art. 692 del CPC, que esta inserto en el juicio sumario, si no estuviera esta norma el tribunal de segunda instancia tendría que pedirle al de primera instancia que hiciere cumplir el fallo.

4- Un cuarto caso es el del fiscal judicial en que el tribunal de alzada, puede previa audiencia del ministerio público hacer de oficio las declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces aun cuando las partes, no lo hayan formulado en primera instancia y el fallo apelado no los contempla. “Se trata de aquellas declaraciones que la ley permite realizar de oficio por el tribunal”; así lo señala el Art. 209 del CPC8. En el caso de la nulidad absoluta e incompetencia absoluta el tribunal no necesita que las partes aleguen la validez o nulidad de la sentencia, para pronunciarse.

5- Un quinto caso es el del Art. 776 del CPC, en materia de casación de oficio que conozca por vía de apelación, consulta o alguna incidencia, cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ella adolece de vicios que dan a lugar a la casación en la forma.

2- Una Segunda Limitación del objeto sobre el que puede recaer el objeto de conocimiento del tribunal Ad Quem es fijado por las partes apelantes, que pueden determinar los extremos de la resolución apelada a los que se extiende su impugnación y el sentido y alcance con el que pretende su reforma, el tribunal de alzada no puede conocer sino de los puntos o cuestiones comprendidas en la apelación o en la adhesión oportuna del apelado. El tribunal superior no tiene competencia sobre aquellas materias que no han sido apelados o consentidos por las partes, el objeto del recurso es precisado o determinado por las partes al tiempo de interponer el recurso refiriéndolo a puntos precisos de la resolución apelada y en aquellos puntos o materias que no quedan comprendidos en la apelación se entiende que las partes los consienten, si una resolución contiene varios extremos o varios puntos las partes, pueden apelar de aquellos que consideren agraviantes y conformarse con los demás o sea aquellos que estimen que no les causan agravio y esto es lo que se conoce como apelación consentida. Todo lo que hemos dicho parte del supuesto de que el apelante

6 Art. 208. Podrá el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior. 7 Art. 310 inc. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. 8 Art. 209 inc. 1. Del mismo modo podrá el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga


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señala los puntos de la resolución apelada que comprende su apelación. Pero podría darse la situación que el apelante no precisa de cuales puntos apela, en ese caso se entiende que la apelación comprende todo aquello que le es desfavorable (que no sea lo mismo con lo que se pidió). 3- Una tercera limitación, es que la apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra, en términos jurídicos es que la decisión del tribunal de alzada no puede ser más desfavorable al apelante que la resolución de primera instancia. Se prohíbe por el legislador procesal civil la reforma empeorar, es decir la prohibición de que la resolución del recurso empeore la posición en que dejo al recurrente la resolución impugnada, cada parte debe tomar la iniciativa de la sentencia en todo lo que sea contraria a sus intereses, esto es consecuencia de lo que se conoce como el principio de la personalidad del recurso de apelación y también de la prohibición aquella que tiene el tribunal superior de pronunciarse de cuestiones no comprendidas en el recurso. La hipótesis de la concurrencia de varios demandantes o de varios demandados, la apelación interpuesta por uno de los varios demandantes o demandados, ¿Impide o no que el fallo quede firme respecto de sus colitigantes que no han apelado? La respuesta va a depender de si el objeto de la cuestión debatida es o no indivisible, y lo principal es por la personalidad del recurso que si es alegada respecto de uno no produce efectos respecto de otros. Efecto Suspensivo. Este efecto suspensivo no es imprescindible como lo es el efecto devolutivo, ya que no se trata de un efecto necesario del recurso de apelación, el se produce en algunos supuestos. El objeto o la finalidad de este efecto suspensivo es hacer perder al tribunal inferior su competencia para conocer del negocio, paralizando el cumplimiento o ejecución de la resolución apelada mientras el recurso de apelación no termine por alguno de los medios que señala la ley. Con el efecto suspensivo se impide, se paraliza la posibilidad de hacer realidad aquella expresión de “hacer ejecutar lo juzgado” como uno de los elementos de la jurisdicción (elemento que a opinión del profesor es una repetición inútil, considerando que este efecto se produce en algunos supuestos). En los casos en que la apelación se concede en el solo efecto devolutivo se produce una situación curiosa o especial, que consiste en que hay dos tribunales conociendo del asunto, por la apelación el superior y como es con efecto devolutivo, la jurisdicción del tribunal inferior no se ha suspendido por lo cual también conoce del asunto, pero esta situación no ocurre cuando la citación se conoce en ambos asuntos, ya que hay solo el tribunal Ad Quem tiene competencia o jurisdicción para conocer del asunto. Sin embargo y a pesar de lo que recién hemos dicho que no obstante concederse en ambos efectos el recurso de apelación de acuerdo al inc. 2 del Art. 191 del CPC, el tribunal A Quo mantiene, conserva competencia para seguir conociendo y para entender en todos los asuntos que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción. Ahora dice el inciso primero que cuando la apelación comprenda los efectos suspensivos y devolutivos a la vez se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa. El legislador ha empleado la expresión causa y eso ha planteado la cuestión o la interrogante acerca de que se entiende por causa, cual es el alcance de la


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expresión causa, acaso esta expresión incluye a todo el proceso en sí, con todos sus cuadernos e incidentes que puedan existir es comprensiva que incluya a todo el proceso, o bien se refiere solo al cuaderno en que se haya interpuesto el recurso sin que se afecte al resto en el evento o supuesto de que exista otros cuadernos, se paraliza o el tribunal esta impedido de hacer actuación en todos los cuadernos principales y accesorios, en caso de que se interponga en alguno de estos cuadernos queda paralizado todo el resto; en si la apelación que se interponga en cuaderno separado principal o accesorio; y si se interpone queda paralizada de hacer actuaciones, hay opiniones en uno y otro sentido. Los que creen que suspende en todos los cuadernos se basan en los siguientes argumentos:

1- El Art. 191 inc. 1 del CPC, que emplea la palabra causa al tratar el efecto suspensivo no ha sido definida por el legislador y que en consecuencia debe ser entendida en el sentido que el mismo legislador la ha usado para casos análogos, como por ejemplo o tales como el Art. 6 inc. 2; Art. 71 inc. 2; Art. 122 inc. 4; Art. 138 del CPC; en todas estas normas el legislador emplea la palabra causa tal como en el Art. 191 inc 1 del CPC, y de acuerdo a esta posición doctrinaria y jurisprudencial la palabra causa debe ser entendida en el mismo sentido que estas disposiciones análogas, y el sentido que se emplea y que le da el legislador según ellos es “de un conjunto de tramites y actuaciones que constituyen un proceso tanto en el aspecto principal como en el incidental”.

2- Un segundo aspecto se refiere, en el sentido que cuando la ley ha querido que la apelación que se deduce en un cuaderno no paralice la acción jurisdiccional en los demás lo ha dicho expresamente. Como ocurre con el Art. 652 inc. 2.

3- Y por último al seguir dicen ellos la tesis contraria se dañaría el principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La otra opinión razona y sostiene que solo se suspende en el cuaderno en que incide el recurso, basándose en los siguientes argumentos:

1- Al usar la palabra causa el legislador lo hace restringidamente, aplicándolo únicamente al expediente en que se ha concedido la apelación en ambos efectos.

2- Después sostienen que esta regla del Art. 191 inc. 1 del CPC, se modifica por la especial del Art. 87 del CPC, que trata de la tramitación de los incidentes, y se ha fallado y se ha resuelto que esta disposición de carácter especial del Art. 87 no podría aplicarse si se estimara que la apelación, concedida en cualquier cuaderno suspende la jurisdicción del juez de la causa, ya que no se conseguiría la finalidad perseguida por el legislador al ordenar llevar cuadernos separados especiales o separados.

3- También dicen que no puede aceptarse el argumento que se funda en normas como las del Art. 652, ya que estas normas no se refieren a asuntos desligados de la cuestión principal, sino que esas actuaciones en si mismas tienen el carácter de principal. Otra norma parecida a la anterior es la del 458 inc. 3 y no puede pensarse dicen ellos que el embargo y demás tramites de apremio de un juicio ejecutivo sean incidentes del cuaderno principal. La contra argumentación, es que estas normas no se refieren a las materias que se traten de cuestiones accesorias, sino que en si mismas son cuestiones principales.


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4- Por último dicen que la intención del legislador que ciertos incidentes se tramitan en cuadernos separados fue precisamente para poner atajo a los abusos de los litigantes inescrupulosos, y son inescrupulosos porque retardan la marcha de la cuestión principal, al interponer recursos de apelación en los demás cuadernos. El resultado práctico de la formación de cuadernos separados es la no suspensión de la jurisdicción del tribunal de cuya resolución se apela, para seguir conociendo de la cuestión principal, indiferente que se haya concedido un recurso de apelación en ambos efectos.

Maneras de conceder el Recurso de Apelación.

1) Concederse en los efectos devolutivo y suspensivo a la vez, o sea “en ambos efectos”;

2) O bien concederse “en el sólo efecto devolutivo”, esto es sin comprender el efecto suspensivo

El efecto devolutivo es aquel que determina la competencia del tribunal Ad Quem, la regla general es que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo así se contempla en el Art. 194 N° 2, se puede afirmar que la regla general hoy día es que el recurso de apelación se conceda en el solo efecto devolutivo y ha quedado en el efecto suspensivo para las sentencias definitivas, únicamente el efecto suspensivo esta reservado para las sentencias definitivas. Si bien esta es la regla general es posible encontrar en forma muy excepcional algún caso de sentencia definitiva en que la ley ordena que el recurso de apelación en su contra se conceda en el solo efecto devolutivo. En el Art. 193 existe una norma que todavía no alcanzo a entender la razón del legislador para establecerla, que ordena que cuando se conceda un recurso de apelación sin señalar sus efectos, se entenderá que lo ha concedido en ambos efectos; esta apelación que señala el Art. 193 en la doctrina se ha llamado como apelación libre, la apelación establecida en el Art. 195 también es conocida con el mismo nombre, puede ser que se llame así porque no están limitados los efectos. Lo que menciona el Art. 195 es que la apelación se concederá en ambos efectos para los casos no señalados en el artículo anterior. Situaciones que señala el Art. 1949.

1- Resoluciones redactadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios. Lo primero que hay que señalar es que la apelación debe ser dictada contra el demandado y que sea un procedimiento ejecutivo y sumario, se ha entendido la expresión “sumario” no esta referida o limitada, al procedimiento sumario (Art. 680 y siguientes del CPC), sino que comprende esta expresión aquellos que por su estructura tengan la carácter de tal, como el juicio de arrendamiento que esta en los artículos 588 y siguientes del CPC. Debe ser interpuesto por el demandado que es la parte agraviado, sino, si fuera interpuesto por el demandante. Como no esta dentro de esta enunciación se concede en ciertos efectos (Art. 195).

2- Los autos, decretos y sentencias interlocutorias. Es el que determina que la apelación en el efecto devolutivo en la regla general en nuestro sistema.

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3- Se concederá apelación solo en el efecto devolutivo de las resoluciones pronunciadas en un incidente sobre la ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria. El N° 3 comete un error, en realidad se esta refiriendo a un tipo de proceso de ejecución, porque no crean ustedes que el juicio ejecutivo que es el único proceso de ejecución que exista en nuestro sistema, sino que también existe lo que se denomina cumplimiento incidental (Art. 231 y siguientes del CPC), el cual es un proceso de ejecución de carácter sumario. Por eso reitero que no esta bien mencionada la expresión incidente, porque el incidente es una cuestión accesoria que se resuelve en el pleito, y no la ejecución de la sentencia. Existen 3 procesos de ejecución: uno sumario, uno propiamente tal, uno con fase de declaración. A diferencia del N° 1, el N° 3 no distingue quien es el que apela, si es el ejecutante o el ejecutado.

4- De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias. Las medidas precautorias están enlazadas con la ejecución de las sentencias, las medidas cautelares buscan evitar un perjuicio por el transcurso del tiempo, por ejemplo.

5- De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo. Ahora bien en estos casos en que la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, se sigue tramitando en el tribunal A Quo, y queda la duda si todo esto que se ha tramitado va a quedar confirmado o no. Si confirma la resolución apelada todas las actuaciones desarrolladas con posterioridad al recurso de apelación van a quedar con valor, pero que ocurrirá con esas mismas en los casos en que se revoque la resolución impugnada, si el tribunal Ad Quem revoca la resolución apelada.

Existen resoluciones que causan ejecutoria, y aunque estén firmes aun proceden recursos en su contra y es el caso típico la apelación en el solo efecto devolutivo de las resoluciones que causen ejecutoria.

Tramitación del Recurso de Apelación, Tramitación en Primera Instancia. En esta etapa en el tribunal A Quo pueden observarse 3 instantes, o 3 etapas: 1° Etapa. Concesión del Recurso. La primera dice relación con la concesión del recurso a fin de decidir si el tribunal A Quo concede o no concede el recurso. En este instante el Tribunal A Quo, debe analizar lo siguiente:

1- Si la resolución apelada es de aquella en que procede el recurso de apelación; 2- Si el recurso ha sido interpuesto a tiempo; 3- Si la apelación es fundada; y si el recurso contiene peticiones concretas.

Si concurre copulativamente todos estos requisitos o exigencias lo conceden, por el contrario si no concurren estos requisitos lo debe declarar inadmisible. En virtud del Art. 201 del CPC de oficio debe actuar el tribunal, por lo cual ¿Le queda impedido a la


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contraparte solicitar la inadmisibilidad del recurso? El tribunal debe actuar de oficio, pero también la declaración de inadmisibilidad también la puede pedir la parte, no le queda vedado. Esta resolución se dicta “de plano”, es decir, sin darle tramitación alguna, sea que el tribunal deniegue o conceda el Recurso y se le notificará a las partes por el Estado Diario.

2° Etapa. Envío de compulsas o fotocopias Fase de la Tramitación frente al tribunal A Quo, esta frente a la idea que el recurso ha sido concedido. Tratándose de Apelaciones concedidas en el “sólo efecto devolutivo” en el que hay dos tribunales conociendo del recurso, se presentará la disyuntiva de enviar al tribunal de segunda instancia el expediente original o bien las copias; el legislador, previendo esta situación, soluciona el problema en el Art. 197, disposición que regula la forma de llevar a cabo este procedimiento enviando a las partes pertinentes para poder conocer del proceso. A su vez se establece una carga procesal, de pagar una consignación por estas copias, cuyo monto es determinado por el secretario del tribunal, que debe quedar registrado por el secretario su cancelación, en el caso de no pagar dicha consignación queda desierta la apelación. El Art. 197 ocupa mal el termino desistimiento, porque lo que hay en si no es un desistimiento, sino que estamos frente a una deserción, es decir se tendrá por desierta la apelación. 3° Etapa. La remisión del proceso. Esto que menciona el Art. 198 debe hacerse al día siguiente de la última notificación. Cuando se refiere a la expresión “en el caso del artículo anterior” se esta refiriendo al tema de las fotocopias o compulsas cuando estas sean varias, para ampliar el plazo en que debe ser remitidas dichas fotocopias o compulsas al tribunal superior. Si la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, aquí tenemos que distinguir: a) Si la resolución es una sentencia definitiva: se remite al tribunal superior los autos originales, quedando en el tribunal A Quo, debe hacer que quede copia del fallo apelado y de las demás piezas necesarias para continuar con la tramitación del asunto. b) Si se trata de otro tipo de resolución: serán copias o compulsas las que se remitirán al tribunal Ad Quem y el tribunal A Quo conserva en su poder el expediente original. Tramitación ante el Tribunal Ad Quem. También en la tramitación ante el tribunal Ad Quem es posible distinguir distintos trámites entre ellos: 1- El ingreso del expediente a la secretaria del tribunal, y La certificación que debe

estampar el secretario. Una vez que el expediente es recibido, debe anotarse en un libro especial denominado libro de ingreso en el que se le asigna a la causa un número de orden correlativo, ninguna norma


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establece esta diligencia, sino que los tribunales superiores llevan este libro, para los efectos de una buena marcha del tribunal. En el proceso mismo se estampa por el secretario del tribunal una constancia que indica la fecha en que el asunto ingreso a la secretaria del tribunal. No existe ninguna norma que obligue o que disponga alguna constancia o alguna certificación de parte del secretario, pero la necesidad de su existencia que se estampe esta certificación que menciona el Art. 200 del CPC, el cual señala “Las partes tendrán el plazo de cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia”, como no se sabe desde que día ha de contarse el plazo, se toma esta norma para realizar el computo del plazo, sobre la apelación que el ha interpuesto. El cómputo se hace desde la fecha de la certificación según la fecha que menciona al momento de ingresar al tribunal, y las partes tienen la carga de comparecer ante el tribunal de alzada para seguir la tramitación del recurso. Si no existiera esta tramitación o esta constancia habría una incertidumbre desde el momento en que comienza a correr el plazo. Pero también sirve para solicitar la orden de no innovar cuando ello proceda. (Que esta regulado en el Art. 192 inc. 210). La petición de no innovar debe formularla el apelante, y la ley no señala la oportunidad para hacer uso de esta facultad, lo que si se señala por el legislador es que ella debe pedirse, debe solicitarse al tribunal de alzada, eso es lo que señala la ley. Es por eso que se puede solicitar una vez que ingresen los autos a la secretaria del Tribunal Ad Quem y hasta antes de la vista de la causa. Esta orden de no innovar que se debe solicitar al tribunal de alzada, es otorgada por este tribunal mediante resolución fundada, y los efectos de esta orden de no innovar es que suspende, paraliza los efectos de la resolución recurrida, o derechamente impide su cumplimiento de la resolución apelada según sea el caso. Ahora el tribunal superior puede restringir estos efectos mediante resolución fundada, en virtud del Art. 192 inc. 2 del CPC. En el punto seguido del inciso segundo, del artículo recién señalado se estableció ahí una excepción a la inhabilidad, porque puede establecer una opinión el tribunal en este caso al igual que la conciliación no constituyen causa del inhabilidad. En el inciso tercero se menciona la solicitud de la orden de no innovar, y cuando ocurre esto debe distribuirla el presidente de la corte mediante sorteo en las diversas salas en que pueda estar dividido el tribunal, y la sala sorteada resolverá en cuenta. Una vez decretada esta orden de no innovar opera la regla de la radicación, es decir queda radicada la causa en la sala, y esta sala es la que conocerá después del recurso apelación interpuesto, y a su vez esta causa gozara de preferencia para figurar en tabla, como en su vista y fallo. (Una orden de no innovar, significa dejar as cosas tal como están, a su vez la orden de no innovar se aplica a cada recurso de apelación en particular que se presente). Esta resolución es una resolución fundada en que el tribunal Ad Quem le menciona al

10 Art. 192 inc. 2. No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. La orden de no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada. Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de inhabilidad.


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tribunal inferior que paralice el conocimiento del asunto, y que no haga gestión alguna en el juicio. 2- Examen de admisibilidad e inadmisibilidad del Recurso de Apelación. El Tribunal Ad Quem al igual que el Tribunal A Quo, antes de darle tramitación al recurso de apelación debe examinar en cuenta si el recurso es admisible o inadmisible, por lo tanto el tribunal Ad Quem, en cuenta deberá determinar si la apelación esta interpuesta en contra de resolución que lo admita, esto es si la resolución es susceptible del recurso de apelación, así mismo va examinar si el recurso va a ser interpuesto en el plazo legal, y también determinar si la apelación es fundada y contiene peticiones concretas. De este examen puede concluir que el recurso de apelación es inadmisible o extemporáneo y de acuerdo con lo establecido en el Art. 214 del CPC, el tribunal devolverá el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo (en caso contrario mandara a que se traigan los autos en relación). Pero también de este análisis que realiza el tribunal Ad Quem, le pueden surgir dudas acerca de la inadmisibilidad del recurso, y en tal caso, ordena traer los autos en relación sobre este punto. Como dijimos el control sobre la admisibilidad o inadmisibilidad es doble, tanto el tribunal A Quo como el tribunal Ad Quem deberán pronunciarse sobre este tópico, el tribunal A Quo ya lo mencionamos como primer tramite, en la tramitación ante el tribunal A Quo (examen de admisibilidad, compulsas o fotocopias, remisión del expediente). Es un deber impuesto por el legislador para ambos tribunales (el mal uso de las apelaciones, provoca tardanza y costos a los tribunales, por eso se establece este doble control, para que el tribunal superior conozca las cosas que merezcan ser conocidas). En el Art. 201 a ambos jueces el legislador sobre este punto del análisis de la admisibilidad, le impone declarar de oficio la inadmisibilidad y así mismo se faculta al apelado para solicitar verbalmente o por escrito esta declaración de inadmisibilidad. Del fallo que declara inadmisible la apelación que dicte el tribunal de alzada podrá pedirse reposición dentro del tercero día. También de este examen el Tribunal Ad Quem, puede también concluir que el recurso de apelación es admisible, o sea va a examinar en cuenta:

1) Si se trata de resoluciones respecto de las cuales procede la Apelación; 2) Si se ha interpuesto dentro del plazo; 3) El que contenga peticiones fundadas; 4) Y que el Recurso contenga peticiones concretas.

Este análisis también lo puede hacer mandando a traer los autos en relación, por si tiene dudas. Si declara que es admisible no dicta ninguna resolución en tal sentido (declarando la admisibilidad), sino que el tribunal Ad Quem procede a dictar la resolución correspondiente dando al recurso la tramitación pertinente o sea puede pronunciar la resolución que ordena traer los autos en relación o bien que se de cuenta (Pero no puede dictar ambas resoluciones porque no son copulativas sino que alternativas). 3- Tramitación ante el Tribunal Ad Quem, si se declara admisible el recurso.


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De esta resolución que dicta el tribunal Ad Quem que resuelve la admisibilidad sea ordenando traer los autos en relación, en la tramitación ante el tribunal Ad Quem, a un tercer tramite, tramite que dice relación con la resolución que dicta el tribunal Ad Quem, una vez que resuelve favorablemente la admisibilidad del recurso de apelación. Estas resoluciones, ordenar traer los autos en relación o en cuenta, la pregunta que de inmediato surge es en que casos ordena traer los autos en relación y en que casos ordenar traer en cuenta. Si ven en el Art. 199 inc. 2, se distinguen según lo señalado dos situaciones:

a- Si la resolución apelada es una sentencia definitiva, el tribunal Ad Quem ordenara traer los autos en relación, lo cual hace a través de una resolución, y esa resolución se dicta sin esperar la comparecencia de las partes.

b- Si la resolución apelada no es una sentencia definitiva, en este caso el Tribunal Ad Quem por regla general ordena darse cuenta, esa es la resolución que va dictar, esto significa que analizara el asunto en cuenta sin previa vista de la causa. Y como dice en el inc. 1 del Art. 199 del CPC “Si alguna de las partes dentro del plazo para comparecer en segunda instancia pide que se oigan alegatos” en ese caso una vez vencido el plazo para comparecer en segunda instancia el tribunal Ad Quem va a ordenar traer los autos en relación.

El legislador exige que esta solicitud se haga dentro del plazo que tienen las partes para comparecer en segunda instancia, por eso que solo una vez vencido este plazo para comparecer, solo en ese caso podrán alegar que los autos se traigan en relación, por su lado mientras se mantenga el plazo y este pendiente esa solicitud, el tribunal se abstendrá de la resolución de dictar la resolución que se traigan los autos dándose cuenta o trayéndose los autos en relación. Si se ha vencido el plazo y no se han solicitado alegatos, el tribunal lo vera en cuenta realizando el sorteo respectivo. Por lo tanto la resolución autos en relación, solo podrá dictarse directamente por el tribunal Ad Quem, si la resolución apelada es una sentencia definitiva. Sin embargo existen ciertas sentencias definitivas que se dictan en juicios especiales que por disposición de la ley se tramitan como incidentes y los incidentes se resuelven o se fallan por sentencia interlocutoria o un auto y en ese caso esas sentencias el tribunal, las va a ver en cuenta; y también estas sentencias especiales que se tramitan en procedimientos incidentales, también es posible que se vean previa vista de la causa o sea que el tribunal ordene traer los autos en relación y eso va a ocurrir en aquellos casos en que dentro del plazo para recurrir ante el tribunal Ad Quem se soliciten alegatos, o sea en aquellos casos en que la resolución apelada no sea sentencia definitiva. Notificaciones de las resoluciones que se dictan por el tribunal Ad Quem una vez declarada admisible la Apelación. Las notificaciones de las resoluciones que se dictan por el tribunal Ad Quem y, especialmente, la primera resolución (éste “dese cuenta” o “autos en relación”), de acuerdo al 221 del CPC, debe notificarse “personalmente”, sin perjuicio que este tribunal puede disponer de que ésta resolución se practique de otra manera, generalmente, por el “Estado Diario”. Y en relación con las notificaciones en segunda instancia que ordenen practicar el tribunal de alzada, las resoluciones que declaran la deserción del recurso de apelación así


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como las que declaran la rebeldía del apelado van a producir sus efectos desde que se dicten sin necesidad de notificación, la regla general en nuestro sistema procesal civil, es que la resoluciones procesales solo producen efecto una vez notificadas en la forma legal, excepcionalmente producen efectos sin necesaria su notificación, como las medidas cautelares, las medidas precautorias, y la que declara desierta la apelación, van a producir sus efectos desde que se dicten, así también como es el caso del apelado rebelde que no comparece para seguir el recurso, tampoco requiere de notificación. Comparecencia de las partes en la segunda instancia o ante el tribunal Ad Quem. El apelante y el apelado tienen la carga procesal de comparecer ante el Tribunal Ad Quem, para proseguir con la tramitación de la causa. Para ello tienen un plazo señalado por el legislador en el Art. 200 del CPC11, que son de 5 días hábiles como es la regla general, y este plazo por lo señalado en el Art. 202 tiene el carácter de fatal solo para el apelante, porque al apelado rebelde que no ha comparecido dentro de este plazo se le permite comparecer en cualquier estado del recurso. Si no comparece el apelado no se declara desierto el recurso, sino que las resoluciones dictadas producirán efectos sin ser necesaria su notificación (Art. 202 inc. 1). El apelado puede comparecer personalmente dentro del plazo de 5 días, pasado este plazo podrá comparecer representado por el procurador del número. Este plazo es común para ambas partes, pero si el apelado no hace uso de el no sufre ningún perjuicio. Tal como menciona el inc. 2 del Art. 200 con respecto al aumento del plazo se regirá por dichas reglas12. El tribunal de oficio o a petición del apelado va a declarar desierta la deserción del recurso de apelación y esta declaración significa que el recurso se extingue, es una forma que la doctrina denomina anormal de término del recurso de apelación, por que lo normal es que se termine por sentencia. Esta resolución produce sus efectos sin necesidad de notificación o sea desde que se dicto. (Art. 201 inc. 1) La primera parte de este inciso segundo del Art. 201 del CPC señala que la resolución que declara desierto el recurso de apelación, es susceptible del recurso de reposición con características especiales, con respecto al plazo y si se extingue e recurso no permite su continuación, porque es una sentencia interlocutoria, y el recurso de reposición en forma excepcional se interpone en contra de una sentencia interlocutoria, el cual debe interponerse dentro de tercero día. b- Si no comparece es el apelado. Las consecuencias son distintas, en este caso el recurso se va a seguir por mandato de la ley por su rebeldía y todas las resoluciones le van a afectar sin la necesidad que se le notifiquen. Pero como ya decíamos el inc. 2 del Art. 202 del CPC, le permite comparecer en cualquier estado del recurso con la limitación que solo lo puede hacer representado por procurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la

11 Art. 200 inc. 1. Las partes tendrán el plazo de cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia. 12 Art. 200 inc. 2. Cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la comuna en que resida el de alzada, se aumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamiento para contestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y 259.


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profesión, en otros términos no puede comparecer personalmente. Esta norma es una excepción a la fatalidad de los plazos (Art. 64 del CPC). La forma material de esta comparecencia es mediante un escrito, ya que si estamos en un procedimiento escrito, por obviedad y por regla general se debe realizar por escrito; en dicho escrito menciona que viene a “comparecer para proseguir el recurso” o que viene “hacerse parte en la instancia para proseguir el recurso”. Lo pueden hacer personalmente, salvo el caso del apelado rebelde que tiene que hacerlo por procurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Si el tribunal de alzada fuera la Corte Suprema esta eliminada la posibilidad de comparecer personalmente, solo puede hacerlo a través de un procurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Si el tribunal de alzada fuera una corte de Apelaciones pude comparecer personalmente o por procurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Importancia del Escrito de la Apelación. La importancia del Escrito en que se interpone la apelación, porque el viene a fijar en definitiva la competencia del Tribunal Superior, ya que éste debe ser fundado en los hechos y el derecho, el cual limita las competencias de tribunal superior sobre que puntos debe pronunciarse. A su vez este escrito debe tener peticiones concretas, que son las demandas que se interponen ante el tribunal superior con toda precisión y claridad para que modifique o revoque la resolución apelada. Si el apelante por ejemplo en su escrito de apelación solo se limita a decir que se revoque la resolución en cierta parte, y no señala la declaración que se persigue en sustitución de la resolución apelada no contiene peticiones concretas. Siguiendo en el mismo sentido si un escrito de apelación no contiene peticiones concretas, si el apelante se limita a decir “que se revoque la resolución apelada en cierta parte y no expresa la declaración que se persigue en substitución”, en consecuencia, debe manifestarse en qué sentido debe enmendarse la resolución apelada, pues si así no se hace el escrito pertinente, carecerá de peticiones concretas. En el CPC, no menciona la incorporación de solemnidades, sino que solo deben incorporarse el sentido en que debe dictarse el fallo. Estas peticiones concretas deben ajustarse a las acciones y a las excepciones “planteadas y resueltas por el tribunal inferior”.13En otras palabras, “deben guardar relación las peticiones concretas con la materia objeto del juicio y no referirse a puntos extraños a ella”.14

13 Esto se relaciona con la competencia del Tribunal Ad Quem. 14 Si se plantearan peticiones ajenas a la litis, es decir el apelante hace caso omiso al límite que se ha impuesto, el tribunal “simplemente no se pronunciará sobre esos nuevos puntos”, ello siempre y cuando no genere vicio alguno el no pronunciarse sobre ellos, pues en dicho caso podría tener lugar la Casación; lo mismo si se pronuncia y esta declaración genera algún vicio.


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Conocimiento del Recurso por el Tribunal de Alzada. Una vez que ha dictado una u otra resolución que hemos analizado esto es autos en relación o de se en cuenta, el asunto queda en estado para ser conocido y fallado por el tribunal de alzada. Si se trata de un asunto de autos en relación una vez notificada ese decreto queda en estado de figurar en tabla, luego de figurar en tabla viene en seguida con la vista de la causa propiamente tal, esto esta regulado en el Art. 223 del CPC. La vista de la causa se iniciara con la relación por parte del relator, la que se efectuara en presencia de los abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar (En algunas cortes se utiliza el sistema que aparte de anunciar la relación debe mencionar en el libro “y escuchar relación”, para poder permitir la presencia del abogado para poder escuchar la relación, haciendo incluso en algunos casos dos relaciones una para los ministros y otra para los abogados), no se permite a su vez el ingreso a la sala de los abogados una vez comenzada la relación. Los ministros tienen la facultad de hacer preguntas o realizar observaciones al relator. A su vez menciona este artículo que concluida la relación, se procederá a escuchar en audiencia pública, los alegatos de los abogados que se hubieran anunciado. También regula quien alega primero, y menciona en el caso de que sean varios abogados. Después de que han alegado todos se les permite rectificar errores de hecho que se observen en el alegato de la contraria (Como es el caso de mencionar que un documento esta en fojas tanto y no existe tal documento). No se permite leer, pero si llevar una minuta, la cual se puede dejar en el expediente. Si la resolución es el decreto que ordena dar cuenta, hay que ver si el tribunal se compone de diversas salas en ese caso el presidente deberá sortear la causa entre las distintas salas que posee el tribunal para que el relator de la cuenta respectiva. Adhesión a la Apelación. Este es un tema que esta relacionado íntimamente con el recurso de apelación, se encuentra en el Art. 216 del CPC15. El concepto de ella se encuentra recogido en el inciso segundo “Es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa el apelado”. Significa que el apelado, en contra de quien se pide la reforma de la resolución recurrida puede interponer el recurso de apelación a pesar o no obstante que no lo dedujo en tiempo y forma, y a pesar de ello el puede pedir la reforma, la modificación de la resolución objeto del recurso. Decíamos que la primera instancia había sido construido con carácter de legitimidad y el legislador procesal supuso que la parte que no hubiese obtenido totalmente en el pleito se iba a conformar con esa resolución en parte perjudicial, siempre que, el perjudicado es decir la parte que no obtuvo en el pleito no dedujera el correspondiente recurso de apelación.

15 Art. 216. Puede el apelado adherirse a la apelación en la forma y oportunidad que se expresa en el artículo siguiente. Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa el apelado.


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En consideración a ese supuesto se ha permitido que en el caso en que se deduzca el recurso de apelación, el apelado que se mantuvo inactivo que no dedujo recurso de apelación en la creencia que el perdedor no iba a hacerlo, podrá justamente apelar mediante esta vía, mediante este mecanismo de la adhesión a la apelación; como dice la doctrina nacional el apelado tiene la esperaza de que el perdedor no deduzca el recurso de apelación, pero esa esperanza puede verse frustrada si el perdedor deduce el recurso de apelación, y la consecuencia será que no podrá interponer a su vez, recurso de apelación sino existiera esta vía de la adhesión a la apelación (Art. 216 inc. 2 del CPC). Una de las primeras exigencias que establece el 216 del CPC, para adherirse a la apelación que el apelante agravante sea apelado, es decir aquella parte en cuyo perjuicio se trate de enmendar el fallo objeto del recurso de apelación. Requisitos para que opere.

1- Que el adherente sea apelado. 2- Se necesita la existencia de un Recurso de Apelación pendiente deducido por la

parte contraria (Art. 217 inc. 2 y 3 del CPC). El Art. 217 inciso 2°, en directa relación con lo antes mencionado, sostiene que “no será admisible la adhesión desde que el apelante haya presentado el escrito para desistirse de la apelación”y, por lo mismo es que el inciso siguiente “obliga al secretario del tribunal a anotar la hora en que se entregue la solicitud de adhesión a la apelación y el desistimiento del mismo”.

3- La resolución cause un gravamen al adherente. Naturaleza Jurídica de la Adhesión. En caso de que se presente los escritos de desistimiento y de adhesión a la apelación, si se presenta el primero no se podrá presentar el segundo porque no existiría una apelación pendiente; por su lado si ocurre lo contrario no surge el mismo efecto porque la adhesión a la apelación es independiente y se fundamenta esta opinión en los incisos 2° y 3° del Art. 217 del CPC, por su lado dice la doctrina que si no se sigue la opinión de estos incisos recién mencionados, ya no tendrían razón de ser. La razón de la existencia de esta institución es que se va a conformar con lo resuelto mientras la contraparte no apele, es por esto que no se ve la razón de que si la contraparte se desiste del recurso de apelación, el apelante adhesivo mantenga ese recurso, considerando que hoy en día se mantiene el recurso, contrariando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Oportunidad que tiene el apelado para adherirse a la apelación. Como lo señala el Art. 217 del CPC16, el apelado puede adherirse en primera instancia como en segunda instancia. 16 Art. 217. La adhesión a la apelación puede efectuarse en primera instancia antes de elevarse los autos al superior; y en segunda, dentro del plazo que establece el artículo 200. El escrito de adhesión a la apelación deberá cumplir con los requisitos que establece el artículo 189. Se aplicará a la adhesión a la apelación lo establecido en los artículos 200, 201 y 211. No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la apelación.


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En primera instancia, antes de elevar los autos al tribunal superior y este escrito de adhesión a la apelación exige los mismos requisitos que se necesitan para el recurso de apelación que señala el Art. 189. Si se presentan en primera instancia el apelado adherente o adhesivo, debe hacerse parte también ante el superior dentro del plazo de 5 días, porque si no concurre este apelante adhesivo, se le declara desierta la apelación adhesiva (No olvidarse de lo que señala el inc. 3° del 217 del CPC). En segunda instancia, se debe presentar dentro del plazo que señala el Art. 200 es decir 5 días (aplicándose la tabla de emplazamiento en caso de que proceda, en virtud del Art. 200), a su vez este escrito debe concurrir los mismos requisitos que señala el Art. 189. En el Art. 217 señala que a la apelación adhesiva se le aplicara lo establecido en el Art. 200, 201 y 211 del CPC. Pero estas disposiciones se aplicaran a la ¿adhesión a la apelación de segunda instancia? (TAREA) El gravamen se ve como un perjuicio, pero en realidad se trata de un gravamen de cualquier diferencia en perjuicio entre lo pretendido o reconocido previamente por la parte y lo concedido por la resolución, esto es mucho más entendible que lo primero. Se dice lo reconocido porque bien puede ser que en los escritos la parte reconozca algún hecho de la discusión (Como por ejemplo reconocer el acreedor que se le ha cancelado todo). Sobre lo recién mencionado alcanza a lo principal y también a las cuestiones accesorias. Pero si la diferencia fuera entre las argumentaciones de las partes y la motivación de la resolución que dicta el juez, en este caso ¿se producirá esta divergencia existiendo un gravamen? No hay divergencia en este caso entre lo pedido y lo concedido. La Prueba en segunda instancia. La regla general es que no se admite la prueba en segunda instancia, excepcionalmente se admite la prueba, sobre este punto el Código de Procedimiento Civil es muy restrictivo. Sobre el tema se refiere el Art. 207 inc. 117, en la cual menciona que en los artículos 310 inc. final (procedimiento incidental, en la cual se puede necesitar la prueba sobre los hechos constitutivos de la excepción dilatoria que menciona el 310, en este caso se admite prueba en segunda instancia), 348 (instrumentos de prueba que pueden presentarse en segunda instancia antes de la vista de la causa) y 385 (La confesión en juicio que se puede pedir una vez en segunda instancia) del CPC. ¿Porque se permite ver estos 2 medios de prueba en segunda instancia y no con el resto de los medios? Esto es por la contundencia, por el valor

En las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen. 17 Art. 207. En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310 y en los artículos 348 y 385, no se admitirá prueba alguna. No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio. En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.


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de estos medios de prueba (Que tienen valor de plena prueba), que van en búsqueda de la verdad. Sin perjuicios de estas medidas probatorias que van a producir las partes, el tribunal puede realizar como medida para mejor resolver como menciona en el inc. 2, y en virtud del Art. 159 la recepción de la prueba testimonial, en la medida de que se reúnan los siguientes requisitos:

1- Que no se haya podido rendir en primera instancia. 2- Esta prueba debe versar sobre hecho que no figuren en la prueba rendida, y 3- Además que tales hechos que debe fijar el tribunal y que serán objeto de la prueba

sean estrictamente necesarios por concepto del tribunal para la acertada resolución del asunto.

En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva. Posibilidad en Segunda Instancia que pueda decretarse otra medida a petición de parte como tramite previo para el acuerdo y fallo del asunto litigioso. O más conocidos como informes en derecho (Art. 228 del CPC). Los informes en derecho son estudios razonados que las partes pueden presentar sobre cuestiones de derecho de difícil solución, y como dice el 228 estos informes solo los puede decretar a petición de parte. Se ha estimado que si se formula antes de la vista de la causa en forma legal el tribunal debe acceder a ella, no es facultativa su concesión. El Art. 229 menciona que el plazo para informar en derecho, lo fija el tribunal y no puede exceder los 60 días salvo acuerdo de las partes. En el Art. 230, esta la forma de cómo el se entrega al tribunal, que es un ejemplar impreso de cada informe, con las firmas del abogado y de la parte o de un procurador, y el certificado que se refiere el N° 5 del Art. 372 del COT, se entregará a cada uno de los ministros y otro se agregara a los autos. Incidentes que puede suscitarse en el curso de la segunda instancia. Ya hemos avizorado que en esta instancia se puede suscitar aquellas cosas accesorias que necesitan un pronunciamiento especial, en este caso el Art. 220 del CPC, se fallaran de plano por el tribunal o se tramitaran como incidentes. En caso de que se les de una tramitación incidental, una vez tramitado el incidente el tribunal puede fallar esta incidencia con la sola cuenta del relator u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver conjuntamente con la cuestión principal o separadamente cuando se trate de un incidente de previo y especial pronunciamiento. Estos fallos que resuelven los incidente en segunda instancia, se dictan por el tribunal de alzada en única instancia, y por lo tanto no son apelables, salvo el caso del Art. 209 inc. 2 del CPC, que se refiere a la resolución de incompetencia del tribunal, y en este caso el tribunal de alzada será la Corte Suprema.


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Notificaciones de Segunda Instancia. (Art. 221 del CPC) El Art. 221 del CPC, es el que establece la regla general es que las resoluciones dictadas en segunda instancia, incluso la sentencia definitiva, se notifican por el “estado diario (Art. 50 del CPC). Esta regla general tiene algunas excepciones como es que la primera resolución que se dicta se debe notificar personalmente, pero el tribunal tiene la facultad de ordenar que esta notificación se realice por otro medio. También existe como la misma norma lo señala las excepciones que se establecen por los Art. 201 y 202 del CPC. Es en el caso del Art. 201 del CPC, que se refiere a la “deserción del Recurso de Apelación”, pues la resolución que la declare produce efectos sin necesidad de notificación. Corresponde al caso del Art. 202 del CPC referente a las resoluciones que se dicten respecto del apelado rebelde, las que para producir efecto, no es necesario que se notifiquen previamente (producen efecto con su sólo pronunciamiento). Termino del Recurso de Apelación. El recurso de apelación termina por medios principales o normales y por medios secundarios o anormales. Dentro de los principales o normales están: a- El fallo del recurso, es decir se dicta una sentencia por el tribunal de alzada que resuelve la cuestión planteada ya sea confirmando, modificando o revocando la resolución del tribunal A Quo. Lo que resuelve el tribunal Ad Quem es la cuestión planteada en el recurso de apelación. Algunas veces puede que sea apelada toda la cuestión planteada en primera instancia pero no siempre es así. Si el tribunal resuelve más allá de lo solicitado en el escrito de apelación, puede perjudicar a una de las partes y también incurre en un vicio. Dentro de las formas de terminar secundarias o anormales, hay de dos clases:

1- Unos que producen el término del recurso de apelación por si mismo, y a estos se les ha denominado “directos”. Desistimiento del recurso de apelación, deserción del recurso de apelación, la prescripción del recurso de apelación, la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación están dentro de estos medios. Ninguno de estos medios resuelve la cuestión planteada o el conflicto planteado.

2- Otros son medios anormales indirectos, que son aquellos que significa la terminación del juicio y como consecuencia de ello la terminación del recurso de apelación. Dentro de esta especie se encuentra la transacción, el abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda.

¿Que pasa con los derechos discutidos si hay abandono del procedimiento?, ¿Puede el actor alegar en nuevo juicio? No se extenderán extinguidas por el abandono, pero se perderá el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. (Art. 156 del CPC).


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El Fallo del Recurso. Terminada la vista de la causa queda en estado de fallo, a menos que el tribunal disponga de una medida para mejor resolver, y el acuerdo insisto se produce en conformidad a las normas del Código Orgánico de Tribunales. La sentencia definitiva de segunda instancia debe cumplir también con ciertos requisitos, como lo señala el Art. 170 inc. 2 del CPC, y esta disposición distingue entre la sentencia definitiva de segunda instancia confirmatoria y modificatoria o revocatoria. Si la sentencia es confirmatoria, o sea confirma lo resuelto por el juez A Quo, esta sentencia mantiene íntegramente lo resuelto por el juez A Quo, aunque cambie todos los considerandos; esta sentencia no requiere ningún requisito especial, pero debe cumplir como es lógico lo que señala el Art. 169 del CPC (La fecha y el lugar en que se expide, la firma de los ministros que la dictan, la firma del ministro de fe que corresponda a ese tribunal). En el inciso segundo menciona que si uno de los jueces estuviere imposibilitado para firmarla, bastara que exprese esa circunstancia en el mismo fallo. Esto de lo que la sentencia no requiere ningún requisito especial, es siempre y cuando la sentencia de primera instancia cumpla con todos los requisitos del Art. 170 del CPC. ¿Pero que ocurre si no cumple con todos los requisitos?, en este caso el tribunal de alzada deberá dictar una resolución que cumpla con todos los requisitos del Art. 17018. Si la sentencia es modificatoria o revocatoria, las modificatorias mantienen lo esencial de lo resuelto por el juez A Quo pero introduce modificaciones a esas resoluciones, esto es confirmar con modificación. Por su lado las revocatorias son las que resuelven lo contrario de lo dicho por el fallo del juez A Quo. Esta sentencia modificatoria o revocatoria, debe cumplir con ciertos requisitos, y para estudiarlo hay que distinguir:

- Si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del Art. 170 del CPC. La de segunda instancia que modifica o revoca no necesita de parte expositiva, y basta con que se refiere a esa parte de la sentencia de primera instancia.

- Si la sentencia de primera instancia no cumple con los requisitos del Art. 170, en este caso la sentencia de segunda instancia que modifique o revoque debe contener todas las partes que señala el Art. 170, es decir la parte expositiva, considerativa y resolutiva.

18 Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: 1. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio; 2. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos; 3. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el procesado; 4. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; 5. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y 6. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas. En igual forma deberán dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin modificación las de primera cuando éstas no reúnen todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciación precedente. Si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no necesita consignar la exposición de las circunstancias mencionadas en los números 1., 2., 3. del presente artículo y bastará referirse a ella.


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Esto es siempre y cuando se trate de una sentencia definitiva porque si es una sentencia interlocutoria o un auto, a parte de las disposiciones del Art. 169, se aplican las disposiciones del Art. 171 del CPC. En cuanto a la naturaleza de la sentencia del tribunal Ad Quem, coincide su naturaleza con la de la resolución objeto del recurso. Ahora el fallo del tribunal Ad Quem debe pronunciarse dentro del plazo de 30 días. Este plazo no esta dentro de las normas de la apelación (Art. 186 y siguientes del CPC), sino que se encuentra en el C. Orgánico de Tribunales, cuando se manda la nomina de las causas sin sentencia, la cual se debe mandar todos los meses, y de ahí se infiere que son 30 días. Los medios anormales directos.

a- “La declaración de la inadmisibildiad recurso”

Las causas son que estuviere fuera de plazo, no fuere fundada o no contiene peticiones concretas, o por ser una resolución no susceptible de apelación. Ya vimos que esta declaración de inadmisibilidad el tribunal la debe hacer de oficio tal como lo dice el Art. 201 del CPC, a su vez esta declaración puede ser solicitada por la parte apelada la que puede hacerlo verbalmente o por escrito. Al respecto de la declaración de inadmisibilidad en el inciso segundo se concede un recurso de reposición especial (ya que se puede interponer dentro de 3 días, y ante sentencias interlocutorias). La declaración de inadmisibilidad la puede hacer el tribunal A Quo y el tribunal Ad Quem.

¿Que diferencia tiene que la haga uno u otro tribunal?

Si la hace el tribunal A Quo, ¿Qué recurso podría intentarse? El recurso de apelación en virtud del Art. 194 N° 2, también procede en este caso un recurso de hecho en virtud del Art. 203 del CPC, también procede el recurso de casación en la forma (Art. 766) porque procede contra las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio. El recurso de reposición solo procede cuando la inadmisibilidad es pronunciada por el tribunal de alzada, es por eso que en este caso no procede, porque la naturaleza de la reposición lo impide.

2 - Deserción del recurso de Apelación. Este es el modo de poner término al recurso de apelación cuando no se cumple con las cargas procesales ordenadas por el legislador, o no se cumple con dichas cargas en la oportunidad debida. Es una consecuencia a un no hacer por parte del recurrente del apelante y que en nuestro sistema se muestra o se concibe como una muestra de no perseverar en el recurso que interpuso. Los casos en que procede la deserción del recurso de apelación, ya la mayoría los hemos vistos es así como en el momento en que estudiamos la tramitación ante el juez A Quo vimos que si el recurso se concedía de una forma determinada precisamente el recurrente tenía que cumplir con una carga de entregar una cantidad de dinero al secretario del tribunal para la confección de las compulsas (en caso de que el recurso se conceda en el solo efecto devolutivo, ), y esta materia se encuentra en el Art. 197 del CPC.


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Otro caso en que procede también lo vimos en la tramitación ante el tribunal Ad Quem, recuerden que se percibe como un no hacer la gestión de no perseverar de no continuar con el recurso, y como bien se sabe una vez que son ingresados los autos en la secretaría del tribunal empieza a correr un plazo para que el recurrente comparezca ante el juez para continuar el recurso dentro de un plazo a diferencia del recurrido; si este no concurre dentro del plazo se le tendrá por desistido del recurso de apelación interpuesto. La situación de la sanción por la no comparecencia dentro del plazo, esta mencionado dentro del Art. 201 del CPC, en la cual esta deserción se puede conceder de oficio por el tribunal o por el apelado a través de una forma oral o escrita. También hay que recordar si que si no consigna el dinero esa deserción la declarara el tribunal A Quo, por su lado si la deserción es por no comparecer dentro de plazo la declarara el tribunal de alzada. Recordemos que el apelado puede comparecer en cualquier instancia del juicio con las limitaciones que ya explicamos en clase. Tramitación de la solicitud de Deserción. Esta tramitación tiene lugar ante el tribunal inferior, es muy sencilla, si la solicitud es presentada ante el tribunal A Quo, este resuelve de plano sin mayor trámite, mientras que la solicitud de la declaración de deserción por incomparecencia ante el tribunal Ad Quem, será a petición del apelado de manera oral o escrita; o por el tribunal, previa certificación del secretario de la misma manera, es decir podrá declararla de plano. Pero también existen recursos contra aquellas resoluciones que declaran desierta el recurso de apelación. En aquellas deserciones que sean motivadas por el no cumplimiento de lo que señala el Art. 197 del CPC (compulsas) puede ser objeto de un recurso de reposición en contra de esa resolución. Pero este recurso se va a sujetar a las normas generales, en cambio la resolución que declara la deserción del recurso de apelación por la no comparecencia dentro de plazo ante el tribunal superior en virtud del Art. 201 también es objeto de un recurso de reposición especial dentro del tercero día, de la misma manera puede ser objeto de un recurso de casación en la forma (con la tramitación de las pruebas generales). La consecuencia que se sigue por la deserción de un recurso de apelación es la que: Se extingue el recurso de apelación y a pesar de haber declarado desierto el recurso emite una resolución, esta resolución esta viciada. Además como se extingue el recurso de apelación por la deserción que ha sido declarada, y esa resolución ha quedado firme la consecuencia que también se sigue de ello es la cosa juzgada. (En este caso la resolución objeto del recurso queda firme) 3- El Desistimiento de la Apelación. En este desistimiento de la apelación sucede lo mismo, que en el caso del desistimiento de la demanda, tiene una nota particularisima y que la diferencia de la deserción que hemos estado viendo y que es evidente, es que en el desistimiento existe una manifestación expresa de la voluntad del apelante de no continuar con el recurso de apelación ya interpuesto, aquí no existe ninguna interpretación como ocurre en la deserción. Otra diferencia es que el desistimiento esta dentro de las facultades ordinarias del mandato judicial, a diferencia de la renuncia que se debe conceder expresamente (Art. 7 del CPC).


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Si se da un vistazo a las normas del código (Art. 186 y siguientes) sobre el desistimiento del recurso de apelación, uno se dará cuenta de que no esta reglamentado de forma expresa, que como decíamos la apelación no es la segunda instancia siempre pero si abre la segunda instancia, y llama la atención porque si abre la segunda instancia significa que tiene una importancia comparable con la demanda, la cual abre la primera instancia, siendo que esta regulada el desistimiento de la demanda (Art. 148 y siguientes19), no esta regulada el desistimiento de la apelación, solo en el caso del Art. 217 inc. 2 y 3 hay una referencia al desistimiento del recurso de apelación (en el caso de que el funcionario judicial tenia que poner la fecha y hora al escrito de desistimiento a la apelación). También se hace referencia al desistimiento en el Art. 768 N° 8 del CPC20 (Cuando se refiere a los motivos de la casación) que se refiere a la apelación declarada desierta, prescrita o desistida. Ahora el desistimiento puede ser presentado ante el tribunal inferior ante de que se eleven los autos al tribunal superior jerárquico, y también si el expediente de los autos han llegado al superior jerárquico el desistimiento puede ser presentado ante este. ¿Hasta cuando se puede presentar el desistimiento del recurso de apelación? Esto en virtud de que esto no esta regulado legalmente, pero se ha estimado que se puede presentar el desistimiento hasta antes de que se dicte la sentencia de segunda instancia, aunque se haya verificado el acuerdo, y si hay adhesión a la apelación, ya saben la apelación adhesiva se mantiene y el desistimiento del apelante producirá efectos solo respecto de el, y eso significa que la sentencia solo produce efectos respecto a los agravios que le causan al apelante. La tramitación de nuevo nos encontramos con el inconveniente de cómo no esta regulado el desistimiento a la apelación de ¿Qué tramitación darle al desistimiento? Se ha resuelto que se debe resolver de plano el desistimiento, y sin necesidad de oír al apelado, porque se trata de un derecho que corresponde al apelante y que su ejercicio en nada perjudica al apelado. Los efectos del desistimiento es que queda firme el objeto del recurso.

19 Art. 148. Antes de notificada una demanda al demandado, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y se considerará como no presentada. Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los incidentes. Art. 149. Si se hace oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor. Art. 150. La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin. Art. 151. El desistimiento de las peticiones que se formulen por la vía de la reconvención se entenderá aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día después de notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su resolución reservarse para la sentencia definitiva. 20 Art. 768. “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: 8ª En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida.”


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4- Prescripción del Recurso de Apelación. Es un modo de extinguir, de terminar la apelación por haber dejado las partes transcurrir cierto periodo de tiempo sin hacer gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior.

1- Entonces es necesario en primer lugar que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse.

2- Que esta pasividad de las partes haya durado cierto tiempo. 3- Que la prescripción sea alegada por cualquiera de las partes. 1. En cuanto a la pasividad. Es necesario que ninguna de las partes efectué alguno de

los trámites que son necesarios o útiles para la continuación del recurso. 2. En relación con el segundo requisito se requiere que la pasividad haya durado cierto

periodo de tiempo, y ese periodo de tiempo va a variar dependiendo si se trata de la apelación de una sentencia definitiva, en que el plazo requerido será más de 3 meses21 (Art. 211 del CPC), mientras que si se trata de la apelación de una sentencia interlocutoria, auto o decreto el tiempo de la pasividad exigida por el legislador es de un mes. En cuanto al momento en que debe empezarse a contar el plazo el legislador ha guardado silencio, por lo cual debe entenderse que el plazo se computa desde que la parte hizo el último tramite para llevar a efecto al recurso, o desde que se concede el recurso si nada se hizo. De acuerdo a lo que señala el Art. 211 ¿Qué tribunal puede declarar la prescripción? Puede declararla el tribunal superior o el tribunal inferior.

La interrupción de la prescripción.

Esta prescripción puede interrumpirse por cualquier gestión que se hace en el juicio antes de alegarla, así lo dice el Art. 211 en su inciso 2°. Cuando en su inciso segundo se interrumpe la prescripción mediante “cualquiera gestión” a que se refiere este termino, bueno este termino se utiliza en sentido amplio “basta cualquier gestión aunque no sea estrictamente necesaria”, ello porque el legislador no distingue, esta es la posición más generalizada, el profesor señala, en cambio, que “sólo tiene la actitud de interrumpirla, las gestiones útiles y no cualquiera”, pues debe haber una correspondencia entre los dos incisos del 211, debe haber una necesaria correspondencia y armonía, de manera que si el plazo de prescripción comienza a computarse cuando se omiten gestiones útiles, es lógico que el transcurso de tal plazo sólo se interrumpan cuando se realicen gestiones también útiles. A su vez se trata de una sanción a juicio del profesor que va a operar por no hacer gestiones, y es lógico que para salvarse de esta sanción es necesario hacer gestiones pero que sean útiles.

21 Art. 211. Si concedida una apelación, dejan las partes de transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos. Interrúmpase esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.


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Para interrumpir la prescripción debe tratarse de gestiones que se hagan dentro del proceso, de manera tal que aquellas gestiones que se hacen fuera del proceso, como aquellas gestiones que se hagan ante el presidente de la corte, o de manera verbal no interrumpen la prescripción. Ahora en cuanto al momento en que deben tener lugar las gestiones que deben tener lugar la prescripción, algunos sostienen que estas gestiones deben efectuarse mientras este corriendo el plazo respectivo y no después (plazo de 3 meses o de un mes), porque solo puede interrumpirse aquello que se encuentre en curso, lo que ha terminado no es susceptible de interrupción. Otros sostienen en base al inciso segundo del Art. 211, el cual dice que las gestiones que interrumpen la prescripción tengan lugar antes de que se aleguen la prescripción sin poner límite de tiempo. Que la prescripción sea alegada por cualquiera de las partes. Antes de alegarla a diferencia del Art. 201, aquí le esta vedado al tribunal declarar la prescripción de oficio. Tribunal ante el cual puede alegarse. El tribunal ante el cual procede su alegación debe hacerse ante el tribunal en cuyo poder se tenga el expediente. Momento en que se puede alegar la prescripción. La alegación de prescripción a la apelación puede hacerse en cualquier momento mientras el recurso no quede o no haya quedado en estado de fallo. Tramitación que se le da a la solicitud en que se alega la prescripción. Al respecto nada ha dicho el legislador y se considera si se trata de una cuestión accesoria, habrá que darle una tramitación incidental, y si los hechos en correspondiente en que se funda consta en el proceso ese incidente el tribunal lo fallara de plano, y si no le dará la correspondiente tramitación de un incidente ordinario. Si este incidente se produce en segunda instancia, se aplicará la tramitación incidental de segunda instancia, es decir, se resolverá de plano o bien el tribunal le dará tramitación incidental. Una vez declarada la prescripción del recurso de apelación, la resolución apelada queda ejecutoriada desde que se notifica la resolución que prescribe el recurso de apelación, y no se recurre en contra de ese fallo que declaro la prescripción. Recursos. Existen recursos en contra de la resolución o fallo que declaró la prescripción, y para determinar cuales de ellos proceden, es preciso distinguir:


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A) Si la resolución que declara la prescripción se pronunció22 por el tribunal A Quo; en este caso hay que subdistinguir:

1- Si declara la prescripción del recurso de apelación, en este caso procede la reposición de tercero día basado en un error de hecho. (En virtud del Art. 212). En contra de esta sentencia interlocutoria, procede el recurso de apelación y de casación en la forma pero que proceda contra aquella sentencia que trae aparejada la terminación del juicio. (Art. 767 del CPC).

2- Si la resolución rechaza la prescripción procede el recurso de apelación.

B) Si la resolución sobre la prescripción es dictada por el tribunal Ad Quem; también hay que subdistinguir:

1- Si la resolución rechaza la prescripción del recurso de apelación; en este caso no procede recurso alguno en contra de ella, esto en virtud del Art. 209 producto de la incompetencia del tribunal no procede la apelación, tampoco la casación en la forma porque no pone termino al juicio, es por eso que no es susceptible de recurso alguno.

2- Si la resolución acoge la prescripción del recurso, procede el recurso de reposición que se rige por el Art. 212, o sea, dentro del tercero día y fundarse en un error de hecho; también procede el recurso de casación en la forma, cuando la resolución implica la terminación del juicio; también la casación en el fondo, cuando la resolución implica la terminación del juicio y siempre que se cumplan las demás exigencias legales del Art. 767.

Medios anormales indirectos para terminar el recurso de apelación.

1.) Abandono del procedimiento; 2.) Desistimiento de la demanda; 3.) Transacción.

Recurso de Hecho.

Se encuentra reglamentado en los artículos 196, 203, 204, 205 y 206 del CPC. Y este recurso de hecho es aquel medio de impugnación que la ley concede a las partes cuando el tribunal inferior al conceder o denegar una apelación cometen errores que causen agravio a las partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior. El fundamento de este recurso de hecho se puede percibir del concepto que hemos dado radica en la circunstancia que el tribunal inferior al pronunciarse sobre un recurso de apelación concediéndolo o denegándolo puede cometer errores que pueden o no ser arbitrarios y con el objeto de que las partes cuenten, dispongan de un mecanismos para enmendar esos errores, el legislador consagro este denominado recurso de hecho, y por su misma concepción o el mismo objeto del recurso es clarísimo que se debe interponer ante el

22 Pero ese pronunciamiento debe aceptar la prescripción, porque si ese pronunciamiento rechaza la prescripción, solo procede el recurso de apelación. Ya que el Art. 212 menciona que “del fallo que declara admitida la prescripción”


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tribunal superior. Para que modifique o revoque esta resolución del tribunal inferior en que cometió errores voluntarios o arbitrarios en que concedió el recurso de apelación concediéndolo o denegándolo. Características.

1- Es un recurso ordinario, aún cuando algunos sostienen que se trata de un recurso extraordinario, porque sólo procede en los casos expresamente indicados en la ley;

2- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquel que dicto la resolución impugnada (lo señala expresamente el Art. 196 del CPC)

3- En cuanto a quien lo puede interponer es la parte agraviada con esta resolución, y para estos efectos se entiende como agraviado tanto el apelante como el apelado.

De acuerdo a la ley solo procede en el efecto devolutivo, pero el tribunal por error lo concede en ambos efectos produciéndole un perjuicio al apelado, también podría ser el apelante cuando ocurre lo contrario. Casos en que procede. Los casos en que la ley lo concede, surgen de los Arts. 196 y 203 del CPC, y son los siguientes: 1) Cuando el tribunal inferior deniegue un Recurso de Apelación que ha debido conceder. (Art. 203) 2) Cuando el tribunal inferior concede una Apelación que es improcedente (Art. 196 inc. 2°) 3) Cuando el tribunal inferior concede una Apelación en el sólo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido también en el efecto suspensivo. (Art. 196 en su primera parte) 4) Cuando el tribunal inferior concede un Recurso de Apelación en ambos efectos, debiendo haberlo otorgado en el sólo efecto devolutivo. (Arts. 196 y 203) Clasificación.

1- Recurso de hecho propiamente tal o legitimo. Es aquel que esta contemplado en el Art. 203 del CPC en la situación que el tribunal de primera instancia concediendo el recurso de apelación lo ha denegado.

2- Falso recurso de hecho, se presenta en todas las situaciones previstas en el Art. 196. La importancia de esta clasificación radica que la tramitación que se aplica a uno u otro es distinta, ya que si se trata del recurso de hecho legítimo o autentico su tramitación esta reglada en los artículos 203 al 206 mientras que la tramitación del falso recurso de hecho esta en el Art. 196 en eso radica la importancia de la distinción entre legitimo recurso de hecho y falso recurso de hecho.


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Recurso de Hecho propiamente tal. Es aquel que procede cuando se deniega una apelación que ha debido concederse. Debe interponerse directamente ante el tribunal que debiera conocer del recurso de apelación, cual es el tribunal superior jerárquico del tribunal que no concedió el recurso de apelación. Debe interponerse dentro de un plazo igual al de Art. 200, plazo que concede la ley a las partes para comparecer ante el tribunal Ad Quem en el caso del recurso de apelación, que es un plazo de 5 días más tabla de emplazamiento. Este plazo empieza a correr desde que se notifica al apelante la resolución que no ha concedido el recurso de apelación. Se trata de un plazo individual y si bien es igual en cuanto el número de unidad del Art. 200, difieren en el computo que comienza por circunstancia distintas, pero en el Art. 200 se cuenta desde la llegada o recepción de autos ante el tribunal superior, mientras que este desde que se notifica al apelante la relación negativa del recurso de apelación. El plazo que tienen las partes a comparecer es un plazo común en el recurso de apelación mientras que este es un plazo individual. Tramitación. Una vez interpuesto el recurso de hecho, resuelve el escrito ordenado solicitar informe al tribunal que no concedió el recurso de apelación. (Art. 204 del CPC). Este informe deberá versar sobre el asunto o los motivos que tuvo el tribunal inferior para denegar el recurso de apelación, y esto en la práctica se cumple mediante la remisión de un oficio por parte del tribunal superior al inferior requiriéndole el informe. El legislador no ha establecido un plazo para que emita su informe el tribunal inferior, entonces como no existe ese plazo es aconsejable en el mismo escrito en que se interpone el recurso de hecho solicitar al tribunal superior que señale al inferior un plazo para que evacue su informe y se lo tome en serio el tribunal inferior, siendo sancionado por la vía disciplinaria si no evacua el informe dentro del plazo que le pide el tribunal superior. Ahora el tribunal superior puede pedirle al inferior que remita el expediente para darle un adecuado fallo, pero durante esta tramitación del recurso de hecho “¿acaso se suspende o paraliza la tramitación del proceso?”, no la paraliza, ya que el proceso sigue su curso durante la tramitación de este recurso de hecho, y eso significa que puede pedirse el cumplimiento de la resolución, el cumplimiento del fallo que ha sido apelado, y apelación que no ha sido concedida por el tribunal inferior, denegatoria que ha sido impugnada por este recurso de hecho, como no se suspende puede pedirse el cumplimiento del fallo, y eso significa entonces que puede sufrir un perjuicio el apelante cuya apelación ha sido denegada si el proceso sigue su curso se sigue tramitando a pesar y durante el recurso de hecho puede sufrir un perjuicio y de ahí entonces que el legislador ha establecido la posibilidad de que el tribunal decrete una orden de no innovar, a solicitud del apelante y a medida que existan motivos que lo justifiquen. (Art. 204 inc. Final del CPC) Si no se evacua el informe oportunamente sea porque se trata de un juez rebelde o porque no se le fijo un plazo no queda otra opción que pedirle al tribunal superior que le ordene evacuar dicho informe si no esta el informe no se puede continuar con la tramitación ya que es una cuestión de hecho que lo evacue o no, es por esto que si no evacue el informe se


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puede solicitar al tribunal superior que ordene evacuar el informe y sancione al tribunal inferior. Con todas estas amenazas el juez evacua su informe y una vez recibido el informe por el tribunal superior dictara resolución ordenando dar cuenta y continuando con la tramitación que se sigue en el recurso de apelación, y una vez que esta en estado de fallo el tribunal tiene dos alternativas de fallar el recurso:

1- Puede denegar el recurso, o 2- Acoger el recurso de hecho.

1- Si deniega el recurso. De acuerdo al Art. 205 el tribunal superior lo comunicara al

inferior y le devuelve el proceso si es que este lo ha elevado y si ha decretado una orden de no innovar decretara la continuación de la tramitación de proceso.

2- Si acoge el recurso. El tribunal superior en la misma resolución le puede ordenar al inferior que le remita el expediente lo que hará si es que antes no se lo ha pedido; pero si acoge el recurso en la misma resolución le ordenara que eleve el expediente y también la otra opción al acoger el recurso es que solo va a retener dicho expediente si ya lo tenia en su poder.

En seguida con el expediente en su poder sea porque se lo elevo el tribunal inferior o porque lo retiene le va a dar la tramitación correspondiente al recurso de apelación. Efectos que produce la admisibilidad del Recurso de Apelación cuando acoge este Recurso de Hecho. Lo señala el Art. 206 del CPC, si es declarado admisible el recurso de apelación que había sido denegado, todas las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y directa del fallo apelado, quedan sin efecto. Esto, sin embargo, no rige cuando el tribunal superior acepta el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo; en esta situación es el interesado quien debe pedir al superior que deje sin efecto esta diligencia. Solicitud que puede presentar en el mismo recurso de hecho o en un escrito posterior. Esta disposición del Art. 206 no tiene aplicación cuando el superior acogiendo el recurso de hecho acepta el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo. Si acoge el recurso de hecho y no concede la apelación en el efecto devolutivo queda firme todo lo obrado por el tribunal, porque no hay nada que suspenda todo lo obrado; para que haya una suspensión sería una solución solicitar una orden de no innovar. Falso Recurso de Hecho. ¿Quién puede intentar este falso recurso de hecho? La puede interponer la parte agraviada (puede ser tanto el apelante como el apelado). Será el apelado, si el recurso de hecho se funda en que se ha concedido una apelación improcedente o se ha concedido la apelación en ambos efectos, debiendo solo concederse en el solo efecto devolutivo.


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Será el apelante si se ha concedido el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo, cuando debió concederse en ambos efectos. Este falso recurso de hecho se encuentra regulado en el Art. 196 del CPC, y ahí menciona los casos en que procede este falso recurso de hecho. Plazo para su interposición. De acuerdo al Art. 196, es dentro del plazo el establecido en el Art. 200 y este se cuenta desde que ingresan los autos en secretaría, circunstancia que es certificada por el secretario. Se le pide al tribunal superior los autos que ya se encuentran en su poder, acá no se pide informe al tribunal A Quo (a diferencia del recurso de hecho propiamente tal) Importancia del Falso Recurso de Hecho. La diferencia entre el recurso de hecho propiamente tal y el falso recurso de hecho es que en uno hay apelación y en el otro no. Tramitación. La tramitación de este “falso recurso de hecho”, como se trata de una cuestión accesoria que se suscita durante el curso de una apelación, se va a tramitar en segunda instancia como un incidente, que conforme al Art. 220, el tribunal puede fallarlo “en cuenta” o mediante “la vista” de ella23. En este caso, no hay necesidad de pedir informe al tribunal inferior ya que los autos para la concesión del recurso están en poder del tribunal superior o de segunda instancia. El tribunal superior está facultado por la ley para declarar de oficio la improcedencia del recurso de apelación concedido por el tribunal inferior, según el Art. 201. Si en virtud del Recurso de Hecho, el tribunal superior declara improcedente la apelación que había concedido el inferior o si declara que esa apelación ha debido concederse en el sólo efecto devolutivo y no en ambos, su resolución debe comunicarse al inferior para que se abstenga o siga conociendo de la causa según corresponda. (Art. 196 inc. 3°) La resolución del tribunal inferior que concedió la apelación en el sólo efecto devolutivo es de aquellos que causan ejecutoria, pero el cumplimiento que pueda derivarse de esa resolución es condicional y queda supeditado a lo que resuelve el tribunal de ese recurso. En este falso recurso de hecho, el agraviado por la resolución del tribunal inferior que concedió una apelación improcedente o no la otorgó en los efectos debidos, puede recurrir directamente ante el mismo tribunal a través de un Recurso de Reposición y pedirle la modificación de esa resolución24 (Art. 196, inc. 1°)

23 O sea, “Autos en relación”. 24 “Sin perjuicio de que pueda solicitarse igual declaración, por vía de reposición, del tribunal que concedió el recurso”. (Art. 196 inc. 1, parte final. Parte destacada del inciso)


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Recurso de Casación.

Este es un recurso extraordinario que sirve para impugnar cierto tipo de sentencias en principio dictadas en segunda instancia, bien sea porque el juez ha violado en una sentencia determinada norma jurídica o bien porque durante la sustanciación del proceso se han vulnerado alguna de las formas esenciales del juicio que han dejado en la indefensión a la parte que recurre. En ambos casos se pide al tribunal de casación que anule la sentencia impugnada. Por un lado el recurso de casación sirve para que el propio tribunal de casación revise la propia actividad de enjuiciamiento realizada por los tribunales de la instancia, se revisa aquí el juicio emitido sobre el fondo del asunto, y se decide si en la emisión de este juicio se ha infringido alguna norma jurídica en principio de carácter sustantivo o material. 2- Recurso de Casación en el Fondo motivado por error en el juicio. Por otra parte sirve el recurso de casación para vigilar la pureza del procedimiento y la observancia en el concreto proceso de las garantías constitucionales de carácter procesal o lo que es lo mismo las garantías procesales consagradas en la constitución o en la ley. Recurso de Casación en el fondo está motivado por el “error iuris iudicando” (error en el enjuiciamiento). El Recurso de Casación sirve para vigilar la “pureza del procedimiento” y la “observancia (en concreto) en el proceso de las garantías procesales que la constitución y la ley otorga a todos los litigantes” de suerte que en la substanciación no se quebranten las formas esenciales del juicio o se infrinja de tal modo las formas esenciales de los actos procesales quedando en indefensión cualquiera de las partes (“error in procedendo”). En cuanto a las garantías procesales que la ley otorga a los litigantes se hallan en nuestra Carta Fundamental, la que señala que “toda sentencia de los órganos jurisdiccionales debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”; en el mismo sentido está el Art. 170 N° 5 del CPC25. Casar significa anular, invalidar dejar sin efecto. Y es por eso que el Art. 764 del CPC señale que el Recurso de Casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley; en consecuencia, la finalidad que persigue el Recurso de Casación es invalidar, anular, dejar sin efecto la sentencia impugnada por este recurso; lo que nos permite distinguir y diferenciarlo del Recurso de Apelación; en este último la sentencia sólo es enumerada, no desaparece dicha resolución; conserva vida jurídica el fallo recurrido, en cambio, en la Casación el fallo atacado es anulado y, por lo tanto, desaparece de la vida jurídica, de ahí que sea necesario dictar un nuevo fallo que ocupe el lugar del que fue invalidado; en el Recurso de Apelación, el fallo apelado sólo es enmendado.

25 Art. 170 N° 5. “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: 5.° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad , con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.


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3. Concepto de la doctrina nacional. Es un medio de impugnación de carácter extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellas cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o han incidido en un procedimiento vicioso o han sido dictadas con infracción de la ley, y esta infracción ha incidido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. 4. Sentido histórico y etimológico. También en nuestra doctrina se acostumbra decir que el origen del Recurso de Casación se encuentra en los revolucionarios franceses; como un mecanismo para asegurar la eficacia practica de los principales postulados de las ideas revolucionarias de igualdad ante la ley, la rígida división de los poderes y como protección de la ley como expresión de la voluntad general. Desde un punto de vista etimológico viene de “cassare” que significa anular o derogar. 5- Características del Recurso de Casación. 1.- Se trata de un Recurso Extraordinario porque sólo procede contra ciertas y determinadas resoluciones judiciales y además sólo puede ser admitido si se interpone con fundamento en los motivos establecidos en la ley. Además, dentro de este mismo carácter extraordinario, se acentúa el rigor formal en cuanto a la técnica de su formulación26. 2.- Este Recurso de Casación debe interponerse ante el tribunal que dictó la resolución que se trata de impugnar, así lo prescribe el Art. 771 del CPC27. 3.- Su conocimiento y fallo corresponden al superior jerárquico del tribunal que dictó la resolución recurrida. Tratándose del Recurso de Casación en el fondo, el tribunal que le corresponderá conocer de él será la Corte Suprema, ello en atención a la naturaleza de las resoluciones impugnables por esta vía. 4.- Se trata de un Recurso de Derecho Estricto, ya que es necesario observar en su interposición y tramitación, ciertas y determinadas formalidades bajo la sanción de ser declarado inadmisible. 5.- No constituye una instancia porque no se dirige de un modo inmediato a obtener un nuevo procedimiento sobre el objeto del proceso. Su finalidad específica es resolver sobre

26 En Chile se atenúa el rigor formal de la formulación del Recurso de Casación; pues antes era tremendamente formalista, mucho más exigente, tanto que era rarísimo que la Corte Suprema entrara a conocer el Recurso de Casación. 27 Art. 771 CPC. “El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley”.


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la estimación o desestimación de los motivos por la que ha sido interpuesto el Recurso de Casación. Si es acogida la Casación, la sentencia es casada o anulada, y será necesario resolver nuevamente sobre el objeto del proceso (Esta nueva resolución generalmente corresponde a un tribunal que no es el tribunal de la casación) La circunstancia que en determinados supuestos, esa nueva resolución corresponda al tribunal de casación, no quita este carácter ya que en ese caso el tribunal de Casación no actúa como tal, sino que como tribunal de instancia (es un ejemplo del principio de economía procesal). No es posible introducir por la vía de la Casación, nuevos hechos en el debate ni discutir los problemas fácticos de la instancia por esta vía, por ello se dice que la casación sólo permite controlar los errores de derecho en la actividad procesal o el juicio sobre el fondo (el enjuiciamiento de fondo), pero no es revisable el juicio sobre los hechos, sino excepcionalmente. De modo que sólo excepcionalmente, por la vía de la casación, puede llegarse indirectamente a alterar los hechos, y esto sucede en los casos en que la casación de fondo se acoge por que hubo infracción a las leyes reguladoras de la prueba (en forma indirecta pueden resultar alterados los hechos); diferente a lo que sucede en la Apelación, en que sustancialmente de eso se trata. 6.- La sentencia, el fallo del recurso solo debe pronunciarse sobre las causales que se han invocado. 7.- La igualdad ante la ley es uno de los fundamentos del recurso de casación, ya que una de las finalidades que cumple el recurso es conseguir un mismo criterio en la interpretación de las leyes, a fin de completar la unidad jurídica del país, y también suplir las omisiones de la ley. Como verán esta finalidad indudablemente que trasciende el interés de los particulares, ya que es un interés superior de los particulares ajusticiados, en un proceso involucrado. Coayudan en Chile a esa finalidad de la casación la circunstancia o el hecho la especialización de las salas de la Corte Suprema, como dice en el mensaje del ejecutivo que ordena separar las salas de la Corte Suprema que menciona que “ayudara a avanzar solidamente hacia la uniformidad de la jurisprudencia en las diversas materias de que conoce la Corte”. También responde a esta búsqueda de la uniformidad en la interpretación y aplicación de la ley, la facultad que tiene el recurrente para que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal en ciertos supuestos. Esta facultad esta consagrada en el Art. 780 del CPC2829. (Nota. La tercería de posesión fue producto de una creación jurisprudencial, y esta se remonta a los años 1920 a 1929, quien reclamaba ante un embargo de la propiedad que tenia inscrita, basándose en el Art. 700 de C. Civil, hasta que en la década del 80’ se incorporo en el CPC).

28 Véase obra. Romero Seguel. “La jurisprudencia como fuente del Derecho”. 29 Art. 780. Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal Ad Quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.


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8.- La casación ha sido establecida en el interés particular de los litigantes. Ya que el Art. 771 del Código de Procedimiento Civil, establece que este recurso solo debe interponerse por la parte agraviada. Esto es sin perjuicio de la institución denominada Casación de Oficio que también sigue la finalidad de protección y respeto de las normas procesales. Este recurso de Casación también se puede desistir por el recurrente, la parte que interpuso el recurso de casación puede desistirse de el, por lo cual sigue presente la condición que ha sido establecida en base a la protección de los particulares. Sin embargo en cuanto a la renuncia respecto al recurso de Casación en la forma la renuncia “No es Admisible” porque las leyes que la rigen son de Orden Público. Solo en materia de arbitraje se acepta que los compromitentes puedan renunciar al recurso de casación, que lo puedan hacer valer en contra de la sentencia dictada por el árbitro. Pero la jurisprudencia ha reducido esta renuncia en materia de arbitraje porque esa renuncia no produce efectos en razón de las causales de incompetencia del tribunal o de ultra petita. 9.- Otra característica es en razón a lo que señala el Art. 774 del Código de Procedimiento Civil, que es invalidar una sentencia en los casos que señala la ley. Esta invalidación demuestra una característica que la diferencia del recurso de apelación, es por esto que cuando se habla de este recurso de casación se anula o se destruye, en cambio en la apelación no se destruye sino que se enmienda, modifica o arregla con acuerdo a derecho.

Clases del Recurso de Casación. El recurso de Casación es de dos especies (Art. 765 del CPC):

- Recurso de Casación en Fondo (Art. 767 CPC). - Recurso de Casación en la Forma (Art. 768 del CPC).


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Recurso de Casación en la Forma. Art. 768 del CPC30. El artículo que se refiere a este recurso, en sus primeros 8 numerando se refiere a vicios que tienen lugar en el pronunciamiento de la sentencia, mientras que en el último no es así. Recurso de Casación en la Forma es un “recurso extraordinario” que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales y que cumplen determinadas causales legales, en general, cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o cuando han incidido en un procedimiento vicioso”. El objetivo es mantener un respeto a las normas legales que se establecen para la tramitación de los juicios, y esas normas se pueden referir tanto a la tramitación como al pronunciamiento de la sentencia normas que pueden referirse tanto a la tramitación misma, como al pronunciamiento de la sentencia; el vicio que genera la interposición del recurso de casación en la forma puede haberse cometido en el momento de la dictación de la sentencia, como durante la tramitación del juicio, incumpliendo trámites esenciales que dispone la ley. Resoluciones que son impugnables mediante el recurso de casación en la forma. (Art. 766 del CPC). Este recurso procede contra las resoluciones de:

1- Sentencias Definitivas, cualquiera sea su instancia, la naturaleza o la cuantía del juicio en que recayó. Hace excepción a esta regla las circunstancias en que este recurso no procede en contra de una sentencia que falla un recurso de casación, porque esa resolución es de naturaleza especial, de ahí que se dice que no hay “casación de casación”.

2- En contra de ciertas Sentencias Interlocutorias, que ponen término al juicio o

hacen imposible su continuación. Son de este tipo las que declaran la deserción del

30 Art. 768 CPC. El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: 1ª En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley; 2ª En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente; 3ª En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa; 4ª En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley; 5ª En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170; 6ª En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio; 7ª En contener las decisiones contradictorias; 8ª En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida, y 9ª En haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad (primera parte)


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recurso de apelación, las que declaran el abandono del procedimiento, las que declaran el desistimiento de la demanda, etc. Además la doctrina ha agregado otro requisito que deben cumplir las sentencias interlocutorias, que deben establecer derechos permanentes en favor de las partes.

3- En forma excepcional procede este recurso en contra de las Sentencias

Interlocutorias referidas en la parte final del Art. 766 del CPC; que son las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa. Y aunque no pongan termino al juicio o no hagan imposible la continuación del mismo.

Causales del Recurso de Casación en la Forma. Como se trata de un recurso extraordinario en correspondencia con esta característica el Art. 768 del Código de Procedimiento Civil, señala las causales o motivos por el cual puede interponerse un recurso de casación en la forma. Para su estudio se distinguen si los vicios se producen en:

- La sentencia misma, o - En la tramitación del juicio.

Vicios que se producen en la sentencia misma. Art. 768 N° 1. Menciona la incompetencia o irregular integración del tribunal. La regla general será la incompetencia absoluta del cual se reclame, ya que respecto de la incompetencia relativa opero la prorroga, pero es perfectamente posible que la parte haya reclamado de esta incompetencia relativa pero no se le haya otorgado. La integración de los tribunales de manera inconforme a la ley, ocurre en los tribunales colegiados donde existen reglas para su integración, de modo que si existe una integración en contravención a la ley, la resolución que ellos dicten es susceptible del recurso de casación en la forma. Claro que de esta integración irregular se debe reclamar oportunamente, como lo prescribe el Art. 166 del CPC. Art. 768 N° 2. Causales de Implicancia y Recusación. Art. 768 N° 3. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa. Jueces que asistieron a la vista de la causa pero que no vieron la sentencia, o que no haya sido acordada. Art. 768 N° 4. Causal de Ultra Petita.


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El otorgar de más de lo pedido por las partes es ultra petita propiamente tal, el otro hecho que señala el 786 N° 4, es extra petita. Art. 768 N° 5. Falta de alguno de los requisitos señalados en el Art. 170. Solo se aplican a la sentencia definitiva, porque dicho artículo del CPC, menciona los requisitos de la sentencia definitiva, y este lugar esta causal, respecto de cualquiera de las partes de la sentencia que señala la doctrina. Con respecto a la parte Considerativa:

- Solo procede en el caso de que faltan consideraciones, en consecuencia no procede fundar un recurso de casación en la forma en base a consideraciones erróneas o equivocadas.

- En los casos en que exista contradicción en la parte considerativa, y la parte expositiva o resolutiva del fallo se ha entendido en este caso que la sentencia no tiene considerandos y que procede la casación en la forma.

- En caso de considerandos contradictorios entre si, el resultado practico es que entre estos se anulan entre si de tal modo que el fallo carecerá de parte considerativa.

En caso de que se base en esta causal del Art. 768 N°5, debe mencionar el numeral especifico que fue infraccionado del Art. 170. Art. 768 N° 6. “Cosa Juzgada”. Art. 768 N° 7. “Contener decisiones contradictorias” Se entiende que una sentencia tiene decisiones contradictorias, cuando las decisiones que contiene son incompatibles entre sí, esto es cuando no puede cumplirse “Simultanea ni conjuntamente”. Para que se de esta causal, el fallo debe contener más de una decisión, porque o sino es imposible que tenga decisiones contradictorias. Art. 768 N° 8. “En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida”. Vicios que se producen durante la tramitación del juicio. Art. 768 N° 9. “Vicios incurridos durante la substanciación del juicio” Se distingue aquí los trámites o diligencias declaradas esenciales por la ley, esta declaración se realiza en el Art. 795 del CPC, para esos juicios serán declarados esenciales los siguientes trámites: 1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley; 2. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley; 3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley; 4. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión31; 31 El concepto de pertinencia o no pertinencia de las pruebas es la clave del numerando.


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5. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan; 6. La citación para alguna diligencia de prueba; y 7. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite32.

- En el Art. 78933, los juicios de mínima cuantía ahí se hace la declaración de diligencia o trámites esenciales.

- En los juicios seguidos ante árbitros son tramites esenciales los señalados en el Art. 79634.

- El Art. 80035 señala los tramites o diligencias especiales en los juicios de mayor o menor cuantía, o en los juicios especiales.

En la segunda parte del Art. 769 N° 9 donde menciona la frase “O cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad”. Como ocurre con el inciso tercero, del Art. 61 del CPC. Limitaciones a la interposición de la Casación en la forma Se trata de ciertas circunstancias cuya concurrencia impide que el recurso pueda ser admitido a pesar de la existencia del vicio que se denuncia. En realidad se trata de verdaderas omisiones, entre ellas se encuentra: 1- La falta de preparación del recurso, se regula el Art. 769 del CPC. 2- La falta de perjuicio o la falta de influencia del vicio en lo dispositivo del fallo. Art. 768 inc. 336.

32 Véase Obra. Modificaciones introducidas por la ley 18.705 a la prueba y la determinación de los hechos en la primera instancia. 33 Art. 789. En estos juicios sólo se considerarán diligencias o trámites esenciales, el emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda y el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliación. 34 Art. 796. En los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores son trámites esenciales los que las partes expresen en el acto constitutivo del compromiso y, si nada han expresado acerca de esto, sólo los comprendidos en los números 1° y 5° del artículo precedente. 35 Art. 800. En general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 1. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso; 2. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan; 3. La citación para oír sentencia definitiva; 4. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163, y 5. Los indicados en los números 3, 4 y 6 del artículo 795 en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 207. 36 Art. 768 inc. 3 y 4. No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.


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3- Decisión de completar el fallo cuando el vicio es la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se ha hecho valer oportunamente. (Art. 768 inciso 4° y 775 inciso 2°37) 1- La falta de preparación del recurso. Por razones de buena fe y de lealtad procesal, y también por consideraciones del interés general se exige que el litigante que toma conocimiento de un error, de un vicio procesal lo ponga de relieve, lo denuncie de inmediato para que sea corregido y el proceso pueda continuar su marcha adecuadamente para que el procedimiento marche en la forma debida. Por eso que el Art. 769 del CPC, señala como condición previa e indispensable para que el recurso de casación en la forma sea admitido la de haber preparado el recurso en su oportunidad; y la preparación significa reclamar en forma previa de la falta que construye el fundamento de la impugnación, y se entiende preparado un recurso como dice el Art. 769 por “el ejercicio oportuno y en todos sus grados por los medios establecidos por la ley para reclamar de la falta sin que se haya logrado subsanar el defecto o el vicio que fundamenta el recurso”. Preparar el Recurso significa en otros términos “reclamar, ejerciendo todos los medios establecidos por la ley tendientes a subsanar el vicio que fundamente el recurso, en cuanto se tenga conocimiento del error que se debe reclamar”. Por ejemplo si el vicio consiste en la incompetencia del tribunal, debe reclamar la parte demandada y no se acepta este incidente, este vicio no se encuentra corregido, por lo cual deberá ejercer un recurso de apelación, el porque de este recurso, si confirma la resolución se mantiene el vicio, después de ejercer los otros recursos recién hay se podrá ejercer el Recurso de Casación en la forma, porque que reclamar ejerciendo todos los medios tendientes a subsanar el vicio. Elementos. Para que se encuentre preparado un recurso de casación en la forma es necesario que se encuentren las siguientes exigencias:

1- Que se haya reclamado oportunamente sobre el vicio en que recae la causal. 2- Que el reclamo se haya ejercido en su oportunidad mediante los medios que

concede la ley. 3- Que el reclamo se haya formulado por aquel que interpone el recurso.

El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio. 37 Art. 775. Si el defecto que se advierte en la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso.


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Tarea. Mediten lo siguiente para la próxima clase. Si se fijan el Art. 769 en la parte final del inciso primero dice “ejerciendo oportunamente y en todos los grados los recursos establecidos por la ley” esa expresión:

- ¿Solo se limita solamente a los recursos que conocemos? Como el de reposición, el de apelación que hemos visto. Se refiere a todos los medios de impugnación establecidos por la ley incluyendo la nulidad procesal.

- Sabemos que existen recursos ordinarios y extraordinarios para reclamar de estos vicios que se cometen durante el desarrollo de procedimiento, para satisfacer esta exigencia procesal del establecimiento del recurso se requiere “del establecimiento de ambos recursos” o solo es suficiente “el ejercicio de los ordinarios”. Solo basta el ejercicio de los recursos ordinarios (eso no significa que excluye los extraordinarios).

Respecto a la situación en que cometido un vicio de casación en la forma en un proceso seguido ante un tribunal de primera instancia, cuya sentencia es apelada y en que el tribunal Ad Quem se limita a confirmar la sentencia de primera, sin salvar la omisión de algún requisito de forma que contenga la sentencia de primera instancia. “¿Estaría preparado o no el recurso de casación?” Para algunos no estaría preparado porque el Art. 769 inciso 3º excluye ciertos casos en que no es necesario preparar dicho recurso, por lo tanto, como no esta excluido debe necesariamente prepararse, y ¿Cómo se prepara? Mediante el recurso de casación en la forma; otros en cambio (opinión mayoritaria) sostiene que es admisible el recurso de casación en la forma contra el fallo de segunda instancia, porque esta sentencia comete un nuevo vicio que es “no salvar las omisiones de la primera sentencia”, por lo tanto, estaría incurriendo en un nuevo vicio, independiente del que incurrió el fallo de primera instancia y, en consecuencia, es admisible el recurso de casación en la forma y no habría que preocuparse de la preparación del recurso. Acá el vicio contra el que se recurre es el vicio de la 2da instancia.38 Excepciones a la preparación del Recurso de Casación en la Forma. Se refiere a supuestos en que no es necesario la preparación del recurso o que falte:

1- Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya cometido la falta; por ejemplo respecto de asuntos que se fallan en primera instancia.

2- Cuando la falta o vicio haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trate de casar, como sería el caso de la sentencia que haya sido declarada con omisiones (Art. 170).

38 Que consiste en no haber subsanado las omisiones de la sentencia de primera instancia.


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3- Cuando la falta ha llegado a conocimiento de la parte después que se haya pronunciado la sentencia; por ejemplo cuando se omite la citación para oír sentencia.

4- Es necesaria la preparación para interponer el recurso de casación en la forma en contra de una sentencia de segunda instancia por las causales cuarta (ultra petita), sexta (cosa juzgada) y séptima (contener declaraciones contradictorias).

2- Falta de perjuicio o falta de influencia de perjuicio en lo dispositivo del fallo. Otra limitación se encuentra en el Art. 768 inc. 339 que se refiere a la falta de influencia del perjuicio. Un recurso de casación en la forma no puede prosperar sino ha sufrido un perjuicio reparable solo con la anulación de la sentencia. Si el perjuicio se puede reparar por otra vía, por ejemplo por la vía de la apelación que es una vía distinta de la casación, el recurso de casación no puede ser acogido, y esto es porque la anulación de la sentencia queda reservada como último medio para reparar el perjuicio, y en términos procesales la noción de perjuicio se reduce a la disminución o privación de las garantías procesales de los derechos procesales básicos y elementales, en otros términos a la privación o disminución de las garantías de defensa en el juicio. Tampoco puede ser acogido el recurso de casación en la forma si el vicio que existe no ha influido en lo dispositivo del fallo. En consecuencia esta noción del perjuicio esta muy vinculada con el resultado del juicio, porque el perjuicio desde un punto de vista procesal si existió, pero esto no ha sido de gran influencia en lo dispositivo del fallo. En cambio si la demanda no hubiere sido acogida ese vicio cobra una notoriedad una relevancia, debido a que causa el perjuicio. 3- Decisión de completar el fallo cuando el vicio es la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se ha hecho valer oportunamente. Este caso es la decisión de completar el fallo, y esta decisión de completar el fallo puede incluirse dentro de las limitaciones porque el tribunal superior se limita a controlar al inferior que complete el fallo si la omisión que se advierte es la falta de pronunciamiento sobre una acción y excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio. (Art. 768 inc. final). Tramitación del Recurso de Casación en la Forma. 1- Legitimación para recurrir. Ya dijimos se encuentra regulado en el Art. 771 del CPC40 donde menciona la expresión que el recurso de casación en la forma debe interponerse por la parte agraviada. Es decir se requiere ser parte en el juicio en que se dicto la resolución que se impugna.

39 Art. 768 inc. 3. No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo. 40 Art. 771. El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley.


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Se requiere que esa parte sea agraviada por la sentencia. Ya sabemos que puede tratarse de partes directas propiamente tal o principales como a las partes indirectas o terceros (que pueden ser excluyentes, coayudantes o principales), los cuales se requiere que tratándose del recurso de casación en la forma estas partes haya resultado agraviadas, esto significa por un lado que la sentencia le perjudique y que el vicio en que se funda la causal, le afecte. El que la sentencia le perjudique quiere decir directamente que haya perdido el pleito o que no haya obtenido todo lo que pedía en el caso del actor. 2- Interposición misma del recurso. Es decir como se interpone y ante quien se interpone como primera gestión en esta materia. Sobre el primer punto se interpone a través de un escrito y ante el mismo tribunal que dicto la resolución que se impugna. Y este escrito debe reunir ciertos requisitos que se señalan en el Art. 772 en la parte final, donde podemos distinguir:

a) Requisitos de Fondo: “el escrito mencionará expresamente el vicio o defecto en que se funda” y la “ley que concede el recurso por la causal que se invoca”. (inciso 2°)

b) Requisitos de Forma: “el recurso deberá ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del número”. (inciso final).

Además de estos requisitos la jurisprudencia ha agregado otro requisito, que es que el requisito de casación en la forma deberá contener peticiones concretas. Este escrito de interposición del recurso de casación en la forma es muy importante tanto por las exigencias que acabamos de mencionar y porque la interposición del recurso de casación en la forma, marca o señala la oportunidad para el recurrente de exigir junto con la de interponer el recurso, pero en solicitud separada, que no se cumpla el fallo mientras el vencedor no rinda fianza de resultas (Art. 773 inc. 2). Ya que la interposición del recurso de casación en la forma no suspende la ejecución de la sentencia. Es por ello que el escrito de interposición del recurso de casación en la forma y merece un análisis más detallado, considerando: En primer lugar no solo determina la competencia del tribunal que va a conocer del recurso de casación en la forma, sino que también marca la oportunidad para que el recurrente, junto con esto (pero en solicitudes diferentes), pida que no se cumpla el fallo discutido en el Recurso de Casación. (Art. 773 inc. 3°) Pero por otro lado, la Interposición del Recurso de Casación en la forma, produce la “inmutabilidad o invariabilidad de la casación”; el escrito en que se interpone el Recurso de Casación en la Forma, determina la competencia del tribunal que va a conocer de este recurso, de tal forma que una vez interpuesto no pueden hacerse variaciones en él y la sentencia que falle el recurso, en consecuencia, sólo puede extenderse a las causales alegadas en el tiempo y forma por la parte recurrente. Le queda vedado al tribunal, en la sentencia que resuelve el Recurso de Casación en la Forma, no podrá extenderse a otras causales que las alegadas en el tiempo y forma por la parte recurrente, aunque luego se descubra una causal que pudo haberse alegado. (Art. 774 del


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CPC). Esto en doctrina se conoce como la inmutabilidad o invariabilidad del recurso de casación. Plazo de Interposición. La regla general en virtud del Art. 770 es de 15 días, en cuyo artículo establece las dos excepciones. No obstante la regla general antes dicha, se establecen algunas excepciones: a) El Recurso de Casación en la Forma en contra de la sentencia de juicios de mínima cuantía: este debe interponerse en un plazo fatal de 5 días. (Art. 791 CPC) b) El Recurso de Casación en la Forma en contra de la sentencia de primera instancia: se aplica la misma regla relativa al plazo para interponer el Recurso de Apelación contemplada en el Art. 189 del CPC (Art. 770 inciso segundo41) Contra la sentencia de primera instancia, que se pretende recurrir en la forma y de apelación, se interponen en la misma oportunidad. Y si contra una misma sentencia se interpone un recurso de casación en la forma y en el fondo, ambos recursos se deben interponer simultáneamente y en un mismo escrito. Tramitación ante el tribunal que dicto la resolución. El tribunal una vez interpuesto el recurso examina los siguientes aspectos:

- Si ha sido interpuesto en tiempo, - Si es patrocinado por abogado habilitado, y - Si el tribunal es colegiado ese examen se hace en cuenta (Art. 776 del CPC).

Si se reúnen estos requisitos el tribunal debe conceder el recurso, y en la misma resolución ordenara fotocopiar o compulsar además de la resolución impugnada, la resolución recurrida las piezas determinadas del expediente que indicara y al mismo tiempo ordenara elevar los autos originales al tribunal superior y devolver las fotocopias o compulsas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. (Art. 776) Ahora si en contra de esa resolución se ha interpuesto y concedido a la vez un recurso de apelación en ambos efectos se omite la referencia a las compulsas y a las fotocopias porque se ha suspendido las competencias de un tribunal que conozca del fallo. Si el recurso no cumple con los recursos indicados el tribunal lo debe declarar inadmisible sin más trámite en virtud del Art. 778, y esta resolución que lo declara inadmisible puede ser objeto de un recurso de reposición especial dentro de tercero día en virtud de un error de hecho. Y el fallo que resuelve este recurso de reposición especial es inapelable.

41 Art. 770 inc. 2. El recurso de casación en la forma contra sentencia de primera instancia deberá interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este último recurso, conjuntamente con él.


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Ahora la resolución que concede el recurso de casación en la forma tiene el carácter de un decreto, y bien podría ser objeto de un recurso de reposición de acuerdo a las reglas generales. Si se admite el recurso, el tribunal a quo, ordena elevar los autos originales al tribunal Ad Quem y recae sobre el recurrente la carga de franquear la remisión del expediente y, si no lo hace, “puede requerírsele, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el Recurso42” (Art. 777). ¿Quién debe pedir que se franquee? Naturalmente que esta declaración la debe hacer el recurrido. ¿Qué pasa si este no lo pide? ¿Se produce la misma situación del Art. 197? Efectos de la interposición de este recurso en el cumplimiento del fallo. Este punto se refiere a determinar si tiene o no lugar el cumplimiento del fallo recurrido; si la concesión de dicho recurso impide o suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida. Regla General: En materia de casación en la forma es que la interposición de este recurso, no suspende el cumplimiento del fallo. (Art. 773). Es similar a la situación que se produce cuando se concede la apelación en el solo efecto devolutivo. Esta regla general tiene excepciones, contempladas en el Art. 77343 antes mencionado que señala: “salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte si se acoge el recurso”, es decir, en estos casos el Recurso de Casación en la Forma suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida y le corresponde determinar si se produce, en el caso concreto, dicha imposibilidad, al tribunal que debe dar cumplimiento de la sentencia; se trata en definitiva, de una cuestión de hecho a la que se le debe aplicar el sentido común y la lógica.

42 Con respecto a la expresión “puede requerírsele”, se infiere que la situación aludida por el legislador corresponde a la situación en que el recurrido pida que se le aperciba de dicha situación a la contraria, hecho que en la práctica no lo hará pues al recurrido no le interesa que se tramite la Casación. El legislador parece fiarse de la buena fe del recurrido. 43 Art. 773. El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor. La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos. El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal. El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución.


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Sin embargo el recurrente, que es la parte vencida puede exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a consideración del tribunal que dicta la resolución recurrida. La fianza de resultas, a que alude el Art. 733, es una caución que permite que el recurrente se pueda resarcir de los daños y perjuicios que ocasione los efectos de la sentencia recurrida, una vez que se acoja el recurso de casación. Esta posibilidad de pedir caución no procede en todos los juicios, porque hay supuestos en que no es posible exigir fianza, tales casos se encuentran señalados en el Art. 773 inciso 2, a saber: Recurso que se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos. Estos casos presentan ciertas particularidades: 1º. Se debe tratar de un recurso de casación que sea interpuesto por el demandado, 2º.Que sea interpuesto en contra de la sentencia definitiva 3º.Que esta sentencia haya sido pronunciada en uno de estos juicios:

a) Juicios ejecutivos; ¿Qué quiere decir esta expresión? ¿se refiere únicamente a los

juicios ejecutivos del 434 y siguientes del CPC? O ¿también puede incluirse cualquier otro proceso ejecutivo o de ejecución que exista en nuestro ordenamiento44? En opinión del profesor debería aplicarse a cualquier proceso que tenga las

características de una ejecución, es decir, cualquier procedimiento en que no se declare sino que se actué el derecho. Sin embargo la doctrina lo suscribe al juicio ejecutivo del 434 y siguientes.

b) Juicios posesorios c) Juicios de desahucio: la doctrina ha entendido que se refiere a todos aquellos juicios

que se deriven de la terminación de un contrato de arrendamiento. Por ejemplo; el termino de contrato por no pago de las rentas.

d) Juicios de alimentos La oportunidad que tiene el recurrente para ejercitar este derecho a exigir que el cumplimiento del fallo no se lleve a efecto mientras no se rinda la Fianza de Resultas, por la parte vencedora. Conforme al Art. 773 inciso 3°: “El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con la interposición del recurso y en solicitud separada, la que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal a quien corresponda el cumplimiento del fallo.”

44 Como por ejemplo el Art. 233 del CPC, la realización de la prenda agraria, la realización de prenda sobre valores mobiliarios, el proceso ejecutivo en el juicio tributario.


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La solicitud debe presentarse en forma separada (materialmente), por que en estos casos hay dos tribunales conociendo del asunto, por lo tanto, el expediente original se remite al tribunal superior y el cuaderno de fotocopias o compulsas se remite al tribunal a quien le toca conocer del fallo. El tribunal se pronuncia de plano y en única instancia sobre esta petición de la fianza de resultas y fija el monto de la caución, lo que hará antes de remitir el cuaderno de fotocopias o compulsas al tribunal que corresponda. Por ejemplo, se presenta el recurso de casación ante la Corte de Apelaciones, este tribunal deberá:

- Enviar los originales a la Corte Suprema. - Remitir las fotocopias al tribunal de primera o única instancia, a quien le corresponde el cumplimiento del fallo. - Fijar y determinar todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución.

Así, tenemos que le corresponde declarar la caución al tribunal ante quién se interpone el recurso (aquel que dicto la sentencia), tribunal A Quo, que no siempre coincide con el tribunal que debe conocer del pronunciamiento del fallo. La solicitud separada se explica porque el escrito en que se interpone el recurso se eleva al tribunal Ad Quem con el expediente original, mientras que el escrito donde se pide que no se continué el juicio en primera instancia, o sea, que no se cumpla la resolución recurrida se irá al tribunal de primera instancia conjuntamente con las compulsas, para su cumplimento. Se trata en definitiva de 2 escritos. Tramitación del Recurso de Casación en la forma ante el tribunal Ad Quem. Una vez que los antecedentes llegan a la secretaria del tribunal, el secretario debe certificar en el proceso la fecha de dicha recepción, y se aplica lo dispuesto en los artículos 200 y 202 del Código de Procedimiento Civil. Desde la fecha que certifica el secretario, se cuenta el plazo que tienen las partes para comparecer a proseguir la tramitación del recurso de casación y se aplica las reglas que rigen en esta materia para el recurso de apelación, artículo 779 del CPC, pero como dice la norma en el inciso segundo, el Art. 201 solo se aplica de la no comparecencia del recurrente dentro del plazo. Examen de Admisibilidad del Recurso de Casación en la Forma. Recibidos los autos, estampada la certificación y compareciendo las partes, el tribunal debe pronunciarse también sobre la admisibilidad o la inadmisibilidad del recurso, conforme al Art. 78145 examina en cuenta:

45 Art. 781. Elevado un proceso en casación de forma, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que establecen los artículos 772, inciso segundo, y 776, inciso primero.


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a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley; b) Si ha mencionado en forma expresa el vicio o fundamento y si es la ley quien contempla el vicio o fundamento de la causal invocada; Art. 772 inc. 2. c) Finalmente, verificará si el recurso ha sido interpuesto en el tiempo y si está representado por abogado habilitado que no sea procurador del número. (Art. 776 inc. 1) Esto constituye el examen que debe realizar en cuenta el tribunal Ad Quem, en relación con la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en la forma. Curiosamente el legislador ha exigido que este recurso de casación en la forma se prepare (el cual es un requisito insoslayable), pero no señala la ley si este recurso ha sido o no preparado, y se ha sostenido que es aquí donde el tribunal debe declarar la inadmisbilidad de un recurso de casación en la forma que no ha sido preparado, el porque de este postulado es porque en esta etapa procesal el tribunal Ad Quem debe examinar la admisibilidad del recurso de casación en la forma, esta es la oportunidad para declarar la inadmisibilidad, y si bien el Art. 781 no lo ha señalado expresamente corresponde analizar aquí si se ha dado o no cumplimiento a la exigencia del Art. 769 del CPC, que es la norma que regula la preparación o que exige la preparación del recurso de casación en la forma para que sea declarado admisible, es por eso que a pesar del vació legal se ha mencionado que esta es la oportunidad para hacer este análisis, por lo cual no solo se debe tener en cuenta el Art. 781, sino que también el Art. 769 aunque la ley no lo señale. Ahora sobre este examen en cuente que realiza el Tribunal Ad Quem, se puede concluir por dicho tribunal que el recurso es inadmisible, por un lado y en tal caso si concluye que es inadmisible va a declarar el recurso mediante una resolución fundada, así esta señalado en el Art. 781 inc. 2, esa resolución que declara inadmisible el recurso de casación en la forma puede impugnarse a través de un recurso de reposición, recurso de reposición consagrado en el inciso final del Art. 781 el cual debe ser fundado e interponerse dentro del tercero día de la resolución que declarada inadmisible el recurso de casación en la forma. Curiosamente el legislador ha limitado la aplicación de este recurso de reposición especial, debido a que este solo podrá interponerse en caso de que la inadmisibilidad haya sido declarada de oficio, en cambio si fue declarada a solicitud de parte no va a ser posible interponer dicho recurso de reposición. Si lo declara admisible la tramitación que sigue está en el inc. 3 del Art. 781, o sea ordenara sin más trámite traer los autos en relación y asimismo, podrá decretar autos en relación, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible una casación de oficio. En cuanto a la comparecencia de las partes rige las mismas reglas que para el recurso de apelación, pero hay alguna especialidad o particularidad reglamentada en primer término en

Si el tribunal encuentra mérito para considerarlo inadmisible, lo declarará sin lugar desde luego, por resolución fundada. En caso de no declarar inadmisible desde luego el recurso, ordenará traer los autos en relación, sin más trámite. Asimismo, podrá decretar autos en relación, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible una casación de oficio. La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, sólo podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución.


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el Art. 803 del CPC, que difiere a la reglamentación que está consagrada allí en la apelación ya que el recurrente puede, hasta antes de la vista de la causa, designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad Quem, que podrá ser el mismo que patrocinó el recurso. Así mismo el recurrente hasta el momento de verse el recurso consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso. (Art. 783 inc. final del CPC). Vista del Recurso. Sobre este punto se refiere el inc. 1 del Art. 783, y se rige por las mismas reglas establecidas para el recurso de apelación, pero de inmediato se hace una diferencia ya que en el inc. 2 del 783 menciona un tiempo distinto en la duración de los alegatos (1 hora casación en la forma, y 2 horas para la casación en el fondo). De acuerdo a la naturaleza de las resoluciones que pueden ser objeto de un recurso de casación en la forma, vimos que en contra de alguna de ellas también es posible el recurso de apelación y contra la sentencia de primera instancia. Si el Recurso de Casación en la Forma se interpone conjuntamente con el recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, ambos recursos se verán conjuntamente, pero deberá dictarse una sola sentencia para fallar el Recurso de Apelación y desechar la Casación en la Forma; si se da lugar al Recurso de Casación, se tiene como no interpuesto el de Apelación (Art. 798 del CPC46). En la práctica se concede primero el Recurso de Casación en la Forma, pues su objetivo es lograr que se invalide la sentencia mientras el de Apelación (sustentándose en la validez de la sentencia) persigue la modificación de la resolución. El Art. 80847 regula la tramitación de un recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de una misma resolución, se tramitan conjuntamente, se verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo. En el inc. 2 del Art. 808 menciona que si se acoge el recurso de casación en la forma, se tiene por no interpuesto el recurso de casación en el fondo. Prueba en la Casación. En el Art. 799 del CPC48, señala que si es posible rendir la prueba ante el Tribunal Ad Quem. Antes de examinar esta norma se debe señalar la ubicación de la norma. Pero el Art. 807 inc. 2, hace aplicable lo que se encuentra en el Art. 799, en consecuencia este artículo que si bien se encuentra en el titulo “Disposiciones especiales de los recursos de casación

46 Art. 798. El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá conjuntamente con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma. Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación. Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán traer los autos en relación. 47 Art. 808. Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo. Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo. 48 Art. 799. Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término prudencial que no exceda de treinta días.


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contra sentencias pronunciadas en primera o en única instancia en juicios de mayor o de menor cuantía y en juicios especiales”, también se puede rendir en segunda instancia en concordancia con el Art. 807 inc. 2 del CPC. Ahora ¿Qué es susceptible de prueba? Pues bien solo los hechos constitutivos de la causal que se alega, cuando la causa alegada necesite de prueba (la causa o motivo de la casación en la forma), y esa prueba va a basar sobre los hechos que la constituye, y siempre que esos hechos que se alegan como constitutivos de la causal no consten en el proceso, por lo que se hace necesario acreditarlos por los medios legales de prueba. Y para tales efectos el tribunal puede abrir un termino probatorio que no excederá de 30 días. Terminación del Recurso de Casación en la Forma. Al igual que en el recurso de apelación, el medio directo y normal es el fallo del recurso, a través de una resolución judicial que se denomina sentencia de casación, sentencia que debe fallarse de acuerdo al Art. 80649 dentro de los 20 días contados desde la vista del recurso. Esta sentencia de casación no esta comprendida, no se encuadra en el Art. 158 del CPC (no se encuentra en la clasificación de este artículo). Si se acoge el recurso de casación en la forma, la sentencia determinara el estado en que queda en el proceso, proceso que se remite al tribunal correspondiente a su conocimiento y este tribunal es aquel que le corresponde conocer el asunto en caso de recusación del juez o jueces que hayan dictado la sentencia casada. (Art. 806) Para conocer el estado en que queda el proceso es necesario hacer una distinción:

- Si el vicio se cometió en la sentencia misma, se anulara la sentencia en contra de la cual se interpuso el recurso de casación en la forma.

- Si el vicio se cometió en el procedimiento o incide en él, “el proceso debe quedar en estado de seguirse tramitando, desde la diligencia válida inmediatamente anterior de aquella en que se cometió el vicio”, es decir, se invalida hasta la diligencia que incide en el vicio de procedimiento.

Sin embargo, esto que parece tan claro, tiene excepciones en que “el tribunal de casación no remite los antecedentes al tribunal no inhabilitado, sino que procede el mismo a dictar de inmediato Sentencia de Reemplazo” y los supuestos son aquellos a que se refiere el inciso 3° del Art. 786 del CPC50; por lo tanto, habrán dos sentencias:

49 Art. 806. Cuando el recurso sea de casación en la forma, dispondrá el tribunal que se traigan los autos en relación, y fallará la causa en el término de veinte días contados desde aquel en que terminó la vista. 50 Art. 786. En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declara la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente. Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada. Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4, 5, 6 y 7 del artículo 768, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.


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- La Sentencia de Casación, cual es la que acoge el recurso; - y la nueva sentencia que se denomina, Sentencia de Reemplazo que sustituye

a la que se dictó en el proceso. En el inciso final del Art. 786, se hace una referencia al inciso primero del Art. 77651 del CPC, respecto al cual se sostiene que se trata de un error del legislador, pues la referencia se debió haber hecho en relación al Art. 775 que habla de la Casación en la Forma de Oficio. Rechazar el Recurso de Casación en la Forma, ello si no se dan los requisitos o condiciones necesarias; el tribunal fallará denegándolo y en la misma resolución ordenará que se remitan los autos al tribunal correspondiente para que este prosiga con el cumplimiento o ejecución de la sentencia, ello siempre que no hayan recursos pendientes. También el recurso de casación en la forma puede terminar por otras causales, puede terminar por: Deserción. Que se va a producir en el tribunal A Quo. - Si el recurrente no deposita dentro del plazo de 5 días siguientes a la fecha de la notificación de esta resolución, no deposita en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas. (Caso del Art. 776 en relación al 197 del CPC) - Caso del Art. 777 del CPC: “Cuando el recurrente no franquea la remisión del proceso” (en este caso, podrá pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso) Ante al Tribunal Ad Quem Procede el caso contemplado en el Art. 779 en relación con el 201, es decir, “Cuando el recurrente no comparece en el tiempo oportuno”. Tratándose del Caso del Art. 197 inc.3 el tribunal resolverá sin más trámite (de plano), por lo cual no tiene otra tramitación, en cambio, cuando el recurrente no franquea la remisión

Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del inciso primero del artículo 776, si el tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes señaladas. 51 Art. 776. Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el referido examen se efectuará en cuenta. Si el recurso reúne estos requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del artículo 197 para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo del artículo 197. Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y concedido apelación en ambos efectos.


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del expediente, (no se le puede declarar la deserción de plano y sin más tramite porque es necesario primero que sea requerido previamente). En el caso de la deserción que se produce en el tribunal Ad Quem como el Art. 779 hace aplicable el Art. 201 bastara solamente el certificado del secretario. Desistimiento. También se debe distinguir lo que sucede ante el tribunal A Quo, de lo que ocurre ante el tribunal Ad Quem. En cuanto a su tramitación se falla “de plano” por el tribunal, sin que la parte contraria pueda oponerse al desistimiento; así lo ha dicho la jurisprudencia. La Prescripción del Recurso. Tal como lo señala el Art. 77952 hace referencia a la prescripción en relación con el recurso de apelación del Art. 21153. Estos son todos los modos directos de poner término al Recurso de Casación en la Forma, pues los Indirectos son la Transacción, el Abandono de Procedimiento, el Desistimiento de la “demanda”.

Casación en la Forma de Oficio.

Tiene lugar en los casos en que el Recurso de Casación en la Forma ha sido declarado inadmisible y se trata de una facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunales para invalidar de oficio las sentencias judiciales; cuando en los antecedentes del recurso aparecieren de manifiesto que ellas adolecen de un vicio que autoriza la Casación en la Forma. El fundamento de esta casación de oficio radica en el interés superior de que no se vulneren las formas procesales que en definitiva constituyen los derechos fundamentales procesales. Se debe velar por la protección de los derechos procesales fundamentales de ahí que se autoriza esta facultad a los tribunales de invalidar de oficio una sentencia. Su objetivo o finalidad es invalidar las sentencias en las cuales se incurren en vicios que autoriza el recurso de casación en la forma sean estos o no perjudiciales. Ejercicio del Recurso. Para el ejercicio de esta facultad es necesario que los tribunales estén conociendo de un asunto por la vía de la apelación, consulta o casación o en alguna incidencia y no es 52 Art. 779. Es aplicable al recurso de casación lo dispuesto en los artículo 200, 202 y 211. El artículo 201 sólo será aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo. 53 Art. 211. Si, concedida una apelación, dejan las partes transcurrir más de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos. Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.


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exigencia para el ejercicio de esta facultad que el recurso (casación de oficio) se haya preparado, no se requiere la preparación del recurso (como vimos en algún momento, en el recurso de casación en la forma), tampoco es aplicable lo que se conoce como inmutabilidad del recurso en que el tribunal solo se puede invocar en la materia que se ha invocado el Art. 774. La casación en la forma de oficio los tribunales la pueden ejercer aun cuando no haya sido invocado una causal de recurso alguno. En relación que el tribunal este conociendo de un asunto por vía de apelación la jurisprudencia ha resuelto que no obstante declarar improcedente un recurso de apelación el tribunal conserva la facultad para casar de oficio la sentencia. Del mismo modo si el tribunal Ad Quem declara inadmisible el recurso de casación en la forma como en el fondo. Y en cuanto a las causales por las que se puede casar de oficio, esta la casación en la forma de oficio puede fundarse en cualquiera de las causales que puede interponerse un recurso de casación en la forma. Sin embargo el legislador en relación con las causales exige que la causal en que se funda el recurso aparezca de manifiesto en los antecedentes del asunto que se esta conociendo. Los vicios deben aparecer de manifiesto, y específicamente los hechos que constituyen la causal y que son los vicios que aparecen en la sentencia. Si se esta conociendo por el tribunal Ad Quem un asunto por la vía de la casación en la forma y esa casación es declarada inadmisible, el tribunal conserva y puede casar de oficio esa sentencia por las mismas causales que se hubieren alegado en la interposición del recurso, en consecuencia si el tribunal Ad Quem declara inadmisible un recurso de casación en la forma interpuesto por alguna de las partes, puede casar de oficio esa sentencia alegando en las mismas causales en cuyo recurso ha sido declarado inadmisible o en cualquiera de las otras (Art. 774 del CPC, inmutabilidad del recurso). Este recurso es una facultad y eso significa que su ejercicio es facultativo, meramente discrecional. Otra exigencia que impone el 77554 al ejercicio de esta facultad a la casación de oficio es que el tribunal debe oír sobre este punto a los abogados que concurren a alegar en la vista de la causa y además se les debe indicar los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar. Efectos de la Casación de Oficio. 1- Invalidada de oficio una sentencia, el tribunal no debe entrar a conocer del recurso de apelación o de casación, de la consulta o de la incidencia que este pendiente, los que sin necesidad de rechazarlos deben considerarse como no interpuestos, esto quiere decir en otros términos “que el tribunal Ad Quem, este conociendo de un recurso, y aparezca de manifiesto un vicio que sea susceptible de casación, decide realizar la casación de oficio

54 Art. 775. No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar. Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso.


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invalidando la resolución, dejando de lado el recurso, y teniéndose como no interpuesto, es decir prima la casación de oficio, en contra de los otros recursos”. 2- Otro efecto consiste en que casada de oficio la sentencia, el tribunal debe determinar el estado en que va a quedar el proceso o dictar sentencia de reemplazo según corresponda.

Recurso de Casación en el Fondo.

Las finalidades que tiene son:

1- Garantizar una aplicación e interpretación correcta de la ley, 2- Fijar y Unificar la jurisprudencia de los tribunales.

Para eso existe un único tribunal para conocer de la casación en el fondo y además se contempla la posibilidad de que el recurso de casación en el fondo sea conocido por el pleno de ese único tribunal que es la Corte Suprema. Las resoluciones impugnables que están señaladas en el Art. 767 y son:

a) Las Sentencias definitivas inapelables b) Las Sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen

imposible su continuación. Y el artículo agrega, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un Tribunal Arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes. Características del Recurso de Casación en el Fondo. 1. Se trata de un recurso extraordinario por vía de reforma. 2. De derecho estricto. 3. No constituye una instancia. 4. Sólo se pronuncia sobre las causales invocadas. 5. Su finalidad trasciende los intereses de los particulares. 6. Puede ser objeto de desistimiento o renuncia. 7. Debe ser interpuesto por la parte agraviada. La uniformidad de la jurisprudencia es su fundamento, pues si ella no existiera podrían existir tantas soluciones jurisprudenciales como sean los casos concretos sometidos a la decisión del juzgado, y esto trae como consecuencia el disvalor intrínseco de la ley y una vulneración al principio constitucional de igualdad ante la ley. Causales. La causal del recurso de casación en el fondo está en el Art. 767, y de acuerdo a esta disposición este recurso tiene lugar en los casos en que una sentencia haya sido pronunciada con infracción de ley, y siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Esta es la única causal para el recurso de casación en el fondo.


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La infracción de ley puede producirse en los siguientes supuestos:

Cuando hay contradicción formal del texto de la ley. Y existe esta contradicción en los casos en que la sentencia se encuentra en

contradicción directa con el texto expreso de la ley. Ej.: Una sentencia que estima perfecto un contrato de compraventa de un bien raíz

celebrado por un medio que no sea escritura pública. Si existe una interpretación errónea. Cuando el juez no se sujeta a las reglas de la hermenéutica legal que se contienen

en los Arts. 19 al 24 del CC. Cuando se hace una falsa aplicación de la ley. Esto ocurre cuando el juez aplica la ley a una situación no reglada por ella, o bien,

cuando deja de aplicarla al caso para el cual fue dictada.

En estos supuestos se configura la infracción de ley. La infracción requerida debe referirse necesariamente a la ley, de ahí que un error en cuanto a los hechos no puede servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo.

El Art. 807 CPC señala que no se admite prueba en relación a los hechos controvertidos. Este recurso de casación en consecuencia, sólo permite controlar los errores de derecho en el juzgamiento de la pretensión procesal.

En la práctica, no es sencilla la distinción entre error de hecho y de derecho, y existen zonas grises. Por un lado existe la natural tendencia de los litigantes a ampliar los límites del recurso, y por otra parte, la distinción entre estas dos cuestiones, error de hecho y de derecho, como dijimos, no es fácil.

En general, se ha entendido que es cuestión de hecho, susceptible de prueba y no revisable en casación, todo lo concerniente a determinar cuál fue la intención de las partes, su alcance o extensión, la cosa o cosas objeto del acto, las circunstancias en que sería o no exigible la obligación.

En cambio, es cuestión de derecho, revisable en casación, lo relativo al proceso de calificación jurídica, que partiendo de esos hechos hace el tribunal, así como sus efectos jurídicos, esto es, los derechos y obligaciones que crea. 1- Infracción de la Ley. Se refiere a la ley, a la formal, definida en el Código Civil, o sea a la producción normal, habitual y tradicional del poder legislativo. Esta definida en el Art. 1 del Código Civil. La infracción de ley, comprende no sólo a la ley propiamente dicha, es decir, la producción en conjunto de los órganos legislativos, sino también los Decretos con Fuerza de Ley, porque estos producen todos los efectos de una verdadera ley, como dice el Art. 61 de la


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Constitución, en consecuencia, el quebrantamiento de sus normas, autoriza la casación de fondo. Porque estos de acuerdo a la constitución producen los mismos efectos que una verdadera ley, y el quebrantamiento de sus normas autoriza la interposición de un recurso de casación en el fondo. Lo que dice relación con un Decreto Ley, que se trata de una producción normativa irregular, porque se dictan en periodos de gobiernos de facto, pero una vez constituido un gobierno democrático si se mantienen vigentes estos decretos leyes, también va a permitir la interposición de un recurso de casación en el fondo, porque tienen la misma fuerza que una ley. 2- Las leyes que se refiere a leyes sustantivas o de procedimiento, el legislador no ha distinguido en consecuencia el recurso de casación en el fondo es procedente contra una ley sustantiva o de procedimiento. Sin perjuicio que una infracción de la norma procesal que autoriza el Recurso de Casación en el fondo, son “normas decisoria litis” (normas de acuerdo a las cuales el pleito se resuelve), la infracción de una norma “ordenatoria litis”, no autoriza el Recurso de Casación en el Fondo. Por ejemplo el Art. 160 que se refiere al merito del proceso, es una norma ordenatoria litis, y su infracción no autoriza la casación en el fondo. La jurisprudencia ha sido casi uniforme, diciendo que la infracción de una norma de enjuiciamiento que al mismo tiempo esta descrita como causal de casación en la forma no permite fundar un recurso de casación en el fondo. 3- La infracción de un precepto constitucional, ¿autoriza la interposición de un recurso de casación en el fondo?, la Corte Suprema ha mencionado que es improcedente interponer un recurso de casación en el fondo, basado en normas de carácter constitucional, debido a que estas se limitan a establecer principios y garantías de orden general. A juicio del profesor no le parece acertada, debido a que la constitución es la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento y, como tal, también recae en casos concretos, de modo que bien puede incurrirse en infracción constitutiva de error de derecho originaria de casación. En definitiva la constitución puede ser considerada como ley para la interposición de un recurso de casación en el fondo. La constitución es auténtico derecho integrado al ordenamiento jurídico y, como tal, ha de ser aplicado al propio contenido de los preceptos; no se trata de un catálogo de principios, sino de una norma cuyo contenido vincula de inmediato a todos los ciudadanos o poderes públicos; la constitución ha de ser considerada como ley para efectos de denunciar su infracción en la Casación. Con respecto a los tratados internacionales, una vez cumplida con las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico nacional, su infracción también es susceptible de un recurso de casación en el fondo. 4- La casación en el fondo solo permite controlar los errores de derecho y el juicio sobre los hechos no es revisable sino solo en la medida que ese juicio este regido por las reglas legales relativas a la prueba; esto quiere decir que el tribunal de casación solo podrá revisar el juicio sobre los hechos en la medida en que se haya emitido en infracción con las normas legales que rige la prueba, y estas normas legales son las que se denominan las leyes reguladoras de la prueba que son normas básicas de juzgamiento que imponene al juez


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limitaciones, deberes y prohibiciones en relación con la admisibilidad, ponderación o valoración de la prueba. Estas leyes reguladoras de la prueba, se extraen del conjunto de disposiciones del código civil y del código de procedimiento civil, y son normas de carácter procesal porque todo (porque tienen una proyección en el proceso) lo que es relativo o referente a la prueba es de derecho procesal, sin importar la circunstancia que estén contenidas en un código distinto como es el caso del código civil, es decir no varia su naturaleza jurídica procesal porque estén contenidas en un código de fondo. El carácter procesal de las normas no es por la ubicación de donde este sino por el supuesto de por que se aplican, y estas normas, denominadas por la doctrina y la jurisprudencia leyes reguladoras de la prueba, determinan los medios probatorios, su valor de cada uno de ellos, señala que es lo que se prueba, a quien le corresponde probar o sea el onus probandi, también señalan la admisibilidad o inadmisibilidad de determinados medios de prueba, y también señalan el orden de preferencia que a los medios de prueba cuando concurren varios en un mismo juicio. La infracción de cualquiera de estas leyes reguladoras de la prueba en el proceso de establecimiento de los hechos en el juicio autoriza un recurso de casación lo que puede derivar en una revisión del establecimiento de los hechos, circunstancia que es excepcional tratándose de un recurso destinado al examen solamente del derecho, así por ejemplo se da por establecida la compraventa de un bien raíz con instrumento privado que es licita, que es valida dicha compraventa, en este caso no se puede considerar valida una compraventa de esta clase de bienes sino es por escritura pública, y la infracción de esta norma va a permitir el esclarecimiento de cómo se realizo la compraventa. Pero a pesar de todo no se debe olvidar que lo que se trata de aclarar es un error de derecho, y a través de esto se establecerá el esclarecimiento de los hechos. 5- Costumbre. La infracción de la costumbre, no puede constituir motivo para que proceda un recurso de casación, distinto es el caso en que la ley se remita a la costumbre y el juez no la aplica, en este caso si no la aplica procede la casación en el fondo porque en definitiva lo que se ha infringido es la ley que se remite a la costumbre, eso es en materia civil, porque en materia comercial se podría mencionar directamente la infracción de la costumbre como causal de casación sin perjuicio de que también puede invocarse como error de derecho, la no aplicación de la norma positiva que consagra como supletoria la costumbre. 6- Aplicación de ley extranjera. ¿Es posible aplicar la ley extranjera en Chile? Por regla general no. Pero hay ciertos casos en que posible es aplicar una norma extranjera en Chile, porque existen normas internas que permiten hacer la revisión de normas extranjeras en nuestro país. Si el tribunal infringe esa ley extranjera será procedente ese recurso de casación en el fondo, porque en definitiva lo que se infringe es una ley nacional. 7- Ley del Contrato. Se ha discutido si la infracción de la ley del contrato es motivo de un recurso de casación en el fondo, la jurisprudencia en este caso ha ido uniformándose en el sentido de aceptar un recurso de casación en el fondo basándose en una norma contractual, ello por un tema de justicia y por la naturaleza especial del contrato en que su ley se equipara a la ley general; así se ha orientado la jurisprudencia en este último tiempo.


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“Infracción de ley” v/s “Errores de derecho” Importante es hacer mención al hecho que el Art. 767 habla de “infracción de ley”, en cambio, el Art. 772 de “errores de derecho”, lo que genera una discusión, dado que hay quienes sostienen que el Recurso de Casación en el Fondo no sólo procede por infracción de ley sino que también procedería por infracción de reglamentos y, más aun, también en los casos de infracción de la Jurisprudencia. Lo que se tuvo en vista al redactar este número 1 del Art. 772, fue hacer más fácil, facilitar la interposición de un recurso de casación en el fondo, y evitar las declaraciones de inadmisibilidad por omisiones en el escrito que se deduce; pues en el antiguo precepto se imponía la carga de mencionar expresamente la ley o leyes que se suponen infringidas, lo que significaba un exceso, pues la interpretación de esta norma llevaba a exigir una referencia precisa y exacta de la ley infringida; tanto era así que había que nombrarse todo el código civil o el código de procedimiento civil, porque si se escapaba una sola norma se rechazaba el recurso de casación por no señalar la ley o leyes que se suponían infringidas. Para salvar este exceso se opto por esta redacción de errores de derecho, pero no se redacto para estimar que la infracción de la jurisprudencia podría autorizar la interposición de un recurso de casación en el fondo. La infracción de ley debe influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo, significando esto que la infracción se produzca en el fallo o en la parte resolutiva de la sentencia, de modo que si los errores se producen en el razonamiento que precede al fallo y estos no trascienden en la parte dispositiva, no procede la casación aun cuando lo normal es la continuidad entre motivación y el fallo, de modo tal que si no existe esta continuidad entre la motivación y el fallo es posible denunciar con mayor facilidad la infracción o los errores de derecho. Por lo cual para dilucidar la envergadura o la naturaleza de la infracción se debe analizar la coherencia que hay entre la motivación y el fallo, de no haberse cometido la infracción se hubiere resuelto una cosa distinta de lo que esta contenido en el fallo; de esta forma se demuestra la influencia sustancial de la infracción. Procedimiento del Recurso de Casación en el Fondo. Legitimación para recurrir. En cuanto a la legitimación para recurrir es aplicable el Art. 771 del CPC, es decir debe interponerse por la parte agraviada. Interposición del Recurso. Se realiza mediante un escrito presentado ante el mismo órgano que dictó la resolución impugnada, el que debe cumplir con los requisitos del Art. 772 del CPC: - Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida; - Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.


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Como requisitos de forma, el recurso debe contener. - Debe ser interpuesto por abogado patrocinado que no sea procurador del numero, y - Debe contener peticiones concretas, requisito que no es legal pero que la jurisprudencia lo ha incorporado. La ausencia de cualquiera de estos requisitos hace improcedente el recurso de casación en el fondo. De nuevo aquí se hace presente la idea de “invariabilidad del recurso”, que dispone que una vez interpuesto, no se pueden hacer variaciones en él de ningún género. (Art. 774 del CPC) También, la interposición del Recurso, marca la oportunidad para el recurrente, pues junto con la interposición puede solicitar que no se cumpla el fallo (en la misma oportunidad pero en solicitudes separadas), mientras el recurrido no rinda fianza de resultas. (Art. 773) Plazo para interponerlo. El plazo para interponer el recurso será de 15 días hábiles, y con respecto a los efectos de la interposición del recurso de casación en el fondo opera las mismas disposiciones que la interposición del recurso de casación en al forma (Art. 773 del CPC) Efectos de la interposición de este recurso en el cumplimiento del fallo55

Operan las mismas disposiciones establecidas para el recurso de casación en la forma.

Este punto se refiere a determinar si tiene o no lugar el cumplimiento del fallo recurrido; si la concesión de dicho recurso impide o suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida. Regla General:

En materia de casación en el fondo es que “no genere efectos suspensivos” y, en consecuencia no se suspende el cumplimiento del fallo. (Art. 773) Esta es, también, la regla general de “todas las resoluciones judiciales que no están firmes”.56 Excepciones: Estan contempladas en el Art. 773 antes mencionado que señala: “salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor”(inciso 1°); es decir, en estos casos el Recurso de Casación en el Fondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida y le corresponde determinar si se produce, en el caso concreto, dicha imposibilidad, al tribunal que debe dar cumplimiento de la sentencia; se trata en definitiva, de una cuestión de hecho a la que se le debe aplicar el sentido común y la lógica.

55 Gentileza de la Alumna Cecilia Jara Erices. 56 El Efecto Suspensivo corresponde a un concepto común y propio de nuestro sistema procesal, en especial en materia de impugnaciones, de modo que no es exclusivo del Recurso de Casación.


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De modo que a pesar de la inexistencia del Efecto Suspensivo, como regla general, el legislador de todas maneras ha establecido una fórmula para mitigarla, ello mediante la fórmula contendida en el inciso 2° del Art. 773 : “La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”. La Fianza de Resultas: es una caución que permite que el recurrente se pueda resarcir de

los daños y perjuicios que ocasiona el cumplimiento de la resolución recurrida, una vez que se acoja el recurso de casación; es una “caución al resultado del juicio”.

Este derecho sólo podrá ser requerido por el recurrente respecto del recurrido (la parte vencida respecto de la vencedora), sin perjuicio que hay casos en que definitivamente no puede tener lugar (Art. 773 inciso 2°), ello respecto del “recurso interpuesto por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”. La jurisprudencia ha resuelto que en “los casos que se alude al Juicio de Desahucio, se refiere todos aquellos que derivan de un contrato de arriendo”, por ejemplo los de terminación del contrato por falta del pago de las rentas. La oportunidad para ejercer este derecho (la Fianza de Resultas)

Esto se haya señalado en el Art. 773 inciso 3°: “El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo.” (Todo el inc. 3° habla de las compulsas, no del expediente original)

La ley exige solicitud separada expresamente, por que en estos casos hay dos

tribunales conociendo del asunto, uno que conoce del cumplimiento del acto y otro del recurso, el tribunal superior y el tribunal a quo, que deberá realizar lo resuelto; los expedientes originales se envían al tribunal de alzada, lo que se agrega en el artículo, justamente para que no se equivoquen; aun más, el legislador señala la forma y quien debe pronunciarse sobre ella: “el tribunal a quo quien se pronunciará de plano y en única instancia”, además “fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal”. Tramitación del Recurso de Casación en el Fondo. 1- Ante el Tribunal A Quo.


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La tramitación ante el tribunal que dicto la resolución, es la misma que vimos para la tramitación del recurso de casación en la forma, es decir las disposiciones contenidas en el Art. 776 del CPC57. 2- Ante el Tribunal Ad Quem. Examen previo

Debe realizar el examen a que se refiere el Art. 782 CPC inc. 1° “Elevado un proceso en casación de fondo, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que se establecen en los incisos primeros de los artículos 772 y 776.”

En el inc. 2° del Art. 782 se estableció la facultad de la sala respectiva para rechazar de inmediato el recurso si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de “manifiesta falta de fundamento”.

Pareciera que esta norma faculta el rechazar de inmediato, dando a entender que los jueces tienen poquísimo tiempo, así que sólo va a prosperar el que realmente tiene todos los requisitos y fundamentos pertinentes.

Esta resolución deberá ser, “a lo menos, someramente fundada” y será susceptible del Recurso de Reposición que establece el inciso final del Artículo 781. (Art. 782 inc. 3°)

Antes de la reforma introducida por la Ley 19.774 el Recurso de Casación era demasiado rígido y formal. Esta misma ley introdujo en el Art. 780 “la facultad de solicitar que este recurso de casación sea conocido en pleno del tribunal”. La razón de esta facultad está encaminada a reunir una mayor uniformidad en la jurisprudencia. Esta solicitud la puede formular cualquiera de las partes en el plazo para hacerse parte ante la Corte de Apelaciones, la que se pronuncia sobre la “petición que haya formulado el recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la Corte Suprema, en conformidad a lo establecido en el Art. 780.”(Art. 782, inc. 4°) Art. 782 “La resolución que deniegue esta petición será susceptible del recurso de reposición (fundado y deducible dentro de tercer día) que se establece en el inciso final del Art. 781”. (Inciso 4°, parte final)

Como la ley se refiere a fallos diversos, éstos no necesariamente han de haberse pronunciado en sede casaciónal y las interpretaciones serán distintas cuando hayan conducido a soluciones diversas.

57 Art. 776 CPC: “Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y ha sido patrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el referido examen se efectuará en cuenta. Si el recurso reúne estos requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del artículo 197 para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo del artículo 197. Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiere interpuesto y concedido apelación en ambos efectos”.


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Vista del recurso de Casación en el Fondo. Para la vista del recurso de casación en el fondo se somete a las reglas dadas para la apelación. (Art. 783). El Art. 805 señala que cada parte: “podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de la vista de la causa”. El Art. 807 establece que no se puede establecer de oficio medidas para mejor resolver que tiendan a esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida. Termino del Recurso de Casación en el Fondo. El Recurso de casación en el fondo termina por los mismos medios que el recurso de casación en la forma o sea por el fallo, deserción o desistimiento del recurso; opera lo que ya dijimos para el recurso de casación en la forma en materia de deserción o desistimiento para el recurso de casación en el fondo. En cuanto al fallo con arreglo a lo dispuesto en el Art. 805 debe dictar sentencia dentro de los 40 días siguientes en que haya terminado la vista de la causa. En su pronunciamiento la Corte Suprema debe respetar las normas de los acuerdos del Código Orgánico de tribunales (verlos) y sólo debe emitir opiniones sobre las cuestiones de derecho que fueron objeto del recurso. (Incensurabilidad de los hechos, no se pueden tocar) Y el tribunal de casación puede fallar el recurso acogiéndolo o denegándolo, considerando si existe o no la infracción enunciada en el escrito de casación. a- Si acoge el recurso debe dictar dos resoluciones:

1- Una invalidando la sentencia recurrida, y 2- Dictando una sentencia que resuelva la cuestión materia del juicio.

Ambas deben dictarse en el mismo acto pero separadamente, la primera sentencia debe contener los razonamientos en cuya virtud se acoge el recurso, en esta sentencia es donde se fija la doctrina de la Corte Suprema respecto de la contravención, interpretación o aplicación correcta de la ley; y esta sentencia es la que se denomina sentencia de casación, sentencia que no se encuadra dentro de la clasificación que da el Art. 158 CPC. La segunda se denomina sentencia de reemplazo, porque se ha dictado en reemplazo de la sentencia que ha sido anulada y es la que resuelve el pleito y tiene la misma naturaleza que la sentencia recurrida58. La sentencia de reemplazo debe ser dictada sin nueva vista de la causa y debe respetar los hechos como se han dado en el fallo recurrido.

58 Art. 785 CPC: “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que haya sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste”.


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Pero, esto no siempre es así, según se puede deducir del Art. 785 ya que si en la sentencia recurrida se ha cometido error en la interpretación de las leyes reguladoras de la prueba, en este caso puede formular una aplicación diferente. Esta sentencia deberá reproducir los fundamentos de derecho de la resolución casada tal como lo reza el Art. 785 en su inciso primero. En el recurso de casación en el fondo al mencionar en el Art. 785 inc. 1 la frase “la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos”, se basa en el principio de la igualdad ante la ley. b) La sentencia que deniega lugar a la casación en el fondo59, la Sentencia de Casación

deberá señalar las razones por las cuales se desestima el recurso y ordenar que se devuelvan los autos al tribunal a quo a fin de que este dicte el respectivo cúmplase a la sentencia recurrida.

¿A dónde lo va a mandar? A la Corte de Apelaciones o al tribunal arbitral de segunda instancia. Estos lo remitirán a su vez a la primera instancia que corresponda para la ejecución de lo resuelto, salvo que la Corte Suprema haga uso de su facultad de casación de oficio.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DE OFICIO Se trata de una facultad del Art. 785, en cuya virtud, cuando se deseche el recurso de casación en el fondo, por defectos en su formalización, “la Corte Suprema puede de oficio invalidar la sentencia recurrida si se hubiere dictado con infracción a ley y esa infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo en el fallo”.

Además la Corte Suprema debe dejar constancia en la sentencia de casación de las circunstancias y de los motivos que la llevaron a hacer uso de esta facultad. En seguida deberá dictar la sentencia de reemplazo en los mismos términos que si casara por vía de recurso. Cabe destacar que en esta casación en el fondo de oficio la circunstancia de que;

1º De que la C.S deba dejar constancia en la sentencia de casación de las circunstancias y los motivos que le hicieron hacer uso de esta facultad de casar de oficio.

2º Tal como esta redactado el Art. 785 inciso 2, la ley autoriza a la C.S para ejercer esta

facultad en los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, esto quiere decir que solo en aquellos casos en que el Recurso de Casación en el fondo sea desechado por defectos en su formalización, la C.S podrá ejercer la facultad de casar de oficio, porque así aparece redactado. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria opinan que la C.S también puede hacer uso de esta facultad, aún cuando el recurso haya sorteado la valla de la admisibilidad. También puede ejercer esta facultad cuando el recurso de casación hubiese sido desechado por otros defectos que no sean en su formalización.

59 Gentileza de la alumna Cecilia Jara Erices.


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Esto no es sino aplicación del principio ·”donde existe la misma disposición debe haber igual aplicación”

El recurso de casación en el fondo exige agotar la 2da instancia, pasar por todos los grados jurisdiccionales, a diferencia de la casación en la forma que procede en contra de sentencias dictadas por el tribunal de 1era instancia Cuadro resumen de la Casación en el Fondo

Causal Infracción de ley

finalidad Unificar la jurisprudencia y buscar la correcta aplicación del derecho

¿Sobre que versa? Únicamente sobre materias de derecho

¿En que consiste? En buscar la correcta aplicación del derecho y muchas veces la discusión en un juicio versa única y exclusivamente sobre materias de derecho. Ej.: una parte sostiene que hay compra venta, y por lo mismo deben aplicarse sus reglas, y la otra parte sostiene que hay donación y por lo tanto estas son las normas aplicables

Recurso de casación en la forma y en el fondo deducido conjuntamente

En ese caso se plantean algunas particularidades, a saber:

- Ambos recursos deben interponerse conjuntamente y en un mismo escrito; - Ambos recursos se tramitan y se ven conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo, así lo sostiene el Art. 808, y si la sentencia acoge el Recurso de Casación en la forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo”. (Inciso final)

RECURSO DE CASACION PERSANTUM


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Permitiría derechamente llevar el asunto al tribunal de casación el recurso de casación en el fondo, para determinar la correcta aplicación del derecho, que el tribunal decida la controversia. La sentencia de primera instancia incluso podría llegar a obviarse, como no hay controversia sobre los hechos las partes podrían saltarse esa tramitación y enviar el recurso directamente a la C.S, porque el conflicto es de derecho. Lo cual indudablemente perfeccionaría la casación en el fondo y ahorraría mucho tiempo a las partes. Esta institución proviene del derecho francés, y desafortunadamente no ha sido acogida en nuestro ordenamiento. En el año 1987 se propuso esta institución. En España se incorporo esta institución en el año 1984 y hasta el momento ha dado muy buenos resultados. DIFERENCIAS ENTRE: Casación en la forma Casación en el fondo fundamento Vela por la observancia de los

trámites esenciales del procedimiento, y en particular, de las leyes que regulan los requisitos externos de las sentencias.

Vela por la correcta y uniforme aplicación de las leyes decisoria litis, como manera de obtener una perfecta igualdad entre los ajusticiables

En cuanto a su conocimiento

Tribunal inmediatamente superior en grado jerarquico de aquel que pronuncio la sentencia recurrida

Competencia exclusiva de la Corte Suprema

En cuanto a las Causales

Se ha incurrido en un vicio o defecto de procedimiento de aquellos señalados en el Art. 768 CPC

Sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre que esa setencia haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo

En cuanto a su tramitación

Por regla gral. No requiere de la comparecencia por medio de abogado habilitado o de procurador del número, de la designación de abogado patrocinante ante el tribunal ad quem y de la presentación de informes en derecho

Exige la comparecencia por medio de abogado habilitado o de procurador del número, la designación de abogado patrocinante ante el tribunal ad quem, y las partes están facultadas para presentar informes en derecho.

Duración de los alegatos

Se limita a una hora, pudiendo por unanimidad prorrogarla por igual tiempo

Se limita a 2 horas, pudiendo por unanimidad prorrogarla por igual tiempo su duración.

Plazo para dictar el fallo

20 dias contados desde aquel en que se termino la vista

40 días

En cuanto a la

Necesita de preparación previa No requiere de preparación


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preparación

Nulidad Procesal. El proceso como bien sabemos esta conformado por una serie de actos procesales que están concatenados y que se desarrollan sucesivamente en el tiempo, que son la consecuencia de otros actos de carácter procesal, todos los actos procesales están sujetos a normas precisas, y estas normas son las que señalan que acto es: el que se debe realizar, la forma en que se acto ha de expresarse, quien debe realizarlos y la oportunidad para realizarlos. Los actos procesales realizados regularmente producen efectos previstos por el legislador, si esto no fuere así no tendrían razón de ser de aquellas normas procesales que determinan, que señalan como deben ejecutarse los actos procesales. A estos actos procesales realizados irregularmente se les debe restar valor, y esto de quitarles valor se consigue mediante la nulidad procesal. El fundamento de la nulidad procesal se encuentra en que las normas procesales, sobre todo las de carácter fundamental no solo miran el interés de los litigantes sino que también miran el interés público, y esto consiste en que existe un interés social en que las normas procesales se respeten en todo proceso. El legislador ni siquiera a definido la nulidad procesal, ni tampoco le dedica una reglamentación completa sino que se refiere a ella en distintas disposiciones tales como los artículos 79, 80, 83, 303, 768, 769, 795, 800 del CPC; y de lo expuesto en todas estas normas se puede colegir que la nulidad procesal es “una sanción establecida por la ley en virtud de la cual se priva a un acto del proceso o a todo el proceso de sus efectos normales cuando no se han guardado las formas prescritas por la ley”. La finalidad entonces de la nulidad procesal es restarle valor a un acto procesal viciado o irregular, invalidándolo, destruyéndolo y teniendo como no realizado. La nulidad procesal en cuanto a sus características podemos señalar las siguientes:

1- La nulidad procesal no opera de pleno derecho, de modo que debe mediar una resolución judicial que la declare.

2- Solo como regla general puede ser alegada por las partes, ya que el juez la puede también declarar de oficio pero esto de forma excepcional.

3- La nulidad procesal debe ser alegada y declarada durante el transcurso del proceso es decir, in litis. Si el proceso ya ha terminado nace el efecto de cosa juzgada donde las partes no pueden volver a discutir el mismo asunto, y por igual razón no pueden cuestionar la corrección de las actuaciones realizadas durante el proceso. Esta característica tiene una excepción que es la nulidad procesal que reglamenta el Art. 80 del CPC.

4- Los medios, los mecanismos que establece la ley no pueden ser objeto de renuncia anticipada por parte de los litigantes, pues como dijimos hay un interés público comprometido con esta institución.

5- La nulidad procesal no admite clasificación, a diferencia de la nulidad civil.


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Principios de la Nulidad Procesal. La nulidad procesal esta formada por una serie de principios, que son principios de carácter general. Estos principios generales se reconocen en el campo de la doctrina y en algunos casos se reconocer y se aceptan en el ámbito de nuestra legislación, y estos principios le conceden a la nulidad procesal una uniformidad y armonía. Estos principios son los siguientes:

1- El principio de especificidad. Se enuncia este principio por la siguiente expresión “no hay nulidad procesal sin ley especifica que la establezca”, y ello porque la nulidad procesal es una sanción excepcional y por lo tanto no puede operar sino en aquellos casos en que la ley expresamente lo establece. De acuerdo a esto la ley debería entonces señalar en forma expresa que vicios acarrea la nulidad procesal, un verdadero catalogo de vicios que trae la nulidad procesal, como es el caso del recurso de casación en la forma. Basta un apartamiento de cierta magnitud, para que un acto pueda ser anulado en virtud de la institución de la nulidad procesal, incluso es posible decir que cualquier vicio acarrea la nulidad procesal, salvo que la ley expresamente lo excluya, como menciona en varios casos el CPC (Art. 46, 50). Viéndolo de otro punto de vista si no existiera estas disposiciones que señala el código serian actos que perfectamente puedan ser anulados. Esta regla general tiene una excepción que es el recurso de casación en la forma, ya que en ella se señala taxativamente los vicios que permiten la anulación de la sentencia. 2- El principio de la extensión. Este principio consiste en que la nulidad de un acto del proceso comunica su ineficacia a todas las actuaciones del mismo que sean una consecuencia directa del acto anulado. Conforme a lo que hemos recien expresado bien puede darse la siguiente situación: Un acto puede haber sido regularmente verificado, sin ningún vicio, pero también quedara nulo porque se contagia con la nulidad de un acto anterior que es un antecedente inmediato, y directo y necesario; en consecuencia de un acto anterior, necesario e inmediato. Esto es porque los actos del proceso están encadenados unos a otros, por lo cual uno es el antecedente y consecuencia de un acto posterior. Podría ser que el efecto de la nulidad procesal, pueda ser ¿la ineficacia de todo un proceso?, la respuesta es afirmativa como ocurre en el caso del vicio que incide en el emplazamiento, cuando este falta o esta ausente en el acto. En otras ocasiones la nulidad significara la ineficacia de una parte del proceso, como es el caso de la nulidad de la prueba de testigos si se omite la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba. En otras ocasiones significara la nulidad del acto mismo, porque no hay ningún otro acto construido sobre el, como seria por ejemplo la declaración de un testigo que presta declaración en el proceso sin formular el respectivo juramento. Este principio esta reconocido en nuestra legislación en el Art. 83 inc. final del CPC, ya que el tribunal al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuales actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.


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3- El principio de la trascendencia. La nulidad procesal solo puede ser declarada cuando causa un agravio que es reparable solo con la nulidad del acto viciado. Entonces si la irregularidad es intrascendente porque no provoca una injusticia o no causa un agravio no debe ser declarada la nulidad procesal, porque no cumple con las características señaladas. Este principio esta reconocido expresa y categóricamente en el Art. 83 del CPC, cuando menciona “en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad” 4- Requisito de la Convalidación. (Principio) De acuerdo con él, “la nulidad procesal sólo puede ser alegada y declarada durante la etapa procesal correspondiente” y en todo caso “in limini litis”. Si así no sucede los vicios quedan saneados y convalidadas las actuaciones respectivas. La ley es precisa para determinar las oportunidades en que debe invocarse la nulidad de un acto del proceso de manera que transcurridas estas oportunidades sin declararse la nulidad procesal, el principio de preclusión cierra el camino para hacerlo. El código reconoce la convalidación definitiva de los actos nulos por medio del efecto de la autoridad de cosa juzgada. Esto quiere decir que si el proceso ha terminado por sentencia ejecutoriada se estiman convalidados por el efecto de la autoridad de cosa juzgada, los actos irregulares cometidos durante su curso, así lo reconoce el Art. 175 del CPC. Pero también el código acepta la convalidación anticipada durante el curso del juicio a través del principio procesal de la preclusión, esta convalidación anticipada es reconocida en el código en el Art. 83 inc. penultimo, al mencionar “la parte que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad”. Y existe esta convalidación tacita si el legitimado o habilitado, para solicitar una nulidad, deja pasar las oportunidades para hacerlo, y, por supuesto, no lo hace. Existe convalidación expresa, en que la parte afectada por el vicio realiza actuaciones que demostrando pleno y manifiesto conocimiento de el contribuye en que el acto en que incide cumpla a su respecto los fines para uno correcto así por ejemplo, la parte que sin haber ha sido notificada de la resolución que recibe la causa a prueba, presenta la lista de testigos y la nómina de los puntos sobre los que depondrán, coincidiendo con los hechos a probar señalados en la referida resolución. El Art. 83 es la norma que reconoce el principio de la convalidación. 5- Principio de la finalidad. Las actuaciones procesales persiguen la obtención de determinados objetivos, y cuando la finalidad perseguida por determinada actuación se ha logrado, no puede considerarse nula esa actuación bajo el pretexto de que fue irregularmente ejecutar. No obstante que el código no reconozca expresamente este principio, la jurisprudencia si lo ha reconocido en varias oportunidades.


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Alegación de la nulidad procesal. Debe ser alegada por regla general por las partes, y de oficio por el tribunal. Esto es mencionado en el Art. 83 inc. 1 del CPC. Para que las partes puedan alegar la nulidad procesal es necesario que tenga un interés en su declaración y lo tiene aquella parte que ha sufrido un agravio, susceptible de ser reparado solo a través de la declaración de nulidad. Sin embargo puede ocurrir que alguna de las partes sufra un agravio con una determinada irregularidad que sea cierto que ha sufrido un agravio, y no obstante no puede alegar la nulidad procesal, y esto ocurre cuando esa parte es la que ha ocasionado el vicio, la que ha ocasionado la irregularidad, o a concurrido a su materialización. Queda entonces vedado impetrar la nulidad que causa, que origina la anormalidad y sea como recién se dijo por originar el vicio o por concurrir a su materialización, así entonces provoca la anormalidad el litigante que individualizo defectuosamente al testigo de que quería valerse, y al percatarse que sus dichos eran desfavorables intenta alegar la irregularidad. En cambio, concurre a la materialización del vicio la parte que, si bien no lo comete, no lo evita, pudiendo hacerlo. Sería el caso de la parte que concurre a la audiencia en que declaran testigos del contendor sin hacer presente que ella se verifica en fecha diversa fijada por el tribunal, aunque dentro del término probatorio. Su presencia contribuyó o ayudó a materializarse la irregularidad; ello fundado en aquel principio que señala que “Nadie puede aprovecharse de su propio dolo”. Los medios para declarar la nulidad procesal. Existen medios directos e indirectos. Directos son aquellos cuya única y precisa finalidad es obtener una declaración de ineficacia de los actos procesales, estableciéndose con este único sentido, atacando derechamente el acto que se pretende invalidar y son los siguientes:

- Facultad de los tribunales para declararla de oficio. - Incidente de nulidad procesal. - La casación en la forma. - Excepciones dilatorias.

Indirectos son aquellos cuya finalidad no es la declaración de nulidad procesal pero mediante ellos pueden llegar a declararse:

- La reposición. - La apelación - El recurso de queja.

Ahora la elección de un medio directo o indirecto no esta al arbitrio de las partes sino que esta en la naturaleza del acto viciado, y por la oportunidad en que se solicita la declaración de nulidad o incluso por el mandato expreso de la ley.


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Declaración de Nulidad Procesal de Oficio60 Es una facultad establecida par el recurso de casación en la forma de oficio. De acuerdo al Art. 84 el juez puede corregir de oficio los errores que encuentre en la tramitación del juicio, además esta norma habilita no solo para declarar la nulidad de oficio, sino también para que el juez tome las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. La redacción del artículo consagra una facultad, es decir, queda entregada al arbitrio de los tribunales la declaración de oficio de la nulidad. Así mismo esta facultad es amplísima porque dice “para corregir los errores que observe en la totalidad del proceso” sin establecer ninguna limitación. La jurisprudencia y la doctrina han limitado esta facultad, la han circunscrito a sólo ciertos actos del proceso dejando otros fuera de la actividad oficiosa del tribunal. ¿Cuáles son los actos que pueden ser declarados nulos por el tribunal? Aquellos que miren el interés público, el orden público, el interés social, porque esto es lo que el Estado esta obligado a cautelar y, en este caso lo hace por intermedio del juez y a estas actuaciones respecto de las cuales el juez puede declarar su actividad oficiosa, se le denomina actos esenciales y, estas son aquellas que constituyen los presupuestos esenciales, indispensables para que el proceso sea idóneo, resolviendo un conflicto. La ley no ha señalado cuales son estos actos esenciales para que el proceso pueda dirimir, resolver el conflicto, ha sido la jurisprudencia la que ha entendido que entre estos actos se encuentra:

la competencia absoluta del tribunal. El emplazamiento de las partes en 1ª y 2ª instancia. La capacidad de las partes.

Los demás actos que no tienen el carácter de esenciales miran preferentemente el interés particular y su nulidad solo puede ser declarada a solicitud de parte. En una correcta técnica legislativa se debería señalar cuales son los actos que permiten al juez declarar de oficio la nulidad. Esta facultad de los tribunales también tiene ciertas limitaciones para ejercerla de oficio, aún cuando el acto sea esencial. Estas limitaciones son las siguientes: 1º) El desasimiento del tribunal, una vez producido se limita la competencia. 2º) Aplicación del principio “In Limini Litis”, mientras dure la tramitación del juicio el

juez puede ejercer su facultad.

60 Gentileza de la alumna Cecilia Jara Erices.


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3º) El tribunal no puede anular actos ya saneados porque en este caso la actuación viciada se ha convalidado. (el profesor difiere sobre todo en cuanto al tema de la competencia absoluta)

4º) Aplicación del principio 160 “los hechos o antecedentes que sirven de base para

declarar la nulidad procesal deben constar en el proceso”. Si los hechos no constan en el proceso, por ejemplo el conocimiento privado del juez no sirve para declarar la nulidad procesal.

Declarada la nulidad procesal el juez debe indicar que diligencias deben practicarse para que el proceso siga su curso normal. El Incidente de Nulidad. Como su nombre lo indica se trata de una cuestión accesoria que las partes pueden promover durante la tramitación del proceso o de determinados actos de procedimiento. A este incidente el legislador no le dedicó un título especial, por tanto, se tramita conforme a las reglas generales. Además por regla general es un incidente de previo y especial pronunciamiento. En el Art. 83 del C.P.C se establecen sus características más destacadas que lo hacen diferente de los incidentes comunes. Entre las reglas se destacan lo referente a la oportunidad en que deben promoverse los incidentes de nulidad procesal. Esta norma en su inciso segundo sostiene que “la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de 5 días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incomparecencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad”. De esta norma se puede distinguir:

a) Una Regla General: la nulidad procesal puede impetrarse dentro de 5 días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio. Esta regla es general porque se aplica a más supuestos, a todos los incidentes de la Nulidad Procesal, sin distinguir la magnitud del vicio ni la importancia del acto en que recae;

b) Una Regla Especial: se limita a la “Incompetencia Absoluta”.

Respecto de la regla general ¿se puede impugnar el conocimiento que el incidentista dice tener del vicio? Si, se puede impugnar al contestar el incidente la contraparte puede señalar que si bien existe el vicio, no puede declararse la nulidad porque ya ha transcurrido el plazo que señala el Art. 83, porque el incidentista tomo conocimiento antes del vicio que invoca.


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El peso de la prueba recae sobre la contraparte, quién deberá probar que “el conocimiento aludido se adquirió en una oportunidad diferente a la requerida por el incidentista”, esto porque el incidentista se encuentra amparado en la presunción de la Buena Fe. En opinión del profesor corresponde aplicar la teoría que distribuye el onus Probandi, según sea el hecho alegado, en este caso, el hecho es extintivo. La regla especial se refiere al incidente de Incompetencia Absoluta del tribunal, la nulidad podrá invocarse en cualquier momento del proceso incluso después de citadas las partes para oír sentencia, hasta que surja la autoridad de Cosa Juzgada que lo convalidará. Esta nulidad es una nulidad procesal de todo lo obrado, porque se trata de una nulidad absoluta.

El problema surge en cuanto a la distinción o clasificación que se hace atendiendo a la oportunidad en que se plantea el hecho que origina el incidente:

- Incidente que nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio; (Art. 84)

- Incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio; (Art. 85)

- Incidentes cuyas causas existan simultáneamente. (Art. 86)

Incidente de Nulidad fundado en hechos ocurridos antes o coetáneos con la iniciación del juicio. Si se relaciona el Art. 83 con el Art. 84 la claridad de la primera norma citada tiende a atenuarse. El Art. 84 trata de los incidentes que se originan en un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, estos deben promoverse antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito, si así no se hiciere será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule TODO el proceso, en cuyo caso se estará a lo dicho por el Art. 83 o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio. Recordemos que el Art. 83 exige conocimiento del vicio Si no se alega la nulidad por el habilitado para hacerlo, y realiza una gestión principal en el pleito, se produce “la Convalidación”, ello si conocía de la irregularidad que produce la nulidad procesal. Así por ejemplo: si el demandado sabedor de la incapacidad del demandante, contesta derechamente la demanda sin alegar cuestión alguna sobre la incapacidad ; pero si al hacer la gestión principal a que se refiere el inciso 3° del Art. 84, se ignora la irregularidad o vicio, creemos que “perdura el derecho para solicitar la nulidad correspondiente, hasta que venza el plazo de 5 días contados desde que tal conocimiento se adquiera o se acredite que existe, a menos de que antes de que ello ocurra se realice alguna gestión que demuestre dicho conocimiento, es decir, que dentro de esos 5 días haya efectuado alguna gestión que demuestre que sabía de ello.


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Si la parte sabe del vicio, y no obstante no pide la nulidad ni realiza gestión de ninguna clase, creemos que “mantiene el derecho a invocar la nulidad hasta practicar esa gestión”, en este caso, no procede la remisión al Art. 83, remisión que solo cabe en el evento en que el titular de la nulidad haya realizado la gestión a que alude el inciso 3 del Art. 84 sin alegarla Incidentes originados en vicios ocurridos en el curso del proceso Cualquiera sea el efecto que en él se produzcan, caen de lleno en las normas del Art. 83 que tiene el carácter de especial frente al Art. 85 que se refiere a los incidentes en general. Deben alegarse dentro de los 5 días que señala el Art. 83, salvo que realice alguna gestión que demuestre conocimiento del vicio (convalidación). Cabe tener presente que el Art. 85 en su inciso final se refiere a vicios que anulan el proceso y circunstancias esenciales para su ritualidad, lo que hace renacer la oscuridad ya señalada en los Art. 83 y 84. Incidente de nulidad fundado en hechos que ocurren simultáneamente Los incidentes de nulidad de cuyas causas la respectiva parte tomó conocimiento a la vez, deberán promoverse por mandato del Art. 86, conjuntamente, dentro del plazo de 5 días que señala el Art. 83. Si antes de los 5 días se hace una gestión que suponga conocimiento del vicio sin alegar la nulidad, habrá convalidación del acto irregular. El Art. 86 se remite al Art. 84 en lo referente a las incidencias basadas en vicios que anulan el proceso y, en circunstancias esenciales, para su ritualidad y ocurridas simultáneamente. Casos especiales de Nulidad Procesal 1º Situación de Nulidad procesal por falta de emplazamiento Art. 80

Pareciera que la regla aquella de que la nulidad procesal solo puede reclamarse en “limini litis” tiene una excepción en el Art. 80 que se refiere a la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento del demandado.

Este Art. requiere de 2 supuestos:

1) Que al demandado no se haya hecho saber en forma alguna de las providencias libradas en el juicio, en atención a que por un hecho que no le es imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los Arts. 40 y 44 o porque ellas no son exactas en su parte substancial;

2) Y que por tal razón el juicio se ha seguido sin su comparecencia, es decir, en rebeldía. Concurriendo estos dos supuestos, la ley permite al demandado solicitar la rescisión

de todo lo obrado dentro del plazo fatal de 5 días, contados desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del juicio.


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Si dicho conocimiento lo tiene el demandado mientras subsiste el juicio, la nulidad la hará valer mediante el respectivo incidente o el recurso que competa y se habrá concretado el principio “in limini litis”. Hasta aquí no hay ningún problema con el principio señalado.

Pero si el conocimiento lo adquiere después que el juicio ha concluido por

sentencia de término, surge la siguiente interrogante ¿Puede o no pedir la nulidad procesal de todo el proceso ya fenecido por falta de emplazamiento? ¿Lo impedirá la cosa juzgada?

A esta interrogante la doctrina responde que sí se puede pedir la nulidad procesal de todo lo obrado, así lo dispone el Art. 182 inciso 2° y el Art. 234 inciso final. Por esta razón de texto se puede pedir la nulidad procesal por falta de emplazamiento y no lo impide la cosa juzgada.

En síntesis el Art. 80 en realidad NO ES una excepción al principio ·in limini litis”,

porque la falta de emplazamiento del demandado rebelde significa que no hubo una relación procesal válida, es más, ni siquiera se formó relación procesal alguna, elemento que es de la esencia de todo proceso. No hay relación procesal sin emplazamiento, por lo tanto, hubo una apariencia de cosa juzgada porque el demandado no fue emplazado al juicio. Además no existe una sentencia ejecutoriada, sino que sólo una apariencia de ella, lo que no le impediría pedir la nulidad procesal de todo lo obrado en su contra.

La jurisprudencia ha entendido que las notificaciones de los Arts. 40 y 44 a que se

refiere el Art. 80, son por vía de ejemplo; de modo que la situación prevista en el Art. 80 se puede extender a cualquier situación en que se haya omitido el emplazamiento al demandado rebelde o tal trámite sea defectuoso.

2º Situación del Art. 79 Nulidad procesal por fuerza mayor

El derecho que tiene el litigante rebelde de pedir la nulidad de lo obrado por estar impedido por fuerza mayor sólo podrá reclamarse dentro de 3 días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio”.

La norma se refiere a situaciones de “Fuerza Mayor” y no de caso fortuito, pues en

la jurisprudencia se distingue entre fuerza mayor y caso fortuito. La fuerza mayor puede probarse por cualquier medio, incluso mediante la prueba de

testigos porque se trata de un hecho. Este es un derecho que el Art. 79 confiere no solo al demandado sino también al

demandante al señalar “podrá un litigante”, a diferencia del Art. 80 que solo mira al demandado.


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Recurso de Revisión61 Tratan de este recurso los artículos 810 a 816 del CPC. 1. Concepto

Es un recurso extraordinario que la ley concede para invalidar las sentencias firmes ganadas injustamente en los casos expresamente señalados por la ley. 2. Características 1) Es un recurso extraordinario pues procede contra determinadas resoluciones y por causales taxativamente señaladas por la ley; 2) Es un recurso de reforma; 3) Se entable directamente ante la Corte Suprema; 4) No constituye una instancia, porque en él se analizan solamente las causales que se han hecho valer. 3. Fundamento

El fundamento de este recurso lo encontramos en la mala fe, en el sentido de que una sentencia ha quedado firme pero ha sido esa decisión obtenida dolosamente y, en ese caso, la cosa juzgada que emana de esa sentencia carece de toda seriedad y juridicidad; entonces, para evitar una cosa juzgada de tal naturaleza, el legislador procesal ha establecido el recurso de revisión. 4. Resoluciones en contra de las cuales procede Conforme al Art. 810 (inciso 1°), procede en contra de las “sentencias firmes”, por lo tanto, cualquier resolución judicial puede ser revisada por este recurso.

Sin embargo, no pueden ser atacadas por este recurso las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema conociendo de recurso de casación en la forma, en el fondo, o de revisión. (Art. 810 inciso final) 5. Causales del Recurso de Revisión

De acuerdo al Art. 810 son las siguientes: 1) Haberse fundado la sentencia en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever.

61 Extraído de Apunte de Procesal III, Prof. Navarrete, Año 2005


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No se exige que estos documentos hayan sido el único fundamento de la sentencia impugnada; pero sí es menester que ellos hayan contribuido a determinar la decisión del tribunal. 2) Que en la sentencia pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia. En este número si es necesario que la prueba de testigos haya sido el único antecedente probatorio que motivó la decisión del tribunal. 3) Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarado por sentencia de término. 4) Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó. 6. Ante qué tribunal y para ante quién se interpone el recurso

El Recurso de Revisión se interpone directamente ante la Corte Suprema, siendo ella misma quien debe de resolverlo (Art. 810). Esto no lo dice expresamente el CPC, pero se deduce de lo señalado en el Art. 813, que discurre sobre este supuesto. 7. Quién lo puede interponer El Código de Procedimiento Civil, nada dice sobre este punto, pero es evidente que conforme a la regla general, quien puede interponerlo es “la parte agraviada”. El agravio debe ser doble:

- Causado por sentencia impugnada que no acoge enteramente sus pretensiones; - Por el fundamento o hecho que se refiere a la causal invocada.

8. Plazo para invocarlo Conforme al Art. 811, “El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso”. (inciso 1° )

Y se cuenta desde que la sentencia queda “ejecutoriada”; así debe entenderse, pues puede proceder la notificación y aun tener lugar algún recurso.

La situación señalada en el inciso 3° del Art. 811, el que no se haya terminado el juicio que ahí se señala, no suspende el plazo para interponer este recurso; de lo contrario sería dilatar el plazo aún más. Art. 811 CPC: “El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso. Si se presenta pasado este plazo, se rechazará de plano.


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Sin embargo, si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjuicio de los testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que el recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en dicho juicio”. 9. Formas de interponer el recurso

Este recurso se interpone “mediante un escrito” que debe cumplir con las siguientes exigencias:

- Debe mencionar cuál es la causal invocada y - Debe acompañarse copia de la sentencia que sirve de fundamento a la causal.

Estos requisitos no son mencionados en las disposiciones referentes al recurso,

establecidas en el CPC, pero son obvias. 10. Efectos del recurso

Por regla general, “la interposición de este recurso no suspende la ejecución de la resolución impugnada”; sin embargo, la Corte Suprema puede ordenar que se suspenda el cumplimiento de la sentencia recurrida siempre que tengan lugar las siguientes condiciones: (Art. 814 CPC) 1) A petición del recurrente; 2) Que las circunstancias del caso lo aconsejen; 3) Que se oiga sobre este punto al fiscal judicial de la Corte Suprema; 4) Que el recurrente dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado. 11. Tramitación del recurso

Interpuesto el recurso, la Corte Suprema debe examinar si él fue deducido dentro del plazo legal. Si no lo fue, debe “desecharlo de plano”; (no lo somete a tramitación); en cambio, si fue interpuesto oportunamente, debe:

1- Proveer el escrito en que se entable el recurso, ordenando traer a la vista

todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada (Art. 813); y además, debe ordenar que se cite a las personas a quienes afecte esa sentencia para que comparezcan a hacer uso de su derecho dentro del término de emplazamiento.


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2- Si alguna persona formula oposición dentro del término de emplazamiento, dicha oposición se tramitará como incidente.

3- Si no se formula oposición o, habiéndola, una vez que ha concluido la tramitación del incidente, se rechaza la oposición se confiere traslado al fiscal.

4- Una vez evacuado el informe del fiscal, se traen los autos en relación y se procede a la vista de la causa. (Art. 813)

12. Fallo del recurso

La Corte Suprema puede acoger o rechazar el recurso de revisión. Si lo acoge debe hacer en su fallo dos cosas:

1) Anular total o parcialmente la sentencia impugnada; 2) Declarar si debe o no seguirse un nuevo juicio y, si es así, el estado en que queda el proceso, él que se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente. Si se rechaza el Recurso de Revisión el que lo haya promovido se condenará en las

costas del juicio, es decir, el recurrente debe ser condenado al pago de las costas. (Art. 815 y 816 CPC).

Recurso de Queja62. Concepto. El Recurso de Queja es el medio extraordinario que la ley confiere a las partes para solicitar de un tribunal superior el ejercicio de sus facultades disciplinarias respecto de los jueces u órganos que ejerzan jurisdicción, por las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de ciertas resoluciones y, consiguientemente, la adopción de medidas conducentes a remediar tales faltas o abusos. Fundamento. Como todo recurso supone como fundamento jurídico, la existencia de un agravio para la parte que recurre; perjuicio que debe provenir de la falta o abuso GRAVE, del ente jurisdiccional, al dictar una resolución. Es la parte agraviada la que debe intentar el Recurso, y deberá expresar con precisión la falta o abuso que imputa. Características. l.- Es un recurso extraordinario. No basta solo el agravio, sino que debe basarse en la causa legal: "Falta o abuso grave en la dictación de la resolución."

62 Gentileza. Profesor. Gonzalo Navarrete Villegas. Profesor de Derecho Procesal, Universidad Católica de la Santísima Concepción.


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2.- Es un recurso de derecho estricto: Porque en su interposición debe cumplirse con una serie de requisitos formales, establecidos por la ley, y además, porque procede contra ciertas y determinadas resoluciones. 3.-Es un recurso especial: ya que no está establecido ni reglamentado en el CPC, sino que en la Constitución Política (Art. 79), y en el COT (Arts. 545, 548 y 549).Además, algunos opinan que también se aplica el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de queja publicado en el Diario oficial de 1º de diciembre de 1972 en todo lo que no sea contrario a la regulación actual de este recurso. 4.-Este Recurso hace excepción a la regla general, puesto que se interpone directamente ante el tribunal superior, que va a conocer de él y lo va a resolver. Esto se desprende del Art. 548. 5.- Es un recurso por vía de reforma y no de retractación. 6.-Este recurso establecido en el interés particular de la parte agraviada y puede, por ende, ser renunciado expresa o tácitamente.- 7.-Es un Recurso de tramitación breve y sumaria, sometido a un procedimiento rápido que permite cumplir el objetivo que lo fundamenta, cual es, poner pronto remedio al mal que motiva la queja ( tiene preferencia en tabla).- 8.-El Recurso de Queja no suspende, sino excepcionalmente, la tramitación del juicio en que se dictó la resolución abusiva. (Excepción: la orden de no innovar).- 9.-Es un recurso personal, puesto que se dirige contra el juez que ha incurrido en falta o abuso GRAVE. 10.-Este recurso no ha sido instituido para corregir simples errores de interpretación; sino que tales errores, para que hagan procedente este recurso, deben constituir faltas o abusos GRAVES, y que caigan dentro del ámbito de la jurisdicción disciplinaria del órgano superior jerárquico en términos que la reparación del mal causado haga necesaria la reforma de la resolución recurrida. Resoluciones Impugnables por el Recurso de Queja.

Sólo procede el recurso de Queja según el Art. 545 del COT, en los siguientes casos: a) Cuando la falta o abuso grave se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación. b) Cuando la falta o abuso grave se cometa en sentencia definitiva.


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Sin embargo, aún hay más, pues la ley impone un requisito común a los dos casos anteriores para autorizar su admisibilidad: Que esas resoluciones, NO SEAN SUCEPTIBLES DE RECURSO ALGUNO, ORDINARIO O EXTRAORDINARIO. No se comprende el recurso de Revisión, porque éste no es un recurso sino una acción. Así se dejó expresamente establecido en el Senado, en el informe de su comisión. Clase o Tipo de Órgano que Pronuncia la Resolución. Art. 63 COT.: "Órganos que ejerzan jurisdicción". El Art. 63 del COT., en materia de competencia de las Corte de Apelaciones, dispone que esos tribunales, conocerán EN UNICA INSTANCIA, entre otros asuntos: Letra c)." De los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional." La expresión "órganos que ejerzan jurisdicción", hace procedente este recurso contra resoluciones que dicten funcionarios administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, tales como el Director del Servicio de Impuestos Internos, Director de Aduanas, etc. Caso Especial de Excepción. Parte final inc.1º 545 COT. Se exceptúan las sentencias definitivas de 1ª o de única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma. La razón de esta excepción se encuentra en que como respecto de los fallos que dicten estos jueces no procede el recurso de casación en el fondo, el recurso de queja viene a ser el único medio que dispondrán las partes en caso que el árbitro arbitrador falle en forma aberrante, sin respetar principios básicos de equidad. Causales del Recurso. Según el ART.535 inc. 1ero, corresponde a la Corte de Apelaciones mantener la disciplina judicial dentro de su territorio jurisdiccional, velando por la conducta ministerial de sus miembros y la de los jueces subalternos haciéndoles cumplir todos los deberes que las leyes les imponen. El ART. 536, por su parte, prescribe que en virtud del ART. 535, las Cortes de Apelaciones van a oír y despachar sumariamente y sin forma de juicio, las Quejas que las partes agraviadas interpusieren en contra de los jueces de letras por cualquiera falta o abuso (grave) que cometieren en el ejercicio de sus funciones, y que dictarán, previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja.


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De este precepto surge el problema de determinar que es lo que se entiende por falta o abuso grave, no definido legalmente. Y el Art. 545, inciso 2° COT., dispone que el fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan, y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. En consecuencia, quedó entregado a la jurisprudencia determinar los casos en que existe falta o abuso grave. Y es así como se ha estimado que existe falta o abuso, si hay: 1.- Una contravención formal del texto legal. 2.- Una interpretación errada de la ley, o 3.- Una falsa apreciación de los antecedentes del proceso. 1.-Contravención Formal del Texto Legal. Cuando el juez que dicta una resolución contraviene el sentido claro y expreso de la ley, en los casos en que ni siquiera procede una interpretación gramatical para su correcta aplicación. (Art.19 C. Civil) No cabe interpretar. Así, por ejemplo, si un tribunal tiene por debidamente emplazado al demandado en virtud de una primera notificación que no fue efectuada personalmente ni en la forma dispuesta por la ley. Aquí no cabe interpretación. 2.-Error en la Interpretación de la Ley. Cuando el tribunal, al aplicar la ley, incurre en un error de interpretación al vulnerar las reglas de la hermenéutica jurídica establecidas por el Código Civil, y como consecuencia de esa trasgresión causa un perjuicio, un agravio a una de las partes litigantes constitutivo de falta o abuso a esa parte, por esta resolución judicial en que incide el error.( Si cabe interpretar, pero esta interpretación es errada). 3.-Falsa Apreciación de los Antecedentes del Proceso. Cuando se dicta una resolución judicial arbitrariamente, sea por fundarse en un error de hecho en la apreciación de los antecedentes del proceso, sea por omitirse el cumplimiento de las medidas de carácter probatorio necesarias para poder resolver cuando se deba proceder con conocimiento de causa. En esta causal incurrían generalmente los jueces al conceder o denegar medidas precautorias. Hay quienes opinan (profesor don Héctor Oberg) que puede existir Falta o Abuso que autoriza a interponer el Recurso de Queja, cuando el acto contra el cual se reclama atente contra la seriedad y el decoro que deba imperar en la Administración de Justicia, situación que debe ser apreciada por el tribunal que conoce del Recurso, no teniendo importancia para su determinación el hecho de que este acto diga relación con la aplicación de la ley o la interpretación de la misma o cualquiera otra forma que pueda tener.


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También sirve como causal, el caso en que se hace un ejercicio abusivo de las facultades discrecionales de que están investidos los jueces. Tribunal Competente. Si se trata de un órgano jurisdiccional perteneciente al Poder Judicial, el tribunal competente para conocer del recurso es el tribunal superior jerárquico del juez o jueces que cometieron el abuso al dictar la resolución. Y será la Corte de Apelaciones respectiva cuando se trate de un órgano que ejerza jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional. Interposición del Recurso de Queja. Consiste en la presentación escrita por la cual se formaliza ante el tribunal competente.

Este escrito de interposición debe cumplir requisitos de fondo y forma: Requisitos de Forma. ART. 548 COT Los Señala. 1.-Se debe individualizar nominativamente los miembros del tribunal recurridos (con nombre y apellido). 2.-Debe individualizarse el proceso en el cual se dictó la resolución que motivó el recurso. 3.-Debe transcribirse la resolución recurrida o acompañar copia de ella. ¿Cuando se transcribe? Depende de la extensión de la resolución. 4- Debe consignarse el día de su dictación, la foja en que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente. 5.-Debe acompañarse un Certificado expedido por el Secretario del tribunal a quo, que dictó la resolución, en el que conste: i)- Nº del Rol del expediente y su carátula. ii)- Nombre del juez o jueces que dictaron la resolución. iii)- Fecha en que se dictó la resolución. iv)- Nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte. El secretario del tribunal de extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita del interesado. Si no se ha acompañado el mencionado certificado, por causa justificada, el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el que no podrá exceder de 6 días hábiles. (art. 549 letra a) COT) v)-Debe ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.


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Requisitos de Fondo. 1.-Materia regulada en el Art. 548 COT inc.3º parte final. Este Art. establece el requisito esencial: el recurrente debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos. Se debe agregar también el modo como la falta o abuso le produce agravio al recurrente, la forma como el tribunal Ad Quem debe reparar el agravio, y la petición de aplicarse al funcionario recurrido medidas disciplinarias. Orden de No Innovar.

Materia regulada en el Art. 548 COT., en su inc. final.

Se puede pedir en cualquier estado del recurso, pero antes de su vista. Es útil solicitarla en el mismo escrito en que se interpone el recurso, para evitar perjuicios mayores. Una vez solicitada el Presidente del Tribunal designará la sala que deberá decidir en cuenta sobre este punto, y a esta misma le corresponderá dictar al fallo sobre el fondo del recurso. En consecuencia, se radica el recurso de Queja en la misma sala que estaba conociendo la orden, sin necesidad que se acoja para ello como en la apelación. Finalidad de la Orden. Mediante esta Orden de no innovar se obtiene la suspensión del cumplimiento de la resolución recurrida, mientras se sustancia y resuelve el Recurso de Queja interpuesto en su contra. Esta Orden de no Innovar produce solo efectos transitorios, limitados al periodo de duración de la sustanciación del Recurso, subordinados, en todo caso, a la condición de que se acoja o rechace el Recurso. Como conoce la Sala de la Petición de la Orden. El código no dice nada, pero considerando que la orden de no innovar generalmente se solicita en forma urgente, es una Sala del tribunal competente la que va a resolver de inmediato sobre ella al ser interpuesto el Recurso, y lo hace con la sola Cuenta del Relator, sin esperar el informe del juez recurrido y sin mayores antecedentes, a menos que el propio tribunal estime del caso requerir nuevos antecedentes para emitir un pronunciamiento correcto. Estos consistirán por ejemplo, en traer a la vista el expediente en que se dictó la resolución recurrida. Esta Sala que conoce de la petición de la orden de no innovar lo hace EN CUENTA, y como consecuencia de este pronunciamiento, ese recurso queda radicado en la sala que se pronunció sobre la orden de no innovar (Art.548 COT) Efectos de la Orden de No Innovar.

Nada dice la ley, por lo que habrá que estarse a lo que dispone el Auto Acordado de la corte Suprema en esta materia, si es que se entiende que está vigente parcialmente.


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La orden puede ser total o parcial, según que ella afecte a toda la marcha del proceso o solo a una parte de él; de manera que el tribunal superior puede dictar una orden de no innovar genérica o puede limitarla a una sola parte del procedimiento. La orden de no innovar no suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden. (Nº 7 A.A.) Personas Legitimadas para la Interposición del Recurso.

Art. 536 del COT: Son las partes agraviadas las que pueden interponer este recurso. Conforme a este Art. 536, son dos requisitos copulativos los que deben tener las personas para poder legítimamente interponer este Recurso de Queja: a) Ser parte. b) Haber sufrido un agravio. a) En lo que respecta a la primera exigencia, la jurisprudencia ha estimado que, en términos generales, están legitimados para deducir este recurso, no solo las personas que siendo agraviadas tengan estrictamente la calidad de partes en juicio, sino que también pueden intentarlo todos aquellos ajenos al pleito que hayan resultado lesionados en sus derechos por alguna resolución arbitraria que se dicta en la litis. Así, en materia civil, no solo va a poder intentarlo el demandante, demandado, o terceros, sino también terceros ajenos al juicio, y que resulten agraviados por la falta o abuso grave ministerial cometida por el juez en la resolución recurrida. b) El Agravio: Respecto del agravio, este debe haber afectado al recurrente de un modo directo y personal. Comparecencia. El Art.548 inc 2º del COT. lo establece: Se puede comparecer personalmente ante la C.S., lo que altera las normas sobre comparecencia ante la Corte Suprema, pues ante ese tribunal sólo se puede comparecer por abogado habilitado o por procurador del número. Este Art. modifica el 398 DEL COT. El Art. 548 inc 2º abre la posibilidad que sea interpuesto por un mandatario judicial, es decir, puede no ser abogado. En la práctica, esto carece de importancia, porque igual tiene que estar patrocinado por abogado habilitado. Plazo para Interponer el Recurso.

De acuerdo al Art. 548, todo recurso de Queja debe interponerse en el plazo fatal de 5 días hábiles contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva el recurso. Este plazo se aumentará de acuerdo a la tabla de emplazamiento del art 259 del CPC, cuando el tribunal que pronunció la resolución recurrida tiene su asiento en una comuna distinta de aquella en que lo tiene el que va a conocer del recurso. El plazo total,


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eso si, no puede exceder de 15 días hábiles contados desde la fecha de notificación a la parte recurrente de la resolución que motiva la Queja. Características del Plazo para Interponer el Recurso. 1.-Es un plazo legal. 2.-Es un plazo fatal. 3.-Es un plazo individual. 4.-Es un plazo de días hábiles (se suspende durante los feriados). 5.-Es un plazo que se aumenta en la forma señalada para el término de emplazamiento para contestar demandas. 6.-Es un plazo improrrogable.

Tramitación del Recurso de Queja. Consagrado en el Art. 549. Se dividirá en etapas con un fin meramente didáctico. PRIMERA ETAPA: Art.549 letra a) Interpuesto el recurso, la sala de cuenta (tramitadora) debe comprobar: a) Si el recurso cumple con los requisitos de forma y fondo del art. 548. b) Si la resolución impugnada, es o no susceptible de otros recursos, ordinarios o extraordinarios. De este examen en cuenta se derivan dos posibilidades: 1) El recurso cumple con todos los requisitos y la resolución recurrida no es susceptible de otros recursos, deberá admitirse a tramitación el recurso de queja. 2) No cumple los requisitos de forma y fondo, o la resolución que motiva su interposición es susceptible de otro recurso, se declarará inadmisible por la sala de cuenta. En este último caso hay que tener presente dos puntos importantes: i) Si, por causa justificada, no se acompañó el certificado que exige la ley, el tribunal dará un nuevo plazo, fatal e improrrogable para ello, el que no podrá exceder de 6 días hábiles (549 COT letra a, parte final).Si no se acompaña dentro de dicho plazo el documento deberá declararse inadmisible el recurso. ii) Contra la resolución que declaró inadmisible el recurso de queja, sólo procede el recurso de reposición que deberá fundarse en un error de hecho. PLAZO PARA ESTA REPOSICION: Nada dice la ley por lo que será de cinco días de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 181 inciso 2 del CPC.


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SEGUNDA ETAPA: ORDEN DE NO INNOVAR. No siempre existirá, pero se incluye, porque en la mayoría de los casos, el recurrente hará uso de la facultad de pedir esta orden. Se considera segunda etapa, porque es indispensable que antes de emitir el pronunciamiento sobre la orden de no innovar, es necesario que en forma previa la sala tramitadora se pronuncie sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. Si así no fuera, bien podría ocurrir que con anterioridad a la declaración de la sala de cuenta se pronunciara la sala designada por el Presidente del tribunal para resolver la orden de no innovar dando lugar a ella, y, posteriormente, la de cuenta declarara inadmisible el recurso. La única dificultad que podría presentarse en esta situación, sería el caso en que el recurrente solicitara plazo para acompañar el certificado del secretario del tribunal a quo. Con ello se postergaría la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, y, consiguientemente, el pronunciamiento sobre la orden de no innovar. Pero nada impediría en esta circunstancia excepcional, que se adoptara una medida que alterara el orden en los dos pronunciamientos de que se viene hablando. TERCERA ETAPA: Art. 549 letra b), COT.

Una vez admitido a tramitación el recurso, se pedirá de inmediato informe al juez o jueces o funcionarios recurridos. La orden de informar, la decreta la sala tramitadora en la misma resolución en que declara admisible el recurso. El funcionario debe informar en el plazo de 8 días hábiles contados desde la recepción del oficio correspondiente. El funcionario o juez recurrido sólo puede referirse en el informe, a las faltas o abusos que se le imputan en el recurso. Obligación del tribunal recurrido: Dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la petición de informe. Esta constancia deberá ser notificada a las partes por el estado diario. La constancia no es una resolución judicial y sin embargo, se notifica por el estado diario. CUARTA ETAPA: Art. 549 COT. Vencido el plazo de ocho días, con o sin el informe, se procederá a la vista del recurso. En consecuencia, deben traerse los autos en relación para escuchar los alegatos de los abogados, lo que parece muy razonable, atendida la trascendencia en el proceso de la resolución que adopte el tribunal. Además, se agregará preferentemente a la Tabla.(Art. 69 COT) Como se quiere que la tramitación sea rápida, no procede la suspensión de la vista de la causa y las medidas para mejor resolver solo se podrán decretar una vez terminada la vista.


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ACLARACION. Art. 66 COT. De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 66 del COT, si existe un recurso de queja ante una Corte de Apelaciones respecto de una causa y además otros recursos jurisdiccionales, el de queja deberá acumularse a los otros y resolverse todos conjuntamente. En consecuencia, si hay un recurso de queja, y cómo éste se agrega preferentemente, arrastrará a los otros recursos jurisdiccionales. De otro lado, como no procede la suspensión de la vista de la causa en el recurso de queja, tampoco procederá respecto de los recursos jurisdiccionales acumulados. Sin embargo, también puede estimarse de acuerdo al inciso 2° del Art. 66 del COT, que si se han interpuesto recursos jurisdiccionales y además se ha deducido recurso de queja, “éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales y deberá resolverse conjuntamente con ellos”, importa que debe seguirse la tramitación y vista de estos últimos y no la del recurso de queja. Pero si el recurso de queja no procede cuando contra la misma resolución sean procedentes recursos jurisdiccionales, ¿qué explicación tiene el Art. 66 del COT? Sólo cabe pensar que la situación contemplada se presentará cuando hay varias resoluciones recurridas en una misma causa, y sólo respecto de una de ellas es procedente el recurso de queja. Así se verán todos conjuntamente. ACLARACION Art. 549 letra d del COT. Esta norma dispone que cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa. Esta es la razón de la notificación por el estado diario de la constancia del hecho de haberse recibido la solicitud de petición de informe que la ley obliga al juez dejar en el proceso. La finalidad es poner en conocimiento de la parte no recurrente la existencia del recurso de queja, a objeto de que concurra, si lo estima, a defender sus derechos. QUINTA ETAPA: Fallo del Recurso de Queja. Sólo el Art. 545 del COT se refiere a el.

Dos posibilidades:

1.-Se desecha el recurso: a) Por inadmisibilidad advertida tardíamente por el tribunal, o b) Por improcedencia. Si se desecha el recurso no se producirá ninguna alteración en el proceso en que se dictó la resolución que motivó el recurso, y quedará sin efecto la orden de no innovar que se hubiere decretado. 2.-Se acoge el recurso. Como lo señala el artículo 545 del COT, el fallo que acoge el recurso contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que constituyen tal falta o abuso y que existan en la resolución que motivó el recurso. Además, en la misma resolución el tribunal superior determinará las


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medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. Estas medidas estarán dirigidas a corregir la conducta abusiva del juez, que es la finalidad del recurso, lo que se logra a través de la aplicación de la medida disciplinaria correspondiente, y como quiera que la resolución abusiva que permitió la interposición del recurso es una consecuencia de aquella conducta irregular, se le enmendará de la forma que el tribunal estime conveniente, sea invalidando, adicionando, reduciendo o modificando dicha resolución. El artículo 545, en su inciso final, establece que “En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada”. De acuerdo a esta norma, si el tribunal, para remediar la falta, opta por invalidar la resolución que motivó el recurso de queja, esto es, por eliminarla de la realidad del proceso, queda obligado a imponer medida disciplinaria en Pleno, la que no será inferior a amonestación privada. Terminación del Recurso de Queja. 1- Forma Normal. Por el fallo del recurso. 2- Otras Formas:

a) Por la declaración de inadmisibilidad del recurso. b) Por desistimiento del recurso. c) Por la deserción del recurso.(Siempre que se estime vigente el Auto Acordado

en lo que no se oponga a la nueva regulación. Nº 8 A.A.) d) Por el desistimiento de la demanda. e) Por existir Transacción. Los dos últimos son indirectos.

Recursos contra la Resolución que Falla El Recurso de Queja. Art. 97: “Las Sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar recursos de casación de fondo, de forma, de queja, de protección, de amparo y de revisión no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaración o enmienda que establece el Art.182 del CPC. Toda reposición o reconsideración a las resoluciones a que se refiere este artículo es inadmisible y será rechazada de plano por el Presidente de la Corte, salvo la reposición que se establece en los Arts. 778, 781 y 782 del CPC”.

De manera que tratándose de recurso de queja fallado por la Corte Suprema, sólo procede el recurso de aclaración, rectificación o enmienda del Art. 182 del CPC, que no es estrictamente un recurso, ya que no se refiere al fondo de la resolución, sino que tiene otras finalidades.

¿Y los recursos de queja fallados por las Cortes de Apelaciones?

Evidentemente, contra este fallo no procede el recurso de apelación, por

cuanto el actual Art. 63 Nº 1 letra c) dispone que los recursos de queja serán conocidos en


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única instancia. Por lo demás, la ley no derogó el Art. 551 del COT y de su texto también aparece que no procede el recurso de reposición o reconsideración.

Empero, este artículo posibilita que se deduzca un recurso de apelación respecto de las resoluciones que dictan los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades “disciplinarias”. Luego, debe entenderse que se aplica sólo respecto de la resolución del pleno que impone la medida disciplinaria, porque de otra manera el juez o funcionario sancionado lo sería en única instancia, lo que no parece justo.

Según algunos, no procedería el recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de la resolución que falla un recurso de queja, pues como lo ha reconocido la jurisprudencia esa resolución no constituye una sentencia definitiva al no poner fin a una instancia. Y es requisito esencial para intentar un recurso de casación que se trate de una sentencia definitiva. Por lo demás, como se ha expresado, el objetivo del recurso de queja es corregir las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de resoluciones jurisdiccionales, aspectos que escapan a las finalidades de un recurso de casación.

Sin perjuicio de lo dicho, hay opiniones discordantes en el sentido de estima la procedencia de un recurso de casación en contra de la resolución que falla el recurso de queja, pues ella asumiría la misma naturaleza jurídica de la sentencia que motivó el recurso. La Queja y El Recurso de Queja.

Es necesario distinguir entre estas dos instituciones: la queja propiamente tal o administrativa y el recurso de queja. La primera tiene por objeto sancionar las faltas o abusos ministeriales cometidos por los jueces en el ejercicio de sus funciones, cuando la falta o abuso no incide en el pronunciamiento de resoluciones judiciales, mediante la reclamación verbal o escrita formulada por el agraviado ante el órgano jurisdiccional superior en jerarquía correspondiente. Si la falta o abuso ministerial grave incide en la dictación de resoluciones judiciales, tiene lugar el recurso de queja, a través del cual se persigue sancionar disciplinariamente al juez o funcionario recurrido, sin perjuicio de la actividad, oficiosa o no, del superior jerárquico para invalidar, enmendar o modificar la resolución en que se cometió la falta o abuso grave. Diferencias. 1.- La queja busca solamente una sanción disciplinaria, no tiende a alterar una resolución judicial. En cambio, con el recurso de queja se pretende también una sanción disciplinaria, y además la invalidación, enmienda o modificación de ciertas resoluciones judiciales. 2.- La queja sirve para atacar cualquier Actuación judicial, pues, al no constituir un recurso, puede reclamarse de cualquier acto del juez o funcionario judicial. En cambio, el recurso de queja tiende a controlar conductas abusivas del juez cometidas en el pronunciamiento de algunas resoluciones. 3.- La queja se puede formular en forma verbal o por escrito. En cambio, el recurso de queja sólo por escrito. 4.- La queja no tiene ritualidad procesal establecida. En cambio, el recurso de queja sí la tiene.


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5.-La queja tiene un origen legal, que esta en la Ley Orgánica de Tribunales de 1875. En cambio, el recurso de queja tiene un origen jurisprudencial y su reconocimiento legal se ha producido a posteriori. 6.- Las quejas pueden plantearse durante las visitas que los jueces superiores jerárquicos realizan a sus inferiores (Corte de Apelaciones a Juez de Letras), y deberán oírlas. En cambio, el recurso de queja no puede ser interpuesto ante el juez visitador. 7.- En la queja no existe orden de no innovar. En cambio, en el recurso de queja sí puede existir. 8.- Las quejas son de competencia del pleno; el recurso es de competencia de las salas.

EL PROCESO DE EJECUCIÓN Es fundamental para la convivencia social y económica que los deberes creados entre los particulares (obligaciones), o los que nacen de la ley, no se vulneren. Su trasgresión impone la carga de sufrir las consecuencias de su incumplimiento por el infractor. Sin embargo, el titular del derecho o interés correlativo incumplido no puede hacerse justicia por si mismo, porque en las relaciones entre particulares el Estado sustituye la autodefensa personal por el derecho a la acción jurisdiccional, y el mecanismo que utiliza el Estado para cumplir con este fin es el proceso. El proceso puede ser de declaración o ejecución, según la clase de tutela jurídica solicitada por el actor. Así lo reconocen los artículos 73 de la Constitución, el Art. 1, 5, 10, 11 del COT, que asignan en exclusiva a los tribunales establecidos por la ley la facultad de juzgar, esto es, resolver, arreglar el conflicto y hacer ejecutar lo juzgado. A través del proceso de declaración el tribunal habrá de establecer si la situación que hace valer el actor esta amparada o no por el derecho. Si la situación jurídica alegada está conforme a derecho, la sentencia concederá la tutela pedida declarando la existencia del derecho subjetivo y su atribución al reclamante. Empero, este cambio en la situación jurídica del demandante, derivado del hecho de haber obtenido una sentencia favorable, será insuficiente si el demandado no cumple voluntariamente la prestación que le impone la sentencia. Si el condenado se resiste a dar cumplimiento a lo declarado en la sentencia, el interés del perjudicado seguirá insatisfecho, pues la mera sentencia declarativa por si misma no basta para la efectiva tutela de los derecho e intereses lesionados. El que la sentencia declare que el demandado adeuda un millón de pesos significa que el actor tiene un crédito por un millón de pesos judicialmente reconocido, pero no el millón. Por eso, y para evitar que la sentencia se convierta en una mera declaración o nada más que en un brillante ejercicio jurídico, es que son necesarios mecanismos de coacción para que lo ordenado en la sentencia tenga efectividad práctica. Al conjunto de estas actuaciones se llama proceso de ejecución. El profesor Manuel Ortellis Ramos lo define de la siguiente manera:


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“el proceso de ejecución es aquel en que un órgano jurisdiccional, ante el ejercicio de la acción correspondiente por el legitimado, ejerce su potestad para producir un cambio físico o material en la realidad social con el fin de acomodarla al deber de prestación impuesto por un titulo ejecutivo, consistente en un pronunciamiento jurisdiccional de condena o en otros hechos o actos que legalmente constaten la existencia de aquel deber” La sentencia por si mima no produce un cambio en la realidad social. Sin embargo, no siempre existe enlace entre proceso declarativo y proceso de ejecución, pues no todo proceso declarativo requiere de ejecución forzada posterior para la efectividad práctica de la tutela judicial otorgada; ni todo proceso de ejecución necesita de un proceso declarativo anterior, o lo que es igual, no toda actividad ejecutiva requiere necesariamente de un proceso de declaración precedente. Proceso de Declaración sin Posterior Ejecución63. En ocasiones, el proceso declarativo no es seguido de un proceso de ejecución, como cuando el deudor acata y cumple voluntariamente la sentencia; o en los casos en que la sentencia es meramente declarativa o constitutiva. Esta sentencia meramente declarativa no necesita de ejecución forzosa posterior, pues la pretensión del actor se satisface con la simple declaración de un determinado derecho o de una cierta relación jurídica, así por ejemplo la sentencia meramente declarativa resuelve o declara que entre el actor y demandado existe un contrato de arrendamiento, o que dicho contrato no existe, o que sobre un determinado predio existe o no una servidumbre. La sentencia constitutiva produce por si misma el cambio en la situación jurídica actual del actor sustituyéndola por otra nueva, por lo que tampoco requiere de actividad ejecutiva posterior. Generalmente son de este tipo de sentencia las que producen una modificación en el estado civil de las personas. Sin embargo, la sentencia declarativa como la constitutiva pueden dar lugar a algunas actuaciones materiales de cumplimiento, así la cancelación de una inscripción en el registro de propiedad; inscripción de la sentencia de nulidad de matrimonio. Se trata de actuaciones de orden administrativo, pero no son procesos de ejecución en sentido propio. Proceso de Declaración con Ejecución Posterior. Si la sentencia de condena, que simultáneamente con la declaración del derecho del actor impone al demandado el deber de realizar la prestación incumplida, es acatada voluntariamente por éste, se habrá producido el cambio dispuesto en ella. Pero si no hay este espontáneo cumplimiento por el demandado, para provocar el resultado práctico y útil, necesariamente habrá que hacer uso del instrumento que el ordenamiento jurídico ha determinado para tal efecto, esto es, el PROCESO DE EJECUCIÓN. 63 Gentileza, Cecilia Jara Erices.


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La sentencia de condena produce el efecto de cosa juzgada, y es título ejecutivo, por lo que el actor esta facultado para pedir la prestación forzosa de la prestación incumplida, la que puede ser de diversos tipos; de dar, hacer o no hacer. Esta distinción reviste importancia pues determina las formas de las actuaciones ejecutivas, ya que serán diferentes si la sentencia ordena entregar una cosa, que aquella que condena al demandado pagar una suma determinada de dinero. Proceso de ejecución sin previo proceso de declaración. En ocasiones es posible iniciar un proceso de ejecución sin que exista una sentencia firme dictada en un proceso declarativo. 1) La Ejecución Provisional:

Se permite la ejecución mientras penda o no haya culminado el proceso de declaración, esto es, sin que exista la seguridad y certeza que origina la cosa juzgada, es el caso de las resoluciones que causan ejecutoria. Este tipo de resoluciones pueden ejecutarse no obstante existir recurso pendiente en su contra, que de ser acogido puede revocarla o anularla. Casos en que es posible la ejecución provisional en el proceso de declaración: Resoluciones apelables en el solo efecto devolutivo. Art. 194 Recurso de apelación en contra de la sentencia de pago en el juicio ejecutivo

procede en el solo efecto devolutivo y, el legislador ha debido temperar estableciendo una caución, Art. 475 en relación con el 194 nº 1.

773 en la casación en la forma, solo si se pide se debe afianzar el resultado del juicio (acá difiere del 475 en que siempre se debe caucionar).

2) Títulos Ejecutivos Extrajudiciales También es objeto de ejecución forzosa sin que haya existido actividad jurisdiccional declarativa, con un titulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial o no judicial. A estos títulos el ordenamiento les atribuye una certeza suficiente de la existencia o subsistencia del derecho y del deber de prestación, certeza que por lo cierto es diferente a la que deriva de una declaración judicial, es decir, diferente a la que deriva de una sentencia declarativa de condena, por eso es que se dice que el único titulo ejecutivo por excelencia es la condena,

434 no todas las sentencias firmes: Sentencia firme constitutiva, por si mismo produce cambio Sentencia firme meramente declarativa, no requiere de ejecución posterior Este articulo debió decir “sentencia firme de condena”, porque son las únicas que pueden llevar ejecución aparejada, porque junto con declarar el deber del actor le impone una prestación al deudor. La naturaleza de la sentencia esta formada por la tutela que solicita el actor al inicio de un proceso, porque con ella ya se sabe de qué naturaleza será la sentencia (la sentencia se corresponde por la acción)


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CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 1) El órgano jurisdiccional del proceso de ejecución no esta al servicio del acreedor.

Aunque este proceso persiga reestablecer el desequilibrio patrimonial causado por el incumplimiento del obligado, el juez debe velar por los intereses de todas las partes sin perjudicar en forma indebida el interés legitimo del ejecutado, y restringiendo su actividad a lo estrictamente necesario para terminar el desequilibrio patrimonial.

2) La ejecución es en los bienes y no en la persona del deudor

El Art. 2465 del CC64, consagra la responsabilidad patrimonial por el denominado “derecho de prenda general”, esta norma establece que en caso de incumplimiento del deudor, este responde con todos sus bienes sean presentes o futuros.

La ejecución provisional significa, que en nuestro sistema la ejecución en la persona del deudor esta excluida (a diferencia de lo que sucedía en Roma). Sin embargo, pareciera que esto no es así del todo, esto porque de los artículos 235 nº 5 y 543 y 238 se puede concluir que existe ahí una manifestación de la prisión por deuda, porque estas normas otorgan al juez la posibilidad de apremio para compelerlo a realizar las obligaciones de hacer o no hacer.

3) Se trata de una actividad esencialmente sustitutiva

Esto quiere decir, que el juez debe hacer lo que el deudor debió haber realizado de haber cumplido voluntariamente con la obligación contraída. Esto es, asumir la conducta que cualquier deudor diligente adoptaría o emprendería por si mismo.

Así en 1er lugar buscaría dinero en su patrimonio y lo entregaría al acreedor; si no encuentra dinero, elegiría para enajenar bienes de fácil realización cuyo desprendimiento le resultara menos perjudicial, optando generalmente por los muebles en primer lugar y luego por los inmuebles, entregando el precio de la venta al acreedor; o en su defecto, si hay acuerdo, entregarlos en pago. Asimismo, luego de seleccionar los bienes se abstendría de ejecutar cualquier acto de disposición o de gravarlos de manera que hiciera peligrar su enajenación o produjera su pérdida material o jurídica.

Todas estas conductas están reguladas positivamente en los siguientes artículos: Orden en que deben ser embargadas: Art. 449 De la afección y de la garantía para evitar su perdida material o jurídica 443-444,450, 451,453 Como deben ser enajenado los bienes 482 a 500 Manera en que debe hacerse el pago a los acreedores 509 a 513 Se trata de una actividad sustitutiva porque el juez no actúa en representación del deudor, sino que lo correcto es decir, que el juez actúa en vez del deudor, el deudor es sustituido por el juez. Acá no existe discusión acerca de la existencia de un derecho.

64 El CC incurre en un error al mencionar “salvo los inembargables”, porque hay bienes que por su naturaleza no son declarados inembargables por ninguna ley, se requiere que los bienes embargados tengan un contenido patrimonial y que no sean inalienables.


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De este carácter sustitutivo emergen las siguientes consecuencias;

1º- El juez solo podrá efectuar legítimamente los mismos actos que el ejecutado podría realizar dentro de su patrimonio.

2º- El ejecutado en cualquier momento puede poner término a la ejecución realizando el

mismo los actos que en su lugar proyecta realizar el juez. 446, 457, 490, 505 CPC y 1600 nº 7 CC.

3º- La ejecución no puede concluir efectivamente mientras no haya sido totalmente

satisfecho el acreedor ejecutante, o lo que es lo mismo, mientras no desaparezca el desequilibrio patrimonial causado por el incumplimiento del deudor no puede estimarse satisfactoriamente reestablecido el orden jurídico; por eso es que si al inicio no existen bienes en el patrimonio del deudor, o los que hay son insuficientes, la ejecución podrá seguir sobre los bienes que el deudor adquiera con posterioridad (así lo dispone el 2465 del CC).

4º- La ejecución no termina con la sola satisfacción del deber cumplido, sino que

subsiste mientras el derecho este incumplido, por eso es que las costas de la ejecución deben de ser de cargo del ejecutado y además deben ser satisfechas dentro del mismo proceso de ejecución. 446, 510 y 513 CPC.

1. Tipos de Ejecución65.

1.1. Ejecución Singular y Ejecución Universal. En la ejecución singular el ejecutante se dirige contra el deudor sin atender si éste tiene otros acreedores, o si su patrimonio es o no suficiente para satisfacer todas sus deudas. De ahí que sea posible sostener, en un comienzo, que esta ejecución se rige por el principio de prioridad o de prevención (Prior in tempore potior in iure). Este principio de prioridad en nuestro sistema se recoge en el inciso 1° del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil: "Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia ejecutoriada". Quiere decir esta norma que el ejecutante una vez trabado el embargo, adquiere una auténtica facultad de naturaleza procesal que le habilita a cobrarse de su crédito con el producto de la venta de los bienes embargados en la ejecución por él iniciada.

Sin embargo, el mismo legislador procesal civil se encargó de moderar los excesos de este principio que beneficia al acreedor más solícito y perjudica a los demás, incorporando la posibilidad de que otros acreedores del mismo deudor entren en el proceso de ejecución a través de la denominada tercerías de pago regulada en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, o bien, si ya tienen una ejecución en curso, ejercitando el derecho de retención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes. Ambas disposiciones significan la incorporación del principio de la par conditio creditorum, consagrando con ello, en consecuencia, el denominado concurso de acreedores en ejecución singular.

65 Tema extraído de: Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Embargo, Tercerías y Realización de Bienes. Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada, 2004, p. 28-34.


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La ejecución universal comprende la totalidad del patrimonio del deudor y a ella concurren todos los acreedores (o todas las deudas) para lograr la satisfacción de sus créditos, de acuerdo al principio de igualdad de condición de los créditos no privilegiados (par conditio creditorum). En este tipo de ejecución convergen una multiplicidad de acreedores y el patrimonio del deudor es insuficiente para el resarcimiento de todos los créditos. En estos casos, por sus repercusiones económicas y para evitar el quebranto de la paz jurídica, el Estado regula esta ejecución incorporando especialmente el principio de comunidad en las pérdidas, desechando el principio de prioridad o de prevención ya visto. La quiebra (Ley N" 18.175) y la cesión de bienes (artículos 1614a 1624 del Código Civil, y artículos 241 a 255 de la ley 18.175) corresponden a procesos de ejecución universal. 1.2. Ejecución común y ejecución especial

Se distingue entre ejecuciones comunes y ejecuciones especiales, según si las normas que regulan la actividad ejecutiva se aplican a una generalidad de supuestos, o si sólo se aplican a ciertos casos especialmente reglamentados.

En nuestro ordenamiento son comunes o de aplicación general el proceso de ejecución de las resoluciones judiciales establecido en los artículos 231 a 251 del Código de Procedimiento Civil, y el proceso de ejecución por obligaciones de dar, hacer y no hacer contenidas en títulos ejecutivos extrajudiciales, pero que también se puede aplicar para la ejecución de sentencia definitiva o interlocutoria firme, contemplado en los artículos 434 a 544 del mismo Código de Procedimiento Civil. Es de advertir que el legislador procesal civil chileno separó, siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 y de 1881 (antes, en España, se regulaba en sede común la ejecución de las sentencias y la de los demás títulos ejecutivos), la ejecución de la sentencia bajo el epígrafe "De la ejecución de las resoluciones", en el Título 19 del Libro I, artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de la ejecución de los títulos ejecutivos extrajudiciales, pretendiendo establecer un procedimiento más simple para la ejecución de la sentencia en atención a su calidad. Sin embargo, esta separación no es tajante, pues el legislador dejó a la voluntad del acreedor instar la ejecución de la sentencia firme a través del proceso de ejecución ahí reglado, o bien, por medio del proceso de ejecución establecido en los artículos 434 y siguientes del mismo Código, ya que mantuvo el título ejecutivo sentencia definit iva o interlocutoria, firme dentro de la enumeración que éstos hace el art ículo 434 del referido cuerpo de leyes. Empero, la elección es limitada a que el proceso de ejecución del t ítulo 19 del libro I del Código de Procedimiento Civil (denominado cumplimiento con citación) se inicie ante el mismo tribunal que la dictó y dentro del plazo de un año, porque si la ejecución se pide ante otro tribunal o después de un año, entonces irremediablemente se deberá recurrir al proceso de ejecución normado en el Libro III, artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Sin duda que esta situación debería mejorarse en la reforma pendiente del proceso de ejecución, pues no es necesario que se establezca un plazo, ya que bastaría la aplicación de las normas generales de prescripción, ni la comparecencia ante un tribunal determinado, ya que la sentencia firme es el único título ejecutivo por excelencia; con ella se pone término a la discusión anterior y sólo resta el cumplimiento de lo que ordena. Si se debe acudir al proceso de ejecución de los artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esta decisión judicial nuevamente puede entrar en una fase de alegaciones, pues este tipo de proceso, aunque su nombre no lo indique, tiene una etapa de discusión que necesariamente termina con una sentencia, dándose la curiosa situación de que existiría una sentencia sobre otra, lo que no parece razonable desde el punto de vista lógico jurídico.


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Por su parte, existe una variedad de procesos de ejecución especiales. Así, entre otros: A) El proceso de ejecución de la ley de compraventa de cosas muebles a plazo (Ley N°

4.702). B) La ejecución en la ley de prenda industrial (Ley N° 5.687). C) La ejecución en la ley de prenda sin desplazamiento (Ley Nü 18.112). D) La ejecución regulada en la Ley General de Bancos (D.F.L. N°3). E) La ejecución en la ley de prenda agraria (Ley N° 4.097). F) La ejecución en la prenda común u ordinaria (D.L. N° 776). G) La ejecución en la ley de prenda sobre valores mobiliarios en favor de los bancos (Ley

N° 4.287). H) La ejecución en la ley de warrants (Ley N° 18. 690). I) Ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias en dinero (título V, Libro III, Código

Tributario).

1.3. Ejecuciones Dinerarias y No Dinerarias.

Ejecuciones dinerarias son aquellas en que el contenido de la prestación impuesta por el título ejecutivo consiste en la obligación de pagar una suma de dinero. En las ejecuciones no dinerarias la prestación impuesta por el título es una obligación de dar algo que no sea dinero, esto es, transferir el dominio o constituir un derecho real o entregar una cosa mueble o inmueble ("La obligación de dar contiene la de entregar la cosa...", artículo 1548, Código Civil), o una obligación de hacer o de no hacer.' 1.4. Ejecuciones en Sentido Estricto, Sumarias y con Fase de Declaración o Cognición.

En las ejecuciones en sentido estricto no se permite al ejecutado formular oposición que lo pueda liberar de la realización de sus bienes si no paga después de un requerimiento o notificación judicial. En nuestro país, ejecuciones de este tipo son la prevista en el D.L. 776 de 1925, sobre realización de prenda; la establecida en la Ley N" 4.287 de 1928, sobre prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos, y la que se da en el caso del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en que el ejecutado no opone excepciones. En las ejecuciones sumarias, se autoriza al ejecutado a generar una etapa de discusión por intermedio de un régimen reducido de excepciones que se tramitan sumariamente, las que para ser admitidas se exige, frecuentemente, se funden en algún antecedente escrito que les dé algún grado de credibilidad. Asimismo, y para alcanzar una pronta ejecución, se suprimen algunos derechos que normalmente se pueden ejercer en una ejecución con fase de declaración, llegándose en algunos casos a prohibir la interposición de tercerías, como es el caso del art ícu lo21 de la Ley N° 4.097, sobre realización de prenda agraria, del artículo 30 de la ley N° 4.702, sobre compraventa de cosas muebles a plazo. Tal restricción es consecuencia de la naturaleza de este procedimiento, que no es declarativo de derechos, sino de auténtica ejecución. Sin embargo, existe abundante jurisprudencia que ha hecho excepción a la aplicación de esta norma (artículo 30, Ley N° 4.702), reconociendo el derecho de los ter-ceristas a accionar en estos procesos en procura de la defensa de sus intereses, pues el derecho de acción no puede ser restringido por el legislador, por obstar a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y debido proceso, las que deben prevalecer sobre la prohibición legal mencionada, tanto por el principio de jerarquía de las normas, como por el de temporalidad, en el sentido que la ley constitucional posterior deroga la norma legal anterior que le es incompatible y que los jueces deben aplicar directa y preeminentemente, reconociendo


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su efecto derogatorio. Son ejecuciones de este tipo la contemplada en la Ley General de Bancos; la ejecución regulada en los artículos 233 y 234 del Código de Procedimiento Civil; la ejecución de la prenda sin desplazamiento (Ley N° 18.112); las ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias en dinero (Título V, Libro III, Código Tributario). Por último, las ejecuciones con fase de cognición autorizan una amplia discusión sobre el derecho contenido en el título ejecutivo, otorgando al ejecutado la facultad de oponer una consi-derable serie de excepciones, lo que de modo alguno autoriza negar la naturaleza de verdadero proceso de ejecución, como algún sector de la doctrina pretende, pues erradamente piensan que cognición y ejecución son términos antagónicos, de forma que no puede hablarse de ejecución donde la cognición esté presente. La cognición no sólo no repugna a la ejecución, sino que ésta no puede realizarse sin aquélla; afirmar lo contrario será tanto como pedir al juez de la ejecución que actuara irracionalmente, ya que toda resolución judicial no es sino el resultado de un juicio emitido como consecuencia de una actividad cognoscitiva. De este tipo es la ejecución ordinaria del Título I, Libro III del Código de Procedimiento Civil.

2. Las Partes en el Proceso de Ejecución66.

En el proceso declarativo las partes se llaman demandante, esto es la persona que pide en nombre propio (o en cuyo nombre se pide) la actuación de la ley, y demandado, que es la persona f r e n t e o contra la cual se pide. En el proceso de ejecución las partes no reciben estas denominaciones, sino que la de ejecutante, que es el titular de un derecho reconocido en un título ejecutivo, y de ejecutado, que es el que ocupa la postura de responsable de la prestación contenida en el título, aunque mejor debe llamársele deudor, ya que la denominación de ejecutado es gramaticalmente incorrecta.

La persona que insta la ejecución (acreedor ejecutante) y la persona frente a la cual se despacha (deudor ejecutado) generalmente son las personas designadas en el título ejecutivo como acreedor y como deudor. Sin embargo, no siempre es así, pues en diversas ocasiones la ejecución debe despacharse a favor o frente a una persona que no figura en el título ejecutivo como acreedor o como deudor. Por lo tanto, para determinar quién es parte en el proceso de ejecución no siempre es suficiente la información que entrega el título ejecutivo, sino que se requiere un análisis más detenido, caso por caso. Es así como:

A) Son parte las personas designadas como acreedor y deudor en el título ejecutivo. La sola revisión del texto propio del título ejecutivo es suficiente para determinar si la persona que solicita el despacho de la ejecución es verdadero ejecutante, y si la ejecución se dirige frente a quien debe ser ejecutado. Es uno de los exámenes que al título ejecutivo debe hacer el juez, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 441 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. B) Asimismo, son parte aquellas personas frente a las que la ley autoriza una extensión de la responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en el título ejecutivo, deben responder personalmente de la deuda. La causa de la extensión de la responsabilidad a quien no figura en el título ejecutivo y frente a quien se despacha la ejecución, se encuentra en un vínculo jurídico con la persona que en el título ejecutivo aparece como deudor y que lo convierte en su sucesor. La sucesión puede deberse a un acto entre vivos, como en el caso de una fusión por absorción de sociedades anónimas, en que la sociedad absorbente adquiere todo el activo y todo el pasivo de la sociedad absorbida (artículo 103 N° 2, Ley N° 18.046); o

66 Ob. Cit. p. 34-37.


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una sucesión mortis causa (artículos 951, 1245, 1247, 1354, 1362 y 1377 del Código Civil). C) También son parte aquellas personas frente a las que se despacha la ejecución, pero

que no figuran en el título ejecutivo como deudores ni son alcanzadas por una extensión de la responsabilidad. En estos casos el juez, por error propio o inducido por el ejecutante (que exista semejanza en el nombre, por ejemplo), dirige en contra de estos sujetos la ejecución poniéndolos en la situación de ejecutados, a pesar de no figurar en el título ejecutivo ni ser continuadores del deudor. Sin duda cualquiera de estos sujetos no es tercero, sino que parte (de hecho) en sentido estricto y como tal le corresponden los medios de defensa propios de quien es parte. Pero además el legislador procesal civil le entrega otro mecanismo procesal para combatir la ejecución que equivocadamente se despachó en su contra, y que en realidad corresponde a la institución de la oposición a la ejecución, cuya nota característica es que se entabla precisamente contra el ejecutante, esto es, intervenir haciendo uso del procedimiento establecido para las tercerías, de acuerdo a lo señalado en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, pero limitado al motivo de carecer del carácter de ejecuta-do, es decir, de no ser realmente el obligado o deudor en el título ejecutivo, por lo que no puede ser legítimamente tratado como ejecutado en el proceso de ejecución, ya que en verdad es un tercero a él.

D) Del mismo modo, se considera parte el tercer poseedor de la finca hipotecada, o sea, el dueño del inmueble gravado con hipoteca que garantiza la obligación incorporada en el título ejecutivo. Se trata de una persona distinta de quien figura como deudor en el título ejecutivo, que no tiene vínculo jurídico alguno con el acreedor, pero frente a quien se despacha ejecución cuyo objeto no es obtener que pague la deuda, sino el desposeimiento del concreto bien hipotecado a fin de proceder a su realización para pagar al acreedor. Por eso es que el ejecutante debe pedir en su demanda ejecutiva que se despache mandamiento de desposeimiento en contra de este tercer poseedor del bien hipotecado, y no que sea requerido para el pago de la deuda. Este sujeto no se encuentra obligado personalmente al pago de la obligación que impone el título ejecutivo, de modo que no puede despacharse con tal finalidad ejecución en su contra, por lo que en rigor no es parte ejecutada. Y tampoco es tercero, pues existe una extensión de la responsabilidad frente a un determinado bien que le pertenece. Por eso, y quizá para no dejarlo en la indefensión en situaciones de evidente perjuicio en su contra (v. gr., renuncia de la prescripción hecha por el deudor personal), y porque el principio general de derecho deno-minado de audiencia exige que no se pueda infligir un mal a un sujeto a través de una resolución judicial, sin que ese sujeto haya tenido oportunidad de exponer lo que estime conveniente y esté permitido y no prohibido expresamente como medio de defensa, se considera que puede hacer uso de los medios de defensa de quien es parte. Es así como podrá oponer no sólo las excepciones relativas a la hipoteca misma, sino también las que se refieran a la obligación principal garantizada, menos la excepción de litis pendencia y el beneficio de excusión del que lo priva el artículo 2441 del Código Civil. Tarea. Partes en el Proceso de Ejecución, en base a lo estudiado en el libro resuelve el siguiente problema: ¿Quién es parte en el proceso de ejecución?, en base a lo que menciona el libro.

1- Son partes las personas designadas como acreedor y deudor en el titulo ejecutivo. 2- Asimismo, son parte aquellas personas frente a las que la ley autoriza una extensión

de la responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en el titulo ejecutivo, deben responder personalmente de la deuda.


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3- También son parte aquellas personas frente a las que se despacha la ejecución, pero que no se figuran en el titulo ejecutivo como deudores ni son alcanzadas por extensión de la responsabilidad.

4- Se considera parte también, el tercer poseedor de la finca hipotecada o sea el dueño del inmueble gravado con hipoteca que garantiza la obligación incorporada en el titulo ejecutivo. El que aparece en el titulo como deudor o ejecutado, al que se le hace una extensión de responsabilidad en virtud de un titulo entre vivos o mortis causa, el tercer poseedor de la finca hipotecada.

Tarea 2. Endesa tiene unos derechos de aguas, y constituyo con otra empresa socia llamada Hidroaysen, y al constituirla aporto los derechos de agua, la tesorería tenia registrado solo como titular de los derechos de agua a Endesa, ya que habían patentes no pagadas a juicio de la tesorería, y la tesorería dirigió la ejecución en contra de Endesa, para la tesorería el deudor era Endesa, por lo cual se genera un juicio Fisco contra Endesa, pero en este caso el titular del derecho de aguas es Hidroaysen, ¿Como se puede defender Hidroaysen para mencionar que los derechos de aguas ya estaban pagados, que ese cobro no corresponde? Antecedentes. Las partes en juicio son tesorería contra Endesa. Hydroaysen pago estas patentes pero no sabe como entrar en el juicio ejecutivo especial haciendo presente que se pagaron esas patentes. Notas. Ni como terceros coayudantes ni independientes pueden intervenir Hydroaysen en el juicio. Generalmente se enseña que el acreedor y deudor son las que aparecen en el titulo ejecutivo. Respuesta. Hydroaysen puede entrar porque son partes porque tiene el derecho de agua. Uno puede ser parte en este procedimiento por actos entre vivos y por sucesión por causa de muerte. Esto se puede desarrollar en base a que son parte aquellas personas frente a las que la ley autoriza una extensión de la responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en el titulo ejecutivo, deben responder personalmente de la deuda. (En el caso del titulo ejecutivo). Aspectos Generales.

La acción ejecutiva es el derecho de obtener del tribunal que se haga efectivo en el patrimonio del ejecutado el deber de prestación contenido en el titulo ejecutivo. Para iniciar la ejecución basta con la demanda o solicitud ejecutiva, que se cumplan con los presupuestos generales y con la aportación del titulo ejecutivo, con eso basta para iniciar la ejecución.


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Se distingue según se trate del cumplimiento o ejecución de una resolución pronunciada por tribunales chilenos o extranjeros; y pueden cumplirse las sentencias firmes de condena definitiva o interlocutoria, que son las que producen cosa juzgada, pues son el título ejecutivo por excelencia.

Es decir, respecto de ellas no procede recurso ordinario o extraordinario, o que procediendo, no han sido interpuestos o bien, ya fueron fallados.

Esto no significa que no se pueda ejecutar sentencias que no estén firmes, pues existe la denominada "Ejecución Provisional"; por ejemplo: en el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo, que no obstante estar pendiente el recurso, se puede ejecutar la sentencia recurrida.

En sentido estricto, el título ejecutivo se reduce a la parte dispositiva de la sentencia, de modo que la fundamentación jurídica y práctica de ella, no compone el t ítulo sin perjuicio de su utilidad para integrar o interpretar el fallo67.

Características del Titulo Ejecutivo. Ahora el titulo ejecutivo es el documento al que la ley confiere la eficacia suficiente para obtener el despacho de la ejecución. El titulo ejecutivo presenta ciertas características:

1- Su tipicidad. Esto significa que el documento que se presenta en el tribunal para fundamentar el despacho de la ejecución, debe responder a un tipo legal de titulo ejecutivo, esto quiere decir que debe ser uno de los documentos que la ley establece como títulos ejecutivos, y reunir los requisitos del mismo, y en este sentido las partes no pueden crear a su arbitrio títulos ejecutivos solo la ley es la creadora de los títulos ejecutivos y señala los requisitos que cada titulo deben reunir, las partes no pueden a su arbitrio crear títulos ejecutivos.

2- Su carácter documental. Ya que todos los supuestos legales de títulos ejecutivos se

refieren a documentos, y este carácter documental permite al tribunal que simplemente comparando el documento que se aporta para solicitar el despacho de la ejecución con la descripción legal verificar que se trata efectivamente de un titulo ejecutivo para poder despachar la ejecución.

3- Los elementos del titulo ejecutivo no se agotan en la exigencia del documento, sino

que determinan el contenido de dicho documento, vale decir el documento debe ser representativo de ciertos negocios o actos jurídicos, tales como: un contrato, una sentencia, y el tribunal en consecuencia para despachar la ejecución le bastara con examinar si el documento representa a la sentencia o el contrato con las demás características del titulo. El tribunal se limita a comparar el documento y su contenido con la norma jurídica respectiva.

67 Extraído de Apuntes Profesor Gonzalo Navarrete, año 2005.


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Clases de titulo ejecutivo. La clasificación más importante es la que distingue entre títulos judiciales y arbitrales por un lado, y los que no tienen estas calidades que habitualmente se denominan extrajudiciales o parajudiciales. Los títulos ejecutivos judiciales a su vez pueden ser nacionales o extranjeros, según su origen. Esta distinción tiene importancia porque ambas clases de títulos, dan origen a procesos de ejecución regulados por normas diversas. La ejecución de los títulos judiciales se regula en los Artículos 231 y siguientes mientras que los títulos extrajudiciales, en el libro segundo Art. 434 y siguientes. Sin embargo como comentamos nosotros se deben hacer presente que la sentencia firme también esta regulada como titulo ejecutivo, en el proceso de ejecución regulado en los Art. 434 y siguientes, es decir junto con la ejecución de títulos extrajudiciales. Pero el proceso de ejecución por antonomasia de los títulos ejecutivos judiciales, Art. 231 y siguientes. Además hay que hacer presente entre los títulos ejecutivos regulados en los artículos 434 y siguientes esto en el libro tercero, existen algunos que para su configuración como tales, necesitan de homologación judicial, circunstancia esta que los transforma en títulos judiciales. Otra clasificación es la que distingue entre las comunes, ordinarias y especiales.El criterio básico que hace el CPC, para distinguir una de otra es el carácter del titulo, es decir a su condición judicial o no judicial. Así entonces tenemos ejecuciones de titulo judicial, materia esta regulada en el titulo decimonoveno del CPC, entre los Art. 231 al 251 del CPC. Este titulo distingue según se trate el cumplimiento o ejercicio de resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos o por tribunales extranjeros. Resoluciones que pueden cumplirse. Se sabe que las sentencias de condena son el titulo ejecutivo por excelencia. Las sentencias que pueden ejecutarse firmes de condena son las definitivas o interlocutorias que son las que producen cosa juzgada. La sentencia que puede ejecutarse es en consecuencia la sentencia firme, esto es aquella contra la cual no recae recurso alguno ordinario o extraordinario, salvo el caso de la ejecución provisional que hemos visto y que volveremos sobre ella mas tarde que se puede ejecutar a pesar de no estar firme. En sentido estricto tratándose de la sentencia como titulo ejecutivo, este el titulo ejecutivo se reduce a la parte dispositiva de la sentencia. La fundamentación factica o en los hechos y jurídica no componen el titulo ejecutivo, sin perjuicio de su utilidad para integrar el fallo. Ejecución Provisional. En principio en el patrimonio del demandado solo son aceptable o admisible, injerencia o actividades coactivas cuando exista sentencia firme como dice el código, titulo que es el ejecutivo básico por excelencia.


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Sin embargo como firmeza no es sinónimo de ejecutabilidad el ordenamiento puede atribuir la condición de titulo ejecutivo a sentencias pendientes de algún recurso. El ordenamiento denomina a estas sentencias “Sentencias que causan ejecutoria” y que dan lugar a la ejecución provisional. (Art. 231 del CPC). ¿Porque el legislador regula la ejecución provisional? La razón elemental que se da para regular esto, es que mediante la ejecución provisional es evitar que los recursos sean utilizados con fines ajenos a lo que son propios, es decir para evitar el uso que se le dan a los recursos de retardar la ejecución o la efectividad practica de la sentencia. Ahora bien no existe en el CPC, una norma única que sea de aplicación a todos lo supuestos en que la sentencias no firmes puedan ser ejecutadas, no existe una norma de aplicación general en que las sentencias no firmes puedan ser ejecutadas, sino que para reconocer cuales se pueden ejecutar aun no firmes, hay que atender al recurso interpuesto. Pertenecen a la categoría de sentencias que causan ejecutoria las resoluciones pendientes de un recurso de apelación las que son en el solo efecto devolutivo, esas sentencias pertenecen a la categoría de aquellas que causan ejecutoria, y también las sentencias pendientes de casación. ¿A quien corresponde conocer de la ejecución de una resolución judicial? De acuerdo al Art. 231 la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que la hayan dictado en primera o única instancia. Esta regla contiene las siguientes excepciones:

1- La contenida en el inc. 2 del Art. 231. La expresión “fallo que dicte para la sustanciación de dichos recursos” debe entenderse referida a los autos y a los decretos.

2- La contenida en el Art. 232, “siempre que la ejecución de una sentencia definitiva haga la necesaria iniciación de un nuevo juicio”.

¿Cuándo es necesaria la iniciación de un nuevo juicio? a- Cuando conforme al Art. 237 del CPC, la sentencia que se trate de cumplir, ordena

prestaciones de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento se pida después de vencido el plazo de un año desde que la ejecución se hizo exigible.

b- Cuando se pida el cumplimiento del fallo a un tribunal diverso al que la pronuncio.

Procedimientos previstos por la ley para la ejecución de las resoluciones. El CPC, distingue entre resoluciones dictadas por tribunales chilenos o extranjeros.


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Respecto de las resoluciones dictadas por tribunales chilenos se pueden distinguir los siguientes procedimientos en el CPC.

- Los procedimientos de los Art. 233 y siguientes. - Procedimiento ejecutivo del Art. 237 del CPC. - Procedimientos de cumplimiento de sentencias sometidos a reglas

especiales, y - Procedimiento señalado por el juez.

1- Procedimiento de los Art. 233 y siguientes del CPC. Presupuestos requeridos para que tenga a lugar. Para que proceda es necesario la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a- Que se trate de cumplir una sentencia ante el mismo tribunal que la pronuncio. b- Que el cumplimiento se solicite dentro del año contado desde que la ejecución se

hizo exigible es decir desde que la sentencia quede ejecutada o esta cause ejecutoria. Tratándose de sentencias que ordenan prestaciones periódicas el CPC, da una regla especial, en dicho caso el plazo se cuenta desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren. (Art. 233 inc. final).

c- La ley no contemple una forma especial diversa de cumplimiento.

Tramitación. Su tramitación es así:

1- El interesado debe presentar su solicitud por escrito al tribunal y que se denomina en la suma esta presentación escrita “cumplimiento con citación”. Como todo escrito este también debe cumplir con las formalidades propias de todo escrito, pero además es necesario que en este escrito se individualice la sentencia que se trate de cumplir.

2- Frente a este escrito el tribunal debe verificar si es procedente esta forma de ejecución, y para eso deberá hacer un examen de todos los antecedentes por supuesto que deberá determinar si la sentencia cuyo cumplimiento se pide la dicto el mismo, que se haya solicitado dentro del año, y que no exista una forma especial distinta de cumplimiento de la sentencia.

3- Si concurren todos estos requisitos el tribunal debe proveer señalando lo siguiente “como se pide con citación”.

4- Esta resolución se debe notificar por cedula al apoderado de la parte (no a la parte), pero además el ministro de fe deberá remitir la carta certificada en el Art. 46 tanto al apoderado como a la parte, a esta última será en el domicilio donde se haya notificado la demanda.


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Situaciones que pueden presentarse una vez notificada la resolución. Practicada esta notificación se puede dar dos situaciones:

1- La primera que el afectado por la sentencia deduzca oposición, o 2- La segunda que no deduzca oposición.

En el primer caso si el afectado por la sentencia formula oposición es necesario hacer una distinción:

- Que esa oposición la formule una parte, o - Que esa oposición la formule un tercero contra quien se pide el

cumplimiento de la sentencia. Tramitación de la oposición deducida por la parte. La parte vencida puede oponerse al cumplimiento del fallo, pero la procedencia de su oposición esta a que se cumplan ciertos requisitos:

1- El primero de ellos exige que la oposición se formule dentro del plazo de la citación,

2- Otro requisito es que su oposición la funde en alguna de las excepciones especialmente señaladas por el legislador, y

3- Que sus excepciones se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata.

Excepciones que puede deducir la parte. La parte ejecutada puede oponer las excepciones indicadas en el Art. 234 del CPC, y que ya las hemos revisado. Estas excepciones deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de que se trate y además fundarse en antecedentes escritos. Esta no requiere antecedentes escritos:

1- La de imposibilidad absoluta de ejecución. 2- Perdida de la cosa debida. 3- Falta de oportunidad para la ejecución.

Pero si bien no necesitan de antecedentes escritos necesitan sin embargo para ser admitidas, que aparezcan revestidas de fundamento plausible. Tramitación de la oposición de acuerdo al inc. 3 del Art. 234 del CPC, tiene una tramitación incidental, pero si las excepciones no cumplen con los requisitos de procedencia que hemos señalado, el tribunal no las tramita y las rechaza de plano. Restringida la defensa muy condicionada la posición del ejecutado.


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Tramitación de la oposición formulada por un tercero. La oposición que puede formular el tercero en contra de quien se pide el procedimiento del fallo. Este puede formular las mismas excepciones que hemos visto y además la excepción de no empecerle la sentencia. Pero este tercero tiene un plazo de 10 días para deducir sus excepciones, contado desde que se le notifique la resolución del tribunal, notificación que de acuerdo a lo señalado en el inc. 2 del Art. 233 del CPC debe ser personal. La tramitación de las excepciones que formula el tercero es la misma que ya hemos examinado, una vez tramitado el incidente en la forma legal el tribunal debe resolver sobre las excepciones opuestas sea acogiéndolas o bien denegándolas. Si la oposición fue rechazada o sino hubo oposición el Art. 235 del CPC, entrega ciertas reglas para determinar como se cumple la sentencia. En el Art. 235 el legislador nos entrega reglas de cómo se cumple la sentencia: 1- Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario; 2- Si la especie o cuerpo cierto mueble no esta en poder del deudor, se procede a tasarlo y luego se procede como si se tratara de un fallo que ordena pagar una suma de dinero esto se llama cumplimiento por sustitución. 3- Si la sentencia manda a pagar una suma de dinero hay que distinguir si hay fondos retenidos, en cuyo caso se procede de inmediato al pago. Si existen bienes que aseguran el resultado se procede a la realización de los mismos. Aquí cobra importancia las medidas cautelares o precautorias porque el deudor puede declararse en insolvencia fraudulentamente. ¿Cómo se efectúa la realización de los bienes? Es habitual que en la enseñanza se señale que la realización es sinónimo de venta en remate o venta forzada en circunstancia que la venta forzada o en remate o en pública subasta es una de las 4 formas que contempla el CPC. Incluso además en ocasiones no esta contemplada la ejecución forzada o venta mediante remate según la naturaleza del bien embargado. (Véase. Art. 508 del CPC). La norma del Art. 508 menciona que no hay pública subasta sino que hay arrendamiento o prenda Pretoria. Si no hay bienes que garanticen el resultado de la acción se procede a embargar o enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del procedimiento de apremio sin necesidad de requerimiento previo y debe notificarse por cedula el embargo mismo y la resolución que lo ordena. 4- Si la sentencia es la cuarta del Art. 235 obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se procederá a pagar con los bienes retenidos liquidando la deuda y tasando


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las costas y si no hay bienes retenidos se tasaran por peritos el valor de los bienes embargados. 5- Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la suscripción de un instrumento (como es en el caso de la promesa de compraventa cuando la persona no quiere firmar), la constitución de un derecho real, se procede en base al procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer. 6- Si la sentencia condena a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y se ha reservado el actor el derecho a discutir en la ejecución del fallo, el actor debe formular su demanda en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo, la demanda se tramita como un incidente y si existe oposición al cumplimiento ambos incidentes se tramitan conjuntamente y se resuelven en una misma y única sentencia. Por último en el inc. final se señala que en lo no previsto en el Art. 235 se aplican las disposiciones del juicio ejecutivo. Naturaleza Jurídica. La naturaleza jurídica del Art. 233 y siguientes la de un proceso de ejecución ordinario o común y con fase o sumario. También podrán encontrar en la doctrina la denominación de un juicio ejecutivo especial para diferenciarlo del Art. 434 y siguientes. y no de incidente como se le denomina en la practica, esto es porque la oposición se tramita como incidente. 2- Procedimiento Ejecutivo del Art. 237 del CPC. Este procedimiento se aplica a dos casos o situaciones:

1- Respecto de sentencias que ordenan cumplir prestaciones de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento se solicita después de vencido el plazo de un año, contado desde que la obligación se hizo exigible.

2- Respecto de sentencias que ordenan cumplir prestaciones de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento se solicita ante un tribunal distinto al que la pronuncio.

En estos dos casos el cumplimiento se sujetara a los trámites del juicio ejecutivo, aunque en este juicio no se admitirá ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio anterior. 3- Cumplimiento de sentencias sometidas a reglas especiales. Encontramos normas especiales de cumplimiento de sentencias en los siguientes juicios: - Juicios de Hacienda. (Art. 752 del CPC). En estos juicios la sentencia se cumple en la forma en que se señala en dicha disposición.

- Juicios de mínima cuantía. (Art. 737 del CPC). - Juicios arbitrales (Art. 635 y 643 del CPC).


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4- Procedimiento señalado por el juez. Todas las normas que hemos analizado del cumplimiento de la sentencia dictado por tribunales chilenos, no alcanzan a cubrir todas las situaciones que en la practica pueden presentarse, es por eso entonces que el legislador se enfrento a esta necesidad y la resolvió disponiendo que cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los procedimientos anteriores que hemos analizado, el juez de la causa deberá dictar, las medidas conducentes a dicho cumplimiento. Así señala que el juez puede al efecto imponer multas en el Art. 238 que no excedan de 1 UTM, o arresto hasta de dos meses, determinado prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio. Las medidas conducentes en estos casos quedan entregadas al buen criterio del juez, a la prudencia del magistrado, y estas multas y arrestos que se contemplan en la norma solo son ejemplos ilustrativos de lo que puede hacer el juez, en relación con las medidas conducentes a obtener el cumplimiento, por lo cual podrá dictar otras medidas que no sean las multas ni el arresto con la finalidad de obtener el cumplimiento de la sentencia. 5- Disposiciones Complementarias a las reglas anteriores. Así existen:

1- Las medidas de seguridad de sentencias que ordenan el pago de prestaciones periódicas, contempladas en el Art. 236 del CPC.

2- Las reclamaciones que puede realizar el obligado a restituir una cosa raíz o mueble (Art. 239 del CPC). Por ejemplo cuando se ordenan la restitución de un inmueble que se han introducido mejoras.

6- Quebrantamiento de una Sentencia. Cumplida una sentencia se pueden ejecutar actos en contravención a la sentencia judicial la que da origen a dos efectos:

1- La facultad que tiene el tribunal las medidas para dejar sin efecto todo lo que se hizo en contravención a lo ejecutado.

2- Un efecto o consecuencia de carácter penal, sancionándolo con la pena de desacato. El Art. 241 establece el régimen de apelaciones de incumplimiento de sentencias o de resoluciones judiciales, las cuales se concederán en el solo efecto devolutivo.

Cumplimiento de Resoluciones Judiciales dictadas por tribunales extranjeros. ¿Se pueden cumplir las sentencias dictadas por tribunales extranjeros? Si la respuesta fuere positiva, entonces cabe preguntarse el porque de esta afirmación, esto sería por materias de reciprocidad y colaboración entre los estados.


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En nuestro país el cumplimiento se solicita a la Corte Suprema, por lo cual la sentencia para estos efectos debe presentarse a ese tribunal en copia legalizada. (Art. 345 del CPC), es decir que se haya hecho constar su carácter público y la verdad de la firma de las personas que aparezcan otorgándola o autorizándola. La Corte Suprema conoce en sala, y para determinar en que casos ella puede autorizar la ejecución de las resoluciones que emanan de tribunales extranjeros, hay que distinguir varias situaciones: 1- La primera es la que esta contemplada en el Art. 242, es decir que exista un tratado con el país del cual proviene la resolución: desde luego estos tratados se referirán a los efectos extraterritoriales de los fallos. 2- En defecto de esta regla antes dicha, se dará a esos fallos la misma fuerza que se de a los pronunciados en Chile. De modo que si la resolución proviene de un país en que no se da cumplimiento a los fallos chileno, no tendrá fuerza obligatoria en Chile. (Art. 243 y 244, principio de reciprocidad). 3- La tercera regla conocida como de regularidad internacional, rige en los casos que dice el Art. 245, es decir cuando no se pueda aplicar ninguno de los 3 artículos precedentes, que permitan aplicar el principio de la reciprocidad. En tal caso la resolución del tribunal extranjero tendrá en Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales chilenos, siempre que se cumplan las siguientes circunstancias, y son las que se señala en el Art. 245. Art. 245 (242). En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes: 1 Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio; 2 Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional; 3 Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa; 4 Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas. La autorización que se le solicita a la Corte Suprema recibe el nombre de Exequátur, y se entiende por tal la decisión por la cual el tribunal le da fuerza ejecutiva a un fallo extranjero, y presta a dicho fallo el concurso de la ley, el apoyo de las autoridades del estado en cuyo nombre administra justicia.


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Tramitación. A- En Materia Contenciosa. Una vez presentada la solicitud, junto con la copia legalizada de la sentencia, y de su traducción si fuese necesario, se dará conocimiento a la parte contraria (en contra de quien se pide la ejecución o el cumplimiento), la cual tendrá para exponer lo que estime conveniente, el mismo plazo que se da como termino de emplazamiento para contestar la demanda (Art. 238 inc. 1). La primera providencia que recae sobre esta solicitud; es conferir “traslado” y como se trata de la primera resolución que se debe notificar, se hará personalmente, mientras que a la contraparte se le notificará por el Estado Diario. Con la contestación de la parte, o en su rebeldía, el presidente del tribunal ordenará que pasen los antecedentes al fiscal judicial, que en ese caso, es el fiscal de la Corte Suprema, para que exprese su opinión. Una vez oído el fiscal, el tribunal proveerá “en relación”, para que la sala decida si se debe o no cumplir la resolución, y si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir termino a la prueba a resolver. (Art. 250 del CPC). B- En materia Voluntaria. Aquí no se puede conferir traslado a nadie, porque no hay parte contra quien se pide ejecución de la sentencia, por lo tanto, el tribunal resolverá sólo por audiencia al fiscal judicial, o sea, oyendo la opinión del fiscal judicial. En materia voluntaria también puede abrirse un término de prueba en la forma y tiempo establecido para los incidentes. C- En materia de resoluciones arbitrales. El Art. 246 nos dice que las reglas de los artículos precedentes, también se aplican a las resoluciones expedidas por los jueces árbitros, pero en ese caso se hará constar su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo. Y el Art. 251 nos señala que si la corte concede la autorización o exequátur, se pedirá la ejecución de la sentencia al tribunal que le hubiere correspondido conocer del negocio en primera o única instancia, si el juicio se hubiere promovido en Chile.


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Procedimiento Ejecutivo.

Características.

1- A pesar de que en el libro tercero habla de los juicios especiales, este se trata de un procedimiento ordinario,

2- En este juicio ejecutivo al igual que en todos los procesos de ejecución se emplean ciertos mecanismos o procedimientos compulsivos, que están permitidos en general consisten estos procedimientos compulsivos en agresiones al patrimonio e incluso a la persona a la libertad de la persona del deudor.

3- No se trata de buscar en este juicio ejecutivo, la declaración de un derecho sino que la actuación de un derecho sino lo que se persigue es el cumplimiento de obligaciones o prestaciones.

4- Se encuentra regulado en el libro III de los juicios especiales pero se trata de un procedimiento ordinario de un juicio ordinario, y las normas que se le aplican son las contenidas en el Art. 434 y siguientes del CPC (juicio ordinario de mayor cuantía), en primer término. También se aplican las normas comunes a todo procedimiento. En seguida también se aplica en defecto de las normas anteriores la señalada en el Art. 3 del CPC (que se refiere al juicio ordinario).

Clasificación del Juicio Ejecutivo.

1- Atendiendo a la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se exige. Juicio Ejecutivo por las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

2- Atendiendo a la cuantía. Se clasifica en juicio de mayor cuantía, de menor cuantía y de mínima cuantía.

3- También se distingue entre juicio ejecutivo ordinario (como el del cumplimiento de las sentencias) y juicios ejecutivos especiales (clasificación no compartida por el profesor).

Juicio Ejecutivo de las Obligaciones de Dar.

Para que puedan exigirse el cumplimiento de una obligación a través de este juicio ejecutivo ordinario, del Art. 434 y siguientes es necesario la concurrencia de 3 condiciones:

1- Que la obligación conste en un titulo ejecutivo de los artículos 434 y siguientes. 2- Que la obligación sea liquida y actualmente exigible, Art. 437 y 438 del CPC. 3- Que la obligación no este prescrita.

Análisis de Requisitos. 1- La existencia de un título ejecutivo. Si bien es un tema de suma importancia en nuestro país escasea su investigación y el titulo ejecutivo es un documento al que la ley le atribuye suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación que consta en él.


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Es una regla en nuestro procedimiento que solamente la ley puede crear títulos ejecutivos, les esta vedado a los particulares la creación de estos, y dicha regla se encuentra en el N° 7 del Art. 434 del CPC. La razón es por el interés público que esta comprometido, y a su vez se ha señalado que el titulo ejecutivo por excelencia es la sentencia. También en los títulos ejecutivos va un aspecto tributario que se quiere eliminar y es que la ley de timbres exige a ciertos títulos para que tengan la calidad de ejecutivos es que paguen un impuesto de timbre y estampillas, y el documento que no haya satisfecho ese impuesto carece de titulo ejecutivo mientras no se acompañe la constancia de haberse pagado el impuesto con los reajustes e intereses. Hay títulos ejecutivos que deben pagar este impuesto, pero no están dentro de esta clase las sentencias. En consecuencia si se esta solicitando el despacho de una ejecución con un titulo de estos que deben pagar impuestos, lo primero que tendrá que ver el juez es que se haya pagado el impuesto, en caso contrario el juez denegara el despacho de la ejecución. Si a pesar de ello se despacha la ejecución, el ejecutado podrá apelar de esa resolución, y también podrá interponer el recurso de queja, y también podrá oponer la excepción del Art. 464 N° 7. Clasificación de los títulos ejecutivos. Los títulos ejecutivos se pueden clasificar en:

1- Autentico o Privado, según estos intervengan en el aforamiento. El primero es aquel en cuyo otorgamiento interviene un funcionario público en las facultades concedidas por la ley y en ejercicio de sus atribuciones. Por su lado el privado es aquel que se extiende por los particulares, sin las formalidades legales y que adquiere el carácter de ejecutivo por el reconocimiento dado por la justicia.

2- Completos o perfectos e Incompletos e imperfectos, según tengan fuerza ejecutiva o no en si mismos.

Cuáles son los Títulos Ejecutivos

1º Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.

Ya sabemos lo que es una sentencia definitiva firme, definitiva e interlocutoria; además, debe indicarse que “debe tratarse de una sentencia declarativa de condena”.

Esta sentencia debe contener una obligación de dar, hacer o de no hacer.

Las sentencias dadas por árbitros también tienen merito ejecutivo por que la ley les reconoce fuerza obligatoria la misma que emana de tribunales ordinarios, pero como ya saben el cumplimiento de la sentencia dictada por árbitros debe pedirse ante los tribunales ordinarios porque los árbitros carecen de imperio.

El tribunal competente para hacerla valer es el que la dicto en primera o única instancia, o bien aquel que sea competente de acuerdo a las reglas generales. Tampoco procede el Juicio Ejecutivo en contra de las sentencias dictadas en contra del fisco, pues para ello existe un procedimiento específico.


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En cuanto al mérito ejecutivo de las sentencias, importante es destacar que para obtener el Juicio Ejecutivo, la sentencia no tiene dicho mérito en contra de los terceros ajenos al juicio. Es más, las sentencias judiciales desde un punto de vista material, puede dividirse en tres categorías: La sentencia original: es la escrita en el expediente, firmada por el juez y sus

secretarios; sólo esta tiene mérito ejecutivo;

La copia de la sentencia: no tiene mérito ejecutivo, es la que se encuentra en el libro copiador de fallos y permanece en la oficina del secretario;

Las copias de las sentencias que pueden darse a los interesados en virtud de un decreto judicial: sí tiene mérito ejecutivo, pues así lo ha reconocido la jurisprudencia, esto frente a la opinión minoritaria que le niega valor ejecutivo a esta sentencia.

2º Copia autorizada de escritura pública.

Está definida en el Art. 403 del COT: "Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.

Requisitos y solemnidades.

1. Debe ser otorgada por el competente notario e incorporada a un protocolo o registro público; (Art. 403 al 4 11 del COT) 2. En toda escritura pública, debe distinguirse la "matriz" que es el escrito que firman los comparecientes a la escritura y el notario, de las "copias" que son transcripciones de la matriz y que puede ser autorizada por el notario o por el archivero en su caso, cuando él tenga en su poder los registros o el protocolo. Estas escrituras van formando lo que se denominan los protocolos, y el protocolo “es un registro público donde se incorporan las escrituras y los documentos protocolizados, previo registro en un repertorio de escrituras públicas y documentos protocolizados”. Los documentos que se contienen en el protocolo esta la matriz, y de esta se sacan las copias. Comprenderán que sería imposible que lo que tuviera merito ejecutivo fuera la matriz, ya que sería imposible llevarla esta al tribunal, considerando que esta se encuentra incorporada en protocolo. Entiendase que es una “Copia autorizada” y no la matriz, y el hecho de que sean autorizadas (por notario o archivero), es que deben contener las solemnidades legales, que no es lo mismo que una copia simple. El notario debe ser el que firmo la matriz. Porque no es lo mismo que se obtenga una copia autorizada que una fotocopia autorizada (que sea el caso de que la copia autorizada se fotocopie ante otra notaria), pero esta


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fotocopia autorizada podría tener valor de instrumento público en virtud del Art. 342 N° 3 del CPC. La copia es la escritura pública en acción, a su vez los artículos 422 y 423 del COT, son las que tendrán titulo ejecutivo.

3º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.

Se debe entender por avenimiento el acuerdo de voluntades producido por los litigantes y reconocido por el juez, para poner termino al juicio.

Características.

1- Debe haber un acuerdo de voluntades entre los litigantes para poner termino al juicio.

2- Que a uno de los litigantes se le interponga una obligación de dar, hacer o no hacer.

3- Este avenimiento debe realizarse ante el tribunal que esta conociendo del juicio.

4- El acta de avenimiento debe ser autorizada por un ministro de fe, si se trata de un tribunal ordinario el ministro de fe que autoriza esta acta será el secretario del tribunal, pero si es un tribunal arbitral, ante árbitro de derecho debe realizarse ante un ministro de fe que señale el árbitro. Si se trata de un árbitro arbitrador, si este lo hace asesorado por un ministro de fe, debe ser este quien autorice esta acta de avenimiento, y si lo realiza sin asesoramiento la autorización deberá realizarse por dos testigos de actuación.

4º Instrumento Privado, reconocido judicialmente o mandado a tener por reconocido.

En este numerando, no se incluyen todos los documentos privados para nuestro estudio, pues dejaremos al margen la letra de cambio, el pagaré y el cheque. Como dice este número se trata de un instrumento privado que adquiere mérito ejecutivo, cuando es reconocido judicialmente o bien, cuando es mandado a tener por reconocido. Para lograr este reconocimiento, es necesario realizar gestiones previas, denominadas "diligencias preparatorias de la vía ejecutiva”, su fin es obtener el titulo en virtud del cual después se va a despachar la ejecución, ellas tienden a obtener el titulo a pesar de que se denominan diligencias preparatorias de la vía ejecutiva. El reconocimiento se logra en la forma que señala el Art. 435 del CPC, si el acreedor carece de titulo ejecutivo y quisiese preparar la ejecución por reconocimiento de firma puesta en instrumento privado debe pedir al tribunal que cite a su presencia al deudor con ese objeto. Lo hace mediante un escrito que lo presenta al tribunal, y en ese escrito le pide ordenar citar al deudor a su presencia (del juez) a fin de que le reconozca su firma puesta en el documento que le acompaña haciendo presente que esa diligencia la solicita. El juez ordenara que se cite al deudor en un día y hora determinada a su presencia, y frente a esta citación dispuesta por el tribunal el deudor puede realizar las siguientes actuaciones:


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a) Comparecer y reconocer la firma; b) Comparecer y dar respuestas evasivas; c) Comparecer y negar la firma. d) No comparecer.

La finalidad de esta diligencia es una sola que el deudor reconozca la firma puesta en el documento, eso impide al deudor hacer alegaciones sobre el fondo, como digo la finalidad que se persigue mediante esta diligencia es que el deudor reconozca la firma puesta en el escrito, y esta finalidad hace que el deudor se le impida hacer alegaciones sobre el fondo. Solo en ciertos casos se permite que al deudor hacer alegaciones pero solo la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal. a- Cuando realiza la actitud de comparecer y reconocer la firma, en virtud del Art. 436 la ejecución queda preparada, esto significa que el acreedor puede presentar de inmediato su demanda ejecutiva y no es necesario que exista una resolución judicial que de por reconocida la firma. En el caso en que el deudor no comparezca, ya que en esas situaciones si se exige una resolución ejecutoriada en que el tribunal lo tenga por reconocida la firma. La citación como se ha venido explicando, en este caso pareciera indicar que debe concurrir personalmente pero en verdad se permite que lo haga así o mediante un escrito, normalmente lo hará en persona pero nada impide que lo haga mediante un escrito en que reconozca su firma. Pero también el deudor puede comparecer antes de la fecha en que se le ha fijado, no necesariamente debe comparecer el día y hora sino que también lo puede hacer antes, porque se trata de un beneficio y lo puede renunciar. ¿Y podrá comparecer después de la fecha en que se ha fijado? Si puede hacerlo siempre y cuando no se le haya acusado en rebeldía porque se trata de un plazo judicial, y no legal, debido a que son plazos fatales los establecidos por el código. Esta diligencia se exige por el legislador que sea realizada ante el juez, ya vimos que a veces se puede delegar las funciones ante el secretario cuando se exige la concurrencia personal de una de las partes como es el caso de la confesión judicial. El Art. 435 menciona a la presencia judicial de ahí se estima que el juez no puede delegar las funciones sino que debe estar el personalmente en las diligencias. b- Si el deudor comparece o da respuestas evasivas en este caso se da por reconocida la forma, ya que se hace efectivo el apercebimiento y se le declara incurso por resolución judicial, y se requiere de sentencia que señala que reconoce la firma, y el titulo ejecutivo será la resolución judicial. Si el deudor comparece y niega la firma, el acreedor no tendrá titulo ejecutivo para realizar la ejecución.


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c- No comparece el deudor. Frente a esta posibilidad al deudor se le va a dar por reconocida su firma en rebeldía, pero en este caso será necesario que se dicte una resolución judicial que declare reconocida la firma, la naturaleza de esta resolución judicial es la de una sentencia interlocutoria, y para iniciar la ejecución es necesario que esta sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma se encuentre firme y esta sentencia interlocutoria será el titulo ejecutivo que servirá para iniciar la ejecución, en este caso el juicio ejecutivo que estamos estudiando. También en relación con esta sentencia interlocutoria ella servirá de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria subsiguiente que se dicte en un juicio ejecutivo. Ahora hay excepciones a este número (letra), y que este reconocimiento del instrumento privado, es que no es necesario que esta diligencia de reconocimiento se lleve a cabo en los siguientes casos y con respecto de las siguientes personas así:

- Respecto del aceptante de una letra de cambio, o suscriptor de un pagare que no hayan puesto tachas de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago siempre que el protesto haya sido personal.

La letras de cambio y pagares son títulos de crédito no ejecutivos, en que se corporiza un crédito y en el caso de letra se trata de obligaciones sin causa en el sentido de que son independientes al negocio que dio origen a dicho titulo de crédito, el obligado se llama aceptante y ese es el que firma la letra en señal de expresión de aceptación de asumir la obligación que debe dar cuenta la letra. Por su lado un pagare es un instrumento privado en que una persona reconoce que adeuda a otra una cierta suma de dinero con o sin interés, y con o sin reajustes, el obligado en este caso se llama suscriptor. La letra puede ser pagadera a una fecha determinada o bien a la vista, si es a la vista debe presentarse al cobro dentro del año. El pagare debe tener fecha de vencimiento. Generalmente si una letra o pagare no es pagado en la oportunidad convenida este documento debe protestarse, y quienes protestan los documentos son los notarios68.

- Tampoco será necesario este reconocimiento de cualquiera de los obligados de una letra de cambio, pagare o cheque cuando puesto en su conocimiento por notificación judicial no alegue en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad a su firma.

En este caso no solamente puede ser el obligado el aceptante o receptor, sino que también el endosante (porque la ventaja de estos títulos de créditos es la facilidad de circulación de una mano a otra, porque si no tuvieren esa facilidad debería realizarse mediante la cesión de créditos que es un trámite más engorroso). La letra, el pagare y el cheque son títulos o documentos que pueden ser al portador, a la orden, etc.

68 Véase. Art. 434 N° 4 del CPC. Sin embargo no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal.


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En este caso también el suscriptor no concurre al tribunal, por lo cual el protesto no se realiza de forma personal, para que pueda oponer tacha de falsedad. En este caso hay que poner el protesto en su conocimiento mediante notificación judicial, para que se pueda tener un titulo ejecutivo. En este caso hay una gestión judicial de protesto de letra de cambio, cheque o pagaré. En el caso del cheque es la misma institución bancaria la facultada para protestar el documento.

- Respecto del obligado del pago de una letra de cambio, pagaré o cheque cuya firma este autorizado por notario o por oficial del registro civil en aquellas comunas en que no tenga su asiento el notario.

En este caso ya lo dice claramente la ley no es necesario el reconocimiento pero es más tampoco es necesario que el documento se encuentre protestado, basta con que el documento haya sido aceptado o suscrito ante notario, el cual autoriza la firma del aceptante, y el documento tendrá mérito ejecutivo por sí sólo. A lo antes dicho debemos agregar lo contenido en el Art. 31 de la Ley 17.618 que dice: "Las letras de cambio y pagarés de las instituciones bancarias, y de entidades estatales de crédito aceptadas o suscritas por un analfabeto, tienen mérito ejecutivo por el sólo hecho de haber sido autorizada la impresión digital del deudor por notario público u oficial del registro civil donde exista notario "(ver Tb., el DL 3455 que es la Ley de timbres, estampillas y papel sellado). ¿Qué ocurre si el deudor niega la firma? Sobre esto esta regulado en la ley de letras de cambio que es la 18.092 que también regula los pagares de 1982, y esta señala Art. 110 que “cualquier persona en el acta de protesto si es personal o en el acta preparatoria por la vía ejecutiva, cuando el protesto no fuere echo de forma personal, tachare la letra de cambio o pagare y resultare que la firma es autentica se sancionara con las penas señaladas en el Art. 467 del C. Penal, a menos que alegue justa causa de error o que el titulo donde se estampo la firma es falso”. No esta regulado aquí en el CPC, la tramitación que se le debe dar a la oposición de la tacha de falsedad de firmas, sino que eso se regula en el Art. 111 de la ley de pagare. “Si se tacha de falsa a la firma, esa tacha de falsedad se tramitara como incidente en la misma gestión de protesto” y es al acreedor que le corresponde acreditar que la firma es autentica. Si lo logra demostrar o si demuestra la autenticidad de la firma, el tribunal declarara que la firma es autentica, y el titulo entonces constituirá titulo ejecutivo. Pero en el Art. 112 de la ley 18.092 señala que a pesar de lo que señala el Art. 111 de esta ley el demandado en el juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el Art. 110, podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos.


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5º Confesión judicial. Cuando estudiamos la confesión judicial dijimos que había una distinta que era un medio de prueba preparatorio para un juicio ejecutivo. Se define como “el reconocimiento de un hecho de una persona que produce consecuencias jurídicas”. Se clasifica en:

- Judicial y Extrajudicial. - Provocada y espontánea. - Expresa y tacita (cuando se hacia por medio del apercebimiento)

Diferencias entre la confesión judicial como medio de prueba y como gestión preparatoria:

1- La confesión como gestión preparatoria tiene como fin preparar un titulo ejecutivo, por su lado la confesión judicial como medio de prueba tiene como fin probar un hecho controvertido. La confesión como medio de prueba puede ser provocada o espontánea.

2- La confesión judicial como medio de prueba, puede referirse a cualquier hecho controvertido, en cambio, como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, sólo puede referirse a la existencia de la obligación;

3- Si el confesante niega la efectividad del hecho controvertido, se puede recurrir a otros medios de prueba, en cambio como gestión preparatorio, no puede valerse de otros medios de prueba para demostrarlo.

4- Cuando obra como medio de prueba, se exige que el confesante sea citado dos veces para tenerlo por confeso en rebeldía, en cambio, en la gestión preparatoria se exige que el confesante sea citado una vez para tenerlo por confeso en rebeldía;

5- En la confesión como medio de prueba, se puede cometer la diligencia al secretario del tribunal o a otro ministro de fe, en cambio, en la confesión como gestión preparatoria, sólo debe tomarla el juez que conoce de la causa.

Esta confesión solo puede prestarse en la forma señalada en el Art. 435 del CPC. Esta confesión preparatoria se rige por normas similares a las señaladas al reconocimiento de firma puesta en instrumento privado esto significa que se le debe solicitar al tribunal que cite a su presencia judicial al deudor para que reconozca la firma. Las actitudes que puede tomar el deudor son las siguientes: (Art. 435 CPC) A) Concurre y confiesa la deuda: Si el deudor adopta esa actitud se le hará muy facial al acreedor porque tendrá título ejecutivo. B) No comparece o bien comparece pero da respuestas evasivas: se le tendrá por confeso de la deuda, se le pide al juez que declare en curso el apercibimiento legal.


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C) Comparece y niega la deuda: también se le aplican los principios que vimos con ocasión de la indivisibilidad de la confesión como medio de prueba, acá se puede disponer en general que la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante, y esos principios de la indivisibilidad de la confesión es posible aplicarlos aquí por lo cual las situaciones que se pueden dar son las siguientes:

1- Que el deudor confiesa pura y simplemente la deuda. Si lo hace la vía ejecutiva queda preparada y esa confesión no puede dividirse,

2- Que el deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la obligación, pero lo

califica. En este caso no puede dividirse en perjuicio del confesante, y la gestión preparatoria fracasa, como sería el caso en que el deudor reconoce el dinero pero señala que no le fue prestado sino que le fue donado.

3- El deudor acepta los hechos que invoca el acreedor pero le agrega hechos nuevos que lo

modifican directamente. Como sería el caso que señale que reconoce que se le presto un dinero pero menciona que lo pago. En este caso aun cuando la confesión puede dividirse probando el acreedor la falsedad de los nuevos hechos que agrega el deudor, y como no puede hacerlo dentro de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva lo único que queda concluir es que esa gestión preparatoria de la vía ejecutiva a fracasado por lo cual no hay posibilidad de obtener titulo ejecutivo por esta vía.

4- El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero este deudor le agrega

hechos completamente nuevos, que están enteramente desligados entre si. Esto ocurriría en el caso en que reconoce la deuda pero dice que el acreedor también le debe a él. En este caso como son hechos completamente desligados entre sí esta confesión preparatoria puede dividirse y queda preparada la vía ejecutiva.

6º Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios. Para cobrarlo es necesaria una gestión preparatoria de la confrontación de los títulos y de estos con el talonario. Al tribunal competente se le pide la confrontación, y la hará un juez competente o un ministro de fe, y lo hará el juez competente con los bonos concurrirá donde se encuentre los libros talonarios, verificando si existe correlación entre el titulo y los cupones. Si resulta conforme se preparara la vía ejecutiva. 7° Cualquier otro titulo que las leyes les de fuerza ejecutiva. Solo la ley le puede dar fuerza ejecutiva a un titulo, los particulares no pueden crearlos.


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Segundo Requisito. Se trata del segundo requisito del juicio ejecutivo es decir que se trate de una obligación liquida y que sea actualmente exigible. ¿Qué se refiere a que sea una?

1- Obligación Liquida. Que es aquella que esta perfectamente determinada en su especie, genero y cantidad; y se entienda cantidad liquida no solamente la que tiene actualmente ese carácter sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas que con solo los datos del mismo titulo suministre como dice el Art. 438 inc. 2.

De acuerdo al inc. 1 del Art. 438 el objeto de la obligación se entiende líquido en los siguientes casos:

1- Cuando consiste en una especia o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder deudor.

2- Cuando consista en una especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrara el tribunal.

3- Cuando se trate de una cantidad liquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal.

Cuando se demande en moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código. (Se puede demandar en dólares, por ejemplo) ¿Cómo se determina la cantidad de un género? Se realizara mediante la avaluación por un perito nombrado por el tribunal. En el caso del inc. final del Art. 438 en que se demande en moneda extranjera no será necesario al intervención de un perito. El legislador se ha puesto en el caso en que en el titulo de la obligación aparezca una parte liquida y la otra iliquida, en dicho caso podrá procederse ejecutivamente por la primera, reservándose el acreedor su derecho para reclamar en un juicio ordinario. Gestión preparatoria de avaluación. Esta gestión preparatoria de avaluación va a tener lugar cuando el objeto de la avaluación sea en cuerpo cierto y no existe en poder del deudor o bien se trate de un género determinado que no sea en dinero. En dichos casos es necesario preparar la vía ejecutiva mediante el nombramiento de un perito nombrado por el tribunal.


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¿Cómo se procede? Mediante un escrito acompañado por un titulo ejecutivo, en que se pide al tribunal que se nombre un perito para que haga la avaluación para poder declarar liquida la obligación y así preparar la vía ejecutiva. El perito hace esa avaluación con los datos que suministra el titulo como mencionar 100 quintales de trigo, 50 quintales de papas, etc. Esta avaluación que realiza el perito no tiene el carácter de definitiva porque el Art. 440 del CPC permite a las partes ejercitar el derecho para que se aumente o disminuya el monto de la avaluación. Esta diligencia de avaluación no procede, cuando la avaluación a sido hecha por las mismas partes de común acuerdo en el mismo contrato. ¿Qué se refiere a que sea una? (Continuación)

2- Que se refiera a que sea una obligación exigible se refiere a que no este sujeta a ninguna modalidad que no suspenda su cumplimiento o ejercicio y

3- Que esta obligación sea actual significa que debe existir al momento de interponer la demanda ejecutiva.

Tercer Requisito. “Que la obligación no este prescrita”. Las acciones ordinarias prescriben en el plazo de 5 años. Las acciones ejecutivas prescriben en el plazo de 3 años contados desde que la obligación se hace exigible (Art. 2515 del C. Civil). El principio general decía que la prescripción debía ser declarada, pues ahora hay un cambio en el Art. 442 del CPC que menciona que el tribunal denegara la ejecución si el titulo tiene más de 3 años desde que la obligación se haya hecho actualmente exigible. ¿Esto significa que el tribunal realizara de oficio la declaración de prescripción? Se dice que existe una declaración de oficio ya que al momento de alegarla el tribunal denegara la ejecución, en virtud de que se aplica la prescripción de la acción ejecutiva. Esta aplicación debe hacerla antes de despachar el mandamiento de ejecución y embargo. Si despacha el mandamiento de ejecución y embargo, el tribunal no puede suspender la ejecución con el pretexto o fundado de que la acción ejecutiva esta prescrita, y solo va a quedarle al deudor la posibilidad de alegar esa prescripción al momento o en la oportunidad procesal correspondiente que es la oposición de excepciones. Hay acciones ejecutivas sujetas a un plazo de prescripción de un año, es así como la acción ejecutiva que emana del cheque prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha del protesto. El Art. 442 del CPC, sin embargo señala que es posible la subsistencia de la acción ejecutiva mediante alguna de las diligencias de preparación de la vía ejecutiva como lo son, el reconocimiento de firma y la confesión de deuda. En estos casos la prescripción comienza a correr de nuevo a partir de la fecha de la respectiva diligencia.


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La jurisprudencia ha hecho una diferencia entre la acción ejecutiva y la obligación ejecutiva en el sentido que lo se hace subsistir es la acción ejecutiva y no una obligación que ya este prescrita. La prescripción de la acción ejecutiva puede interrumpirse naturalmente y civilmente, se interrumpe por la segunda cuando el acreedor demanda judicialmente y por la primera cuando el deudor reconoce la obligación; por lo tanto la interrupción natural ocurrirá cuando el deudor reconoce la firma o acepta la deuda.

Tramitación del Juicio Ejecutivo. Generalmente el juicio ejecutivo consta de dos cuadernos:

1- Cuaderno ejecutivo o principal, y 2- Cuaderno de apremio.

1. Cuaderno Ejecutivo o Principal. Este constituye el juicio mismo y en el se realiza la discusión de las partes, contiene la demanda ejecutiva, las excepciones que puede oponer el ejecutado, la prueba que eventualmente se rinda y la sentencia definitiva. 2. Cuaderno de Apremio. En este cuaderno de apremio se contiene las diligencias, las actuaciones necesarias para el embargo de bienes, la administración de los bienes embargados y su realización (no menciono remate, porque se ha mencionado en esta clase que la realización reviste 4 formas en nuestro sistema que son la enajenación forzosa que se efectúa a través de un remate, la adjudicación en pago, la prenda pretoria y el arrendamiento). Es por ello que no son sinónimos realización y remate. Estos cuadernos dice el Art. 458 se tramitan separadamente (independientemente) sin que la marcha de uno se interrumpa por los recursos que en el otro se interponga. 3. Cuaderno de Tercerías. Además de estos cuadernos, es posible que exista un tercer cuaderno que es el cuaderno de tercerías, se va a formar este cuaderno cuando se deduzca por un tercero una de las tercerías que son posible en el juicio ejecutivo. Puede ser tercería de dominio, tercería de posesión, tercería de prelación y la tercería de pago. Generalmente se dice que se produce estas tercerías cuando un tercero interviene en el juicio, pero en verdad técnicamente no se produce una intervención del tercero en el juicio ejecutivo, sino que lo que se produce es un mecanismo procesal que establece el legislador para proteger al tercero. Recuerden ustedes los terceros que se contemplan en el Código de Procedimiento Civil que son los coadyudantes los cuales sostienen pretensiones armónicas con las partes,


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excluyentes, los cuales sostienen pretensiones que no están en armonía con las partes e independientes (recordar si la sentencia del juicio le afecta). Nada de lo que pase en el juicio al tercerista lo va a alcanzar o afectar, la sentencia tampoco; son mecanismos procesales que la ley ideo para proteger a los terceros de los efectos de la ejecución.

Tramitación en el Cuaderno Ejecutivo. Puede comenzar en el cuaderno ejecutivo por:

1- La demanda ejecutiva, o 2- Por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

Se entiende por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva las que tienen por objeto constituir, o crear un juicio ejecutivo, o completar los requisitos que faltan al titulo para que estos tengan mérito ejecutivo. - Hay medios preparatorios de la vía ejecutiva que tienen por objetivo constituir o crear títulos ejecutivos como la confesión de la deuda o el reconocimiento de la firma. - Y otras que tienen por objeto completar un titulo ejecutivo ya existente pero que le falta requisitos para que tenga un titulo ejecutivo como es el caso de la avaluación, la notificación del protesto de ciertos instrumentos de carácter mercantil como el cheque y el pagare. Naturaleza de estas gestiones preparatorias. Estas gestiones preparatorias constituyen un procedimiento contencioso, pues son antecedentes del juicio ejecutivo que posteriormente se iniciara. Esta afirmación de que se trate de procedimientos contenciosos acarrea algunas consecuencias o tiene algunas significaciones o conclusiones importantes:

1- Que en el escrito en que se pide la preparación de la vía ejecutiva a de ser presentado en la secretaría de la corte para su designación por parte del presidente del tribunal.

2- Se le aplican las reglas del juicio ejecutivo por regla general así en materia de apelación ¿hay reglas especiales tratándose de un juicio ejecutivo? Si, mencionando en el Art. 194 N°1.

3- El mandato judicial otorgado para la gestión preparatoria es suficiente para todo el juicio por lo cual no se requiere de nuevo mandato judicial.

4- También la demanda ejecutiva que se presente una vez concluida en sentido positivo la gestión preparatoria no va a requerir una nueva designación, sino que tendrá que presentarla en el mismo tribunal.

5- El tribunal competente esta determinado en las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.


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Existe una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que esta señalada en el Código Civil en el Art. 1377, esta norma se refiere a la notificación del titulo ejecutivo a los herederos del deudor. Sin embargo esta disposición aparece modificada por el Art. 5 del CPC, al señalar este que si durante el juicio fallece una de las partes que obra por si mismo quedara suspenso por este hecho el procedimiento, por lo cual aparece una contradicción entre ambas normas. El Art. Final del CPC, señala que desde la vigencia de este código quedan derogadas todas las leyes preexistentes sobre la materia que el se trata, por lo cual se debe aplicar el Art. 5 con preferencia al Art. 1377 en las materias que el se señala, en los casos en que estos sean contradictorios. ¿Pero cuando se produce la contradicción? ¿Cuándo se debe entender derogado el Art. 1377 del C. Civil por el Art. 5 del CPC? Pueden ocurrir las siguientes alternativas:

1- Si el deudor fallece antes de iniciarse la ejecución. En este caso el Art. 5 no deroga al Art. 1377 porque no es contrario a él, y se aplica el Art. 1377 en su totalidad.

2- Si el deudor fallece durante el juicio ejecutivo. El Art. 5 menciona que si fallece una de las partes que litiga personalmente. Por lo cual si litiga personalmente se aplica el Art. 5 y queda derogado el Art. 1377, y

3- Si el deudor litigaba por apoderado y fallece durante el juicio. En dicho caso se aplica el Art. 1377.

Demanda Ejecutiva. La demanda ejecutiva debe ir aparejada del titulo ejecutivo correspondiente, y esta demanda ejecutiva debe reunir los siguientes requisitos:

1- Requisitos generales a toda demanda que se contempla en el Art. 254 del CPC. 2- Las exigencias comunes a todo escrito. 3- En la parte petitoria de ella se pedirá, que se despache mandamiento de ejecución y

embargo, y que se ordene seguir adelante en esa ejecución. 4- Debe señalar la especie y cantidad liquida por la cual se pide el mandamiento.

Esos requisitos son insoslayables en la demanda ejecutiva, pero además puede contener en la demanda los siguientes:

1- El señalamiento de los bienes del deudor en los cuales haya que trabarse el embargo,

2- El acreedor en la demanda puede establecer también un acreedor depositario de los bienes que se embargan.

Presentada la demanda al tribunal antes de proveerla el tribunal, tiene que examinar el titulo que se acompaña, así lo dice el Art. 441.


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El juez antes de proveer la demanda debe examinar si cumple los requisitos para que proceda la demanda ejecutiva y esta es una carga u obligación del juez que esta expresamente señalada en la ley en el Art. 441, en el inciso primero en su primera parte. Art. 441 inc. 1. El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio. Este análisis esta obligado a realizarlo el juez porque la ejecución se trata de una actuación, donde no hay mucho que discutir en esta instancia. En este artículo al juez se le da una independencia absoluta porque es sin audiencia o notificación del demandado aún cuando este se haya apersonado en el juicio. Si el tribunal deniega el mandamiento de ejecución y se interpone por el acreedor un recurso de apelación en contra de esa resolución el tribunal elevará el proceso al superior también sin notificación del demandado (Art. 441 inc. final69) Ahora si se despacha el mandamiento de ejecución y embargo: ¿Se puede recurrir en su contra? ¿Se puede apelar?

- Algunos consideran que es improcedente el recurso de apelación que pueda deducir el ejecutado en contra de la resolución que ordena el mandamiento de ejecución y embargo en su contra. La razón de esto es que esa apelación podría entorpecer ese procedimiento ejecutivo, y además se agrega que todas las alegaciones que pueda realizar el ejecutado debe ser materia de excepciones las que deberá formular en la oportunidad que señala la ley.

- Otros señalan que el Art. 187 del CPC, permite la apelación de toda sentencia definitiva e interlocutoria, salvo en los casos en que la ley deniega expresamente este recurso. La resolución que ordena despachar un mandamiento de ejecución y embargo es una sentencia interlocutoria de aquellas que van a servir de base en el pronunciamiento de una sentencia interlocutoria posterior y no se encuentra prohibida su apelación. A esta opinión se agrega además que se puede interponer un recurso de casación que deniega el mandamiento, porque se trata de una sentencia interlocutoria que hace imposible la continuación del juicio.

Otros sostienen inclusive que se puede establecer un cuarto cuaderno cuando se pretenden establecer medidas precautorias, y que se incorporaría un cuaderno de medidas precautorias para esta clase de juicio. La jurisprudencia se ha mostrado uniforme en aceptar las medidas precautorias en el proceso de ejecución. Mandamiento de Ejecución y Embargo. El mandamiento de ejecución y embargo es una resolución judicial que consiste en una orden escrita del tribunal de requerir de pago al deudor y de embargar bienes suficientes si no paga el requerimiento.

69 Art. 441 inc. final. Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado.


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Este requerimiento de pago lo efectúa un receptor, y el receptor lo hace dando cumplimiento a esta orden del tribunal, es decir lo hace el ministro de fe por orden del tribunal, en vez de citarlo porque podría haber sido la otra alternativa de citarlo a su presencia, como es el caso de la confesión judicial o el reconocimiento de la firma. Si bien la materialización de esta orden la ejecuta el receptor, el embargo es decretado y ordenado por el juez. En el Art. 443 del CPC, se señala el contenido de este mandamiento, y ahí se puede observar que existen requisitos que necesariamente deben contener este mandamiento y otros que pueden contenerse en el mismo. ¿Cuáles son los que deben existir en el mandamiento? O ¿Cuáles son las menciones obligatorias que debe tener el mandamiento? Las menciones obligatorias que debe contener son:

1- La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérsele personalmente; pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a demás del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo.

2- La de embargar bienes del deudor en una cantidad suficiente para cubrir la deuda en capital, intereses y costas si el deudor lo paga en el acto del requerimiento; y

3- La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona, que bajo su responsabilidad designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia si el acreedor no lo ha indicado. El acreedor puede designar como depositario al mismo deudor o puede señalar que no se designe depositario.

Este depositario provisional se hará cargo de la administración y cuidado de los bienes que se embargan, y se faculta al acreedor para que el haga la designación del depositario para que se designe a una determinada persona, y esa persona en virtud del Art. 443 que designa el acreedor puede ser el mismo deudor, y más aun se ha facultado al acreedor para que no se designe depositario. Esta facultad para que no se nombre depositario es importante, y fue modificado en 1989 pero hoy en día hay personas que aun piensa que si no hay un depositario no hay embargo o en otras palabras el deposito de los bienes embargados es requisito fundamental para la existencia del embargo pero ello no es así porque el núcleo y lo que determina la existencia del embargo es la afección o propiamente tal o la traba, y el deposito es una medida de garantía de que los bienes no se van a extraviar ni jurídica ni materialmente. Se faculta para que el acreedor designe la persona del depositario, pero esto que aparece que se va a designar a una persona por el acreedor u otra persona de honorabilidad y solvencia no es tan categórica, porque en ocasiones el depositario viene designado por la ley, como es el caso del Art. 454, a su vez en el mismo sentido el inc. 3 del Art. 444, y el inc. final del Art. 451.


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Por lo cual esta facultad aparece limitada por estas normas, porque si bien es cierto lo que señala el Art. 443 N° 3, hay que ver las reglas excepciones donde el depositario viene designado por la ley (A su vez tenga en consideración el Art. 450 inc. 1). A su vez la norma del Art. 450 señala que si el depositario es deudor de una de las clases no señaladas en la norma la doctrina señala que no tiene responsabilidad penal si substrae las especies (Véase en relación con el Art. 444). Requisitos facultativos del mandamiento.

1- La designación de los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo, si el acreedor los ha señalado en su demanda, por lo cual si no los señala estos bienes no se mencionaran.

2- La orden de proceder a la traba del embargo con el auxilio de la fuerza pública, siempre que ha juicio del tribunal haya fundado temor de que el embargo sea desobedecido, y cuando el acreedor lo solicite.

Cuando se embargan bienes raíces el Art. 453 la medida de garantía es la previa inscripción de la traba del embargo en el registro conservador, y el profesor lo hace extensivo a toda clase de bienes registrables como vehículos motorizados, naves, sociedades, etc. En caso del crédito se entrega el titulo como letra de cambio, cheque o pagare al depositario, pero como se realizara el ¿deposito de un crédito que no esta documentado? Podrá decir que deje el depositario al deudor, pero la nulidad contra el comprador esto opera si sabe de la traba y lo normal es que el deudor que le venda no le diga. Naturaleza de esta resolución. Es una sentencia interlocutoria porque recae sobre un trámite que va a servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva que eventualmente puede dictarse. Esta sentencia definitiva en este juicio ejecutivo por las obligaciones de dar solo se va a dictar si el ejecutado formula oposición. También se habla de ejecución directa cuando el demandado no formule oposición, y solo basta el puro mandamiento para perseguir la realización de los bienes. Momento en que se genera el mandamiento de ejecución y embargo. Una vez presentada la demanda ejecutiva, el tribunal examina el titulo, y hay va a decidir después de ese análisis si despacha el mandamiento de ejecución y embargo, y tanto es así que la providencia que dicta el juez una vez realizado el análisis del titulo y estima procedente seguir con la ejecución, tanto es así que la providencia diría “despachase mandamiento de ejecución y embargo”. Este requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda y consiste en la intimación de parte que hace el juez al ejecutado.


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Como se efectúa el requerimiento. La regla general se encuentra en el Art. 443 N° 1, es decir el requerimiento se hace personalmente. Nada impide que se efectué al mandatario del ejecutado y la palabra personalmente no es obstáculo para requerir de pago a este mandatario. En el Art. 41 inc. 1, en relación a los lugares en donde se puede efectuar la notificación personal se establecen ciertas restricciones en relación con el lugar en que pueda efectuarse el requerimiento de pago. No se puede realizar en lugares públicos. Si el ejecutado no es habido (Art. 443 N° 1), se procederá a lo que señala el Art. 44 y se expresara en la copia a que se refiere, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para efectuar el requerimiento. Si el deudor no concurre a esa situación que le deja el ministro de fe se procede a realzar sin más tramite el embargo, ahora si el deudor ha sido notificado personalmente o de acuerdo al Art. 44 para una gestión anterior al requerimiento como podría ser para una gestión preparatoria de la vía ejecutiva como el reconocimiento de firma, en ese caso se procederá al requerimiento y los demás tramites del juicio según lo señala el Art. 44 y siguientes del CPC, es decir por el estado diario o por cedula. Si el requerimiento se hace o se lleva a efecto dentro de la República, se debe hacer saber al deudor en el mismo acto, un plazo o termino que la ley le concede para deducir la oposición y se dejara testimonio de este aviso en la diligencia. Si se omite este aviso, el ministro de fe queda responsable de los perjuicios que pueda resultar pero esta omisión no inválida el requerimiento, esto lo señala el Art. 462 inc. 2. Requerido de pago el deudor por el ministro de fe, sino paga en el acto el ministro de fe como dice el Art. 443 N° 2, proceder a trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrir la deuda con sus intereses y costas. Oposición del Ejecutado a la demanda ejecutiva. Una vez que ha sido requerido de pago el deudor, nace el derecho a defenderse, defensa que se produce formulando excepciones a la demanda ejecutiva. Estas defensas que lleva adelante el ejecutado, tiene algunas características distintas que ustedes conocen del juicio ordinario, el plazo por un lado es harto más reducido y por otro las excepciones que puede formular a titulo de defensa son más reducidas y están señaladas taxativamente en el Art. 464 del CPC. Plazo. Están regulados en los Art. 459, 460 y 461 del CPC. El Art. 462 señala cuando comienza a correr el plazo para deducir la oposición, y comienza a correr desde el día de requerimiento de pago, y como esta establecido en el Art. 463 del código el plazo es de carácter fatal. Y para establecer de cuantos días es este plazo es necesario hacer unas distinciones:

1- La circunstancia de haber sido requerido de pago en el lugar de asiento de corte del tribunal dentro de los límites urbanos de la ciudad, tiene 4 días para formular la oposición.


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2- Si el deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio pero fuera de la comuna de asiento del tribunal, en este caso el ejecutado tiene 8 días para formular las excepciones. Art. 459 inc. 1 y 2.

3- Si el requerimiento se efectúa en territorio jurisdiccional de otro tribunal, hay que subdistinguir:

a- Si la oposición se formula ante el tribunal exhortante, el plazo es de 8 días más el

aumento que indique la tabla de emplazamiento. b- Si se hace la oposición ante el tribunal exhortado los plazos serán los mismos que

los que indicamos en el primer y segundo caso, es decir 4 a 8 días dependiendo del lugar donde se realice la notificación del requerimiento.

4- Por ultimo dice el Art. 461 si este requerimiento se realiza fuera el territorio de la

República el plazo para formular las excepciones será de 8 días más el aumento que indique la tabla de emplazamiento.

Todas las excepciones las tiene que formular el ejecutado en esta oportunidad, acá NO ES aplicable el Art. 310 (formular las excepciones en cualquier estado de la causa). Forma de efectuar la oposición. El ejecutado debe formular la oposición haciendo valer todas sus excepciones en un mismo escrito, las que se formulen con posterioridad no serán consideradas para nada, preclusión es lo que opera. En ese escrito en que formula todas sus excepciones el ejecutado debe formular con claridad, los hechos en que formula sus excepciones porque si no lo hicieren sus excepciones serán declaradas inadmisibles. El Art. 465 exige al ejecutado expresar en ese escrito en que formula las excepciones los medios de prueba que intenta valerse para acreditarlas. ¿Será necesario con que indique cada medio de prueba o deberá señalar que se hará valer de todos los medios que señala la ley? La jurisprudencia se inclina unánimemente que basta con señalar la expresión se usaran todos los medios de prueba establecidos conforme a la ley. ¿Sin embargo tiene alguna consecuencia, la no observancia de la no exigencia del Art. 465?, Porque hay fallos que han estimado que la prueba que se rinde para establecer las excepciones no puede ser tomada en cuenta si no fue anunciada y especificada en el escrito en que se formula la excepcione. A su vez en relación con la prueba testifical se presenta el problema si el ejecutado debe indicar la lista de testigo en el escrito de oposición, se ha resuelto que aquello no es necesario, y que el ejecutado puede presentar su lista de testigos dentro de los 5 primeros días del probatorio. La enumeración que hace de las excepciones el Art. 464 es una enumeración taxativa pero a la vez tiene el carácter de genérico porque un mismo número del Art. 464 permite que


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queden incluidas distintas situaciones que a la vez constituyen excepciones diferentes, y es así como en el N° 7, puede quedar incluida la excepción de que la deuda no es actualmente exigible o que no es liquida. También es distinto entre unas defensas hechas en el juicio ordinario y el ejecutivo es que todas las excepciones se formulan en un mismo escrito, sean perentorias o dilatoria En el juicio ordinario no esta la exigencia de señalar los medios de prueba con que el demandado piensa valerse, por su lado en el juicio ejecutivo es necesario señalar los medios de prueba que piensa valerse. Excepciones al Juicio Ejecutivo. Están señaladas en el Art. 464, las cuales son mucho más que las excepciones establecidas para el cumplimiento de las resoluciones judiciales. 1- La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda; Se trata de la incompetencia absoluta o relativa, y la comparecencia del ejecutado en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, ¿Le impedirá realizar esta clase de excepción en la demanda ejecutiva si el ha comparecido? Se estima que no hay prorroga tacita de la competencia. El juez una vez formulada esta excepción puede pronunciarse sobre ella desde luego o dejarla para sentencia definitiva, así lo dice el Art. 465 inc. final. 2- La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre; Esta excepción es la misma que señala el Art. 303 N° 2 del CPC, y esta es la que se refiere a la falta de capacidad del demandante, y de la falta de personería del que comparece en su nombre. Esta excepción no le sirve al ejecutado para alegar su propia incapacidad, sino que si el demandado es incapaz la excepción que le corresponde formular es la del número 7 del Art. 464. Aquí también corresponde señalar que el mandato que se ha conferido en juicio ordinario va a servir al mandatario para solicitar la ejecución completa de la sentencia definitiva, dice el N° 7 del Art. 464. 3- La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención; Es la misma que la del juicio ordinario, pero hay una diferencia consiste en que el juicio que da motivo a la excepción debe haber sido promovido por el acreedor por vía de demanda o reconvención.


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4- La ineptitud de libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 25470; Tiene lugar si faltan los requisitos del Art. 254 CPC, también los requisitos comunes a todo escrito. Su omisión no puede ser subsanada con posterioridad, deben concurrir al momento de presentar la demanda. La litis se entiende trabada desde que el deudor es requerido de pago, desde este momento se puede sólo desistir. Si se ha iniciado el juicio ejecutivo con una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y en esa gestión se ha efectuado la individualización de los litigantes, ¿será necesario hacerlo en la demanda ejecutiva posterior? Existen opiniones diversas:

- Unos señalan que no es necesario que se individualicen nuevamente en la demanda posterior, porque la gestión preparatoria se entiende que es parte integrante de la demanda.

- Otros señalan que sí es necesario efectuar la individualización en la demanda posterior, porque es ahí donde se debe cumplir lo dispuesto en el Art. 254, aunque se haya hecho antes, se debe volver a hacerlo.

Si el tribunal en la sentencia definitiva acepta esta ineptitud del libelo, puede abstenerse de pronunciarse sobre otras excepciones que se hayan hecho valer y que se refieran al fondo del pleito. 5- El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza; Facultad que tiene el fiador para pedir que el acreedor se dirija primero contra el deudor principal. Aquí significará que el acreedor persiga el cumplimiento de la prestación en los bienes del deudor principal.

Caducidad de la fianza. Es la extinción de ella por alguna de las formas del CC (Art. 2381 y siguientes).

6- La Falsedad del título;

Es falso cuando no es auténtico, o sea, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresa. Es el mismo concepto a propósito de impugnación de instrumento privado que emana de la contraparte (Art. 346 CPC). Ser falso no es lo mismo que ser nulo.

70 Gentileza de la Alumna Maria Teresa Arriagada.


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7- La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho Título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;

Será posible oponerla cada vez que el tribunal no reúna los requisitos para tener el carácter de ejecutivo, o cuando la deuda no es líquida o actualmente exigible.

Absolutamente, sería el caso de una sentencia en que se esté usando un título

ejecutivo, que no esté firme. Relativamente, si sólo va a afectar al demandado, como si se pretende hacer valer una

sentencia en contra de una persona que no fue parte del juicio.

8- El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438; Esta excepción dice relación con el Art. 438, procede en dos casos, si el bien no existe en poder del deudor o se trata de un género determinado. Será procedente oponerla si la avaluación es excesiva.

9- El Pago de la deuda.

El pago es la prestación de lo que se debe.

10- La Remisión de la misma. Habrá que estar a las normas del Art. 1652 y siguientes del CC.

11-. La concesión de esperas o la prórroga del plazo; 12- La novación; 1628 CC 13- La compensación; 14- La nulidad de la obligación; Sería el caso en que ha concurrido un incapaz. 15- La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el CC 1670 16- La transacción; 2466 17- La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y En el caso que al juez se le pase 18- La cosa juzgada. Parte final: se pueden referir a toda la deuda o a una parte de ella solamente. Por ejemplo: obligaciones de dinero a plazo, en cuotas.


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Tramitación posterior a la oposición.

Presentado este escrito, el tribunal lo provee confiriendo traslado al ejecutante. Éste tiene 4 días para exponer lo que estime conveniente (Art. 466). Vencido este plazo, con o sin observación del ejecutante, se pronuncia el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas.

El juez debe verificar.

1. Si las excepciones están en el Art. 464 2. Si han sido opuestas dentro de plazo *Este estudio está dirigido a un aspecto formal.

Si el juez verifica que concurren los requisitos, debe declarar admisibles las excepciones. Esta admisibilidad significa nada más que son admisibles a tramitación, o sea, no se trata de un pronunciamiento sobre el fondo de ellas. En lenguaje forense se llama “BASTANTEO”. Esta resolución recibe también la causa a prueba si existen hechos substanciales, pertinentes y controvertidos (Art. 466). Esta resolución se notifica por cédula.

De este análisis puede concluir también que las excepciones no están contenidas en el Art. 464 o fueron opuestas fuera de plazo, el juez declara inadmisible las excepciones opuestas y dicta de inmediato sentencia definitiva.

Término probatorio.

Empieza a correr desde que se notifica a las partes la resolución que declara admisible las excepciones y ordena recibir la causa a prueba. Es de 10 días. Según el Art. 468 inc. 2, puede ampliarse hasta 10 días más a petición del acreedor. Esa prórroga debe solicitarse antes de vencer el término legal y corre a contar del término ordinario sin interrupciones. Y por acuerdo de ambas partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen.

Producción de la prueba.

Se rinde del mismo modo que en el juicio ordinario. Si las partes desean valerse de la prueba de testigo, deben presentar la nómina dentro de los 5 primeros días del probatorio.

Vencido el término probatorio, quedan los autos en la secretaria por 6 días a disposición de las partes para que puedan formular por escrito las observaciones que el examen de la


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prueba les sugiera (Art. 469). Una vez vencido esto, con o sin escrito, el tribunal citará a las partes para oír sentencia. La sentencia que se dicta tiene el carácter de definitiva, debe reunir los requisitos del Art. 170. Deberá pronunciarla dentro de 10 días desde que el pleito quede concluso (citadas las partes para oír sentencia).

La sentencia definitiva en este juicio puede ser absolutoria o de condena.

Será absolutoria, cuando acoge alguna de las excepciones, deseche la demanda y

ordene alzar el embargo. Será condenatoria, si rechaza todas las excepciones opuestas, acoge la demanda y

ordena seguir la ejecución. Esta puede ser a su vez de pago o de remate: De pago: si lo embargado es la especie o cuerpo cierto debida o dinero. De remate: cuando el embargo ha recaído sobre otros bienes, en que se hace necesario

realizar esos bienes para pagar al acreedor con los efectos de la realización de bienes.

Esta clasificación tiene importancia para determinar los efectos que produce el recurso de apelación interpuesto en contra de ellas en el cumplimiento del fallo (Art. 475).

Si el demandado no opone excepciones.

Opera el 472, Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio. En este caso el mandamiento pasa a tener el carácter de una sentencia definitiva, que produce cosa juzgada y que tiene efectos en este juicio ejecutivo y en cualquier otro juicio. (471) Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado. Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante. Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado.

Recursos que proceden en contra de esta sentencia.

1) Aclaración, rectificación y enmienda. 2) Apelación, 3) Casación y,


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4) Eventualmente el de queja.

Recurso de Apelación. Respecto de la apelación se tramita de acuerdo a las reglas generales, pero es necesario distinguir:

Si fue interpuesto por el ejecutante (Art. 195): se concede en ambos efectos, la

sentencia va a quedar en suspenso. Si fue interpuesto por el ejecutado: Art. 475, hay que examinar:

Una sentencia condenatoria de “pago”: se concede en el solo efecto devolutivo 472 Una sentencia condenatoria de remate 481; los efectos no se encuentran señalados

en el 475, por lo que de acuerdo a las reglas generales (194) se concede en el solo efecto devolutivo.

Recurso de Casación.

El Art. 773 da la regla general. Hay que distinguir quién lo interpone. Si lo hace el ejecutante, puede exigir fianza de resultas, pero no el ejecutado. La Cosa Juzgada y el Juicio Ejecutivo. La sentencia que se dicta en el juicio ejecutivo que puede ser:

- Absolutoria, o - Condenatoria (de pago o de remate), y estas sentencias se van a dictar bajo el

supuesto de que se opongan excepciones, por parte del deudor. Sin embargo para estudiar los efectos que produce la Cosa Juzgada en el Juicio Ejecutivo hay que distinguir:

a- Cosa Juzgada en relación con otro juicio ejecutivo, y b- La Cosa Juzgada en relación con un juicio ordinario.

a- La sentencia definitiva firme produce cosa juzgada en relación con otro juicio ejecutivo (Art. 175 del CPC) En el caso del Art. 477 del CPC, señala que la acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título. Esto se conoce como renovación de la vía ejecutiva. Debe tratarse de las excepciones señaladas en el 464 nº 1-2-4. RENOVACIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA. b- La respuesta se encuentra en el Art. 478 inc. 1 La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. Sin embargo no se producirá este efecto de cosa juzgada del ejecutante y del


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ejecutado, cuando estos solicitan reserva de sus acciones o excepciones. Si se hace por el ejecutante o por el ejecutado esta reserva de acciones o excepciones no hay cosa juzgada de la sentencia que se dicta en el juicio ejecutivo, esto es lo que se conoce como reserva de derechos. En ambos casos es que el efecto de la sentencia es que produce cosa juzgada a no ser que en relación con otro juicio ejecutivo en el caso del Art. 477, y en el segundo caso en el caso de la reserva de derechos. 1- Renovación de la Vía Ejecutiva, Art. 477. Una vez firme produce cosa juzgada contra otro juicio ejecutivo salvo excepciones en que es posible renovarse la acción por las causas que se señalan en el Art. 477 del CPC. Si se dan cuenta las excepciones que señala el Art. 477 son excepciones dilatorias, y a su vez la falta de oportunidad de la preparación también constituye una excepción dilatoria. Si dichas excepciones son acogidas el legislador no ha considerado un trámite como en el juicio ordinario donde existe un procedimiento que se subsanen los defectos para continuar en el mismo procedimiento. Por su lado el legislador en el juicio ejecutivo no ha considerado este trámite, y señala que de acogerse estas excepciones dilatorias el ejecutante puede intentar nuevamente una demanda ejecutiva, una vez que se ha subsanado los vicios (los cuales no se subsanan en el mismo procedimiento, sino que se subsanan dichos vicios en otro juicio ejecutivo). Discusión. Lo único que ha producido alguna discusión es la falta de oportunidad en la ejecución, para algunos:

1- Se refiere a un problema relacionado con el factor tiempo y seria solo inoportuna cuando la obligación no es actualmente exigible.

2- Para otros comprendería los siguientes casos:

- Cuando hay de por medio una concesión de esperas o prorroga de plazo, - Cuando existe una litis pendencia, - Cuando se da o concurre el beneficio de excusión. - Cuando falte alguno de los requisitos para que el titulo tenga fuerza ejecutiva.

Pero en este último caso el defecto o vicio en el titulo debe ser externo, de modo que el pueda ser subsanado sin modificar el titulo como sería el caso en que el titulo no hubiere cumplido con la obligación de pagar el impuesto. En esos 4 casos para algunos existiría la falta de oportunidad en la ejecución. 2- Reserva de Derechos. Esta reserva comprende tanto acciones que puede reservar el ejecutante, como excepciones que puede reservar el ejecutado, y esta reserva se van a discutir en un juicio ordinario posterior, es por ello que se hace dicha reserva, para evitar que la sentencia que recaiga sobre el juicio ejecutivo produzcan cosa juzgada en el eventual juicio ordinario posterior.


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A- La reserva pedida por el Ejecutante. La puede formular en 2 oportunidades, Art. 467 del CPC: 1- Puede formularla dentro del plazo de 4 días que tiene para contestar el escrito de

oposición. Para que pueda prosperar esta reserva de derechos el ejecutante debe desistirse de la demanda ejecutiva con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquélla. Este desistimiento que señala el Art. 467, debe ser resuelto sin más trámite por el tribunal y debe recaer sobre la reserva formulada por el ejecutante. Este desistimiento se diferencia del desistimiento ordinario, en que en el segundo debe conferirle traslado, por su lado en este caso lo resuelve sin más trámite. Este desistimiento acarrea algunas consecuencias:

1- Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, 2- Además queda ipso facto sin valor el embargo y las demás resoluciones que se

hubiesen dictado en ese juicio ejecutivo, 3- Que el ejecutado queda responsable de los perjuicios que se hubieren causado con

su demanda ejecutiva. La duda queda con respecto a este tema es ¿Existirá algún plazo en que el ejecutante deba ejercer su acción ordinaria? No existe plazo alguno, en que el ejecutante deduzca su acción ordinaria.

2- La segunda oportunidad la señala el Art. 478, acá la reserva debe señalarse antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo. La ley no distingue entre la primera y la segunda instancia, por ello algunos han sostenido que esta reserva puede solicitarse, antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, si es que hubiese lugar a ella. Esta tesis no ha sido acogida por la jurisprudencia y la Corte Suprema señala que dicha reserva deba formularse antes de que se dicte sentencia de primera instancia.

Ahora para que pueda pedirse esta reserva del Art. 478, es necesario distinguir:

1- Si la reserva se refiere a la existencia de la obligación, en que el tribunal concederá la reserva si hay motivos fundados para ello.

2- O si las acciones que se reserva no se refiere a la existencia de la obligación, en dicho caso el tribunal accederá sierre aunque no hayan motivos calificados para ello.

Si el ejecutante pide reserva en esta oportunidad, o si pide de acuerdo al Art. 478 antes de dictarse en el juicio ejecutivo de primera instancia, debe presentar su demanda ordinaria en el plazo que señala el Art. 474, es decir debe hacerlo en el termino de 15 días desde la


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notificación de la sentencia definitiva o desde el cúmplase de la sentencia en segunda instancia, bajo pena de no tenerse por admitida después B- Reserva pedida por el ejecutado. Igual tiene dos causales:

1- La reserva del Art. 473, exige los siguientes requisitos:

a- Que el ejecutado oponga excepciones, b- Que solicite la reserva de sus derechos en el mismo escrito, c- Que exponga que carece de medios de prueba para formular sus excepciones.

La ley solo le exige que las oponga, que las denuncie, pero no le exige los hechos en que se funda, o señalar los medios de prueba que le da la ley para establecerla. Y es lógico que no deba expresar medios de prueba, porque debe establecer que carece de medios de prueba para formular sus excepciones. En este caso el tribunal debe dictar sentencia sin mas tramite, la cual será de pago o de remate o sea una sentencia condenatoria y va acceder a la reserva que pide el ejecutado y también debe acceder a la caución que el ejecutado pida para que el acreedor pueda llevar a efecto esa sentencia de pago o de remate. Aquí el tribunal no va a conferir traslado del escrito de excepciones, tampoco va a solicitar que se reciba la causa a prueba, sino que una vez recibida la reserva debe dictar sentencia de pago sin más trámite. En este caso le nace al ejecutado el derecho para interponer demanda ordinaria ejecutando el mismo derecho que opuso como excepción y sin que el ejecutante pueda alegar cosa juzgada. Esta reserva da al ejecutado el derecho de que no se pague al acreedor sin que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que va a entablar el deudor. El deudor o ejecutado en el caso de haber obtenido la reserva de sus excepciones debe entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia definitiva, o de la notificación del cúmplase de la sentencia de segunda instancia si se hubiese interpuesto algún recurso. Sino entabla la demanda dentro de este plazo se procederá a ejecutar la demanda ejecutiva de juicio ejecutivo de pago o de remate, sin previa caución o si existe la caución esta queda cancelada, esa es la reserva formulada por el ejecutado fundado o regulada en el Art. 473 del CPC.

2- La segunda es la que establece el Art. 478, que ya estudiamos.

Tramitación en el Cuaderno de Apremio. Este cuaderno se inicia con una resolución que dicta el tribunal denominada “mandamiento de ejecución y embargo”. ¿Qué naturaleza tiene esta resolución denominada mandamiento de ejecución y embargo?


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Tiene la naturaleza de una sentencia interlocutoria, pero eventualmente puede transformarse en una sentencia definitiva, en caso de que el ejecutado no formule excepciones. Los requisitos de este mandamiento de ejecución y embargo, están en el Art. 443. El primero era la orden de requerir de pago al deudor a fin de que pague en el acto (que pague lo que debe), y esto es una orden, por lo cual debe contener como primer requisito la orden de requerir de pago al deudor a fin de que pague en el acto. Esto bajo la pena de trabarse el embargo sobre sus bienes sino paga en el acto de ser requerido.

El Embargo de Bienes71. El embargo es un acto que comprende 3 etapas, en base a esto responda:

1- La determinación de la extensión del patrimonio del deudor o Búsqueda y Selección de Bienes del Deudor. ¿Dicha búsqueda como se hace y quien la hace?, ¿Qué bienes se van a embargar? ¿todos?, reacuérdese que hay bienes que por su naturaleza no se pueden embargar. ¿Existe algún orden de selección de los bienes? ¿Quién señala los bienes que se van a embargar? ¿Qué pasa si el ministro de fe no guarda el orden?

2- Etapa de la afección propiamente tal ¿Cómo se realiza el embargo? 3- La medida de garantía de la traba del embargo. El reembargo ¿Se admite o no se

admite?, Quien es el depositario, Quien lo nombra. Efectos que produce el embargo.

I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL72

El principio de garantía o responsabilidad patrimonial es producto de una prolongada evolución que a través de una constante suavización de la condición del deudor, ha reemplazado ejecución en la persona por la ejecución en los bienes. Al comienzo, en algunos ordenamientos germánicos, la responsabilidad no es asumida por el propio deudor, sino que por terceros garantes, y, en consecuencia, para que una obligación fuera válida requería de esa garantía ajena, primero con el cuerpo entregándose al garante como rehén en poder del acreedor o sometiéndose a la ejecución sobre su cuerpo en caso de no pago, y luego sobre sus bienes. Más adelante es aceptada la autogarantía, pero permaneciendo la sujeción del deudor incumplidor al acreedor, incluso con derecho de vida o de muerte. En el derecho romano, por su parte, la persona del deudor era la que respondía de sus obligaciones. Con posterioridad se permitió la subrogación, en el estado de obligatus, de un familiar o amigo, que ocupaba el lugar del primitivo deudor liberando a éste; al deudor lo guarda el acreedor con una cuerda varias veces arrollada en torno a su cuerpo, se halla ob-ligatus: obligado, se dice desde entonces.

71 Pág. 41 hasta la Pág. 98 del Libro “Embargo, Tercerías y Realización de Bienes”. Pág. 41 a 46, es recomendable leerlo como un tema formativo. De la 47 a la 98 es obligación saberlo. 72 Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Trascripción, Ob. Cit. Pág. 41-98.


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Hasta que el deudor no pagara u otro lo hiciera por él para liberarlo con la solemnidad correspondiente de la solutio per aes et libram, al acreedor que había adquirido derechos sobre su persona o sobre la persona de un sujeto suyo, se le permitía tener encadenado al nexus, esto es, al obligatus, golpearlo con vergas y hacerle trabajar por su propia cuenta. Más tarde, la institución del nexus fue abolida tras largas luchas entre los plebeyos deudores y los patricios acreedores. Concretamente, fue la Lex Poetelia (326 a. C.) la que libertó a todos los nexus, y con la introducción de la bonorum venditio, el procedimiento ejecutivo empezó a tomar figura patrimonial. El sistema de responsabilidad patrimonial y a la vez personal, esta última en segundo plano, perduró durante el curso del derecho romano y buena parte de la Edad Media y, después de la caída del Impelió Romano, subsistió la prisión por deudas, hasta que en la segunda mitad del siglo pasado desapareció, en la generalidad de los países de civilización occidental, este último vestigio de responsabilidad personal; y se impuso plenamente el sistema de la responsabilidad patrimonial como "garantía" -no en el sentido técnico, sino que el término se emplea en el sentido de seguridad o solvencia en relación con el patrimonio, que ha sido tenido, sin duda, en cuenta por los acreedores al contratar y que frente a su existencia no han exigido la constitución de una garantía en sentido técnico- de las obligaciones. Este principio se encuentra establecido en el artículo 2465 del Código Civil: "Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los inembargables, designados en el artículo 1618”. El artículo 2465 del Código Civil no establece una garantía del cumplimiento, sino la reposición del id quod interest en caso de incumplimiento de la prestación debida, condicionada, claro está, a que el deudor tenga bienes en el momento de la ejecución. La facultad que acuerda la ley al acreedor para proseguir la ejecución de una obligación personal nace, como parece lógico, ni el incumplimiento, o, mejor, en caso de incumplimiento responde el deudor de la satisfacción del interés del acreedor con todos los bienes presentes y futuros. Por lo tanto, a partir del hecho jurídicamente calificado del incumplimiento, es que el derecho del acreedor tiene como base de actuación todos los bienes que componen el patrimonio del obligado. La deuda incumplida genera, por tanto, responsabilidad patrimonial, y ésta se traduce en la agresión, llevada a cabo a instancia del acreedor, contra los bienes del deudor. El incumplimiento es, pues, la conditio iuris necesaria para que pueda actuar semejante facultad de ataque o agresión patrimonial, con ayuda de los tribunales. Es una facultad que aparece como consecuencia del derecho de obligación, pero que no constituye su contenido propio. Este contenido se agota con el débito; la responsabilidad patrimonial es, simplemente su reflejo o consecuencia; no es un elemento constitutivo de la obligación, sino únicamente una sanción del incumplimiento y el medio de realización coactiva del derecho del acreedor. Se trata de un elemento extrínseco de la obligación. El acto injusto del incumplimiento acarrea las siguientes consecuencias: 1) la posibilidad de establecer la culpabilidad del deudor por el incumplimiento; 2) la posibilidad de valorar el daño ocasionado por el acto injusto del incumplimiento; 3) la posibilidad de dirigirse en forma ejecutiva contra los bienes del deudor para alcanzar, a base de los


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mismos o de su valor, la satisfacción del interés del acreedor, ya sea en forma específica, ya por medio de equivalencia económica. Los bienes con los que el deudor responde son todos los que integran su patrimonio. Es todo el patrimonio del deudor el que queda afectado por la responsabilidad que proclama el artículo 2465, sin importar cuáles sean sus elementos integrantes, salvo ciertas modalidades especiales. Todos los bienes presentes y futuros quedan comprendidos en esta "garantía", de modo que el acreedor puede dirigir la ejecución no sólo contra aquellos que se encontraban en el patrimonio del deudor al momento de contraer la obligación, sino también contra todos los que posteriormente pasen a formar parte de dicho patrimonio, pero no se extiende la "garantía" a aquellos bienes que en el instante de la reclamación del acreedor, pretendiendo hacer efectivo su derecho a través de la ejecución forzosa sobre el patrimonio del obligado, no estén en él, no obstante que el acreedor goza de acciones para hacer que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que enajenó fraudulentamente (acción pauliana, artículo 2468, Código Civil), y para hacer que entren en él aquellos derechos que el deudor se abstenga de ejercitar (acción indirecta u oblicua). Tampoco se hace extensiva esta responsabilidad a aquellos elementos o derechos que correspondan al deudor y no tengan valor económico o, teniéndolo, esté vinculado su ejercicio a la persona del deudor (derechos personalísimos). El objeto potencial de la actividad ejecutiva del acreedor son los bienes que integran el patrimonio del deudor, pero ello no significa que se otorgue al acreedor un derecho concreto sobre ellos; no existe en la responsabilidad patrimonial una vinculación o gravamen real en beneficio de los acreedores, aunque sí se establece cierta pretensión a la integridad del patrimonio (artículo 2468 Código Civil) y la posibilidad de seguir pretendiendo el cobro de la deuda cuando falten bienes actuales (bienes futuros). La inexistencia de un verdadero derecho de titularidad real del acreedor sobre el patrimonio del deudor en la responsabilidad patrimonial universal precisamente la demuestra la necesidad de proceder al embargo cuando judicialmente se trata de realizar el principio que consagra el artículo 2465 del Código Civil. De lo dispuesto en el artículo 2465 del Código Civil se infiere que, en principio, sólo el deudor es responsable y que la responsabilidad alcanza a los bienes no expresamente excluidos de ella. Pero lo cierto es que en ocasiones responden, además del patrimonio del primitivo deudor, bienes de otra persona cuando la obligación se garantiza con fianza o la finca hipotecada pertenece a un tercero, esto es, a la responsabilidad general del patrimonio del deudor se añade la de otro patrimonio. Y si bien se permite afectar ciertos bienes pertenecientes a un tercero o la totalidad de su patrimonio con el objeto de ampliar la responsabilidad, también es posible que ésta no alcance a la totalidad del patrimonio personal, porque puede existir una limitación que sustraiga ciertos bienes del deudor de esa responsabilidad, o bien, que se concrete en determinados bienes con exclusión de los demás que conforman el patrimonio. Se trata de las limitaciones legales y convencionales de la responsabilidad patrimonial universal. En el primer caso, esto es, en las limitaciones legales, es la ley la que excluye bienes del patrimonio del deudor de la responsabilidad universal frente a todos los acreedores declarándolos inembargables (artículo 1618, Código Civil, y artículo 445, Código de Procedimiento Civil); o bien, circunscribe a determinados bienes la posibilidad de ejecución de ciertas obligaciones (herencias bajo beneficio de inventario,


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artículo 1247, Código Civil), en que el heredero sólo queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes. O el caso del tercero hipotecante o pignorante por deuda ajena, en que la actividad ejecutiva sólo puede dirigirse en contra del bien hipotecado y no sobre el resto del patrimonio del tercero, artículos 2430 y 2388, Código Civil). En las limitaciones convencionales, que la moderna doctrina acepta, los particulares mediante el acuerdo de voluntades establecen limitaciones a la responsabilidad, ya sea excluyendo determinados bienes de la acción de los acreedores, ya sea encauzando la acción en el sentido de que se dirija contra algunos bienes, sin tocar el resto del patrimonio. El acreedor, al aceptar convencionalmente la limitación de la responsabilidad, estaría renunciando al derecho que le confiere el artículo 2465, que mira nada más que a su interés individual y cuya renuncia no está prohibida por las leyes. Empero, no debe olvidarse que la responsabilidad patrimonial es un elemento esencial de la obligación, no como parte constitutiva de la misma, sino como medio idóneo para que el acreedor alcance la satisfacción de su interés en defecto de la prestación debida, por lo que es imposible eliminar esta responsabilidad; además, si hubiese una exoneración absoluta en ese aspecto, comportaría dejar al arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligación, lo cual es prohibido por el artículo 1478 del Código Civil.

II. EL EMBARGO DE BIENES

1. FINALIDAD DEL EMBARGO

Si el deudor no cumple voluntariamente la prestación que le impone el título ejecutivo, será el tribunal quien realice esas actividades. Así, si se trata de entregar una cosa mueble, la posesión de un inmueble, destruir lo mal hecho o lo hecho indebidamente, si no cumple voluntariamente, el órgano jurisdiccional las llevará a cabo sustituyendo la actividad del ejecutado. Del mismo modo, si el deudor de una obligación dineraria no cumple voluntariamente la prestación impuesta por el título ejecutivo, esto es, sacando de su patrimonio una suma de dinero para entregarla al acreedor, y si no tiene liquidez, vendiendo alguno o algunos de sus bienes, será el juez ejecutor quien lo haga. Los bienes sobre los cuales se dirige la actividad del ejecutor son todos los que constituyen el patrimonio del obligado (artículo 2465, Código Civil); y el primer acto de la ejecución es el embargo de alguno o algunos de ellos, y la ejecución continuará en principio sólo sobre ellos, quedando los restantes bienes del ejecutado al margen de la actividad ejecutiva. En principio, porque puede ocurrir que los bienes embargados devenguen en insuficientes y se haga necesario para el acreedor ejecutante pedir la ampliación del embargo (artículo 456, Código de Procedimiento Civil). El embargo, en consecuencia, es indispensable como acto del proceso de ejecución, porque es el único medio para determinar qué bienes de los que integran el patrimonio del deudor van a responder de la ejecución, pues en la responsabilidad patrimonial universal, la acción del acreedor se dirige de manera indiferenciada contra todos los elementos componentes del patrimonio del deudor, y sólo en la fase ejecutiva se afecta realmente una cosa singular mediante el embargo. Y porque los actos de realización de esos bienes no serían posibles sin la existencia de aquél, pues no se puede, lógica ni jurídicamente, proceder a su realización, ya que de distintas normas del Código de Procedimiento Civil fluye la exigencia de que los actos de realización forzosa deben


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llevarse a cabo por el juez de la ejecución, justamente sobre los bienes previamente embargados (artículos 481, 482, 499, 500, 501, 508, 509, 510, 512, entre otros).

2. CONCEPTO

Por embargo debe entenderse aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de realizar posteriormente los que sean necesarios para pagar al ejecutante; o bien, si se ha afectado dinero o la cosa específica que se debe, llevar a cabo el pago de inmediato al acreedor. Se trata de una actividad compleja que está integrada por una pluralidad de actos que se agrupan en tres fases: a) localización de bienes del ejecutado y selección de aquellos sobre los cuales puede hacerse la traba; b) la afección de los bienes elegidos; c) la adopción de las medidas de garantía de la traba. Sin embargo, hay opiniones que consideran que no se trata de una actividad compleja, sino que de una estructura simple, ya que el embargo está constituido exclusivamente por la declaración jurisdiccional de afectación de unos bienes determinados del ejecutado a la ejecución sin que formen parte de su estructura la localización de bienes ni las medidas de garantía.

3. OBJETO DEL EMBARGO

3.1. BIENES PRESENTES Y FUTUROS

El artículo 2465 del Código Civil establece que el acreedor puede dirigir la ejecución sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor. Esta declaración del legislador civil requiere, sin embargo, algunas precisiones. En primer lugar, en la ejecución singular el patrimonio del deudor no se contempla como un todo, sino que el embargo recae sobre bienes concretos individualmente considerados, y no sobre el patrimonio como conjunto; empero, es posible que en una ejecución singular resulten embargados todos los bienes que integran el patrimonio del ejecutado, pero ello no convierte esta ejecución singular en una locución universal (quiebra). En segundo término, debe señalarse que aunque el artículo 2465 del Código Civil hace mención a los bienes que en el presente tiene el deudor y a los que en el futuro va a tener, el artículo 2468 del mismo Código hace referencia a los bienes que le pertenecieron en el pasado, otorgando al acreedor acciones para hacer que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que hayan sido enajenados fraudulentamente (acción pauliana). Del mismo modo, deben incluirse dentro de la responsabilidad patrimonial aquellos derechos o acciones que el deudor tenga frente a terceros y que se abstenga de ejercitar, los que pueden ejercitar los acreedores (sustitución: acción indirecta u oblicua), con exclusión de los que sean inherentes a su persona (derechos personalísimos).

3.2. BIENES INEMBARGABLES

Por último, no es efectivo que todos los bienes del deudor son objeto del embargo, pues existen bienes que están excluidos de la ejecución, y, por lo tanto, del embargo. En efecto, para que un determinado bien pueda ser objeto del embargo debe reunir las


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siguientes condiciones: 1) que su titularidad corresponda al ejecutado; 2) que tenga contenido patrimonial; 3) que sea alienable; 4) que no haya sido declarado inembargable.

3.2.1. Titularidad del ejecutado

La pertenencia de los bienes al ejecutado es el primer presupuesto lógico del embargo, pero el embargo trabado sobre bienes que no pertenecen al ejecutado no es nulo de pleno derecho, y la ejecución no es ineficaz, pudiendo continuar válidamente sobre ellos. El embargo que recae sobre bienes que no pertenecen al ejecutado es impugnable a través de la tercería de dominio o de posesión, mientras dure el proceso de ejecución. Este requisito, en la generalidad de los casos, debe entenderse que actúa cuando concurren una serie de circunstancias externas de fácil percepción, que puedan operar como indicio de que el bien que va a trabarse pertenece al ejecutado. Es suficiente, para la validez y eficacia del embargo, la concurrencia de ciertas circunstancias externas y de fácil percepción, de las cuales se pueda deducir que el bien pertenece al deudor ejecutado, al que de nada servirá alegar que los bienes que se pretende embargar no forman parte de su patrimonio, ya que lo contrario se instauraría una sencilla y eficiente manera de restar eficacia al proceso de ejecución. Pero si bien la presunción de pertenencia del bien al ejecutado hace eficaz y válido al embargo, ello no significa que no pueda impugnarse por la falta del presupuesto de titularidad del deudor mediante la correspondiente tercería. En consecuencia, el legislador ha tenido que otorgar a la apariencia un papel autónomo y jurídicamente relevante, de modo que pueden realizarse actos eficaces apoyándose exclusivamente en ella, sin que sea necesario que el ejecutante pruebe que los bienes embargados son de dominio del ejecutado. El legislador ha tenido que elegir: o convertir el proceso de ejecución en una serie de actuaciones ineficaces, o bien arriesgarse a invadir la esfera jurídica de quienes no son parte en el proceso de ejecución embargándoles bienes de su dominio; y ha elegido la segunda posibilidad, por estimar que si el juez tuviera que esperar para efectuar el embargo de un bien concreto hasta tener la absoluta seguridad de que pertenece al deudor ejecutado, se correría el grave riesgo de hacer ineficaz el proceso de ejecución, ya que mientras tanto aquel puede intentar maniobras para ponerse fraudulentamente en insolvencia, acarreando con ello la ineficacia del proceso de ejecución.

3.2.2. Patrimonialidad

Los bienes del ejecutado se embargan con el fin de convertirlos en dinero, y esto es posible con los que tienen un valor económico independiente, o, lo que es lo mismo, con los bienes que tienen contenido patrimonial. En consecuencia, es evidente que sólo podrán embargarse los bienes del deudor con contenido patrimonial, descartándose los no patrimoniales:

a) Los derechos de la persona en cuanto tal (derecho a la vida, al nombre, a la propia imagen, a la libertad, al honor), pero es posible el embargo de la indemnización que por lesión a uno de estos derechos obtenga su titular, o el beneficio económico que pueda reportarle en cuanto se comercialice, como en el caso en que el ejecutado posea un nombre famoso y lo hubiese prestado para promocionar algún artículo, cobrando por ello. b) Los derechos derivados de la relación familiar, como son los comprendidos bajo el nombre de patria potestad.


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c) Los derechos de carácter político, social o corporativo, que se otorgan a una persona por ser miembro de una comunidad política, de una institución social o de un organismo corporativo. d) Las situaciones de hecho o jurídicas que por sí mismas no tienen existencia, pero que incrementan el valor del patrimonio al que se encuentran ligadas; v. gr., la clientela de una empresa.

3.2.3. Alienabilidad

La alienabilidad consiste en la idoneidad objetiva de un bien para ser enajenado. Y como la ejecución generalmente va a conducir a la enajenación forzosa, es necesario que el bien embargado sea alienable. Son inalienables, entre otros, los bienes nacionales de uso público; el derecho de alimentos; el derecho de copropiedad sobre los bienes comunes en la ley de propiedad horizontal (es inseparable del derecho de dominio sobre el piso o departamento); las servidumbres (artículo 825, Código Civil: no puede enajenarse sin el fundo al que activa o pasivamente pertenece); la prenda, la hipoteca, que son inalienables con independencia del crédito que garantizan; etc. En ocasiones la inalienabilidad es por un período de tiempo determinado, durante el cual se limita la facultad de disponer al titular de unos bienes con el fin de que permanezcan en su patrimonio; pero nada impide efectuar su embargo y esperar el transcurso del plazo para proceder luego a su enajenación forzosa. Estas prohibiciones temporales de enajenar en la doctrina española se conocen como indisponibilidad, para diferenciarlas de la inalienabilidad propiamente tal, que es una cualidad objetiva de los bienes. La indisponibilidad es la limitación, generalmente temporal, de las facultades de disponer de un sujeto determinado a los efectos de que ciertos bienes permanezcan en su patrimonio, los que de no mediar expresamente la prohibición, serían perfectamente enajenables. Entre nosotros se las denomina prohibiciones de enajenar, y pueden ser legales, administrativas o contractuales. Su eficacia se plantea en los casos en que el juez ejecutor, para satisfacer el interés del acreedor, debe proceder a la enajenación forzosa de los bienes embargados o a la adjudicación en pago, pero no cuando se entregan en prenda pretoria o anticresis judicial, como se verá con ocasión de la realización de los bienes.

3.2.4. Embargabilidad

También es necesario para la legitimidad del embargo que los bienes, no obstante su patrimonialidad y alienabilidad, no hayan sido declarados inembargables por una norma concreta. La inembargabilidad de unos determinados bienes es decretada por una norma jurídica, bien por razones de interés público o de interés privado que persiguen esos bienes. Las principales normas que declaran inembargables algunos bienes son las de los artículos 1618 del Código Civil y 445 del Código de Procedimiento Civil; empero existen varios preceptos contenidos en otras leves que también consagran la inembargabilidad. Los bienes que el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil declara inembargables son: “1° Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades”.


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“Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior;” “2° Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículos 40 y 153 del Código del Trabajo;” “3° Las pensiones alimenticias forzosas;” “4° Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas;” “5° Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine;” “6° Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza;” “7° Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras;” “8° El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del decreto ley 2552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas;” “La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;” “9° Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;” “10. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;” “11. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;” “12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;” “13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;” “14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;” “15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;” “16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;” “17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y" “18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar”.


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3.3. EMBARGO DE BIENES NO PATRIMONIALES, INALIENABLES E INEMBARGABLES. SANCIÓN

Si el juez embarga un bien no patrimonial o inalienable, el acto es nulo, ya que se trata de un acto que no cumple con los requisitos de validez. Del mismo modo, si la traba recae sobre un bien declarado inembargable en forma expresa por la ley, el embargo es nulo, pues las normas que regulan la inembargabilidad son de índole procesal, pertenecen al campo del derecho público y revisten el carácter de imperativas, por lo que no pueden ser alteradas por las partes. Y la reclamación del ejecutado debe tramitarse como incidente (artículo 519, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil).

III FASES DEL EMBARGO

1. INTRODUCCIÓN

Haciendo un análisis de la construcción legal del proceso de ejecución por obligaciones de dar, se puede percibir que el embargo es el primero de los actos a realizar, despachada que sea la ejecución (artículo 441, Código de Procedimiento Civil). Este embargo debe hacerse sobre bienes del deudor y en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas (artículo 443, n°2, Código de Procedimiento Civil). Con el acto de embargo se materializa en bienes determinados la declaración general de responsabilidad establecida en el artículo 2465 del Código Civil, y la ejecución continuará, en principio, sólo sobre los bienes embargados, quedando los restantes bienes del ejecutado al margen de la actividad ejecutiva. En principio, porque puede suceder que los bienes embargados devenguen en insuficientes y se haga necesario para el acreedor ejecutante pedir la ampliación del embargo (artículo 456, Código de Procedimiento Civil). El embargo es presupuesto esencial para la validez de las demás actuaciones ejecutivas, ya que si no existe embargo o éste se ha efectuado de modo irregular, los actos ejecutivos que traen como causa el embargo serán nulos. Según se dijo, el embargo es una actividad compleja que está integrada por diversas etapas o fases, las que si bien pueden ser diferenciadas conceptualmente para su estudio, en la práctica no siempre pueden encontrarse nítidamente separadas, ya que en ocasiones se superponen dificultando la determinación del momento en que termina una y comienza la otra. De igual modo, no todas son igualmente necesarias para la eficacia del embargo, y por eso es que en ocasiones algunas de ellas pueden faltar sin que se produzca la nulidad o inexistencia del embargo.

2. FASES DEL EMBARGO

Los diversos actos que componen el embargo pueden separarse en tres fases: búsqueda y selección de bienes, la fase de afección y la fase de garantía de la traba.

2.1 BÚQUEDA Y SELECCIÓN DE BIENES

Para proceder al embargo es lógico que previamente se sepa qué bienes integran el patrimonio del ejecutado y cuáles son susceptibles de embargo, lo que supone una actividad previa de búsqueda y localización de los bienes del deudor. Es frecuente que en la práctica el ejecutante no tenga esa información y en el Código de Procedimiento Civil no se contempla precepto alguno tendiente a facilitar el


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conocimiento y extensión del patrimonio del deudor. No hay ninguna disposición que establezca el procedimiento para llevar a cabo esta actividad. Por la redacción de los artículos 443, inciso penúltimo, y 447 del Código de Procedimiento Civil, que señalan que es facultativo para el ejecutante designar bienes para el embargo, ya sea en la demanda o en el acto mismo del embargo; y el artículo 443, n°2, del miso Código, que impone al juez de la ejecución embargar bienes del deudor si no paga en el acto de ser requerido, pareciera que el legislador entregó al juez la tarea de buscar y localizar los bienes del deudor. Sin embargo, en la práctica, los preceptos recién indicados, especialmente en del n°2 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, se cumplen presentándose el receptor en el domicilio del deudor ejecutado y embargando los bienes muebles presentes en ese lugar – si no paga en el acto de ser requerido -, dice la ley. Si no hay bienes muebles, entonces se da por concluida la diligencia sin resultado y la ejecución de hecho queda paralizada, debiendo el ejecutante asumir la carga de averiguar la existencia de bienes en el patrimonio del ejecutado, pues el juez de oficio no adoptará ninguna medida tendente a ese fin, ya que no existen normas que impongan al tribunal el deber de realizar esta búsqueda de bienes. El vacío legal enunciado tiene importantes consecuencias, como lo es la ineficacia del proceso de ejecución, pues el título ejecutivo, judicial o extrajudicial, de nada servirá al ejecutante si su deudor ha sabido colocarse en situación de insolvencia, cooperando con esta ineficacia, la circunstancia de que en nuestro sistema los medios legales para evitar el fraude son exiguos y poco desarrollados. Será entonces el ejecutante quien motu proprio deba, asumiendo una carga extraprocesal, averiguar las cuentas bancarias, los créditos, etc., y todo aquello que sea susceptible de embargo; se trata de una carga no impuesta por la ley, peor que tiene el carácter de económica, en cuanto a que si él no lo hace, nadie lo hará en su lugar. Ahora bien, es evidente el riesgo que corre el acreedor si no se preocupa personalmente de realizar tal actividad. Una buena solución a esta laguna legislativa es la de imponer al ejecutado el deber de colaborar en la determinación de su patrimonio mediante mecanismos como el juramento de manifestación, u otros dotados de fuertes sanciones penales en caso de desobediencia o falsedad. Es preciso, ante todo, salir al paso de la insolvencias fraudulentas no impedidas por la insuficiencia y dificultad de la acción revocatoria indesenvuelta o escasamente desarrollada en nuestros sistemas; arbitrar para el descubrimiento y determinación del patrimonio del deudor, medios tales como el juramentum manifestationis ad ilustrationen. En Alemania se introdujo el llamado juramento de manifestación – Offenbarungseind -. La Zivilprozessordnung (ZPO) alemana establece en el parágrafo 807 que cuando por el embargo no se pudiera pagar completamente al acreedor o éste acreditare que el embargo no alcanzará para cubrir su crédito, el deudor, a petición de aquél, estará obligado a presentar un inventario (Vermögensverzeichnis) de sus bienes y a indicar los títulos de los créditos que tuviere y las pruebas de ellos, prestando el juramento de manifestación de estos términos: que, en conciencia, ha indicado cuál es su patrimonio tan exactamente como ha podido. También debe presentar una lista de los bienes enajenados en el último año. La no prestación del juramento se castiga con la prisión – Haft – por un tiempo no superior a seis meses (parágrafo 901), y también la inclusión en la lista negra – schwarze Liste -, que puede ser examinada por cualquier persona (parágrafo 915).


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En parecido sentido es la institución contemplada en la regla 69 de la Federal rules of Civil Procedure de los Estados Unidos de Norteamérica, en relación con la regla 37, según la cual, el no contestar al interrogatorio in aid execution, puede conducir al deudor a un proceso penal. En España, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (enero de 2000) reglamentó medio de investigación del patrimonio del ejecutado. Es así como estableció el deber de manifestación de sus bienes por el ejecutado, la investigación judicial del patrimonio del ejecutado, la investigación judicial del patrimonio del ejecutado y el deber general de colaboración en la información de bienes embargables. De acuerdo al artículo no ha señalado bienes en la demanda ejecutiva (artículo 549), o los indicados son insuficientes, el juez de oficio al despachar la ejecución o en cualquier momento posterior en que conste la insuficiencia, requerirá al ejecutado para que manifieste bienes que le pertenezcan y que sean suficientes para cubrir la cantidad por la que se despachó la ejecución, ex-inmuebles, la existencia de ocupantes y con qué título. Si no presenta relación de sus bienes, o si incluye bienes que no sean suyos o excluya bienes o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren, puede ser sancionado penalmente (cuando menos por desobediencia grave a la autoridad, tipificada en el artículo 556 del Código Penal español). El juez también podrá imponer multas coercitivas al ejecutado para forzar el cumplimiento del deber de manifestación. Si el ejecutante no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecución, puede solicitar al tribunal de la ejecución, en la misma demanda ejecutiva o en un acto posterior; que se dirija a las entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que feliciten la relación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. En la solicitud el ejecutante deberá expresar sucintamente las razones por las que estima que la entidad, organismo o persona de que se trate dispone de la información que se requiere. Pero el tribunal no reclamará estos datos si se trata de organismos y registros públicos de los que el ejecutante pueda obtenerlos por sí mismo o a través de procurador (artículo 590, Ley de Enjuiciamiento Civil). Por último, y completando las medidas de investigación del patrimonio del deudor, en el artículo 591 la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el deber general de colaboración consistente en que todas las personas y entidades públicas y privadas deben entregar al tribunal los datos y documentos que tengan en su poder, facultándose al tribunal para imponer multas coercitivas para quienes no presten su colaboración. Los límites para este deber son los establecidos expresamente en las leyes y los que imponen el respeto a los derechos fundamentales. Nuestra legislación procesal civil no ha recogido aquí el criterio que implica imponer al deudor una auténtica obligación a este respecto – v.gr., exigiéndole la prestación de un juramento, por el que declare qué bienes efectivamente le pertenecen -, sino que el problema lo resuelve a base de una carga del acreedor, esto es, la de designar los bienes sobre los que, a su juicio, se puede hacer el embargo. En definitiva, el sistema imperante es demasiado dulce y compasivo con los deudores, y ni antes de la ejecución que se teme será infructuosa ni después de haberse comprobado su infructuosidad suministra medios eficaces al acreedor. Empero, el legislador se preocupó de reglamentar la investigación del patrimonio del deudor cuando se trata de exigir responsabilidades pecuniarias para con el Estado. En efecto, en el inciso final del artículo 171 del Código Tributario se establece, a propósito


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de la traba de embargo por el recaudador fiscal: “Para facilitar estas diligencias, los recaudadores fiscales podrán exigir de los deudores morosos una declaración jurada de sus bienes y éstos deberán proporcionarla. Si así no lo hicieren y su negativa hiciere impracticable o insuficiente el embargo, el abogado provincial solicitará de la justicia ordinaria apremios corporales en contra del rebelde”. Los apremios a que se refiere esta norma son los regulados en los artículos 93 y siguientes del mismo cuerpo de leyes.

2.1.1 Selección de bienes. Orden de los embargos

Una vez determinada la extensión del patrimonio del deudor, corresponde seleccionar o designar los bienes concretos que deben ser embargados. El Código de Procedimiento Civil dedica los artículos 443, penúltimo inciso, 447,448 y 449 a regular la forma de proceder a la designación de los bienes. Es el ejecutante quien en primer término puede designar, en la demanda o en el acto mismo del embargo; los bienes del deudor susceptibles de ser embargados. Si no lo hace el ejecutante, señala el artículo 448, el embargo se verificará sobre los que el deudor presente al ministro de fe que lo requiera de pago. Por último, si ni el ejecutante ni el ejecutado designan bienes, el ministro de fe hará la selección, pero deberá seguir el orden que señala el artículo 449: dinero, otros bienes muebles, bienes raíces, y salarios y pensiones. El beneficium ordinis que se establece en esta disposición es en interés del ejecutado, pues deben afectarse y realizarse en primer término aquellos bienes cuya subasta pueda hacerse con menos quebranto para el deudor. El deudor resulta menos perjudicado si se le embarga una suma de dinero en efectivo que un inmueble de gran valor económico, por los gastos y menor valor que sufrirá éste con la subasta pública. Nótese que el orden establecido por la norma es de observancia para el caso en que sea el receptor el que deba proceder a la selección de los bienes, pero no es aplicable en el caso en que el ejecutante o el ejecutado designen los bienes que deban ser embargados. Sin embargo, nosotros pensamos que si el ejecutante designa los bienes, debería también estarse al orden señalado por el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, ya que si la ratio de la disposición es proceder con el menor perjuicio posible para el ejecutado, no se ve el motivo para que el legislador haya excluido al ejecutante de su observancia. No se presentan problemas respecto del ejecutado, pues si es un beneficio establecido en su interés, puede entonces renunciar a él (artículo 12 Código Civil), y bien podría designar un inmueble antes que un bien mueble o dinero en efectivo, sin que ello importe un perjuicio a terceros. Si el ministro de fe encargado de la diligencia no guarda el orden establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, creemos que puede impugnarse la traba. La infracción al orden señalado en la ley produce la anulabilidad de la traba, pero mientras no se declare la nulidad, el acto producirá todos sus efectos. No obstante, para alegar la nulidad al ejecutado no le bastará solamente con decir, sin más, que existían los bienes que debían ser trabados con antelación a los efectivamente embargados, sino que deberá acreditar la existencia real de esos bienes y su libre disposición al tiempo de la traba y durante la sustanciación del incidente de nulidad, pues si los ha enajenado, debe entenderse que consintió en la infracción al orden del articulo 449 del Código de Procedimiento Civil; no puede alegar el vicio, pues se aprovechó de él. Por lo demás, si los bienes que debieron trabarse con anterioridad no existen al momento de la resolución del incidente de nulidad en el patrimonio del ejecutado, la declaración de nulidad sería


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inútil, ya que, acto seguido, deberían ser trabados de nuevo los mismos bienes, que pasarían, al no estar los anteriores, a ser los siguientes del orden legal. Por último, el ejecutado deberá demostrar que al vulnerarse el orden del artículo 449, se le ha ocasionado un perjuicio, porque de haberse trabado uno de los anteriores, alguno o todos los embargados habrían quedado libres de traba, lo cual supone que el valor de éstos alcanza para cubrir el capital, intereses y costas, va que de lo contrario, por no ser suficiente o ser de poco valor, no impediría la traba de los que se encuentran ya embargados.

2.2. TRABA O AFECCIÓN DE LOS BIENES

Los términos embargo, afección y traba no son sinónimos, ya que la traba o afección es una de las etapas o fases de la compleja actividad del acto ejecutivo del embargo de bienes. La afección es el acto central del embargo y consiste en vincular los bienes previamente localizados y seleccionados a la concreta ejecución, de forma que sobre ellos pueden versar los actos posteriores de la ejecución, especialmente los que integran el procedimiento de apremio. Esencialmente, la traba o afección de los bienes consiste en una declaración de voluntad del juez de la ejecución por la que se traba o sujeta uno o varios bienes determinados del deudor con la finalidad de efectuar sobre ellos los restantes actos de la ejecución. Esta declaración de voluntad en la mayoría de las ocasiones constará sólo de la diligencia del embargo documentada por el ministro de fe (acta de embargo, articulo 450, incisos 2°, 3° y 4° Código de Procedimiento Civil), que la realiza por encargo del juez, y cuyos efectos se producen exclusivamente dentro del proceso. En estos casos la manifestación de voluntad se encontrará implícitamente formulada y confundida con las otras etapas o fases del embargo. Así, por ejemplo, en el embargo de bienes muebles que efectúa el receptor en el domicilio del deudor cuando éste no paga, la búsqueda, afección y la garantía que es el depósito, se realizan en un mismo acto; las fases de selección y afección estarán implícitas al documentarse en la diligencia del embargo la manifestación de voluntad que consiste en aprehender los bienes y entregarlos al depositario, que puede ser el mismo ejecutado. Otras veces, la manifestación de voluntad se hallará contenida en una resolución judicial expresa del juez, como en el embargo de bienes incorporales (derechos), cuya aprehensión material es imposible, como también su entrega a un depositario en medida de garantía de la traba. Es al juez que está conociendo de la ejecución al que corresponde la facultad de afectar bienes determinados del deudor a las resultas del proceso, aunque materialmente la traba sea realizada por un receptor, ya que éste la hace por encomendárselo el tribunal que actúa en virtud de su imperium, pudiendo disponer cualquier acto sobre los bienes del deudor. La afección o traba requiere un acto de declaración de voluntad del juez, bien formulada directamente, bien por medio del ministro de fe encargado de la diligencia. Pero hay que considerar que esta declaración de voluntad no se presenta como un momento aislado e independiente de la actividad total del embargo, ya que a veces coincidirá con la misma actividad selectiva y a veces se llevará a cabo vinculada y simultáneamente con la actividad posterior de garantía de la traba; mas este hecho no puede inducirnos al error


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de confundir una y otra fase, incluso en el terreno conceptual, afirmando que el embargo consiste en la elección de los bienes o que el embargo es una actividad de garantía.

2.2.1. Materialización de la traba

Como se dijo, es al juez que está conociendo de la ejecución al que corresponde la facultad de afectar bienes determinados del deudor a las resultas del proceso. En algunas ocasiones la traba se hará directamente por el juez a través de una resolución, y en otras, la traba será realizada materialmente por un receptor por encargo del juez. En este último caso, la actuación del ministro de fe en la traba o afección viene regulada por los artículos 450, incisos 2°, 3°,4° y 5°, 453, inciso 2°, y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así, el ministro de fe que practique el embargo debe levantar un acta de la diligencia en la que se señalará el lugar y hora en que se hizo la traba, individualizará y detallará los bienes embargados. Indicará si se hizo o no con el auxilio de la fuerza pública e identificará a los funcionarios que intervinieron en la diligencia. También deberá dejar constancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado (inciso 2°, artículo 450, Código de Procedimiento Civil). Si la traba recae sobre bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello sea posible (inciso 3°, artículo 450, Código de Procedimiento Civil). Tratándose de bienes raíces, se individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de dominio (inciso 3°, artículo 450, Código de Procedimiento Civil), y el ministro de fe requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo (artículo 453, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil). El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar (inciso 4°, artículo 450, Código de Procedimiento Civil). Luego, dentro del plazo de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o del día que se reabran las oficinas de correo, si éste se hubiere efectuado en domingo o festivo, el ministro de fe debe enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del embargo, debiendo dejar constancia en el proceso de este envío, en los términos del artículo 46 del mismo cuerpo de leyes. La omisión de la remisión de esta carta no afecta la validez del embargo (inciso 5°, artículo 450, Código de Procedimiento Civil). Cualquier infracción a las normas que regulan la actuación del ministro de fe en la traba o afección, lo hacen responsable de los daños y perjuicios que se causen, y el tribunal, previa audiencia del afectado, debe imponerle alguna de las medidas que señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales (inciso final, articulo 450, Código de Procedimiento Civil). Por último, el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil impone al ministro de fe el deber de entregar la diligencia en la secretaría del tribunal, inmediatamente de verificado el embargo, o inmediatamente después de practicada la inscripción del embargo de bienes raíces en el respectivo registro conservatorio.


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2.3. GARANTÍA DE LA AFECCIÓN La última fase de la actividad compleja que supone el embargo está formada por las medidas de garantía de la afección, cuyo objeto es asegurar, por un lado, que los bienes embargados permanecerán en el patrimonio del deudor hasta que llegue el momento de la realización forzosa, y, por otro, evitar que el deudor oculte o destruya físicamente el bien trabado, o que menoscabe su valor económico. Con ellas se pretende evitar su pérdida jurídica o bien su pérdida material. El secuestro o depósito judicial, la inscripción del embargo de bienes inmuebles en el registro conservatorio y la orden de retención al deudor del ejecutado conforman la última fase del embargo, integran la actividad total, pero no son el embargo mismo, y por ello la norma puede decir con cierta corrección que el embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, etc. (artículo 450 Código de Procedimiento Civil), lo que indica prioridad de la declaración de voluntad (afección o traba) sobre la garantía posterior, y que la última etapa es la de garantía de la traba. O que el embargo de bienes inmuebles se deberá inscribir en el respectivo registro conservatorio para que produzca efecto legal respecto de terceros (artículo 453 Código de Procedimiento Civil), denotando claramente que el embargo es anterior en el tiempo a la anotación registral; la garantía registral es una fase del embargo, pero no el embargo mismo. Normalmente las medidas de garantía son las actuaciones más perceptibles de la ejecución, pero no deben ser confundidas con el embargo mismo. La afección es el núcleo fundamental del embargo, y si ésta se realizó de modo válido, el bien queda correctamente embargado, aunque no se adopte ninguna medida de garantía. Para que el embargo se entienda existente y válido basta con que el juez haya hecho la declaración de voluntad afectando un bien determinado del deudor a la ejecución, pues sin que el embargo se haya practicado no se puede proceder legítimamente a la realización forzosa de los bienes del deudor. El embargo existe por la sola declaración de voluntad (afección) del juez, sin que sea necesaria la medida de garantía pertinente, pues si el ejecutado no sustrae física ni jurídicamente a la ejecución el bien trabado, el juez puede llevar adelante la realización forzosa sin que la ausencia de la garantía afecte la existencia o validez del embargo practicado. Que con absoluta certeza el embargo existe y es válido sin el requisito del depósito ni de otra medida de garantía, lo demuestra el que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 2000 haya recogido en el artículo 587 esta doctrina que hace tiempo era uniforme en los autores y en la jurisprudencia, prescribiendo que “el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba”. Del mismo modo, si durante la fase de apremio se extingue el depósito por cualquier causa (v. gr., renuncia del depositario), no sería lógico pensar que como consecuencia también se acaba el embargo. Por el contrario, como la declaración de afección subsiste, nada impide continuar la actividad ejecutiva sobre el bien embargado. Que el secuestro o depósito judicial de los bienes puede faltar, sin que afecte a la validez o existencia del embargo, también lo entendió el legislador procesal civil chileno al señalar en el n°3 del artículo 443 del Código del ramo, que el acreedor puede “pedir que no se designe depositario”. Así también lo ha entendido la jurisprudencia.


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En principio, el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil dice que el embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, etc., lo que parece indicar que le depósito es la forma de garantizar la traba de cualquier bien sin distinción. Sin embargo, a pesar de que el depósito es una de las medidas de garantía que se establecen en la ley, esta misma, más adelante, en el artículo 453, establece con toda claridad y precisión la inscripción del embargo de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. El Código de Procedimiento Civil nada dice sobre el modo en que debe garantizarse el embargo recaído sobre bienes incorporales (créditos. derechos, etc.) pero el Código Civil señala un medio indirecto que sirve como medida de garantía: si el subdeudor (deudor del ejecutado) paga después de haber recibido la orden de retención, el pago es nulo; no tiene efectos liberatorios (artículo 1578, N° 2, Código Civil). En consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico contempla tres grandes sistemas para garantizar la afección de bienes en el proceso de ejecución: 1) en depósito judicial; 2) la inscripción del embargo en el respectivo registro conservatorio; y 3) la orden de retención al deudor del ejecutado. Empero, es indispensable que exista en nuestra legislación procesal civil un moderno sistema regulatorio de la medida de garantía de la traba atendiendo a la naturaleza de los bienes, esto es, dinero, cuentas corrientes y sueldos, intereses, rentas y frutos, valores e instrumentos financieros, bienes muebles, inmuebles y otros bienes susceptibles de inscripción. Debe destacarse que el depósito judicial no es medida de garantía del embargo de bienes inmuebles, pese a lo que pudiera creerse si se interpretan literalmente los artículos 450 del Código de Procedimiento Civil y 2251 del Código Civil. Principalmente, porque la finalidad propia del depósito, esto es, evitar que los bienes sean destruidos u ocultados, no puede cumplirse con los bienes inmuebles o puede aplicarse en muy pequeña medida, pues el inmueble, por su propia naturaleza, no es susceptible de desaparición física, y aunque cabe admitir el deterioro doloso o culposo, éste podrá llevarse a cabo sobre instalaciones adheridas al suelo, pero no sobre el fundo mismo. Por lo demás, la actividad dolosa o culposa que condujera al deterioro apreciable de un bien inmueble perjudicaría ciertamente al ejecutante, mas al ejecutado en nada le beneficiaría pudiendo, por otra parte, incurrir en responsabilidad penal. Pero, además, porque, aun cuando el inmueble se depositara, no se impediría con ello su sustracción jurídica, ya que bastaría que el ejecutado lo vendiera a un tercero por escritura pública y éste lo inscribiera en el Registro de Propiedad (tradición) para que el bien quedara sustraído a la ejecución. No obstante, los inmuebles pueden ser objeto de depósito judicial (secuestro), ya que así lo dispone el artículo 2251 del Código Civil, pero esta medida que admite dicho Código de Enjuiciamiento (artículo 2250 Código Civil), y éste sólo contempla el secuestro en hipótesis especiales y no como norma general. En efecto, el secuestro u ocupación de bienes inmuebles puede otorgarse en ciertos casos como medida cautelar de aseguramiento de bienes litigiosos (artículos 2250 y 2251 del Código Civil, y 290 y 291 del Código de Procedimiento Civil); en cambio, el secuestro de inmuebles en la ejecución no entraña una medida garantizadora de la afección , ya que ella se consigue por medio de prevenir la sustracción jurídica mediante una imposibilidad no física, sino jurídica, consistente en colocar a los terceros en situaciones de conocer la afección del bien a la ejecución. No es preciso que los terceros conozcan efectivamente la afección, ni que se les notifique especialmente, si no basta que puedan conocer la existencia de la afección, adoptando una medida de prudencia elemental que se imponga a todos y de la que no pueda excusarse nadie. Para lograrlo basta la


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inscripción en el respectivo registro conservatorio (artículo 453 Código de Procedimiento Civil), la que no es constitutiva del embargo mismo, pues su carácter es declarativo, ya que una vez emitida la declaración de voluntad afectando un inmueble a la ejecución, el embargo como acto procesal existe y produce todos sus efectos, aunque no se haya practicado la referida inscripción, que solamente es exigida por el artículo 453 para que produzca efectos respecto de terceros.

2.3.1. Designación y remoción del depositario judicial

2.3.1.1. Designación

Una de las medidas de garantía de la afección de los bienes a una ejecución es el llamado depósito judicial. Por depósito judicial o secuestro entendemos la tenencia de unos bienes muebles o semovientes, afectados a una ejecución, por persona distinta al ejecutante, para guardarlos y retenerlos a disposición del juez ejecutor hasta que éste le ordene su entrega a otra persona. Para la designación de la persona del depositario la ley concede al ejecutante la facultad de ejecutarla bajo su responsabilidad. Si el ejecutante no hace uso de esta facultad, entonces la designación del depositario la hará el juez en persona de reconocida honorabilidad y solvencia (artículo 443, N° 3, Código de Procedimiento Civil). Sin importar quien haga la designación, en verdad, el nombramiento del depositario lo realiza el juez (artículo 450, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil, artículos 2249, 2252 y 2256, Código Civil). Pero en algunos casos, el acreedor no goza de la facultad de designar la persona del depositario, pues la ley la ha señalado:

a) si se omite el nombramiento por el juez, hará las veces de depositario el propio deudor (artículo 450, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil);

b) si lo embargado son salarios y pensiones, el depositario es el encargado de pagarlos y de retenerlos a disposición del tribunal en la parte embargable (artículo 517 N°1, Código de Procedimiento Civil);

c) si se embarga dinero, debe depositarse en el Banco del Estado (artículo 507 Código Orgánico de Tribunales), y si se embargan alhajas, especies preciosas, o efectos públicos, el depósito debe hacerse en una institución bancaria a la orden del juez de la causa y el certificado del depósito agregarse a los autos (artículo 451, inciso final, Código de Procedimiento Civil);

d) si se embarga el simple menaje de la casa habitación del deudor, el depositario es el mismo deudor, el que en caso de substracción de las especies embargadas incurrirá en la sanción establecida en el número 1° del artículo 471 del Código Penal (artículo 444, inciso final, Código de Procedimiento Civil).

2.3.1.2. Entrega de los bienes al depositario

Habitualmente el depósito queda constituido cuando se efectúa la entrega real o simbólica de los bienes embargados al depositario (artículo 2212, Código Civil, artículos 450, inciso 1°, 451 inciso 1°, 452, Código de Procedimiento Civil).


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La entrega de los bienes al depositario debe hacerla el mismo deudor si concurre a la diligencia de la embargo, pero si no lo hace o se niega a hacer la entrega, el ministro de fe procederá a realizarla auxiliando por la fuerza pública (artículos 443, inciso final, 451, inciso 1°, 452, Código de Procedimiento Civil). Cabe advertir que de acuerdo a lo ordenado por el inciso final del artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, no se podrá efectuar el retiro de las especies embargadas para entregarlas al depositario sino transcurridos 10 días desde la fecha de la traba del embargo, al menos que el juez por resolución fundada ordene otra cosa (hacerla antes o después). Sin embargo, a veces no es necesario que se efectué el traslado o desplazamiento de los bienes, sea porque se hallen en poder de un tercero (artículo 454 Código de Procedimiento Civil); sea porque deban quedar en poder del mismo deudor, pues así lo pidió el ejecutante al designarlo como depositario (artículos 443 N° 3 Código de Procedimiento Civil), o por disponerlo el legislador, como en el embargo del simple menaje de la casa habitación del deudor (artículo 443 inciso final, Código de Procedimiento Civil). En estos casos, el depósito se constituye con la declaración de voluntad del juez nombrando al depositario y la notificación a éste.

2.3.1.3 Obligaciones y derechos del depositario El depositario está obligado a guardar la cosa depositada con el cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (artículos 2222 y 44, Código Civil). Al depositario corresponde la administración de los bienes, pudiendo trasladarlos al lugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de los bienes donde se encuentren (artículo 479, Código de Procedimiento Civil). Como administrador debe percibir los frutos naturales y civiles (artículo 2229, Código Civil), debiendo consignar a la orden del tribunal en la cuenta abierta por éste en el Banco del Estado, los fondos líquidos que obtenga (artículo 515, Código de Procedimiento Civil); ejecutar los actos necesarios para la conservación de la cosa; ejercitar acciones en defensa de los bienes (artículo 2254, Código Civil), y en general conservar sin menoscabo la cosa depositada, de ahí que si se trata de bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, el depositario, en forma excepcional, puede venderlos con autorización del juez de la ejecución. Y si lo embargado es una industria o las utilidades, el legislador procesal civil aclara cuál es el régimen jurídico del depositario: tendrá las facultades y deberes del interventor judicial (artículo 444inciso 2°, Código de Procedimiento Civil), esto es, las facultades y deberes mencionados en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, tales como llevar la cuenta de las entradas y gastos de los bienes, para lo cual podrá imponerse de libros, papeles y operaciones del ejecutado, etc. También el depositario debe rendir cuenta de su administración en la forma que la ley establece para los tutores y curadores, a la expiración de su cargo, o si lo solicita alguna de las partes, antes de que termine el depósito. Esta cuenta puede ser examinada por las partes y pueden hacerle reparos dentro del plazo de seis días (artículo 514, Código de Procedimiento Civil). Otro deber importante para el depositario es el de entregar la misma cosa depositada con todas sus accesiones o frutos (artículos 2228 y 2229, Código Civil) a quien designe el juez de la ejecución, siendo plenamente aplicable la norma del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez para imponer por vía de apremio arresto de hasta dos meses para el cumplimiento de la resolución que ordenó al deudor designado depositario en el juicio ejecutivo seguido en su contra, la entrega material del bien embargado para ponerlo a disposición del martillero encargado de su subasta.


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No obstante que el depósito es gratuito (artículo 2219, Código Civil), el depositario judicial tiene derecho a remuneración (artículo 516, Código de Procedimiento Civil), y al reembolso de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa (artículo 2235, Código Civil).

2.3.2. Remoción del depositario por el ejecutante o por el ejecutado

Si bien la ley concede al acreedor ejecutante la posibilidad de designar al depositario, ello no implica que esta facultad de designar concedida al ejecutante lleve, a su vez, necesariamente implícita la de remover a aquél, facultad esta última no mencionada por el texto legal y que no cabe incluirla en la de designación, ya que ubi lex distinguit nec nos distinguere habemus. El acreedor podrá en cualquier momento remover al depositario y nombrarse otro en su lugar, pero la remoción no podrá llevarla a cabo el ejecutante de mismo modo que la designación, porque se deberá hacer con justa causa y con una intervención del juez, que valore con prudente arbitrio las razones en pro de la remoción alegada por el ejecutante (artículo 451 inciso 3°, Código de Procedimiento Civil, y artículo 2256, Código Civil). El ejecutado, si bien no está facultado por la ley para designar al depositario, de acuerdo a lo que estatuye el artículo 451, inciso 3° del Código de Procedimiento Civil, podría promover la remoción de aquél. Ha de estimarse más admisible la intervención judicial en el tema de las remociones que en el de la designación primera del depositario, porque cabe entender que el ejecutando pudo y debió tener en cuenta las circunstancias concurrentes en la persona que designó como depositaria, o bien pudo haber efectuado la designación, en el caso en que hiciera dejación de ese derecho. Si el ejecutante consintió con su inactividad procesal la designación de oficio sustitutoria del depositario, en cierto modo prestó tácito asentimiento a esta designación; la remoción que solicite luego habrá de fundarla, no en uso de la facultad del artículo 443, N°3, del Código de Procedimiento Civil, sino en la sobrevivencia de causas surgidas con posterioridad al nombramiento del depositario, por motivos justificados, ya que la resolución del juzgador acordando el cambio o sustitución del depositario habrá de ser fundada (artículo 171, Código de Procedimiento Civil).

2.3.3. Remoción por el tercerista

Al tercerista de dominio, posesión, prelación o de pago – le interesa tanto como al ejecutante que se conserven los bienes depositados, pues sobre éstos, en definitiva, se ejercerán sus respectivos derechos. El tercerista, en consecuencia, igualmente tiene interés en velar por la conservación de los bienes embargados y por ello es que creemos que también podrá solicitar la remoción del depositario en garantía de sus intereses, pues, de lo contrario, el tercerista estaría expuesto a ver el mal desempeño de su cargo por el depositario nombrado sin tener la facultad de pedir su remoción, lo que es manifiestamente absurdo y lesivo para sus intereses. Si el depositario no cumple con su obligación de conservar las cosas depositadas sin que el ejecutante pida su remoción (v. gr., porque ha perdido todo interés en la ejecución con el advenimiento del tercero), no vemos por qué este tercerista haya de permanecer inactivo frente a una situación lesiva para sus intereses; por el contrario, si el ejecutante puede pedir la remoción, no en uso de la facultad de designar al depositario que le acuerda la ley, sino, basado en que han sobrevenido causas surgidas con posterioridad al nombramiento, nada impide que el tercerista pueda, a su vez, promover la remoción del


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depositario alegando justa causa y sin necesidad de incoar otro proceso. Si el acreedor ejecutante puede sustituir al depositario en defensa de sus intereses, también el tercerista podrá hacerlo, ya que nuestro juicio es idéntico el motivo que asiste a ambos. Además, la norma del artículo 529, inciso primero, del tercerista de pago para hacerlo, por analogía podría aplicarse en favor de los demás terceros que en el proceso de ejecución pueden existir.

3. REEMBARGO

Existe el reembargo cuando en una segunda o posteriores ejecuciones se embargan bienes que ya fueron embargados en un proceso de ejecución. El legislador procesal civil lo admitió expresamente después de la modificación que introdujo la ley N° 7.760 de 1944 al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil. En verdad, no parece discutible la posibilidad de un reembargo, puesto que el inciso e2° de ese precepto, reglamentando la tenencia por parte del depositario, se refiere expresamente a las “especies embargadas en la segunda ejecución”. En consecuencia, decretado un embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, otros acreedores pueden trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien y la realización de él es legalmente posible en cualquiera de las ejecuciones que llegue primero a esta etapa, sin prejuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derecho que les confieren los artículos 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil.

3.1. EFECTOS DEL REEMBARGO

El hecho de que el bien esté embargado anteriormente no produce consecuencias en la traba o afección, sino que puede repercutir en la garantía de la misma. A saber:

3.1.1. Garantía no registral

Se incluye todos los bienes en que la garantía de la afección no sea la inscripción en registro alguno. Prescribe el inciso segundo del artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, que “si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones”. En consecuencia, en el reembargo no podrá nombrarse un nuevo depositario. Si se trata de un mismo órgano jurisdiccional el que conoce de las ejecuciones, dispone el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil que si no se justifica algún derecho preferente para el pago, y no teniendo el ejecutado más bienes que los embargados, se distribuirá el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que se hagan valer. Si la segunda ejecución se dedujo ante otro tribunal, el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil permite al acreedor solicitar al ejecutor que se dirija al primero, comunicándole la existencia del embargo y le requiera, en caso de que proceda a la realización de los bienes embargados, retenga la cuota que proporcionalmente le corresponda por su crédito y que la ponga a su disposición. Del mismo modo, y como nota útil, debería solicitarse se ordene al depositario del primer embargo que si se alza la primera traba, mantenga en su poder el bien en virtud del segundo embargo, y lo mismo cabría decir al pagador de la renta embargada o al deudor del ejecutado. Las hipótesis contempladas en los artículos 527 y 528 del código de Procedimiento Civil, esto es, reparto proporcional del producto de la realización entre los acreedores comunes, importan, por un lado, la consagración en nuestro sistema del concurso de


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acreedores en el proceso de ejecución singular. Y de otro, que el adjudicatario recibirá el bien sin la carga de los embargos. Si la realización forzosa se lleva a cabo en la segunda ejecución, rigen, a nuestro juicio, los mismos principios recién enunciados. Por último, no debe olvidarse la norma del artículo 1464, N°3, del Código Civil, que requiere la autorización del juez o el consentimiento del acreedor para subastar un bien embargado, con el objeto de precaver la nulidad de la enajenación efectuada en un remate por ilicitud del objeto.

3.1.2. Garantía registral

Si se trata de bienes en que la afección se garantiza con la inscripción en un registro conservatorio, no se produce alteración alguna en la traba ni en la garantía con el reembargo, ya que el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil exime de designar un nuevo depositario cuando esa sea la medida de garantía de la afección, pero no impide la inscripción del segundo embargo en el respectivo registro, la que deberá efectuarse para que produzca efecto respecto de terceros. En lo demás, rige íntegramente lo establecido en los artículos 527 y 528 del Código de Procedimiento Civil, y 1464 N° 3 del Código Civil, y nos remitimos a lo que recién se dijo en el anterior apartado.

IV. MODIFICACIÓN Y ALZAMIENTO DEL EMBARGO

El embargo es una actividad compleja compuesta de un conjunto de actuaciones, pero cambiable y reversible durante el curso de la ejecución por distintas circunstancias, tales como la insuficiencia de los bienes embargados, el superávit de bienes embargados, el cambio del objeto del embargo.

1. AMPLIACIÓN O MEJORA DEL EMBARGO

Una vez que se ha determinado la extensión del patrimonio del ejecutado, el juez debe proceder a seleccionar bienes suficientes para afectarlos a la ejecución con el objeto de asegurar su resultado. Los bienes elegidos por el juez ejecutor serán suficientes a los efectos de la ejecución cuando el presunto valor de la venta alcance a la cantidad adeudada en capital, intereses y costas (artículos 447 y 448, Código de Procedimiento Civil). Estimados suficientes los bienes embargados, se deberán dar por terminadas las actividades de selección y afección. Sin embargo, puede ocurrir que por causas posteriores los bienes trabados hayan devenido insuficientes para cubrir el monto de la deuda, lo que autoriza al ejecutante a solicitar que se reabra la actividad selectiva para que la traba se amplíe a otros bienes que han quedado libres de embargo. Esta ampliación de la traba constituye la mejora del embargo, que tiene lugar cuando se ha producido la insuficiencia de los bienes embargados por causas posteriores a su afección (artículos 456, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil). La insuficiencia puede deberse a la disminución del valor atribuible a alguno de los bienes, o que sea dudosa la obtención de la suma que se esperaba reunir con la subasta. Esta disminución del valor puede ser material o jurídica. Es material cuando el embargo ha recaído sobre bienes difíciles de realizar, o cuando alguno de los bienes embargados se pierde materialmente. La disminución del valor es jurídica si adviene a la ejecución un tercero alegando la propiedad o posesión de un bien embargado (tercería de dominio o posesión). En este caso, aun cuando los bienes respecto de los cuales el tercero deduce su acción continúan


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embargados, se origina la duda respecto a que si los bienes obre que versa la alegación del tercero podrán o no ser realizados, lo cual justifica y autoriza a reabrir la actividad selectiva para mejorar el embargo. Del mismo modo, también se produce una inseguridad sin interviene un tercero alegando un mejor derecho que el del ejecutante y en cuya virtud pide sea pagado, con el producto de los bienes embargados, con anterioridad a aquél. Se origina con esta intervención la duda de si el producto de los bienes trabados alcanzará para cubrir ambos créditos, y, en consecuencia, la inseguridad que se genera justifica la ampliación del embargo. Sólo a instancia del acreedor tramitada incidentalmente puede decretarse la mejora del embargo. Esta facultad la podrá usar tantas veces cuatas concurran las circunstancias que sirven de fundamento para su ejercicio. La podrá solicitar en cualquier momento y sin necesidad, pues la ley no lo exige, que rinda prueba la insuficiencia de los bienes embargados; sólo bastará que el juez estime que pueda dudarse de su suficiencia. A la solicitud de ampliación del embargo el juez puede acceder discrecionalmente, pero en ocasiones forzosamente debe estimar que los bienes embargados son insuficientes y debe dar lugar a la mejora del embargo, lo que ocurre con las causas objetivas que se contemplan en el inciso 2° del artículo 456 del código de Procedimiento Civil, esto es, el haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, o la introducción del cualquier tercería sobre los bienes embargados. Si la tercería entablada es de dominio o de posesión, los bienes que se traben en virtud de la ampliación del embargo decretada quedan fuera de la tercería, y el procedimiento de apremio continuará respecto de ellos como si no se hubiese interpuesto tercería alguna. Lo mismo sucede si se trata de bienes embargados no comprendidos en la tercería (articulo 526, Código de Procedimiento Civil). Si la tercería interpuesta es de prelación (de mejor derecho y de preferencia para el pago), respecto de los nuevos bienes que se embarguen, sigue adelante el procedimiento de apremio, pero se paraliza al momento del pago, sin que pueda efectuarse mientras no se encuentre firme la sentencia dictada en el proceso de tercería (artículo 526, Código de Procedimiento Civil).

2. DISMINUCIÓN O REDUCCIÓN DEL EMBARGO

Es posible que el juez de la ejecución a solicitud del ejecutado deba dejar libres del embargo alguno o algunos de los bienes embargados, dando lugar a la disminución o reducción del embargo que resulta como consecuencia de un exceso de los necesarios para responder a la demanda (artículo 447, Código de Procedimiento Civil), sea por haberse embargado bienes de un valor objetivamente superior al monto de la responsabilidad del deudor, o bien porque ésta ha disminuido por el pago parcial de la deuda, o porque ocurrió un aumento del valor de alguno de ellos, (v. gr., las acciones embargadas aumentaron sustancialmente su valor). Se trata, en definitiva, de una solicitud que se tramita por vía incidental de alzamiento parcial del embargo, en que el ejecutado pretende que queden libres de embargo alguno o algunos de los bienes afectados.

3. SUBSTITUCION O CONVERSION DEL EMBARGO

También puede suceder que durante el proceso de substituya alguno o algunos de los bienes embargados. Es una facultad que el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil otorga al deudor, y también al tercerista en el inciso 2° del artículo 521 del mismo texto de leyes.


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Esta facultad está limitada al cambio de lo embargado por dinero, pues no se contempla la substitución por otro u otros bienes del deudor o del tercerista, a menos que se haga con el acuerdo de ejecutante y ejecutado. Del mismo modo, tampoco habrá mutación por dinero si lo embargado es la especie o cuerpo cierto debido. En la substitución no surge un nuevo embargo en vez del que se había practicado primeramente, sino que se trata del mismo embargo, pero que ahora incide en un bien distinto. Es lo que sucede con el dinero obtenido una vez que se ha producido la enajenación forzosa, en que sobre él pasa a recaer el embargo.

4. ALZAMIENTO DEL EMBARGO

El alzamiento del embargo es efecto de una declaración de voluntad del juez ejecutor que provoca la terminación del embargo, debido a que el proceso de ejecución culminó porque el deudor pagó capital intereses y costas (artículo 490, Código de Procedimiento Civil), o porque el juez acogió alguna de las excepciones del ejecutado, o porque se declaró el abandono del procedimiento, etc., o cuando se ordena la reducción del embargo sobre un bien inembargable. Alzado el embargo, el deudor puede disponer libremente de los bienes objeto de la afección, no sin antes obtener la supresión de la medida de garantía correspondiente (v. gr., cancelación de la inscripción a que se refiere el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil).

V. EFECTOS DEL EMBARGO

1. EFECTOS RESPECTO DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

En nuestro ordenamiento no hay una regulación metódica de los efectos jurídicos que origina el embargo, por lo que debe recurrirse a un análisis del conjunto de normar que sobre el embargo existen para examinarlos. Así, de partida es necesario tener presente que el embargo es un acto procesal; y que se origina en un proceso de ejecución en el que además de las partes, está el órgano jurisdiccional. El principal efecto jurídico que produce la práctica del embargo en relación con el órgano jurisdiccional, es que resulta especialmente facultado para llevar a cabo actos de disposición sobre los bienes embargados. Esta consecuencia fluye de distintas normas del Código de Procedimiento Civil que exigen que los actos de realización forzosa deben llevarse a cabo justamente sobre los bienes previamente embargados (artículos 481, 482, 499, 500, 501, 508, 509, 510, 512, entre otros). Sin la existencia del embargo, no serán válidos los actos de de disposición cuyo contenido resulta de las normas del procedimiento de apremio, esto es, en algunas ocasiones el acto dispositivo consistirá en la enajenación forzosa, en la adjudicación en pago, en la entrega en prenda pretoria o en el arrendamiento de los bienes embargados. Los actos dispositivos que tiene lugar en la fase de apremio del proceso de ejecución, de manera que su carácter es procesal, puede llevarlos adelante el tribunal, pues con el embargo resulta concretamente investido de la potestad jurídico-pública de realizar forzosamente los bienes embargados para pagar al acreedor ejecutante. Y el poder de disposición es parte de la potestad ejecutiva atribuida a los tribunales por el artículo 73 de la Constitución Política.


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2. EFECTOS RESPECTO DEL EJECUTANTE

El embargo genera para el ejecutante la posibilidad de obtener el pago de su crédito con preeminencia, tal como lo señala el artículo 513, inciso 1° del Código de Procedimiento Civil: “ Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia ejecutoriada”. Quiere decir esta norma que el ejecutante, una vez trabado el embargo, adquiere una auténtica facultad de naturaleza procesal que le habilita a cobrarse de su crédito con el producto de la venta de los bienes embargados en la ejecución por él iniciada. Esta norma del inciso 1° del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil consagra el principio de prioridad o de prevención (Prior in tempore potior in iure). Sin embargo, esa primacía no es absoluta, tal como lo señala el mismo artículo 513, pues si los créditos de otros acreedores gozan de preferencia, pueden enervar esta facultad procesal interponiendo la correspondiente tercería de prelación. Del mismo modo, el legislador procesal civil se encargó de moderar los excesos de este principio que beneficia al acreedor más solícito y perjudica a los demás acreedores, incorporando la posibilidad de que otros acreedores del mismo deudor cuyos créditos no gozan de preferencia y no tendiendo el deudor más bienes, entren en el proceso de ejecución a través de la denominada tercería de pago regulada en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, o bien, si ya tienen una ejecución en curso, ejercitando el derecho de retención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes. Ambas disposiciones significan la incorporación del principio de la par conditio creditorum, consagrando con ello, en consecuencia, el denominado concurso de acreedores en ejecución singular.

3. EFECTOS RESPECTO DEL EJECUTADO

Con el embargo el juez de la ejecución queda concretamente investido del poder de realizar válidamente actos de disposición sobre los bienes trabados. Este efecto no está establecido expresamente en disposición alguna, pero las normas que regulan el proceso de ejecución permiten aseverar su efectividad. El juez de la ejecución realiza los actos de disposición sobre los bienes del deudor que resultaron embargados, en virtud de la potestad ejecutiva que está ungido. El juez es quien puede disponer de esos bienes, y no el deudor ejecutado, pues queda impedido de su facultad de disposición por efecto del embargo. No cabe al titular de los bienes embargados el ejercicio de la facultad de disposición, sino que al juez de la ejecución, y los actos dispositivos que efectúe el ejecutado sobre los bienes embargados son nulos, porque hay un objeto ilícito, como lo señala el artículo 1464 N° 3 del Código Civil. Procesalmente queda coartada la facultad de disposición del deudor y corresponder al juez de la ejecución efectuar los actos dispositivos sobre los bienes embargados, esto es, el juez y no el deudor es quien debe consumar la enajenación forzosa, o llevar a cabo la adjudicación en pago, o la entrega en prenda pretoria, o el arrendamiento de los bienes embargados, como lo establecen las normas del procedimiento de apremio. Este efecto es de gran importancia práctica, porque si los bienes muebles no han pasado aún a poder del depositario, o si la inscripción del embargo de bienes raíces no se practica, el deudor podría entender que puede disponer de los bienes durante el tiempo que existe entre el embargo y la adopción de la correspondiente medida de garantía de la traba. Pero la ley (artículo 297, Código de Procedimiento Civil), la jurisprudencia y la doctrina entienden que respecto del ejecutado este efecto se produce desde que se notifica al deudor la resolución que ordena el embargo. En cambio, para los terceros


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sólo se produce desde que tengan conocimiento del embargo en el caso de bienes muebles, y en el de bienes raíces, desde la inscripción del embargo en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo (artículos 297 y 453, Código de Procedimiento Civil).

4. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

El embargo de bienes muebles sólo tiene eficacia frente a terceros desde que tengan conocimiento del embargo, y el de bienes inmuebles, desde la inscripción del embargo en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo (artículos 297 y 453, Código de Procedimiento Civil). De este modo, los actos de disposición del ejecutado sobre los bienes muebles embargados son eficaces si los terceros no tenían conocimiento del embargo, pues de lo contrario son nulos absolutamente porque hay objeto ilícito; y los actos de disposición del ejecutado sobre los inmuebles embargados son válidos si el embargo no se había inscrito a la fecha del acto, pero si éste ya había sido inscrito, tales actos adolecen de objeto ilícito y son, en consecuencia, nulos absolutamente, Para los terceros titulares de otros créditos en contra del ejecutado, la eficacia del embargo se limita al principio de prioridad recogido en el inciso 1° del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil: “Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia ejecutoriada”. De manera que el tercero titular de un crédito que goza de preferencia puede recurrir a la tercería de prelación; o si el crédito es de la misma naturaleza que el del ejecutante y el deudor carece de más bienes, acudir a la tercería de pago regulada en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, o bien, si ya tiene una ejecución en curso, ejercitar el derecho de retención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes.

Medidas Precautorias o Cautelares73.

Introducción. La actividad jurisdiccional del estado se desarrolla a través del proceso, esto requiere tiempo. (Aunque se cumplan las exigencias legales del proceso, siempre se exige tiempo).

Se exige tiempo por que a menudo esas previsiones se ven ampliamente desbordados por la realidad. El proceso de declaración NO puede ser en consecuencia, una actividad instantánea, se requiere de tiempo mientras se sustancian sus diferentes fases, mientras actor y demandado se toman tiempo para alegar y demostrar sus derechos. También se requiere tiempo para que el juez adquiera razones suficientes para decidir si la tutela que se pidió debe ser concedida o denegada.

Por otra parte, fácilmente se comprende que ese periodo de tiempo puede ser aprovechado por el deudor de mala voluntad, quien va a intentar toda clase de maniobras fraudulentas

73 Gentileza Alumna Cecilia Jara Erices. Complementado por notas del autor y de los alumnos Gustavo Apablaza Salinas y Carlos Sepúlveda Cabrera.


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que dificulten o hagan imposible la ejecución de una eventual condena, ya sea ansiando la destrucción, el deterioro o enajenación de las cosas reclamadas o en general utilizando cuantos medios estén a su alcance, para colocarse voluntariamente en situación de insolvencia.

Con la finalidad de evitar estos peligros y asegurar que en caso de ser necesario será posible la hoy hipotética y en todo caso, futura ejecución, de la sentencia que se dicte, el derecho permite al demandante que solicite al juez que acuerde, decrete o adopte diferentes medidas de aseguramiento de una eventual ejecución, medidas que de modo genérico se llaman MEDIDAS CAUTELARES.

Características de las medidas cautelares.

1) INSTRUMENTALIDAD.

Característica mas importante, significa que las medidas cautelares NO CONSTITUYEN UNA FINALIDAD EN SI MISMAS, sino que se hayan necesariamente vinculadas a la sentencia que haya de dictarse en el proceso principal por la función de asegurar su finalidad práctica, se puede decir que las medidas cautelares son instrumentos del instrumento, esto es, de la sentencia. Porque si la sentencia se considera como el instrumento mediante el cual se actúa el derecho en el caso concreto, la medida cautelar es a su vez el instrumento para que lo anterior pueda producirse sin riesgo de inefectividad a causa de la demora necesaria de la sentencia.

Son consecuencias de esta instrumentalidad:

a) Solo pueden adoptarse, medidas cautelares estando pendiente un proceso

principal y en el caso excepcional que puedan obtenerse previamente al proceso la no incoación74 del proceso de cierto plazo opera como condición resolutoria de las medidas otorgadas.

b) Están llamadas a extinguirse cuando el proceso principal termine por cualquier

causa. Si la sentencia es desestimatoria la medida debe extinguirse porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. En cambio, si es estimatoria la medida cautelar debe sustituirse por la correspondiente medida asegurativa (235 nº 3 inciso 1º)

2) TEMPORALIDAD

Las medidas cautelares se adoptan en atención a una determinada realidad y en función de determinados presupuestos, sin embargo puede ocurrir que estos presupuestos cambien, varíen o se extingan y la medida precautoria necesariamente debe adaptarse a estas nuevas circunstancias.

74 Sinónimo. Comienzo, Principio.


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Por eso el legislador ha dicho que las medidas precautorias son esencialmente provisionales, por lo tanto, deben hacerse cesar cuando desaparecen los motivos que la generan.

REQUISITOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS:

1) Apariencia de derecho 2) Peligro en la demora: son riesgos que pueden amenazar la efectividad práctica de

la sentencia, que exista un riesgo real de que mientras se sustancia el proceso, el demandado puede intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución.

3) Caución para responder de los perjuicios que se puedan producir con la medida

precautoria.

1) Apariencia de Derecho. La regulación de la medida precautoria, su existencia se explica por la consideración de un eventual resultado favorable para el actor. Sin embargo, esta eventualidad que siempre es posible en un proceso No basta para conceder una medida precautoria con la sola solicitud del demandante, sino que es aceptable para que la concesión de una medida cautelar se requiera de una justificación inicial del derecho del demandante, es decir que este derecho del actor aparezca como probable. No se trata de una demostración o acreditación que alcance la plena convicción que se requiere para la solución objeto del pleito. Sino que esta demostración queda en el grado de la mera verosimilitud, a de quedar en definitiva en el grado de la semi plena prueba75.

Este requisito se recoge en el 298, al mencionar “para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama”. Esto es una exigencia de carácter general válida para cualquier medida cautelar que se solicite. Esta referencia legal es: Un medio de acreditación. Grado de convicción que la aportación de esos antecedentes debe producir en la persona del juez.

75 Permite al juez obtener un conocimiento, sirve para conceder un derecho esencial.


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En cuanto a la exigencia de comprobante:

Pese a la nominación normal de comprobante, no esta restringida solo a la prueba documental, la jurisprudencia ha entendido que se aplica a cualquier medio de prueba y no solo a la documental.

La expresión usada por el legislador es “comprobante”, a pesar de ello, no significa que deban agregarse una pluralidad o varios comprobantes, pues la expresión esta tomada en el sentido de prueba o medio de prueba.

En cuanto al grado de convicción que debe producir la agregación de tales comprobantes:

La formula que consagra el CPC, (constituye una presunción grave) revela que para acoger la medida basta la apariencia, la posibilidad o verosimilitud del derecho. 2) Peligro en la Demora. El Peligro en la Demora comprende aquellos riesgos que amenazan la efectividad de la sentencia y que se derivan de la necesaria demora en admitirlo.

Estos riesgos presentan una gran variedad, así algunos afectan: La posibilidad práctica de ejecución considerada en absoluto, por ejemplo el

riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecución genérica. La posible practica de la ejecución en forma especifica, por ejemplo la cosa

mueble debida se destruye o no puede ser habida. El mero retraso en la dictación de la sentencia atendida la situación jurídica en

discusión, por ejemplo los alimentos.

Este requisito esta consagrado en la legislación, pero carece de una formulación general (a diferencia de la apariencia de derecho) para cualquier tipo de medida y del análisis de cada una de las medidas debe determinarse como están conformadas estas medidas, que en el secuestro judicial (Art. 291 del CPC) deberá probarse que halla motivo de temer que se pueda perder o deteriorar en manos de la persona que sin ser poseedora la tenga en su poder. O en el caso del 296 cuando las facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.

Sin embargo, hay medidas en que no se discute una situación especifica de peligro, pero estén o no regulados estos presupuestos para cada situación, el peligro sigue siendo un presupuesto ineludible para su concesión, esto se desprende del 301, en cuanto señala que las “medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes” Por la ubicación de este precepto al final del titulo de las medidas precautorias, nos lleva a concluir que se trata de una norma de carácter general que demuestra que ninguna medida


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precautoria puede ser mantenida sin que haya una situación de peligro apreciada por el juez. 3) La Caución. Sirve como garantía para el sujeto pasivo de la medida de que será reservado con perjuicios de una medida que será reservado de los perjuicios de una medida que a la postre se torne injustificada. Porque como las medidas precautorias se decretan frente a una apariencia de derecho y no frente a una certeza es perfectamente posible que una vez terminado el litigio el demandante no tenga la razón y en cuyo favor se decretaran medidas cautelares y es ese supuesto que la medida cautelar era injustificada. En nuestro ordenamiento la caución no es un requisito general para la medida precautoria excepcionalmente se establece en la situación del Art. 298 del CPC, vale decir cuando se trate de medidas que no estén expresamente autorizadas por la ley o cuando se concede las medidas por breve plazo mientras se acompaña los comprobantes y que están previstas en el Art. 299 del CPC, o cuando las medidas precautorias se solicitan en el carácter de prejudiciales, como lo señala el Art. 279 del CPC. Las medidas precautorias se encuentran reguladas en los Art. 290 a 302 del CPC, sin embargo se entienden que estas medidas precautorias son aplicables a cualquier tipo de procedimiento y se ha llegado a entender que proceden en cualquier clase de juicio ejecutivo, se encuentran en el titulo V del libro II, y tienen aplicación general en virtud de lo que señala el libro III del Código, y por esas mismas circunstancias a lo mejor deberían estar reguladas en el libro I del CPC. Clases de Medidas. Suele hacerse una triple distinción:

a- Aquellas reguladas en el Art. 290. b- Las demás medidas que estén expresamente previstas por las leyes como es el caso

del derecho legal de retención, y estas medidas se encuentran en el Art. 300 del CPC.

c- Aquellas que puede solicitar el actor y que no sean de las mencionadas anteriormente, a este tipo de medidas se refiere el Art. 298 ya aludido y que exige el requisito de la caución.


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Estudio de las Medidas Precautorias en Particular76. El estudio de las medidas precautorias lo encontramos en el Art. 290 del Código de Procedimiento Civil, el cual menciona lo siguiente: Art. 290. Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2 El nombramiento de uno o más interventores; 3 La retención de bienes determinados; y 4 La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

1- El Secuestro de la Cosa que es Objeto de la Demanda. 1.1- Concepto. Esta establecido en el artículo 290 N° 1 del Código de Procedimiento Civil. Lo define el Art. 2249 del C. Civil, en los términos siguientes “El secuestro es el deposito de una cosa que se disputan dos o más individuos en manos de otro que debe resituirla al que obtenga la decisión a su favor. El depositario se llama secuestre” Teniendo en cuenta la clasificación que del secuestro hace el artículo 2252 del C. Civil, en convencional o judicial, hay que concluir que el secuestro materia de este estudio es el judicial, pues lo constituye el juez por resolución judicial. 1.2- Casos en que procede el secuestro judicial y requisitos. Dice el Art. 291 del CPC “Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”.

76 Trascripción de minuta elaborada por el Departamento de Derecho Procesal, de la Facultad de Ciencias y Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. Suele hacerse una triple distinción:

1) las señaladas en el Art. 290 2) las demás medidas que estén expresamente previstas por las leyes, como el derecho legal de

retención Art. 300 3) aquellas que puede solicitar el actor y que no sean las señaladas anteriormente Art. 298, se exige

como requisito la caución.


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Luego esta medida precautoria se autoriza en dos casos siguientes:

a- En el caso del Art. 901 del C. Civil, que se refiere a la reivindicación de una cosa corporal mueble. Señala este precepto “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor será obligado a consentir en él, o dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir”.

O sea, los requisitos para que proceda en este caso el secuestro judicial son estos:

1- Que la acción entablada sea la reivindicatoria, 2- Que dicha acción reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble, y 3- Siempre que hubiere motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos del

poseedor.

b- En el caso reglamentado expresamente en el artículo 291 del CPC. Se necesitan los siguientes requisitos:

1- Que la acción entablada sea cualquiera, a excepción que la reinvincatoria; 2- Que dicha acción se refiera a una cosa mueble determinada; y 3- Que haya motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos de la persona

que, sin ser poseedora de tal cosa, la tenga en su poder. 1.3- Procedencia del secuestro judicial respecto de cosas muebles únicamente, o también de inmuebles. La doctrina, sobre el particular, se encuentra divida, aun cuando parece haber mayores fundamentos para estimar que dicha medida cautelar procede solo respecto de cosas muebles, y ello, basándose en el texto expreso de la ley y en la historia fidedigna de su establecimiento. 1.4- Efectos del secuestro judicial. El efecto de esta medida cautelar es proteger y garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a través de su conservación por el secuestre, tal es su función especifica.

2- El nombramiento de uno o más interventores. 2.1- Concepto. Esta media la consagra el N° 2 del artículo 290 del CPC que autoriza para el nombramiento que autoriza para pedir el nombramiento ya de uno, ya de mas interventores, entendiendo por interventor judicial “la persona designada por el tribunal, con la función de velar por la legalidad de la administración de los bienes materia del pleito, y para lo cual lleva cuenta


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de las entradas y gastos de los objetos intervenidos y da noticia de toda malversación o abuso que nota en los actos administrativos del demandado. En cuanto a la elección de la persona o personas que se desempeñaran como interventor o interventores ello le corresponde en nuestra legislación al tribunal y no a las partes. 2.2- Casos en que procede el nombramiento de interventor. Es el artículo 293 el que se encarga de señalar los casos en que hay lugar al nombramiento de interventor, debiendo hacerse presente que el N° 4 quita a dicho precepto todo carácter taxativo. Dice el artículo 293 que: “Hay lugar al nombramiento de interventor: 1- En el caso del inciso 2 del artículo 902 del Código Civil; En este caso, los requisitos son los que a continuación se indican:

a- Que la acción entablada sea la reivindicatoria, ya con relación al dominio, según lo establecido por el artículo 899 del C. Civil, o tratándose de los demás derechos reales de conformidad con lo preceptuado en el inc. 1° del Art. 891 del mismo código que expresa “los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio excepto el derecho de herencia”;

b- Que se refiera a inmuebles; y c- Que se pretenda evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles o

semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación si hubiere justo motivo de temerlo o a las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantías”.

2- En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa; En este caso se requiere:

a- Que se reclame una herencia ocupada por otro, es decir, que se conceda la facultad de solicitar intervención al demandante que ejercita en juicio la acción de petición de herencia, y

b- Que exista el justo motivo de temer al deterioro de las cosas muebles hereditarias. 3- En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o socio que administra; Aquí se autoriza el nombramiento de interventor en dos situaciones opuestas: cuando se ha conferido la administración de la sociedad a uno o más de los socios; en la primera, se le concede al socio que hace valer su derecho de pedir cuenta al socio que administra, y en la segunda, al socio que demanda su derecho a la cosa común, esto es, a usar las cosas pertenecientes al haber social.


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Lo dicho respecto del socio es aplicable integramente al comunero, de conformidad con los establecido en el artículo 2305 del C. Civil que dispone “el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los dos socios en el haber social”. 4- Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y Este caso es general y quita todo carácter taxativo al artículo 293, ya que invocando la disposición del N° 4, el actor puede pedir el nombramiento de interventor cualquiera que sea la naturaleza de la pretensión reclamada en el pleito con tal que “haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio” o que “haya justo motivo de temer que los derechos demandante puedan quedar burlados”. 5- En los demás casos expresamente señalados por las leyes. Citemos lo siguientes:

a- El Art. 199 de la Ley de Quiebras; b- El inc. 2 del Art. 444 del CPC; c- El Art. 387 del CPC, que también tiene cabida en el procedimiento

establecido en el C. Justicia Militar, en virtud de lo dispuesto en el Art. 143 de este cuerpo legal, y

d- Algunos casos contemplados en el C. de Minería. 2.3- Bienes sobre los cuales reace esta providencia cautelar. Al respecto, y basados en el texto expreso de la ley, puede decirse que el legislador no ha limitado la naturaleza de los bienes respecto de los cuales se puede obtener el nombramiento de uno o más interventores como ocurre en otras legislaciones procesales. Luego pueden sujetarse a intervención bienes muebles o inmuebles, o cualquiera que sea su índole, dependiendo su elección exclusivamente de las necesidades de los litigantes. 2.4- Facultades inspectivas de interventor. Señala el Art. 294 del CPC: “Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes, y podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar”. De lo anterior, se desprenden las siguientes conclusiones respecto de las facultades del interventor judicial:


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a- El interventor judicial esta facultado expresamente para que lleve cuenta de las entradas y gastos de los bienes a que se refiere la intervención;

b- Queda también comprendida, dentro de sus atribuciones, la obligación que tienen de dar al interesado, o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que se note en la administración de los bienes intervenidos;

c- Para dar cumplimiento a las funciones antedichas, está claro que pueda ver, observar, vigilar y enterarse de todos los detalles, aspectos, elementos y actos en general relacionados con la administración, pudiendo al mismo tiempo tomar todos los datos que sean necesarios para ejercer su cometido;

d- De lo anterior fluye que la administración plena de los bienes objeto de la intervención continua siempre a cargo del demandado, aunque sometido éste a la vigilancia inmediata del interventor.

Respecto de la parte final del inc. 2 del Art. 294 que dice “y podrá en este caso (malversación o abuso en la administración de los bienes) decretarse el deposito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar”, tengamos presente que conforme al Art. 517 del COT, tales productos líquidos o dineros deben colocarse a la orden del tribunal en la respectiva cuenta del Banco del Estado. Luego, producida la malversación o abuso en la administración de los bienes intervenidos, se puede llegar a la aplicación de una doble medida precautoria: intervención judicial de los bienes materia del juicio, y depósito y retención de los productos líquidos de los mismos sin perjuicio de otras medidas mas rigurosas que el tribunal puede adoptar. 2.5- Efectos de la providencia cautelar de nombramiento de uno o más interventores. Su objeto es evitar que los derechos del actor queden burlados como consecuencia de una administración abusiva, o de una contabilidad fraudulenta por parte del demandado, así como de hechos físicos que tienden a destruir la integridad corporal de la cosa. Para tales efectos se le conceden al o a los interventores las atribuciones inspectivas ya vistas, conservando el demandado, como se ha visto, la administración de los bienes sujetos a intervención, aunque sometido muy cerca de la función de vigilancia de aquel.

3- La Retención de Bienes Determinados.

3.1- Concepto. Esta establecida en el N° 3 del Art. 290 del CPC, y se le configura jurídicamente en el Art. 295, al decir: “La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley. Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de


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crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores”. Teniendo en consideración lo establecido en la legislación nacional y en la historia fidedigna de su establecimiento; en la legislación extranjera, y lo señalado tanto por la doctrina nacional como extranjera, y además que la retención constituye un embargo en cuanto impide la disposición del bien, que se efectúa en manos del detentador de los bienes, sea éste el demandante, el demandado a un tercero, y que el detentador debe guardar o conservar el bien retenido, podemos decir que la retención de dineros o de cosas muebles es aquel embargo que se realiza dejando tales bienes en poder de su detentador, con cargo de conservarlo a disposición del tribunal a fin de asegurar el resultado de la pretensión. 3.2- Requisitos necesarios para que proceda. Previamente hay que distinguir si la medida de retención se solicita sobre los bienes que son materia del juicio o sobre otros bienes determinados del demandado. En el primer caso, esto es, cuando la retención recae sobre los mismos bienes objeto de la litis, los requisitos son:

a) Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado (Art. 290 N° 3).

b) Que tales bienes consistan en dineros o cosas muebles (Art. 295 inc. 1°);

c) Que el demandante invoque la circunstancia de estarse solicitando la retención sobre los mismos bienes materia del juicio.

En el segundo caso, esto es, al pedirse la retención con respecto a otros bienes determinados del demandado, los requisitos específicos son:

a) Que la medida se refiera a bienes determinados del demandado (arts. 290 N° 3 y 295 inc. 1°)

b) Que dichos bienes consistan en dineros o cosas muebles (Art. 295 inc 1°); y c) Que se acredite por el actor de las facultades del demandado no ofrecen suficientes

garantía o que haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes (Art. 295 inc. 1°).

Comparando los dos casos anteriormente analizados, se observa que los requisitos a) y b) les son comunes a ambos, radicando la detención de bienes determinados recae sobre los mismos materia del juicio, no es necesario que se acredite o pruebe por parte del peticionario que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía o que haya motivo racional para creer que procurara ocultar sus bienes, circunstancia que debe cumplirse por el actor cuando retención se pide sobre bienes determinados del demandado que no son de pleito.


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3.3- Caso en que la guarda o conservación de los bienes retenidos no se efectúa en manos del detentador. Por regla general, la retención se efectúa en poder del detentador de los bienes sobre los cuales recae, pudiendo este ser el demandante, el demandado o un tercero. Pero existe la excepción señalada en el inciso segundo del artículo 295, que dice: “Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores”. Su finalidad, ahora, es la seguridad de los valores retenidos, tal como lo indica el precepto transcrito, para precaver los abusos que pudieran cometer las partes. En el caso de que los valores consistan en dinero, es necesario depositarlo en la cuenta corriente que el respectivo tribunal mantiene en el Banco Estado, de acuerdo con lo que dispone el Art. 517 del COT. 3.4- Efectos de la providencia cautelar de retención. Por medio de la retención se vela, en primer lugar, por la integridad material de la cosa sobre que recae, puesto que el retenedor, por tener las obligaciones de un depositario propiamente dicho, le va a corresponder la custodia del bien retenido, par alo cual deberá guardarlo o conservarlo en su poder. Asimismo, la retención origina una situación de indisponibilidad en relación con los bienes sobre que se decreta, impidiendo su enajenación o disposición. Por ello es que la retención constituye un embargo y existe prohibición de disponer los bienes retenidos. Así lo establece el Art. 1464 del C. Civil, cuando dice “hay un objeto ilícito en la enajenación: 3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”. 4- La Prohibición de celebrar Actos o Contratos sobre bienes Determinados. 4.1- Concepto. Está establecida en el Art. 290 N° 4 del CPC, y tratan de ella posteriormente los artículos 296 y 297. Esta medida es muy amplia; en su virtud, puede el acto pedir al tribunal que decrete la prohibición de la celebración de cualquiera o de todas las categorías de actos jurídicos que sean necesarios para el objeto que se persigue. Podría, luego, vedarse o impedirse al demandado la ejecución ya sea de acto jurídicos unilaterales o bilaterales o convenciones, o de unos y otros sin exclusión. En la practica, la prohibición más común que se pide es la de gravar y enajenar bienes determinados.


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Dicho carácter amplio fluye claramente del texto N° 4 del Art. 290 del CPC y de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Ahora bien, esta medida debe referirse a bienes determinados. Así lo exige expresamente el Art. 290 N° 4, que autoriza al demandante a pedir “La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados” y el Art. 296, que en su primera parte dice que “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia de juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado”. En cuanto a la naturaleza de tales bienes determinados, diremos que ellos pueden ser muebles o inmuebles, como se infiere claramente en el Art. 297 del CPC, que distingue precisamente entre unos y oros para determinar los requisitos que se necesitan para que la medida produzca efectos respecto de terceros. 4.2- Requisitos necesarios para su concesión. Para determinar los requisitos necesarios a fin de obtener la medida de estudio, hay que distinguir si la prohibición de celebrar actos o contratos se solicita sobre los bienes que son materia del juicio o respecto de otros bienes del demandado. En el primer caso, los requisitos son:

a- Que el solicitante especifique la naturaleza del o los actos jurídicos cuya celebración desea que se prohíba o impida al demandado.

b- Que la medida se refiera a bienes determinados del demandado (Art. 290 N° 4), y c- Que el actor invoque la circunstancia de estar solicitando la prohibición sobre los

mismos bienes materia de la contienda. En el segundo caso, los requisitos son los siguientes:

a- La referencia a los actos jurídicos cuya inhibición o prohibición se pida; b- Que la prohibición señale bienes determinados del demandado (arts. 290 N° 4, y

296 N° 1); y c- Que acredite por parte del actor que las facultades del demandado no ofrecen

suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio (Art. 296 inc. 1°). Como puede observarse, la diferencia fundamental entre los dos casos radica en que el requisito de que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado de la acción, se exige exclusivamente en la segunda de las situaciones analizadas, esto es, cuando la medida se solicita con relación a bienes que no son objeto del juicio. 4.3- Situación contemplada en el inc. 2 del Art. 296 del CPC. En primer lugar, tengamos presente que el C. Civil dispone en su Art. 1464, que “Hay un objeto ilícito en la enajenación del: 4° De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso


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del juez que conoce del litigio”. Se consagra en este precepto la ilicitud del objeto en la enajenación de las cosas litigiosas. El CPC introdujo una modificación en este punto a lo establecido en la ley substantiva, al decir en el inc. 2, del Art. 296, que “Para que los objetos que son materia del juicio se consideran comprendidos en el N° 4 del Art. 1464 del C. Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos”. Según el CPC, entonces, no basta la circunstancia de que la cosa sea litigiosa para que exista a su respecto prohibición, sino que se requiere además que el juez decrete la correspondiente prohibición de enajenar. 4.4- Requisitos impuesto por el CPC para que la prohibición surta efectos respecto de terceros. El Art. 297 expresa: “Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas”. Luego tratándose de bienes raíces, los efectos de la medida en estudio se producen respecto de las partes por el sólo hecho de decretarse y tan pronto la resolución judicial les sea notificada. Respecto de terceros, y tratándose de bienes raíces, para que la prohibición surta efecto debe inscribirse en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador respectivo (Art. 297 inc. 1°). Sin este requisito, no produce efectos respecto de terceros; es inoponible. Tratándose, ahora de bienes muebles, los efectos de la prohibición se producen respecto de las partes por el solo hecho de decretarse y tan pronto la resolución judicial les sea notificada. Con relación a terceros, la prohibición sólo produce efectos en cuanto a aquellos que tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato (Art. 297 inc. 2). Será entonces inoponible respecto de aquellos terceros que no tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato. 4.5- Efectos de la prohibición de celebrar actos o contratos. Ellas estarán, como es obvio, en relación directa con la naturaleza o especie de inhibición o prohibición que se solicite por el actor y se decrete por el tribunal. Así, la medida asegurativa más frecuente como es la prohibición de enajenar y gravar bienes determinados producirá el efecto de impedir o evitar la enajenación o disposición de los bienes sobre que recae. Nos encontramos luego, en presencia de un verdadero embargo.


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Constituyéndose, ahora, un embargo, le es aplicable el artículo 1454 del C. Civil que dispone “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”. Habiendo ilicitud del objeto, la infracción se encuentra sancionada con la nulidad absoluta de la enajenación, de acuerdo al inc. 1°, del Art. 1682 del C. Civil. Así lo ha reconocido unánimemente la doctrina y la jurisprudencia en general. Hay una prohibición de enajenar que no queda comprendida en el N° 3 del Art. 1464 del C. Civil: es aquella que es necesario decretar sobre las cosas litigiosas según el inc. 2° del Art. 296 del CPC. En tal evento, es aplicable el N° 4 del Art. 1464 del C. Civil que establece que “Hay un objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio”. Por haber objeto ilícito, la sanción es la nulidad absoluta conforme al inc. 1° del Art. 1682 del C. Civil. Al margen, ahora, de la prohibición de gravar o enajenar, diremos que el efecto de las otras 3 prohibiciones de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados consistirá en impedir o prohibir la celebración del acto o contrato o de los actos o contratos a que se refiere la medida precautoria en estudio. Por ejemplo, el efecto de la prohibición de arrendar un determinado bien consistirá en impedir o vedar al demandado la celebración del contrato de arrendamiento respecto del bien sobre que recae. Para el caso en que se infringiera la prohibición y se procediera no obstante el arrendamiento de la cosa, dicho acto jurídico adolecería de objeto ilícito y estaría sancionado, en consecuencia, con la nulidad absoluta, por aplicación de los artículos 1464 N° 3 y 1682, inciso primero del C. Civil, como se señala por regla general en la doctrina, y unánimemente por la jurisprudencia.

Procedimiento para conceder una Medida Precautoria. En cuanto a la legitimación activa para solicitarlas: La legitimación la tiene el demandante, porque como vimos las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado de la acción. En cuanto a la oportunidad. Estas medidas pueden ser solicitadas en cualquier estado del juicio, es decir desde que sea notificada la demanda hasta que la sentencia adquiera firmeza. Excepcionalmente la ley permite que puedan solicitarse y concederse medidas precautorias antes de iniciarse el litigio y de ahí que se hable de medidas prejudiciales precautorias y a ellas se refiere expresamente los artículos 279 y 280 del CPC. Para que puedan decretarse estas medidas es necesario lo siguiente:


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1- La concurrencia de los requisitos generales de las medidas precautorias (apariencia de derecho, peligro en la demora y caución).

2- Además se requiere el requisito establecido en el Art. 287 que menciona que el actor exprese la acción que pretende deducir, y que exprese también sus fundamentos.

3- También deben concurrir los requisitos señalados en el Art. 279 N° 1, es decir que se determine el monto sobre lo que debe recaer las medidas precautorias.

Una vez aceptada la solicitud de medida prejudicial precautoria se generan las cargas procesales que se indican en el Art. 280 del CPC, que son:

- Presentar la demanda, en el termino de 10 días, ampliable hasta 30 días, - Pedir que se mantengan las medidas precautorias decretadas.

Procedimiento para decretar una medida precautoria. La norma fundamental esta en el Art. 302 del CPC “las medidas precautorias se conceden de plano”. En el inciso segundo se dice que las medidas precautorias pueden llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dicta existiendo razones graves para ello. La notificación debe realizarse dentro de 5 días sin perjuicio de la facultad del tribunal de ampliar dicho plazo por motivos fundados. La notificación se puede hacer por cedula si el tribunal así lo ordena (porque lo puede haber efectuado por el estado diario). El Art. 302 señala que “El incidente a que den lugar las medidas”, es decir que ¿Debe concederle un procedimiento incidental a una medida precautoria? La respuesta es no, a pesar de lo que uno pudiese pensar desprendiéndose del tenor literal. A lo que se refiere esta norma es a la oposición que el sujeto pasivo formule, al supuesto que el sujeto pasivo se oponga a la medida precautoria. Esa oposición es la que va a general el incidente. En ese sentido se refiere la disposición del Art. 302, y hay que considerar a su vez que en casos debidamente fundados se puede llevar la medida precautoria sin previa notificación.

Las Medidas Prejudiciales77. I. Generalidades. Concepto. Cada vez que es necesario intervenir en un juicio, sea en calidad de demandante, sea en calidad de demandado, es indispensable tener a mano ciertos datos, determinados documentos o algunas pruebas con el objeto de organizar la defensa, cuya falta puede inducirnos a error, o dejarnos en la imposibilidad de probar nuestro derecho. Cierto es que, aun cuando estos datos, documentos o pruebas no los tuviéramos al iniciarse el juicio, podríamos procurárnoslos en el curso del mismo; pero ello, en la mayoría de los

77 Casarino Viterbo, Mario. “Las Medidas Prejudiciales” en Manual de Derecho Procesal. Ed. Jurídica de Chile, año 1998, Tomo III, p. 412-432.


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casos, puede significar la nulidad de la relación procesal que hemos formado o, simplemente, la imposibilidad de rendir determinadas pruebas. Es por eso que el legislador ha creído conveniente, para asegurar el derecho de defensa de ambas partes litigantes, tanto de demandante como de demandado, establecer la institución de las medidas prejudiciales, que se definen como los medios que franquea la ley a las partes litigantes para preparar su entrada al juicio. No cabe, pues, confundir las medidas prejudiciales con las medidas precautorias. Las primeras pueden solicitarlas tanto el demandante como el demandado; en cambio, las segundas sólo le competen al demandante. Las primeras tienen por objeto preparar la entrada al juicio; en cambio, las segundas tienen por objeto asegurar el resultado de la acción instaurada. Las primeras, por su propia finalidad, deben solicitarse antes de la iniciación del juicio; en cambio, las segundas, por esa misma razón, se solicitan en cualquier estado del mismo. En resumen, ambas instituciones difieren en cuanto a su titular, finalidad y oportunidad. También es indispensable dejar en claro que las medidas prejudiciales en caso alguno constituyen una verdadera demanda. Se trata, simplemente, de gestiones preparatorias del juicio mismo. Por tanto, su promoción no tiene la virtud de producir ninguno de los efectos propios de la interposición de la demanda, como interrumpir la prescripción, constituir en mora al deudor, etc. Excepcionalmente, la notificación al futuro demandado de una gestión judicial necesaria o conducente para deducir una demanda judicial de cobro de una letra de cambio o pagaré genera la interrupción de la prescripción, de acuerdo a lo establecido en el inc. 1° del Art. 100 de la Ley 18.092, que dicta nuevas normas sobre letra de cambio y pagaré. En cuanto a su campo de aplicación, el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, al prescribir que "el juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda..." algunas de las medidas que a continuación enumera, parece dar a entender que las medidas prejudiciales sólo tienen aplicación en la clase de juicio antes indicado, o sea, en el juicio ordinario. Sin embargo, en presencia de lo que dispone el artículo 3° del mismo Código esto es, que se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza-, puede concluirse que las medidas prejudiciales son disposiciones comunes a todo procedimiento. En todo caso, de aceptarse este último temperamento, habría que criticar la ubicación dada por el legislador a los artículos 273 al 289, puesto que su lugar lógico habría sido en el libro I, que contiene disposiciones comunes a todo procedimiento, y no en el libro II, que versa exclusivamente sobre el juicio ordinario. Clasificación de las medidas prejudiciales. Las medidas prejudiciales pueden clasificarse desde diversos puntos de vista. Así, según la parte que puede solicitar medidas prejudiciales, se clasifican en: medidas prejudiciales del futuro demandante y medidas prejudiciales del futuro demandado. No son unas mismas estas medidas prejudiciales; las que puede solicitar el futuro demandante se hallan consagradas en los artículos 273, 279, 280, 281, 282, 284, 285 y 286, y las que puede solicitar el futuro demandado, en cambio, las contemplan los artículos 273, N° 5°, 281, 284, 286 y 288. Según la finalidad de las medidas prejudiciales, pueden clasificarse en: medidas prejudiciales destinadas a preparar la demanda (ejemplo: declaración jurada del futuro


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demandado acerca de su capacidad para comparecer en juicio); medidas prejudiciales destinadas a procurarse pruebas que pueden desaparecer (ejemplos: inspección personal del tribunal, informe de peritos, examen de testigos, etc.), y medidas prejudiciales destinadas a asegurar el resultado de la acción que se va a instaurar (ejemplo: medidas prejudiciales precautorias). Por último, según su naturaleza, también pueden clasificarse en: medidas prejudiciales propiamente dichas y medidas prejudiciales precautorias. La primera de ellas constituye la regla general; la segunda es aceptada por el legislador en forma excepcional y previa observancia de ciertas formalidades. A continuación estudiaremos en particular cada una de las diversas medidas prejudiciales que contempla el título IV del libro II del Código de Procedimiento Civil. II. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES 1- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la, capacidad del futuro demandado para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes. Esta primera medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 1, del Código de Procedimiento Civil; solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro demandado; y, en atención a su finalidad, pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a preparar la demanda. Su objetivo es triple, pues la declaración jurada exigida por el futuro demandante al futuro demandado puede versar sobre algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, sobre su personería o sobre el nombre y domicilio de sus representantes. Esta medida prejudicial se decretará sólo cuando, a juicio del tribunal, sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final, CPC). Por consiguiente, su procedencia queda entregada al buen criterio que se supone existe en la persona del magistrado. Aunque la ley no lo expresa, si el tribunal acepta la procedencia de esta medida prejudicial, será necesario que señale una audiencia para que concurra a ella el futuro demandado a prestar la declaración jurada de que se trate, notificándosele al efecto. Puede suceder que el futuro demandado se resista a cumplir la medida prejudicial decretada, sea porque rehúse prestar la declaración ordenada, no compareciendo o negándose a prestar la declaración, sea porque sus respuestas no las dé categóricamente en conformidad a lo solicitado. En tales casos, la ley autoriza para imponer al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales*, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y apercibimiento (Art. 274 CPC). 2- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar. Esta segunda medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 2°, del Código de Procedimiento Civil; también solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro demandado; y, en atención a su finalidad, pertenece asimismo a las medidas prejudiciales destinadas a preparar la demanda.


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La acción que pretende instaurar el futuro demandante ha de tener por objeto una cosa, la cual desea examinar previamente para el mejor éxito de aquélla. Aun cuando la ley no distingue, nos parece que esta cosa debe ser corporal, por la propia finalidad de la medida prejudicial de que se trata. El tribunal decretará esta medida prejudicial sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para que el demandante pueda entrar al juicio (Art. 273, inc. final, CPC). La manera de proceder a la exhibición de esta cosa varía según ella se encuentre en poder del propio interesado, esto es, del futuro demandado, o de terceras personas. Si se halla en poder del propio interesado, se hará mostrando el objeto que deba exhibirse o autorizando al futuro demandante para que lo reconozca y dándole facilidades para ello. Si se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre (Art. 275 CPC). El solicitante tendrá derecho, siempre que lo exija, a que se deje en el proceso razón de la clase y estado actual de la cosa exhibida (Art. 283, parte final, CPC). Si se niega a efectuar la exhibición de la cosa en los términos antes señalados, podrá apremiarse al desobediente con multas que no excedan de dos sueldos vitales*, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, y aun decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo (arts. 274 y 276 del CPC). 3- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas. Esta tercera medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 3°, del Código de Procedimiento Civil; solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro demandado; y, en atención a su finalidad, también pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a preparar la demanda. En el fondo, se trata de la exhibición de instrumentos públicos o privados; pero que han de revestir una característica especial, o sea, que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas. Se trata entonces de una cuestión de hecho, que habrá que examinar a la luz de cada caso en particular. El legislador ha creído asimismo conveniente indicar como documentos susceptibles de esta medida prejudicial, las sentencias, los testamentos, los inventarios, las tasaciones y los títulos de propiedad, por ser los instrumentos públicos más corrientes; mas todos ellos deben también revestir la característica de poder interesar a diversas personas por su naturaleza. El tribunal decretará esta medida prejudicial sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final, CPC) A pesar de que la ley no lo dice expresamente, la exhibición de los documentos en cuestión se hará ante el mismo tribunal, de suerte que éste, al decretarla, tendrá que señalar una audiencia. Siempre que el futuro demandante lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente (Art. 283, parte 1a, CPC). Si los documentos cuya exhibición se pretende se encuentran en poder de terceros, la medida prejudicial no produciría los efectos pretendidos por el solicitante; y no tendría más


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camino que pedir esa exhibición durante el curso del juicio, ateniéndose a lo prescrito en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, si los documentos cuya exhibición se ha solicitado, se encuentran en poder del futuro demandado y éste desobedece la medida prejudicial decretada, incurre en la sanción de perder el derecho de hacerlos valer después, salvo que el demandante los haga también valer en apoyo de su defensa, que se justifique o aparezca de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o que se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solici-tud de exhibición (Art. 277 CPC). Lo cual se entiende sin perjuicio de poder también apremiar al desobediente con multa o arresto en la forma establecida en el artículo 274, y aun decretarse allanamiento del local donde se halle el instrumento cuya exhibición se pide (arts. 276 y 277 CPC.). 4- Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante. Esta cuarta medida prejudicial se halla contemplada en el artículo 273, N°4°, del Código de Procedimiento Civil; también solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro demandado; y, en atención a su finalidad, también pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a preparar la demanda. Se trata aquí de la exhibición de instrumentos como medida prejudicial, pero relativa a un caso particular. La exhibición ha de tener por objeto libros de contabilidad y todavía debe tratarse de libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante. Esta exhibición tiene además una importante limitación, establecida en la parte final del N° 4° del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio". En otras palabras, si lo que se pretende es la exhibición de libros de contabilidad de un comerciante, la práctica de esta medida deberá ceñirse a dos importantes limitaciones; a saber: no cabe decretar la manifestación y reconocimiento general de estos libros de contabilidad, salvo las excepciones legales; y la exhibición deberá ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, concretándose a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se pretende agitar y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. La exhibición de los libros de contabilidad será decretada por el tribunal sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final, CPC.); y siempre que el solicitante lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente (Art. 283, parte 1a, CPC). Una vez decretada la exhibición de los libros de contabilidad, si la persona a quien incumbe dar cumplimiento a esta medida la desobedece, encontrándose dichos libros en su poder, incurrirá en doble sanción; a saber: perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo en la forma que establece el artículo 277, sin perjuicio de poder ser apremiada con multas que no excedan de dos sueldos vitales, o con arrestos no superiores a dos meses, y aun de decretarse el allanamiento del local en donde se encuentren los libros (arts. 276 y 277 CPC). Todavía más, si los libros de contabilidad cuya exhibición se rehúsa pertenecen a un comerciante, puede incurrir en las sanciones anteriores, y también en las señaladas en el párrafo 2°, título II, libro I, del Código de Comercio, las cuales, en síntesis, consisten en ser


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juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados sin admitírsele prueba en contrario (arts. 277, parte final, CPC y 33 C. Com.). 5- El reconocimiento jurado de firma, puesta, en instrumento privado. Esta quinta medida prejudicial se halla contemplada en el artículo 273, N° 5°, del Código de Procedimiento Civil; pero, a diferencia de las anteriores, puede ser solicitada tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado (Art. 288 CPC); y también a diferencia de las anteriores, en atención a su finalidad, diremos que está destinada a preparar la de-manda o su contestación. Esta diligencia se decretará en todo caso (Art. 273, inc. final, CPC); es decir, basta que se pida para que el tribunal la ordene, sin que tenga que calificar si es o no necesaria para entrar en el juicio. Será asimismo indispensable que el tribunal, al decretarla, fije una audiencia para que ella se lleve a efecto. Si se rehúsa el reconocimiento de firma, puesta en instrumento privado, como medida prejudicial, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo (Art. 278 CPC); esto es, si el citado no comparece o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma (Art. 435, inc. 2°, CPC). No hay que olvidar que debe tratarse de un instrumento privado, correspondiendo juzgar a la luz de las leyes de fon do, si de esta clase de instrumento se trata; y, además, de un instrumento privado firmado, pues hay instrumentos que, careciendo de firma; no por eso dejan de ser privados.

6- Medidas prejudiciales precautorias. Aluden a esta otra e importante medida prejudicial los artículos 279 y 280 del Código de Procedimiento Civil. Al igual que las cuatro primeras medidas prejudiciales que hemos estudiado, sólo le corresponde solicitarla al futuro demandante, y, en atención a su finalidad, constituye el ejemplo típico de medidas prejudiciales destinadas a asegurar el resultado de la acción que se pretende instaurar. En consecuencia, las medidas prejudiciales precautorias, como su nombre lo indica, presentan un doble carácter. son prejudiciales, en el sentido de que son previas al juicio; y son precautorias, en cuanto están llamadas a asegurar el resultado de la futura acción. ¿Cuáles son estas medidas prejudiciales precautorias? Las mismas medidas precautorias de que trata el título V del libro II del Código de Procedimiento Civil (Art. 279, inc. 1°, parte 1a, CPC); o sea, el secuestro de la cosa que va a ser objeto de la demanda, el nombramiento de uno o más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de cele-brar actos o contratos sobre bienes determinados. Ahora bien, para que puedan decretarse estas medidas prejudiciales, la ley exige la concurrencia de tres requisitos copulativos; a saber: a) Que existan motivos graves y calificados para solicitarlas; b) Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y c) Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan (Art. 279 CPC).


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Una vez que el tribunal ha aceptado la solicitud de medidas prejudiciales precautorias, pesan sobre el futuro demandante dos importantes obligaciones: a) debe presentar su demanda en el término de diez días, y b) debe pedir que se mantengan las medidas decretadas (Art. 280, inc. 1°, parte 1a, CPC). Este plazo de diez días es de carácter fatal, porque la ley emplea la expresión "en el término" y, por tratarse de un plazo establecido en el Código de Procedimiento Civil de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 64; para computarlo se descuentan los feriados, por tratarse de un plazo de días establecido en el Código de Procedimiento Civil (Art. 66 CPC.); y podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados (Art. 280, inc. 1°, parte final, CPC). La petición de que se mantengan las medidas precautorias decretadas deberá formularse en el cuaderno de medida prejudicial, naturalmente junto con la presentación de la demanda; pero no en este mismo y último escrito, como acontecía antes, de acuerdo con la antigua redacción del artículo 270, que exigía perentoriamente que esta petición de mantención de las medidas prejudiciales precautorias decretadas debía hacerse en la demanda misma, lo cual era un contrasentido, puesto que las medidas prejudiciales se tramitan en cuaderno separado. Dicha petición de mantener las medidas prejudiciales precautorias deberá ser resuelta directamente por el tribunal; esto es, manteniendo la ya decretada, o bien ordenando alzarla, sin perjuicio, en el primer caso, del derecho del demandado para oponerse, con lo cual se trabará el correspondiente incidente. Sin embargo, en la práctica, los tribunales proveen el escrito de mantención de medidas prejudiciales precautorias, con "traslado y autos", o sea, dándole de inmediato tramitación incidental; y todavía algunos ordenan la formación de cuaderno separado, es decir, que el incidente de mantención de la medida lo resuelven teniendo a la vista el cuaderno de medida prejudicial precautoria, en vez de hacerlo en este mismo cuaderno. Veamos, ahora, las diversas situaciones que pueden presentarse frente a las obligaciones anteriores y sus consecuencias de orden legal. Puede acontecer: a) que el futuro demandante no deduzca oportunamente su demanda; b) que, a pesar de haber deducido oportunamente su demanda, no pida que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas; y c) que, a pesar de haberse presentado oportunamente la demanda y pedido la mantención de las medidas, al resolver sobre esta petición, el tribunal decida no mantenerlas. Cualquiera de estas tres situaciones que se presente, por el solo hecho de que se produzca, hace que se considere doloso el procedimiento seguido por el futuro demandante y que tenga que responder de los perjuicios causados frente a la persona en contra de quien se decretaron tales medidas (art. 280, inc. 2°, C.P.C.). Se trata de una presunción legal establecida en beneficio de la persona en contra de quien se solicitaron estas medidas, y destinada a evitarle tener que rendir prueba dentro del pleito sobre indemnización de perjuicios, que podrá iniciar en contra del que pidió las medidas precautorias, acerca del dolo con que este último actuó en las gestiones respectivas. 7- Inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo, o certificado de ministro de fe.


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Estas nuevas medidas prejudiciales se hallan contempladas en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil; presentan la característica de que pueden ser solicitadas tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado (Art. 288 CPC); y, en atención a su finalidad, pertenecen a la categoría de las medidas prejudiciales destinadas a procurarse pruebas que pueden desaparecer. La inspección personal del tribunal es un medio probatorio destinado a acreditar hechos o circunstancias materiales en el juicio mediante la observación y constatación de ellas efectuadas por el tribunal. Se le llama también reconocimiento judicial. Para decretar este medio probatorio como medida prejudicial, la ley requiere que exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer (Art. 281, inc. 1°, CPC). El informe pericial es otro medio probatorio, y consiste en la presentación de un dictamen de personas que tienen versación sobre las materias o hechos a que dicho dictamen se refiere y que han sido controvertidos en el juicio mismo. Al igual que la inspección personal del tribunal, se decretará con el carácter de medida prejudicial, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer (Art. 281, inc. 1°, CPC). La ley agrega la frase "nombrados por el mismo", para significar que los peritos deben ser nombrados por el tribunal sin intervención alguna de las partes; con lo cual modifica las reglas generales, ya que, según éstas, la voluntad de las partes es la primera fuente de designación de los peritos. El certificado de ministro de fe, dentro de la teoría general de la prueba, constituye un instrumento público; y, como medida prejudicial, podrá decretarse en los mismos casos que las dos anteriores. Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar de asiento del tribunal que las decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes (Art. 281, inc. 2°, CPC). Estimamos que este conocimiento también habrá que dárselo a la persona a quien se cree va a desempeñar el papel de demandante en caso de que alguna de estas medidas prejudiciales la solicite el futuro demandado; y que el término conocimiento está empleado como equivalente a noticia o advertencia y no en el sentido legal a que se refiere el artículo 69, inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil. En otras palabras, el conocimiento servirá para concurrir a la diligencia de inspección personal del tribunal o a la operación de reconocimiento en el caso del informe pericial, y no para oponerse a la práctica de la medida en el término fijado por la ley. 8- Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple tenedor de la cosa de que procede la acción o es objeto de ella. Esta medida prejudicial la contempla el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil; puede ser solicitada únicamente por la persona que desea instaurar una demanda, o sea, por el futuro demandante; y, en atención a su finalidad, también está destinada a preparar la demanda. Para comprender su alcance es necesario relacionarla con lo dispuesto en el artículo 896 del Código Civil, que dice: "El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene".


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En consecuencia, esta obligación señalada por la ley civil, que pesa sobre el mero tenedor de la cosa que se reivindica, desde el punto de vista procesal, reviste el carácter de medida prejudicial. Pero su campo de actuación ha sido ampliado, por cuanto se hace valer en contra de aquel a quien se intenta demandar si expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción a que es objeto de ella, y no solamente en contra de aquel mero tenedor de la cosa cuya reivindicación se pretende; y porque la medida tiende a dos objetivos, a saber: la declaración jurada sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene y la exhibición del título de su tenencia; y si expresare no tener título escrito, la declaración bajo juramento de que carece de él (Art. 282, inc. 1°, C.P.C.). En el fondo, la petición principal de esta medida prejudicial consistirá en que quien tenga la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, exponga si es poseedor o mero tenedor de la misma; y, para el caso de exponer que es mero tenedor, subsidiariamente se solicitará que preste juramento sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene y que exhiba el título de su tenencia o jure carecer de él. En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias antes enunciadas, se podrá apremiar a la persona a quien se intenta demandar, con multas que no excedan de dos sueldos vitales*, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (arts. 274 y 282, inc. 2°, CPC). La exhibición del título de mera tenencia dará también derecho al futuro actor, siempre que lo exija, a que se deje en el proceso copia de todo el documento o de la parte pertinente (Art. 283, parte 1a, CPC). 9- Confesión judicial. Esta medida prejudicial se halla establecida en el artículo 284 del Código de Procedimiento Civil; puede ser solicitada tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado (Art. 288 CPC); y, en atención a su finalidad, está destinada a procurarse un medio probatorio que pudiera desaparecer. Confesión judicial es sinónima de absolución de posiciones; y tiene lugar como medida prejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país. La confesión se exigirá al tenor de los hechos expuestos por el solicitante, pero calificados previamente de conducentes por el tribunal. Creemos que este examen previo que hace el tribunal del pliego de las posiciones o preguntas sobre que debe versar la confesión, no será óbice para que se mantenga siempre en reserva hasta que la confesión sea prestada (Art. 387 CPC). La resolución del tribunal sobre la conducencia de las interrogaciones no será susceptible de recurso alguno; y si se accede a la diligencia, será necesario también señalar día y hora para su práctica (Art. 284, inc. 1°, parte 2a, CPC.). Tres actitudes podrá, en seguida, adoptar la persona a quien se le exige esta confesión; a saber: que preste la confesión solicitada; que se ausente dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o que se ausente dentro de ese plazo sin absolver posiciones, pero dejando apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio. Ahora bien, si presta la confesión solicitada, termina la gestión de medida prejudicial y esa confesión se hará valer dentro del juicio posterior; si se ausenta, pero deja apoderado con autorización e instrucciones bastantes, la confesión la prestará este último en representación


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de su mandante dentro del juicio posterior; y si se ausenta sin prestar confesión ni dejar apoderado, se le dará por confesa, pero en el curso del juicio (Art. 284, inc. 2°, CPC.). Esta sanción de darla por confesa tendrá que ajustarse a lo prescrito en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil, o sea, será necesario examinar previamente si las preguntas objeto de la confesión están o no categóricamente afirmadas, pues solamente las primeras son las que se darán por confesadas. 10- Constitución de apoderado judicial. Esta otra medida prejudicial está contemplada en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil; puede ser solicitada exclusivamente por el futuro demandante, y, en atención a su finalidad, está destinada a preparar la acción que se piensa instaurar. Tendrá lugar esta medida prejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país (arts. 284 y 285, parte 1a, CPC). El objetivo directo de la medida prejudicial en cuestión es que la persona cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado (Art. 285, parte 2a, CPC.). Si la persona en contra de quien se ha dictado esta medida prejudicial rehúsa cumplirla, incurrirá en el apercibimiento de nombrársele un curador de bienes (Art. 285, parte final, CPC). Recordemos que si la persona a quien se va a demandar se ausenta del país sin dejar apoderado que la represente, habrá que atenerse a las normas legales que en su oportunidad estudiamos sobre representación judicial de las personas ausentes. 11- Declaración testimonial. Esta otra medida prejudicial se halla establecida en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil; puede solicitarla el futuro demandante o el futuro demandado; y, en atención a su finalidad, pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a procurarse pruebas que pueden desaparecer. Tendrá lugar esta medida prejudicial respecto de testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente (Art. 286, inc. 1°, parte 1a, CPC.) (Ejemplos: grave enfermedad que haga temer por la vida del testigo, ausencia del mismo a lugares desconocidos o de tránsito, etc.). Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique la parte que solicita la diligencia, calificados de conducentes por el tribunal (Art. 286, inc. 1°, parte final, .CPC). Contra esta resolución podrán interponerse recursos, ya que la ley no los prohibió como en el caso de la absolución de posiciones. Para practicar esta diligencia, en cambio, del mismo modo que en la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal o certificación de ministro de fe, se dará previamente conocimiento a la parte en contra de quien se ha solicitado la diligencia, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes (Art. 286, inc. 2°, CPC). III. Requisitos para Decretar Medidas Prejudiciales.


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¿Cuáles son? Cuando estudiamos los requisitos que deben concurrir para decretar medidas precautorias, manifestamos que estos requisitos eran de dos clases: generales, o sea, aplicables a toda clase de medidas precautorias; y especiales o específicos, aplicables a la medida precautoria de que se trata en particular. Otro tanto acontece con las medidas prejudiciales. Deben concurrir requisitos generales, aplicables a toda medida prejudicial; y requisitos especiales o específicos, que sólo dicen relación con la medida prejudicial de que se trate. Los requisitos generales para decretar medidas prejudiciales son dos: a) Que el que las solicite exprese la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (Art. 287 CPC.); y b) Que se decreten sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención (Art. 289 CPC). Los requisitos especiales, en cambio, son aquellos que deben concurrir para decretar una determinada medida prejudicial en particular, los cuales ya estudiamos, en detalle, al examinar cada una de estas medidas. Veamos algunos ejemplos: Solicito la medida prejudicial de exhibición de un testamento. Tendré que expresar en la solicitud respectiva que pienso deducir tal o cual acción y exponer someramente sus fundamentos (requisito general). Luego agregaré que este testamento, por su naturaleza, interesa a varias personas, entre otras, al propio solicitante (requisito específico). El tribunal, al decretar la exhibición, señalará una audiencia para que la diligencia se lleve a efecto, pues debe intervenir en ella la persona contra quien se pide la exhibición (requisito general). Solicito la medida prejudicial precautoria de retención. Tendré que expresar en la solicitud respectiva que pienso deducir tal o cual acción y exponer someramente sus fundamentos (requisito general); determinar el monto de los bienes sobre los cuales deseo que recaiga la retención (requisito específico); ofrecer fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan (requisito específico); sostener que las facultades del futuro demandado no ofrecen suficiente garantía o que tengo motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes (requisito específico); y, por último, tendré que acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que pretendo reclamar (requisito específico de la prejudicial y general de la precautoria). El tribunal concederá la medida prejudicial de retención sin audiencia del futuro demandado, pues no se exige expresamente su intervención (requisito general). En la estructura del juicio ejecutivo existe: Cuaderno Principal

- Demanda Ejecutiva, - Oposición del ejecutado, excepciones o defensas. - La prueba. - Citación para oír sentencia, - Sentencia definitiva (absolutoria o condenatoria,

la que puede ser de pago o remate)


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Cuaderno de Apremio Hecho el embargo volvemos al cuaderno principal.

Sentencia Definitiva en el Juicio Ejecutivo. Una vez que se traba el embargo, el cuaderno de apremio queda paralizado hasta que se dicte sentencia definitiva en el juicio ejecutivo, y una vez que esta se dicta y queda firme se pone en movimiento el cuaderno de apremio con las diligencias necesarias para obtener el cumplimiento del fallo por supuesto que será el cumplimiento del fallo condenatorio. Cumplimiento del fallo condenatorio. Para saber como se cumple la sentencia condenatoria habrá que examinar si se trata de una sentencia:

- De remate, - De pago.

Esta clasificación emana de lo dispuesto en el Art. 473 del CPC, al reglamentar la reserva de derechos del ejecutado.

- Sentencia de pago es la que se pronuncia cuando el embargo ha recaído sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido.

- Sentencia de remate es cuando la sentencia ha recaído sobre bienes que es preciso realizar para hacer de pago al acreedor.

Sentencia de Pago. ¿Cuándo se va a cumplir esta sentencia? Esta sentencia se va a cumplir cuando se encuentre ejecutoriada como lo dice el Art. 475 del CPC. Como se trata de una sentencia de pago lo embargado generalmente será dinero o de una especie o cuerpo cierto debido. Si lo embargado es dinero una vez ejecutoriada esta sentencia definitiva se solicita al tribunal que liquide el crédito y se tasen las costas que deben ser de cargo del deudor. En la liquidación78 se solicita el capital reajustado, más los intereses y las costas. Las costas pueden ser a su vez: 78 Liquidación del crédito, se considera el reajuste de este más los intereses.

- Se inicia con el mandamiento de Ejecución y Embargo.

- Traba, alzamiento, reducción, etc.


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- Procesales, Como es el caso de los costos que involucra la notificación de la demanda; o

- Personales. Como son el caso de los honorarios del abogado. Una vez efectuada la liquidación y la tasación y encontrándose firmes ambas, el acreedor solicitara que se le pague con el dinero embargado, pidiendo que se giren cheques y el tribunal ordenará que se le gire cheque al ejecutante o a su mandatario si tiene facultad para percibir. Art. 510 y 511 del CPC. Si la deuda es en moneda extranjera se disponen los fondos para que se conviertan en moneda extranjera en un banco de la plaza79. Si se trata del embargo de la especie o cuerpo cierto debido, el Art. 512 menciona que se ordena su entrega al ejecutante. Sentencia de Remate. ¿Cuándo procede la sentencia de remate? En los casos en que los bienes embargados deban realizarse, o sea si no es en dinero o si no son de especie o cuerpo cierto debido. Es por ello que se llama sentencia de remate técnicamente debe llamarse sentencia de realización. Para determinar como se procede a la realización de estos bienes hay que distinguir la naturaleza de los mismos:

- Si se trata de bienes muebles sujetos a corrupción o a deterioro, - Si se trata de efectos de comercio realizables en el acto, - Si se trata de otros bienes muebles, - Si se trata de la realización de bienes raíces.

Formas de Realización80.

Introducción81. Terminadas las actuaciones que integran el embargo, y si no se han opuesto las excepciones o ellas fueron rechazadas por sentencia firme, el juez está en condiciones de pasar a la fase de realización forzosa de los bienes embargados, que el Código de Procedimiento Civil llama “procedimiento de apremio”, y que regula los artículos 479 a 517, a propósito del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, pero que son enteramente aplicables a la ejecución de las sentencias, por disponerlo del número 3 inciso tercero, del artículo 235 del mismo cuerpo de leyes. El legislador consagró expresamente en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil que terminado el acto ejecutivo del embargo y no habiendo deducido excepciones el

79 Si dice USD $10.000- equivalentes en moneda nacional, se paga en pesos chilenos). 80 Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Ob. Cit. Trascripción, P. 149-150, 166 N° 5-212, 340-355. 81 Ídem, P. 149-150.


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ejecutado, debe pasarse a la realización de los bienes embargados. Del mismo modo, el Art. 481 del mencionado código ordena que notificada que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes embargados. Estos artículos merecen algunas precisiones. Así, en primer término, hay que señalar que la realización forzosa no siempre es necesaria, y, en segundo lugar, que la realización no siempre consiste en la enajenación forzosa o venta forzosa como lo concibe nuestro sistema, aunque ésta sea la forma usual de realización. Que la realización de bienes no siempre es necesaria lo demuestra el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, el que ordena que una vez que ha quedado firme la sentencia de pago, se haga pago al acreedor con el dinero embargado; y el artículo 512 del mismo cuerpo de leyes al prescribir que si el embargo se ha trabado sobre la especie de la misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al ejecutante. Como puede apreciarse, en ambos casos no es necesaria la realización forzosa de los bienes embargados. En segundo término, decíamos que la realización forzosa de los bienes embargados siempre se resuelve en la enajenación o venta forzosa, que es de lejos lo más frecuente, pues en ocasiones el bien embargado no puede jurídicamente ser enajenado, y en otras, la enajenación o venta se ha hecho difícil. En estos casos, la ley acude a la adjudicación al ejecutante del bien embargado, e incluso a la entrega del mismo al acreedor para que se cobre de su crédito con los productos del bien embargado, o al arriendo. En consecuencia, y de de acuerdo a lo recién dicho, puede afirmarse, en primer lugar, que propiamente realización equivale a venta de ciertos bienes para obtener una cantidad de dinero. Pero para el proceso de ejecución, debe entenderse en sentido más amplio, de modo que incluya la venta o enajenación forzosa, como la entrega de unos bienes al acreedor para que se pague con los productos, sin necesidad de que éstos salgan del patrimonio del ejecutado; el arrendamiento de los bienes embargados, y aquella en que el resarcimiento consiste en la adjudicación en pago al acreedor ejecutante de los bienes embargados. Y en segundo lugar; que el Código de Procedimiento Civil prevé cuatro grandes formas de realización distintas de los bienes embargados: la enajenación forzosa o venta en pública subasta; la adjudicación a favor del ejecutante y en pago de su crédito; la entrega de bienes embargados al acreedor para que se pague con sus productos, o prenda pretoria o anticresis judicial como también se le denomina; y el arrendamiento de ciertos bienes. Estructura de la Enajenación Forzosa o Venta en Pública Subasta82. El modelo tipo de enajenación forzosa es el que se da en el proceso de ejecución común, regulado en el párrafo 2° del titulo I del Libro III del Código de Procedimiento Civil, con el nombre "De la administración de los bienes embargados y del procedimiento de apremio". Se rigen por lo dispuesto en los artículos 479 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, entre otros: A) Las enajenaciones que se realicen en el llamado juicio ejecutivo. B) Las enajenaciones que se lleven a cabo en ejecución de resoluciones que manden pagar una suma de dinero (artículo 235, regla 3ª, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil). 82 Idem, Pág. 166 N° 5-212.


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C) Las enajenaciones que se lleven a cabo por las responsabilidades civiles que se determinen en los procesos penales (artículos 380 y siguientes, Código de Procedimiento Penal). Así como las que se lleven a efecto en cumplimiento de la decisión civil de las sentencias penales en el nuevo proceso penal (artículo 472, Código Procesal Penal). D) Las enajenaciones que tengan como causa la ejecución de las resoluciones en asuntos laborales (artículo 460, Código del Trabajo). E) Las enajenaciones que se lleven a cabo en la ejecución de las resoluciones indicadas en el artículo 2° del texto actualizado de la ley número 17.322, que establece normas para cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas en los institutos de previsión. F) Las enajenaciones que se lleven a efecto en ejecución del contrato colectivo (artículo 349, Código del Trabajo). G) La enajenación en ejecuciones seguidas en conformidad al artículo 17 de la Ley N° 18.220. Algunos de los procesos en que la enajenación forzosa se presenta con peculiaridades propias, pero no suficientes como para modificar su naturaleza, son, entre otros: A) El proceso de ejecución para enajenar bienes objeto de prenda en la ley de compraventa de cosas muebles a plazo (Ley N° 4.702). B) La ejecución para enajenar bienes objeto de prenda industrial (Ley N° 5.687). C) La ejecución para la enajenación de aeronave hipotecada (DL N° 1.286). D) La enajenación en la ejecución de la prenda sin desplazamiento (Ley N° 18.112). R) La quiebra (Ley N° 18.175). F) La enajenación de la prenda agraria (Ley N° 4.097). G) Las enajenaciones que se efectúen en la realización de la prenda común u ordinaria (DL N° 776). H) La enajenación en la ejecución de la prenda sobre valores mobiliarios en favor de los bancos (Ley N° 4.287). I) La enajenación en la ley de warrants (Ley N° 18. 690). J) Las enajenaciones en ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias en dinero (título V, Libro III, Código Tributario). La Enajenación Forzosa o Venta en Pública Subasta en Procedimiento de Apremio del CPC. En la práctica la realización de los bienes en pública subasta es el mecanismo más empleado, y comprende una serie de diligencias previas para la celebración de la subasta, así como diligencias posteriores. La enajenación forzosa, los actos que la preceden y las actuaciones que la siguen están regulados en el párrafo segundo, título I, Libro III, del Código de Procedimiento Civil (artículos 479 a 517). En estas disposiciones se contemplan casos de ejecuciones en que no es necesaria la enajenación, ya que de la fase del embargo se pasa directamente a la del pago, como sucede cuando el embargo ha recaído sobre una suma de dinero (artículo 511. Código de Procedimiento Civil), o cuando se ha embargado la especie misma que se demanda (artículo 512, Código de Procedimiento Civil); ejecuciones con enajenación especial por la


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naturaleza de los bienes embargados; la enajenación de bienes muebles, y finalmente la enajenación de los demás bienes y en especial de los bienes raíces. Enajenación Especial. Por su naturaleza se encuentran sujetos a una enajenación especial los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa. Su enajenación (venta dice el Código) la hará el depositado en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización del juez, y toda cuestión que se suscite entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario con ocasión de ella, se sustanciara en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo el que asista (artículos 483 y 480, Código de Procedimiento Civil). Del mismo modo, el artículo 484 del Código de Procedimiento Civil sujeta a una enajenación especial los efectos de comercio realizables en el acto, esto es, acciones, bonos, debentures, etc. Se efectúa sin previa tasación por un corredor que se nombra de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 414 del CPC (nombramiento de peritos). Enajenación Forzosa o Venta en Pública Subasta de Bienes Mubles. El procedimiento establecido por el legislador en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil presenta la particularidad de que no se requiere de tasación previa. Se trata de los bienes muebles corporales cuya transferencia se hará al mejor postor por un martillero designado por el tribunal que corresponda (juez de la causa, artículo 19, Ley N° 18.118). El Código de Procedimiento Civil nada dice acerca del remate de los bienes corporales muebles, por lo que debe consultarse el DFL. N° 263, de 5 de agosto de 1953, modificado por la Ley N° 18.118 y su reglamento publicado en el Diario Oficial N° 31.278, de 1° de junio de 1982. Por último, no debe olvidarse que puede ser necesario llevar a cabo una diligencia previa en la enajenación de los bienes a que se refieren los artículos 482, 483 y 484 del Código de Procedimiento Civil. Cuando se encuentren embargados por decreto judicial será necesario, para precaver la nulidad de la enajenación por ilicitud del objeto, solicitar la autorización al juez que decretó el embargo, o bien, al acreedor (artículo 1464, N° 4, Código Civil). Enajenación forzosa o venta en Publica Subasta de los demás bienes y especialmente de Bienes Raíces. Para la enajenación de los bienes no comprendidos en los artículos 482, 483 y 484 del Código de Procedimiento Civil, el legislador ha previsto una serie de actuaciones que forman una cadena, pero que para su análisis y estudio es posible separarlas en tres etapas. La primera la podemos llamar diligencias previas a la subasta o remate. La segunda, el remate o subasta; y la última, actos o diligencias posteriores.


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Diligencias Previas. 1. Tasación. La fijación del valor de tasación es una gestión previa, anterior a la determinación de las bases del remate y naturalmente muy anterior a éste, ya que, como lo determina el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, aprobada la tasación, se señalarán día y hora para la subasta. Para los bienes raíces la tasación será, en los términos del artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, “la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la contribución de haberes”, vigencia que debe corresponder a la fecha del remate y no a una tasación practicada mucho antes de ella. Con el objeto de acreditar el valor de tasación será necesario acompañar (con citación) el correspondiente certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos. Y fijándose como base de la subasta el avalúo vigente con el certificado emitid por el mencionado Servicio, la resolución ejecutoriada que así lo determine es inamovible para las partes y el tribunal, del modo que aun objetado dicho instrumento no vicia la resolución en que se ordena día y hora para la subasta. Se tendrá como valor de tasación el que figure en el certificado surgido del Servicio de Impuestos Internos si el ejecutado no solicita dentro de plazo que se haga una nueva. La nueva tasación se hará por peritos nombrados en la forma dispuesta por el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación. Hecha la tasación, debe ser puesta en conocimiento de las partes de la ejecución, las cuales tendrán el término de tres días para impugnarla (artículo 486, inciso 4°, Código de Procedimiento Civil). De las impugnaciones deducidas se dará traslado por tres días (artículo 486, inciso 5°, Código de Procedimiento Civil). Transcurridos los plazos recién indicados, y hayan o no evacuado las partes los traslados de las impugnaciones, el tribunal resolverá sobre ellas, sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por el mismo perito o por otro, para lo cual el tribunal expresará los puntos sobre que deba recaer la rectificación, la que una vez hecha se tendrá por aprobada sin aceptarse nuevos reclamos; o por último, el juez se pronuncia fijando por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables (artículo 487, Código de Procedimiento Civil). Para los demás bienes, esto es, bienes muebles incorporales los efectos de comercio no realizables en el acto, los derechos litigiosos, la tasación se hará por peritos conforme a lo dispuesto en los artículos 486 y 487 del Código de Procedimiento Civil y en cuanto su aplicación sea procedente. 2. Bases del Remate. Determinada que sea la tasación del bien, debe procederse a fijar las condiciones de la subasta, procurando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación. Las bases del remate se referirán a la forma de pago del precio de la subasta, al mínimum para las posturas, a las cauciones que deben otorgar los interesados para intervenir en la subasta, si se hace ad corpus en relación a la cabida, a la fecha en que se hará entrega del bien al


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subastador, y en general a cualquiera otra condición tendente a una mejor ejecución del remate. Las bases del remate se propondrán por el ejecutante con citación de la contraria, y se tendrán por tales si no las objeta. Si hay objeción, el tribunal resolverá de plano consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación (artículo 491, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil). Pero el juez al proceder a fijar las bases del remate en sustitución del acuerdo de las partes, debe obligatoriamente señalar las siguientes condiciones: A) Que el precio deberá pagarse al contado, salvo que por motivos fundados resuelva otra cosa (artículo 491, inc. 1°, Código de Procedimiento Civil). B) Que no serán admitidas las posturas inferiores a dos tercios de la tasación (artículo 493, Código de Procedimiento Civil). C) El que todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente, calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la adquisición ("compra", dice el Código) de los bienes rematados. La caución será equivalente al diez por ciento de la valoración de los bienes y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado (artículo 494, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil). D) Y por supuesto, todas las demás condiciones que el juez estime necesarias para la mayor facilidad y mejor resultado de la enajenación (artículo 491, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil). 3. Oportunidad y Publicidad del Remate. En el Código de Procedimiento Civil la celebración de la subasta se condiciona también a la fijación del día y la hora en que se llevará a efecto. El remate, pues, deberá verificarse en la fecha señalada por el tribunal, toda vez que si éste se realiza sin que se hayan fijado día y hora, o bien en una fecha distinta a la indicada por el juez, el remate adolecería de un vicio de nulidad (artículo 488, Código de Procedimiento Civil). La publicidad formal del remate se consigue mediante la necesaria publicación de avisos a que obliga el legislador procesal civil (artículo 489, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil). Estos avisos serán redactados por el secretario del tribunal teniendo los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse (artículo 489, inciso 3°, Código de Procedimiento Civil); y serán publicados por cuatro veces a lo menos en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o en uno de la capital de la provincia o de la capital de la región, y en aquélla no lo hubiere. Además, y haciendo excepción a la regla general de que las actuaciones judiciales deben practicarse en días hábiles (artículo 59, Código de Procedimiento Civil) los avisos podrán publicarse en días inhábiles, debiendo el primero de ellos aparecer con quince días de anticipación, como mínimo, a la fecha de la subasta, sin descontar los días inhábiles, esto es, en el cómputo no se descuentan los días feriados, lo que es excepcional, ya que en el artículo 66 la ley rituaria establece que los términos de días se entenderán suspendidos durante los feriados. Si los bienes están en otra


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comuna, el remate deberá también anunciarse en ella o en la capital de la respectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma (artículo 489, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil). Por último, es al tribunal de la ejecución a quien corresponde designar el diario en que habrán de ser publicados los avisos. Para los efectos de dejar constancia en los autos del cumplimiento de la publicidad formal del remate, el secretario del juzgado, a solicitud de parte, certificará la efectividad y forma en que se cumplió, pero la omisión de esta diligencia no produce la nulidad del remate. 4. Citación de los Acreedores Hipotecarios. Esta diligencia previa tendrá lugar en aquellos casos en que el bien a rematar sea un inmueble que esté gravado con una o más hipotecas y se desea su purga o caducidad. El artículo 2428 del Código Civil consagra el derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario, esto es, el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Empero, este derecho de persecución no podrá ejercitarse contra el tercero que haya adquirido la finca en pública subasta ordenada por el juez, cumpliéndose las demás formalidades establecidas en el artículo 2428 del Código Civil. Se trata, en definitiva, de un caso de extinción de la hipoteca que no tendrá aplicación si el producto del remate alcanza para pagar a todos los acreedores hipotecarios, ya que al extinguirse la obligación principal se extinguirá la obligación accesoria, cual es la hipoteca. Como lo señala el artículo 2428 del Código Civil, para que se produzca la extinción de las hipotecas es necesario que concurran tres requisitos, a saber: 4.1. El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez. Debe tratarse de una subasta que se lleve a cabo en un proceso de ejecución singular o universal (quiebra). Sin embargo, la Corte Suprema expresó en un fallo más o menos reciente que “la citación personal de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre una misma finca, exigida por el inciso 3° del a título 2428 del Código Civil, no resulta necesaria en el juicio de quiebra, toda vez que debe reputarse que todos los acreedor del fallido están ligados a la realización de cualquiera de los bienes de su activo, incluso los hipotecarios, mientras no hagan uso del derecho que les concede el artículo 71 de la Ley N° 18.175”. Agrega la sentencia que “de acuerdo con lo que prescribe el artículo 67 de la referida ley, quedan vencidas y exigibles respecto del fallido todas sus deudas pasivas, con lo cual desaparea r derecho de opción a conservar sus hipotecas, que sólo compete al acreedor cuyo crédito no esté devengado” No compartimos lo señalado por la Corte Suprema, ya que la ley no distingue entre la enajenación verificada como resultado de un proceso de ejecución singular o uno de carácter universal, como la quiebra. De otro lado, el alto tribunal estaría estableciendo una causal de purga o extinción de la hipoteca no prevista en la ley, transformando el derecho real hipotecario en un simple derecho personal de igual naturaleza y alcance del que corresponde a cualquiera de los demás acreedores.


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Subasta o pública subasta es la “que se hace al mejor postor, y regularmente por mandato y con intervención de un juez u otra autoridad” u “ofrecer -una cosa- a quien haga proposiciones más ventajosas en las condiciones prefijada”. Por lo tanto, la adjudicación del bien embargado que contempla el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil no es la subasta pública ordenada por el juez, exigida por el artículo 2428 del Código Civil para la purga de la hipoteca, pues la adjudicación del artículo 499 del bien embargado la hace el juez de la causa interviniendo sólo el acreedor, en virtud de cuya petición se la efectúa el juez, sin publicidad ni competencia y por un valor preestablecido: los dos tercios del bien embargado. Distinto es en la pública subasta, en la que la adjudicación se hace al mejor postor, postulando a la adjudicación no sólo el acreedor, sino que cualquier interesado. Y, asimismo, el precio de ella no son precisa y necesariamente los dos tercios de la tasación del bien embargado, sino el que ofrezca el mejor postor o haga proposiciones más ventajosas en las condiciones prefijadas. Del mismo modo, es necesario que la pública subasta sea ordenada por el juez, pues no es igual que si fuera autorizada por él. En efecto, en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil se establece una subasta pública, pero no es ordenada por el juez, sino que autorizada por éste. Por tercero debe entenderse aquel que adquiere en la subasta el inmueble hipotecado, incluyéndose al acreedor ejecutante al que se adjudica la finca en pago, pero en este caso las hipotecas se extinguirán cuando la adjudicación se haga al primer acreedor hipotecario y no a uno de grado posterior en que solamente se extinguirán las hipotecas de los acreedores de rango inferior subsistiendo las preferentes cuando el valor en que se hace dicha adjudicación sea inferior a la cantidad a que ascienden los créditos de los acreedores anteriores, incluyendo en ellos el del acreedor que pide la adjudicación, porque es evidente que en ese caso el precio de la finca no alcanza a satisfacer a los acreedores posteriores. 4.2. La subasta debe verificarse con citación personal de los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado. La forma de hacer la citación a estos acreedores es notificándoles personalmente, ya que en toda gestión judicial la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados deberá hacérseles en esa forma (articulo 40, del Código de Procedimiento Civil); y es indudable que los resultados del proceso de ejecución en que se va a subastar el inmueble hipotecado van a afectar directamente a los acreedores hipotecarios, ya que pueden resultar extinguidas sus hipotecas, y, en consecuencia, sin caución la obligación. De otro lado, debe practicarse la notificación a todos los acreedores hipotecarios y no solamente a los que sean de grado preferente al que provoca el remate. Si el primer remate no se lleva a cabo por cualquier causa, para proceder a otra subasta no será necesario que se notifique personalmente a los acreedores hipotecarios, pues bastará con la notificación por cédula. Y si los acreedores hipotecarios se han hecho parte en el juicio, será suficiente la notificación por el estado, o si se presentan al mismo oponiéndose al remate, se habrán notificado de él en conformidad al artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, esto es, notificación tácita. En todo caso, cualquier nueva fecha para el remate debe ser puesta en conocimiento de los acreedores hipotecarios.


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4.3. Entre la citación a los acreedores y el remate debe mediar el término de emplazamiento. El artículo 2428 del Código Civil señala textualmente que “para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca...". La interpretación que en un principio dio la jurisprudencia a la expresión “en el término de emplazamiento” que usó el legislador civil en el mencionado artículo 2428, de que bastaba la notificación hecha a los acreedores dentro del término de emplazamiento y pocos días antes del remate, o de que es válida la notificación que se practica con dos días de anterioridad al remate, fue condenada en forma casi unánime por la doctrina, la que sostiene que entre la citación a los acreedores y el remate debe transcurrir el término de emplazamiento del juicio ordinario. Argumenta la doctrina que el término de emplazamiento es el juicio ordinario y no otro, porque al no establecerse por la ley norma especial alguna, debe aplicarse lo dispuesto en artículo 3° del Código de Procedimiento Civil. Además, agregan que al tiempo en que se dictó el Código Civil sólo se daba el nombre de emplazamiento al llamamiento hecho a una persona para que parezca a contestar una demanda o a seguir una apelación deducida; en cambio, en el juicio ejecutivo al deudor se daba a conocer el litigio por medio de la citación a remate siendo, entonces, extraño el término, y hoy mismo no lo emplean los artículos 459 a 463 del Código de Procedimiento Civil, al fijar los plazos dentro de los cuales el ejecutado debe oponer las excepciones; sí habla de término de emplazamiento el artículo 255 del mencionado Código de Procedimiento, al referirse al juicio ordinario. Por último, y para que proceda la extinción de las hipotecas, es necesario que el subastador consigne a la orden del juez el precio del remate por disponerlo así el inciso final del artículo 2428 del Código Civil. Como se ha visto, según el artículo 2428 del Código Civil, la subasta judicial hecha con citación de todos los acreedores hipotecarios produce la extinción de todas las hipotecas constituidas sobre el inmueble, pero esta norma que aparece con un carácter tan absoluto es disminuida en su aplicación práctica por la modificación que le hace el precepto del artículo 492 del Código de Procedimiento Civil en el sentido que la citación personal que se hace a los acreedores hipotecarios no produce siempre la extinción de todas las hipotecas, pues en el caso de que la subasta sea pedida por un acreedor hipotecario de grado posterior, los acreedores preferentes podrán optar entre el pago de sus créditos sobre el precio del remate, o conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados. No obstante que el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil sólo se refiere a la hipótesis en que la finca hipotecada sea perseguida contra el deudor personal que la posea (artículo 492: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea...”), también se aplica “al caso en que se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores” (artículo 762, Código de Procedimiento Civil). El acreedor hipotecario preferente notificado en conformidad al artículo 2428 del Código Civil, goza del término de emplazamiento -el del juicio ordinario- para ejercer la opción


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que le concede el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil; si nada dice dentro de ese plazo, se entiende que opta por ser pagado con el precio del remate. Como se ha visto, para que se produzca la extinción de las hipotecas constituidas sobre la finca que se subasta, es menester se hayan observado todas las formalidades establecidas en el artículo 2428 del Código Civil, y la citación personal de los acreedores hipotecarios no tiene otra finalidad que darles a conocer el hecho de que el inmueble hipotecado se va a rematar para que hagan todas las gestiones que estimen apropiadas en defensa y amparo de sus derechos como tales acreedores. Por ello es que la omisión de la citación no acarreará la nulidad del remate, sino que el acreedor no citado conserva su hipoteca y podrá entonces solicitar que se restablezca su inscripción hipotecaria, si es que ha sido cancelada, y perseguir la finca de su actual propietario. Del mismo modo, debe tenerse presente que si algún acreedor hipotecario que no fue citado decide perseguir la finca su actual propietario, no significa necesariamente que su crédito se vaya a pagar con la totalidad del precio del nuevo remate o lo que es lo mismo, vaya a mejorar de grado en cuanto a acreedor hipotecario, sino que queda en idéntica posición a la que tenía en el primer remate, porque el adquiriente de la finca subastada se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios que han visto pagados sus créditos con el precio del remate. Opera una subrogación legal establecida en el número segundo del artículo 1610 del Código Civil: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio... 2° Del que habiendo comprado un inmueble, es obliga pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado;” De acuerdo con la disposición recién transcrita, el dueño de la finca ocupará el lugar del acreedor hipotecario en cuyos derechos se subrogó y por ello es que debe ser pagado con preferencia al acreedor hipotecario ejecutante que no fue citado al remate en que el actual dueño adquirió el inmueble. El dueño actual del inmueble pasa a ocupar el lugar del acreedor cuyo crédito se pagó con el precio del primer remate, y si acreedor hipotecario que no es citado al remate conserva su hipoteca y puede pedir que la finca hipotecada se subaste nuevamente, su título no se mejorará por la omisión de la citación ordenada en el artículo 2428 del Código Civil, por lo que en la nueva subasta que se haga en virtud de la ejecución por él iniciada conservará el rango que antes tenía. El precepto de1 N° 2 del artículo 1610 del Código Civil es justo y equitativo y tiende a consolidar en manos del adquirente el dominio de la finca subastada, y en este caso la subrogación no persigue el reembolso de ninguna cantidad, sino que tiene por objeto hacer que el tercer adquirente recupere el dinero que invirtió en la adquisición de la finca cuando sea privado de su dominio. También se ha estimado que la subrogación del número segundo del artículo 1610 del Código Civil se opera en beneficio del acreedor hipotecario que ejecuta y se adjudica en pago el inmueble a falta de posturas admisibles, y las razones que se aducen son que el artículo 1610 habla de comprador sin distinguir si éste es un tercero o un acreedor y como tal adquirente está obligado a pagar a los acreedores hipotecarios que tengan derecho y persigan la finca de sus manos; y porque no sería justo que la subrogación se operara en


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favor del tercero extraño y no del acreedor hipotecario que se adjudica en pago de su crédito el inmueble. 5. Autorización del Juez o Consentimiento del Acreedor si el Bien está embargado por Decreto Judicial. Esta diligencia previa debe hacerse cualquiera que sea la clase de bien que se remata si está embargado por decreto judicial, con el objeto de precaver la sanción de nulidad de la enajenación efectuada en remate (enajenación forzosa) por ilicitud del objeto, contemplada en el artículo 1464 N° 3 del Código Civil. Del texto del N° 3 del artículo 1464 del Código Civil se desprende que el impedimento de enajenar las cosas embargadas no es absoluto, pues se establecen dos medios para efectuar validamente esa enajenación: la autorización judicial o el consentimiento del acreedor. El juez que debe dar la autorización es el mismo que decretó el embargo, y si son varios los jueces que han decretado embargos sobre la cosa, la autorización deben darla todos ellos. La autorización debe ser previa, ya que la autorización posterior no valida el acto, pues la sanción para el caso de carencia de esta autorización es la nulidad absoluta, la que no puede sanearse de esa forma. El juez resuelve la autorización con conocimiento de causa. Si el acreedor que solicitó y obtuvo el embargo consiente en la enajenación, ésta podrá llevarse a cabo válidamente. Del mismo modo, si son varios los acreedores que han obtenido el embargo, todos deben consentir, pero siempre de antemano, conforme a las normas generales el consentimiento podrá ser dado en forma expresa o tácita. Sin embargo, en la doctrina nacional Luis Claro Solar dice que no hay objeto ilícito en la enajenación forzada de las cosas embargadas, porque la ley se refiere no a la enajenación forzada, en pública subasta, de las cosas embargadas por decreto judicial, sino a la enajenación que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo. Por su parte, el profesor Domínguez Águila señala que antes de la dictación de la Ley N° 7.760, los autores y la jurisprudencia mantenían opiniones discordantes, pero después de esa ley y la modificación al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, se ha uniformado la jurisprudencia para admitir que el artículo 1464 N° 3 del Código Civil no puede aplicarse sino a las enajenaciones voluntarias. Si hay varios embargos sobre un mismo bien, en cualesquiera de las ejecuciones puede enajenarse forzadamente la especie embargada sin que haya a su respecto objeto ilícito, sin perjuicio de los derechos que, conforme a los artículos 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil, puedan impetrar los demás acreedores. El Remate. Una vez realizadas las diligencias previas, se debe proceder a la celebración del remate de los bienes del deudor ejecutado que han sido embargados. El remate se efectuará ante el juez de la ejecución, o bien ante el tribunal dentro de cuyo partido jurisdiccional estén situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados (artículo 485, Código de Procedimiento Civil).


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El Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de efectuar tres remates distintos y sucesivos, en actos separados con condiciones diversas, aunque en definitiva los que se celebren sean muchos más. El resultado de cada uno origina diferentes facultades para el ejecutante. En el día y hora que en diligencia previa han sido fijados podrán concurrir los interesados hasta el tribunal en que se matarán los bienes embargados, pero para poder participar en remate todo postor deberá rendir con anterioridad caución suficiente que el tribunal deberá calificar, sin ulterior recurso, por responder de que se llevará a efecto la adquisición de los bienes rematados. Esta caución es equivalente al diez por ciento de valoración de los bienes en remate y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva, o se deposite a la orden del tribunal, el precio o parte de él que deba pagarse de contado (artículo 494 inciso 1°, Código de Procedimiento Civil). Además de los terceros interesados en adquirir los bienes, puede concurrir al mate el ejecutante y adjudicarse los bienes sin que sea necesario que consigne el precio, pues se opera una compensación con su crédito, pero si éste es menor al precio, deberá consignar la diferencia; del mismo modo, deberá pagar la totalidad del precio cuando haya acreedores con mejor derecho que el suyo. Una vez que se han cumplido las diligencias previas, se procede a realizar la subasta por el mínimum fijado y la adjudicación se hará a aquel postor que haga la postura más alta, pero esta adjudicación no significa que el rematante quede en porción de requerir se le haga la transferencia del dominio, sino que es necesario que se cumplan dos formalidades: el acta de remate y la escritura pública. Si el subastador no consigna el precio del remate en la oportunidad al efecto señalada en las bases de remate, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución (artículo 494. inciso 2°, Código de Procedimiento Civil). Se trata de una sanción específica prevista por el legislador, razón por la cual no cabe acudir a las normas del contrato bilateral del artículo 1489 del Código Civil. 1. Acta de Remate. Cuando se trata de los bienes indicados en el inciso segundo del artículo 1801 del Código Civil, se extenderá en el registro del secretario que intervenga en la subasta, y será firmada por el juez, el rematante y el secretario (artículo 495, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil). Si se trata de otros bienes, el acta de remate será extendida en el mismo expediente de la ejecución. Este artículo 495 del Código de Procedimiento Civil no fija un plazo determinado para suscribir el acta de remate, “ni sanciona el eventual retardo con la nulidad del acto, por lo que la firma puesta con posterioridad al día del remate no importa un vicio que anule o deje sin efecto la subasta”. El artículo 495, inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil ordena que esta acta de remate valdrá como escritura pública para el efecto del citado artículo 1801, agregando que se extenderá sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales. El rematante puede adquirir para sí o para otra persona, que podrá indicar en el acta de remate, pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirán su


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responsabilidad y la garantía constituida y que le permitió participar en la subasta (artículo 496, Código de Procedimiento Civil). Termina el Código de Procedimiento Civil el tema del acta remate, ordenando que en todo caso se dejara en el proceso un extracto de ella (artículo 498, Código de Procedimiento Civil). 2. Escritura Pública de Remate. Oportunidad para Liberar los Bienes mediante el Pago. También es necesario que sea cumplimentado este requisito para efectuar la transferencia del bien al adjudicatario, pues la tradición de bienes raíces se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, y de acuerdo a lo ordenado en el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, éste será la escritura pública definitiva subscrita por el rematante y por el juez, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Conservador, aun sin mención expresa de esa facultad. En España, donde también es aplicable la exigencia de título y modo para que se produzca el efecto traslativo del dominio (artículo 609, Código Civil español), la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, consciente de que los efectos de las declaraciones de voluntad de los jueces se deben producir en virtud del propio acto, documentado a través de la resolución judicial adecuada en la que intervenga como fedatario el secretario del tribunal, elimino la exigencia de la escritura pública sustituyendo en el artículo 674 por el testimonio del secretario, comprensivo del auto de aprobación del remate y en el que exprese que se ha consignado el precio, produciéndose en ese momento la transferencia del dominio en favor del adjudicatario, posibilitando, en consecuencia, la inscripción del bien a su nombre. La escritura pública debe otorgarse dentro de tercero día y con inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales (artículo 495, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil). El plazo de tres días puede ser ampliado en las bases de remate. Si la escritura es extendida y firmada con posterioridad, no hay vicio de nulidad. El vencimiento de este plazo sólo hace posible el que se pida por las partes que se deje sin efecto el remate y se haga efectiva la caución rendida (artículo 494, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil). Y no obstante lo dispuesto en el artículo 490 del Procedimiento Civil, mientras no exista la escritura pública los bienes pueden ser liberados mediante el pago. No se especificó por el legislador procesal civil cuáles eran los antecedentes necesarios que deben incluirse en la escritura definitiva; sin embargo, se ha estimado que son la demanda ejecutiva, la providencia en ella recaída, la notificación y el mandamiento de ejecución; el requerimiento de pago y la traba del embargo; la sentencia de remate y su notificación; la constancia del cumplimiento de las diligencias previas de publicidad; el acta de remate y la constancia del pago del precio del remate. Si el subastador no suscribe la escritura pública definitiva, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución (artículo 494, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil).


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3. Consignación de Fondos. De acuerdo al artículo 509, inciso 1°, del Código de Procedimiento Civil, los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por los rematantes a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el artículo 507 del COT. 4. Ausencia de Postores o Subasta Desierta. También se ha previsto por el legislador procesal civil el caso en que no se presenten postores al remate el día en que éste se celebre, y ha señalado en el artículo 499 que el acreedor tiene una elección entre: a) Pedir que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados. En este caso, el ejecutante adquirirá el o los bienes. b) Pedir que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado, reducción que no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo, a fin de celebrar un segundo remate por los dos tercios del nuevo avalúo. El segundo remate supone el fracaso del primero. Se celebrará con los mismos requisitos que el primero, esto es, fijación del día y hora, publicidad, etc., pero reduciendo el avalúo en un tercio del que sirvió de mínimo para la primera subasta. Si la segunda subasta también queda desierta, o lo que es lo mismo, tampoco se presentan postores en el segundo remate, el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil de nuevo le da a elegir al ejecutante entre: a) Pedir que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios. b) Pedir que se pongan por tercera vez a remate por el precio que el tribunal designe. El tercer remate supone el fracaso del segundo. Si se opta por el tercer remate, éste se celebrará con los mismos requisitos de los anteriores, pero por el precio que el tribunal señale. Cabe hacer presente que el legislador no estableció ningún control para la fijación del precio en el tercer remate, sino que lo dejó entregado al criterio del juez. Si en el tercer remate tampoco hay postores, no se ve obstáculo para que a instancia del ejecutante se repita cuantas veces sea necesario, esto es, se celebre un cuarto, un quinto o un sexto remate, en las mismas condiciones que los anteriores, pero por el precio que el tribunal designe (el mismo del tercero, o no), pues es indispensable para el desarrollo concreto de la enajenación forzosa o venta en pública subasta, o lo que es lo mismo, es necesario para consumar esta forma de realización de los bienes embargados, ya que de lo contrario, la ejecución quedaría paralizada y no podría lograr su fin. c) Pedir que se le entreguen en prenda pretoria. Si opta por la prenda pretoria, el deudor tiene la facultad de solicitar se pongan por última vez a remate los bienes, sin mínimum para las posturas (artículo 501, Código de Procedimiento Civil). Por último, debe tenerse presente que cuando haya de procederse a los nuevos remates en los casos de los artículos 499, 500 y 501 del Código de Procedimiento Civil, ordena el artículo 502 del mismo Código que se observará lo dispuesto en el artículo 498, reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los avisos. Empero no se hará reducción


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alguna de estos plazos si han transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta. 5. Entrega de la Cosa y Embargo Posterior a la Subasta. En la enajenación forzosa la entrega de la cosa (transferencia del dominio: obligación de dar) se hace al subastador a consecuencia de una norma de procedimiento dirigida al juez, establecida en el artículo 671 inciso 3° del Código Civil, y no en cumplimiento de una obligación del sujeto que transfiere, que es el ejecutado, cuya voluntad o intención de transferir el dominio no existe. La tradición o entrega de la cosa se deriva del remate y no puede asimilarse a la que efectúa voluntariamente el vendedor. Es al juez que intervino en la subasta al que corresponde disponer y hacer cumplir la cabal entrega del bien así enajenado. En verdad, de acuerdo al artículo 672 del Código Civil, la tradición como modo de adquirir para que sea válida de ser voluntariamente querida, y en la enajenación forzosa es incuestionable que no existe tal voluntad. Y porque no existe el consentimiento del sujeto que transfiere, el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil no solamente ordena que el título traslaticio (escritura pública) sea subscrito por el juez en lugar del ejecutado, sino que además faculta al rematante para requerir por sí solo la inscripción (tradición, artículo 686, C. Civil) en el Registro del Conservador. Y no puede obstaculizar la inscripción traslaticia de dominio (tradición) en favor del subastador la circunstancia de existir un embargo de fecha posterior a la subasta, pues se trabó sobre un bien que, a la sazón, ya había salido del patrimonio del ejecutado producto de su remate en pública subasta, toda vez que la enajenación en remate se entiende consumada desde el momento en que se firma el acta de remate que según el artículo 495 del Código de Procedimiento Civil vale como escritura pública para los efectos del artículo 1801 del Código Civil, sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura pública definitiva que tiene por finalidad que se pueda impetrar con ella la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces para efectos de la tradición del dominio, tal como lo prescribe artículo 497 del Código de Procedimiento Civil. Al subastador le “favorece también la presunción de haberlo adquirido de buena fe y, en fin, que cuenta a su haber con un justo título, constituido por la escritura pública de remate, vale decir, une atañe a una enajenación forzosa o, lo que es lo mismo, a una verificada en el ejercicio de la potestad jurisdiccional”. La entrega material también debe hacerla al juez de la ejecución, pues en nuestro sistema la obligación de entregar esta incluida en la obligación de dar, esto es, el juez no solamente tiene el deber de transferir el dominio, sino que también debe traspasar la mera tenencia de la cosa, porque la transferencia del derecho real de dominio comporta la entrega de la posesión material, como lo establece el artículo 1548 del Código Civil: “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa”. Esto quiere decir que en la obligación de dar hay dos operaciones involucradas:

- Una es la entrega jurídica, que es la obligación dar propiamente tal, y que en nuestro sistema como del solo contrato (título) no nacen derechos reales, consiste en efectúa tradición de la cosa. Con la tradición queda efectuada la entrega jurídica, pero


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- Además debe hacerse el traspaso material de la propiedad entregándola físicamente al adquirente, y ésta, que es obligación de entregar propiamente tal, queda incluida en la de dar, como lo señala el artículo 1548 citado.

La entrega material debe hacerse previa intimación en el mismo procedimiento y no en otro juicio distinto; todo ello para evitar gravar aun más al ejecutante o al adjudicatario; de tal modo que el juez agota la actuación que se le encomienda en la enajenación forzosa, colocando además al adjudicatario en posesión de la especie subastada. Exigir un juicio distinto para que el adjudicatario obtenga la entrega del inmueble subastado es contrario al espíritu de la ley en el procedimiento de la enajenación forzada. Hay una opinión que sostiene que si el subastador es un tercero, como no ha sido parte en el juicio, tendría que accionar en juicio separado. Sin embargo, esta idea no parece acertada por las razones recién dadas para sostener que es el juez de la ejecución quien debe hacer la entrega física, por un lado y por otro, el tercero subastador interviene, o lo que es lo mimo, “sobreviene” al proceso de ejecución, porque el legislador haciendo excepción a la regla general, abre este proceso permitiendo la participación en ciertas y determinadas actuaciones de quienes no han sido parte litigante, con el fin de conseguir una actuación jurisdiccional eficaz. Es así como para el éxito de la enajenación forzosa, que es una de las formas de realización, se invita o convoca a participar en ella a quien tenga interés en adquirir el bien de que se trate, debiendo forzosamente aceptar todo lo obrado hasta ese momento en el proceso (extensión de sus efectos) y sujetarse a las reglas que norman su intervención, entre ellas la establecida en el artículo 494 del Código de Procedimiento Civil, que permite al subastador de los bienes embargados interponer apelación, recurso que es propio de quien es parte. Sin duda que una reforma de nuestra legislación procesal civil para una jurisdicción eficaz tiene que establecer necesariamente que el adquirente sea puesto en posesión material por el juez de la ejecución, contemplándose las distintas hipótesis que se pueden presentar, esto es, si el inmueble está o no ocupado, si está ocupado por el propio ejecutado o por un tercer poseedor, o por terceros que no han tenido noticias o intervención en la ejecución, tal como lo hizo la moderna legislación española. Diligencias Posteriores. Estas diligencias están dirigidas a la culminación de la ejecución. Son las siguientes: 1. Liquidación del Crédito. Esta gestión significa cuanto es el crédito en capital más los intereses correspondientes (Art. 510, inc. 1°, CPC).


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2. Tasación de Costas. Hecha la liquidación del crédito, corresponde determinar las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas dentro del procedimiento de apremio (artículo 510, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil). 3. Cuenta y Remuneración del Depositario. Eventualmente se llevará a cabo esta diligencia posterior. Se encuentra regulada en los artículos 514, 516 y 517 del Código de Procedimiento Civil. En esta materia cabe destacar que para su pago goza de la misma preferencia que las costas, esto es, debe ser pagada con antelación al crédito mismo. De otro lado, la jurisprudencia ha dicho que el depositario no podrá cobrar su remuneración sino después de haber sido fijada por el tribunal al momento de la aprobación de la cuenta, lo cual significa que las diligencias de cobro de honorarios por parte del depositar son nulas si no ha rendido previamente la cuenta de su administración. El Pago. Si no hay alguna sentencia que declare preferente un crédito respecto del que ha servido de base a la ejecución, se procederá a pagar las costas junto con la remuneración del depositario cuando corresponda, los intereses y el capital (artículos 511 513, Código de Procedimiento Civil), a menos que estuviera pendiente el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia, pues se suspende el pago mientras el ejecutante no caucione las resultas del mismo (artículo 509, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil). Efectos de la Enajenación Forzosa. Carácter Derivativo. El principal efecto de la enajenación forzosa se refiere adquisición de la cosa por el rematante en calidad de dueño. La adquisición es derivativa, esto es, el dominio viene del deudor ejecutado y pasa al subastador en las mismas condiciones jurídicas, con sus calidades y vicios, cargas y gravámenes. Sin embargo, hace excepción al carácter derivativo de la enajenación forzosa la circunstancia de que el precio de la cosa enajenada no pertenece al dueño, esto es, el deudor ejecutado, que según nuestro sistema es representado por el juez. Con mucho sentido y para no tener que hacer una expropiación posterior del precio obtenido en la subasta para pagar con él a los acreedores, es que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 509 ordena que los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por los adquirientes a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el artículo 507 del Código Orgánico le Tribunales. Y el artículo 511 del mismo Código de Procedimiento Civil ordena que una vez hecha la liquidación del crédito y de las costas en conformidad a lo prescrito por el artículo 510, se hará pago al acreedor.


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Saneamiento por Vicios o Defectos Ocultos. Si el bien enajenado forzosamente tiene defectos ocultos que lo hacen impropio para el uso a que se destina, o disminuyen de tal modo este uso (vicios redhibitorios), el adquirente no puede pedir ni la rescisión ni la rebaja del precio (acción redhibitoria propiamente dicha o quanti minoris). Esta regla general está contenida en el artículo 1865 del Código Civil. Se exime en este precepto al dueño de la cosa de responder por los vicios o defectos ocultos, porque la transferencia se realiza sin o contra su voluntad, por lo que no se pueden considerar sus conocimientos o manifestaciones acerca de la cosa. Pero según el mismo artículo 1865 no siempre se exime de responsabilidad al ejecutado por vicios redhibitorios en las enajenaciones forzosas, lo que ocurre cuando no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa no los ha declarado a petición del adquirente. De acuerdo al precepto del artículo 1865 del Código Civil, 3 son los requisitos que deben concurrir copulativamente para que el deudor ejecutado deba sanear estos vicios en las enajenaciones forzosas: 1. Que el vendedor conozca o no pueda ignorar los vicios de la cosa enajenada forzosamente. Si el vendedor no conoció los vicios o pudo ignorarlos, cesa toda responsabilidad para él, aunque el adquirente exija que se manifieste, pues si los ignora no puede estar obligado a manifestarlos. El deudor no debe o no puede ignorar los vicios cuando ha podido o ha debido conocerlos en razón de su profesión u oficio o cuando los conoció efectivamente (artículo 1861, C. Civil), y si los conoció o ha podido conocerlos, también tendrá el adquirente derecho a la indemnización de perjuicios. Si el deudor no está en aptitud de conocerlos, se reputa que los ha ignorado y cesa su responsabilidad por ellos. 2. Que el rematante haya solicitado del deudor que le dé a conocer esos vicios. Esta solicitud debe ser hecha, como parece lógico, en cualquier momento antes del remate, pues el objeto de ella es que el deudor ejecutado manifieste los vicios y el adquirente los conozca. Si el adquirente no pide que el deudor manifieste los vicios, no existe la obligación de sanearlos, aun cuando el deudor haya podido o haya debido o cuando efectivamente los hubiere conocido, pues su obligación existe cuando conociéndolos o pudiéndolos conocer rehúsa manifestarlos a petición del adquiriente. Si no ha sido interrogado al respecto, no ha habido ocultación de los vicios de su parte y ninguna responsabilidad tiene por ellos. 3. Que el deudor no los manifieste habiéndolo solicitado el adquiriente. La negativa del deudor que conoce de los vicios para darlos a conocer al adquirente que lo solicita, o la declaración del que pudo o debió conocer los vicios de que la cosa no tiene ninguno, esto es, la negación de su existencia no obstante conocerlos, constituyen al deudor en responsable de ellos; pero si no los conoció ni debió conocerlos, al declarar que no tiene ningún vicio ha procedido de buena fe y no tiene responsabilidad alguna, porque falta un elemento del conocimiento de los vicios exigido por el artículo 1865 del Código Civil. Del


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mismo modo, tampoco hay responsabilidad para el deudor ejecutado si acredita que el adquirente conoció los vicios por cualquier otro medio que no sea su declaración, aunque éste se haya negado a manifestárselos cuando se lo solicitó, porque el conocimiento que tuvo de los vicios el adquiriente les quita el carácter de redhibitorios. Saneamiento por Evicción. Los terceros ajenos al proceso de ejecución pueden verse perjudicados por sus efectos, pues es posible que elementos que componen su patrimonio sean embargados porque se estimó que eran del ejecutado. Para proteger su dominio sobre la cosa el ordenamiento pone a su disposición la institución de la tercería de dominio, la que podrá deducir hasta que no se haga la tradición en favor del rematante. Después podrá hacer valer su derecho a través de un proceso principal en el que deberá dirigir su demanda en contra del rematante o adquirente; y si logra obtener una sentencia favorable, podrá reintegrar la cosa a su patrimonio, produciéndose la evicción. De acuerdo a los artículos 1824 y 1839 del Código Civil, el rematante podrá llamar en su auxilio al deudor (vendedor) estará y estará obligado por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida a restituir el precio que haya producido la enajenación forzada (venta), según lo ordena el artículo 1851 del Código Civil. Quien debe restituir el valor producido por la enajenación es el deudor, háyalo o no recibido íntegramente, pues el precio que aquélla produce es el precio total pagado por el adquirente. El artículo 1851 del Código Civil establece que el saneamiento a que viene obligado el deudor (vendedor) por causa de evicción está limitado a la restitución del precio que haya producido la subasta, por lo que al rematante evicto le está impedido exigir cualesquiera de las otras prestaciones indicadas en artículo 1847 del Código Civil. El saneamiento de la evicción en estos casos lo constituye la restitución por parte del deudor del precio que haya producido la subasta. El rematante sólo puede pedir la restitución del precio en caso de ser evicto; sin embargo, nada impide que el deudor se obligue expresamente a indemnizar la evicción con arreglo al artículo 1847 del Código Civil, porque la disposición del artículo 1851 mira únicamente a su interés individual, por lo cual entonces puede renunciarla en el sentido de obligarse al saneamiento en conformidad a reglas generales. El deudor debe restituir íntegramente el precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos debido a causas naturales, pero si este menor valor proviene de deterioros hechos por el rematante que ha obtenido provecho, éste debería descontarse del precio, ello “porque si el legislador hubiera querido modificar a propósito de estas ventas la regla general del artículo 1848, lo habría dicho, ya que se trataría de una disposición excepcional que, para existir, necesitaría de ley expresa. Por otra parte, si el Código ha concedido al vendedor el derecho de pedir ese descuento cuando su responsabilidad es mayor, no es de presumir que se lo haya negado cuando la ha atenuado, porque si el deudor puede rebajar esa suma cuando es más responsable, con mayor razón podrá rebajarla cuando lo es menos. El precepto del artículo 1848 tiene vida propia. Es de carácter general y aplicable a todos los casos en que se restituya el precio, por lo que también debe aplicarse en las ventas judiciales forzadas, ya que ninguna ley dispone lo contrario. Finalmente, pugnaría con la equidad denegar al vendedor el derecho de des-


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contar ese provecho, porque, de lo contrario, el comprador abusaría destruyendo la cosa sin piedad, ya que aquél estaría obligado a devolverle todo el precio”. De otro lado, el rematante tampoco puede pedir al deudor el aumento de valor de la cosa evicta, pues el saneamiento a que está obligado el deudor está reducido a la restitución del precio, y por lo mismo tampoco debe restituir los frutos. No obstante, tiene el derecho de que las mejoras le sean abonadas por el reivindicante que lo ha demandado y vencido en el juicio reivindicatorio. Por último, debe señalarse que el artículo 1851 del Código Civil se refiere tanto a la evicción parcial como a la total, y el comprador deberá pedir a título de saneamiento la restitución de todo el precio cuando la evicción sea total, y la cuota proporcional a la parte evicta cuando aquélla sea parcial. Enajenación forzosa y derechos reales de garantía y otros gravámenes anteriores y posteriores al del ejecutante. Es posible que sobre el bien rematado en pública subasta existan otros derechos reales de garantía otras cargas anteriores o posteriores a la del acreedor ejecutante. Si así ocurre, es necesaria terminar de qué modo afectan estas cargas al rematante y la situación en que quedan los titulares de los demás derechos reales. El problema tiene principalmente dos soluciones:

1- Cancelación, purga o extinción de cargas, o bien, 2- Subsistencia, subrogación o asunción de cargas por el rematante.

Nuestro ordenamiento adoptó el sistema de la subsistencia o subrogación de las cargas anteriores o preferentes a la del acreedor ejecutante, con una excepción: la purga o extinción de la hipoteca en el caso del artículo 2428 del Código Civil en relación con el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil. Tratándose de los derechos reales de garantía posteriores a los del acreedor ejecutante, se extinguen y no se subroga en ellos el rematante. En la hipoteca, porque si el precio del remate no alcanza para pagar a los demás acreedores hipotecarios, éstos verán extinguidas sus hipotecas, ya que se agotó el precio -que entra a reemplazar al inmueble- en pagar a los acreedores preferentes. Además, el rematante pasa a ocupar el lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta, en virtud de la subrogación legal que establece el número 2 del artículo 1610 del Código Civil. En la anticresis, porque el inciso final del artículo 2438 del Código Civil prescribe que no valdrá en perjuicio de los derechos reales anteriormente constituidos sobre la finca. En consecuencia, si no vale contra el acreedor ejecutante porque cercena el valor de la garantía, menos la asumirá el adquirente, quien tiene todo el derecho a recibir la cosa sin gravámenes posteriores al del ejecutante. Respecto de otros gravámenes, tales como usufructo, censo, etc., constituidos con posterioridad a la garantía del acreedor ejecutante, se cancelan, ya que no pueden


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perjudicarlo, de modo que no está obligado a respetarlos y, en consecuencia, puede pedir que el bien se subaste libre de todo gravamen. Los derechos reales surgidos después del perfeccionamiento de la garantía no pueden afectar los derechos del acreedor ejecutante, pues tiene la facultad de enajenar forzadamente el bien el mismo estado material y jurídico en que se encontraba al momento de constituirse la garantía. El deudor no puede perjudicar los derechos del acreedor celebrando con posterioridad actos o contratos que disminuyan el valor del bien. De ahí que el artículo 2415 del Código Civil permita al dueño de los bienes gravados con hipoteca enajenarlos o hipotecarlos, esto es, "venderlos o hipotecarlos", ya que ese es el sentido que se debe dar a la voz "enajenarlos" (restringido), si se armoniza este artículo con otros que se contienen en el Título XXXVIII del Libro IV del Código Civil, relativos a la hipoteca; pues el mismo Código reglamenta los efectos de tales actos con el objeto de que el acreedor hipotecario no sufra un menoscabo. Así, el artículo 2428 regula el derecho de persecución para hacer efectivo su derecho aunque el bien hipotecado se encuentre en poder de terceros. Y el artículo 2477 autoriza al deudor hipotecario para gravar el bien raíz con nuevas hipotecas, pues éstas prefieren según el orden de sus fechas. El profesor Domínguez Águila advierte que el artículo 2415 del Código Civil consagra la facultad irrenunciable del dueño de la finca hipotecada de transferirla, pero con ello no se quiere significar que el dueño de la finca hipotecada pueda sin lesionar el derecho del acreedor hipotecario disminuyendo la garantía. “Las reglas han de concebirse en forma armónica y respetando todas las finalidades de la institución en que se encuentran insertas. Por ello, más allá de toda argumentación exegética, a la que tan acostumbrados estamos, habrá de entenderse que sería ilógico que el Código Civil -tan elogiado tradicionalmente por su calidad técnica- hubiese establecido la garantía hipotecaria, le hubiese dado el carácter de indivisible, el derecho de preferencia sobre otros acreedores, la protección registra, para terminar haciendo todo ello ilusorio por la facultad dada al dueño de la finca hipotecada para enajenar y gravar a volunta con plena eficacia el dicho inmueble. Por ello, entendemos que más allá de toda otra fundamentación y de todo examen de letra, sobre si el censo puede o no purgarse, sobre si juntando un artículo a otro, oponiendo éste a aquél, debe prevalecer entendimiento lógico y racional de la norma positiva. No es que ella sea siempre perfecta; pero, al menos, habrá de suponérsele una cierta lógica interna que no permita "borrar con el codo lo que se ha escrito con la mano" El dueño del predio hipotecado puede transferir el dominio de su predio, lo que no significa una disminución del derecho del acreedor hipotecario, pues existe el derecho de persecución consagrado en el artículo 2428 del Código Civil. “Podrá incluso constituir gravámenes, incluso censos; pero planteando el conflicto entre el titular del gravamen y el acreedor hipotecario será éste preferido y podrá ejercitar sus facultades como si no existiese el gravamen, los que le son inoponibles. Y si se quiere argumento de texto para ello, allí están los artículos 1366 y 1368, 2438 y 1962, que han sido esgrimidos por la doctrina tradicional chilena en el mismo sentido. Así, entonces, el intento de perjudicar los derechos del acreedor hipotecario no deberían considerarse sino como una de esas maniobras más a que están acostumbrados en Chile, y que algunos elogian como claro producto del "ingenio criollo"; pero que responden al claro calificativo


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de falacias. Ni los precedentes históricos, ni los textos, ni el derecho comparado apoyan el intento”. Mención especial merece el censo por su similitud con la hipoteca. La hipoteca y el censo se asimilan, pues ambos tienen el carácter de garantías reales, ya que el censo garantiza el pago del canon, por lo que a su respecto es posible aplicar el artículo 2428 del Código Civil para su purga. Y el artículo 2480 del mismo cuerpo de leyes establece que para los efectos de la prelación, los censos se consideran como hipotecas, esto es, son llamados a pagarse en el orden que corresponda, lo que producirá su extinción, sea por pago efectivo, o por la purga. Por último, el artículo 763 del Código de Procedimiento Civil hace aplicables al censualista los preceptos del Título XXIII del Libro III, "De la acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada". Dentro de estas normas se encuentra el Art. 762, que hace se aplique a estos casos el Art. 492 del CPC. Sin embargo, el profesor Domínguez Águila sostiene que la eliminación del obstáculo puesto al derecho del acreedor hipotecario por el censo, mediante la ampliación del alcance de la purga de hipotecas, no es posible, pues ningún argumento exegético podrá hacer que el censo sea igual a una hipoteca; pero ello no significa que pueda oponerse al acreedor hipotecario cuando se ha constituido después de la hipoteca, ya que es una limitación al derecho pleno que tenía el constituyente de la hipoteca que no puede afectar el ejercicio de los derechos del acreedor hipotecario. Enajenación Forzosa y Extinción del Derecho del Ejecutado y Pacto de Retroventa: Efectos. En el artículo 1876 del Código Civil están regulados los efectos que respecto del rematante produce la extinción del derecho del ejecutado por resolución de la compraventa. Dice esta disposición: “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491”. Se establece en este artículo la regla general de que la extinción del derecho del ejecutado por resolución de la compraventa no da derecho al vendedor contra los terceros rematantes y que sólo por excepción hay acción en su contra. Hay acción en contra de los terceros rematantes en los casos y con arreglo a los artículos 1490 y 1491 del Código Civil. El artículo 1491 regula la procedencia de la acción contra terceros que emana de la resolución del contrato de venta en materia de inmuebles: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”. Por su parte, el artículo 1490 del Código Civil regula la situación de los muebles: “Si el que debe una cosa mueble a plazo bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”. Ambas disposiciones se refieren a la situación del que posee o tiene una cosa bajo condición resolutoria y que puede enajenarla o gravarla, pero estas enajenaciones o gravámenes quedarán sin efecto cuando el tercero sabía de la condición (artículo 1490,


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Código Civil), o debía saberlo por constar en el título respectivo inscrito (artículo 1491, Código Civil). Si el deudor adquirió la cosa con pacto de retroventa en favor de su vendedor, éste no puede interferir en la enajenación forzosa, ni puede subrogarse en el lugar del rematante por el mismo precio. Podrá, dentro de plazo, ejercer su derecho a la retroventa contra quien en aquel momento resulte ser dueño de la cosa; las condiciones de la retroventa serán las pactadas, y no las que resulten de la subasta. Dice el artículo 1882 del Código Civil: “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491”. En consecuencia, sólo habrá acción contra terceros, tratándose de bienes muebles, cuando estén de mala fe, cuando al adquirir la cosa supieron que el ejecutado la tenía bajo pacto de retroventa. Si se trata de inmuebles, habrá acción en su contra cuando el pacto de retroventa consta en el título por el cual la adquirió el ejecutado y ese título esté inscrito u otorgado por escritura pública, aunque no conste en el título por el cual esos terceros constituyeron sus derechos. Empero, para que haya acción contra terceros es menester que este pacto se exprese en el contrato, porque no se subentiende por disposición de la ley, sino que emana de la voluntad de las partes. Impugnación de la Enajenación Forzosa. Limites. La enajenación forzosa es una actuación procesal y como tal puede ser impugnada por las partes dentro del mismo proceso de ejecución, por la vía de los recursos ordinarios o extraordinarios que sean procedentes. De ahí que si se promueve una acción declarativa ordinaria solicitando la nulidad de los actos realizados en el procedimiento de apremio, incluida la subasta, esa acción debe ser declarada inadmisible, ya que se trata aquí de incidentes de nulidad de actuaciones procesales que sólo pueden ser formulados dentro de un proceso, y no una vez que éste ha terminado. En consecuencia, el incidente promovido una vez terminado el juicio, efectuada la subasta y ordenado extender por resolución firme la escritura de remate, es extemporáneo, por lo que debe entenderse que el tribunal carece de competencia para dictar resolución alguna en razón de no existir proceso alguno pendiente. Tampoco el acreedor puede pretender la nulidad del proceso que instó, una vez terminado, y por la vía de una acción declarativa, porque no puede pretenderse mediante el ejercicio de acción alguna invalidar por medio de un juicio ordinario lo resuelto en otro juicio ya finiquitado. El acreedor y el deudor ejecutado pueden promover la revocación de la enajenación por la vía de los recursos (ordinarios o extraordinarios), y sólo hasta antes de que quede firme la resolución que ordenó extender la escritura pública de remate, cuando la consumación de la enajenación adopte esta forma, y hasta antes de la celebración del remate en los demás casos. Los terceros, incluido el rematante, no pueden impugnar la enajenación por vía de recursos o incidentes dentro del mismo proceso, por carecer de legitimación para ello, ya que son


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extraños a la ejecución. Una vez terminado el proceso de ejecución, la enajenación deviene irrevocable para las partes, pero se abre la oportunidad de que los terceros, incluido el rematante pidan la nulidad de la enajenación en un proceso declarativo ordinario. Por último, debe tenerse presente que la irrevocabilidad de la enajenación no impide que el deudor pueda pedir la devolución (no la nulidad de la enajenación) de lo obtenido por el acreedor en el proceso de ejecución. En efecto, si el proceso de ejecución se siguió por los trámites del juicio ejecutivo, el deudor puede solicitar en un juicio declarativo posterior la devolución de lo indebidamente cobrado por el ejecutante, siempre que haya hecho reserva de su derecho, ya que, conforme a previsto en los artículos 473 y 478 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que se dicte no produce efecto de cosa juzgada. LA ADJUDICACIÓN EN PAGO83. 1. CONCEPTO.

Es una facultad que el Código de Procedimiento Civil ofrece al acreedor ejecutante como medio de realización, con carácter subsidiario de la venta en pública subasta. La adjudicación en pago no debe confundirse con la adjudicación del remate que puede hacerse en favor del ejecutante cuando éste concurre a la subasta como un postor más. 2. CASOS EN QUE PROCEDE. En nuestro sistema la adjudicación en pago tiene lugar en los siguientes casos: a) Si queda desierta la primera subasta y el acreedor desecha la alternativa de pedir que se saquen a segunda subasta con reducción del avalúo. La adjudicación en pago se le hará por los dos tercios de la tasación de los bienes embargados (artículo 499, Código de Procedimiento Civil). b) Si queda desierta la segunda subasta y el acreedor no pide que los bienes se saquen a una tercera subasta por el precio que el tribunal designe o que se le entreguen en prenda pretoria El precio por el que el acreedor se adjudica los bienes en esta ocasión es de los 2/3 del nuevo avalúo (artículo 500 del CPC). 3. EFECTOS. La adjudicación en pago, acompañada de la tradición, tiene efecto traslaticio del dominio. Tratándose de inmuebles la adjudicación hecha al ejecutante no puede reputarse perfecta en tanto se haya otorgado la escritura pública requerida para ese efecto por el inciso 2° del artículo 1801 del Código Civil. Respecto del régimen de cargas, no hay mayor diferencia con el señalado para la enajenación forzosa. Sin embargo, la Corte Suprema en un fallo reciente reiteró la doctrina establecida en sentencias ya antiguas, de que no hay extinción o purga de la hipoteca

83 Ídem, Ob. Cit, p.340-355


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cuando el inmueble se adjudica al acreedor ejecutante por carencia de posturas admisibles, pues no son sinónimos pública subasta y adjudicación en pago. LA PRENDA PRETORIA. 1. ORIGEN. La prenda pretoria fue creada por el derecho pretorio romano (de ahí su nombre), como puede observarse en el Edicto que recogió la Ley N° 26, Título 7, Libro 13 del Digesto. Empero, en el derecho histórico español, la prenda pretoria se identifica con el asentamiento, que consistía en poner los bienes del demandado rebelde en poder del actor en cantidad suficiente para responder de la deuda, permitiéndosele obtener, en ciertos casos, los frutos y rentas de los bienes cuya posesión le había sido entregada. Las Partidas, en su Ley N° 1, Título 8, Partida 3, establecían: “Asentamiento es tanto, como apoderar, e assosegar omne en tenencia de alguna cosa, de los bienes de aquel a quien emplazar e puedenlo fazer los juzgadores por mengua de respuesta, non queriendo venir ante ellos los emplazados; o seyendo rebeldes, no queriendo responder queando viniesen ante ellos; o escondiéndose maliciosamente, no queriendo fazer derecho”. La Ley N° 2, Título 8, Partida 3, señala la manera en que el asentamiento debe hacerse, distinguiendo entre derechos reales u obligaciones: “La manera en que se deue el juzgador dar su juicio, diziendo assi: porque Fulan fue rebelde e no quiso venir al plazo a fazer derecho a Fulan su contendor; digo, e mando, que el demandador sea metido en tenencia, por mengua de respuesta, de la cosa que demandaua por fuga, o se razonaua que auía derecho de auella. E si por ventura aquella cosa non parece, deue dezir, que le mande meter en tenencia de tantos bienes del demandado, quanto podría valer aquella cosa señalada, sobre que el non quiso fazer derecho. Mas si acaeciesse, que la demanda sobre que el demandado non quiso fazer fuese en razón de debda, o de otra cosa que fuese tenudo el demandado de dar o de fazer; entonces deue dezir el juzgador, que manda entregar; por mengua de respuesta al demandador en tantos bienes del demandado, quanto era aquella debda que le demandaua, o cuanto era preciada aquella obra que le deuia de fazer. E esta entrega deue ser fecha primeramente en los bienes-muebles del rebelde, si ouiere tantos en que se pueda fazer. E sinon, debe ser fecha en los bienes que fueren raíz, fasta en la quantía de la debda, según que sobredicho es... Pero ante que el Juzgador faga fazer la entrega por alguna de las razones sobredichas, deue dezir al demandador que muestre algún recabdo, por que se movió a emplazar, e fazer demanda contra el demandado. O a lo menos deue tomar jura del, que el emplazamiento, e la demanda que le fizo, non se movió a fazerla maliciosamente, mas porque tenia que la podia fazer con derecho”. Con el mismo sentido lo mantuvo el Ordenamiento de Alcalá en su Título 6, Ley única (año 1348), y el Código del Espéculo en sus Leyes 1 a 7, Título 3, Libro 5. Es en las Ordenanzas Reales de Castilla (conocidas como el Ordenamiento de Montalvo, publicadas en 1485 por los Reyes Católicos) donde se introduce la modificación consistente en otorgar al actor la posibilidad de optar entre el asentamiento en los bienes del demandado, o de solicitar que el juicio siguiera adelante practicándose las notificaciones y citaciones al demandado en estrados. La Ley N° 1, Título 9, Libro 3 prescribía: “los rebeldes que no quieren venir ante


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el juzgador a los emplazamientos que les son puestos, no deben ser de mejor condición, que los que vinieren a parescer ante ellos. Y por esto tenemos por bien, y mandamos que si el demandado fuere emplazado por tres plazos, o alguno dellos, y se fuere sin mandado del juzgador, que deude en adelante que el juzgador vaya por el pleito adelante a rescibir testigos del demandador, y otras pruevas que hoviere para probar su intención, assi como si el pleito fuera contestado; y a dar sentencia diffínitiva en el, sin otro emplazamiento. Pero si el demandador quisiere, y pidiere que se haga asentamiento quisiere ir por el pleito adelante a dar pruevas en el que el juzgador sea temido a lo hacer”.

La Nueva Recopilación de 1567, en sus Leyes 1 a 3, Título 2. Libro 4, y la Novísima Recopilación, Leyes 1 a 4, Título 5, Libro 11, mejoran la figura del asentamiento manteniendo las dos posibilidades. Decía la Novísima Recopilación en su Ley N° 2. Título 5, Libro II: "Ordenamos y mandamos, que si el reo emplazado en forma de Derecho, según estilo del Consejo o de la Audiencia, con carta de emplazamiento sobre causa civil y acción personal, no viniere ni paresciere en el termino que le fuere asignado por la carta de emplazamiento, que si el actor quisiere escoger via de asentamiento, que se haga según las leyes de nuestros Reynos; pero si quisiere esperar los términos de las Leyes contenidas en los Títulos 7 y 10 de este libro y elegir via de prueba, que asi se haga, y prosiga la causa, como se procediera si fuera emplazado por tres términos y atendidos y acusados los nueve días de Corte y tres pregones". 2. Concepto. La prenda pretoria no está definida en el Código de Procedimiento Civil, pero el Código Civil en el artículo 2445 habla de la anticresis judicial o prenda pretoria. Y en el artículo 2435 define a la anticresis diciendo: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos”. De esta definición y de lo dispuesto en los artículos 501 a 507 del Código de Procedimiento Civil, se puede decir que es la entrega que se hace en virtud de una resolución judicial al acreedor ejecutante, de uno o más bienes embargados para que los administre y se pague con las utilidades líquidas que de ellos obtenga. La Corte de Apelaciones de Santiago la definió como un "contrato celebrado por intermedio de la justicia, por el que se entrega al acreedor -y no a otra persona- una cosa mueble o inmueble, embargada en una ejecución, para que se pague con sus frutos, razón por la cual también se la denomina por el artículo 2445 del Código Civil, anticresis judicial". El Código de Procedimiento Civil establece la prenda pretoria con carácter general como alternativa a la adjudicación pago ante el fracaso de la segunda subasta de los bienes raíces o de los demás bienes (artículo 500, Código de Procedimiento Civil); y como alternativa al arriendo en el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar una cosa o de percibir sus frutos. El Código de Minería también consagra la anticresis judicial en el artículo 227, inciso segundo, en que se faculta al acreedor para pedir al juez que le entregue la concesión en prenda pretoria, en el caso de que el producto de los minerales ya arrancados no alcance a cubrir la deuda. También la Ley General de Bancos, en su artículo 103, incorpora la prenda pretoria como alternativa de realización.


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Pero también la prenda pretoria resulta un medio idóneo de realización en los casos en que no es posible proceder inmediatamente a la enajenación forzosa de los bienes embargados porque existe una prohibición legal, judicial o administrativa de enajenar. Y como la realidad económica ha desplazado el valor patrimonial a la empresa mercantil, y nuestro Código de Enjuiciamiento la limita a los inmuebles, creemos que debería transformarse en un medio ordinario de realización. La prenda pretoria o administración forzosa supone la entrega al acreedor ejecutante de algunos o de todos los bienes embargados para que vaya pagándose con los frutos que dichos bienes vayan produciendo, y como no exige que los bienes salgan del patrimonio del deudor, es quizá la mejor forma de realización. 3. Constitución y Tiempo de la Anticresis Judicial. La prenda pretoria (administración para pago) comienza con la entrega de los bienes al acreedor ejecutante, entrega que se hará bajo inventario solemne (artículo 503 en relación con los artículos 859 y siguientes, Código de Procedimiento Civil). Y durará todo el tiempo que sea necesario hasta que el acreedor se haga pago en capital, intereses y costas con el producto de los bienes. Empero, es posible que la prenda pretoria se interrumpa si el deudor paga íntegramente lo que debe, salvo que se haya estipulado lo contrario por las partes; o bien, si el ejecutante decide poner fin a la administración forzosa y recurrir a otra forma de realización (articulo 505, Código de Procedimiento Civil, y artículo 2444, Código Civil). 4. Forma en que debe realizarse la Administración. El Código de Procedimiento Civil nada dice acerca de la forma en que deben ser administrados los bienes, y sólo le impone al acreedor la obligación de llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los productos de los bienes, la que deberá rendir cada año si son inmuebles, y cada seis meses si se trata de muebles (artículos 504 y 506, Código de Procedimiento Civil). No existen en la ley de enjuiciamiento reglas relativas a la actuación del administrador y a la extensión de la administración, por lo que debe recurrirse a las normas del Título XXXIX, del Libro IV, del Código Civil, de acuerdo a lo que ordena el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. La disposición más importante que aparece en este Título XXXIX del Código Civil es la del artículo 2440, que señala que el acreedor anticrético “está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario relativamente a la conservación de la cosa”. Y de acuerdo al artículo 1938 del C. Civil, “el arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos”. En consecuencia en primer término habrá que estarse a lo pactado por las partes (ejecutante y ejecutado) en lo referente a la actuación del acreedor anticrético y a los límites de su administración. El que la voluntad de las partes señale la forma y límites de la administración forzosa se reconoce, además, por el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil. En ausencia


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de esta convención la administración será realizada de acuerdo al destino natural de la cosa (artículo 1938, Código Civil). Sin embargo, este criterio que atiende a la naturaleza de la cosa es insuficiente para determinar los limites y alcances de la función del administrador, pues el Código Civil entrega reglas especiales en cuanto a las obligaciones del arrendatario de bienes raíces urbanos y de inmuebles rústicos, las que son limitadas, ya que, de una parte, se circunscriben al arriendo, lo que hace muy difícil su aplicación a la prenda pretoria, pues se trata de instituciones bien diferentes; y de otra, son incompletas, porque no se incluyen los bienes muebles, empresas mercantiles, etc. De ahí entonces que cobra importancia la determinación de la naturaleza jurídica del administrador forzoso, así como la de la administración misma, con el objeto de enmarcar la actuación del administrador y precisar los límites de la administración. En principio, este acreedor anticrético se presenta como un sujeto encargado de percibir los frutos que producen los bienes del ejecutado que le han sido entregados en prenda pretoria. En principio, porque, como es lógico, también deberá procurar que dichos frutos se produzcan efectivamente, lo que importa, por una parte, que de las sumas que reciba en el desempeño de su cargo debe retener la cantidad que sea necesaria y reinvertirla en los bienes para continuar la producción de frutos; y por otra, la realización de actos no ya sobre los frutos, sino que sobre los bienes que los producen, esto es, sobre elementos patrimoniales del deudor, sobre bienes ajenos. Y si el acreedor anticrético actúa válidamente sobre los bienes del ejecutado que le han sido entregados en prenda pretoria, es porque tiene un poder que le ha sido otorgado por el juez de la ejecución mediante resolución judicial, lo que lo convierte en una especie de colaborador o auxiliar que debe obedecer al juez. En virtud del poder otorgado por el juez de la ejecución, el administrador anticrético actúa en nombre propio, no como representante del ejecutado, sino que como un sustituto de éste, lo que le permite actuar en vez del deudor no sólo en el campo negocial, sino que también en el procesal, pudiendo deducir acciones en contra de terceros, que corresponden al ejecutado”. Conocido el origen del poder del acreedor anticrético y que i permite ejecutar sobre los bienes del deudor que le han sido entregados en prenda pretoria, los actos de disposición materiales y procesales que sean necesarios para conservar los bienes y para que los frutos se produzcan normalmente, es procedente determinar los límites y alcances de las funciones propias de este administrador, para lo cual, y debido a la imposibilidad de entregar una fórmula general por la infinidad de hipótesis y situaciones que en la realidad pueden darse, creemos necesario que en cada caso hay que atender a la naturaleza de la cosa, a su destino, a la naturaleza del acto y al criterio del buen padre de familia, como lo señala el artículo 2440 en relación con el artículo 1939, ambos del Código Civil. De lo expuesto se puede válidamente concluir que nuestro derecho señala en términos generales que el acreedor anticrético está obligado a conservar sin menoscabo los bienes objeto de la prenda pretoria (lo que es elemental), a procurar que den los productos (frutos) que les corresponda; a administrar con el cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (artículo 44, Código Civil), a cumplir, en definitiva, respecto de los bienes entregados en anticresis judicial, todas las obligaciones de un buen padre de familia.


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Este marco general, que es posible configurar con las normas entregadas por el legislador, parece suficiente para resolver las situaciones que puedan plantearse. Sin embargo, la ley casi siempre preocupada de la propiedad territorial, urbana o rústica, se olvida que la empresa mercantil ha desbordado el valor de la propiedad raíz; y si las normas que destina a la administración de bienes raíces son insuficientes, mayor dificultad existe para determinar las funciones del administrador cuando el objeto de la administración dependa de la naturaleza de una empresa. Pensamos que mediante la analogía, en general, se podrán resolver los problemas que puedan plantearse en torno a la administración. Con todo, creemos posible formular, a lo menos, unos criterios orientadores en relación con los actos de disposición de los administradores respecto de los bienes objeto de la prenda pretoria; y en relación con los actos que pueden realizar respecto de terceros. 4.1. Bienes Raíces. Cuando el objeto de la administración esté integrado por uno o más bienes raíces urbanos, la función primordial del administrador será la de hacer en los edificios las reparaciones tendentes a mantenerlos en el estado en que los recibió, esto es, las reparaciones locativas (artículos 2440 y 1970, Código Civil). Si por cualquier causa quedare un local o vivienda sin ocupar y en disposición de ser arrendado, el acreedor anticrético podrá dar en arrendamiento este inmueble ciñéndose a los precios y estipulaciones habituales o, a lo menos, pactar las mismas condiciones convenidas por el ejecutado manteniendo o mejorando el precio. Pero no podrá en ningún caso celebrar el contrato contraviniendo las normas que regulan sus atribuciones en esta materia, ya que podrá pedirse la anulación del mismo por exceso en las facultades del administrador ante el juez de la ejecución, quien debe conocer de todas las cuestiones que se presenten en o con ocasión de esta administración, pues el proceso de ejecución no ha terminado. Si lo que se ha entregado en prenda pretoria es un predio rústico, además de aplicarse las reglas antes enunciadas, deben tenerse en cuenta los preceptos establecidos para el arrendamiento de este tipo de inmuebles (artículo 1978, Código Civil). El administrador podrá realizar por gestión directa los actos que tengan relación inmediata con las reparaciones ordinarias, los abonos y labores de cultivo, la cosecha y venta de los productos. Si estima que requiere realizar una actividad que cree necesaria para obtener una mayor producción, pero sobrepasa los límites de su función, deberá solicitar la autorización al juez que conoce de la ejecución. En todo caso, cualquier reclamación o intervención que el ejecutado crea necesario hacer con ocasión de la administración del acreedor anticrético, se debe sustanciar por los trámites del procedimiento incidental y dentro del proceso de ejecución que, como se dijo, no ha terminado. 4.2. Empresas. Tratándose de empresas mercantiles, no existe más que la disposición del Art. 444 del CPC, pero referida a las facultades del depositario, que no es lo mismo que el administrador anticrético. La entrega de empresas en prenda pretoria parece peligrosa, pues su dirección requiere de conocimientos que por regla general no los poseen quienes no pertenecen a la industria o empresa. Hay aquí una importante laguna en nuestro ordenamiento procesal civil, que es menester sea llenada a la brevedad, pues es incuestionable que en el mundo actual estos


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bienes han adquirido gran importancia y el legislador debe adecuar los textos legales a la realidad. La gran variedad de empresas y la multiplicidad de objetos que ellas puedan tener hace imposible determinar en forma general y anticipada cuáles actos puede o no realizar el administrador. Empero, el criterio del buen padre de familia otra vez es la idea rectora de la función del acreedor anticrético, y por supuesto, la intervención del juez de la ejecución, ora para dirimir cualquier cuestión que haga presente el ejecutado, ora para autorizar al acreedor a efectuar cualquier gasto o acto que exceda la gestión ordinaria de la empresa o industria que le ha sido entregada en prenda pretoria. 4.3. Frutos Producidos por un Derecho. Acciones o Derechos en Sociedades. La prenda pretoria también puede constituirse sobre el derecho a percibir los frutos producidos por un derecho (artículo 508, Código de Procedimiento Civil), hipótesis que se presenta respecto de la calidad de socio en una sociedad anónima o de responsabilidad limitada (sociedad de personas). Los beneficios y utilidades que reporta la titularidad de una acción o de una participación o derecho social son susceptibles de ser considerados como frutos civiles (artículo 647, Código Civil). Y de acuerdo al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, es posible el embargo del derecho a percibir los frutos (utilidades) que produzca el derecho en una sociedad. Se trata de dos derechos: el derecho a percibir los frutos y el derecho productor de los frutos. El embargo del derecho a percibir los frutos que produce in derecho en una sociedad de personas debe ser hecho, a nuestro entender, con antelación o a un tiempo con el embargo del derecho en la sociedad, pues este último se torna indispensable como medida de garantía del embargo del derecho a percibir los frutos (utilidades), ya que bastaría con que el ejecutado enajenara el derecho productor para restar toda eficacia a la traba del derecho a los beneficios económicos que es reconocida en el artículo 2096, inciso tercero, del Código Civil, y en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, con la particularidad que este derecho no puede ser enajenado, sino que sólo puede ser entregado en prenda pretoria al acreedor ejecutante, o en arriendo con las condiciones indicadas en los incisos segundo y tercero del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Se trata de dos embargos y de objetos distintos, pero la titularidad pertenece a una sola persona. Si el juez de la ejecución no da lugar al embargo del derecho social, puede solicitarse una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre él para garantizar el embargo del derecho a percibir los frutos. La participación en una sociedad de personas es un derecho incorporal cuya afección puede difícilmente garantizarse si no es por medio de una medida registral; no se trata de un derecho de carácter personal frente a un deudor u obligado concreto, que puede ser afectado y garantizado en su traba por medio de notificación al que debe satisfacerlo; se trata de un derecho cuyo ejercicio se refiere a la sociedad, pero que puede ser cedido a tercero ajeno a ella. No puede llevarse a cabo su depósito por la falta de objeto corporal susceptible de aquél, y no puede realizarse una notificación a un tercero por incertidumbre respecto de la persona que puede revestir carácter de tal. Por ello, entonces, el que obtenga el embargo de los derechos de socio en una sociedad de personas debe solicitar que se anote el embargo, ya que obtenida la anotación al margen de la inscripción en extracto, si el ejecutado transfiere su participación a tercero, no puede éste alegar desconocimiento de embargo


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dada la publicidad del Registro de Comercio, y, en consecuencia, podrá pedirse la nulidad por objeto ilícito (Art. 1464 N° 3 del C. Civil). Por otra parte, ni el embargo de las acciones en una sociedad anónima ni el de los derechos en una sociedad de personas supone para el ejecutante la posibilidad de ejercitar los derechos que corresponden al ejecutado como socio. Así lo ha entendido la Corte Suprema al señalar que pueden embargarse los derechos de un socio en una sociedad de personas y subastarse, pero en el bien entendido que el deudor no pierde la calidad de socio ni la administración de la sociedad, si la tuviere. Tratándose del embargo del derecho a percibir los frutos que produzcan las acciones de una sociedad anónima, el acreedor anticrético no podrá ejercitar aquellos derechos que se refieran a la administración y dirección de la empresa, pero sí podrá ejercitar todos los derechos del socio (titular de las acciones) que se refieran a la obtención de los frutos: cobrar los dividendos, intervenir en la aprobación de balances, etc. Más difícil aparece la determinación de las facultades del administrador (acreedor anticrético) cuando se trata de una sociedad de personas, pues este tipo de sociedades tienen sin duda un marcado carácter personalista y la gestión del acreedor a quien se le ha entregado en prenda pretoria el derecho a percibir los beneficios económicos (frutos) que tiene su deudor en virtud del derecho social, puede colisionar con el derecho de los restantes socios que constituyeron la sociedad en razón de la persona del ejecutado. No obstante, el problema se soluciona circunscribiendo la actuación del acreedor anticrético a sólo los actos que tiendan a asegurar que no resultará burlado en la distribución de las utilidades, y de ahí que en la práctica, más que una administración la actuación del acreedor se verá reconducida a una intervención judicial (artículo 294, Código de Procedimiento Civil), por lo que podrá imponerse de los libros, papeles y ope-raciones de la sociedad, y dará también al tribunal de la ejecución noticia de toda malversación o abuso que note en la gestión de la sociedad tendiente a defraudarlo en la producción y percepción de los frutos, el que podrá adoptar medidas más rigurosas cautelando que este acreedor no sea burlado. El acreedor percibirá las utilidades en lugar del ejecutado, sin que sea lícito a los demás socios reducir la participación de aquél en los beneficios. 5. Obligaciones y Derechos del Acreedor Anticrítico. En el Código de Procedimiento Civil se entregan una serie de deberes y derechos que tiene el administrador anticrético. Así, deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable, documentada, de los productos de los bienes; deberá rendir cuenta fiel de su administración cada año, si son bienes inmuebles, y cada seis meses, si se trata de muebles. Si no rinde cuenta fiel de la administración en los plazos mencionados, o si se hace responsable de dolo o culpa grave, el acreedor ejecutante no tendrá derecho a la remuneración que como administrador le corresponde y que le fija el tribunal (artículos 504 y 506, Código de Procedimiento Civil). En cuanto a los débitos del ejecutado que está obligado a satisfacer y respecto de los cuales le es lícito ejecutar actos de disposición para ello, parece claro que está obligado a satisfacer las atenciones ordinarias de los bienes entregados en prenda pretoria, esto es, los gastos de explotación, los impuestos, los sueldos, cargas laborales, etc., pero no viene obligado a satisfacer los débitos del deudor, como los intereses de una deuda del ejecutado,


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aunque estuviera garantizada, por ejemplo, con hipoteca sobre el inmueble que le fue entregado en prenda pretoría, ya que el pago de estos intereses sobrepasaría los límites de sus facultades, las que le fueron conferidas en su interés y no en el del ejecutado. Tiene este acreedor el derecho a percibir remuneración por los servicios que preste como administrador; a los intereses por los capitales propios que invierta en la cosa; a poner fin en cualquier tiempo a la prenda pretoria y solicitar la enajenación de la cosa que le ha sido entregada en ese carácter o, si ello no se puede, el embargo de otros bienes del deudor; a los derechos y privilegios de un acreedor prendario cuando la prenda pretoria se constituye sobre bienes muebles; también derecho a pagarse de su crédito con las utilidades líquidas que se obtengan de los bienes que le han sido entregados en anticresis judicial para que los administre, utilidades que se calculan descontando los gastos de legítimo abono, los intereses corrientes de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración por sus servicios (artículos 504, 505 y 507, Código de Procedimiento Civil). 6. Responsabilidad. El acreedor anticrético deberá indemnizar los daños y perjuicios que ocasione si se extralimita en su gestión, y si en su actuación incurre en algún delito, podrá perseguirse su responsabilidad penal ante el tribunal correspondiente. EL ARRENDAMIENTO. Esta es la última forma de realización que contempla el Código de Procedimiento Civil. Se regula en el artículo 508 del referido cuerpo de leyes en forma limitada y como alternativa a la prenda pretoria, cuando los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa (usufructo), o percibir sus frutos. La opción corresponde al acreedor ejecutante. De acuerdo a lo señalado por el inciso segundo del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, las condiciones del arrendamiento serán las que fije el tribunal en audiencia verbal de las partes, rigiendo en forma supletoria las normas que se contemplan en el resto de la legislación para el arriendo. El arrendatario será el que haga la mejor oferta en el remate público que con mínimum para las posturas se llevará a cabo con aviso de 20 días de anticipación, en la forma y lugares expresados en el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil (artículo 508. incisos 2° y 3°, Código de Procedimiento Civil). El precio del arriendo se consignará a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, el que ordenará hacer pago al acreedor una vez practicada la liquidación del crédito (artículos 509, 510 y 511, Código de Procedimiento Civil).

Cuaderno de Tercerías. ¿Qué es tercería? Es el tercero que tiene un interés en el resultado del juicio por existir un derecho comprometido en él. Es por ello que la intervención que haga cualquier tercero en beneficio de sus derechos se le conoce con el nombre tercería. Y a su vez se le conoce como tercería tanto a la intervención del tercero como la acción que ejercita.


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Recuerden que hay 3 clases de terceros:

- Coadyudantes. - Independientes. - Excluyentes.

Son terceros “aquellos que sin ser parte en el juicio intervienen en el por tener un interés actualmente comprometido”. No siempre es fácil distinguir quien es parte y quien es tercero, porque si un bien pertenece a 3 personas y se demanda a 2, el juez no podrá conocer del fondo del asunto, por un problema de litis consortio. En el juicio ejecutivo a diferencia de los terceros con carácter general que se regulan en el libro primero, han sido reglamentado especialmente porque aquí tienen mayor aplicación practica, y también otra diferencia es que en el juicio ordinario, en los procesos de declaración en general intervienen por tener un interés actual en su resultado sin que se establezca una limitación a la acción que ellos pueden ejercer en calidad de terceros. En síntesis en el proceso declarativo, juicio ordinario y otros pueden hacer valer los terceros cualquier derecho, mientras que en el juicio ejecutivo su intervención esta delimitada al ejercicio de un derecho limitado, ya que el tercerista de un juicio ejecutivo solo puede perseguir que no se haga pago al ejecutante con los bienes porque son de su dominio, que se respete su posesión sobre los bienes que han sido embargados, que se respete su derecho a ser pagado antes que el ejecutante y por último a concurrir en el pago a prorrata con el ejecutante.

1- La primera se llama tercería de dominio donde solo puede perseguir el dominio; 2- Tercerías de posesión, donde se persigue la posesión de los bienes embargados; 3- Tercerías de prelación donde su objetivo es el pago preferente antes que el

ejecutante porque tiene un derecho de mejor categoría, y 4- Tercerías de pago que pretenden a concurrir en el pago de forma conjunta con el

ejecutante. Características.

1- Son de aplicación restringida, en el sentido de que son solo admisibles en el juicio ejecutivo si se deducen en otros procedimientos y se encuentran reguladas en el Art. 518 a 520 del CPC. Sin embargo la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina opina que estas tercerías son aplicables en todos aquellos casos que existan medidas de apremio semejantes al juicio ejecutivo entre ellas la quiebra.

2- Son de carácter excepcional, o sea que solo se admiten para los casos contemplados en los artículos 518, 519 y 520.

3- Su carácter accesorio. Porque nace en virtud de un juicio pendiente, y muere producto de un juicio principal.

No se ha dicho en el CPC, cual es la naturaleza jurídica de las tercerías y en verdad que existe en la doctrina y en la jurisprudencia una discrepancia sobre su naturaleza. Se plantea:


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- Son incidentes al juicio ejecutivo, o - Son juicios principales anexos a el.

Esta discusión se destaca porque las tercerías nacen a consecuencia de un juicio ejecutivo, y si este termina, también termina la tercería, esto no significa que sean un incidente. Esta discusión tiene consecuencias prácticas y relevantes porque según siga una u otra opinión va a variar por ejemplo la forma de notificación, el tipo de sentencia que le pone término, que se dicta para resolverla, las facultades del mandatario del juicio ejecutivo. ¿Cómo deben notificarse la primera sentencia que recae la tercería?

- Si estimamos que es un juicio principal, anexo al juicio ejecutivo, habrá que notificar personalmente. Del mismo modo habrá que notificar la tercería que recibe la causa a prueba, y la sentencia definitiva. En este caso se tratara de una sentencia definitiva.

- Si se estima que son incidentes, la primera notificación se realizara por el estado diario, al igual que la sentencia que reciba la causa a prueba y la sentencia definitiva, y se trataría de una sentencia interlocutoria.

Si se mira desde el punto de vista de la reconvención, también hay diferencias los argumentos de uno y otro son distintos en verdad no entraremos en esta discusión, lo importante es que sepan que existan una discrepancia si se trata de un incidente o un juicio principal. A juicio del profesor la sentencia que falla la tercería del juicio ejecutivo, tiene el carácter de una sentencia definitiva. Las tercerías de un juicio ejecutivo, en ningún caso son una hipótesis de intervención. La doctrina chilena la califica como un caso de intervención excluyente de quien es el derecho, lo que pide el ejecutante es que se le pague porque hay una prestación incumplida, luego no hay declaración, ya la hubo (el algunas ocasiones) y el tercerista no puede inmiscuirse en las actuaciones del juicio principal (excepto en la tercería de pago por su propia naturaleza). Que algunas tercerías se tramiten por el procedimiento incidental no significa que sean un incidente. Hay casos en que a pesar de su carácter accesorio de la tercería, subsiste la tercería a pesar de haber terminado el juicio principal, como es el caso de la tercería de dominio donde puede continuar como una verdadera acción reivindicatoria. En la tercería de posesión el profesor cree que si termina el juicio ejecutivo debería continuar como una acción restitutoria, o la acción de pago. El profesor opina que es un expediente procesal complejo que el legislador ha instaurado, para proteger al tercero de los actos que lo perjudica en el juicio ejecutivo. Si se considera un incidente el mandato no habrá que constituir un nuevo mandato, pero si se considera como un juicio principal, habrá que constar un nuevo mandato. Los artículos para mencionar que es un incidente son el Art. 82, y porque nace de un juicio ejecutivo, y lo conoce el mismo juez que lo conoce un juicio ejecutivo.


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Los que opinan que es un juicio distinto, es porque la tercería de dominio se sigue según los trámites de juicio ordinario sin los escritos de replica y duplica. ¿La tercería puede subsistir? ¿En que incide? Ya dijimos que normalmente que no. Se agrego una particularidad al tercerista en la sustitución del embargo, del Art. 457. Si existe una acción de cobro del tercerista de prelación y termina el juicio ejecutivo en que se interpuso la tercería de prelación porque el deudor pago, que pasaría con las acciones de él, ¿se desecha la tercería de prelación? En la práctica, la gente interpone la tercería de prelación, en subsidio la de pago. En ese caso mantiene la acción de cobro incólume (según la opinión del docente), porque desechada la primera debe pagarse a prorrata de la deuda por la segunda. Substitución del Embargo. En el inc. 2 del Art. 521 del CPC, en relación de la intervención del tercerita en el embargo, solo en este caso podrá realizar intervención en el embargo. Eso demuestra que el tercerista no puede intervenir sino en los casos expresamente señalados.

Clases de Tercería.

1- Tercería de Dominio. “Es la reclamación que hace un tercero en un juicio ejecutivo alegando dominio sobre los bienes embardados para que se alce el embargo y se reconozca su derecho”. La finalidad de esta tercería es en consecuencia:

1- Reconocer el derecho de dominio del tercerista, 2- Que se alce el embargo con respecto de los bienes cuyo derecho de dominio alega, y 3- También puede tener como finalidad u objetivo la restitución al tercerista de los

bienes embargados. Requisitos para su interposición.

a- El tercerista tiene que ser tercero, y b- Además tener el dominio de los bienes embargados.

Oportunidad para promoverla. Desde que su dominio ha sido amenazado, y ese momento ocurre desde que se traba el embargo (Tiende a corregir el error de atribuir al deudor el dominio del bien que se pretende realizar). El Momento final o preclusivo, concurre antes de que se verifiquen la enajenación. La enajenación se perfecciona mediante la tradición, distinguiendo entre bienes muebles e


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inmuebles, los primeros mediante la entrega y los segundos mediante la competente inscripción. Efectos de la interposición de la tercería de dominio. Hay que distinguir los cuadernos.

- En el cuaderno principal en virtud del Art. 522 no se suspenderá en caso alguno la tramitación del cuaderno principal en el juicio ejecutivo.

- En el cuaderno de apremio tampoco se suspende por regla general, y solo por excepción se suspende cuando se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva, Art. 523.

- Si se embargan o se han embargado bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sobre ellos el procedimiento de apremio.

Tramitación. La tercería de dominio se seguirá en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los trámites del juicio ordinario, pero sin escrito de réplica y duplica. Se interpone ante el mismo tribunal que conoce del juicio ejecutivo, ese es el tribunal competente en el cual se trabo el embargo sobre los bienes del tercero, la demanda debe cumplir con todos los requisitos del Art. 254 del CPC (Art. 523), y debe dirigirse contra el ejecutante y el ejecutado, en este caso se trata de un caso de litis consorcio propiamente necesario, Art. 521 del CPC. (El propiamente necesario en que se impone por la naturaleza de acto, es decir es aquel en que el litis consorcio se impone por la naturaleza de la relación jurídica no lo impone la ley). Si no se hace de esta forma el juez n puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, Art. 523.

2- Tercerías de Posesión. Esta es la intervención de un tercero en un juicio ejecutivo pidiendo que se alce el embargo respecto de ciertos bienes, pidiendo que se le respete su posesión porque al momento de la traba del embargo los bienes en que recayó este se encontraban en su poder, y por lo tanto debía presumirse su dominio según el Art. 700 del C. Civil. El fundamento se encuentra en el Art. 700 que considera al poseedor dueño de la cosa mientras otro no justifique serlo. Requisitos para su interposición.

- Que haya juicio ejecutivo entre personas distintas a el, - Que se haya trabado el embargo, - Que recaiga sobre bienes de un tercero, - Que tales bienes de practicarse la traba del embargo no se encuentren en poder del

deudor.


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Oportunidad para interponerla. El momento inicial y el momento final son los mismos que en la tercería de dominio, desde que exista embargo y hasta la enajenación de los bienes. Presentación de la demanda. Debe contener los requisitos del Art. 254 y los comunes a todo escrito. Se dirige contra ejecutante y ejecutado. Tramitación. En el cuaderno de apremio su tramitación es incidental. Permite la interposición de una tercería la ampliación del embargo. Según el Art. 521 menciona “que se tramitaran como incidentes”, cosa que no es así en la practica. La interposición de la tercería permite la ampliación del embargo. Efectos de esta tercería.

- Tiene derecho a la substitución del Art. 457 (Art. 521 inc.2). - Tampoco suspende la tramitación del cuaderno principal. - Tampoco se suspende en el cuaderno de apremio, excepcionalmente si se

acompañan antecedentes que constituyan presunción grave en el cuaderno de apremio.

3- Tercería de Prelación.

El nombre no es el más adecuado, debería llamarse “TERCERIA DE MEJOR DERECHO” o “DE PREFERENCIA PARA EL PAGO”. Es la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo alegando un derecho para ser pagado con preferencia o antelación al acreedor ejecutante. El tercerista deduce 2 acciones: 1) Una acción de cobro en contra del ejecutado Hay una discusión en doctrina en e sentido que;

- Algunos exigen un titulo ejecutivo, - Mientras que otros mencionan que basta con un derecho de crédito que tenga en

contra del ejecutado sin que sea necesario que conste en un titulo ejecutivo, - Si consta en un titulo ejecutivo, se tratará de una acción ejecutiva, - Se darán cuenta que si consta en un titulo ejecutivo se trata de una acción ordinaria,

de cobro o de condena.


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2) En contra del ejecutante la acción que deduce será declarativa, en que se declare que su crédito es de mejor derecho que el del ejecutante y que por tanto se le pague con anterioridad a este. En definitiva el objetivo perseguido por este tercerista es que se paguen con preferencia al ejecutante con el producto de los bienes embargados, es decir se trata de un acreedor preferente. El Código presenta algunas deficiencias en la regulación de esta tercería:

1- Si uno estudia las normas que regulan la tercería de prelación parte del supuesto de que se trata de un ejecutante, un ejecutado, y un tercerista. Y como sabe en las tercerías la demanda se dirige contra el ejecutado y el ejecutante. La sentencia que resuelva la tercería va a señalar en caso de que la acoja que el tercerista es acreedor del ejecutado y que tiene a derecho a ser pagado con preferencia porque su crédito es privilegiado, pero no se ha puesto en el supuesto en que sean varios los terceristas. Porque la sentencia que resuelve la tercería entre ejecutante y ejecutado y este tercerista, pero nadie va a decir que este crédito de este tercerista es de mejor derecho que el de otro tercerista, porque no se pone en el caso de que concurran más de un tercerista. ¿Cómo se puede resolver este problema? Pidiendo la acumulación de autos, es la única solución posible.

2- El caso del Art. 525 inc. 2 del CPC, donde el legislador parte del supuesto que no se admite otro medio de realización que la venta en pública subasta. Una de las alternativas para solucionar este problema, solicitando que se modifiquen las bases del remate, para que se permita la adjudicación. La otra es que el ejecutante deposite una suma de dinero que incluya capital, intereses y costas, para el caso en que él quiera adjudicarse el bien.

Normas de Prelación. Véase Apunte de Derecho Civil II84. Oportunidad. Hay que distinguir si se trata de una preferencia general o especifica.

- Preferencia General. La mayoría de la doctrina establece que la tercería de prelación se puede iniciar desde que se deduzca la demanda ejecutiva, para en el caso de la preferencia general.

- Pero a juicio del profesor no estaría también para el caso de la especifica porque el bien en que se pueda ejercer la preferencia no ha sido embargado no tiene ningún bien el tercerista que legitime su acción.

84 Cisternas Tapia, José-Pastorini Garcés, Luis. Apuntes de Derecho Civil II, Año 2007, UCSC, p. 180-190.

C. Civil. Titulo XLI, Libro IV, Artículos 2465 a 2491.


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Momento final o preclusivo. Hasta antes de que se haga pago al acreedor. Efectos. La mayoría menciona que no produce ninguna influencia en los cuadernos principal ni de apremio del juicio ejecutivo, pero en realidad si produce un efecto que esta en el inc. 2 del Art. 525, que es suspender el pago. En caso de que no estuviere el Art. 525 estaría el Art. 513 del CPC. Requisitos.

1) Que exista un tercero, 2) Que no sea ejecutante ni ejecutado, 3) Que tenga un crédito contra el ejecutado, 4) Que su deudor sea el mismo del ejecutante. 5) Que exista un juicio ejecutivo pendiente. 6) La demanda debe apoyarse en las normas de prelación.

4- Tercería de Pago.

Art. 527 del CPC. La tercería de pago consiste en que existe un tercero acreedor del ejecutado que no tiene un crédito preferente sino que de la misma categoría que la del ejecutante, y que interviene en el juicio ejecutivo pidiendo ser pagado con el producto de la realización de los bienes embargados a prorrata de su crédito de los respectivos créditos porque no existen más bienes que los embargados. Esta tercería se encuentra en el Art. 527 del CPC. En este caso se aplica el principio de la igualdad del crédito (par coditio creditorum). Aquí si a diferencia de la tercería de prelación se requiere titulo ejecutivo, esta exigencia se encuentra en el Art. 527 del CPC. En cambio en el Art. 525 no dice nada sobre la exigencia de titulo ejecutivo, por lo cual solo se requiere que:

- El acreedor sea igual que el ejecutante, - Que no existen mas bienes en el patrimonio del deudor distintos a los embargados, y - Que su crédito deben ser de la misma categoría que el del acreedor ejecutante.

Lo que debe probarse es que el deudor no tiene otros bienes que los embargados, y que no alcanzan a cubrirse los créditos. El tercerista de pago interpone una acción ejecutiva en contra del ejecutado, y en contra del ejecutante interpondrá una acción declarativa, es decir dos acciones. En este caso el peso de la prueba pareciere lógico que recae sobre el tercerista, pero como en este caso es una negativa indeterminada, las cuales invierten el peso de la prueba (porque no se puede probar una negativa indeterminada, porque no tiene positivo contrario), por lo cual debe probar el ejecutante de que si tiene más bienes.


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Esta tercería de posesión, de prelación, y de pago se tramitan como incidente, esta afirmación se encuentra en el Art. 521 del CPC. Efecto de la tercería de pago. Suspende el pago mientras no se resuelva la tercería, por medio de una sentencia firme en la tercería. Art. 525 CPC Art. 529. El tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambos acreedores, o por el tribunal si no se avienen. Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el segundo. En este Art. 529 se trata de un concurso de acreedores en ejecución singular, en que se permite a los acreedores de una u otra ejecución, intervenir en el juicio ejecutivo, es decir, realizar gestiones en el cuaderno principal tales como pedir la remoción del depositario. A diferencia de lo que ocurre con las tercerías en las que la actuación del tercerista no constituye propiamente una“intervención”, porque tiene vedado realizar gestiones en el pleito que ventilan las partes. En forma unánime se ha venido entendiendo y estudiando sobre la institución del Art. 528 como una alternativa o un procedimiento de la tercería de pago. Sobre este tema se ha venido diciendo que el tercerista de pago tiene dos opciones:

1- Deducir una demanda de tercería en el juicio entre ejecutante y ejecutado. Que sería una tercería de pago.

2- La otra alternativa es iniciar su ejecución ante otro tribunal distinto, con su titulo ejecutivo, y también embarga los mismos bienes porque se permite el reembargo.

Ahora el inc. 2 del Art. 528 señala que “Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa”. Y esas alternativas del Art. 528 se dice que son una tercería de pago. Porque si el acreedor opta por iniciar una ejecución separada y no por la tercería de pago podrá pedir que se dirija de oficio al tribunal que este conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda ha dicho acreedor. (La realización acá es sinónimo de ejecución forzada) ¿Es realmente esta institución regulada en el Art. 528 una tercería? Por lo visto pareciere que no, en este caso es solo un ejercicio del derecho legal de retención. (Revisar)


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Este ejecutante en ese juicio tendrá que probar, que el juez dictamine que no retenga y que se deje sin efecto el oficio porque tiene más bienes el deudor. Esto lo realiza en el tribunal donde llego el oficio. El ejecutante sabe donde llego el oficio porque este se agrega el expediente.

5- Tercerías sobre otros Derechos.

Esto se encuentra regulado en el Art. 519 del CPC85, y se trata de derechos de un tercero o el mismo ejecutante pueden hacer valer conforme al procedimiento de las tercerías. Es el derecho del ejecutado para que se excluyan del embargo ciertos bienes. Y estos derechos son los que se encuentran en el Art. 52086, donde menciona que podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquélla en que se le ejecuta. En estos casos se trata en que por un error se pone a una persona en la situación de ejecutado aunque en la realidad no lo es. Dichas personas se encuentran en el Art. 520.

Juicio Ejecutivo de las Obligaciones de Hacer y no Hacer.

Esto se encuentra regulado en los artículos 530 a 544 del CPC, pero además se aplican el carácter supletorio de los artículos 434 y siguientes que se refiere al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar. Acá se trata de un juicio ejecutivo en una obligación de hacer, que consiste en la ejecución de un hecho como construir una casa, etc.

85 Art. 519. Se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada. Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445. 86 Art. 520. Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquélla en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes: 1. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado; 2. El de aquél que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta; 3. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios, efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero; y 4. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 inclusive del Código Civil. El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar.


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Requisitos. Lo que estudiamos a propósito del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, es aplicable aquí por lo cual se requiere:

1- Que conste de un titulo que traiga aparejada ejecución, es decir que conste en un titulo ejecutivo de aquellos que menciona el Art. 434 del CPC.

2- Que la obligación sea actualmente exigible. 3- Que la obligación sea determinada como lo señala el Art. 530, y 4- Que la acción ejecutiva no este prescrita como lo señala el Art. 531.

El juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer admite una subclasificación. 1- Atendiendo al objeto de la obligación de hacer, Puede ser:

- Suscripción de un instrumento, o - Constitución de una obligación.

2- En base a la naturaleza, Puede ser:

- La realización de una obra material. Esta clasificación tiene importancia porque el procedimiento que debe seguirse en uno y otro caso difiere. Acá también existen dos cuadernos:

- El ejecutivo. Donde se discute únicamente la existencia de la obligación, y - El de apremio, En donde se pretende el cumplimiento de la obligación, sea

interviniendo el juez a nombre del deudor, sea ejecutando la obra por un tercero a costa del deudor o aplicándole multas o arrestos.

Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer por Suscripción de un Instrumento. Se inicia al igual que en las obligaciones de dar por una demanda del acreedor en contra del deudor persiguiendo el cumplimiento de una obligación que tiene por objeto la suscripción de un instrumento o la constitución de una obligación como lo señala el Art. 532. La demanda ejecutiva deberá ir aparejada con su correspondiente titulo ejecutivo, en ella el acreedor deberá pedir que se despache mandamiento de ejecución en contra del deudor (solo ejecución, y no ejecución y embargo), a fin de que suscriba el documento o constituya la obligación dentro del plazo que el juez tenga a bien a fijar o que el mismo acreedor señale en la demanda; bajo apercibimiento de proceder en su nombre del juez que conoce del respectivo litigio.


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Una vez requerido de pago el deudor puede optar entre:

- Suscribir el documento, o concurrir dentro de plazo para constituir la obligación. En dicho caso termina el juicio ejecutivo sin perjuicio de que el deudor tenga que pagar las costas que haya causado.

- Oponerse a la ejecución, en ese caso se dará el procedimiento idéntico que el incumplimiento en las obligaciones de dar, o sea el juicio va a terminar por sentencia absolutoria o condenatoria, pero esta última será solo de pago.

- No oponer excepciones en dicho caso se omite la sentencia y bastara el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda percibir el pago según el procedimiento de apremio.

El procedimiento de apremio. La manera de apremiar al deudor en un juicio ejecutivo de las obligaciones de hacer, es requerirlo para que dentro del plazo que el tribunal fije proceda a suscribir el instrumento o a contraer la obligación bajo el apercibimiento de constituirlo el juez que conoce del litigio. ¿En que momento puede el juez realzar esto? Puede desde el momento en que el deudor no a puesto excepciones, o desde que oponiendo excepciones estas se rechacen y se encuentren firmes y ejecutoriadas. Juicio ejecutivo sobre la realización de una obra material. Acá la demanda debe ir aparejada de su correspondiente titulo, y en la demanda se solicitara que se despache mandamiento de ejecución para que el deudor cumpla con su obligación dando inicio a los trabajos que allí se señalan. El tribunal examinara el titulo y ordenara despachar mandamiento de ejecución, y el cual contendrá como dice el Art. 533: Requerido el deudor tiene 3 alternativas:

- Dar comienzo a los trabajos en el plazo señalado por el juez, una vez terminado los trabajos se termina el juicio sin perjuicio de pagar las costas que haya causado.

- Oponerse a la ejecución, con las mismas excepciones señaladas en el Art. 464 de las obligaciones de dar, y de hacer por suscripción de un instrumento o constitución una obligación, y también a su vez le permite oponer la excepción de imposibilidad de cumplir la obligación debida.

- No decir nada, es decir no oponer excepciones en el cual bastara el mandamiento de ejecución, donde el acreedor usara su derecho del procedimiento de apremio que veremos en este caso.

El procedimiento termina con una sentencia, la cual puede ser absolutoria o condenatoria, y si es de esta última solo será de pago.


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Procedimiento de Apremio. En este caso el procedimiento de apremio el acreedor tiene un doble derecho para hacer cumplir la obligación, lo señala el Art. 1553 del C. Civil:

1- La ejecución de la obra material por un tercero a expensas del deudor. El acreedor lo podrá ejercitar en los siguientes casos: - Si el deudor no comienza los trabajos dentro del plazo señalado por el tribunal, - Si no opone excepciones, - Si ha puesto excepciones estas son desechadas, y - Cuando el deudor avanzada las obras y las deja sin terminar sin causa justificada.

Junto con esto el acreedor deberá presentar un presupuesto del costo de las obligaciones que demanda. Este presupuesto debe ser puesto en conocimiento del deudor. El deudor tendrá 3 días para examinarlo y si nada dice dentro de dicho plazo se considerara aceptada. Si se deducen objeciones el presupuesto se hará por medio de peritos, procediéndose en la forma que señala los Art. 486 y 487 que son las normas en el caso del remate. Determinado el presupuesto en la forma ya señalada será obligado el deudor a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que se le entreguen al ejecutante los fondos necesarios a medida que el trabajo lo requiera (Art. 538 del CPC). Si estos fondos se agotan el acreedor puede solicitar aumento de ellos, justificando que ha habido error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstancias imprevistas que aumentan el costo de la obra. Art. 539 Si el deudor no consigna a la orden del los fondos decretados, se procederá a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecución. Esta norma se traduce en una obligación de dar. (Art. 541 del CPC) Un ejemplo típico de este procedimiento, lo son las acciones de demarcación y cerramiento. La otra forma de procedimiento de apremio son los arrestos o multas que se señalan en el Art. 542, 543. (El profesor sostiene que en este caso se sostiene un caso de prisión por deudas, ya que son por 15 días y se pueden repetir estas medidas)


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Juicio Ejecutivo por obligaciones de no hacer. Art. 544 del CPC.

Se aplican también las disposiciones relativas al juicio ejecutivo de las obligaciones de hacer, y las relativas al juicio ejecutivo a las obligaciones de dar siempre que no se opongan a estas normas. Este juicio supone que la prestación es una obligación de no hacer es decir de una abstención, por lo general las prohibiciones de realizar ciertos actos o contratos se trata de obligaciones de no hacer y si se incumplen se puede exigir la destrucción de lo obrado. Requisitos de Procedencia.

1- Titulo ejecutivo, 2- Obligación actualmente exigible, 3- Obligación que no este prescrita, y 4- Que consista en la destrucción de la obra hecha, constando que la destrucción es

necesaria (Art. 544) para el objeto que se tuvo al momento de contratar y que no se puede obtener por otro medio.

Este juicio ejecutivo por obligaciones de no hacer, su objetivo es la destrucción de una obra echa, siguiéndose las reglas del procedimiento ejecutivo de la obligación de hacer, es decir:

- Se le fija un plazo al deudor para que destruya la obra bajo el apercibimiento de que lo haga el juez en su nombre, o

- Que el acreedor lo realice mediante un tercero a costas del deudor, o - Mediante apercibimiento de arrestos y multas.

El deudor puede oponer como defensa que existen otros medios adecuados para satisfacer el acreedor y que esta llano a cumplirlos, recordando que lo que se persigue es la destrucción de la obra echa, siempre que conste en el titulo que la destrucción es necesaria para el objeto que tuvo el contrato y que este no se puede cumplir por otro medio. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS87. I.- Generalidades. La Ley Nº 18.101 que regula el arrendamiento de predios urbanos (en adelante “la ley”) ha sido modificada por la Ley Nº 19.866, publicada en el Diario Oficial de 11 de Abril de 2003, con la finalidad de “modernizar su normativa”, según reza el título del nuevo cuerpo legal, a través de la cual se introducen importantes cambios a su texto.

Estas modificaciones se refieren principalmente a variaciones que se introducen al procedimiento por el cual ha de regirse la tramitación de los juicios de arrendamiento de inmuebles urbanos. 87 Gentileza, Profesor. Luis Gonzalo Navarrete. Doctor en Derecho de la U. de Navarra (España), Profesor de Derecho Procesal III, U. Católica de la Santísima Concepción.


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Nos vamos a referir en estos comentarios a los aspectos o reglas más relevantes del nuevo procedimiento aplicable a los juicios de arrendamiento de bienes raíces urbanos, de conformidad a las modificaciones que introdujo sobre el particular la Ley Nº 18.101, dejando de lado los aspectos que inciden en lo substantivo. I.1.- Campo de aplicación de la ley.

La Ley 18.101, de acuerdo a lo señalado en su artículo 1, se aplica al contrato de arrendamiento de los siguientes inmuebles:

1) de predios urbanos, y 2) de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre

que su superficie no exceda de una hectárea. Para determinar si un predio o una vivienda es o no “urbano” debe analizarse su

ubicación dentro o fuera del radio urbano pertinente, que fija administrativamente la Municipalidad respectiva. De esta forma, si el inmueble está situado dentro del referido radio la ley entiende que ese bien raíz es urbano y, por el contrario, si se ubica fuera de tal radio no será urbano.

Sin perjuicio de lo dicho, la ley establece expresamente en su artículo 2 algunas excepciones respecto de ciertos y determinados bienes raíces urbanos, o sea que están situados dentro del radio urbano respectivo, a los cuales no se les aplica esta normativa, sino que se rigen por otra legislación. Es el caso por ejemplo de algunos predios de aptitud agrícola, ganadera o forestal; de los inmuebles fiscales; de los hoteles, de los estacionamientos de vehículos, etc. No obstante, la misma ley indica que los juicios que se originen en relación con los contratos referidos en los números 3 y 5 del artículo 2 se sustanciarán con arreglo al procedimiento de esta ley (juicios referidos a viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo (Nº 3) y estacionamiento de automóviles y vehículos (Nº 5). I.2.- Juicios a los cuales se aplica la ley. La normativa de la Ley 18.101 es aplicable a todos los juicios derivados del contrato de arrendamiento referido a “inmuebles urbanos” y a “viviendas no urbanas”, estas últimas aunque incluyan, siempre que su superficie no sea superior a una hectárea, debiendo aplicarse especialmente a los juicios de desahucio, de terminación del contrato, de restitución del inmueble y de indemnización de perjuicios. II.- Competencia y procedimiento que establece la ley. II.1.- Competencia.

a) Los juicios de arrendamiento regulados por esta ley, atendida su “materia” son de competencia de los Juzgados de Letras, según lo dispone su artículo 17, conforme a las reglas generales del Código Orgánico de Tribunales, pudiendo estos tribunales conocer de ellos en única o en primera instancia, sin perjuicio de las atribuciones que competen a los Juzgados de Policía Local servidos por abogados (en aquellas ciudades compuestas de una o más comunas en que no tenga el asiento de sus funciones un juez de letras, los Juzgados


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de Policía Local conocen en única instancia de los juicios relativos al contrato de arrendamiento de cuantía ínfima.

Esto quiere decir que dependiendo de la “cuantía” del asunto se determinará la instancia o grado jurisdiccional en que el tribunal va a conocer del juicio de arrendamiento, ya que si la cuantía no es superior a 10 UTM se conocerá el asunto por el Juzgado de Letras en única instancia y si es superior a 10 UTM se conocerá en primera instancia, de acuerdo al artículo 45 del COT.

A su vez, la cuantía en este tipo de juicios de arrendamiento se determina según las reglas generales señaladas en los artículos 115 y siguientes del COT, cuyo contenido escapa a estos comentarios.

En lo relativo al factor “fuero personal” la ley no contiene ninguna regla. No obstante existe la duda en cuanto a si debe o no ser aplicado este factor de competencia a aquellos juicios de arrendamiento que se tramiten de acuerdo a las normas de la ley modificada. Decimos lo anterior debido a que según el artículo 133 del COT, no se considerará el fuero de que gocen las partes “en los juicios que se tramiten breve y sumariamente”. Tal frase no presentaba problemas con la redacción antigua de la ley, cuando el primitivo artículo 8 disponía que estos juicios de arrendamiento se tramitaban conforme al procedimiento sumario, pero en la actualidad el procedimiento dejó de ser sumario para ser simplemente verbal. Entonces ahora queda la duda y cabe preguntarse si el nuevo procedimiento verbal continúa o no teniendo las mismas características del anterior, de ser breve y sumario, ya que si así se estimare el fuero no deberá considerarse en la determinación del tribunal competente y, por el contrario, si se estima que el procedimiento actualmente aplicable, dejó de ser breve y sumario, el fuero habría que considerarlo.

Personalmente, atendida su abreviación, nos inclinamos por la tesis de que el nuevo procedimiento que se ha establecido para los juicios de arrendamiento continúa siendo breve y sumario, ya que es muy resumido, aún más que antes, siendo este el espíritu del legislador al tener como fundamento la concentración y rapidez de sus actuaciones, lo que queda de manifiesto al haberse suprimido el término probatorio por una audiencia de prueba, que además tiene otras finalidades, todo lo cual nos lleva a concluir que el fuero no debe aplicarse y debe ser excluido como elemento de fijación de la competencia absoluta.

b) En aquellos casos en que se trate de juicios de arrendamiento en que el Fisco sea

parte o tenga interés, conforme al artículo 18 de la ley, por tratarse de juicios de hacienda, tienen competencia para conocer de ellos los Juzgados de Letras de comuna asiento de Corte de Apelaciones. Se trata en este caso de una competencia que siempre será de primera instancia.

La regla antes indicada será siempre aplicable si el Fisco es demandado, pero si actúa como demandante tiene un derecho de opción ya que puede elegir entre interponer su demanda ante el Juzgado de Letras de una comuna asiento de Corte o ante el Juzgado de Letras del domicilio del demandado, aunque no sea de comuna asiento de Corte. Todo ello por aplicación de las reglas establecidas en el artículo 48 del COT. II.2.- Características del procedimiento. En cuanto al procedimiento aplicable a estos juicios de arrendamiento, el artículo 8 de la ley fue completamente reemplazado, introduciéndose importantes modificaciones en lo referente a la tramitación con la clara finalidad de agilizar estos juicios, ya que los


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arrendatarios quienes normalmente son los demandados en esta clase de juicios dilataban excesivamente dicha tramitación y consecuencialmente tardaba demasiado la devolución del inmueble arrendado, con evidentes perjuicios para el arrendador. De estas modificaciones introducidas a la ley podemos obtener las principales características que presenta el nuevo procedimiento.

a) El primer aspecto de interés en cuanto al procedimiento que merece ser comentado es el relativo a la regla establecida en el nuevo artículo 8 de la Ley que, en su Nº 1, dispone que en estos juicios de arrendamiento “el procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen”. Esta característica queda de manifiesto, igualmente, en el numeral 4 del artículo 8, al establecerse que la audiencia se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará con la contestación verbal del demandado.

La pregunta que cabe hacerse de inmediato a este respecto es si ¿nos encontramos aquí en presencia de un juicio oral, con similares características al juicio oral existente actualmente con motivo de la Reforma Procesal Penal? La pregunta es válida ya que algunos han llegado, incluso, a pensar y sostener que aquí habríamos pasado de un procedimiento sumario, como el que se contemplaba anteriormente, a un procedimiento oral. Y como la oralidad está de moda, debemos referirnos a este aspecto.

La verdad es que la norma indicada, en lo que a la oralidad se refiere, es similar a la situación que a este respecto existía anteriormente, o sea cuando regía el procedimiento antiguo. En efecto, antes de la modificación que comentamos, el artículo 8 de la ley disponía que estos juicios se debían tramitar conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del CPC, con algunas modificaciones. Y, como es sabido, todo procedimiento sumario es también verbal, según lo dispone expresamente el Art. 682 del CPC, pudiendo las partes si quieren presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. De tal manera que esta característica del procedimiento de los juicios de arrendamiento -de ser verbal- se mantiene en las mismas condiciones y no constituye novedad, aunque actualmente con la nueva modificación introducida a la ley se eliminó la referencia al procedimiento sumario. Y esto último si es novedoso. Pero, antes y ahora, el procedimiento aplicable era igualmente verbal.

También sabemos que en la práctica ningún juicio sumario llega a ser efectivamente verbal, ya que los litigantes siempre han optado por el sistema de escrituración para hacer sus distintas presentaciones, incluso para el trámite de contestación de la demanda que se verifica en una audiencia, con lo cual siempre se han tramitado por escrito. La misma posibilidad se mantiene en el nuevo procedimiento.

Volviendo a la pregunta formulada, creemos que este nuevo procedimiento introducido para la tramitación de las causas de arrendamiento de predios urbanos, por mucho que la ley diga que es verbal, no puede dar origen ni constituye un verdadero juicio oral, ya que no concurren las características o principios por los cuales se ha de regir un proceso de esta naturaleza, como son los principios fundamentales de inmediación y de oralidad, entre otros. En efecto, para que estemos en presencia de un verdadero juicio oral es necesario que la discusión y la prueba se hagan valer por la vía verbal en una o más audiencias que han de verificarse ante el propio magistrado que debe resolver la cuestión controvertida sometida a juicio, sin funcionarios judiciales intermediarios, lo que presupone en todo momento la presencia física y el contacto personal de ese juez con las partes y


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demás interviniente, tantos al momento de practicarse las actuaciones como cuando se hacen valer los medios probatorios, para que posteriormente y acto seguido ese mismo juez --y no otro-- falle el asunto.

O sea, lo que caracteriza un proceso oral es, por un lado la oralidad misma para las actuaciones del juicio, que en el caso de estos juicios de arrendamiento es bastante relativa desde que la ley permite a las partes presentar minutas escritas, y, por otra, la presencia física y directa del mismo juez desde el comienzo del juicio hasta su término. Nada de esto garantiza la nueva ley ni de hecho acontece con el nuevo procedimiento establecido, de manera que no cabría calificarlo de verdadero juicio oral como sucede con el juicio oral aplicable en materia procesal penal.

b) El segundo aspecto de interés, en lo referente a las características del nuevo procedimiento, según ya lo adelantamos, es que ahora la ley ha cambiado el procedimiento aplicable a estos juicios y, concretamente, se abandonó la aplicación del procedimiento sumario.

Analizando las nuevas normas legales que lo regulan, debemos concluir que con la modificación legislativa se ha establecido para estos juicios de arrendamiento un procedimiento especial, ya que no es ni ordinario ni sumario, pues se rige por reglas legales propias que se apartan de las normas por las cuales se regulan los procedimientos reseñados. Y no siendo ordinario ni sumario, cabe calificarlo de “especial”.

c) El tercer aspecto o característica que debe señalarse es la concentración y brevedad del nuevo procedimiento, lo que se demuestra en que estos juicios se deben desenvolver en una o dos audiencias, en las que se concentrará toda la actividad procesal fundamental.

La concentración se puede demostrar con las múltiples finalidades que el legislador ha establecido para la audiencia, a saber: contestación de la demanda, formulación de la reconvención y posible contestación de esta última, interposición de incidentes, llamado obligatorio a conciliación, fijación de los hechos controvertidos y recepción de la prueba ofrecida por las partes.

En otras palabras, como se advierte, toda la discusión y prueba de estos juicios podría desarrollarse perfectamente en una sola audiencia, lo que de por sí es extraordinario y demuestra el interés del legislador en agilizar al máximo estos juicios.

En relación a la característica de concentración debe analizarse la situación de los incidentes que puedan plantearse en estos juicios, ya que siempre se presenta el problema con aquellos artículos que son de previo y especial pronunciamiento, pues la ley establece respecto de esta materia, en el Nº 8 del artículo 8, que deben promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta, los que se resolverán en la sentencia definitiva, y aún cuando sean de previo y especial pronunciamiento.

Sin embargo, y como dice el profesor Cortéz, una postura tan radical sobre esta materia puede producir efectos adversos a los pretendidos por el legislador, en cuanto a la economía procesal y a la pretendida aceleración de la tramitación de estos juicios, ya que una regla como la descrita puede llevar a situaciones más perniciosas que la simple suspensión de procedimiento a raíz de estos incidentes, que significarían un verdadero peligro para la oportunidad de la justicia, como lo sería el hecho de perderse trabajo, tiempo y dinero en virtud de haberse tramitado completamente un proceso que a la postre resultó sin valor o nulo, lo que recién se va a determinar en la sentencia definitiva. ¿Qué sentido tiene, entonces, tramitar todo un proceso para que después se anule?


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Desahucio y restitución.

En cuanto al desahucio: La nueva ley contempla expresamente, en su artículo 3º, que en los contratos de arrendamiento de duración indefinida y en aquellos en que el plazo se haya pactado mes a mes, el desahucio del arrendador se puede efectuar de dos formas:

1) Judicialmente, para cuyo efecto debe deducirse la demanda correspondiente ante el tribunal competente, o

2) Extrajudicialmente, mediante notificación personal efectuada por un notario público.

Esto último es una novedad que no se contemplaba antes de la reforma. Respecto a los plazos de restitución: En materia de plazos para la entrega del

inmueble arrendado, se contemplan importantes reducciones, ya que tratándose de contratos de duración indefinida o de plazos pactados mes a mes, la nueva ley los REBAJA A LA MITAD, ya que de 4 meses que establecía la normativa antigua se reducen a 2 meses, contado dicho plazo desde la notificación del desahucio.

Este plazo de 2 meses se aumentará en un mes por cada año completo de ocupación del inmueble por el arrendatario, en cuyo caso el plazo con el aumento incluido no podrá exceder en total de 6 meses (contra 12 meses que establecía la anterior normativa) con lo cual se produce también una rebaja a la mitad del tiempo máximo de la entrega. Estructura del nuevo juicio de arrendamiento. El juicio de arrendamiento de predios urbanos presenta actualmente una estructura bastante simplificada, considerando estas últimas modificaciones, que puede sintetizarse así:

1. Presentación de la demanda. 2. Providencia del tribunal recaída en la demanda y su notificación a las partes. 3. Celebración de la audiencia, que es de contestación, conciliación y prueba

(Eventualmente podría existir una segunda audiencia). 4. Citación para oír sentencia 5. Sentencia definitiva

1.- La demanda.

Como siempre ocurre tratándose de asuntos contenciosos civiles, este juicio de arrendamiento debe comenzar por la demanda del actor, sin perjuicio de la procedencia de medidas prejudiciales. Esta demanda en la práctica tendrá que ser siempre escrita por las dificultades que existen en Chile para presentar demandas orales (piénsese por ejemplo en aquellos casos en que la demanda debe ser ingresada en Secretaría de una Corte de Apelaciones para su distribución) y además porque la propia ley en comento se refiere derechamente al “escrito” de demanda en el N° 3 del artículo 8.

Tendrá dicha demanda, en consecuencia, que cumplir con los requisitos de postulación procesal conocidos, esto es las exigencias generales de todo escrito y las especiales del artículo 254 del CPC aplicable a todos los escritos de demanda. Sin embargo, las demandas de estos juicios de arrendamiento tienen algunas particularidades importantes que contempla la ley, y que deben cumplirse:


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a) Es necesario indicar u ofrecer en este escrito los medios de prueba de que pretende valerse el demandante. Art. 8 Nº 3.

b) La lista o nómina de testigos de la parte demandante debe presentarse en el mismo escrito de demanda, debiendo tenerse presente que pueden declarar un máximo de 4 testigos por cada parte, pero para la confección de la lista no hay limitación en cuanto a cantidad. Art. 8 Nº 3.

c) En cuanto a las cargas procesales de patrocinio y poder, podría la demanda en ciertos casos no cumplir con estas exigencias, ya que es posible que las partes –si lo desean- comparezcan personalmente en primera instancia en aquellos juicios en que “la renta” vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a 4 UTM. Art. 8 N° 10.

2.- Resolución recaída en la demanda y su notificación a las partes.

La providencia del tribunal destinada a darle curso a la demanda será la orden de citar a las partes a una audiencia para el quinto día hábil después de la última notificación. Art. 8 Nº 1, parte final.

No se contempla ningún tipo de aumento respecto del plazo indicado para la celebración de esta audiencia.

Si la demanda no cumple con los tres primeros requisitos del artículo 254 del CPC podría no ser admitida a tramitación por el tribunal mientras no se subsane la anomalía de que adolece, por aplicación del artículo 256 del CPC. Si presenta algún defecto en relación al patrocinio no podría ser admitido a tramitación por el tribunal, y si el problema se presenta con el mandato judicial, el tribunal debe limitarse a ordenar su debida constitución en el plazo legal, aplicando a este respecto las reglas generales que en esta materia establece la Ley Nº 18.120. Excepción a lo dicho sería el caso en que se trate de juicios de arrendamiento en los cuales la ley permite la comparecencia personal, según ya se explicó con anterioridad.

En cuanto a la notificación de la demanda hay algunas novedades. La ley señala en

su artículo 8 Nº 2 que esta notificación se efectuará conforme a la norma del inciso 1º del artículo 553 del CPC. Y agrega que para los efectos del artículo 44 del CPC se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado.

En cuanto a lo primero, la ley ha querido decir que la demanda se notifica de acuerdo a las reglas generales del Libro I del CPC, o sea según los artículos 38 y siguientes, por cuya razón tal notificación se hará por regla general en forma personal. Esta notificación personal habrá que practicarla en el domicilio real del notificado, ya que supone la entrega efectiva de las copias a la persona misma del notificado.

Tratándose de la notificación especial del artículo 44, sin embargo, ésta procederá siempre que el demandado no sea habido en su domicilio correspondiente al inmueble arrendado, que es el que la ley indica como válido y lo presume para estos efectos (que puede ser distinto del domicilio real).

Lo dicho puede llevar a una mala práctica, en cuanto a que a los demandantes les bastará con indicar en sus demandas como domicilio del demandado el mismo correspondiente al inmueble arrendado, aunque sepan fehacientemente que ese no corresponde al domicilio real, ya que para efectos de notificación y correcto emplazamiento bastará con acreditar que el demandado ha sido buscado en dos días distintos en ese


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domicilio sin ser habido y que posteriormente el juez ordene la notificación del Art. 44 por resolución judicial.

Esta modificación a los requisitos del Art. 44 del CPC es bastante trascendental para efectos del nuevo proceso, ya que ahorrará tiempo importante en el trámite de la notificación de la demanda, que a veces suele complicarse y dilatarse.

Al demandante, por su parte, bastará con notificarlo por el estado diario, según el artículo 40 inciso final del CPC.

3.- La audiencia del quinto día hábil. Después de notificada la demanda a todas las partes, debe celebrarse la audiencia al quinto día hábil, la que se celebrará con sólo la parte que asista. En esta audiencia se concentra prácticamente toda la actividad procesal del nuevo juicio, debido a que durante su desarrollo deben cumplirse todas las actuaciones que corresponde realizar a los litigantes. Las finalidades de esta audiencia o comparendo son las siguientes, conforme al orden en que deben verificarse las actuaciones: a) Se inicia la audiencia con la “relación verbal” de la demanda (Nº 4 del Art.8).

Al respecto la ley nada dice a quien corresponde efectuar tal relación. La relación, en el lenguaje procesal, es una actuación propia que se cumple ante los

tribunales colegiados y que la realiza un funcionario judicial (normalmente el relator) con la finalidad que el tribunal se informe o tome conocimiento, oralmente, del asunto que debe resolver. No corresponde, por lo señalado, que sean las partes quienes hagan relación de un asunto al tribunal.

En el caso que analizamos, no correspondería que sea el propio demandante quien informe al juez del tenor de su demanda, o que haga la relación verbal de la misma, aunque en la práctica así vaya a ocurrir.

Tampoco vemos el sentido de esta actuación, aunque suponemos que debería serlo para que el propio juez –ante quien se supone que ha de verificarse la audiencia-- se informe en ese momento del contenido del escrito, o mejor dicho “recuerde” tal contenido, ya que obviamente ha debido imponerse del mismo con anterioridad a la audiencia, en el momento de proveer la demanda para darle curso. b) Continúa la audiencia con la contestación verbal de la demanda por parte del demandado (Nº 4 del Art. 8). Esta contestación puede presentarse por escrito, de acuerdo a la facultad amplia de que gozan las partes en este proceso para hacer valer minutas escritas, con lo cual la oralidad que se pretende pasa a ser bastante relativa. En esta contestación de la demanda debe el demandado “ofrecer” las pruebas de que se va a valer en el juicio (Nº 6 del Art. 8), sin perjuicio que su lista de testigos debe presentarse antes de las 12.00 horas del día que preceda al de la audiencia (Nº 3 del Art. 8).

En esta contestación el demandado puede deducir reconvención, haciendo valer otra pretensión, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que la sustentan (Nº 5 del Art. 8).

La tramitación siguiente del juicio variará dependiendo, precisamente, si se formula o no reconvención al contestarse la demanda y específicamente dependiendo del momento en que se conteste la demanda reconvencional.

Veremos primero, la tramitación del juicio si no ha existido reconvención.


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c) Acto seguido –si no se ha deducido demanda reconvencional el tribunal debe proceder obligatoriamente a efectuar el llamado a conciliación (Nº 4 del Art.8). En este caso se deben aplicar las reglas generales establecidas para este trámite en los artículos 262 y siguientes del CPC. Podría en este caso producirse acuerdo entre las partes para dar solución al litigio, que puede ser total o parcial, debiendo levantarse acta de la conciliación o podría suceder que no haya acuerdo. d) En caso de no producirse avenimiento total, el tribunal debe proceder a recibir la causa a prueba dictando la resolución correspondiente en la que se establecerán los puntos substanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados. Si se hicieron valer incidentes en la audiencia y se produce, asimismo, controversia a su respecto, también deberá el tribunal recibirlos a prueba en esa misma resolución, ya que estas cuestiones accesorias se tramitan conjuntamente con la cuestión principal y sin paralizar el curso de ésta (Nº 8 del Art. 8). e) A continuación, se procede de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida por las partes en la demanda y en la contestación. La recepción de esta prueba puede referirse tanto a la cuestión principal como a las cuestiones accesorias o incidencias promovidas en la audiencia, por la razón ya señalada en cuanto a que los incidentes deben tramitarse en esa misma audiencia conjuntamente con la cuestión principal (Nº 8 del Art. 8). 4.- Citación para oir sentencia.

Este trámite o diligencia esencial se debe cumplir una vez concluida la recepción de la prueba en la audiencia. (Nº 7 del Art. 8).

Ello da a entender claramente que la resolución que cita a las partes a oir sentencia debe dictarse necesariamente dentro de esa misma audiencia y no después de terminada ésta, ya que la ley establece como oportunidad para ello “concluida la recepción de la prueba” (lo que ocurre en dicha audiencia) y no dice “concluida la audiencia”. Las partes quedarán, en consecuencia, notificadas de esta resolución en la misma audiencia en que el tribunal la dicte. 5.- Dictación de la sentencia definitiva.

En cuanto a este trámite la ley tiene un importante vacío, ya que no establece plazo alguno para pronunciar el fallo. Si no existe plazo en esta normativa especial, debe necesariamente recurrirse a las reglas generales del juicio ordinario en esta materia, por mandato del Art. 3 del CPC, y concluiremos que debe aplicarse el artículo 162 inc. 3º del CPC, que establece un término de 60 días para dictar la sentencia definitiva en el juicio ordinario contados desde que la causa quede en estado de sentencia. Está claro que este grave defecto de la ley puede retardar toda la tramitación de estos juicios de arrendamiento que el legislador ha establecido con caracteres de brevedad y concentración máximas para sus etapas de discusión y prueba. A lo dicho debe agregarse que son perfectamente procedentes en estos juicios, además, las medidas para mejor


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resolver, las que de ser decretadas pueden retardar aún más el fallo de la causa, desvirtuándose el propósito legal. En cuanto a requisitos. La sentencia definitiva, a falta de norma especial, deberá cumplir con los requisitos que establece el artículo 170 del CPC y del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia. Deberá pronunciarse sobre la acción principal deducida; sobre la acción reconvencional, de haberse hecho valer ésta; y sobre los incidentes; o bien sólo respecto de los incidentes cuando éstos sean de previo y especial pronunciamiento e incompatibles con la acción. (Nºs. 5 y 8 del Art. 8). La prueba deberá ser apreciada por el juez en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica (Nº 7 del Art. 8). Tramitación del juicio si existió reconvención del demandado junto a la contestación de la demanda. Si el demandado opta por reconvenir a su demandante, al contestar la demanda en la audiencia del quinto día hábil, la tramitación del juicio sufre algunas variaciones, que pasaremos a señalar: En primer término señalemos que el demandado junto con deducir su demanda reconvencional, en el mismo acto, debe dar cuenta de los medios de prueba que sustenten su pretensión (N° 5 del Art. 8).

En este caso, el tribunal debe conferir traslado en la misma audiencia para que el demandado reconvencional conteste. Dicha contestación puede realizarse de inmediato, verbalmente, o, en resguardo de su adecuado derecho de defensa, el demandado reconvencional podría pedir al tribunal que se cite a nueva audiencia, a realizarse dentro de los cinco días siguientes, a objeto de proceder a evacuar la contestación y a la recepción de la prueba que se ofrezca. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a este nuevo comparendo.

En cualquier caso, la ley dispone que la reconvención se tramita y resuelve conjuntamente con la cuestión principal.

Si el demandado reconvencional opta por contestar de inmediato, o sea en el mismo comparendo en que se ha formulado la reconvención, el juicio tendría los mismos trámites ya señalados precedentemente. Pero, si prefiere valerse de mayor plazo para preparar su defensa, puede pedir al tribunal que se realice una segunda audiencia, dentro de los cinco días siguientes.

Celebración de la nueva audiencia. Esta nueva audiencia tiene, a su vez, varias finalidades:

a) recibir la contestación de la demanda reconvencional; b) recibir la prueba que se ofrezca por las partes relacionada con la controversia reconvencional; c) recibir la prueba acerca de la cuestión principal que cualquiera de las partes haya solicitado se les reserve para esta segunda audiencia, y que no haya podido ser rendida en el primer comparendo. Se trata aquí de completar la prueba iniciada en la primera audiencia.


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d) efectuar el llamado obligatorio a conciliación después de evacuado el trámite de contestación de la demanda reconvencional, toda vez que la conciliación debe plantearse en relación a todas las cuestiones de fondo que conformen el asunto controvertido del juicio y si la reconvención se contestó en este segundo comparendo procede, con la misma razón anotada, llamar a las partes a conciliación respecto de la controversia suscitada por dicha reconvención. e) Citar a las partes a oír sentencia, ya que este trámite no habría podido cumplirse en el primer comparendo, si ha de verificarse esta segunda audiencia, ya que en esa primera oportunidad la causa no estaría en estado de cumplirse con esta diligencia.

Posteriormente, vendría la dictación de la sentencia definitiva, respecto de lo cual nos remitimos a lo dicho con anterioridad.

Algunas cuestiones de interés que plantea la ley modificada en cuanto al procedimiento.

1.- En cuanto a la procedencia de los medios de prueba. Como la ley establece para estos juicios un régimen procedimental breve y concentrado, para los efectos de rendir prueba existen dudas acerca de la procedencia de determinados medios probatorios.

En efecto, el legislador estructura toda la recepción de la prueba en una sóla audiencia y excepcionalmente en una segunda, si es que hubo reconvención, de manera que con ello queda claro que no habría problemas para valerse de la testifical y de la documental en el comparendo. Pero la prueba pericial, que podría ser de mucha utilidad para determinar el valor de las mejoras o de los deterioros del inmueble arrendado, y la prueba confesional que siempre es clave en cualquier juicio, presentan problemas prácticos que suelen entorpecer la marcha regular de los juicios. Comencemos diciendo que en estos juicios de arrendamiento se admiten todos los medios probatorios que nuestra ley procesal consagra, ya que ninguno de ellos está expresamente prohibido, de manera que las partes se pueden valer de todos ellos. Se mantiene, en este sentido la antigua y tradicional postura de permitir la utilización en juicio solamente de aquellos medios de prueba enumerados taxativamente por el legislador, en este caso por los artículos 341 del CPC y 1698 del CC., ya que no ha se aplicado el régimen moderno de permitir una amplia admisibilidad de cualquier medio de convicción, como ocurre en Chile en materia procesal penal y la legislación comparada. Como ejemplo puede verse la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española en esta materia. Sin embargo, existen algunos vacíos respecto a algunos de los medios de convicción legal que están permitidos utilizar, considerando la estructura que presenta el nuevo juicio.

Desde luego que una prueba de peritos supone diversas actuaciones en el tiempo, como por ejemplo nombrarlos, notificarlos, que éstos acepten el cargo y juren, que posteriormente emitan el informe, previo reconocimiento, etc., todo lo cual no podrá


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jamás hacerse en una misma audiencia, ya que se trata de actuaciones sucesivas que se deben cumplir dentro de plazos variables. Lo mismo puede decirse respecto de la confesión o diligencia de absolución de posiciones que, como se sabe, podría llegar a cumplirse a través de dos citaciones que necesariamente habría que hacer al litigante llamado a confesar, si no comparece al primer llamado, lo que también origina problemas, ya que es una prueba que no siempre se va a poder verificar con la primera citación y en consecuencia no va a cumplirse en una sola audiencia. La ley no aclara el panorama respecto a estas situaciones. La práctica y la jurisprudencia irán precisando estas dudas.

2.- Forma de rendir la testimonial. a) Las partes que pretendan valerse de testigos deben cumplir con la formalidad de presentar lista o nómina, con la particularidad que en el juicio pueden solamente declarar hasta 4 testigos por cada parte. Esta listas deben acompañarse en la oportunidad legal establecida: el demandante debe hacerlo en el mismo escrito de demanda y si no lo hace precluye su derecho y el demandado deberá hacerlo antes de las 12.00 horas del día que preceda al de la audiencia inicial, independientemente que ésta se realice o no al quinto día hábil que indica la ley.

En efecto, si tal audiencia, por el motivo que fuere, no se lleva a cabo al quinto día, y el tribunal fija nuevo día y hora para su realización, estimamos que no “renace” la oportunidad de presentar la lista de testigos para el demandado, porque ello significaría que tiene un privilegio respecto del demandante, que cuenta con una única oportunidad.

Si hay demanda reconvencional, nada dice la ley respecto a la lista de testigos, existiendo nuevamente un importante vacío. Creemos que el demandante reconvencional debería presentar su lista de testigos en el mismo acto de deducir tal demanda, ya que en el numeral 5 del Art. 8 se establece que si hay reconvención el actor reconvencional “debe en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión”. Esto de “dar cuenta” de los medios de prueba habría que entenderlo como sinónimo de ofrecer la prueba y presentar la lista de testigos. Respecto del demandado reconvencional habría que entender que, como tiene derecho a solicitar nueva audiencia para contestar la reconvención, será precisamente en esa nueva audiencia que se fije por el tribunal la oportunidad para que presente su lista ya que en este comparendo debe recibirse la prueba que ofrezca (Nº 6 inciso final del Art. 8), lo que supone que junto con contestar la demanda reconvencional deberá presentar su lista para que posteriormente declaren en esa misma audiencia los testigos. b) La citación judicial de los testigos, con la debida anticipación, es prácticamente impensable en estos casos habida consideración de la premura del tiempo. De tal forma que deberán presentarse voluntariamente, lo que también puede originar problemas a las partes, si alguno de estos testigos no concurre a la audiencia.


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c) No proceden los exhortos para rendir prueba testimonial en otros territorios jurisdiccionales, distintos al del juez que conoce de la causa, ya que la ley no lo permite, en el ánimo legislativo de dar la máxima agilidad al procedimiento (Nº 7 del Art. 8).

3.- Situación del arrendatario que abandona el inmueble sin restituirlo. La reforma en estudio ha agregado un nuevo inciso al art. 6 de la ley, que se refiere a un caso que suele ocurrir con alguna frecuencia, relativo a la situación del arrendatario que abandona el inmueble sin restituirlo. Antes de la reforma, el único remedio a esta situación era iniciar el correspondiente juicio de arrendamiento para obtener una sentencia que ordenara la restitución del inmueble al arrendador.

Actualmente se ha establecido un trámite bastante más simple, al menos en teoría, sin necesidad de recurrir a un juicio declarativo. En efecto la nueva ley introdujo esta importante modificación que consiste en que si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste le puede solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación de abandono por un ministro de fe (Art. 6 inc. 2º).

Se señala en dicha norma legal que si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación de abandono por un ministro de fe. Lo anterior da origen a una simple petición o gestión judicial no contenciosa, ya que la ley dice que es “sin forma de juicio”, en la cual el arrendatario a través de un escrito le solicita al juez la entrega del inmueble que estaba arrendado, en atención a que el arrendador no abandonó sin restituirlo.

El abandono se acreditará ante el juez con un Certificado de un ministro de fe (notario público o receptor judicial). Aquí se presentará el problema de determinar cuando se entiende que existe tal abandono, lo que en muchos casos no resultará fácil de comprobar, recayendo en esta materia la responsabilidad sobre el ministro de fe que certifique tal hecho. Con el mérito de tal certificación se puede verificar la entrega, para lo cual el mismo ministro de fe debe levantar un acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega y remitir copia de ella al tribunal.

JUICIO DE HACIENDA88

“Son aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los

tribunales ordinarios de justicia”.

88 Ídem.


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REQUISITOS. 1.- Que en el juicio tenga interés el Fisco (debe ser pecuniario y aparecer de manifiesto en el juicio)

2.- Que su conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios de justicia, pues puede suceder que el Fisco tenga interés en un juicio, pero no por ello va a adquirir ese juicio el carácter de Juicio de Hacienda. Así, por ejemplo, reclamaciones al Servicio de Impuestos Internos; al tribunal de Aduanas.

El Fisco debe tener interés. Este interés debe ser pecuniario y aparecer de manifiesto

en el juicio. Así, si se ven comprometidos bienes del Fisco. Siempre existirá interés para el Fisco cuando sus derechos se vean menoscabados. Si el Fisco interviene en un simple juicio entre particulares, se estima que ese juicio no se transforma en Juicio de Hacienda ya que se le causarían graves perjuicios a las partes, v. gr.: perder todo el procedimiento ya efectuado.

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE UN JUICIO DE HACIENDA

Se debe distinguir si el Fisco es demandado o si es demandante. Si es demandado, el tribunal competente es el Juez de Letras de Asiento de Corte de Apelaciones, cualquiera sea la cuantía. Y si el Fisco es el demandante, es competente el mencionado tribunal antes nombrado, o bien el del domicilio del demandado cualquiera que sea la naturaleza de la acción deducida. Art. 48 COT.

La segunda instancia corresponde a la Corte de Apelaciones respectiva (la superior de aquel juzgado de letras que esté conociendo de la causa).

REPRESENTACION JUDICIAL DEL FISCO

El Fisco en Chile tiene la organización dada por la ley Nº 19.202, de 1993, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se contiene en el D.F.L. Nº 1 de Hacienda del mismo año, actual Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Y de acuerdo con el Art. 3 Nº 1 La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza la tiene el Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de la que corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios públicos.

Este Consejo de Defensa del Estado es colegiado, se conforma de 12 abogados. Uno de ellos es designado presidente del Consejo por el Presidente de la República y dura 3 años en dicho cargo. Este presidente del Consejo de Defensa del Estado tiene la representación judicial del Fisco en todos los negocios que se ventilan ante los tribunales de justicia cualquiera que sea su naturaleza. Art. 21. En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones, habrá un Abogado Procurador Fiscal.

Los abogados procuradores fiscales serán designados por el Presidente del Consejo y durarán en el cargo mientras cuenten con la confianza del Consejo.

Art. 22. El territorio jurisdiccional de estos abogados será el de la Corte de Apelaciones respectiva. Sin embargo, el Presidente del Consejo podrá encomendarles la atención de asuntos determinados en otro territorio, para cuyo efecto tendrán también la representación de que trata el artículo 24.


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TRAMITACION DEL JUICIO DE HACIENDA

Según el Art. 748 del CPC los juicios de hacienda se tramitan siempre por escrito con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía. Son juicios del fuero ordinario los que están sujetos al conocimiento del los tribunales ordinarios de justicia. Son los tribunales que ejercen una jurisdicción ordinaria. Entre los juicios de que conoce la justicia ordinaria se encuentran no solo los que se tramitan conforme el procedimiento ordinario, sino que también aquellos a que se aplica alguno de los procedimientos contenidos en el Libro III del CPC. (El Fisco puede entablar una acción posesoria, y el juicio tendrá el carácter de Juicio de Hacienda, no obstante que su tramitación no es conforme al juicio ordinario).

El Juicio de Hacienda sufre en su tramitación algunas alteraciones que pueden referirse a:

a) Omisión de ciertos trámites en ciertos juicios;

b) Existencia del trámite de la consulta;

c) Ejecución del fallo.

a) Omisión de ciertos trámites. Según el art. 749 cuando el Juicio de Hacienda se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario se van a omitir los trámites de réplica y dúplica, siempre que la cuantía del negocio no pase de 500 unidades tributarias mensuales.

b) La consulta. En este tipo de juicio existe la institución de la consulta. Este trámite está establecido obedeciendo al principio de velar por los intereses fiscales. La consulta constituye una excepción en materia civil y se trata de un trámite judicial en virtud del cual la sentencia definitiva de primera instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada cuando no lo ha sido por la vía de la apelación. Se trata de un trámite judicial y no de un recurso.

REQUISITOS: 1.-que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia .Art. 751 CPC.

2.-Esta sentencia debe recaer en un Juicio de Hacienda.

3.-Que sea desfavorable al interés fiscal .Art. 751. Y es desfavorable cuando se acoge en todas sus partes la demanda o la reconvención deducida en contra del fisco, o cuando se deseche totalmente la demanda o la reconvención deducida por el fisco

4.- Que esta sentencia definitiva no sea apelada. Si se interpone recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva, no procede el trámite de la consulta. El propósito del legislador es que el fallo de primera instancia sea revisado cuando no es apelado. Y habiéndose deducido recurso de apelación la parte que lo hubiere formulado se desiste de él en segunda instancia, no significa que la sentencia vaya a carecer del trámite de la consulta,


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pues el desistimiento del recurso revive la facultad del tribunal de alzada de revisar la sentencia por la vía de la consulta.

5.-Que se notifique a las partes la verificación de la consulta. Y las partes van a quedar notificadas de la consulta cuando se les notifique la sentencia definitiva sin considerar si apelan o no del fallo.

TRAMITACION DE LA CONSULTA. (Art.751 CPC)

Notificada la sentencia definitiva de primera instancia, quedan las partes emplazadas para seguir el trámite ante el tribunal superior.

Recibidos los autos en el tribunal superior, revisará la sentencia en cuenta, y como la consulta se tramita de oficio y sin necesidad de que las partes comparezcan, se apersonen a esa segunda instancia. Como el tribunal procede de oficio es improcedente que el fisco se desista de la consulta. Por la misma razón tampoco es procedente que al fisco se le declare prescrito o desierta la consulta (sólo caben dentro del recurso de apelación como manera anormal de concluir el recurso).

La revisión en cuenta de la sentencia puede concluir con que está ajustada a derecho, esto es, no perjudica el interés fiscal, por lo que el tribunal de alzada la aprobará sin más trámite. Y no resultan perjudicados los intereses del fisco por el sólo hecho que haya perdido el juicio. Los intereses fiscales van a sufrir perjuicio cuando el fisco es condenado a una prestación en virtud de un fallo injusto dado en contravención a las normas legales; o cuando el fallo desecha la demanda del fisco no obstante haber acreditado legalmente su pretensión.

Si se considera que el fallo es contrario a derecho, el tribunal de alzada retendrá el conocimiento del negocio y, en su resolución deberá señalar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se limitará a los puntos de derecho indicados en esta resolución

CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA EN LOS JUICIOS DE HACIENDA.

La forma de cumplir esta sentencia constituye una excepción a la regla general en esta materia. La ejecución de toda sentencia que condena al Fisco a cualquiera prestación se lleva a efecto dictando el Ministerio respectivo el correspondiente decreto dentro del plazo y en las condiciones señaladas en el Art. 752 del C. de Procedimiento Civil.

De lo que dispone el Art. 752 se desprende que los tribunales carecen de una facultad propia de ellos: no tienen imperio para poder hacer cumplir una sentencia dictada por él en contra del Fisco.


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JUICIO ARBITRAL

Está contemplado en el CPC., del Art. 628 y siguientes hasta el Art. 644. Tit VIII Libro III

JUICIO ARBITRAL O ARBITRAJE Aquél al que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador. Son juicios que se llevan a tribunales especiales, distintos a los ordinarios, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio o por terceros en algunos casos. CARACTERISTICAS: 1.- Es un Juicio. Es decir una controversia actual jurídica, sometida al conocimiento de un tribunal. 2.- Tiene un origen generalmente contractual. Supone un acuerdo entre las partes para sacar de la jurisdicción ordinaria un asunto y llevarla a un tribunal arbitral para que resuelva, y que ellos designan. Este acuerdo en que las partes designan a este tribunal arbitral es lo que se denomina compromiso. Es distinta de la cláusula compromisoria: Convención por la cual las partes sustraen de los tribunales ordinarios las controversias actuales o futuras y llevarlas ante un tribunal arbitral que será designado en un acto posterior. Específicamente hay casos en que no se requiere convención alguna para someter un asunto a arbitraje y esto ocurre cuando la ley designa que un asunto debe obligatoriamente someterse a arbitraje. Es arbitraje forzoso.

3.- Supone la creación de un tribunal arbitral. La ley solo autoriza su existencia, pero es preciso crear este tribunal en cada caso y ello se hace por el acuerdo de las partes. Este acuerdo es un contrato que produce una relación jurídica de carácter privado entre las partes y el árbitro, que hace a éste (árbitro) constituirlo en tribunal y que lo obliga a cumplir la misión de juez. También produce efecto entre las partes y uno de ellos es la obligación de pagar, remunerar los servicios del juez (árbitro). La voluntad de las partes en este contrato puede ser sustituida por la autoridad judicial en caso de que no se coloquen de acuerdo acerca de la persona del árbitro. Puede también la voluntad de las partes sustituirse por la de un tercero y así ocurre por ejemplo, en el caso del Art. 1324 CC., que se refiere al nombramiento de juez partidor por el causante. ARBITRO O JUEZ ARBITRAL: Art. 222 COT los árbitros son jueces por que tienen jurisdicción, es decir, facultad para administrar justicia. Esta particularidad del árbitro o del juez es lo que lo diferencia del perito por ejemplo que no es llamado a resolver un litigio con fuerza decisoria, sino que el perito debe dar su opinión acerca de un asunto técnico.


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Atendiendo a la amplitud de sus facultades se clasifican: 1.- Árbitros de Derecho 2.- Árbitros arbitradores 3.- Árbitros Mixtos 1.- ARBITROS DE DERECHO: Los que deben dar su fallo sujetándose estrictamente a las leyes y se someten tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción deducida. 223 inc. 2 Cot. Por lo tanto, estos árbitros en cuanto al fondo de la controversia están obligados a resolverla de acuerdo a las normas sustantivas. En cuanto al procedimiento están sujetos a las normas que se prescriben para los jueces ordinarios. Esto si no significa que los árbitros de derecho vayan a aplicar siempre las reglas del juicio ordinario, ellos deben emplear en cada caso el procedimiento que corresponda según la naturaleza de la acción deducida. 2.- ARBITROS ARBITRADORES O AMIGABLES COMPONEDORES_: Son los llamados a fallar de acuerdo a lo que su prudencia y equidad les dictare. No están sujetos en cuanto a la tramitación del asunto a los plazos y reglas de los jueces ordinarios y tampoco en cuanto al fondo del asunto no se sujeta a las normas establecidas para los jueces ordinarios. Art. 223 inc. 2º Cot. En el aspecto procesal no es tan efectivo que el árbitro arbitrador sustancie la causa como él lo desea, por el contrario, el mismo CPC y el COT, se encargan de fijarle un límite en éste aspecto al árbitro arbitrador. El Art. 223 inc. 3 Cot. Les imponen al arbitro arbitrador la obligación de observar las reglas que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso y en ausencia de éstas debe sujetarse a las normas que para estos efectos establece el CPC., en los Arts. 636 – 643. Se admite además que este árbitro arbitrador estaría sujeto a la normas comunes a todo procedimiento del libro 1º CPC., y la razón de ello es que ellas se aplican a todo tipo de procedimiento y no hay razón para excluir de ellas al arbitrador, salvo que sean incompatibles con las dadas por las partes o las establecidas en el CPC para los arbitradores.

De acuerdo con el 224 Cot. Inc 1º, sólo las partes que sean mayores de edad y que tengan la libre administración de sus bienes pueden dar el carácter de arbitradores a los árbitros. 3.- ARBITROS MIXTOS: Es aquél que va a tramitar conforme a las reglas que las partes le señalen o en subsidio las que señala la ley para los arbitradores, pero fallarán conforme a derecho, igual que los árbitros de Derecho. Igual que los jueces ordinarios. El árbitro de Derecho constituye la regla general. Así fluye del Art. 235 Cot. Si no se dice que calidad tiene el árbitro se entiende que es árbitro de derecho.


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JUICIO ARBITRAL SEGUIDO ANTE UN ÁRBITRO DE DERECHO TRAMITACION: Estos árbitros de derecho se someten en su tramitación a las mismas reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. Empero, esta identidad no es completa porque hay situaciones en que se dan modificaciones en las disposiciones procedimentales y para precisarlas debemos estudiar las posibles alteraciones. Se encuentran centradas entre los Arts. 628 y sgtes. CPC. Así:

EMPLAZAMIENTO Y COMPARECENCIA DE LAS PARTES

El juicio arbitral no queda incoado por la celebración del compromiso o el nombramiento del árbitro en los juicios arbitrales convencionales o legales.

Es menester que el actor comparezca ante el juez compromisorio haciendo valer sus pretensiones en forma legal (demanda con sus requisitos del Art. 254 y los demás) y si la naturaleza de la acción requiere que esa demanda contenga otros requisitos deben darse cumplimiento a ellos. Pero además, es necesario que se ponga en conocimiento del demandado estas pretensiones y para ello se le debe notificar y darle un emplazamiento para su comparecencia, emplazamiento que variará según la naturaleza de la acción deducida.

COMPARECENCIA: Las partes están obligadas a comparecer por medio de un mandatario judicial y un abogado patrocinante de acuerdo a la ley 18.120. Este juicio arbitral puede seguirse en rebeldía del demandado cuando este no comparezca a la litis.

ACTUACIONES JUDICIALES: Al igual que acontece en los tribunales ordinarios deben verificarse en día y hora hábil. El lugar hábil para las actuaciones del arbitraje: el lugar que las partes indiquen en el acto constitutivo del arbitraje o en la cláusula compromisoria si no indican el lugar entra a suplir este silencio el Art. 235 COT. Si las partes no indican ningún lugar se entiende que es hábil para celebrar estas actuaciones el lugar en que se ha celebrado el compromiso. Se refiere al lugar geográfico.

TIEMPO HABIL Para las actuaciones del arbitraje: “Reglas comunes a todo procedimiento a menos que las partes acuerden otra cosa”. Estas actuaciones arbitrales que va a practicar el juez arbitral deben ser autorizadas por un ministro de fe. Son ministros de fe y por consiguiente, personas legalmente capacitadas para servir de actuarios los receptores y los notarios y los secretarios. Lo designa el árbitro sin perjuicio que ese ministro de fe pueda ser inhabilitado por causas de implicancias o acusaciones por las partes. Si no hay ministro de fe en el lugar en que se sigue el juicio la sustanciación deberá hacerse ante una persona que en calidad de actuario es nombrado por el juez arbitral. 632 inc. 1º.


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Cuando el árbitro debe practicar diligencias fuera del lugar en que se sigue el juicio podrá intervenir otro ministro de fe y si este no existe se puede designar un actuario y siempre que residan en el lugar donde deben practicarse esas diligencias. Art. 632 inc. 2º. El Art. 648 tratándose de un juicio de partición de bienes establece que sólo pueden tener la calidad de ministro de fe: 1) Notario; 2) Secretario de los Tribunales superiores ; 3) secretario de un juzgado de letras. Si falta la intervención de este ministro de fé en la sustanciación de este juicio arbitral, esas actuaciones son nulas dando posibilidad de plantear la nulidad procesal en sus oportunidades o a un recurso de casación en la forma.

NOTIFICACION: En el juicio arbitral deben hacerse las notificaciones personalmente o por cédula Art. 629 pero además se establece la regla general: “salvo que las partes unánimemente acuerden otra forma de notificación”. El empleo de estas notificaciones personal o por cédula va a tener que someterse a las reglas generales sobre estas notificaciones, salvo que las partes acuerden una cosa distinta. En este juicio arbitral las partes son libres para adoptar cualquier forma de notificación aún cuando no esté contemplado en la ley. Ejemplo: telegramas. Pero para que el acuerdo sea legítimo requiere de la unanimidad de todas las partes. Es obvio que esta notificación personal en el juicio arbitral pueda reemplazarse por la del Art. 44 CPC. Frente a la notificación del Art. 54 (notificación por avisos) la jurisprudencia está dividida, pues algunas sentencias admite la viabilidad de esa notificación por avisos. Otras niegan su validez. Una particularidad que se observa en estos juicios arbitrales es que este tribunal de derecho carece de imperio. En general los jueces árbitros no tienen imperio y ello se debe a que los árbitros ejercen jurisdicción porque tienen la facultad de conocer y juzgar las controversias cuya decisión se les encomendó por las partes interesadas; pero habiendo sido investidos privadamente del carácter de juez y no públicamente por el estado no pueden ordenar por sí mismo el empleo de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento de sus resoluciones.

PRUEBA EN EL JUICIO ARBITRAL

Se rige por las mismas reglas que establece la ley para los jueces ordinarios. Sin embargo, también experimenta algunas alteraciones: a) Derivan las alteraciones de la obligación que tienen los jueces compromisarios cuando

son dos o más de concurrir todos ellos a los actos de sustanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.

b) Alteración derivada de la falta de imperio. Art. 633 establece que el árbitro no puede compeler a ningún testigo a declarar ante él, sólo puede tomar declaración a los testigos que voluntariamente acepten declarar.


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Sin embargo, la ley otorga un camino para hacer declarar al testigo rebelde, el árbitro debe solicitar el tribunal ordinario que corresponda que practique la diligencia y además debe acompañar los antecedentes necesarios para que cumpla la diligencia. Para esto, el tribunal arbitral debe dirigir la comunicación que corresponda al tribunal ordinario del lugar del juicio o del lugar donde el testigo debe prestar declaración.

La ley faculta al tribunal ordinario para cometer esta diligencia al árbitro mismo asistido por un ministro de fe (receptor que es el ministro de fe pertinente ante el cual normalmente se produce la prueba de testigos). De acuerdo al Art. 634, para el examen de los testigos y para la práctica de cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se procederá en la forma dispuesta por el inc. 2 del Art. precedente, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda al tribunal que deba entender en dichas diligencias. PLURALIDAD DE ARBITROS : Si el juez arbitral es unipersonal: El pronunciamiento de sus resoluciones no tiene problemas. Si el tribunal es colegiado: debe haber acuerdo entre sus miembros. Art. 630 y 631. Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de sustanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa. Si no se ponen de acuerdo, se reunirá con ellos el tercero en discordia, si lo hay; y la mayoría pronunciará la resolución. ARTICULO 233 COT. El Art. 233 COT., estableció que en caso de desacuerdo las partes pueden nombrar a un tercero para que dirima esa discordia y el nombramiento de ese tercero puede ser designado por las partes en el compromiso, o facultar a los árbitros para que designen a este tercero dilucidador. Producida esta discordia entre estos árbitros es necesario que se reúnan con este tercero y la mayoría va hacer acuerdo.

EFECTOS DE LA DISCORDIA SI NO EXISTE EL TERCERO EN DISCORDIA

Hay que distinguir:

I.- Si la sentencia o resolución es inapelable. II.- Si esa sentencia o resolución es apelable. I.- En caso de no resultar acuerdo es necesario subdistinguir: 1.- si el compromiso es voluntario en este caso al no producirse el acuerdo queda sin efecto el arbitraje. 2.- si el arbitraje es forzoso, se debe proceder a nombrar nuevos árbitros para solucionar la discordia y se designarán aún cuando las partes no estén de acuerdo (lo designará el tribunal competente) II.- La sentencia o resolución es apelable


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En este caso deben elevarse los autos al tribunal de alzada para que resuelva el punto que ha motivado el desacuerdo de los árbitros, y para estos efectos las opiniones de cada uno de los árbitros se consideran como resoluciones distintas y apeladas Art. 631 inc. 2. RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LAS RESOLUCIONES QUE DICTAN LOS ARBITROS DE DERECHO.

Todo recurso ordinario y extraordinario. Así fluye del Art. 239 del COT. Algunos recursos: APELACION: Procede la apelación según la regla general que menos que las partes “capaces” para hacerlo hayan renunciado expresamente a este recurso o expresamente a “todo recurso”. La apelación se interpone para ante el tribunal de alzada a quién correspondiera conocer el asunto si este se hubiere interpuesto en un juicio ordinario ante el tribunal ordinario de primera instancia competente. A menos que para conocer de él se hubiere designado también un tribunal arbitral de Derecho en el acto del compromiso u otro posterior. Tribunal competente para conocer este recurso de apelación será aquél en cuyo territorio jurisdiccional el árbitro ejerce su jurisdicción y si en este lugar ejerce jurisdicción varios tribunales de igual jerarquía, hay que considerar las reglas de distribución de causa, teniendo en cuenta que las apelaciones de resoluciones arbitrales se consideran siempre asuntos contenciosos. CASACION: Procede en contra de las resoluciones de los árbitros de derecho según las reglas de este recurso con la misma salvedad del caso anterior (que se haya renunciado expresamente al recurso por las partes). En lo que respecta a la renuncia entre estos recursos hay diferencias: El recurso de casación en la forma va a proceder siempre por los vicios de incompetencia y de ultrapetita, y la razón es por que los árbitros no pueden extender su competencia a materias que quedan fuera de los límites de su competencia o más allá de lo pedido por las partes.

Es tribunal competente para conocer del recurso de casación en la forma: el de jueces árbitros o compromisorios que las partes hayan estipulado. Si no han estipulado ninguno será competente, el tribunal que habría conocido de la casación si se hubiese interpuesto ante tribunal ordinario, o sea ante el tribunal superior jerárquico de aquel a quién hubiere correspondido pronunciar la sentencia recurrida. Surge en la casación el problema de la falta de subrogación, dado que el árbitro queda inhabilitado y para solucionar esto hay que distinguir: ARBITRAJE VOLUNTARIO: Designan las partes un nuevo árbitro, y si no logran acuerdo sobre ese árbitro el arbitraje fracasa.


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ARBITRAJE FORZOZO: deben nombrar otro árbitro, si no hay acuerdo lo nombra la justicia ordinaria. RECURSO DE CASACION EN EL FONDO: Procede contra las sentencias dictadas por tribunales arbitrales de 2ª instancia, constituidos por árbitros de Derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de materias correspondientes o de la competencia de las Corte de Apelaciones. art. 767 CPC. El tribunal competente es la Corte Suprema a menos que las partes instituyen un tribunal de compromisarios para que conozca y falle este recurso art. 239 COT. RECURSO DE QUEJA: También es procedente en contra de las resoluciones abusivas que pueda dictar un árbitro de Derecho. Tribunal competente es la Corte Suprema por que a ella se le concede la tuición de todos los tribunales del país, ordinarios y especiales y este es un tribunal especial.

CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES ARBITRALES Los efectos que ellas producen son similares a las de los tribunales ordinarios y por eso que las resoluciones arbitrales una vez firmes y ejecutoriadas tienen mérito ejecutivo. ¿Quién conoce del cumplimiento de estas resoluciones? El mismo árbitro que la dictó, como regla general. EXCEPCIONES: I.- De acuerdo con el Art. 635 puede ocurrirse al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por el cual fue nombrado o ante el tribunal ordinario que corresponda 635 inc 1º ,a elección del que pida su cumplimiento. II.- Cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exige procedimientos de apremio o el cumplimiento de otras medidas compulsivas o cuando haya de afectar a terceros que no son parte del compromiso, debe ocurrirse ante los tribunales ordinarios para la ejecución de lo resuelto.

En lo que respecta al proceso la ejecución de las resoluciones, se rigen por las normas del Art. 231 y siguientes. Esto es siempre que no sea necesario un juicio para realizar el cumplimiento de esas resoluciones. Si se solicita el cumplimiento de una sentencia ante un tribunal ordinario es competente para ello el tribunal que le hubiese correspondido conocer del asunto de acuerdo a la regla general. Como cuestión de orden práctico cuando se recurre a un tribunal ordinario pidiendo el cumplimiento de una sentencia arbitral, debe acompañarse el fallo y el certificado de que está ejecutoriado y una copia autorizada del nombramiento del árbitro. Alcance de las expresiones procedimiento de apremio y medidas compulsivas del Art.635. No define la ley. De acuerdo con la historia fidedigna de establecimiento de la ley,


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se entiende a toda medida coactiva con que se compele a una persona al cumplimiento de una resolución. Puede considerarse dentro de ellos los embargos, el lanzamiento, etc., y en general toda diligencia que por su naturaleza requiera el empleo de la fuerza o la intervención de la autoridad pública o de sus agentes. Tienen también este carácter de medidas compulsivas o procedimiento de apremio, los allanamientos, las multas. Siempre que el juez arbitral requiera usar estas medidas coactivas va a necesitar del juez ordinario.

JUICIO ARBITRAL SEGUIDO ANTE ARBITRADORES

Libro III Título VIII, párrafo 2 arts. 636 a 643.

El árbitro arbitrador no está obligado a guardar en el proceso otras reglas que las partes le han señalado en el acto constitutivo del compromiso. Si las partes nada han dicho se aplican las normas enunciadas (arts. 636 a 643 CPC). Si bien las partes pueden señalar libremente el proceso a los arbitradores estos deben aplicar las normas del Art. 636 y siguientes en algunos casos:

1) cuando las partes han señalado un proceso, pero este no es completo, no cubre todas las situaciones y ante esta carencia entra a regir los arts. 636 y siguientes.

2) Por otra parte, el arbitrador se sujeta también a las reglas comunes a todo proceso siempre que no sean contrarias a estas normas del Art. 636 y siguientes CPC, y tampoco contrarias a las señaladas por las partes en el instrumento constitutivo del arbitraje.

Por lo tanto, Normas determinadas por las partes Normas del CPC Normas comunes a todo procedimiento

NORMAS DEL CPC QUE DEBEN APLICARSE ANTE LA CARENCIA DE OTRAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO.

I.- COMPARECENCIA Y EMPLAZAMIENTO de las partes. Igual que dijimos al

tratar del arbitraje de Derecho el arbitrador debe emplazar a las partes. Arts. 637. “El arbitrador oirá a los interesados” esto significa que una vez requerido el arbitrador por una de las partes debe comunicar a la otra parte la pretensión de su contraparte. De acuerdo al 796 se establece que el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley es un trámite esencial. Sin embargo, este arbitrador no está obligado a oír a todas las partes conjuntamente y puede hacerlo en forma separada, si no es posible reunirlos. . Art. 637 inc. 2º CPC. A diferencia de lo que sucede en el arbitraje de derecho, las partes en este tipo de juicio arbitral pueden comparecer por sí mismas. Art. 2 ley 18120.


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ACTUACIONES JUDICIALES: Se aplican en esta materia las mismas reglas que señalamos tratándose del arbitraje de derecho tanto al lugar como el tiempo hábil para practicarse. Pero ese principio general que de toda actuación debe dejarse testimonio escrito en el proceso sufre excepciones tratándose del arbitrador y el Art. 639 dice que el arbitrador dejará constancia de lo hechos que pasen entre él y cuyo testimonio le exijan los interesados, “siempre que el arbitrador los estime necesarios para el fallo”.

AUTORIZACION DE LAS RESOLUCIONES Tratándose de los arbitradores no se le aplican las exigencias para que sus resoluciones sean autorizadas por un ministro de fe. Art. 639. Puede llevar por si solo la sustanciación si las partes nada dicen, cualquier tipo de actuaciones. Esta regla tiene excepciones:

1) Art. 640 inc. final. La sentencia definitiva del arbitrador debe ser autorizada por un ministro de fé o en su defecto por dos testigos.

2) Las diligencias probatorias relativas o concernientes al arbitraje que por encargo del arbitrador se practiquen ante los tribunales ordinarios, deben someterse a las reglas establecidas para estos tribunales ordinarios. 639 inc. 2º.

3) Cuando el tribunal ordinario comete al arbitrador la práctica de alguna diligencia probatoria, este arbitrador debe actuar asistido por un ministro de fé.

4) Las actuaciones en el juicio de partición de bienes aún cuando el juez partidor tenga el carácter de “amigable componedor”, deben ser siempre autorizadas por un notario o por un secretario de un juzgado de letras o por un secretario de los tribunales superiores de justicia.

NOTIFICACIONES La ley no se ha cuidado en este párrafo de señalar la manera de cómo deben llevarse a cabo las notificaciones que se dicten en este tipo de juicio. Se a fallado por los tribunales que las notificaciones en esta materia deben llevarse a cabo, de acuerdo a las reglas generales del libro 1º CPC. Pero obviamente que la aplicación de estas reglas no pueden ser en forma total y así por ejemplo, se excluirá la notificación por el estado dado que la naturaleza de este juicio no se puede aplicar a las resoluciones de los árbitros.

También en este juicio no se ve razón alguna para poder aplicar la disposición del Art. 629.

PRUEBA De acuerdo con el 637 el arbitrador debe recibir y agregar al proceso los instrumentos que le presenten y debe practicar las diligencias que considere necesaria para el conocimiento de los hechos. Art. 637.

De la expresión practicará las diligencias necesarias para el conocimiento de los hechos, se desprende que los arbitradores gozan de cierta libertad para el conocimiento de


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los hechos y en virtud de esta libertad pueden practicar de oficio las actuaciones y diligencias que estimen necesarias y denegar las que consideren inútiles o innecesarias. El Art. 795 Nº 4 establece la obligación de agregar de los instrumentos presentados por las partes y la citación de aquella contra quién se presentan, por cuanto este es un trámite esencial. El Art. 638 prescribe que si el arbitrador lo cree conveniente recibirá la causa a prueba. Le es aplicable lo dispuesto en los arts. 633 y 634.

ACUERDOS Cuando existieren dos o más arbitradores todos ellos deben concurrir al pronunciamiento de la sentencia definitiva y a cualquier otro acto de sustanciación, salvo que las partes acuerden otra cosa.

Si se produce discordia entre los arbitradores y las partes han nombrado un tercero en discordia, este tercero debe integrar el tribunal y la mayoría formará resolución. Art. 641 inc 2. Si no hay tercero en discordia hay que distinguir: 1) si la sentencia es apelable

2) si la sentencia es inapelable.

1) Deben elevarse los antecedentes a los arbitradores de 2ª instancia para que ellos resuelvan. Esto significa que existe un tribunal arbitral de 2ª instancia que ha sido designado por las partes.

2) Queda sin efecto el compromiso. Sin embargo, en esta 2ª posibilidad cuando los interesados han convenido la amigable composición en una “cláusula compromisoria” la discordia que se produzca entre los arbitradores y se trata de una resolución “inapelable” y no hay 3º en discordia, las partes deberán nombrar nuevos árbitros y si no hay acuerdo para la designación cualquiera de las partes puede recurrir a los tribunales para que designen nuevos árbitros.

SENTENCIA QUE DICTA EL ÁRBITRO ARBITRADOR

No se ajusta al Art. 170 CPC, o sea el arbitrador no se ciñe a los requisitos que el Art. 170 exige para la sentencia definitiva.

Los requisitos de esta sentencia del arbitrador están en el Art. 640 CPC. Nada ha dicho el legislador sobre los requisitos que debe cumplir los autos, decretos, sentencias interlocutorias y ante el silencio del legislador se le ha dicho que deben cumplirse los requisitos que se contemplan en las normas comunes a todo proceso con la excepción que no deben ser autorizadas por un ministro de fe. RECURSOS: Las resoluciones pueden ser objeto de los recursos ordinarios: rectificación, interpretación, aclaración, enmienda. Extraordinarios: Revisión, casación y apelación. La apelación con algunas particularidades pues está sujeta a normas especiales como lo señala el Art. 642 “sólo habrá lugar a la apelación de la sentencia del arbitrador siempre que las partes en el instrumento


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en que constituyan el compromiso expresen que se reservan este recurso para ante _otros árbitros del mismo carácter de segunda instancia y designen a las personas que han de desempeñar ese cargo”. Por tanto el compromiso requerirá de una cláusula especial. RECURSO DE CASACION: En la forma: Procede este recurso de casación en la forma contra las resoluciones dictadas por los arbitradores en igual forma que contra las resoluciones dictadas por árbitros de Derecho. Pero las causales son distintas. Se van a aplicar las reglas generales y en forma particular el Art. 796 CPC, conforme al cual en los juicios de mayor cuantía seguido ante arbitradores son trámites esenciales los que las partes designen en el acto constitutivo del compromiso y si las partes nada dicen van a tener este carácter las causales 1 y 5 del Art. 795 por la referencia que hace el Art. 796 CPC. La expresión mayor cuantía del Art. 796 no tiene razón de ser en atención a que la distinción de procedimiento en relación a la cuantía no se aplica en los juicios seguidos ante los arbitradores dado que estos deben ceñirse a las reglas que las partes les han señalado.

No es aplicable en la especie la causal del Art. 768 Nº 5 en atención que esta sentencia del arbitrador se sujeta al Art. 640 CPC y no al 170CPC. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO : No procede porque el arbitrador no aplica normas de Derecho, sino que razones de prudencia y equidad. El cumplimiento de la sentencia de estos arbitradores se sujeta a las mismas reglas ya vistas para los árbitros de Derecho.

PROCEDIMIENTO O JUICIO QUE SE SIGUE ANTE LOS ARBITROS MIXTOS

“Son los que tienen facultad de arbitradores en cuanto al procedimiento pero en la dictación de la sentencia deben aplicar estrictamente el Derecho” Art. 628 inc. 2º. Sin embargo, dado la naturaleza de mixto en este tipo de juicio hay ciertas excepciones a algunos aspectos que señalamos en la tramitación ante un juez arbitrador. Las excepciones son:

1) Los juicios que se siguen ante los árbitros mixtos rigen las normas sobre comparecencia.

2) La sentencia definitiva que dicta este árbitro mixto debe atenerse a los requisitos del Art. 170 dado que el fallo debe ceñirse a las disposiciones que en el CPC se contienen.

3) En contra de la sentencia que dicta este árbitro mixto van a proceder los mismos recursos que la ley otorga en contra de los fallos de árbitros de Derecho.

El Art. 644 cierra el párrafo relativo al J. Arbitral y se refiere a que los expedientes fallados por árbitros o arbitradores se archivarán en la comuna o agrupación de


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comunas donde se haya constituido el compromiso, en el oficio del funcionario a quién correspondería su custodia si se hubiera seguido el juicio ante los tribunales ordinarios.

ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS89

1.- Aspectos generales 2.- Guarda y aposición de sellos 3.- Inventario solemne 4.- Posesión efectiva

DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA

DEFINICIÓN Del Art. 2º del COT y 817 CPC., podemos deducir una definición: jurisdicción voluntaria o no contenciosa es aquella que ejercen los tribunales en los casos en que la ley requiere expresamente su intervención y en que no se promueve contienda alguna entre partes.

Sin embargo, cabe hacer notar que el código no ha definido la jurisdicción no contenciosa, sino lo que se entiende por actos judiciales no contenciosos. Según Urrutia Salas, el legislador tomó una serie de actividades del Estado en que no había juicio o litigio, las entregó a los tribunales y los llamó actos judiciales no contenciosos. De allí que se admita según este autor, que el legislador solamente ha considerado una especie de actos de jurisdicción voluntaria: los judiciales, pero no ha definido en general la jurisdicción no contenciosa ni ha dicho que la jurisdicción corresponda únicamente al Poder Judicial. Art. 2º COT: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención. CRITERIOS PARA DISTINGUIR LA JURISDICCION VOLUNTARIA DE LA CONTENCIOSA: Estas dos jurisdicciones, en vista que emanan de un mismo órgano, el Poder Judicial, se nos presentan estrechamente unidas, con muchos puntos de contacto y analogías, lo que hace necesario determinar el campo propio de cada una de estas actividades judiciales.

89 Ídem.


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1º) Según el criterio de algunos, la jurisdicción voluntaria reside en el derecho que tienen ciertos funcionarios públicos para dar fe de los actos jurídicos que ante su presencia se celebran. En otros términos, los magistrados no resuelven nada ni hacen declaraciones de ninguna especie, sino que se limitan a solemnizar el acto o a darle sello de autenticidad. 2º) Segundo criterio: afirman que la jurisdicción contenciosa se ejerce entre personas que, no estando de acuerdo en sus pretensiones jurídicas, recurren al magistrado para que en ejercicio de sus atribuciones precise los derechos de las partes. La no contenciosa, en cambio, se ejercería voluntariamente entre personas que no tienen intereses encontrados, que no solicitan del tribunal declaraciones que puedan hacerse valer en contra de las mismas; sino que por el contrario, recurren a la justicia por expresa disposición de la ley para poder realizar determinados actos jurídicos. 3º) Tercer criterio: Es el que atiende a la presencia o a la falta de contradictor, de suerte que éste es el que viene a determinar la naturaleza voluntaria o contenciosa de una actuación procesal. Este criterio lo adaptan la mayoría de los autores. Lo critica duramente Chiovenda y las nuevas tendencias del derecho. CRITERIO MODERNO: Para los modernos tratadistas. La diferencia entre estas dos jurisdicciones reside en la diversidad de finalidades de una y otra.

LEGISLACION NACIONAL Según las normas adoptadas por nuestra legislación positiva, la diferencia fundamental radicaría en lo siguiente:

1º) En la jurisdicción voluntaria hay una sola parte, llamada interesado, frente al Tribunal, solicitando una actuación de éste en interés del solicitante, sin contraparte. 2º) En la voluntaria no se solicita la actuación de la ley en contra de otro, sino que se pretende crear una nueva situación o estado jurídico para:

a) entrar al ejercicio de algún derecho: adopción. b) Completar la capacidad del interesado con el fin de ejecutar un acto

jurídico eficaz: autorizaciones judiciales, nombramiento de curador. c) Realizar ciertas formalidades prescritas por la ley para la validez del acto

de que se trata: inventario solemne, tasaciones, posesión efectiva, etc. En la jurisdicción contenciosa siempre hay un conflicto jurídico que resolver.


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CLASIFICACION DE LOS ACTOS NO CONTENCIOSOS: Tomando en consideración la autoridad ante quien se ejecutan:

1) Actos no contenciosos ejecutados ante los jueces: los del Libro IV del CPC.

2) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades que no son jueces: información que se rinde ante el Secretario de la Corte Suprema para recibirse de abogado; pago por consignación ante un receptor.

3) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades administrativas: los realizados ante el Oficial del Registro Civil.

4) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades políticas: inscripción en Registro Electoral; concesión de personalidad jurídica.

CLASIFICACION O CATEGORIAS DE ACTOS DE JUR. NO CONTENCIOSA

Atendiendo a la finalidad de los actos:

1) Actos destinados a constituir estados jurídicos nuevos:

a) Adopción b) Legitimación c) Emancipación d) Reconocimiento de hijo 2) Actos destinados a completar la capacidad de algunas personas para

celebrar ciertos actos, que son medidas de protección a favor de los incapaces.

a) Habilitación para comparecer en juicio b) Nombramiento de tutores y curadores

3) Actos destinados a realizar ciertas solemnidades prescritas por la ley;

para entrar al goce de un derecho o para autenticar un acto jurídico válido:

a) Inventario solemne b) Posesión efectiva c) Autorizaciones judiciales para enajenar d) Venta en pública subasta.


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NATURALEZA JURIDICA DE LOS ACTOS DE JURISDICCION NO CONTENCIOSOS

El problema se plantea en los siguientes términos: El juez, al ejercer esta jurisdicción, ¿lo hace en virtud de la función jurisdiccional que le es propia del órgano judicial o bien en virtud de la función administrativa que incidentalmente puede residir en ellos? Este punto está directamente relacionado con la determinación de las diferencias que existen entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional. Hay una diferencia fundamental, pues en el acto jurisdiccional el órgano queda al margen y como extraño de la relación impuesta; en cambio, en el administrativo, la administración es sujeto de la relación misma que ella crea. El tribunal al dictar una resolución no contenciosa queda al margen de la relación que con ella se crea. Para don Fernando Alessandri, poco importa determinar si los actos no contenciosos son de carácter administrativo o judicial, habiendo texto legal expreso que resuelve esta materia, estableciendo que corresponde a los tribunales de justicia el conocimiento de estos actos, como atribución jurisdiccional que la ley les da.

CONCEPTO DE ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS Son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren intervención del tribunal y en el que no se promueve contienda alguna entre partes.

REQUISITOS: Son dos: 1.- Que la ley en forma expresa requiera la intervención del tribunal. 2.- Que no se promueva contienda alguna entre partes. Respecto del primer requisito, cabe hacer notar que la regla es fundamentalmente distinta en la jurisdicción contenciosa: Art. 10 COT. En el segundo requisito debe entenderse como que NO HAY PARTE QUE HAGA VALER UN DERECHO CONTRA LA OTRA. La sentencia que recaiga en el asunto no impondrá prestaciones recíprocas.


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NO TODOS LOS ACTOS DE JURISDICCION NO CONTENCIOSA ESTAN EN EL LIBRO IV DEL CPC.: Existen algunos actos de jurisdicción voluntaria en otros textos legales, como por ejemplo: a) La muerte presunta b) El pago por consignación c) Notificación de la cesión de un crédito d) Constitución de la propiedad minera Así lo reconoce el CPC en el Art. 824. COMPETENCIA EN MATERIA DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: COMPETENCIA ABSOLUTA: a) No se aplica el factor fuero: 133 COT. b) No son susceptibles de determinada apreciación pecuniaria. c) Por regla general, de estos actos conocen los jueces Letrados de Mayor cuantía. (Art. 45 COT)

COMPETENCIA RELATIVA:

Es competente el juez del domicilio del interesado con ciertas excepciones: artículos 134 y siguientes del COT si hay varios jueces, el que esté de turno: 179 COT.

VALOR JURIDICO DE LAS RESOLUCIONES NO CONTENCIOSAS PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES INCOMPETENTES:

Adolece de nulidad de carácter procesal. Será necesario que se interpongan los recursos antes de que la resolución respectiva se encuentre ejecutoriada. Hay que recordar que no hay prórroga de competencia en estos asuntos: 182 COT. REGLAS APLICABLES A LOS ACTOS NO CONTENCIOSOS:

1º) Se aplican en primer lugar, las reglas especiales establecidas en el Libro IV para el acto de que se trata. 2º) Se aplican las disposiciones generales del Título I del libro IV. 3º) Se aplican las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Libro I del CPC.


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TRAMITACIÓN PROPIAMENTE TAL: SITUACIONES QUE SE PUEDEN PRESENTAR: Para saber exactamente cuál es la tramitación que debe dársele a una determinada gestión no contenciosa hay que distinguir tres situaciones:

a) Se trata de un negocio no contencioso que está expresamente reglamentado en el CPC o en otros textos legales: Se aplican las reglas especiales que para ellos existen. b) Se trata de un asunto que no está expresamente reglamentado en el CPC., pero en el cual LA LEY LE ORDENA AL JUEZ PROCEDER CON CONOCIMIENTO DE CAUSA: aquí hay que subdistinguir dos situaciones: Art. 824 CPC.

I.- Que los antecedentes acompañados suministren ese conocimiento, en cuyo caso resolverá el juez con el mérito de esos antecedentes. II.- Que los antecedentes acompañados no lo suministren, en cuyo caso el juez resolverá, ordenando previamente rendir información sumaria acerca de los hechos que legitimen la presentación y oirá después al Defensor Público.

c)Se trata de un negocio no contencioso que no está reglamentado expresamente en el CPC. Y EN EL QUE LA LEY NO ORDENA PROCEDER CON CONOCIMIENTO DE CAUSA: el tribunal resolverá de plano, o sea, con el solo mérito de los antecedentes acompañados.

PRUEBA EN LOS ACTOS NO CONTENCIOSOS: 818. En atención a la naturaleza especial de los actos no contenciosos, el legislador se vio en la necesidad de someter la teoría de la prueba a reglas diferentes de aquellas establecidas para los actos contenciosos. Estas reglas diferentes son: a) Los hechos que sirven de fundamento a la solicitud se pueden probar por medio de INFORMACIONES SUMARIAS. QUE SE ENTIENDE POR INFORMACION SUMARIA: En la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio: Art. 818 inc. final. b) Los tribunales en estos negocios apreciarán prudencialmente el mérito de las justificaciones y pruebas de cualquiera clase que se produzcan: 819.


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c) El juez puede decretar de oficio las diligencias informativas o de prueba que estime conveniente: Art. 820, no tienen limitación ni tampoco requieren de un determinado estado procesal. Equivaldrían a medidas para mejor resolver. Esta regla se diferencia diametralmente de la que rige en los asuntos contenciosos, donde el juez puede actuar sólo a petición de parte y excepcionalmente de oficio para decretar medidas para mejor resolver por ejemplo. RESOLUCIONES JUDICIALES NO CONTENCIOSAS: Interesa determinar la naturaleza de una resolución que se dicta en los negocios no contenciosos, para saber los recursos que proceden en su contra y los efectos que producen en relación con la cosa juzgada. El Libro IV no contiene ninguna disposición referente a las diversas resoluciones que pueden dictarse en los negocios contenciosos. Por ello, hay que recurrir a las reglas comunes a todo procedimiento. Y de ellas el Art. 158 CPC. Pues bien, si aplicamos estrictamente esas definiciones a las resoluciones dictadas en los actos no contenciosos, llegamos a la conclusión que no encuadran muy exactamente en ellas. SENTENCIA DEFINITIVA: 826. Es aquella que pone término a una gestión no contenciosa, resolviendo la petición o peticiones del solicitante. REQUISITOS: 826. Expositiva; considerativa, si hay conocimiento de causa; y resolutiva. AUTOS Y SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS: Esta clase de resoluciones tienen cabida en los asuntos no contenciosos, porque requieren precisamente que se haya producido un incidente, lo que puede aceptarse en una materia en que no hay contienda. DECRETOS: Tienen cabida, y su finalidad es dar curso progresivo a los autos. RECURSOS QUE PROCEDEN: En contra de la sentencia definitiva: 1.- Aclaración, rectificación y enmienda.


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2.- Apelación. 3.- Casación: forma y fondo. 4.- Queja. 5.- Hecho. 6.- Inaplicabilidad. RECURSO DE REVOCACIÓN O MODIFICACION: 821: Es propio de los asuntos no contenciosos y consiste en obtener la enmienda de una resolución judicial no contenciosa ante el mismo tribunal que la dictó y siempre que hubieren variado las circunstancias que motivaron su pronunciamiento. CARACTERISTICAS:

a) Sólo puede hacerlo valer el interesado. b) Se entabla ante y para ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida. c) Procede únicamente contra las resoluciones negativas y las afirmativas con tal

que esté pendiente su ejecución. Y lo está cuando el interesado no ha obtenido la finalidad perseguida con el acto.

d) Es necesario para que prospere que hayan variado las circunstancias que motivaron su dictación. Es fundado.

e) No está sujeto a término o plazo o formalidad alguna para su interposición. Expresión “solicitud del interesado”. Ha dado margen a interpretaciones. Pero se ha sostenido que cuando la ley habla de interesado, se ha referido únicamente a aquél que ha promovido la gestión no contenciosa, aquel que se ha presentado al tribunal, requiriendo su intervención. EFECTO DE LAS RESOLUCIONES NO CONTENCIOSAS: Para saber si las resoluciones dictadas en los asuntos no contenciosos, producen o no la acción y excepción de cosa juzgada, es menester distinguir:

a) Resoluciones negativas y las afirmativas incumplidas. b) Resoluciones afirmativas cumplidas.

Las primeras: Como de acuerdo con el art. 821, estas resoluciones pueden revocarse o modificarse en cualquier momento, lógico es concluir que jamás adquirirán el carácter de firmes o ejecutoriadas y que en consecuencia no producen el efecto de cosa juzgada. Ni acción ni excepción.


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Las segundas: Si está cumplida, adquiere el carácter de firme o ejecutoriada, puesto que desde el momento en que se cumplen no procede en contra de ellas recurso alguno susceptible de modificarlas o revocarlas. Pero, es menester tener presente que la acción de cosa juzgada no se aviene con las resoluciones no contenciosas, porque sabemos que la acción de cosa juzgada tiene por objeto obtener el cumplimiento de lo resuelto, y estas resoluciones de que tratamos, precisamente por su cumplimiento adquieren el carácter de firmes o ejecutoriadas. Luego se hace innecesario ver si producen acción de cosa juzgada. Pero en lo que se refiere a la excepción de cosa juzgada, hay que distinguir si se trata de terceros o del interesado. Respecto del tercero no hay excepción de cosa juzgada, por no haber sido parte en la gestión. En cuanto al interesado, una vez cumplida la resolución, produce excepción de cosa juzgada, y mediante ella el interesado puede impedir que se revoque o modifique una resolución semejante. Luego, resumiendo, las resoluciones firmes o ejecutoriadas en asuntos no contenciosos, no dan acción de cosa juzgada, pero sí excepción, respecto del interesado solamente. REQUISITOS PARA QUE UNA GESTION VOLUNTARIA SE TRANSFORME EN CONTENCIOSA: 823. En atención a la importancia y trascendencia que envuelve el pronunciamiento de una resolución no contenciosa, principalmente en lo que respecta al interés de los terceros, que no han intervenido en manera alguna en esas gestión, la ley ha permitido que esa gestión se transforme en contenciosa, mediante la intervención de estos terceros que pueden ver afectados sus derechos. Pero junto con garantizar el derecho de los terceros, el legislador se encargó de establecer cuidadosamente los requisitos necesarios para admitir la intervención del tercero en esas gestiones. FORMA COMO INTERVIENEN LOS TERCEROS EN ESTOS ACTOS: Los terceros a quienes puedan afectar los actos judiciales no contenciosos, tienen dos formas de defender sus derechos:

1.- Pueden comparecer al tribunal, evitando que se dé lugar a la petición del interesado, oponiéndose al acto cuando aún está pendiente. 2.- Pueden pedir la nulidad del acto ya formado, cuando existan razones que la justifiquen, en juicio contradictorio posterior.

OPOSICION DEL TERCERO:


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Para que el tercero se pueda oponer, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a)Que formule oposición. b)Que la oposición emane de legítimo contradictor. c)Que la oposición se formule en tiempo oportuno. a)QUE FORMULE OPOSICIÓN: Esto es, existirá oposición cada vez que se presente un tercero en una gestión voluntaria, solicitando del Tribunal que no se acceda a la petición hecha por el interesado. b)QUE LA OPOSICIÓN EMANE DE LEGITIMO CONTRADICTOR: La ley no define esta expresión. 1)Para Urrutia Salas, es legítimo contradictor aquel que puede figurar como parte en un proceso, es decir, quien puede asumir el carácter de sujeto de la relación procesal y por lo tanto ser obligado por la resolución judicial. 2)En otros términos, es legítimo contradictor el que, oponiéndose a la petición del interesado, alega derechos que excluyen en todo o parte los del solicitante. 3) Legítimo contradictor es todo aquél que invoca un título que justifica o autoriza la acción o demanda entablada. Hay una estrecha relación entre estos dos elementos: Si el título que se invoca permite suponer que la acción entablada se justifica o está autorizando su ejercicio, indudablemente que el que la hace valer puede ser legítimo contradictor. ¿Cuándo el título que se invoca autoriza o justifica la acción entablada? Cuando el tercero opositor tiene capacidad de goce, interés y calidad en la acción que entabla por medio de la oposición y en seguida relacionar estos dos elementos. c) QUE LA OPOSICIÓN SE HAYA FORMULADO EN TIEMPO OPORTUNO: A este respecto hay dos doctrinas:

a) Para unos, la oposición debe formularse antes de que se resuelva la gestión no contenciosa. Se fundan en el inc. 2º del Art. 823: “y dictará resolución sobre el negocio principal”. b) Para otros, se puede deducir oposición hasta antes que se cumpla la resolución a que se refiere el acto de jurisdicción voluntaria.


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Esta doctrina se apoya: En que la intención del legislador al establecer este derecho de los terceros, fue velar porque esos derechos de extraños a la gestión contenciosa no se lesionaran injustamente. Pues bien, los sostenedores de esta doctrina afirman que precisamente la lesión se viene a producir cuando se cumple la sentencia que pone término a la gestión. TRAMITACION QUE DEBE OBSERVARSE EN LA PRESENTACION DE SOLICITUD DE OPOSICIÓN: Cuestión previa: ¿Qué finalidad persigue el opositor con su oposición? a) Paralizar la gestión de jurisdicción no contenciosa, transformándola en contenciosa, a fin de evitar los posibles perjuicios que pudiera acarrearle la terminación de aquella. b)Obtener una sentencia judicial que deseche lo pedido por el solicitante de la gestión no contenciosa, sea porque esta petición es improcedente en derecho; sea porque tal declaración debe ser hecha a favor del propio opositor. De esta doble finalidad, fluye la naturaleza procesal de la solicitud de oposición. Por esta razón: a) La oposición formulada por el legítimo contradictor, constituye UN INCIDENTE DENTRO DE DICHA GESTION NO CONTENCIOSA. b) Y es también una acción que sirve de punto de partida al procedimiento contencioso posterior. TRAMITACIÓN INCIDENTAL: 823. Promovida la oposición, el juez deberá dar traslado de ella. En este incidente se discutirá si el opositor es o no legítimo contradictor. OPINION CONTRARIA: Para Casarino, este incidente debe ser resuelto de plano por el juez, porque éste tiene facultades discrecionales para apreciar si la oposición reúne o no las condiciones necesarias, exigidas por la ley para alterar dicho procedimiento. SI NO SE ACOGE EL INCIDENTE DE OPOSICION: Si por sentencia ejecutoriada se resuelve que el tercero no es legítimo contradictor, se desecha la oposición y se sigue adelante con la gestión no contenciosa.


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SI SE ACOGE LA OPOSICIÓN: 823. En este caso, se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda. OPINIONES QUE SE HAN PRESENTADO EN ESTE CASO: Transformado el negocio en contencioso, surge la cuestión de saber cuál es la tramitación posterior de este juicio. ¿Cuál de las presentaciones hechas por las partes debe estimarse como demanda? Porque todo juicio se inicia en virtud de demanda del actor. PRIMERA OPINION: Debe considerarse como demanda, la presentación en que se provoca el acto o gestión voluntaria. Esta opinión no es aceptable, porque no puede exigírsele al solicitante de esta gestión que, previendo la oposición, redacte su solicitud en términos que cumpla con los requisitos señalados para toda demanda. SEGUNDA OPINION: Estima que una vez resuelto el incidente de oposición debe el opositor presentar su demanda, esto es una nueva acción que reúna los caracteres de demanda. TERCERA OPINION: La solicitud de oposición es la que debe considerarse como demanda. Para ello existe la siguiente razón: si el Art. 823 dice que “se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda”, es porque parte de la base que ya existe una acción legalmente deducida, pues de otra manera no se estaría en situación de saber cuáles son los trámites posteriores sin saber previamente la naturaleza de la acción deducida. EFECTOS QUE SE PRODUCEN UNA VEZ TRANSFORMADO EL NEGOCIO EN CONTENCIOSO: El negocio contencioso que se promueve a raíz de la oposición, se sujetará a los trámites del juicio que corresponda, es decir, al procedimiento que la ley establece para la naturaleza de la acción que por medio de ella se entable: ordinario, sumario o especial. Debe tenerse presente que proveída la solicitud de oposición conforme a derecho, deberá notificarse personalmente la resolución al que promovió la gestión no contenciosa, aunque éste haya designado mandatario en esas diligencias.


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RECURSOS QUE PUEDE ENTABLAR EL SOLICITANTE COMO EL OPOSITOR En contra de la resolución que se pronuncia sobre la oposición: 822. Es necesario distinguir dos situaciones que pueden presentarse:

1º) Caso en que el Juez acepta la oposición, y por tanto provee la oposición formulada de acuerdo con la naturaleza de la acción entablada.

¿Qué clase de resolución es ésta? Como el Juez al dar curso a esta acción, ha reconocido previamente que la solicitud de oposición reúne todos los requisitos necesarios para alterar la naturaleza de la relación procesal, y como esta solicitud es una cuestión accesoria que se promueve, y que requiere especial pronunciamiento, tendríamos que esta resolución está fallando un incidente, y como tal podría ser un auto o una sentencia interlocutoria. Se acepta que es una sentencia interlocutoria, porque establece derechos permanentes en favor de las partes; y que sería la facultad de que queda investido el opositor para paralizar la gestión no contenciosa. Luego, en contra de esa resolución procede el RECURSO DE APELACION Y CASACION EN LA FORMA.

2º) El Juez estima que la solicitud de oposición ha sido formulada por quien no tiene derecho y la desecha.

También es sentencia INTERLOCUTORIA. Procede en contra de ella RECURSO DE APELACION Y RECURSO CASACIÓN FORMA.

derecho procesal iii

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