Derecho penal y sociedad: perspectivas desde la sociología del derecho

Juan Pablo Duhalde1

Resumen

Weber plantea que se tiene “derecho”, cuando la transgresión de las normas dan lugar a una

“coerción por parte de un aparato de hombres expresamente establecido para este fin” (Weber, 1974:

31). Por lo tanto, para que una norma sea jurídica, es preciso que una vez transgredida se pueda

determinar que alguien dotado de autoridad intervenga para restituir el orden violado. Cuando un sujeto

escapa de la norma se le aplica una sanción. El término sanción, “coincide con la idea de un castigo o al

menos de una desventaja inflingida como consecuencia de una transgresión” (Ferrari, 2006: 125).

El objetivo del presente artículo es analizar las propuestas de Durkheim, Parsons y Luhmann

relativas al derecho, realizando un ejercicio analítico centrado en relacionar sus perspectivas con la

rama jurídica del derecho penal.

Palabras claves:

� � � � Derecho penal � � � � Orden moral � � � � Sanción � � � � Expectativas normativas � � � � Sistema social.

El derecho penal moderno se ha desarrollado a partir de la idea que lo instala como un “protector de

bienes jurídicos”. De acuerdo con esto:

“El legislador amenaza con pena las acciones que vulneran (o ponen en peligro) determinados

intereses de una sociedad determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etcétera, son intereses o

finalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger amenazando a quienes los ataquen con la

aplicación de una pena” (Bacigalupo, 1996: 43-44).

Tras esto, es posible afirmar que el derecho penal es un mecanismo que busca obtener determinados

comportamientos individuales en la vida social, a través de la declaración de ciertos comportamientos

como indeseables y amenazando su realización con sanciones de estricto rigor.

a) Orden moral y derecho penal: Durkheim frente al derecho

Violar el orden moral de una sociedad determina la obtención de una sanción. En este tema destaca

la distinción que desarrolla Durkheim (1995) entre sanciones represivas y restitutivas. Las represivas,

castigan al agresor con un mal que se considera proporcional a la acción realizada como transgresora de

la norma. En cambio, la sanción restitutiva reconduce a cargo del transgresor la situación violada al

1 Estudiante de Sociología Universidad Alberto Hurtado. E-mail: jp.duhalde@gmail.com

estado en que se encontraba antes. Durkheim propone correlaciones entre estos tipos de sanciones y sus

consecuentes derechos y solidaridades: las sanciones represivas prevalecen en las sociedades poco

diferenciadas, que corresponden a un tipo de solidaridad mecánica; mientras que las sanciones

restitutivas predominan en sociedades diferenciadas, determinadas por una solidaridad orgánica.

El sociólogo francés estudia la solidaridad social a partir del derecho, planteando que la solidaridad

es un hecho interno que se escapa al individuo; por otro lado, el orden jurídico es un hecho externo que

puede ser estudiado: “la vida social, en todo lugar donde existe en forma duradera, tiende

inevitablemente a tomar una forma definida y a organizarse, y el derecho es sólo esta organización

misma en lo que tiene de más estable y preciso” (Durkheim, 1995: 63). A partir de esto la vida social

tiende a asumir una forma definitiva y organizada, y es el derecho esa organización en su forma más

estable y definida.

Tras presentar la visión del derecho en Durkheim, es esencial volver al tema de las sanciones

represivas. Estas consisten en el sufrimiento (castigo) infligido al individuo que escapa del orden

moral. Este tipo de sanciones son las que constituyen el derecho penal. En cambio, las restitutivas no

implican obligatoriamente sufrimiento para el agente, sino que consisten en el restablecimiento de las

relaciones a su estado normal. Durkheim establece que cualquier acto que sacude la conciencia

colectiva de una sociedad se considera un crimen.

Con el avance de la modernidad, la perspectiva de Durkheim supondría un constante incremento de

las sanciones restitutivas sobre las represivas, por ejemplo, debido al desarrollo del derecho civil y

comercial. Pero en la sociedad contemporánea no se ha abandonado la práctica de sanciones represivas,

ya que estas últimas conforman el campo de transgresiones consideradas intolerables en la sociedad.

b) El derecho como garante normativo: la visión funcionalista-sistémica de Parsons

Parsons (1976), al igual que Durkheim, concibe la sociedad como un conjunto de individuos o

“actores” que interactúan respondiendo a expectativas sociales conectadas con status y roles que

controlan la sociedad. Desde esta perspectiva, ser un sujeto social determina expectativas por parte del

mismo individuo como también de parte de aquellos que entran en relación con él.

Los roles que se sitúan como expectativas sociales constituyen para Parsons una trama básica, la

estructura de un sistema social. No es posible negar que estos roles puedan entrar en pugna, sin

embargo, son las instituciones en las que la organización social se articula (familia, escuela,

jurisdicción, entre otros) las que influyen en estos conflictos, manteniendo así la estructura en su mejor

estado (Parsons 1976). Por tanto, la institución “sistema jurídico” desempeña una función integradora

en cuanto hace más seguras y menos conflictivas las relaciones de roles, favoreciendo así la cohesión

social.

La relación de los postulados de Parsons con el derecho penal, establece que los comportamientos

desviados se encuentran estrechamente vinculados al control social mediante órganos establecidos. Es

por esto que el derecho penal, desde esta perspectiva, cumple una función restauradora del equilibrio en

un sistema social:

“Tiene que haber una proporción suficiente de sus actores componentes, adecuadamente motivados

para actuar de acuerdo con las exigencias de sus sistemas de roles, positivamente en la realización de

las expectativas y negativamente en la abstención de toda conducta demasiado lesiva, es decir,

desviada.” (Parsons, 1976:46).

Por lo tanto, desde la perspectiva funcionalista sistémica la función del derecho penal es garantizar

las normas sociales. El derecho penal se encuentra vinculado con el control social de los

comportamientos desviados, conductas que el Estado amenaza con sanciones concretas.

c) La postura sistémica de Luhmann: el derecho como sistema social

La teoría de Luhmann va más allá que Parsons, dando énfasis no a los individuos que actúan, sino a

los modos simbólicos de su interacción. Esta teoría representa la sociedad ya no como un conjunto de

seres humanos relacionados por roles y status, sino como una “red de sistemas compuestos por actos de

comunicación dotados de un sentido social” (Luhmann, 1991:28). El sistema social del derecho (igual

que el político, económico, etc.) interviene en el ambiente para reducir su complejidad y para hacer

menos contingentes las expectativas del los individuos.

La sociedad moderna se caracteriza por la diferenciación en sistemas funcionales. Dentro de estos

sistemas, el jurídico ha ganado autonomía gracias a su evolución, alcanzando un nivel de autopoiesis, el

cual tiene (mantiene) sus límites funcionales y autoproduce sus problemas, como el de las expectativas

normativas, a través del código: legal / no legal. (Cadenas, 2006). Esta idea se desprende de la visión

del derecho en Luhmann, en relación a su capacidad de autoproducción:

“Al construir y modificar estructuras, los sistemas autopoiéticos pueden utilizar los impulsos

contingentes del entorno, que aparecen y desaparecen constantemente, así como los errores en la

reproducción de sus propias operaciones. Por lo general, las posibilidades están mas restringidas por las

exigencias de consistencia interna que por los problemas de supervivencia del entorno” (Luhmann,

1989:80).

El sistema jurídico al discriminar entre lo lícito e ilícito, se sitúa como un medio para decidir entre

expectativas incompatibles y para estabilizar socialmente esas expectativas. Estas últimas, son aquellas

que encontrando apoyo en alguna norma no estamos dispuestos a abandonar, o sea, son expectativas

que se definen como normativas y que se contraponen a las expectativas cognitivas, las que por el

contrario se pueden abandonar en caso de decepción:

“La función del sistema legal es asegurar una determinada expectativa de conducta, las expectativas

normativas. Las expectativas normativas que trata el derecho son las expectativas legales, es decir,

expectativas de que la conducta humana se adecue al derecho vigente” (Cadenas, 2006: 266)

Desde Luhmann, el derecho posee una alta complejidad evolutiva debido a su positivización en las

sociedades modernas. Por tanto, sólo se puede hablar de sociedad cuando el derecho garantiza al sujeto

un determinado horizonte de expectativas al interior del sistema social, garantía jurídica que se

concretiza con las “expectativas normativas”:

“Como sistema social, el derecho puede responder a las pretensiones de validez de individuos

racionales y condensar dichas pretensiones en disposiciones de contenido normativo. En el derecho se

pueden depositar los anhelos de justicia o igualdad de una comunidad cualquiera. Mas el derecho

traducirá siempre estas exigencias en comunicación válida legalmente” (Cadenas, 2006: 279-280).

El derecho penal en Luhmann se desataría cuando uno se situase el lado del no derecho (ilícito).

Para esta teoría, la finalidad de la pena en el derecho penal no es evitar la violación de los bienes

jurídicos, sino reafirmar la vigencia de la norma que ha sido desautorizada al interior del sistema. La

finalidad de la pena no es sancionar la profanación del bien jurídico, sino reafirmar la vigencia de las

normas establecidas en el código legal, como modelos de conducta a seguir. Para la sociedad, el delito

significa que las cosas podrían ser de otra manera (contingencia), es por esto que las posibilidades de

contacto están en relación directa con la confianza que los individuos depositan en las normas.

Conclusiones

¿Qué es lo relevante que tiene el derecho para la sociología jurídica?

En Durkheim, lo esencial es entender que el derecho (y todo hecho social) es externo y coactivo. Su

teoría considera el derecho como una variable que es determinada por dos tipos de solidaridad: una

sociedad con predominio de la solidaridad orgánica, donde prevalece el derecho restitutivo; y una

sociedad mecánica donde el derecho represivo se plasma en el derecho penal. La sociedad

contemporánea no ha abandonado la práctica de sanciones represivas, ya que el derecho penal

determina el campo de violaciones morales que se consideran intolerables en la sociedad y que son

veladas por sanciones penales.

Desde la perspectiva funcionalista de Parsons, la sociología del derecho es el estudio de la

interacción social y cómo ésta se encuentra orientada por un sistema de expectativas sociales, que

determinan ciertas posiciones al interior de la sociedad (status) y a través de éstas es que los

comportamientos (roles) deben velar por una estabilidad del sistema social. La función del derecho es

integrativa, ya que sólo con el consentimiento de un sistema de normas el sistema de interacción social

puede funcionar sin caer en conflictos. Por tanto, desde la perspectiva parsoniana se afirma que el

aspecto relevante del derecho, es la definición de posiciones sociales por medio de un sistema de

expectativas jurídicas (derechos y obligaciones).

La postura de Luhmann modifica a Parsons, ya que desde un punto de vista sistémico lo que

interesa es estudiar la forma en la cual en cada sistema social se combinan los sistemas de expectativas

jurídicas con los sistemas de expectativas sociales. Es el sistema jurídico, al discriminar entre lícito e

ilícito, el que se sitúa como un medio para decidir entre expectativas incompatibles y para estabilizar

expectativas al interior del sistema.

Por último, los actuales procesos modernizadores van de la mano con una creciente complejidad de

las relaciones humanas, por lo que la reflexión sobre la vigencia de los principios que conforman el

ordenamiento jurídico es esencial para los análisis de la sociología del derecho. Es por esto que la

apuesta del presente informe, establece que sólo cuando en una sociedad existe acuerdo sobre ciertos

intereses a respetar, puede existir el deseado e ideal equilibrio que el orden jurídico garantiza al

eliminar los conflictos que podrían inestabilizar el sistema.

Bibliografía

Bacigalupo, E. (1996): “Manual de derecho penal”, Bogotá, Editorial Temis S.A

Cadenas, H. (2006): “Derecho y Sociedad ¿Es posible la integración social mediante el derecho?” en

Farías, Ignacio & José Ossandon (Eds.) Observando Sistemas: Nuevas apropiaciones y usos de la teoría

de Niklas Luhmann RIL Ediciones Fundación Soles. Santiago de Chile, pp. 263-281.

Durkheim, E. (1995): “La división del trabajo social”, Madrid, Editorial Akal.

Ferrari, V. (2006): “Derecho y sociedad. Elementos de sociología del derecho”, Bogotá, Universidad

Externado de Colombia.

Luhmann, N. (1989): “Law as a Social System” (El Derecho como Sistema Social). Publicado en:

Northwestern Law Review. Traducción, Carlos Gómez Jara Diez. Universidad Autónoma de Madrid.

Luhmann, N. (1991): “Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general”. México:

Universidad Iberoamericana, Alianza Editorial.

Parsons, T. (1976): “El sistema social”, Madrid, “Revista de occidente”.

Weber, M. (1974): “Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva”, México DF, Fondo de

Cultura Económica.