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DERECHO DE LACOMUNICACIÓN

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T1INTRODUCCIÓN AL

DERECHO DE LA PUBLICIDAD


DERECHO DE LA COMUNICACIÓN

Derecho de la Comunicación – Introducción al Derecho de la Publicidad

www.albertodeduran.es 3

1. Publicidad como medio de comunicación

La publicidad en sentido amplio es hacer algo público, englobando las normas jurídicas producidas por el Estado y administraciones públicas, los actos de las administraciones públicas, los registros (de la propiedad, mercantil) o la divulgación de determinados hechos en los medios de comunicación, pues todos estos ejemplos recogen realidades y han algo público: dar información.

Sin embargo, la publicidad que a nosotros nos interesa es la publicidad en sentido estricto, la que se encuadra dentro de la comunicación de masas, en un contexto comercial (ya que incide en el mercado de ByS fomentando la contratación). Dicha publicidad se regula por: • La protección de los consumidores: evitando información falsa, deshonesta y engañosa.

• La competencia: ya que en una economía de mercado la publicidad puede afectar a la libre

competencia. • El interés del Estado: puesto que mueve mucho dinero.

• La financiación de esta a la empresa informativa: la publicidad puede condicionar la

información que dan los medios.

Cabría diferenciar tres términos que muchas veces se confunden: mientras la publicidad busca la contratación de ByS, la propaganda busca la adhesión a una determinada ideología, por lo que se vincula a términos políticos; y la publicidad institucional concienciar al público sobre un problema de alcance social.

2. El proceso comunicativo y sus elementos

Existe una fuente del mensaje y un emisor del mismo, que lo codificará y transmitirá a través de los medios de comunicación, con el fin de que llegue al receptor, que lo descodificará otorgándole un sentido.

• Elementos objetivos:

- Mensaje: lo que se va a transmitir.

- Código: signos y reglas utilizados para transmitir el mensaje.

- Medio: eslabón entre emisor y receptor que facilita la comunicación. Distinguiríamos el canal

(medio físico a través del cual se transmite la información), el soporte (organismo material sobre el que se inscribe el mensaje) y el lugar (dentro del cual influye la situación geográfica, que el público sea cautivo o libre (que tenga o no acceso a la información), que la recepción sea individual o colectiva y que se difunda en horas de ocio o trabajo).

• Elementos subjetivos:

- Promotores y emisores: anunciantes y agencias de publicidad.

- Receptores: consumidores.

- Transmisores: medios de comunicación.



Ahora, este proceso comunicativo conlleva unos peligros: el condicionamiento de la información por la dependencia financiera de la publicidad, la posible determinación del contenido de los programas de TV y radio por parte de la publicidad o la posible discriminación publicitaria de los medios de comunicación estatales.

3. Nacimiento del derecho de la publicidad • Orígenes de la publicidad:

Algunos autores ponen el comienzo de la publicidad oral con os mensajeros o heraldos de la Antigua Grecia, pues iban transmitiendo información de ciudad en ciudad. Más tarde, en la Edad Media, aparecerían los pregoneros, que irían anunciando acontecimientos o servicios por toda la ciudad. Por último aparecería la figura del charlatán, o persona a la que se pagaba para que hablase bien de un determinado producto. En cuanto a la publicidad escrita, habría que hablar de la influencia del papiro en Egipto y las tablillas en Babilonia como medio de comunicación. Posteriormente aparecerían en Grecia los axones (mensajes del gobierno escritos en madera blanca) y en Roma los alba (papiros con mensajes oficiales) y las tablillas (anuncios de ventas y representaciones teatrales). Como vemos en un principio casi toda la publicidad era gubernamental. Posteriormente surgieron normas que regulaban la actividad, como los libros de oficios de París, que prohibían a los comerciantes hablar mal unos de otros. En la Edad Media aparecerán los primeros carteles publicitarios, relacionados con la política y la religión, como el del “Gran perdón de Nuestra Señora de París”. Por último, en esta época aparecerán las reseñas o marcas y símbolos que permiten identificar un establecimiento. • Aparición de la imprenta:

La información comenzó a llegar a más gente gracias a la invención de la imprenta. Fue en el XVII cuando surgieron las oficinas de direcciones y gacetas, los que serían el antecedente de la prensa moderna y que se utilizaban para localizar las distintas tiendas. Perviven también el papel y las tarjetas publicitarias con las publicaciones no escritas, pues aún no todo el mundo sabía leer y escribir. En la Novísima Recopilación española se recogían disposiciones de cómo utilizar la imprenta, mientras que con la Revolución Francesa recogió la libertad de prensa, que daría lugar a la que actualmente conocemos.

• Edad Contemporánea:

Pero fue a partir del XIX-XX cuando surgió la publicidad tal como la conocemos hoy en día, gracias sobre todo a la aparición de las sociedades de masas y la Revolución Industrial (hay más compra-ventas, más ByS, más empresas y más excedentes), y en gran medida también por las transformaciones en los medios de comunicación, por el aumento de libertades, por el ensanchamiento de la base económica, por convertirse en fuente de financiación de la prensa y por el surgimiento de empresas dedicadas a la compra-venta de espacios publicitarios. Y fue a partir de que la publicidad comenzó a financiar a la prensa, el Estado se interesó por esta, surgiendo de este modo distintas tarifas publicitarias.

En la actualidad, la publicidad se caracteriza por el perfeccionamiento técnico de los medio impresos y por el desarrollo de los audiovisuales. Además, cabe destacar la importancia que establece la regulación de la competencia desleal, la aparición de legislación de marcas (que permite diferenciar ByS), la creación de mecanismos de cooperación jurídica internacional (ya



que estamos en un mercado globalizado), apareciendo legislaciones como las de la UE, encargadas de regular el fenómeno publicitario y la competencia desleal.

4. Principios constitucionales que inciden en la Publicidad • Derecho a la información: el Artículo 20.1.a de la Constitución Española reconoce el derecho

a la libertad de expresar libremente pensamientos, ideas y opiniones (PIO), y el apartado 1.d reconoce el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz.

Ahora, los límites de estos derechos se recogen en el Artículo 20.4: tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en el título donde se encuentra el Artículo 20, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

• Derecho a la libertad de empresa: el Artículo 38 reconoce la libertad de empresa en el

marco de la economía de mercado. Y como sin competencia no habría mercado ni libre empresa, los poderes públicos deben fomentarla y controlar la competencia desleal.

• Derecho a la protección de los consumidores: el Artículo 50 expone que los poderes

públicos deben asegurar la defensa de consumidores y usuarios, protegiendo la seguridad, salud y legítimos intereses económicos de los mismos. Además, los poderes públicos promoverán la información y educación de los consumidores y usuarios.

5. Aspectos importantes de la Publicidad para el Derecho

El derecho mercantil es aquel derecho privado, especial, que tiene como objeto al empresario, el estatuto jurídico de este y la peculiar actividad que este desarrolla en el mercado, y es el que se ocupa de estudiar la publicidad dado que esta incide en la contratación de ByS. Términos relacionados:

• Derecho privado: regula relaciones entre particulares. Dentro de él estaría el Civil.

• Derecho privado especial: pone atención sobre el empresario y la particular actividad que

desarrolla en el mercado. • Empresario: persona física o jurídica que profesionalmente en nombre propio (asume beneficios

y pérdidas), ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de ByS en el mercado (esa es su peculiar actividad).

• Estatuto jurídico del empresario: el empresario debe llevar una contabilidad y registro de

cuentas.

T2DERECHO EUROPEODE LA PUBLICIDAD



Derecho de la Comunicación – Derecho Europeo de la Publicidad


0. Pre-Introducción

La Constitución Española de 1978 es la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico, seguida por las normas estatales, entre las cuales destacan las leyes (normas provenientes del poder legislativo, o sea, de las Cortes, que tienen competencia para legislar en materia de derecho mercantil y civil según los artículos 149.1.1, 149.1.6 y 149.1.8) y reglamentos (normas provenientes del poder ejecutivo, entre las que destacan los decretos y órdenes ministeriales). Además de todo esto, habría que destacar que las distintas CC.AA. se organizan según sus propios Estatutos de Autonomía (aprobados por ley orgánica) y que también existen unas Normas de Derecho Comunitario.

1. Normas de la UE como fuente del Derecho de la Publicidad

Las fuentes del derecho de la UE son los tratados, los acuerdos internacionales y el derecho derivado. Los tratados constitutivos de la UE son el Tratado de París (1952, crea la CECA y expiró en 2002) y el Tratado de Roma (1957, crea la CEE y la EURATOM). Ahora, otros tratados los han modificado, aumentando las competencias pactadas. Destacan: Tratado de Bruselas (1967), Acta Única Europea (1986), Tratado de Maastricht (1993), Tratado de Ámsterdam (1999), Tratado de Niza (2003) y Tratado de Lisboa (2009). La versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) tiene como objetivo la integración progresiva de los Estados europeos, el establecimiento de un mercado común (basado en circulación de ByS, capital y personas) y la aproximación de políticas económicas. Por último, el derecho derivado nos muestra como, para lograr esos fines, los Estados han renunciado a parte de su soberanía, otorgando a las instituciones europeas el poder de adoptar actos jurídicos obligatorios. Dentro de este derecho nos encontramos tres tipos de normas: • Directivas: normas, no directamente aplicables, que establecen objetivos a lograr por los

Estados y que buscan armonizar legislaciones nacionales. El legislador nacional debe llevar a cabo normas internas para adaptar su ordenamiento jurídico a lo recogido en la directiva.

• Reglamentos: norma general, obligatoria, directamente aplicable y de mismo rango que una ley

nacional. • Decisiones: normas de las instituciones comunitarias para legislar sobre casos particulares,

pudiendo exigir a un Estado o ciudadano que actúe o deje de hacerlo de una determinada manera.



2. Directivas comunitarias en materia de Publicidad

Las instituciones europeas se han encargado de regular el Derecho de la Publicidad, ya que esta rebasa fronteras y puede distorsionar la competencia y afectar a consumidores y usuarios. Ejemplos destacables: • Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa:

La directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y comparativa tiene como objeto permitir el control de la publicidad engañosa y establecer en qué condiciones es legal la comparativa. Según el artículo 2 de la directiva, la publicidad engañosa es aquella que induce a error, afecta al juicio del consumidor o perjudica a un competidor. Para determinar si una publicidad es engañosa se tienen en cuenta las características de los ByS, el precio, las condiciones de suministro y prestaciones, y la naturaleza, características y derechos del anunciante. Mientras tanto, la publicidad comparativa sería aquella que aludiría a un competidor o a los ByS que este ofrece. Dicho tipo de publicidad estaría permitida en caso que:

- No sea engañosa.

- No denigre al competidor.

- Compare las características objetivamente.

- No se confunda con un competidor.

- No presente un ByS como imitación del de otro competidor.

- No saque indebidamente ventaja de la reputación de algún competidor.

- Compare ByS que satisfagan las mismas necesidades.

- En productos de denominación de origen, se refiere a los de la misma denominación.

La directiva, además, señala que los Estados deben procurar que quien tenga interés de protegerse pueda proceder judicialmente contra este tipo de publicidad y someterla a una autoridad administrativa competente. • Directiva sobre publicidad en medios audiovisuales:

La directiva 2007/65 de servicios de medios audiovisuales sin fronteras revisa otra de 1989, flexibilizándola, simplificándola y teniendo en cuenta dos aspectos: la evolución tecnológica audiovisual y la financiación de los contenidos audiovisuales. En dicha directiva se distingue entre servicios lineales (TV, Internet, móvil) y no lineales (TV a la carta). Además, introduce las siguientes precisiones: - Suprimir el límite de 3H de publicidad diarias.

- Mantener el límite de 12 minutos de publicidad por hora.



- Suprimir el mínimo de 20 minutos entre pausa y pausa, salvo en películas, programas infantiles

o de información (mínimo 35 minutos).

- Respaldar nuevas formas de publicidad: en pantalla dividida, virtual e interactiva.

- Prohibir la colocación de productos en programas infantiles, de información y documentales. • Directiva sobre publicidad de medicamentos:

La directiva 2001/83 define el concepto de publicidad de medicamentos como toda forma de venta, información, prospección o incitación destinada a promover la prescripción, dispensación, venta o consumo de estos. Cabe destacar que solo se puede publicitar aquellos medicamentos que tengan autorización de comercialización, y que la publicidad debe favorecer el uso racional de estos y no ser engañosa. En la publicidad dirigida al público se prohíbe la destinada a medicamentos sujetos a receta médica, con sustancias estupefacientes y que necesiten de la intervención del médico. La directiva prohíbe dirigirse exclusivamente a niños, equipararse a un producto alimenticia y hacer referencia abusiva a testimonios de curación, mientras que obliga a que figure el nombre del medicamento, la información para su utilización y una mención clara a que se lean las instrucciones de uso. En cuanto a la dirigida a los dispensadores del medicamento, la publicidad debe incluir la información esencial del medicamento y su clasificación, y prohíbe la aceptación o solicitud de incentivos prohibidos.

• Directiva sobre publicidad de tabaco:

La directiva 2003/33 busca proteger la salud pública, persiguiendo la publicidad del tabaco en prensa, radio y servicios de la sociedad de la información y prohibiendo manifestaciones que contengan efectos transfronterizos. Ahora, dicha directiva no aborda la publicidad televisiva ni indirecta, el seguimiento de los gastos publicitarios de empresas tabaqueras ni la venta a través de distribuidores automáticos.

T3DERECHO ESPAÑOLDE LA PUBLICIDAD



Derecho de la Comunicación – Derecho Español de la Publicidad


1. Antecedentes legislativos de la Ley General de Publicidad

El Estatuto de la Publicidad (Ley 61/1964) es el principal antecedente de la LGP, pues regulaba por primera vez la publicidad como realidad social. Sin embargo, el texto se cambió por su poca flexibilidad y para adaptarse a la Constitución Española y adhesión a la UE.

2. Ley General de Publicidad La Ley 34/1988 se inspira en el Estatuto del 64 y en la Directiva del 84 sobre publicidad engañosa. Consagra a la publicidad como una forma de comunicación, deja en mano de jueces y tribunales el control de esta y regula los contratos publicitarios. Dicha ley tiene 33 artículos y cuatro títulos: los dos primeros establecen las disposiciones generales y definiciones, el tercero la regulación de contratos publicitarios y el cuarto recogía las normas de carácter procesal (con la 29/2009 el título se deroga). • Reformas de la Ley:

- 39/2002: introduce modificaciones en cuanto a la protección de los intereses de los

receptores de mensajes publicitarios, con el fin de aplicar las directivas de 1997 (que incluye la publicidad comparativa) y de 1998 (que incorpora acciones para el cese de la publicidad ilícita, pero que la de 2009 quitará).

- 1/2004: introduce medidas de protección contra la violencia de género, incorporando como

supuesto de publicidad ilícita a la publicidad discriminatoria y añadiendo una disposición adicional que busca una legitimación activa para solicitar el cese y rectificación de la publicidad que afecte a la mujer.

- 29/2009: se apoya en las directivas 2006/114/CEE de publicidad engañosa y

comparativa y la 2005/29/CEE de prácticas comerciales desleales. Dicha Ley afectará a la Ley de Competencia Desleal (LCD) y a la LGP (deroga el título 4 y la disposición adicional, modifica artículos del título 2 y reenumera los del 3). Por último, decir que esta Ley establece un régimen jurídico unitario sobre la deslealtad de los actos de engaño y agresivos.

3. Normativa sobre comunicaciones comerciales electrónicas

La directiva 2000/31 regula aspectos de los servicios de la SI y del comercio electrónico, y dará lugar a la Ley 34/2002 de servicios de la SI (LSSI, la cual tendrá en cuenta la Ley 15/1999 de protección de datos según el artículo 19), que engloba entre otros el envío de comunicaciones comerciales, pero no la televisión. La LSSI entiende por comunicación comercial aquella dirigida a la promoción de la imagen o de los ByS de una organización que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. La comunicación comercial electrónica y ofertas promocionales deberán identificarse como tal, al igual que debe hacer la persona en nombre de la cual se realizan. Además queda prohibida la comunicación comercial electrónica no consentida, a menos que los datos del destinatario se hubieran obtenido de forma lícita, aunque siempre tendrá la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos.

Derecho de la Comunicación – Derecho Español de la Publicidad


4. Regímenes publicitarios especiales en la regulación de las CC.AA

La LGP, en su artículo 5, regula los regímenes jurídicos especiales, que se darán en estas circunstancias:

• Publicidad de productos sanitarios.

• Publicidad de ByS que puedan generar riesgo para la salud o la seguridad de las personas.

• Publicidad sobre juegos de suerte, envite y azar.

El artículo 5 señala que los reglamentos en los que se contengan las normativas específicas deben aclararse la naturaleza y característica de los ByS, la forma y condiciones de difusión de la publicidad y los requisitos de autorización (en los que debe asegurarse la libre competencia). Pero aunque estos regímenes vienen regulados en este artículo, en realidad la regulación está en manos de cada Comunidad Autónoma.

T4CONCEPTO DE PUBLICIDAD



Derecho de la Comunicación – Concepto de publicidad


1. Concepto de Publicidad en la normativa comunitaria

La directiva 2006/114, traspuesta en la LGP, dice que la publicidad es “toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de ByS”.

2. Concepto de Publicidad en la LGP • Concepto y alcance:

La LGP define publicidad como “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. Como vemos, la definición toma el modelo de la directiva europea, aunque ya en el Estatuto de 1964 se decía que el fin era promover la contratación. Ahora, sería importante señalar que en el artículo 7 (referido a los contratos publicitarios) se incluyen actividades publicitarias no incluidas en esta definición: aquellas que están en el ámbito de la comunicación pero no están destinadas a la contratación. - Persona física (miembro de la sociedad humana con capacidad jurídica (titular de

derechos y obligaciones) y capacidad de obrar (capacidad de ejercitar dichos derechos y obligaciones)) o jurídica (ente no físico con capacidad jurídica y capacidad de obrar a través de sus órganos).

- Persona pública (dentro de la organización del Estado) o privada (no forma parte de la

organización del Estado). - Actividad comercial (compraventa de mercadería en una tienda), industrial (transformación

de productos naturales, intervención de maquinaria y producción en masa), artesanal (personal y con número de colaboradores reducidos) o profesional (requiere a personas con reconocimiento oficial de sus conocimientos técnicos).

- Derechos: distinguimos entre de crédito (permiten exigir a otro una prestación) y reales

(conceden un poder directo e inmediato sobre el objeto). - Servicios: distinguimos entre los que afectan a las personas (materiales: servicios sanitarios,

transporte; inmateriales: enseñanza) y a las cosas (asesoramiento legal, servicio postventa). - Obligaciones: vínculos jurídicos por los que dos personas quedan ligadas, teniendo la parte

deudora que cumplir con la prestación acordada. • Diferencia entre publicidad y promoción y oferta de contratación:

La publicidad y promoción son los mensajes sugestivos situados en una etapa previa y separada a la perfección del contrato, mientras que la oferta es la declaración de voluntad que contiene los elementos precisos para que la aceptación del destinatario se produzca sin necesidad de que vuelva a intervenir el oferente.

Derecho de la Comunicación – Concepto de publicidad


• Integración del contrato por el contenido de la publicidad:

En el artículo 61 se expone que el contenido de la oferta, promoción o publicidad, prestaciones propias de cada ByS, condiciones jurídicas o económicas y las garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el comprobante recibido. No obstante, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, prevalecerían estas sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.

3. Delimitación del concepto de publicidad frente a figuras afines • Publicidad electoral:

Regulada por la LOREG (Ley Orgánica de Régimen Electoral General 5/1985), no da un concepto de publicidad electoral, pero vendría a ser aquella publicidad que tiene como fin la captación de sufragios. Según la Ley no puede haber publicidad electoral hasta el inicio de la campaña (38 días después de la convocatoria de elecciones) y después de la celebración de las elecciones tampoco. Cada ayuntamiento debe reservar espacios autorizados, donde la presencia publicitaria de cada partido dependerá de los votos obtenidos en las elecciones anteriores.

• Publicidad institucional:

Se trata de aquella publicidad que pretende propiciar un clima de simpatía y confianza hacia determinadas empresas o administraciones públicas: crea imagen pero no promueve la contratación de ByS, por lo que está a medio camino entre comunicación publicitaria e información general. La publicidad institucional trata de informar sobre la existencia, composición o funcionamiento de instituciones, pero también sobre derechos y obligaciones, actividades, proyectos, resultados obtenidos y temas de carácter educativo, social y cultural.

T5SUJETOS PARTICIPANTES EN LA

ACTIVIDAD PUBLICITARIA



Derecho de la Comunicación – Sujetos participantes en la actividad publicitaria


1. El concepto de sujeto publicitario

Un sujeto publicitario sería la persona física o jurídica titular de derechos y obligaciones en una relación jurídico-publicitaria. Serían sujetos publicitarios el emisor (anunciante), ejecutor (agencia), difusor (medios) y receptor (destinatario), pero no, por ejemplo, un modelo o un cámara de un anuncio. En primer lugar encontraríamos las personas que intervienen en la publicidad: realizadores (anunciantes, agencias y medios) y receptores (destinatarios); y por otro lado las que no intervienen pero cuya actividad está relacionada: organizaciones tripartitas de AAM y asociaciones de profesionales, consumidores y AAM.

2. El anunciante

Según el artículo 8 de la LGP, un anunciante es la persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. Régimen jurídico, derechos y obligaciones: es el primer responsable del mensaje publicitario. Tiene la obligación de indicar el carácter publicitario de sus campañas y rectificar la publicidad cuando resulte procedente, y el derecho a controlar la campaña y poder cesarla cuando quisiese.

3. La agencia de publicidad

Según el artículo 8, una agencia es la persona física o jurídica dedicada a crear, preparar y ejecutar la publicidad por cuenta del anunciante. En el antiguo Estatuto de 1964 se exigía autorización para poder desarrollar dicha actividad.

Régimen jurídico, derechos y obligaciones: son un sujeto publicitario de carácter técnico (preparan la publicidad), que actúa siempre por cuenta de un anunciante, el cual controla dicha publicidad, pero que no puede exigir (ni la agencia ofrecer) que se consiga un determinado rendimiento económico. Su responsabilidad se limitará a lo pactado con el anunciante, a lo exigible en virtud de ciertas normas imperativas, a responder por la actuación de las personas que dependen de ella y a hacerlo solidariamente con el anunciante si se causasen daños a terceros.

4. Medios de publicidad

Según el artículo 8, un medio publicitario es la persona física o jurídica, pública o privada, que de manera profesional se dedique a la difusión de publicidad a través de medios de comunicación social cuya titularidad ostenten, distinguiéndose dos tipos: los estrictamente publicitarios (vallas) y los de comunicación social (informan además de publicitar). Régimen jurídico, derechos y obligaciones: según el artículo 20.3 de la Constitución, se regulará la organización y control parlamentario de estos medios y se garantizará su acceso a grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y las distintas lenguas de España. Habría que señalar que los medios públicos deben dar igualdad de promoción a todo tipo de publicidad, no así los privados, que pueden elegir qué emiten y qué no. En cuanto a la responsabilidad cabría decir que los medios responden frente a anunciantes y agencias de acuerdo a lo pactado y a los términos provistos en la ley, y que frente a terceros existe la responsabilidad social del medio.

Derecho de la Comunicación – Sujetos participantes en la actividad publicitaria


5. Los destinatarios de la publicidad

Según el artículo 8, los destinatarios son las personas a las que va dirigido el mensaje o a las que alcanza, diferenciándose del término consumidor en si la publicidad se dirige a promover la contratación de ByS. Las asociaciones de consumidores serán sujetos publicitarios cuando estén habilitados a solicitar el cese o rectificación de una determinada publicidad.

6. Las organizaciones y asociaciones de sujetos publicitarios

Según el artículo 10, estas organizaciones y asociaciones sin fines lucrativos, constituidas legalmente en forma tripartita por AAM podrán comprobar la difusión de medios publicitarios y cifras de tirada y ventas de publicaciones periódicas. Dichas organizaciones, regidas por la LO 1/2002 sobre el derecho de asociación, pueden tener un objeto más amplio que el recogido en dicho artículo. En el antiguo Estatuto de 1964 se exigía autorización para poder desarrollar dicha actividad. P.E.: Autocontrol

7. Técnicos, agentes y otros profesionales publicitarios

Los técnicos, agentes y otros profesionales no son sujetos publicitarios en sí, pero sí en sentido técnico: • Técnico: persona física con capacidad de dirigir o programar la actividad publicitaria. • Agente: persona física que gestiona la publicidad a favor de agencias o medios.

8. Administraciones públicas

Hay que diferenciar entre las administraciones como sujeto publicitario como consecuencia de sus potestades administrativas y cuando actúa en las relaciones publicitarias típicas (AAM).

T6LA PUBLICIDAD ILÍCITA (LGP: 1)



Derecho de la Comunicación – La publicidad ilícita (LGP: 1)


1. El concepto de publicidad ilícita

La publicidad ilícita (regulada en el artículo 3 de la LGP, reflejo de las directivas 2006/114 y 2005/29) viene a ser aquella que atente contra la dignidad de las personas o vulnere los valores y derechos de la Constitución, que se dirija a menores, que sea subliminal o la publicidad de ciertos ByS.

2. Clases de publicidad ilícita • Publicidad contraria a la dignidad de las personas y a los valores y derechos recogidos

en la Constitución: - Publicidad discriminatoria: aquella que presenta a la mujer de forma vejatoria o discriminatoria,

al utilizar el cuerpo de la mujer como objeto desvinculado del producto o asociando a la mujer a comportamientos estereotipados relacionados con la violencia a la que se refiere la Ley 1/2004 sobre violencia de género.

- Publicidad contraria al derecho a la propia imagen: el derecho a la propia imagen, al

honor y a la intimidad atribuye al titular la potestad de disponer de su imagen sin que otro pueda servirse de ella para promocionar un ByS, y además limita el derecho a la información. Dicho derecho se regula en la Ley Orgánica 1/1982 a partir de lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución.

• Publicidad dirigida a menores: diferenciamos dos tipos de publicidad dirigida a niños: la educativa y la de consumo, siendo ilícita aquella en la que se incite la compra explotando su falta de experiencia y credulidad, o cuando aparezca persuadiendo a los padres de la compra de un ByS. Tampoco puede presentarse en situaciones peligrosas, ni inducir a error sobre las características del producto, seguridad y aptitudes que debe tener el niño para poder utilizarlo sin correr riesgo.

• Publicidad subliminal: aquella que mediante técnicas de producción de estímulos de

intensidades transfronterizas actúe sobre el público sin ser conscientemente percibido. El publico tiene derecho a saber cuándo esta recibiendo publicidad.

• Publicidad contraria a la normativa especial de publicidad: aquella que contradiga a las

normativas especiales como la del tabaco, juego o medicamentos.

T7LA PUBLICIDAD ILÍCITA (LGP: 2)





1. La publicidad engañosa

Según la Directiva 2006/114/CEE, sería aquella publicidad que induzca a error a sus destinatarios, el cual afecte a su comportamiento económico. En España hasta la reforma 29/2009 de la LGP era esta la que recogía esta regulación, tras la cual pasó a formar parte de la Ley 3/1991 de competencia desleal.

La LGP entiende por acto de engaño la conducta que contenga información falsa o que pueda inducir a error a los destinatarios, y que incida sobre la existencia o naturaleza de ByS, sus características, la asistencia postventa, el alcance de los compromisos, el precio, la necesidad de un servicio o pieza y sobre la naturaleza, características y derechos del empresario.

La omisión engañosa, regulada por la directiva 2005/29, es aquella práctica comercial que no aporta los datos mínimos o que omite información sustancial (características, precio, gastos de envío o derecho a revocación) y como es clave en la adopción de una decisión de compra, se considera desleal. También sería desleal la información poco clara, ininteligible, ambigua o si no se da a conocer en el momento preciso. Aunque bien es cierto que habría que tener en cuenta las limitaciones del medio (espacio y tiempo) y si el empresario a adoptado medidas para solucionar los problemas derivados de las mismas.

2. La publicidad desleal

La publicidad desleal está regulada por la LGP (a partir de la Directiva de prácticas comerciales desleales de 2005) pero definida en la LCD, la cual indica que los actos desleales son todo comportamiento que resulte contrario a la buena fe. El empresario deberá actuar con diligencia profesional, o sea, que no debe distorsionar con sus actos el comportamiento económico del consumidor (oferta presentada, contratación de ByS, forma de pago, condiciones de conservación, análisis del ejercicio de los derechos contractuales). Supuestos de publicidad desleal:

• Publicidad denigratoria: los actos denigratorios son los que menoscaban el crédito de una actividad, prestación o establecimiento comercial, siempre que estos no sean verdaderos, exactos o pertinentes. No se estiman pertinentes, por ejemplo, las manifestaciones que tengan por objeto nacionalidades, creencias, ideologías, vida privada u otras circunstancias personales del afectado.

• Publicidad confusionista: es desleal el comportamiento que cree confusión con la actividad, prestaciones o establecimiento ajeno, como puede ser el riesgo de asociación respecto al origen de dicha actividad.

• Publicidad imitativa: la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales es libre siempre que no estén amparadas bajo el derecho de exclusiva. Ahora, habrá acto de imitación cuando se genere un riesgo de asociación respecto a la prestación o cuando se aproveche de la reputación y el esfuerzo ajeno, a menos que sea inevitable.

Ahora, será desleal la imitación sistemática de un tercero cuando impida su crecimiento o afirmación en el mercado. El criterio para determinarlo sería tener en cuenta las circunstancias generales del mercado.

• Publicidad como acto de explotación de reputación ajena: es desleal el aprovechamiento indebido de las ventajas de la prestación adquirida por otro en el mercado, en particular el uso de signos distintivos ajenos, denominaciones de origen falsas o expresiones como modelo, sistema, tipo, clase y similares.



3. Publicidad comparativa

La publicidad comparativa es la que alude explícita o implícitamente a un competidor o a sus ByS. Esta publicidad estará permitida si se cumple: • Si los ByS que satisfagan las mismas necesidades.

• Si es objetiva, comparando características esenciales como el precio.

• Si al tener denominación de origen se compara con otro bien de la misma denominación.

• Si no se presentan como imitaciones de otros.

• Si no es denigratoria, engañosa ni explota la reputación ajena.

4. El product placement

El product placement es la técnica publicitaria consistente en la inserción de un producto o marca en un programa. Tipos:

• Pasivo: producto en escena pero sin ser mencionado. • Activo: interacción entre el producto y los personajes pero sin ser mencionado. • Activo de mención: producto mencionado por los personajes. • Activo con alusión: cualidades del producto mencionadas por los personajes.

La Ley 7/2010 general de comunicación audiovisual nos expone el derecho al emplazamiento de productos, según el cual los prestadores de servicios audiovisuales tienen derecho a emplazar productos sutilmente en películas, series, programas de entretenimiento, etc. (menos en programas infantiles). Si el programa es diseñado por el mismo que quiere emplazar el producto, habría que indicarlo al principio, en las pausas y al final. Si hubiera infracción por emplazamiento publicitario la sanción iría de los 100.000 a los 500.000 euros.

T8-T9PUBLICIDAD ILÍCITA

Y ACTOS DE COMPETENCIA



Derecho de la Comunicación – Publicidad ilícita y actos de competencia


1. La protección contra la competencia desleal • Diferenciación de conductas desleales:

- Conductas desleales frente a un competidor:

1. Actos de denigración.

2. Actos de comparación.

3. Actos de imitación.

4. Actos de explotación de reputación ajena.

5. Violación de secretos industriales.

6. Inducción a la ruptura contractual.

- Conductas desleales frente al mercado:

1. Actos de confusión.

2. Actos de engaño.

3. Prácticas agresivas.

4. Violación de normas.

5. Venta a pérdida: cuando induzca a error sobre el precio de otros productos o

establecimientos, desacredite la imagen de estos o forme parte de la estrategia para eliminar a un competidor.

6. Explotación de situaciones de dependencia: cuando un proveedor debe dar a su cliente

además de descuentos habituales ventajas adicionales o cuando se produce ruptura contractual sin preaviso.

7. Supuesto de publicidad ilícita: denigratorias, de menores, etc.

- Conductas desleales frente a los consumidores:

1. Conductas engañosas.

2. Conductas agresivas.

• Aspectos procesales de la LCD o aspectos contra la publicidad ilícita:

Cualquier persona que se vea perjudicada por una conducta desleal puede ejercitar acciones ante el juez de lo mercantil en contra de la persona que haya ordenado o cooperado en la realización de dicha conducta. La LCD recoge seis acciones que se podrán ejercitar ante el juez de lo mercantil en cuanto a los actos desleales:



- Acción declarativa de deslealtad. - Cesación o prohibición de su reiteración futura.

- Remoción de los efectos producidos.

- Rectificación de información engañosa o falsa.

- Reparación de daños y prejuicios.

- Acción de enriquecimiento injusto, cuando lesione a una parte amparada bajo un derecho de

exclusiva.

Tendrá legitimación para interponer las cinco primeras acciones quien resulte afectado, tenga un derecho subjetivo o interés legítimo, mientras que la sexta corresponderá al titular de la posición jurídica violada. Además, las cuatro primeras podrán interponerlas las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos. Por último, para la protección de intereses generales, tendrá legitimación las asociaciones de consumidores y usuarios, el Instituto Nacional de Consumo y entidades de otros países comunitarios constituidas para proteger intereses colectivos y difusos. El plazo para ejercitar estas acciones antes de que prescriban es de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto desleal. En todo caso, todas las acciones prescribirán transcurridos tres años de la finalización de la conducta.

2. La defensa de la libre competencia

Tanto la LCD (Ley de Competencia Desleal) como la LDC (Ley de Defensa de la Competencia) pretenden mantener una estructura competencial no falseada. Para ello la LCD introduce límites a la libre competencia, entre los que destaca que un competidor no puede introducir limitaciones a la libre competencia. Para la competencia pura, los precios eran el resultado perfecto del juego de la oferta y la demanda, y en este contexto el mercado era soberano y el Estado no debía intervenir. Sin embargo, en la práctica, si no se interpusieran límites a la libre competencia las grandes compañías configurarían el mercado. Es por ello que la competencia debe ser un objetivo a preservar y por ello un bien jurídico protegido. El fundamento constitucional de la LDC es el artículo 38 de la Constitución, en el que se reconoce la libertad de empresa, en un sistema de libre competencia asentado sobre el reconocimiento de la propiedad de los medios de producción, la libre circulación e inversión de capital, el lucro económico y la planificación de la actividad. En este contexto la economía de mercado se encontraría con una serie de obstáculos: los connaturales o propios del sistema capitalista (manda quien tiene más dinero) y los artificiales (creados por los competidores, son contra los que lucha la LDC), cuyos supuestos generadores que se intentan eliminar, por medio de la CNC, son las conductas colusorias (artículo 1), el abuso de posición dominante (2) y el falseamiento de la competencia por actos desleales (3).



2.1. Conductas colusorias

Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.

El artículo 1 prohíbe, haciéndolas nulas de pleno derecho, entre otras, las conductas consistentes en:

• Fijar precios o condiciones comerciales.

• Limitar o controlar la producción.

• Aplicar condiciones desiguales en prestaciones equivalentes, perjudicando a unos competidores

sobre otros.

• Subordinar la celebración de contratos a prestaciones suplementarias.

• Repartir el mercado o las fuentes de aprovisionamiento.

Sin embargo, estas conductas no estarán prohibidas cuando un reglamento comunitario así lo disponga y no se aplicarán cuando contribuyan a mejorar la producción, comercialización, distribución de ByS y promoción del progreso técnico o económico, siempre que:

• Permitan a los consumidores a participar equitativamente en sus ventajas.

• No impongan restricciones que no sean indispensables, que no se les obligue a colaborar.

• No permitan a las empresas participes eliminar la competencia respecto de una parte

sustancial de ByS.

2.2. Abuso de posición dominante

La LDC prohíbe la explotación abusiva de la posición de dominio de una empresa en la totalidad o parte del mercado. Esa posición de dominio puede hacer que actúen en el mercado sin tener en cuenta a competidores, proveedores y clientes. El abuso puede consistir en:

• Fijar precios o condiciones comerciales.

• Limitar o controlar la producción.

• Aplicar condiciones desiguales en prestaciones equivalentes, perjudicando a unos competidores

sobre otros.

• Subordinar la celebración de contratos a prestaciones suplementarias.

• Negativa injustificada a satisfacer demandas de compras de productos o de prestación de servicios.

No se aplicarán los artículos 1 y 2 sobre conductas colusorias y abuso de posición dominante en los supuestos en que la ley así lo disponga o cuando la conducta sea de menor importancia (la



cuota de mercado de empresas competidoras no exceda el 10%, o en no competidoras el 15%. Ahora, no se llega al 15% pero se prohíbe cuando se fija un precio mínimo o cuando se establecen cláusulas de no competencia por más de cinco años).

2.3. Falseamiento de la competencia por actos desleales

Cuando hablamos de actos desleales nos referimos a actos contrarios a la LCD y que por su magnitud económica pueden afectar a la libre competencia.

2.4. Comisión Nacional de Competencia

La CNC será el órgano encargado de sancionar los tres supuestos vistos. Las conductas contrarias a los artículos 1 y 2 están automáticamente prohibidas y las infracciones pueden ir desde multas del 1-10% del volumen de negocio. En los últimos tiempos se están desarrollando cada vez más las indemnizaciones a los terceros a los que se haya dañado con los acuerdos.

T10EL DELITO PUBLICITARIO



Derecho de la Comunicación – El delito publicitario


1. Referencias publicitarias en la LO 10/1995 del Código Penal • Publicidad en la provocación del delito: habrá provocación cuando, por medio de imprenta,

radiodifusión u otra medio de eficacia semejante, se incite a la perpetración de un delito ante una concurrencia de personas. Además, sería apología cuando se ensalce el crimen o se enaltezca al autor. Si a la provocación le sigue un delito se castigaría como inducción a este, y aunque no se cometiese también se castigaría.

• Calumnia e injuria por medios públicos: una calumnia es una acusación falsa hecha

maliciosamente para causar daño, cuya pena iría de la multa de 6 a 12 meses, o multa de 12 a 24 meses o prisión de 6 a 24 meses si se propagase por publicidad. Por su parte una injuria sería la imputación de un hecho o cualidad que menoscabase la estimación de una persona. En ambos casos se considerará que se ha hecho publicidad cuando se propaguen por imprenta, radiodifusión u otro medio.

2. Delito de publicidad engañosa

Se penará a los fabricantes o comerciantes que hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas en su publicidad, causando perjuicio grave a los consumidores. De esta forma se protegerá el derecho de los consumidores a una información veraz que les permita mantener su libertad de elección para adquirir un ByS. El sujeto activo será el anunciante (si se trata de una persona jurídica será el administrador que actúe en su nombre y representación), y la agencia, en principio, no es responsable del delito, aunque podría actuar como cooperador o inductor de este. Mientras tanto, el sujeto pasivo serán los consumidores en cuanto que padecerán el delito. Los que cometan este delito serán penados con multa de 12 a 24 meses o prisión de 6 a 12, sin contar con la pena que corresponda aplicar por el cometimiento de otros delitos (daño contra la salud pública, estafa, etc.). Además, es importante saber que estamos hablando de un delito de peligro hipotético, pues el objeto tiene que tener la capacidad para inducir a error. Además, el juez podrá adoptar medidas para prevenir la continuidad del delito y exigir la publicación de la sentencia en un periódico oficial u otro medio informativo a petición de la parte afectada.

T11TEORÍA GENERAL DE LA

CONTRATACIÓN PUBLICITARIA



Derecho de la Comunicación – Teoría general de la contratación publicitaria


1. Introducción a la teoría general de la contratación publicitaria Lo que caracteriza a un contrato publicitario es que trate sobre materia publicitaria y que intervenga un sujeto publicitario, entendiendo por materia publicitaria aquellos contratos que encajan dentro de la definición de la LGP y aquellos que no busquen promover la contratación (como la publicidad electoral). Mientras que por sujeto publicitario los anunciantes, agencias y medios.

2. El principio de autonomía de la voluntad privada en los contratos publicitarios

Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniencia siempre que no sean contrarios a la ley, la moral ni al orden público.

La ordenación jerárquica de las normas aplicables a la contratación publicitaria queda establecida de la siguiente forma:

• Normas de carácter imperativo de la LGP. • Normas de carácter imperativo de naturaleza mercantil o civil. • Pactos lícitos o válidos en ejercicio de la autonomía de la voluntad. • Normas de derecho dispositivo de la LGP y de contratación civil y mercantil.

Si el contrato no encaja dentro de los tipos de la LGP (contrato de creación publicitaria, de patrocinio, etc.) se regirá por las normas de derecho civil o mercantil.

3. Contratos publicitarios como categoría contractual autónoma

Los contratos publicitarios son normas de naturaleza jurídico-publicitaria que afectan a intereses públicos y privados, por lo que crean una categoría propia al tocar ambos tipos de intereses.

4. El derecho de control del desarrollo de la campaña de publicidad

El anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad, pues será el primero a la hora de responder. Para garantizar dicho derecho las organizaciones sin ánimo de lucro constituidas por AAM podrán comprobar la difusión de medios publicitarios y cifras de tirada y venta de las publicaciones.

5. Cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a terceros

Los contratos publicitarios no pueden incluir cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros, pues las consecuencias pueden recaer sobre los destinatarios de la publicidad.

6. Cláusulas de garantía de resultados

Se tendrán por no puestas las cláusulas que garanticen un rendimiento económico o resultados comerciales o que prevean la exigencia de responsabilidad si no se lograsen, con respecto a las agencias.

T12CONTRATOS PUBLICITARIOS



Derecho de la Comunicación – Contratos publicitarios


1. Contrato de publicidad • Concepto y características: contrato en el que un anunciante encarga a una agencia

ejecutar, crear, preparar y programar la publicidad, a cambio de una contraprestación. Si se crea se aplicarán las normas del contrato de creación publicitaria. Características:

- Contrato consensual, conmutativo y oneroso que no requiere forma física para su validez.

- Su objetivo es instrumentalizar la comunicación publicitaria.

- Mezcla elementos del contrato de arrendamiento de obra y de servicios.

- Elementos personales: anunciante y agencia.

• Contenido del contrato:

- Por parte de la agencia:

1. Debe ejecutar la campaña y los elementos pactados.

2. Si la agencia no se ajusta a lo acordado el anunciante podrá exigir rebaja o repetición, así como indemnización.

3. Si la agencia no realiza la publicidad o lo hace fuera de tiempo el anunciante puede extinguir el

contrato, pedir devolución de lo pagado y recibir una indemnización. - Por parte del anunciante:

1. Debe pagar la prestación convenida.

2. Si el anunciante incumple lo acordado, menos por causa mayor, deberá indemnizar a la agencia.

3. La extinción del contrato no afecta a los derechos de la agencia antes del cumplimiento.

Deberá pagársele lo trabajado. - Poder recíproco de fidelidad: ambas partes deberán abstenerse de utilizar ideas o material

publicitario para fines distintos a lo pactado.

2. Contrato de difusión publicitaria • Concepto y características: contrato en el que el medio se compromete a favor de un

anunciante o agencia a permitir la utilización de unidades de espacio o tiempo y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario, a cambio de una contraprestación. Características:

- Elementos distintivos: existencia de contraprestación fijada en tarifas preestablecidas y colocar

el producto publicitario en un determinado espacio y tiempo, para lo que hace falta una actividad técnica. - Elementos personales: medio y anunciante o agencia.



• Contenido del contrato: - Por parte del medio:

1. Recibirá la contraprestación.

2. Difundirá la publicidad.

3. Si el medio no se ajusta a lo acordado tendrá que ejecutar la publicidad de nuevo y si no fuera posible acordar una reducción de precio y pagar la indemnización.

4. Si el medio no difundiese la publicidad deberá ejecutarla o devolver lo pagado, además de

una indemnización. - Por parte del anunciante o agencia:

1. Derecho a que se produzca el resultado publicitario.

2. Abstenerse de dar indicaciones sobre cómo realizar su actividad técnica.

3. Si la falta de difusión fuese por el anunciante o agencia estos le pagarán y le indemnizarán,

salvo que el medio hubiese ocupado ese lugar con otra publicidad.

3. Contrato de creación publicitaria • Concepto y características: contrato en el que una persona idea y elabora un proyecto de

campaña publicitaria o una parte, a favor de un anunciante o agencia y a cambio de una contraprestación. Características:

- Elemento distintivo: no se dirige a ejecutar la comunicación publicitaria en su totalidad, solo

una campaña o pequeños elementos. - Elementos personales: persona física o jurídica (no tiene que ser agente publicitario) y un

anunciante o agencia. - Elementos reales: campaña publicitaria o algún elemento y una contraprestación.

• Contenido del contrato:

- Por parte del creativo: realizar la obra conforme a lo pactado y de acuerdo con standards

publicitarios. - Por parte del anunciante o agencia: realizar la prestación acordada.

• Titularidad de las creaciones publicitarias: estas creaciones publicitarias pueden gozar de

derechos de propiedad industrial o intelectual, ahora, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se cederán en exclusiva, salvo haber pactado lo contrario, al anunciante o agencia.



4. Contrato de patrocinio • Concepto y características: contrato en el que el patrocinado se compromete a colaborar en

la publicidad del patrocinador a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad. Como muchas veces se parecerá al contrato de difusión publicitaria habrá que dirigirse a la regulación de este. Características:

- Elementos personales: el patrocinador y el patrocinado.

- Elementos reales: ayuda económica al patrocinado a cambio de la colaboración. • Contenido del contrato: lo pactado por las partes (cuantía de la ayuda, plazo de entrega,

carácter de la colaboración, etc.). • Modalidades de patrocinio: mecenazgo (patrocinio cultural) y esponsorización (patrocinio

deportivo).

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