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DERECHO CONCURSAL (ASIGANTURA SIN DOCENCIA) Licenciatura en Derecho Áreas de Derecho Mercantil y Derecho Procesal Curso 2014-2015

CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LA ASIGNATURA Dentro del plan de estudios de la Licenciatura de Derecho del año 2000 la asignatura de Derecho Concursal se configura como optativa. Esta materia, con su proyección práctica, hay que considerarla especialmente formativa para los estudiantes que deseen una especialización en “Derecho de la Empresa” y para todos los interesados en el estudio del Derecho patrimonial. Por tratarse de una asignatura sin docencia no habrá clases teóricas ni prácticas. Los alumnos podrán acudir a tutorías previa cita con los profesores. Para la preparación de la asignatura se puede utilizar los temas correspondientes a Derecho Concursal en el manual MENÉNDEZ, A.- ROJO, A. Lecciones de Derecho Mercantil Tomo II, 11ª Ed. 2013 y las lecciones 3, 4 y 5 con los temas que se les facilita en este documento. La evaluación de la asignatura se efectuará mediante un examen final de diez preguntas cortas conceptuales que pueden ser teóricas o teórico-prácticas para cuya contestación no podrá utilizarse legislación. Los exámenes serán el 8 de junio de 2015 y 1 de septiembre de 2015. Zaragoza a 9 de febrero de 2015 Prof. Dra. Mercedes Zubiri de Salinas Prof. Dr. Javier López Sánchez Profª Titular de Derecho Mercantil Prof. Titular de Derecho Procesal

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Programa de la asignatura

Tema 1 El Derecho concursal

I Introducción. I.1 Derecho de crédito y responsabilidad patrimonial. I.2 Ejecución singular y ejecución universal.

II El Derecho Concursal. II.1 Concepto y caracterización. II.2 Las funciones del Derecho Concursal. II.3 Fuentes del Derecho Concursal.

III Derecho Concursal e Instituciones paraconcursales.

IV El concurso de acreedores como respuesta frente a la insolvencia del deudor común. Los principios de unidad de unidad legal, unidad de disciplina y unidad de sistema.

V Las alternativas al proceso concursal V.1 Autonomía de la voluntad y soluciones negociadas frente al estado de

insolvencia. V.2 Los acuerdos de refinanciación. V.3 Los acuerdos extrajudiciales de pagos

Tema 2 Los presupuestos del Concurso.

I El presupuesto subjetivo de la declaración de concurso. I.1 El principio de unidad de disciplina. I.2 La capacidad concursal.

I.2.1 Reglas generales y supuestos problemáticos. I.2.2 El concurso de la herencia. I.2.3 La falta de capacidad concursal de las administraciones

públicas.

II La insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso. II.1 Caracterización y clases de insolvencia en la Ley Concursal. II.2 La insolvencia actual. II.3 La insolvencia inminente. II.4 La insolvencia cualificada.

III La declaración judicial de concurso como presupuesto formal. III.1 Consideraciones generales. III.2 La legitimación para instar la declaración de concurso.

III.2.1 Reglas generales de legitimación. III.2.2 Los instrumentos de incentivación de la solicitud de concurso.

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III.2.3 El deber de instar el concurso.

IV Concurso voluntario y concurso necesario.

Tema 3 Los procedimientos de declaración de concurso

I Naturaleza de la declaración de concurso. La introducción de un proceso contradictorio.

I.1 Sobre la naturaleza del auto de declaración de concurso I.2 El procedimiento de declaración de concurso voluntario I.3 El procedimiento de declaración de concurso necesario

I.3.1 La declaración contradictoria del concurso necesario 1.3.2 La declaración no contradictoria del concurso necesario 1.3.3 La declaración no contradictoria del concurso consecutivo

II Determinación del tribunal competente para la declaración de concurso. II.1 Jurisdicción de los tribunales españoles: concurso principal y territorial. II.2 Competencia objetiva y territorial II.3 Impugnación de la competencia (remisión).

III La solicitud de declaración III.1 Sujetos legitimados

III.1.1 En el concurso voluntario III.1.1 En el concurso necesario III.1.1 En el concurso consecutivo

III.2 Contenido de la solicitud. III.2.1 En el concurso voluntario III.2.2 En el concurso necesario

IV La decisión del juez. IV.1 En el concurso voluntario IV.2 En el concurso necesario IV.3 En caso de concurrencia de solicitudes de concurso necesario y voluntario

V La solicitud de declaración conjunta de concurso V.1 En el concurso voluntario V.2 En el concurso necesario V.3 Reglas de competencia territorial

Tema 4 La sustanciación del procedimiento contradictorio de declaración del concurso.

I El emplazamiento del deudor.

II Posturas procesales del deudor II.1 Rebeldía.

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II.2 Allanamiento II.3 La consignación de lo adeudado. II.4 La oposición

II.4.1 Declinatoria II.4.2 Otros motivos procesales II.4.3 Motivos de fondo. La prueba de la insolvencia: carga de la

prueba

III La celebración de la vista.

IV La decisión del juez IV.1 La desestimación de la declaración de concurso. Efectos. IV.2 La estimación de la declaración de concurso.

IV.2.1 Efectos en los supuestos de suficiencia de masa. IV.2.2 La conclusión del concurso declarado por insuficiencia de masa

IV.3 Régimen de recursos y viabilidad de otras impugnaciones.

Tema 5 El proceso concursal.

I El proceso concursal como proceso universal. I.1 Extensión objetiva de la jurisdicción del juez del concurso. I.2 Extensión territorial de la jurisdicción del juez del concurso. I.3 Impugnación de la competencia del juez del concurso.

II Órganos del concurso: el juez y la administración concursal II.1 Consideraciones generales. II.2 Nombramiento de los administradores y sus auxiliares II.3 Funciones y forma de actuación. II.4 Estatuto y responsabilidad. II.5 Supuestos especiales.

III Sujetos del concurso III.1 El concursado. III.2 Los acreedores y otros legitimados para instar el concurso. El FGS III.3 La intervención de terceros en el concurso.

IV La estructura procedimental del concurso IV.1 Las fases del concurso. IV.2 Las secciones del concurso. IV.3 La ordenación del procedimiento. Principios inspiradores. IV.4 El procedimiento abreviado.

V El incidente concursal V.1 Consideraciones generales. V.2 Objeto del incidente V.3 Las partes en el incidente. La intervención en el incidente.

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V.4 Procedimiento. V.5 Sentencia V.6 El incidente en materia laboral.

VI El régimen de recursos en el concurso.

Tema 6 Efectos de la declaración de concurso (I): Efectos sobre el deudor común.

I Planteamiento general

II Efectos de la declaración de concurso sobre los derechos fundamentales del deudor común

II.1 Finalidad y alcance subjetivo de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales del concursado

II.2 Presupuestos para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales del concursado

II.3 Contenido de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales

instrumentales del proceso concursal

III Efectos de la declaración de concurso sobre las facultades patrimoniales del deudor común

III.1 Regla general: intervención y suspensión de facultades patrimoniales III.2 Significado y eficacia de las medidas de intervención y de suspensión III.3 Actos contrarios a las medidas de intervención y de suspensión III.4 Incidencia de la declaración de concurso sobre la continuidad de la

actividad empresarial del deudor común III.5 Cuentas anuales y declaración de concurso

IV Deberes que surgen del concurso para el deudor común

V Particularidades de los efectos derivados del concurso sobre el deudor cuando éste sea una persona física

VI Particularidades de los efectos derivados de la declaración de concurso sobre el deudor cuando éste sea una persona jurídica

VI.1 Planteamiento general VI.2 Incidencia de la declaración de concurso sobre la propia sociedad

insolvente VI.3 Incidencia de la declaración de concurso sobre los socios de la sociedad

insolvente VI.4 El poder de decisión del deudor persona jurídica tras la declaración de

concurso VI.4.1 Incidencia de la declaración de concurso sobre los órganos de

la sociedad insolvente

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VI.4.2 Incidencia de la declaración de concurso sobre la junta general de la sociedad concursada

VI.4.3 Incidencia de la declaración de concurso sobre el órgano de administración de la sociedad concursada

VI.4.3.a Planteamiento

VI.4.3.b Ejercicio de sus competencias por los administradores de la sociedad declarada en concurso

VI.4.3.c Incidencia de la declaración de concurso sobre el estatuto de los administradores sociales de la concursada

VI.4.3.d Incidencia de la declaración de concurso sobre las acciones de responsabilidad que pudieran ejercitarse frente a los administradores sociales de la concursada

VI.5 Aseguramiento de la eventual responsabilidad de los administradores de la sociedad concursada

VI.6 Incidencia de la declaración de concurso de sobre los apoderamientos de conferidos

Tema 7 Efectos de la declaración de concurso (II): Efectos sobre los acreedores.

I La integración de la masa pasiva.

II Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones individuales. II.1 Régimen general. II.2 Régimen de las ejecuciones y apremios. II.3 La ejecución de garantías reales y supuestos asimilados.

II.3.1 Consideraciones previas. II.3.2 Presupuestos de la paralización de la ejecución de las garantías

reales en el concurso. II.3.3 Efectos de la paralización de la realización de las garantías

reales tras la declaración de concurso y la recuperación de sus facultades por el acreedor garantizado.

II.3.4 Las facultades de la administración concursal para evitar la realización de las garantías reales.

III Efectos sobre los créditos en particular. III.1 Prohibición de la compensación. III.2 Suspensión del devengo de intereses. III.3 Interrupción de la prescripción.

Tema 8 Efectos de la declaración de concurso (III): Efectos sobre los contratos en que fuera parte el deudor común.

I Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas en los que fuera parte el deudor común tras la declaración de concurso.

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I.1 Régimen general y excepciones. I.2 Resolución por incumplimiento. I.3 Resolución en interés del concurso. I.4 Mantenimiento del contrato en interés del concurso.

II Régimen reservado a los contratos de trabajo y a los convenios colectivos.

III Especialidades en los supuestos de contratos del personal de alta dirección.

IV Régimen reservado a los contratos con las administraciones públicas.

V Rehabilitación de contratos. V.1 Rehabilitación de contratos de préstamo y de crédito. V.2 Rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado. V.3 Enervación del desahucio en arrendamientos urbanos.

Tema 9 Efectos de la declaración de concurso (IV): Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa. Sistema de reintegración concursal.

I Consideraciones preliminares.

II El sentido y finalidad del instituto de la reintegración concursal.

III Breve referencia al sistema de reintegración concursal en el Derecho ahora derogado.

IV Deslinde de la reintegración respecto de otras reglas e instituciones de la LC que pudieran tener el efecto de generar un incremento cuantitativo o cualitativo de la masa activa.

V Régimen general de la acción de reintegración en la LC. V.1 Los presupuestos de la acción rescisoria ex art. 71, 1 LC. V.2 El plazo. V.3 El perjuicio.

V.3.1 Significado de los actos perjudiciales “para la masa activa”. V.3.2 Las presunciones iuris et de iure de perjuicio. V.3.3 Las presunciones iuris tantum de perjuicio. V.3.4 La inimpugnabilidad de ciertos actos. V.3.5 La compatibilidad del instituto de la reintegración concursal

respecto de las acciones generales de impugnación de actos del deudor.

VI El ejercicio de la acción de reintegración. VI.1 Legitimación activa. VI.2 Legitimación pasiva. VI.3 Procedimiento (remisión).

VII Efectos de la rescisión por reintegración de la masa activa.

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VII.1 Régimen general reservado para los supuestos en que el adquirente fuera de buena fe.

VII.2 La necesaria flexibilidad del régimen de efectos anudados a la rescisoria concursal en razón de la eficacia del negocio impugnado.

VII.3 Efectos particulares para los supuestos en que el adquirente fuera de mala fe.

VIII Protección del subadquirente y efectos de la reintegración.

IX Consideraciones finales.

Tema 10 El informe de la administración concursal.

I Preliminar.

II El informe de la administración concursal. II.1 Significado y función del informe de la administración concursal. II.2 Contenido del informe de la administración concursal.

II.2.1 Contenido de información y de valoración de informaciones. II.2.2 Los documentos anejos (remisión). II.2.3 Las conclusiones del informe de la administración concursal.

II.3 Los documentos anejos e integrantes del informe de la administración concursal (I): el inventario de la masa activa.

II.4 Los documentos anejos e integrantes del informe de la administración concursal (II): la lista de acreedores.

II.5 Configuración del deber de presentar el informe de la administración concursal y sanciones por su incumplimiento.

II.6 Publicidad del informe de la administración concursal. II.7 El control judicial del informe de la administración concursal: impugnación

del inventario y de la lista de acreedores.

Tema 11 Determinación de la masa activa del concurso.

I El principio de universalidad de la masa activa. I.1 Caracterización de la masa activa. I.2 La integración de la masa activa.

II Conservación y administración de la masa activa. II.1 Reglas generales. II.2 Realización de actos de disposición sobre bienes y derechos integrados en

la masa activa.

III Operaciones de incremento de la masa activa. III.1 Reglas particulares.

III.1.1 Régimen económico matrimonial y formación de la masa activa. III.1.2 Titularidad de cuentas indistintas y derechos de la masa activa

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III.2 La reintegración de la masa activa (remisión).

IV Operaciones de reducción de la masa activa (I): la separación. IV.1 Noción y significado. IV.2 Régimen jurídico de la separación. IV.3 Imposibilidad de separación. IV.4 Supuestos problemáticos.

V Operaciones de reducción de la masa activa (II): los créditos contra la masa. V.1 Concepto y delimitación. V.2 Régimen jurídico de los créditos contra la masa. V.3 Tipología de créditos contra la masa.

Tema 12: Determinación de la masa pasiva del concurso.

I Integración de los acreedores en la masa pasiva.

II Los créditos concursales (I): Comunicación y reconocimiento de los créditos concursales.

II.1 Comunicación de los créditos concursales. II.1.1 Régimen general. II.1.2 Supuestos de exoneración de la carga de comunicación de los

créditos. II.1.3 El incumplimiento de la carga de comunicación de los créditos.

Consecuencias y excepciones. II.2 Reconocimiento de los créditos concursales.

II.2.1 Facultades de la administración concursal y régimen del reconocimiento de los créditos concursales. El reconocimiento forzoso.

II.2.2 Supuestos especiales de reconocimiento de ciertos créditos (I): créditos condicionales, créditos contingentes y otros supuestos.

II.2.3 Supuestos especiales de reconocimiento de ciertos créditos (II): el reconocimiento de los créditos con garantía personal.

III Los créditos concursales (II): La clasificación de los créditos concursales.

III.1 Créditos privilegiados, créditos ordinarios y créditos subordinados. III.2 Principio de proporcionalidad y sistema de preferencias crediticias en la

Ley Concursal.

IV Los créditos concursales (III): Los créditos con privilegio especial.

IV.1 Significado y extensión del privilegio especial. IV.2 Tipología de privilegios especiales.

V Los créditos concursales (IV): Los créditos con privilegio general.

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V.1 Significado y extensión del privilegio general. V.2 Tipología de privilegios generales.

VI Los créditos concursales (V): Los créditos subordinados.

VI. 1 Caracterización y significado de la subordinación concursal. VI.2 Tipología de los créditos subordinados. VI.3 En particular, los créditos cuyo titular sea “alguna de las personas

espacialmente relacionadas con el deudor”.

Tema 13: EL convenio concursal.

I Función del convenio dentro de la estructura del proceso concursal.

II Contenido del convenio II.1 Contenido esencial. II.2 Prohibiciones. II.3 Tipologías de convenios.

III El convenio ordinario. III.1 La proposición de convenio. II.2 La Junta de acreedores. III.3 La aceptación del convenio.

IV La tramitación escrita del convenio. Especialidades.

V La proposición anticipada de convenio IV.I Finalidad y contenido. IV.2 Tramitación de la propuesta anticipada. IV.3 La aceptación de la propuesta anticipada. IV.4 Especialidades en el procedimiento abreviado.

V La aprobación judicial del convenio V.I Función. V.2 La oposición al convenio y su tramitación. V.3 El rechazo de oficio. V.4 Publicidad de la sentencia.

VI Eficacia del convenio

VII El cumplimiento del convenio. VII.1 Formas de ejecución del convenio. VII.2 La declaración de cumplimiento. VII.3 La declaración de incumplimiento.

VIII La declaración de insolvencia del convenido

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Tema 14: La liquidación concursal.

I La liquidación concursal como solución al concurso.

II La apertura de la liquidación concursal. II.1 Supuestos en que procede. II.2 La publicidad de la apertura de la liquidación concursal.

III Los efectos de la apertura de la liquidación concursal. III.1 Efectos comunes respecto de cualquier concursado. III.2 Efectos sobre el deudor persona física. III.3 Efectos sobre el deudor persona jurídica III.4 Efectos sobre los créditos concursales.

IV El plan de liquidación IV.1 Contenido del plan. Las reglas supletorias. IV.2 Procedimiento de adopción. IV.3 Las operaciones de liquidación

V El pago a los acreedores V.1 Sujeto y forma de pago. V.2 Pagos anteriores a la liquidación V.3 Reglas de pago

V.3.1 La prededucción de los créditos contra la masa V.3.2 El pago a los acreedores privilegiados. V.3.3 El pago a los acreedores ordinarios y subordinados. V.3.4 Reglas especiales de pago

VI.4 Efectos del pago. VI.5 Destino del remanente.

Tema 15 La calificación de concurso y las exigencias de responsabilidad por la insolvencia

I Introducción.

II La procedencia de la calificación concursal.

III Relaciones entre los órdenes civil y penal respecto de la calificación del concurso.

IV El criterio de calificación del concurso. IV.1 El dolo o la culpa grave en el origen o empeoramiento del estado de

insolvencia. IV.2 Las extensiones de la calificación del concurso como culpable. IV.3 Las presunciones de concurso culpable y de culpabilidad en el concurso.

IV.3.1 Caracterización general. IV.3.2 Las presunciones de concurso culpable. IV.3.3 Las presunciones de culpabilidad en el concurso.

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V La complicidad concursal.

VI Los efectos de la calificación culpable del concurso. VI.1 La sentencia de calificación. VI.2 La determinación del ámbito subjetivo del concurso culpable. VI.3 Los efectos personales derivados de la calificación del concurso como

culpable. VI.4 Los efectos patrimoniales consecuencia de la calificación culpable del

concurso. VI.4.1 Extinción de derechos. VI.4.2 Obligación de restitución. VI.4.3 Indemnización de daños y perjuicios.

VI.5 La responsabilidad concursal VI.5.1 Presupuestos de la responsabilidad concursal. VI.5.2 Caracterización de la responsabilidad concursal. VI.5.3 Otras cuestiones.

Tema 16 Conclusión y reapertura del concurso.

I Conclusión del concurso. I.1 Causas. I.2. Especial consideración del supuesto de insuficiencia de masa. Causas y

procedimiento para la declaración de la situación de insuficiencia de masa. I.2 El procedimiento para la declaración judicial de conclusión del concurso. I.3 Efectos de la conclusión.

I.3.1 En el caso de deudor persona física. I.3.2 En el caso de persona jurídica.

II La reapertura del concurso. II.1 Del deudor persona física. II.2 Del deudor persona jurídica.

Tema 17 Concurso con elemento internacional.

I Fuentes normativas.

II La competencia internacional para la declaración del concurso

III La declaración de concurso con elemento internacional III.1 Concurso principal. III.2 Concurso territorial. Especialidades. III.3 Reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia.

III.3.1 Requisitos III.3.2 Procedimiento III.3.3 Del administrador o representante extranjero y sus actos III.3.4 De las medidas cautelares III.3.5 De otras resoluciones

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IV El ejercicio de los derechos de los acreedores IV.1 Información y publicidad en el extranjero. IV.2 La formación de la masa activa.

IV.2.1 Acciones de reintegración IV.2.2 Pago al concursado en el extranjero IV.2.3 Restitución de pagos

IV.3 La comunicación de los créditos. IV.4 El convenio con los acreedores

V El pago a los acreedores V.1 Reglas de pago V.2 La imputación del pago obtenido en el extranjero. V.3 El excedente del activo en el concurso territorial.

TEMA 3:

LOS PROCEDIMIENTOS DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO

Javier López Sánchez

I.- Naturaleza de la declaración de concurso. La introducción de un proceso contradictorio. II. Determinación del tribunal competente para la declaración de concurso. II.1 Jurisdicción de los tribunales españoles: concurso principal y territorial. II.2 Competencia objetiva y territorial. II. 3 Impugnación de la competencia. III. La solicitud de declaración. III.1 Sujetos legitimados. III.2. Contenido de la solicitud. IV. La decisión del juez. V. La solicitud de declaración conjunta de concurso

Tema 3: Los procedimientos de declaración del concurso Prof. López Sánchez

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I. NATURALEZA DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO. LA INTRODUCCIÓN DE UN PROCESO CONTRADICTORIO.

I.1 Sobre la naturaleza del auto de declaración del concurso

Resulta frecuente, en la doctrina, añadir a los denominados presupuestos subjetivo y objetivo, el que ha venido en denominar presupuesto formal del concurso, de modo que la situación de concurso se alcanzaría cuando, concurriendo los presupuestos objetivo y subjetivo, se cumple un requisito formal: la resolución del tribunal que declara el concurso.

No obstante, la contemplación del auto de declaración de concurso como un requisito formal del concurso resulta empobrecedora pues su trascendencia rebasa la simple convalidación o la mera autorización de la voluntad de acceder a la situación concursal.

El auto de declaración convierte al deudor insolvente en concursado, a su patrimonio en masa activa del concurso y califica a sus acreedores de concursales. La mutación de las reglas jurídicas que rigen la dinámica de las relaciones obligatorias y la nueva forma en que se actuará la responsabilidad patrimonial universal, bajo un principio de comunidad de pérdidas, se manifiesta así como un nuevo estado –el de concurso– que se reconduce al auto que lo declara. Palmariamente lo reconoce la Ley Concursal cuando considera la nueva situación jurídica como el resultado de los "efectos de la declaración de concurso", tal y como proclama el título III de la Ley Concursal.

Los sucesivos capítulos del título III de la Ley Concursal señalan los distintos ámbitos sobre los que se proyectan aquellos efectos: el deudor (capítulo I), los acreedores (capítulo II) y, en particular, sus acciones (sección 2ª del capítulo II) y sus créditos (sección 3ª del capítulo II), extendiéndose también la Ley Concursal a precisar otros efectos sobre los contratos en los que el deudor fuera parte (capítulo III) e incluso sobre los actos que hubiesen causado perjuicio al patrimomio del deudor (capítulo IV).

Pero tales efectos, si bien pueden tener una trascendencia extraprocesal, siempre aparecen vinculados al desenvolvimiento de un proceso universal: el concurso. El auto de declaración de concurso, por tanto, si bien configura la nueva situación jurídica de concurso, no deja de ser una resolución interlocutoria, pues la situación concursal a que da origen se desenvuelve en tanto que subsiste el proceso concursal y se extingue con la resolución que lo da por concluido.

La universalidad es la nota que caracteriza al concurso: se actúa toda la responsabilidad patrimonial sobre todo el patrimonio del deudor. Mientras los procesos de ejecución singulares actúan la responsabilidad en la medida fijada en el título ejecutivo y sobre los bienes que resulten suficientes –sin perjuicio de que tal suficiencia pueda llegar a exigir la actuación de la responsabilidad sobre todo el patrimonio del deudor– el concurso actúa toda la responsabilidad


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patrimonial del deudor, sobre todo su patrimonio –sin perjuicio de que esa actuación pudiera finalmente satisfacer todas las deudas con sólo una parte del patrimonio–. La solución concursal –aunque consista en la adopción de un convenio– se desenvuelve en el ámbito de la actuación de la responsabilidad patrimonial universal del deudor, en definitiva, en el ámbito de la ejecución, de lo que también es manifestación la afección del patrimonio del deudor al resultado del concurso e incluso la remisión, en la liquidación, a las normas reguladoras del apremio en la Ley de Enjuiciamiento Civil

Evidentemente, el auto de declaración de concurso no es un mero auto de despacho de ejecución. Sus presupuestos y alcance resultan notablemente diversos. No obstante tanto uno como otro constituyen la resolución interlocutoria determinante del inicio de la actuación de la responsabilidad patrimonial del deudor, limitada a lo señalado en el título ejecutivo, en el caso de la ejecución singular, y universal en el caso del concurso.

La afirmación de la naturaleza constitutiva del auto de declaración de concurso resulta común en la doctrina y puede haber sido inducida por la configuración legal de la situación concursal como un conjunto de efectos que nacen de aquel auto. Ciertamente, tales efectos se producen no solo dentro, sino también fuera del proceso concursal, pero como se ha apuntado certeramente "los efectos del auto de declaración [de concurso] nacen por razón de éste y cesan cuando se ha cumplido la finalidad del proceso" (BONET). Ciertamente, hay que afirmar algunos efectos de naturaleza constitutiva que se anudan al auto de declaración de concurso, en la medida que este da lugar a unos efectos jurídicos que los justiciables no podrían alcanzar por sí mismos: destacadamente la alteración de la clasificación de sus créditos que serán graduados conforme a lo establecido en los artículos 89 y ss. LC. Pero no todos los efectos del auto de declaración de concurso deben considerarse de naturaleza constitutiva. Difícilmente puede mantenerse tal naturaleza constitutiva respecto de los pronunciamientos que crean situaciones que sólo subsistirán en tanto que subsista el concurso que con ella se inicia. El auto de declaración de concurso da pie al concurso, con la pléyade de efectos extraprocesales que de él se derivan, pero que con su conclusión decaerán subsistiendo tan sólo la extinción de la responsabilidad patrimonial que en el concurso haya podido hacerse efectiva.

Por otra parte, el carácter universal del proceso concursal comporta que la tutela que proporciona se ofrece a la totalidad de los acreedores, aunque no la hayan instado. No es una ejecución seguida a partir de la existencia de un título ejecutivo, sino a partir de la verificación de una situación de insolvencia patrimonial que requiere una respuesta inmediata y universal ante el riesgo de que una demora en la respuesta que el ordenamiento jurídico ha de proporcionar acabe por frustar las expectativas de los acreedores en las puntual e íntegra satisfacción de sus créditos. Desde este punto de vista, el concurso aparece presidido por un cierto interés público que se sobrepone a la iniciativa e interés de cada uno de los acreedores. La salvaguarda del adecuado funcionamiento del mercado se sobrepone al interés de cada acreedor en la satisfacción de su crédito.


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I.2 El procedimiento de declaración de concurso voluntario.

Ciertamente, la presencia del interés público no ha alcanzado una intensidad tan acusada que haya conducido a otorgar legitimación para instar el concurso al propio juez, de oficio, o al Ministerio Fiscal. Sin perjuicio de que la conducta del deudor en el mercado pueda merecer la tipificación de delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, el Ministerio Fiscal carece de legitimación para instar la declaración del concurso. Su actuación, en el ámbito civil ante una posible insolvencia, se agotará –sin perjuicio de las facultades de intervención en la eventual sección de calificación que pudiera abrirse cuando se declare el concurso– en instar la comunicación de las causa seguida por un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico a los acreedores cuya identidad conste en las actuaciones penales en curso, para que, en su caso, pueda solicitar la declaración de concurso (art. 4 LC).

No obstante, la presencia del interés público sí que ha alcanzado una intensidad suficiente como para imponer al deudor el deber de instar la propia declaración de concurso, en el plazo de dos meses, desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia patrimonial (art. 5.1 LC).

El concurso declarado a instancias del propio deudor será considerado como un concurso "voluntario". Así las cosas, la denominación del concurso como “voluntario” parece apuntar que con el mismo se ofrece al deudor la posibilidad de adelantarse a la solicitud de sus acreedores, con la ventaja añadida de poder realizar simultáneamente una propuesta de convenio. La solicitud de concurso pudiera así parecer como una carga del deudor, de cuya inacción se derivaría la pérdida de posibilidades de actuación en el concurso. Otra consecuencia que se deriva para el deudor por no solicitar tempestivamente su declaración en concurso es la presunción de dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia a los efectos de la calificación del concurso (art. 165.1º LC).

Efectivamente, tales consecuencias no pueden calificarse propiamente como sanción. Quien no insta su propio concurso es porque seguramente ha causado la situación de insolvencia patrimonial y, en tal caso, quiere evitar las consecuencias que se derivarán de la posible calficación del concurso como culpable. Desde este punto de vista, la presunción recoge una máxima de experiencia, pero no excluye la posibilidad de prueba en contrario. El deudor que logre probar que no hubo dolo o culpa en la causación o agravación de la insolvencia, logrará excluir la calificación del concurso como culpable y su incumplimiento del "deber" de solicitar el concurso no habrá tenido sanción. Desde este punto de vista, la calificación de la solicitud del concurso como carga del deudor parece más adecuada, que la de un estricto deber. Sucede que el concepto de carga tampoco se compadece adecuadamente con la conducta que se espera del deudor.

Las cargas procesales se presentan como imperativos del interés del sujeto a quien se imponen. La carga de alegar o de probar compelen a la realización de un comportamiento cuyo prinicipal beneficario es el sujeto a quien se le impone la carga. El ordenamiento jurídico no impone tales deberes, porque el interés del sujeto en alegar y probar lo que a su derecho conviene comporta


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una compulsión suficiente. Su omisión determinará la pérdida de una oportunidad de actuación del propio interés. El interés en el resultado derivado del ejercicio de la facultad impone su efectiva realización. En el ámbito del concurso, si bien se faculta al deudor para instar la declaración de concurso, no se le impone la carga de la solicitud de concurso, porque de no instarla él, podrán hacerlo otros legitimados. Más bien, se espera del deudor ese comportamiento y, en la medida en que se trata de la conducta querida por el ordenamiento jurídico, su calificación debe desplazarse del ámbito de la facultad, al del deber. Cuestión distinta es que la sanción del deber no tenga la suficiente fuerza compulsiva para lograr su efectividad. No obstante, el establecimiento de una presunción de dolo o culpa tiene una notable fuerza suasoria para el cumplimiento del deber.

El art. 5 LC configura la solicitud de declaración del concurso como un deber del deudor. Desde el punto de vista de la estructura del proceso concursal es difícil entender cómo puede el deudor tener interés en un proceso, como el concursal, que persigue la satisfacción de los acreedores.

Indudablemente puede el deudor tener un interés indirecto, en la medida en que el concurso paraliza las ejecuciones en curso y puede ofrecer soluciones que le permitan el mantenimiento de la empresa, tras alcanzar un convenio que presente las quitas y esperas como una solución preferible, para los acreedores, a la liquidación del patrimonio. Pero adviértase que la solución del convenio sigue persiguiendo la satisfacción de los acreedores y que tal solución sólo se alcanzará en la medida en que los acreedores lo consideren preferible a la difícil satisfacción para sus créditos que podría suponer una liquidación ruinosa. Indirectamente, puede el convenio satisfacer el interés en el mantenimiento de los puestos de trabajo o en la posibilidad de mantener la empresa en funcionamiento evitándose así la destrucción de tejido industrial, de una organización comercial y, para el deudor, de un medio de obtención de rendimientos a más largo plazo.

El interés que el deudor pueda tener el el concurso, o el interés que la sociedad en general pueda tener en un proceso concursal eficiente, es algo distinto al interés objetivo que el concurso cumple: la satisfacción de los acreedores comprometida por una situación de insolvencia patrimonial.

Cabe señalar, por tanto, que la calificación del concurso como voluntario oculta que la solicitud que lo inicia es el simple cumplimiento del deber que pesa sobre el deudor que sólo de forma aparente insta voluntariamente su declaración de concurso. A los efectos de cumplimiento de tal deber, el art. 5.2 LC establece la presunción de conocimiento del estado de insolvencia en el momento en que se hubiese producido alguno de los hechos de concurso que, de conformidad con el art. 2.4 LC, permitirían a un acreedor instar la declaración de concurso necesario.

Resulta claro que en el mercado no se puede actuar con un patrimonio insuficiente para responder de las obligaciones asumidas, por lo que quien se encuentre ante una situación de insuficiencia patrimonial debe acudir al concurso para lograr el saneamiento de su situación patrimonial. No obstante, junto al deber, se brinda al deudor la posibilidad de instar su declaración de


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concurso no ya cuando la situación de insolvencia patrimonial sea actual, sino incluso cuando sea meramente previsible e inminente.

Ahora bien, la solución a la situación de insolvencia no discurre necesariamente por el cauce del concurso. Caben otras soluciones que vienen denominándose como "preconcursales" y que sólo recientemente se han abierto camino en el panorama legislativo concursal creado por la Ley 22/2003. Estas cuestiones han sido ya tratadas en el tema anterior.

I.3 El procedimiento de declaración de concurso necesario

I.3.1 La declaración contradictoria del concurso necesario

En cualquier caso, por más que el deudor pueda solicitar el concurso, también puede ser llevado a la situación de concurso por sus acreedores. Al fin y al cabo, el concurso es un instrumento de tutela del crédito y, por lo tanto, de los acreedores. El concurso se califica como "necesario", cuando su declaración no es instada por el deudor, sino por los acreedores y, con expresión del artículo 7.1 LC, "los demás legitimados".

La nueva ley ha supuesto una notable modificación en la forma en que los acreedores pueden conducir al deudor a una situación concursal. El artículo 1160 de la LEC de 1881 señalaba que el juez, a la vista de la acreditación de los extremos señalados en el art. 1158, dictaría auto de declaración de concurso sin necesidad de oír al deudor. Para las quiebras, el art. 1325 de la LEC de 1881 contenía una regulación semejante al señalar, de forma expresiva, que tras la comprobación de los requisitos exigidos al acreedor que hubiere solicitado la declaración de quiebra “hará el Juez de primera instancia la declaración de quiebra sin citación ni audiencia del quebrado”.

A favor del mantenimiento de este régimen abogaba la consideración del concurso y la quiebra como procesos de ejecución general. La ejecución singular se sigue habitualmente inaudita parte debitoris e igual criterio debía presidir la ejecución general. Por otra parte, pesaba considerablemente el temor de que, alertado el deudor por la solicitud de declaración de concurso o quiebra, pudiera realizar actos tendentes a ocultar o sustraer, a la acción de los acreedores, bienes con los que debiera responder.

Desde otro punto de vista, la declaración de concurso o quiebra comportaba graves consecuencias para el deudor, como su inhabilitación o incluso arresto. A estas consecuencias legales, se añadía la pérdida de confianza y crédito del deudor en el tráfico desde el momento en que se hacía público el auto de declaración de quiebra o concurso. La decisión adoptada, sin haberle dado audiencia, podía ser recurrida y revocada, pero los daños sufridos difícilmente resultarían resarcibles por más que se previese la posibilidad de instar una reparación a cargo del acreedor que hubiese logrado, de forma malintencionada aquella declaración (art. 1332 LEC de 1881).

Aunque la declaración de concurso inaudita parte debitoris resultara conforme con el art. 24 CE, según entendió el TS en su sentencia de 12-2-1982 (RJ 1982, 681), el legislador ha optado por una distinta configuración de la declaración de concurso necesario que entiende más respetuosa con las garantías procesales del deudor (cfr. apdo. II de la Exposición de Motivos). La


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solicitud de concurso necesario no va a encontrar una respuesta inmediata del tribunal, sino tras el emplazamiento del deudor para brindarle la oportunidad de formular oposición. Los riesgos que para la satisfacción de los acreedores puede suponer un conocimiento de la pretensión ejercitada por los legitimados para instar la declaración de concurso han de conjurarse por medio de medidas cautelares cuya posibilidad, con anterioridad al auto de declaración, admite el artículo 17 LC, si bien sometidas a particulares requisitos.

I.3.2 La declaración no contradictoria del concurso necesario No obstante, la reforma concursal llevada a cabo por la Ley 38/2011

introdujo una modificación en este panorama. El artículo 15.1 LC, en su nueva redacción, ahora permite que el juez dicte auto de declaración de concurso en el primer día hábil que siga a la presentación de la solicitud de concurso por un acreedor, es decir, al mismo tiempo que decide sobre la admisión a trámite de la solicitud de concurso. Tal posibilidad se circunscribe a los casos en que la solicitud hubiera sido presentada por un acreedor y la fundase en un embargo o en una investigación del patrimonio que hubiesen resultado infructuosos o que hubiesen dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia.

Esta previsión del artículo 15.1 LC previsión debe ponerse en relación con el hecho de concurso señalado en el apartado 4 del art. 2 LC: la solicitud de concurso fundada en un título por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago. Sólo se abrirá el procedimiento contradictorio cuando la solicitud de concurso se funde en alguno de los hechos que el art. 2 LC enumera, seguidamente el anterior supuesto de hecho, en sus ordinales 1º a 4º.

El artículo 2.4 LC exige en su primer párrafo los siguientes requisitos para apreciar la situación de insolvencia: que se haya despachado ejecución o apremio y que no haya sido posible embargar suficientes bienes libres de embargo para saldar la deuda del acreedor instante, primero de la ejecución, posteriormente del concurso. Esta situación es calificada por el art. 15.1 LC como embargo infructuoso. Resulta decisivo no el hecho de que se haya prodido practicar algún embargo, sino el de su insuficiencia, bien por el escaso valor del bien, bien porque el embargo practicado constituye un reembargo de un bien previamente embargado, resultando insuficiente el valor del bien para cubrir lo adeudado en las dos ejecuciones.

Es difícil, no obstante, que el solicitante pueda acreditar un hecho negativo como es la no existencia de bienes libres de embargo. No obstante, podrá presentar testimonio de la manifestación de bienes que hubiese realizado el ejecutado, al amparo de lo señalado en el artículo 589 LEC, de la que resulte que no hay más bienes libres de embargo, de valor suficiente, o también del resultado de la investigación judicial del patrimonio del ejecutado, que hubiese podido realizarse a instancia del ejecutante y al amparo del artículo 590 LEC. El solicitante debe ser cuidadoso en su solicitud, pues si insta al amparo de estos documentos la inmediata declaración de concurso, puede encontrarse con que el deudor recurra en apelación la declaración, indicando la existencia de bienes libres de embargo suficientes para cubrir el importe de su crédito.


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Si el acreedor no estuviese seguro de la insuficiencia patrimonial del deudor para satisfacer el importe de sus créditos y contase con otros hechos indiciarios de la existencia de una situación de insolvencia patrimonial al amparo de los cuatro ordinales consignados en el art. 2.4 LC podría instar del juez del concurso el emplazamiento del deudor y la celebración de la vista a fin de asegurarse la declaración de concurso. Evidentemente, tal solicitud deberá acompañarla de la petición de adopción de medidas cautelares.

Las anteriores cautelas no parecen necesarias en el caso de que se haya producido una declaración de insolvencia en otro orden jurisdiccional o en el ámbito administrativo. Tales declaraciones de insolvencia no comportan la determinación de la situación de insolvencia descrita en el art. 2.4 LC. Son declaraciones adoptadas por otros órganos jurisdiccionales o administrativos a efectos distintos de los contemplados en la Ley Concursal. No se produce, por tanto, una asunción por el juez de lo mercantil de lo decidido previamente sino que la declaración de insolvencia judicial o administrativa integra el supuesto de hecho recogido en el artículo 15.1 LC y que permite la inmediata declaración del concurso del deudor, sin perjuicio de que éste pueda recurrir tal declaración aduciendo que se encuentra en una situación de solvencia patrimonial.

La declaración de insolvencia puede producirse en una ejecución laboral, tras las diligencias de investigación del patrimonio que el Secretario judicial puede acordar, al amparo del art. 250 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en lo sucesivo LJS), ante la inexistencia de bienes suficientes para la satisfacción de los créditos por los que se siguiese la ejecución laboral. La insolvencia será acordada por el Secretario, por decreto, en un primer momento con carácter provisional, y con carácter definitivo, en el momento de realización de los bienes que hubieran podido ser embargados, de no conocerse otros bienes del ejecutado (art. 276.3 LJS). La declaración de insolvencia permitirá al Secretario recabar el abono al Fondo de Garantía Salarial las prestaciones salarias que, por ley, pasan a estar a su cargo ante la imposibilidad de obtenerlas del deudor. La declaración de insolvencia de un deudor en un proceso de ejecución laboral, se extenderá a todas la ejecuciones laborales (art. 276.2 LJS).

En el ámbito administrativo, el artículo 76 LGT prevé la posibilidad de dar de baja el crédito tributario cuando no haya podido hacerse efectivo en el correspondiente procedimiento de recaudación por insolvencia probada, total o parcial, del obligado tributario. El artículo 173.1 b) LGT establece que el procedimiento de recaudación finalizará cuando se declare el crédito incobrable, una vez declarados fallidos todos los obligados al pago. La regulación de esta declaración se contiene en el artículo 61 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, donde se establece que "se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito". Resulta de interés señalar que el art. 62.3 del Reglamento General de Recaudación establece que "la declaración de fallido correspondiente a personas o entidades inscritas en el Registro Mercantil será anotada en éste en virtud de mandamiento expedido por el órgano de recaudación competente". La publicidad de esta declaración permitirá a cualquier acreedor –y no sólo a la Hacienda Pública– instar la declaración inmediata de concurso, fundándose en un título que hubiese dado lugar a un embargo infructuoso al que acompañará certificación del Registro Mercantil de la declaración administrativa de insolvencia del deudor.

En estos supuestos de declaración inmediata de concurso, la garantía del respecto del derecho de audiencia se vuelve a situar en la posibilidad de interposición del recurso de apelación frente el auto de declaración de concurso (párrafo segundo del art. 15.1 LC); recurso que se brinda tanto al deudor como a "los demás interesados".


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I.3.3 La declaración no contradictoria de concurso consecutivo

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ha añadido un nuevo Título X a la LC en el que se regula la posibilidad de acudir a un mediador concursal para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. De lograrse el acuerdo, el expediente seguido para alcanzarlo tiene el carácter de solución alternativa al concurso. Ahora bien, en caso de que una vez iniciado el expediente no fuese posible alcanzar el acuerdo, o una vez alcanzado, en caso de incumplimiento del plan de pagos acordado o de anulación del acuerdo, a instancia del mediador concursal, el deudor o los acreedores podrá instarse la declaración en concurso del deudor promotor del acuerdo extrajudicial de pagos. Este concurso se denomina por el artículo 242 LC como "concurso consecutivo".

La declaración de concurso se producirá de forma inmediata a la vista de la solicitud presentada, según señala expresamente el artículo 238.3 LC para el caso en que el plan no fuese aceptado por los acreedores. La declaración judicial se producirá si se acredita que se ha intentado un acuerdo extrajudicial y que no se alcanzó.

El artículo 238.3 LC exige para la declaración de concurso que "el deudor continuara incurso en insolvencia". Para instar el concurso ¿debe alegarse y probarse alguno de los hechos de concurso que el artículo 2.4 LC establece? La Ley impone al mediador concursal el deber de solicitar de forma inmedita la declaración del concurso consecutivo. Ahora bien, si el expediente se inició ante la posibilidad de una insolvencia inminente, no parece que el mediador pueda instar el concurso. Podría pensarse en la posibilidad de instarlo con la alegación de hechos indicio que determinen la existencia de una situación de insolvencia actual, pero en tal caso, la acreditación de la insolvencia exigiría un procedimiento contradictorio y no parece que esa sea la intención del legislador, cuando señala que la solicitud de concurso consecutivo se producirá si subsistiese una situación de insolvencia actual. Por otra parte, si la situación que determinó el inicio del expediente fue una situación de insolvencia actual, parece excesivo exigir al mediador que pruebe la subsistencia de la situación de insolvencia.

Solicitado el concurso consecutivo, probada la iniciación del expediente por insolvencia actual y que no se ha alcanzado el acuerdo, el juez declarará el concurso de forma inmediata, a instancia del mediador concursal sin perjuicio de que el deudor pueda recurrir el auto de declaración de concurso si considera que se encuentra en una situación de solvencia sobrevenida a la situación que determinó la iniciación del expediente. El mismo régimen deberá seguirse en el caso de que el acuerdo no se pueda alcanzar por oponerse la mayoría de los acreedores a continuar con el procedimiento, según establece el artículo 236.4 LC.

El artículo 236.4 LC establece que el mediador deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso si tras la remisión de la propuesta del plan de pagos, la mayoría de los acreedores que pudieran verse afectados por el acuerdo –en los términos señalados en ese artículo– deciden no continuar las negociaciones. Tal deber de instar la declaración de concurso se entiende que sólo existe si la situación por la que se inició el expediente era una situación de insolvencia actual, no en cambio, si es una situación de insolvencia inminente. En otro caso el régimen del artículo 236.4 LC sería más severo que el establecido en el artículo 238.3 LC para el caso en que el acuerdo no se alcanzase tras la reunión de los acreedores, en el que se exige expresamente que el deudor continue incurso en insolvencia.


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En el caso de incumplimiento del acuerdo, el artículo 241.3 LC establece que el mediador concursal deberá instar el concurso y establece una presunción de que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia. La redacción dada a este precepto parece dar a entender que la declaración de concurso será inmediata y que el mediador sólo deberá acreditar como hecho indicio de la situación de insolvencia el incumplimiento de un acuerdo extrajudicial de pagos. Ahora bien, no es posible probar un hecho negativo como es un incumplimiento. Se podrá probar el vencimiento del plazo para un pago, pero no que no se ha pagado. Anudar la declaración de concurso a la acreditación de un hecho indiciario resulta excesivo. Por tal motivo, el mediador concursal deberá instar un procedimiento contradictorio de declaración de concurso en el que el deudor podrá sólo podrá oponerse alegando el cumplimiento; no parece que pueda hacer valer su situación de solvencia patrimonial, pues la presunción establecida en el artículo 241.3 LC parece ser iuris et de iure.

En el caso de anulación del acuerdo extrajudicial de pagos, el artículo 239.6 LC parece dar a entender que se producirá la inmediata declaración en concurso del deudor, de oficio: "dará lugar a la sustanciación del concurso consecutivo". A esta conclusión coadyuva la distinción que hace el artículo 242.1 en sus dos párrafos, al establecer los legitimados para instarlo en el primer párrafo y limitarse el segundo a señalar el carácter de concurso consecutivo para el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo, sin hacer referencia a regla de legitimación alguna.

No precisa la Ley si este concurso instado por el mediador concursal o iniciado de oficio tendrá el carácter de concurso voluntario o necesario, pero dado que la declaración de concurso comporta la inmediata apertura de la liquidación, tal distinción carece de interés alguno.

II. DETERMINACIÓN DEL TRIBUNAL COMPETENTE PARA LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.

II.1 Jurisdicción de los tribunales españoles: concurso principal y territorial.

El artículo 8 LC contiene una norma que señala cuál será la competencia del juez que conoce del concurso, una vez se decida su declaración, no antes. Hasta ese momento, su potestad jurisdiccional queda reducida a la pretensión que ante él se ha deducido, de declaración del concurso. Las materias o cuestiones a que aluden los artículos 8 y 9 LC son aquellas a las que eventualmente –de declararse el concurso– se extenderá la potestad jurisdiccional del juez del concurso. Los artículos 8 y 9 –no sólo éste– contienen, por tanto, reglas de extensión de la competencia del juez del concurso.

Pero con carácter previo, hay que determinar cuándo conocen los tribunales españoles de las solicitudes de declaración de concurso y, tal determinación reclama la fijación de un punto de conexión.


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El punto de conexión inicial que la ley toma en consideración para fijar la competencia de los tribunales españoles se encuentra en la fijación en España de un establecimiento del deudor. El art. 10.3 LC define este como el lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes. El establecimiento no es tal si tiene una personalidad jurídica propia. En tal caso, nos encontraríamos con un distinto deudor. La constitución de una sociedad filial en España para la realización de una actividad empresarial coordinada con otras sociedades con domicilio en el extranjero no hace de la sociedad domiciliada en España un establecimiento de otras sociedades filiales; tampoco respecto de la sociedad matriz. El término establecimiento debe entenderse, por tanto, como un conjunto coordinado de bienes propiedad del deudor cuyo concurso se solicita. Si el establecimiento tiene carácter transitorio o si no cumple una finalidad empresarial, no creará una conexión suficiente para fundar la jurisdicción de los tribunales españoles para la declaración del concurso. Tampoco si se trata de un mero conjunto de bienes inidóneo para el desarrollo de una actividad empresarial con un cierto grado de autonomía.

Aunque la existencia de un establecimiento en España permite a nuestros tribunales declarar el concurso, si el establecimiento no es el centro principal de los intereses del deudor, encontrándose éste fuera de España, el concurso sólo podrá calificarse como “concurso territorial” y se limitará, una vez declarado, a los bienes del deudor que se encuentren en España. El desarrollo de este concurso exigirá una coordinación con el eventual proceso concursal que pudiera abrirse en un Estado extranjero.

Si el establecimiento es el del lugar donde el deudor tiene su centro de intereses principales, los tribunales españoles podrán conocer del concurso con el carácter de “concurso principal” extendiéndose su eficacia, una vez declarado, a todos los bienes del deudor, ya se encuentren fuera o dentro de España.

No obstante, aunque el concurso principal se regula bajo un principio de universalidad, su efectividad dependerá de la posibilidad de su reconocimiento en otros Estados y de la regulación que se dé a la situación de concurso en aquellos Estados donde el deudor tenga intereses económicos.

El concepto de centro principal de intereses lo define el párrafo 2 del art. 10.1 LC al señalar que por tal centro se entenderá “el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de [sus] (…) intereses”. Conviene advertir que por centro principal de sus intereses no debe entenderse tan solo el lugar en que se encuentra el principal centro productivo. El Auto JM-3 Barcelona 15.11.2004 (AC 2004/1896), admitió que podría considerarse como centro principal de intereses el domicilio social de la sociedad matriz de la solicitante del concurso, pues era allí donde se adoptan las decisiones estratégicas del grupo, que funcionaba con una dirección financiera única, lo que se manifestaba también en la coincidencia de administradores de ambas sociedades y en la acumulación de la práctica totalidad de la deuda financiera del grupo en una de las sociedades del grupo. Desde este punto de vista, el centro principal de intereses puede carecer de un establecimiento físico. El centro principal de los intereses viene a ser así el


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lugar de administración de los intereses, no donde estos se localicen. Ahora bien, la LC exige que ese centro sea reconocible por terceros, por lo que no podrá oponerse por el deudor, cuando se solicite su concurso, que su centro principal de intereses es distinto a aquel que, cara al mercado, se presentaba como su centro de administración. Por otra parte, la noción de centro principal de intereses carece de índole mercantil, pudiendo entenderse por tal lugar aquel en el que una persona física, no empresario, desenvuelve de forma principal sus relaciones patrimoniales en el tráfico. Habitualmente será el lugar de su residencia, aunque su actividad profesional la lleve a cabo en un distinto Estado. Si se trata de un empresario, seguramente sus actividades profesionales y empresariales adquieran tal relieve en el conjunto de sus relaciones jurídicas patrimoniales, que deba concluirse que el centro principal de sus intereses se encuentra en el lugar donde desarrolla principalmente su actividad profesional.

En el caso de deudor persona jurídica, se establece una presunción iuris tantum de que el centro principal de sus intereses se halla en el lugar de su domicilio social. Basta que el deudor persona jurídica tenga su domicilio social en territorio español, para que sea competente la jurisdicción española y al tiempo para determinar la competencia del juez de lo mercantil –o el de primera instancia, en su caso– del lugar del domicilio, pues este se tendrá como centro de sus intereses.

La destrucción de la presunción exigirá la prueba de que el deudor no mantiene el centro de sus intereses en el lugar de su domicilio social, sino en otro distinto. Tal destrucción puede interesar en primer lugar al solicitante de un concurso necesario, para lo cual deberá presentar un principio de prueba que acredite inicialmente la competencia internacional y territorial del tribunal ante el que presenta su solicitud. Desde este punto de vista, la presunción viene a facilitar al solicitante del concurso la determinación del tribunal competente, al reducir su prueba a la acreditación del domicilio. Normalmente, a quien más interesará que la presunción no opere, será al deudor que, precisamente por haber trasladado la gestión de su actividad empresarial a un lugar distinto al del domicilio, preferirá que el concurso se siga en aquel lugar. La variación de la competencia territorial deberá acreditarse al presentar su solicitud y si ésta fue presentada por otro legitimado, deberá hacerse valer por medio de declinatoria (art. 12 LC) y, para que esta resulte estimada, será preciso que el deudor pruebe, de forma documental (art. 65.1 LEC), que el centro de sus intereses no coincide ya con el lugar de su domicilio.

Pudiera ocurrir que al deudor, a la vista de una situación próxima de insolvencia, le interesara una variación del fuero de modo que el concurso no se tramitase, de llegarse a solicitar, en el lugar donde tiene el centro de sus intereses, sino en un país o lugar distinto. La presunción del artículo 10 podría ser torticeramente utilizada si el deudor variase su domicilio. Por este motivo, el mismo artículo 10 LC señala que será “ineficaz a estos efectos” el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud de concurso. Lo que significa que si la solicitud de concurso se presenta antes de que transcurran seis meses desde el cambio de domicilio, el nuevo domicilio no puede servir de hecho base o indicio para que opere la presunción del art. 10 LC. Ahora bien, no supone esto que el solicitante tenga la carga de probar cuál


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es el centro de los intereses del deudor. La ineficacia del cambio de domicilio no puede agravar la posición procesal del solicitante. Podrá éste presentar su solicitud en el lugar del antiguo domicilio, sin necesidad de probar cuál es el lugar donde se encuentra el centro de los intereses del deudor. La presunción sigue operando y la ineficacia debe predicarse solamente del nuevo domicilio como hecho base de la presunción.

La eficacia del artículo 10 LC para determinar la competencia internacional de los tribunales españoles viene condicionada al sistema de fuentes del Derecho internacional privado. Prevalece sobre las previsiones del artículo 10 LC –sólo respecto de la denominada competencia internacional– lo establecido en los Convenios internacionales sobre la materia en los que España fuera parte (art. 21.1 LOPJ).

También prevalece sobre el artículo 10 lo establecido en el Reglamento (CE)1346/2000, de procedimientos de insolvencia. El Reglamento se aplica a procesos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen su desapoderamiento y el nombramiento de un síndico (art. 1.1 Rto 1346/2000). Quedan excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento los concursos de empresas de seguros, entidades de crédito, de empresas de inversión que gestionen fondos o valores negociables de terceros y de organismos de inversión colectiva.

Sólo a falta de normas de rango internacional, los tribunales españoles decidirán su competencia internacional conforme a lo establecido en la LC (art. 22.4º in fine LOPJ).

Como se advertirá a continuación, la regulación de la competencia internacional que se contiene en el artículo 10 LC sigue, en gran medida, las previsiones del Reglamento (CE) 1346/2000. No obstante, conviene destacar las diferencias entre ambos.

En el Reglamento se introduce la distinción entre procedimiento de insolvencia principal y secundario que la LC ha recogido bajo la denominación de concurso principal y territorial. La competencia para conocer de un procedimiento de insolvencia principal se atribuye también por el Reglamento a los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre el centro de los intereses principales del deudor (art. 3.1 Rto 1346/2000) y también presume que tal centro de intereses es, en las personas jurídicas, el lugar de su domicilio. La presunción –a diferencia de lo establecido en el art. 10 LC– no decae por el hecho de que el deudor haya modificado su domicilio con anterioridad al momento de presentación de la solicitud de declaración de concurso.

Para el Reglamento, podrá abrirse otro concurso del mismo deudor en aquellos Estados miembros en los que aquél posea un establecimiento. El concurso deberá ser considerado como un procedimiento de insolvencia secundario, limitado a los bienes del deudor situados en el territorio de ese Estado (arts. 3.2 y 33.3 Rto. 1346/2000) y únicamente para la liquidación de esos bienes. Para el Reglamento el proceso de insolvencia secundario sólo puede ser posterior al principal. No obstante, como excepción, se admite la apertura de un procedimiento de insolvencia secundario previo al principal en dos casos señalados por el art 3.4 del Reglamento 1346/2000:

a) Si no puede ordenarse la apertura del principal conforme a la legislación del Estado en cuyo territorio se encuentra el centro de los intereses principales del deudor.

b) Si el solicitante del procedimiento de insolvencia tiene su domicilio, residencia habitual o sede en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre el establecimiento del deudor o cuyo crédito tenga origen en la explotación del establecimiento del deudor.


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Finalmente, debe señalarse que el Reglamento no determina la competencia territorial, que se fijará conforme a lo establecido en el artículo 10 LC.

El artículo 11 LC establece que cuanto se atribuya a los tribunales españoles la jurisdicción para conocer de un concurso, su jurisdicción sólo se extenderá para el conocimiento de las acciones que tengan su fundamento jurídico en la legislación concursal y guarden relación inmediata con el concurso. Quiero esto decir que, aunque el concurso principal extiende su eficacia a todos los bienes del deudor, aunque se encuentren fuera de España, su carácter universal no significa que el juez del concurso pueda conocer de pretensiones dirigidas contra el deudor que no guarden relación con el concurso.

II.2 Competencia objetiva y territorial.

Una vez que tenemos un criterio para determinar cuándo son competentes los tribunales españoles, es preciso establecer normas que determinen qué órden jurisdiccional debe conocer de la pretensión de concurso, qué tipo de órganos y, de entre ellos, cuál será el territorialmente competente.

El art. 86 ter LOPJ atribuye competencia objetiva para conocer de la declaración de concurso a los juzgados de lo mercantil. Tal previsión comporta, implícitamente, que el orden jurisdiccional competente es el orden civil y que, dentro del orden civil, conocerá un tipo particular de tribunal: los juzgados de lo mercantil.

La atribución de competencia objetiva debe hacerse en la LOPJ de conformidad con lo establecido en el artículo 122 CE. El artículo 8 LC reproduce la correspondiente previsión del artículo 86 ter LOPJ.

Los juzgados de lo mercantil se crearon con la reforma concursal del año 2003 para conocer de los concursos, si bien su competencia se amplió a otras materias. No constituyen un "orden jurisdiccional mercantil", sino que son órganos del orden civil.

Su demarcación propia es la provincia, pudiendo establecerse uno o más en cada provincia. En ese caso, las normas de reparto determinarán cuál de los juzgados de lo mercantil que haya en una provincia deberá conocer de la solicitud de concurso presentada.

Los juzgados de lo mercantil también pueden extender su jurisdicción a dos o más provincias de la misma Comunidad Autónoma (art. 86 bis 3 LOPJ). En aquellas provincias en las que aún no se ha creado un Juzgado de lo Mercantil asumen sus funciones los Juzgados de Primera Instancia (DT Única LO 8/2003), de cada partido judicial, pudiendo asignarse, dentro de cada partido, tales funciones con carácter exclusivo a uno de los Juzgados, si así lo acuerda la Sala del Gobierno del respectivo TSJ.

Una vez fijado que la declaración de concurso debe instarse de los juzgados de lo mercantil, es preciso establecer una norma de competencia territorial.

La norma de determinación de la competencia territorial se encuentra en el artículo 10 LC que fija, a un tiempo, las reglas de competencia internacional y


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territorial, con un mismo criterio: el lugar donde se encuentre el establecimiento del deudor –en el caso de un concurso territorial– o en lugar donde se encuentre el centro principal de intereses –en el caso de concurso principal–.

El criterio es el mismo y opera tanto como regla para la competencia internacional, como regla para la competencia territorial. Si un deudor tiene su centro principal de intereses en Barcelona, esta punto de conexión determina, por una parte, la jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de su concurso, que tendrá carácter principal, y, por otra parte, la competencia –territorial– de los juzgados de lo mercantil de Barcelona, para conocer de ese concurso.

No obstante, hay una particularidad en relación con la competencia territorial. Si el deudor tiene en España el centro principal de sus intereses y su domicilio, pero estos no coinciden, en tal caso, el solicitante que no sea deudor podrá optar por instar el concurso ante el tribunal de cualquiera de estos dos lugares. Aunque el art. 10.1 LC limita esta facultad de elección al acreedor solicitante, el precepto debe interpretarse que sólo excluye del ejercicio de esta facultad al deudor, no así al resto de legitimados, conforme a lo establecido en el art. 3 LC. Aunque el domicilio se hubiese variado en los seis meses anteriores a la formulación de la solicitud, el actor podrá optar por el fuero del nuevo domicilio. El domicilio se toma aquí como punto de conexión autónomo para la fijación de la competencia territorial y no como hecho base para presumir el lugar donde se encuentra el centro de los intereses del deudor. Adviértase que aquí el domicilio opera como fuero de competencia territorial con independencia de que el deudor sea persona física o jurídica, mientras que la presunción del domicilio como lugar del centro principal de los intereses del deudor sólo rige cuando el deudor sea persona jurídica.

Cuadro resumen de las normas de jurisdicción y competencia

Conexión Tipo concurso

Comp. internacional

Comp. objetiva Competencia territorial

Centro de intereses principales Centro de intereses principales en España (con o sin establecimiento)

Concurso principal

Jurisdicción española

Juez mercantil

A elección solicitante Domicilio, si tuviere en España

Mero establecimiento permanente en España Concurso territorial

Jurisdicción española

Juez mercantil Lugar donde tenga un establecimiento

II.3 Impugnación de la competencia

El error en la determinación de la comeptencia podrá ser controlado de oficio por el tribunal (art. 10.4 LC). Este control le permitirá abstenerse si entiende que carece de jurisdicción (art. 38 LEC), de competencia objetiva (art. 48.1 LEC) o territorial (art. 58 LEC), dado que debe entenderse que el artículo 10 LC tiene carácter imperativo.

Además, el artículo 10.4 permite al juez del concurso corregir el error padecido por el solicitante de la declaración de concurso y determinar si el concurso debe considerarse principal o territorial.

Los defectos de jurisdicción y competencia puede ser contralados a instancia de parte a través de la declinatoria. Por sus particularidades, nos ocuparemos de ella en el tema 4.


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III. LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN.

III.1 Sujetos legitimados

III.1.1 En el concurso voluntario

Hemos visto anteriormente que la solicitud de concurso puede presentarse por el propio deudor y, en tal caso, tendrá la consideración de concurso voluntario.

a) Deudor, persona física.

Si el patrimonio pertenece a una persona física que tiene limitadas sus facultades de administración y de disposición, el deber y la legitimación para instar la declaración de concurso, corresponderán a quien el ordenamiento jurídico haya encomendado integrar o suplir aquellas limitaciones. Así, por ejemplo, en el caso de insolvencia del patrimonio del menor de edad, el deber de instar la declaración de concurso recaerá sobre quien ostente la patria potestad. El concurso así instado deberá ser calificado como un concurso voluntario.

b) Concurso de la herencia

De igual modo deberá ser considerado como concurso voluntario el instado por el administrador de la herencia, durante el periodo en que esta se encuentre yacente. Aunque el artículo 22 LC solo atribuye carácter voluntario al instado por el propio deudor, refiriéndose genéricamente al resto de los legitimados, para señalar cuándo se considerará necesario, la posición de administrador de la herencia debe ser asimilada a estos efectos a la del deudor.

Mientras la herencia no resulte aceptada, podrán instar su declaración de concurso los acreedores del deudor fallecido. Aunque no los mencione, también debe entenderse que pueden solicitarla los acreedores de la herencia, al amparo de la general legitimación que se otorga en el artículo 3 LC a los acreedores.

La aceptación pura y simple de la herencia por al menos uno de los llamados a la herencia, convierte al llamado en heredero y el patrimonio del causante pasa a confundirse con su propio patrimonio. Esta aceptación impide la declaración en concurso de la herencia (art. 1 LC) incluso durante el periodo en que se lleva a cabo la partición de la herencia. Completada esta, el heredero habrá enjugado con su patrimonio el pasivo que gravaba la herencia o bien, deberá declararse él mismo en concurso si se encuentra en una situación de insolvencia patrimonial. La aceptación a beneficio de inventario supone, en cambio, que se mantiene una separación entre el caudal relicto y el patrimonio del aceptante. Si el heredero fuera único y hubiese recaído en él la condición de administrador, debe entenderse que, de solicitar la declaración de concurso de la herencia, lo hace en su condición de administrador. Si en él no concurriese la condición de administrador, por corresponder a otro heredero –que la aceptó también a beneficio de inventario– a un tercero –designado quizá por el causante– la solicitud de declaración de concurso debe entenderse como de concurso necesario, procediendo el emplazamiento del administrador de la herencia. Si quien solicitase la declaración de concurso no fuera realmente heredero, sino sólo


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llamado a ella, debe entenderse que con la solicitud acepta la misma a beneficio de inventario. El concurso debe considerarse en tal caso como un concurso necesario, pues la herencia se encontrará yacente y bajo la intervención de un administrador concursal. Si no fuere así deberá procederse a su nombramiento.

c) Deudor, persona jurídica

En relación con las personas jurídicas, la decisión sobre la solicitud de concurso corresponde a su órgano de administración o, de encontrarse ya en periodo de liquidación, al órgano de liquidación (art. 3 LC). Sobre el órgano de administración pesa, por tanto, el deber de instar la declaración de concurso desde el momento en que debió tener conocimiento de la situación de insolvencia. A pesar de la trascendencia de la decisión no se ha otorgado la legitimación a la junta de accionistas o socios. Las razones que se vienen apuntando son fundamentalmente dos: la primera, evitar las consecuencias perjudiciales a la propia situación patrimonial de la persona jurídica que podría ocasionarle la publicidad de la convocatoria de la junta; la segunda, impedir que se demore la solicitud por la convocatoria y celebración de la junta.

La legitimación recae en el órgano, no en los miembros del órgano. La responsabilidad igualmente. En caso de que no soliciten en plazo la declaración de concurso, si éste llegara a declararse a instancia de algún acreedor, pueden resultar afectados si el concurso se califica como culpable (arts. 164 y 165 LC). La exoneración de los miembros del órgano sobre los que recaería la responsabilidad se alcanzará en la forma establecida en las normas que regulan el funcionamiento del órgano.

No debe inducir a confusión la redacción del artículo 365 TRLSC que establece: "Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente". Lo que viene a establecer este artículo es que cuando concurra alguna de las causas de disolución de la sociedad los administradores deberán convocar Junta General, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad. Una de esas causas de disolución según el artículo 363 TRLSC viene determinado por los supuetos de infracapitalización: "Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso". Es decir, si la reducción del patrimonio social en cuantía inferior a la mitad del capital social comporta, al tiempo, una situación no sólo de infracapitalización, sino también de insolvencia patrimonial, los administradores deben solicitar la declaración de concurso de la sociedad.

La particularidad que introduce el art. 365 TRLSC se encuentra en que establece, en primer lugar, que cualquier accionista –que carece de legitimación para instar la declaración de concurso– podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución, o para el concurso. Por lo cual, da a entender que los administradores pueden verse obligados a convocar una Junta, por requerimiento de los accionistas, para que ésta acuerde que se inste bien la disolución, bien la declaración de concurso. Cabría solventar la contradicción, entendiendo –de un modo algo forzado– que el requerimiento del accionista es para que se convoque una Junta en la que se trate de la disolución de la sociedad, aun cuando lo que exista no sea una mera infracapitalización, sino una situación de insolvencia, sin que esto suponga que la


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oportunidad de instar la declaración de concurso deba figurar en el orden de día y discutirse en la Junta de accionistas. Pero la anterior interpretación se dificulta cuando se advierte que, el art. 367 TRLSC señala que incurrirán en responsabilidad los administradores que “no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso”. Es decir, el concurso puede ser discutido y tratado en la Junta de accionistas.

Ahora bien, el precepto transcrito no debe conducir a entender que el deber de los administradores que surge de lo establecido en los artículos 3.1 y 5 LC se convierte en un deber de convocar la Junta general, en el momento en que se tiene conocimiento de la situación de insolvencia, de modo que la presunción del art. 165.1 LC deba ponerse en relación con el plazo de dos meses establecido en el art. 367 TRLSC. En el momento en que los administradores tengan conocimiento de la situación de insolvencia deben solicitar la declaración de concurso y, si no lo hacen en el plazo de dos meses, operará la presunción del art. 165.1 LC, se haya convocado o no una Junta general, a los efectos de considerar procedente las sanciones establecidas en el art. 172 LC. Si los administradores convocan una Junta general y esta no llega a constituirse o adopta un acuerdo contrario a la solicitud de declaración de concurso, transcurridos dos meses, además de la responsabilidad concursal antes descrita, responderán solidariamente de todas las deudas sociales posteriores al momento en que concurrió la causa legal de disolución, que no tiene que ser coincidente con el momento en que tuvieron conocimiento de la situación de insolvencia patrimonial, es más, normalmente será anterior.

Señala el artículo 3 LC que también están legitimados para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica los socios, miembros o integrantes de ésta que sean personalmente responsables de sus deudas. Ahora bien, tal solicitud no lo es de concurso voluntario, sino necesario y exigirá el emplazamiento de la persona jurídica, a través de sus representantes legales.

III.1.2 En el concurso necesario

Ya se ha aludido en el anterior tema al hacer referencia al "presupuesto formal", quiénes se encuentran legitimados para instar la declaración de concurso necesario. Sólo haremos aquí algunas precisiones respecto de los legitimados para instar la declaración de concurso necesario.

a) Los acreedores

La legitimación para instar la declaración de concurso no puede considerarse una legitimación directa. La acción que se concede para instar la declaración de concurso no provocará una tutela jurisdiccional en interés exclusivo de quien la insta. La declaración de concurso va a repercutir en los intereses de un amplio número de acreedores, así como en la situación laboral de los trabajadores contratados por el deudor para el desarrollo de la actividad empresarial a que estuviera dedicado. Se trata por tanto de una legitimación indirecta. La tutela jurisdiccional se ofrece no solo a quien la insta, sino a todos los acreedores. Por otra parte, el tejido socioeconómico resultará fortalecido como consecuencia de la eliminación de un operador en situación de


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insolvencia, minimizándose las consecuencias de la situación de crisis patrimonial cuanto antes pueda declararse el concurso y liquidarse el patrimonio del concursado o alcanzar un acuerdo que le permite continuar su actividad económica. En definitiva, el concurso tutela el interés colectivo de los acreedores del deudor y, en gran medida, el interés general.

La situación de insolvencia a quien afecta de modo primordial es al conjunto de los acreedores, que pueden ver peligrar la satisfacción de sus créditos como consecuencia del aumento del pasivo por encima del activo patrimonial del deudor. Ahora bien, el concurso no se dirige a satisfacer el crédito del actor instante. Éste puede preferir reclamar el pago de su crédito directamente al deudor e intentar un proceso de ejecución con el que satisfacerlo, en lugar de disparar un proceso complejo como el concursal. La razón que le puede conducir a solicitar la declaración en concurso de su deudor es la previsible merma de los bienes del deudor de modo que su crédito sea de cobro cada vez más difícil. Ante esta situación, la única salida que le queda es la de provocar la declaración de concurso de modo que la situación de deterioro patrimonial se detenga, aunque la contrapartida de esa decisión sea aceptar que aquel cobro sólo se alcanzará bajo un principio de comunidad de pérdidas con todos los acreedores.

La Ley Concursal parte de la posibilidad de que los acreedores se retraigan de instar la declaración de concurso, confiando en que una pasajera mejora patrimonial pueda permitirles cobrar sus créditos o bien en que su premura en instar la ejecución les permitirá escapar de las quitas y esperas del concurso. Por tal motivo, se introducen incentivos para que los acreedores soliciten la declaración de concurso. Así, el artículo 91 LC en su ordinal 7º otorga carácter privilegiado al acreedor que hubiera solicitado la declaración de concurso, hasta el cincuenta por ciento de su importe, siempre que no tuvieran el carácter de créditos subordinados. Por su parte, el art. 19.2 LC establece la posibilidad de que el deudor consigne el crédito del acreedor instante para evitar la declaración de concurso, de modo que el acreedor pueda utilizar la amenaza de la declaración de concurso para obtener un rápido cumplimiento.

La legitimación del acreedor para instar la declaración de concurso no se condiciona a ningún especial requisito: ni en cuanto a la naturaleza –resulta indiferente que sea de carácter contractual o extracontractual, dinerario o no– ni con la fijación de una cuantía mínima del importe de su crédito. Ni tan siquiera tiene que estar vencido; expresamente lo admite el artículo 19.4 LC.

En cualquier caso, para instar la declaración de concurso deberá acreditarse in limine la condición de acreedor. A tal fin el acreedor deberá acompañar un documento acreditativo del crédito con expresión de su origen, naturaleza, importe, fecha de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito (art. 7 LC). El documento presentado sólo puede operar como un principio de prueba de la existencia y la exigibilidad actual o futura del crédito que el tribunal examinará antes de admitir a trámite la solicitud. En definitiva, la condición de acreedor debe examinarse como condición de admisibilidad de la solicitud de declaración de concurso. No se trata por tanto de una verdadera legitimación, entendida como condición subjetiva del derecho de acción, sino que la condición de acreedor otorga una capacidad de conducción del proceso, un


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requisito de naturaleza jurídica, por tanto, procesal y no de fondo. En caso de que el tribunal considere insuficiente la documentación presentada o ésta resultara inexistente, concederá un plazo de cinco días para su subsanación. Si entendiere que a la vista de la documentación presentada el solicitante no ostenta la condición de acreedor, dictará auto de inadmisión, que según el artículo 13 LC sólo es susceptible de recurso de reposición.

La condición de acreedor, ante una situación de crisis patrimonial, adquiere como llave que da acceso al concurso, un valor añadido: proporciona un instrumento de coacción hacia el deudor ante la amenaza de la declaración de concurso. Surge así lo que se ha venido en denominar el “mercado de créditos” en el que para los acreedores tiene interés la venta de sus créditos ante las escasas expectativas de realización al tiempo que adquieren un considerable valor para quienes esperan sacar tajada del concurso. Para evitar el desarrollo de este mercado, el artículo 3.2 LC niega “legitimación” para instar el concurso a quienes hubieren adquirido el crédito poco antes de la presentación de su solicitud de declaración de concurso. En definitiva, la norma intenta evitar una adquisición de créditos orientada exclusivamente a la provocación de concursos. La exclusión de la “legitimación” sólo se produce si concurren las siguientes circunstancias:

1º Que el crédito se hubiese adquirido de forma derivativa en los seis meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de declaración de concurso.

2º Que la adquisición del crédito hubiera sido por actos inter vivos. 3º Que la adquisición del crédito se hubiera realizado a título singular y

no a título universal. 4º Que la adquisición del crédito se hubiera realizado tras su

vencimiento.

b) Los socios personalmente responsables de las deudas sociales

En el caso de que el deudor sea una persona jurídica de base asociativa, además de los acreedores, también están legitimados los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de sus deudas.

La legitimación sólo se otorga a aquellos socios, miembros o integrantes que, de conformidad con lo establecido en las normas legales que rigen el funcionamiento y responsabilidad de la persona jurídica, respondan personalmente de las deudas de la persona jurídica. No hay tal responsabilidad, ni por tanto, legitimación en los miembros de una asociación inscrita, en los accionistas de la sociedad anónima, en los socios de una sociedad de responsabilidad limitada. En cambio pueden instar la declaración de concurso los socios de la sociedad civil externa (art. 1498 CC), los socios de la sociedad colectiva y de la comanditaria simple (arts. 127 y 148 CCo), los socios colectivos de la sociedad comanditaria por acciones (art. 151 CCo), los miembros de la agrupación de interés económico (art. 5 LAIE), el socio único


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de una sociedad de capital que no hubiera dado publicidad a la situación de unipersonalidad (art. 14 TRLSC).

La declaración de concurso de estas personas jurídicas no supone necesariamente el concurso del socio, aunque es posible la declaración conjunta del concurso de la sociedad y de uno o varios socios.

Aunque los administradores de una sociedad de capital puedan llegar a ser personalmente responsables de las deudas de la sociedad si incumplen determinados deberes, no por esta sola circunstancia pueden instar la declaración de concurso de la sociedad. Cuestión distinta es que a ellos le corresponda acordar la presentación de la solicitud de declaración de concurso, pero en este caso nos encontramos ante una solicitud de declaración de concurso voluntario.

c) Herederos del deudor fallecido.

En el caso de que el deudor en situación de insolvencia hubiera fallecido, si los herederos no aceptan la herencia de forma pura y simple, sino a beneficio de inventario, la herencia puede ser declarada en concurso por sus herederos (art. 1.2 LC). Si su solicitud de concurso se realice cuando tan solo han sido llamados –antes de su aceptación de la herencia–, aquélla solicitud comportará una aceptación de la herencia a beneficio de inventario. Naturalmente, los acreedores del deudor fallecido conservarían su legitimación aunque no hubieran sido mencionados en el apartado 4 del art. 3 LC, al amparo de lo establecido en el apartado 1 del mismo artículo. Por este motivo, debe entenderse que también pueden instar la declaración de concurso los acreedores por deudas contraídas por la herencia yacente. En todo caso, es necesario que la herencia no haya sido aceptada de forma pura y simple (art. 1.2 LC).

d) Supuestos especiales

Dado el relieve de interés público que reviste la situación de concurso, no debe extrañar que la LC reconozca “legitimación” o capacidad procesal para instar la declaración de concurso a órganos a los que se atribuye otras funciones de control en sectores especialmente sensibles a las situaciones de crisis económicas.

Así tiene legitimación, de modo concurrente con los acreedores, la Comisión Nacional del Mercado de Valores para instar la declaración de concurso de las sociedades de servicios de inversión (art. 76 bis LMV en redacción dada por la disposición final 18ª LC).

En relación con las entidades aseguradoras, el Consorcio de Compensación de Seguros asume la condición de liquidador, de modo que una vez encomendada la liquidación al Consorcio, todos los acreedores estarán sujetos al procedimiento de liquidación asumido por éste y no podrá solicitarse por los acreedores ni por la entidad aseguradora la declaración de concurso, sin perjuicio de que las acciones de toda índole ejercitadas ante los tribunales contra dicha aseguradora, anteriores a la disolución o durante el período de liquidación, continúen su tramitación hasta la


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obtención de sentencia o resolución judicial firme. El Consorcio no está obligado a instar la declaración de concurso en caso de insolvencia, pero si el plan de liquidación que formulase no fuera aprobado en junta de acreedores o ratificado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, el Consorcio quedará plenamente legitimado para solicitar la declaración de concurso de la entidad afectada, y deberá hacerlo inmediatamente (art. 31 a 36 LOSSP).

Se excluye la legitimación de los acreedores para instar la declaración de concurso en el RD-L 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, en cuya Disposición Adicional Tercera establece que en el caso de que el Banco de España haya acordado la sustitución provisional de los órganos de administración o dirección de la entidad de crédito, la legitimación para solicitar el concurso corresponderá exclusivamente al Fondo de Reestructuración Bancaria.

III.1.3 En el concurso consecutivo

En los supuestos en que el expediente iniciado para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos no lograse la aprobación del plan, el mediador concursal tiene el deber de instar la declaración en concurso del deudor. Para cumplir tal deber, los artículos 3 y 242 LC le atribuyen legitimación para instar la declaración de concurso. Tal deber sólo recae en él en el caso de que el expediente se hubiese iniciado por una insolvencia actual, como ya indicamos anteriormente (apartado I.3.3). Si finalizado el expediente, el deudor se encuentra en una situación de mera insolvencia inminente, podrá pedir su declaración en concurso, pero tal solicitud no parece que deba tener la consideración de un concurso consecutivo.

El artículo 242.1 LC contiene una regla de legitimación por la que se otorga legitimación al deudor y a los acreedores para solicitar la declaración de concurso ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por incumplimiento del plan de pagos acordado. Son los dos supuestos de concurso consecutivo en los que el mediador concursal tiene el deber de instar la declaración de concurso (arts. 236.4, 238.3 y 241.3 LC). Por lo tanto, tal legitimación es concurrente con la que corresponde al mediador concursal. Sin embargo, parece que es necesario hacer las siguientes precisiones:

a) Supuestos de imposibilidad de alcanzar el acuerdo

• Del mediador concursal se exige la solicitud de declaración del concurso "de inmediato" (art. 236.4 LC y 238.3 LC) y el juez resolverá "también de forma inmediata" (art. 238.3 LC).

• La solicitud del concurso por el deudor constituye siempre un deber, y en el caso de concurso consecutivo, el artículo 242 LC no establece ninguna especialidad sobre la forma en que debe llevarse a cabo tal solicitud, por lo que será de aplicación el régimen general del artículo 14 LC, si bien los hechos determinantes de la declaración de concurso será la acreditación de que no se ha logrado el acuerdo. La solicitud deberá formularse facilitando toda la información requerida en el artículo 6 LC.


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• La solicitud del concurso por los acreedores deberá ajustarse a lo establecido en el artículo 15 LC, en tanto que el artículo 242 LC no establece especialidades en cuanto al procedimiento. Sí que podrán alegar como hecho de concurso la imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos y deberá emplazarse al deudor, conforme al artículo 15.2 LC, en tanto que la declaración de concurso sólo puede alcanzarse "si el deudor continuara incurso en insolvencia" (art. 238.3 LC). La inmediatez de la declaración de concurso se vincula únicamente al supuesto en que la declaración de concurso fuese instada por el mediador concursal.

• No se prevé la legitimación de los socios personalmente responsables para instar la declaración de concurso en razón de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. Deberán alegar otros hechos que justifiquen la declaración de concurso que no tendrá, en modo alguno, el carácter de concurso consecutivo.

b) Supuestos de incumplimiento del plan de pagos

Señalamos anteriormente que en caso de incumplimiento del plan de pagos es necesario seguir un procedimiento contradictorio, tanto si lo insta el mediador concursal como si lo instan los acreedores. El deudor no puede oponerse a la declaración de concurso alegando su propia situación de solvencia, sino únicamente el pago.

No obstante, el deudor también puede instar su declaración en concurso como consecuencia del incumplimiento del plan de pagos. La solicitud deberá ajustarse al procedimiento y requisitos del concurso voluntario si bien, bastará para acreditar la situación de insolvencia su propio incumplimiento.

III.2 Contenido de la solicitud

III.2.1 En el concurso voluntario

La solicitud de concurso voluntario, será normalmente presentada por el deudor, mediante un escrito que puede adoptar una forma semejante a una demanda. El artículo 6 LC regula con minuciosidad los documentos que han de acompañar a la solicitud, sin precisar el contenido de ésta.

La solicitud identificará al solicitante por sus datos personales. De los mismos resultará su condición de persona física o jurídica.

En el caso de que actúe en su condición de representante legal de un menor de edad, o de una persona jurídica –en el caso del administrador de una sociedad– o de administrador de una herencia, tal circunstancia deberá ser acreditada documentalmente, según lo establecido en el art. 264.2 LEC. Se trata en definitiva de supuestos de integración de la falta de capacidad de obrar del deudor o, en el caso de las personas jurídicas, supuestos de representación necesaria del deudor. En el caso de personas jurídicas, al atribuirse al órgano de administración –salvo la legitimación atribuida al órgano de liquidación– la posibilidad de instar la solicitud de declaración de concurso, deberá presentarse con la solicitud la acreditación del


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acuerdo en el que el órgano de administración –o en su caso de liquidación– decidió instar la solicitud. La falta de presentación de este documento debe considerarse subsanable (art. 13.2 LC). Si la solicitud se presenta como consecuencia del acuerdo de una Junta de accionistas o socios, en tal caso, deberá acreditarse este acuerdo, al presentar la solicitud el órgano de administración de la sociedad.

La posible estructuración de la solicitud en fundamentos de hecho y de derecho, conduciría a incluir entre los primeros la consignación de las circunstancias que han conducido a la situación de insolvencia patrimonial –actual o inminente– y a la concreción de los datos objetivos que permiten concluir tal situación (art. 2.3 LC). En definitiva, una descripción del presupuesto objetivo. Esta concreción será habitualmente muy sintética dado que el deudor debe presentar con la solicitud una memoria expresiva de su historia económica y jurídica y las causas del estado en que se encuentra. Además, la propia Ley Concursal remite a la memoria la indicación de si el deudor es persona casada y la identificación de su cónyuge –en el caso de deudor persona física–, la identidad de los socios, administradores, liquidadores, el auditor de cuentas y en su caso, si forma parte de un grupo de empresas –en el caso de deudor persona jurídica–, y la determinación de los datos del causante –si la solicitud se hubiera presentad por el administrador de la herencia–. La mención de estas circunstancias en la memoria puede descargar notablemente de contenido al escrito de solicitud. El fundamento de la solicitud de concurso sólo puede descansar, cuando es instado por el deudor, en una situación de insolvencia actual o inminente. Carece de sentido que el deudor funde su solicitud en la concurrencia de alguno de los hechos señalados en el art. 2.4 LC. Los mismos sólo sirven a la solicitud de concurso necesario por un acreedor u otro legitimado.

Los fundamentos de derecho se dirigirán en primer lugar a justificar la jurisdicción y competencia del tribunal ante el que se presenta la solicitud. A tal fin, deberá precisarse el lugar donde se encuentra el centro principal de los intereses del deudor o bien su domicilio. También en su caso, la representación que ostenta quien presenta la solicitud y una concisa argumentación jurídica sobre el fundamento legal de los presupuestos objetivo y subjetivos aducidos.

En cualquier caso, el escrito debe concluir con la solicitud de que se declare en concurso al solicitante, o aquel en cuya representación legal o necesaria, se ha presentado la solicitud. A esta solicitud principal y necesaria el solicitante podrá acumular la solicitud de que el concurso se tramite por el procedimiento abreviado.

Con la solicitud de concurso puede presentarse también una propuesta de convenio, para que se tramite como propuesta anticipada de convenio (art. 104 LC) o por el procedimiento establecido en el articulo 191 bis LC.

También, en el mismo escrito, puede solicitar ya la liquidación de su patrimonio (art. 142.1 LC y, para el procedimiento abreviado, 191.ter LC). La solicitud de liquidación es vinculante para el juez, pero queda supeditada a la apreciación de una situación de insolvencia actual o inminente, de modo que si el juez estima que concurre el presupuesto objetivo del concurso, en el mismo auto que declare el concurso deberá también abrir la fase de liquidación.


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El deudor, para exonerarse de la responsabilidad concursal que puede derivar de la falta de solicitud de concurso, debe procurar no solo instar el concurso, sino también instarlo de forma que proporcione al tribunal toda la documentación necesaria para poder determinar la masa activa y pasiva y el modo como debe orientarse la administración del patrimonio que va declararse en concurso. Así el artículo 6 LC exige del deudor que solicita la declaración del concurso la presentación de un amplio elenco de documentos. En este punto el deudor debe actuar diligentemente pues la inadmisión de la solicitud de declaración de concurso, por un defecto en la documentación presentada, supondrá un incumplimiento del deber de solicitar en forma su declaración Adviértase que la documentación que se señala en el artículo 6 también deberá proporcionarse en el caso de que el concurso sea instado por un acreedor u otro legitimado: el art. 21.3º LC prevé que el tribunal, una vez dictado el auto de declaración de concurso a instancia de un acreedor, requerirá al deudor para que presente estos documentos del artículo 6 LC.

Ciertamente, la ley concursal no actúa con ingenuidad, confiando en un leal comportamiento del deudor que le proporcione toda la información precisa. Parte del carácter provisional del inventario y la lista de acreedores. Efectivamente, deben considerarse provisionales, pues estarán cerrados a la fecha de la solicitud de declaración del concurso (en el caso de concurso necesario, a la fecha de declaración de concurso). Por otra parte, serán objeto de revisión y reelaboración por la administración concursal. Esta revisión no exime, sin embargo, al deudor de la actuación diligente a la que anteriormente hacíamos referencia: el art. 164.2.2º LC establece que el concurso se calificará como culpable, en todo caso, cuando el deudor hubiera cometido una inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o si estos documentos hubieran resultado falsos.

En primer lugar el deudor debe presentar una MEMORIA. El art. 6.2.2º LC señala su contenido con una enumeración que puede agruparse, a efectos expositivos, en tres grandes apartados.

a) La historia económica y jurídica del deudor con especial indicación de las actividades a que se dedicado en los tres últimos años. La historia jurídica es relevante en el caso de las personas jurídicas, donde se deberá indicar su fecha de constitución, la forma jurídica adoptada y las aportaciones patrimoniales realizadas en aquel momento. La historia económica deberá reflejar la evolución patrimonial en función de las actividades realizadas. No hay inconveniente en reflejar en la misma la evolución del mercado en el sector donde se ha desarrollado la actividad empresarial o comercial, siempre y cuando sirva para dar noticia o explicación de la propia historia y evolución patrimonial.

b) La situación actual del deudor. La descripción debe hacerse también desde un punto de vista económico y jurídico.

Resulta claro que la situación económica es la de insolvencia próxima o inminente. No debe hacer en este momento una descripción de todo su patrimonio y del pasivo que lo grava, pues tal contenido es el propio de


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los documentos reseñados en los apartados 3º y 4º. Basta en este punto reseñar los establecimientos, oficinas o explotaciones en los que su actividad económica se desarrolla. En el art. 6.2.2º LC se alude a la titularidad de los mismos. No debe entenderse como una titularidad jurídica en sentido estricto. Se trata más bien de describir los lugares y el conjunto de medios con los que se viene desarrollando la actividad empresarial del deudor. Resulta así indiferente, por ejemplo, que la nave industrial en que se desarrolla no sea propiedad del deudor, sino que se utilice en virtud de un contrato de arrendamiento.

La determinación de la situación jurídica actual del deudor exige la concreción de las circunstancias señaladas en los distintos párrafos del ordinal 2º del art. 6.2 LC y variarán en función de que el deudor sea una persona física, jurídica o una herencia yacente. En el caso de la persona física, si está casada, resultará relevante cuál sea su régimen económico matrimonial, tanto aquél al que estuvieran sometidos legalmente, como el que resultara de capitulaciones matrimoniales. En el caso de una persona jurídica, la identidad actual de sus socios o asociados, de los administradores, liquidadores, en su caso del auditor de cuentas. También deberá consignarse si la sociedad tiene admitidos valores a cotización en un mercado secundario oficial, a los efectos establecidos en el art. 27.2 LC. En el caso de la herencia yacente, la ley concursal exige, en este momento, la identificación del causante, que seguramente figurará también en la misma solicitud. A estos datos, expresamente exigidos por la ley, puede añadir el deudor otros que faciliten las posteriores actividades de clasificación de créditos, como las circunstancias que pueden darse en algunos de sus acreedores y que determinarán la clasificación del crédito como subordinado.

c) Análisis de las causas de su situación económica y una prospectiva de su evolución. En la descripción de la historia económica del deudor, tales causas pueden haber sido ya mencionadas. El legislador parece exigir aquí una mayor concreción o una expresa identificación del factor económico desencadenante de la insolvencia o que amenaza con provocarla. Junto a esto el deudor debe introducir una prospectiva de la evolución de estas causas a las que atribuye su situación de insolvencia actual o inminente. El legislador invita al deudor a formular propuestas sobre la viabilidad patrimonial. Tales propuestas no han de identificarse con la propuesta anticipada de convenio, sino que deben hacer referencia a las actuaciones que se consideran más convenientes para atajar la situación de insolvencia patrimonial y que pueden servir de pauta de actuación tanto a la administración concursal, como al propio tribunal al determinar los efectos de la declaración de concurso y la limitación de las facultades del deudor. Indudablemente, el deudor puede valorar su situación como irremediable y desaconsejar la continuación de la actividad patrimonial, solicite o no ya en ese momento la liquidación de su patrimonio. Al tiempo puede señalar de forma genérica las reestructuraciones más necesarias que considera que deberían abordarse para lograr que la


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actividad empresarial desarrollada hasta el momento, sea en el futuro, viable desde el punto de vista económico.

Junto con la memoria, el deudor debe presentar, en segundo lugar, un INVENTARIO DE SUS BIENES Y DERECHOS –de su activo–.

El inventario debe comprender todos los bienes y derechos de los que el deudor sea titular. La distinción entre bienes y derechos responde a la terminología que tradicionalmente ha utilizado la legislación procesal para describir el objeto del embargo. La concreción de la responsabilidad patrimonial del deudor se proyecta sobre sus bienes. El Código Civil, en su artículo 333, utiliza el término bienes como sinónimo de cosas apropiables, materiales. La doctrina ha interpretado tal apropiabilidad no como sujeción física o material, sino como dominio o vinculación jurídica, de modo que se ha definido el bien como el objeto sobre el que recae un derecho. La responsabilidad se concreta en el bien, en tanto que es objeto de un derecho, en tanto que se encuentra en relación con el sujeto responsable. Al exigirse que el deudor haga inventario de sus bienes, se exige que identifique todo aquello sobre lo que ostenta una titularidad jurídica real plena –como la propiedad– o limitada –como un usufructo–, con precisión de esta relación jurídica. Dicho esto, la referencia a los derechos, de forma cumulativa con los bienes, podría interpretarse como una simple reiteración sin mayor trascendencia, pero más bien connota una referencia a los derechos de índole no real que tienen por objeto, según una terminología y categorización clásica, no ya una cosa o utilidad de ella, sino una prestación jurídicamente exigible. Así el inventario debería consignar las cosas –materiales o inmateriales– sobre las que el deudor tiene un derecho real o análogo (piénsese en un derecho de patente) y, por otra parte, los derechos correlativos a las prestaciones que le son debidas, siempre y cuando tengan un contenido patrimonial.

Aunque sea posible la obtención de un superior valor por la venta conjunta de los elementos que integran una unidad productiva o una unidad económica, el artículo 6 parece excluir la inclusión en el inventario de las relaciones contractuales bilaterales en ejecución aunque proporcionen la posibilidad de utilizar un bien –piénsese en un arrendamiento de cosa–. De igual modo, tampoco puede concretarse en el inventario ese superior valor del conjunto organizado desde el punto de vista productivo y empresarial en un fondo de comercio. Es cierto que en el activo del balance económico de una empresa puede incluirse el fondo de comercio cuando se haya adquirido a título oneroso; pero, en el momento de formar el inventario, el deudor sólo debe incluir los bienes de su exclusiva titularidad –más o menos amplia– y los derechos [nacidos de relaciones obligatorias] de contenido patrimonial realizable. La mención a la organización de todos estos elementos en una unidad productiva, explotación, establecimiento comercial o una superior organización empresarial es contenido propio de la memoria y no objeto de valoración patrimonial.

Los bienes y derechos han de ser descritos. Si se tratase de bienes que figuran inscritos en algún Registro, deberá precisarse los datos de identificación registral. La identificación de los bienes exige así mismo la expresión del lugar donde se encuentran, ya se trate de bienes muebles o inmuebles. La ley exige la mención de su naturaleza, lo que ha de interpretarse como una especificación del peculiar carácter que pudieran tener en cada caso. De especial importancia resultará la precisión, en el caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, el carácter privativo o ganancial de los bienes que se incluyan en el inventario. Así lo exige el art. 82 LC para el inventario que ha de confeccionar la administración concursal.


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El inventario se elabora con cuatro valoraciones. Deberá atenderse, en primer lugar al valor de adquisición tanto de los bienes como, si lo hubiera habido, de los derechos. En segundo lugar, sobre el coste de adquisición deberán realizarse las correcciones de valor que derivan de la utilización del bien y el transcurso del tiempo. Lógicamente el valor de un vehículo o una máquina disminuye en razón de su desgaste. En tercer lugar, el valor resultante puede ser variado en función de la estimación de su valor real actual, en definitiva, de su valor de mercado, que puede ser inferior al de adquisición o muy superior. En cuarto lugar, la valoración queda condicionada por los gravámenes constituidos sobre el mismo que reducen su valor de venta actual, las embargos o trabas ordenados sobre los mismos, que igualmente lo reducen, y cualesquiera otras cargas que los gravasen. Estos gravámenes incidirán en la determinación de la situación de solvencia del deudor, pero su repercusión en el inventario de la masa activa del concurso será necesariamente distinta como consecuencia de la suspensión de las ejecuciones en curso. Mientras que en este momento deben incluirse todas las denominadas garantías reales y todos los embargos trabados, una vez declarado el concurso, en el inventario y avalúo de la administración concursal sólo se incluirán las que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva. La mención a estas garantías y gravámenes deberá hacerse con expresión de sus datos de identificación en los Registros donde figurasen inscritos. Para la valoración de los derechos de crédito, deberá estarse a su valor nominal, pero parece lógico incluir una corrección en razón de la viabilidad de su cobro y los costes que pudiera suponer (art. 82.4 LC).

Junto a la memoria y el inventario, el deudor debe presentar, en tercer lugar una RELACIÓN DE SUS ACREEDORES, por orden alfabético con indicación de su domicilio y dirección electrónica. Deberá expresar la cuantía y vencimiento de los créditos y las garantías personales o reales constituidas. Para la determinación de la situación de solvencia deberá tenerse en cuenta que en caso de constitución de una garantía, la cantidad garantizada habrá influido en la valoración del activo sobre el que se hubiese constituido. Si el pago del crédito ya hubiese sido reclamado judicialmente, deberá identificarse en proceso correspondiente y el estado de las actuaciones. La inclusión de un acreedor en la lista no supone su carácter definitivo de acreedor concursal. Deberá ser reconocido como tal por la administración concursal cuando confeccione la lista de acreedores. No obstante, el reconocimiento en este momento sí tiene por efecto la interrupción de la prescripción (art. 1973 CC y 944 Cco) aunque no se llegue a declarar el concurso.

Aunque tienen la condición de acreedores, el deudor deberá acompañar además la PLANTILLA DE SUS TRABAJADORES, si los tuviere, y la identidad del órgano de representación de los mismos, si lo hubiere.

Si el deudor está legalmente obligado a llevar contabilidad deberá acompañar la información contable que especifica el artículo 6.3 LC.

1 Las cuentas anuales

2 En su caso, los informes de gestión o de auditoría de los tres últimos ejercicios.


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3 La memoria de los cambios significativos en su patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor

4 Los estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a las autoridades supervisoras.

5 En el caso de que forme parte de un grupo de empresas, las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese periodo.

A la solicitud, además de los documentos del artículo 6, deberán acompañarse los documentos procesales: la acreditación de la representación legal con que se actúa al solicitar la declaración de concurso y el poder del procurador. El artículo 184.2 LC establece que la comparecencia del deudor en el proceso concursal será por medio de Procurador y con asistencia Letrada. Para la solicitud del concurso voluntario, el mismo artículo 6 LC exige que el apoderamiento del Procurador sea específico para el concurso que se insta. Por lo tanto, el poder que ha acompañar el procurador debe ser un poder especial. No tiene la consideración de poder especial aquel en que genéricamente se apoderase a un Procurador para la presentación de solicitudes de concurso de su poderdante.

III.2.2 En el concurso necesario

a) Solicitud principal

La solicitud de concurso se iniciará por medio de un escrito en el que se instará la declaración en concurso del demandado. Dado que la personación de los acreedores en el proceso de declaración de concurso debe hacerse por medio de Procurador y con asistencia Letrada, la solicitud deberá ser firmada por el Letrado y presentada por medio de Procurador. La Ley Concursal denomina a este escrito inicial solicitud y no exige expresamente que revista la forma de demanda. No obstante, cabe entender que la solicitud deberá ajustarse a las previsiones del artículo 399 LEC y la estructura que establece para la demanda en encabezamiento, hechos, fundamento de derecho y petición.

En el encabezamiento el acreedor deberá identificarse y también al deudor cuya declaración en concurso insta.

Como hechos se describirán de forma ordenada y clara bien los que constituyen los indicios de los que el art. 2.4 LC deduce la existencia de un estado de insolvencia patrimonial, bien la circunstancia de haber seguido una ejecución contra el deudor sin hallarse bienes libres de embargo. Aunque el artículo 2.4 LC alude a un título, el mismo no ha de ser esgrimido como título ejecutivo para lograr la declaración de concurso. El acreedor podrá presentarlo como documento acreditativo de haber seguido un proceso contra el deudor, junto con los testimonios de los autos en los que se evidencie que tras practicarse alguna diligencia de embargo contra el deudor no se hallaron bienes con los que pudiera responder de sus deudas.


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En los fundamentos de derecho se introducirán las alegaciones sobre la procedencia de la declaración de concurso por la jurisdicción española y la determinación de la competencia territorial, así como aquellas otras cuestiones que hagan referencia a la representación y capacidad del actor y, sobre todo, su legitimación.

Si quien insta el concurso es un acreedor, deberá acompañar los documentos que acrediten su condición de acreedor y en los fundamentos jurídicos de la demanda deberá expresar el origen, naturaleza (según la clasificación del artículo 89 LC y con expresión de la existencia de las garantías de que goza), importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito (art. 7 LC).

Si se trata de otros legitimados deberán expresar el carácter con el que formulan su solicitud, acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo prueba para acreditarla (art. 7 LC).

El petitum se concretará en la solicitud de declaración de concurso del deudor. En ningún caso se pide la condena del deudor al pago del crédito alegado por el solicitante para acreditar su condición de acreedor. El solicitante actúa como representante del interés general del conjunto de los acreedores. A esta petición principal por la que insta la declaración de concurso podrá acumular otras peticiones de carácter accesorio, como la sustanciación del concurso por los trámites del procedimiento abreviado, sobre las que el tribunal debe en todo caso pronunciarse. También puede instar, con carácter accesorio la adopción de medidas cautelares y las medidas de intervención sobre la persona del deudor. Esta última petición será desarrollada con detalle en el siguiente epígrafe. También puede pedir que la declaración de concurso se produzca de forma inmediata, en los casos señalados en el articulo 15.1 LC

A la solicitud deberán acompañarse los documentos procesales exigidos, con carácter general, por el artículo 264 LEC. Deberá, por tanto, acompañarse a la solicitud el poder del Procurador. Con el carácter de documento procesal exigido en casos especiales (art. 266.5º LEC), el solicitante deberá presentar un documento acreditativo de su legitimación.

La solicitud deberá extenderse también a la proposición de los medios de prueba que el actor pretende utilizar en el acto de la vista. No obstante, los documentos que desee utilizar como prueba de la situación de insolvencia deberán presentarse en este momento (art. 265 LEC).

b) Pretensiones accesorias: medidas cautelares

La demora en la decisión sobre la procedencia de la declaración de concurso, como consecuencia de la nueva exigencia legal de dar audiencia al deudor, comporta el riesgo de la salida –sea o no de forma fraudulenta– de bienes del patrimonio del deudor. La efectividad de la declaración del concurso sobre el patrimonio del deudor puede resultar, así, mermada. La demora procesal que comporta la decisión contradictoria de la declaración de concurso ha de ser compensada por el cauce de las medidas cautelares, para alcanzar una efectividad semejante a la que proporciona la declaración de concurso


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voluntario. El solicitante de la declaración de concurso puede, por lo tanto, instar la adopción de medidas cautelares encaminadas a garantizar la integridad del patrimonio y evitar su merma y el agravamiento de las consecuencias de la situación de insolvencia. Así lo prevé el art. 17 LC. En su regulación cabe destacar los siguientes elementos.

En primer lugar, las medidas cautelares no pueden ser adoptadas de oficio por el tribunal sino a instancia de quien estuviera legitimado para instar la declaración de un concurso necesario (art. 721.2 LEC).

En segundo lugar debe entenderse que, a pesar de la literalidad de la ley, la iniciativa del solicitante no puede limitarse a instar las medidas que el tribunal considere necesarias, sino que deben ser concretadas en su solicitud, sin perjuicio de la facultad que los tribunales tienen de acordar una medida cautelar distinta a la solicitada si, resultando igualmente eficaz, resultase menos gravosa para el demandado (art. 726 LEC). En ningún caso se podrán acordar medidas más gravosas que las solicitadas (art. 721.2 LEC).

El parámetro de eficacia se pone en relación con el aseguramiento de la integridad del patrimonio del deudor. Se trata de evitar, por tanto, la ocultación física o la enajenación o incluso la destrucción de los elementos patrimoniales que conforman el patrimonio del deudor. Si éste se encontrase en explotación, al constituir una empresa, las medidas cautelares no deben interferir en el normal desarrollo de su actividad productiva y comercial, pero deberán garantizar que esta se desarrolle de tal modo que no quede comprometida aquella productividad ni su rentabilidad.

Las concretas medidas no son especificadas en la LC que se remite, en este punto, a lo señalado en los artículos 726 y 727 LEC. Las medidas específicas previstas en el artículo 727 LEC difícilmente pueden ser aplicadas al concurso debido a la peculiaridad de la tutela jurisdiccional otorgada por el auto de declaración de concurso. Por lo tanto, las medidas cautelares que cabrá acordar encontrarán cobertura en la previsión del artículo 726 LEC, que permite el diseño de las medidas que resulten más adecuadas para lograr la efectividad de la tutela que garantizan. En definitiva, se tratará de medidas innominadas.

A la hora de concretar las medidas que el solicitante del concurso puede interesar, deberá tener en cuenta las medidas diseñadas para asegurar la integridad del patrimonio del concursado que la propia Ley Concursal prevé una vez declarado el concurso. Estas medidas consisten –de modo principal– bien en la intervención de las facultades de administración y disposición del deudor , bien en la sustitución del deudor, en la administración y disposición de sus bienes, por la administración concursal. También resulta de notable interés, a la hora de concretar el contenido posible de las medidas cautelares, la enumeración de medidas de igual naturaleza contenida en el artículo 226 LC en relación con la posible apertura de un procedimiento principal de insolvencia en el extranjero. Tales medidas alcanzan desde la paralización de cualquier medida de ejecución contra bienes y derechos del deudor, la administración de los bienes o incluso su realización –de ser estos perecederos– y la suspensión de las facultades de disposición, enajenación y gravamen.


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Las medidas que se adopten deberán ajustarse a los requisitos generales (art. 728 LEC) de apariencia de buen derecho –mediante la acreditación de la versomilitud con que se presenta inicialmente la situación de insolvencia– y el peligro por demora procesal –que en muchos casos aparecerá implícita en el hecho en que se funda la solicitud de concurso–. Para acreditar el riesgo deberá argumentarse la razón que hace necesaria la medida y el concreto riesgo que trata de conjurarse: el alzamiento de bienes, la realización de pagos en perjuicio de acreedores. La prestación de fianza es faculttiva, según el artículo 17 LC, a diferencia del régimen general de la LEC.

La Ley Concursal parece contemplar tan solo que la solicitud de las medidas cautelares se realice en el mismo escrito en que se solicita la declaración de concurso. Sin embargo, nada impide que la solicitud pueda realizarse en un momento posterior e incluso que quienes intervengan posteriormente en el procedimiento de declaración de concurso ya iniciado insten tales medidas.

El problema se plantea porque planteada la solicitud de medidas cautelares en el mismo escrito en el que se solicita la declaración de concurso, la LC señala que su decisión se llevará a cabo "de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil" (art. 17.1 LC). Sucede que el artículo 17 LC señala al tiempo que la decisión sobre las medidas solicitadas deberá adoptarlas el juez "al admitir a trámite la solicitud" y, por lo tanto, antes de proceder al emplazamiento del deudor. Esta circunstancia ha llevado a la doctrina, a entender que las medidas cautelares deberán adoptarse inaudita parte, en el auto de admisión a trámite. Este régimen, para ser respetuoso con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil conducirá al rechazo de las medidas si no se ha argumentado en la solicitud la concurrencia de las razones de urgencia que aconsejan la rápida adopción de la medida (ex art. 733 LEC).

La adopción de las medidas cautelares inaudita parte requiere, de conformidad con lo establecido en el art. 739 LEC, permitir al deudor que formule oposición a las mismas. Sucede, que el plazo fijado para su formulación rebasa con mucho el establecido para formular oposición a la solicitud de concurso. Parace razonable que la oposición a la adopción de las medidas cautelares se acumule a la oposición a la declaración de concurso, si este procedimiento se sigue con celeridad y en los plazos establecidos en la ley.

De producirse la oposición, el juez se pronunciará sobre las medidas en el auto que declare el concurso. El art. 21.4º LC señala que el tribunal en el auto de declaración de concurso se pronunciará sobre las medidas que considere necesarias para asegurar la integridad, conservación o administración del patrimonio hasta que los administradores concursales acepten el cargo. Esta decisión puede comportar el mantenimiento o modificación de las ya acordadas anteriormente.


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IV. LA DECISIÓN DEL JUEZ

Presentada la solicitud, el juez deberá examinar en primer lugar los presupuestos procesales –su jurisdicción y competencia– y los requisitos de capacidad y postulación del solicitante.

La falta de cualquier documento, ya sea estrictamente procesal o alguno de los señalados en el artículo 6 LC, podrá ser subsanado en el plazo de cinco días (art. 13.2 LC). La falta de subsanación determinará que el juez dicte un auto declarando no haber lugar a la admisión de la solicitud. El auto, a pesar de ser definitivo, no es recurrible en apelación, sino tan solo en reposición, ante el mismo juez.

Si cuando presentó la solicitud el deudor no hubiera podido obtener alguno de los documentos del artículo 6 LC (excepción hecha del poder especial) o faltaba en alguno de ellos los requisitos o datos exigidos, debió justificar en su solicitud la causa a que obedece aquella falta o éstos defectos. Con carácter general la falta de algún documento sólo puede justificarse en razón de una fuerza mayor que haya ocasionado su destrucción. Los defectos en la documentación pueden resultar más habituales y comprensibles ante un elevado número de acreedores o un extenso inventario que dificulten la obtención y consignación detallada de todos los datos exigidos. Si el deudor no ofreciera ninguna justificación, el tribunal entenderá que hay un defecto de documentación y concederá –como acabamos de ver– un plazo de cinco días para su subsanación o justificación (art. 13.2 LC). Si el deudor se encuentra imposibilitado para ofrecer la subsanación deberá ofrecer razones que justifiquen la omisión de algún documento o los defectos de que adolezcan. Aducidas las razones que justifican los anteriores defectos, ya sea en la solicitud, ya en el escrito de subsanación, si el tribunal entiende que no son atendibles, al tratarse de una fuerza mayor simulada o de defectos de documentación graves y consecuencia de un considerable descuido, inadmitirá la solicitud de concurso, con las graves consecuencias que puede tener la posterior solicitud por un acreedor y la presunción de culpa o dolo en el deudor que no logró solicitar de forma adecuada su declaración en concurso. La decisión del juez se contendrá en un auto, sólo recurrible en reposición. En cambio, si admite la justificación de la falta de algún documento o de los defectos en la documentación presentada, podrá admitir la solicitud o, si ha sido presentada por el deudor –como veremos– declarar el concurso.

IV.1 En el concurso voluntario

La regularidad formal de los documentos presentados por el deudor no son determinantes de la declaración de concurso. El juez debe resolver a la vista de la documentación aportada si considera probado que el deudor se encuentra en situación de insolvencia.

Al desarrollarse el procedimiento con una única parte –el deudor– la insuficiencia probatoria no puede resolverse con arreglo a las reglas de carga de la prueba, que hacen repercutir las consecuencias desfavorables de la falta de prueba en la parte que debió proporcionarla. Si los documentos señalados


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en el art. 6 LC no resultaran suficientes, a pesar de haber sido todos presentados y del carácter nimio de las irregularidades que pudieran haberse advertido, el juez podrá conceder en plazo de cinco días para completar la acreditación de la insolvencia (art. 13.2 LC).

Finalmente, si el tribunal considera que no ha quedado probada la situación de insolvencia por el deudor, desestimará la solicitud por medio de un auto que sólo es recurrible en reposición (art. 14.3 LC).

La estimación de la solicitud conducirá dictar un auto de declaración de concurso, con el contenido señalado en el art. 21 LC y que analizaremos en el tema 4. Si con la solicitud de concurso se ha solicitado también la apertura de la liquidación, se procederá a abrir fase de liquidación y, si se presentó una propuesta anticipada de convenio, se iniciará su tramitación.

Pudiera suceder que el deudor se encontrase en situación de insolvencia, pero que el patrimonio que resta al concursado no pareciese suficiente para satisfacer los créditos que generará la propia tramitación del concurso. En tal caso, el juez junto con la declaración del concurso, ordenará simultáneamente su conclusión (art. 176 bis .4 LC). Este auto es recurrible en apleación según la regla especial del art. 176 bis 4 párrafo segundo, que se sobrepone a la regla general del art. 177.1 LC según la cual frente al auto que acuerde la conclusiónd el concurso no cabe recurso alguno.

IV.2 En el concurso necesario

Una vez presentada la solicitud de concurso necesario, el juez no debe decidir inmediatamente la declaración de concurso, sino tan sólo su admisión a trámite y el traslado al demandado para que formule, en su caso oposición.

Hay dos excepciones, en las que el juez del concurso no decidirá la simple admisión a trámite, sino que deberá decidir si declara o desestima la declaración de concurso, mediante auto:

• El caso en que el concurso se haya solicitado al amparo del artículo 15.1 LC.

• El supuesto en que el mediador concursal haya solicitado la inmediata declaración del concurso por imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 238.3 LC).

Fuera de estos dos casos, el juez sólo deberá decidir su admisión a trámite, por medio de auto (art. 15.2 LC) y el emplazamiento del deudor para que formule oposición En el auto de admisión ordenará la formación de la denominada sección primera del concurso y el emplazamiento del deudor, con traslado de la solicitud, para que comparezca y formule oposición en el plazo de cinco días. Además, deberá pronunciarse sobre las medidas cautelares que fueron solicitadas por quien instó la declaración de concurso.

La inadmisión puede obedecer a la falta de algún presupuesto procesal. En cambio, la falta de cumplimiento de alguno de los requisitos de la solicitud, del


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poder del Procurador y señaladamente la falta de precisión de alguno de los extremos sobre el crédito que el artículo 7 enumera, determinará el requerimiento del juez para que el solicitante del concurso proceda a su subsanación en el plazo de cinco días. Igual tratamiento procesal recibirá la falta de presentación del documento que acredite la condición de acreedor que también podrá ser subsanada en el plazo señalado en el art. 13 LC. Si las anteriores subsanaciones no se producen la solicitud deberá ser inadmitida. El auto de inadmisión sólo es recurrible en reposición (art. 13.2 LC).

IV.3 En caso de concurrencia de solicitudes de concurso necesario y voluntario

El auto de admisión de la solicitud tiene como principal efecto la litispendencia. A diferencia de lo que sucede en cualquier otro proceso, la litispendencia no excluye la procedencia de otra solicitud de declaración de concurso, sino que dada la vis attractiva del concurso produce la acumulación de las que se presenten con posterioridad.

La acumulación de solicitudes no produce la retroacción de actuaciones, pudiendo los solicitantes intervenir en la vista, si no se hubiese aún celebrado, y debiendo el tribunal pronunciarse sobre las medidas cautelares que hubiesen instado en sus solicitudes.

La litispendencia producida tiene también como consecuencia que si el deudor, antes del emplazamiento, hubiese instado su concurso, será considerado como un allanamiento ante la pretensión del solicitante. Por lo tanto, si a la solicitud de concurso necesario, sigue la solicitud de concurso voluntario del deudor, antes de ser emplazado, el juez deberá dictar de forma inmediata el concurso (art. 18.1 LC).

Pudiera suceder que el deudor que se encuentra en un estado de insolvencia actual o inminente, quisiera iniciar negociaciones para refinanciar su pasivo o para alcanzar una propuesta de convenio o un acuerdo extrajudicial de pagos. A tal efecto, el artículo 5 bis establece la posibilidad de enervar el deber de instar la declaración de concurso.

La enervación del deber surge:

• En el caso de que se inicien negociaciones para refinanciar el pasivo o para alcanzar una propuesta de convenio, de la comunicación que haga el deudor al juzgado competente para declarar el concurso del inicio de tales negociaciones.

• En el caso de que se inicie un procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por la comunicación que haga el registrador mercanil o noario de la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso.

La comunicación abre un plazo de tres meses para llevar a cabo las negociaciones. Durante esos tres meses no se admitirán a trámite las solicitudes de declaración de concurso que presenten sujetos distintos al


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deudor (art. 15.3 LC), salvo que se trate de la solicitud inmediata de declaración de concurso del mediador concursal por imposibilidad de alcanzar el acuerdo (art. 236.4 y 238.3 LC).

Transcurrido el plazo de tres meses, se abre un plazo de un mes en el que el deudor puede solicitar su declaración de concurso si continúa en situación de insolvencia. Durante ese mes, aunque el resto de legitimados puede presentar solicitudes de declaración de concurso, no se proveerán, hasta que haya transucurrido el plazo de un mes. Si el deudor hubiere presentado una solicitud de declaración de concurso, se tramitará esta en primer lugar, con independencia de la fecha de presentación del resto, que se acumularán a la presentada por el deudor.

V LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN CONJUNTA DE CONCURSO

V.1 En el concurso voluntario

Con ocasión de la reforma de la Ley Concursal llevada a cabo por la ley 38/2011 se acogió la posibilidad –no prevista inicialmente en la ley– de que varios deudores solicitaran su declaración conjunta en concurso.

La declaración conjunta de concurso no supone, sin embargo, que la decisión sobre la existencia de una situación de insolvencia deba abordarse de forma única para los sujetos cuyas solicitudes se formulan conjuntamente. La misma denominación legal –solicitud conjunta– no debe inducir a error. Se trata de una acumulación de pretensiones –de declaración de concurso– entre las que existe una conexión que aconseja su tramitación coordinada, como señala el arículo 25 ter LC, sin perjuicio de que la solicitud sea única y común, y los solicitantes puedan servirse de un mismo Letrado y Procurador. No hay inconveniente en presentar los documentos señalados en el artículo 6 de forma conjunta, pero en cualquier caso el inventario de bienes deberá especificarse los bienes que corresponden a cada uno de los deudores que instan la solicitud de concurso y la relación de acreedores deberá especificar qué patrimonios o masas patrimoniales responden de cada uno de los créditos.

En cualquier caso, la situación de insolvencia deberá ser acreditada y justificada para cada uno de ellos, lo que podría incluso a llevar a estimar la declaración de concurso para uno de los deudores y desestimarla para el resto.

El concurso se declarará conjuntamente en un único auto, pero tal acumulación de solicitudes no comportará la consolidación de las masas (art. 25 ter .1 LC), por lo que la administración concursal –única– deberá elaborar inventarios y listas de acreedores para cada uno de los deudores, la búsqueda de un convenio, como solución al concurso, deberá hacerse mediante la formulación de propuestas para cada uno de los deudores, que podrán tener carácter condicionado entre ellas (art. 101.2 LC) y la liquidación de los patrimonios de cada uno de los deudores deberá hacerse de forma separada, salvo que la administración concursal presente un plan de liquidación único.


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Excepcionalmente, el art. 25.ter 2 LC admite la posibilidad de consolidar el activo y pasivo de los deudores que solicitan conjuntamente el concurso cuando exista confusión de patrimonios de modo que no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en una excesiva demora.

Cuatro son los supuestos en los que se permite la solicitud conjunta de concurso:

1º Cuando la declaración de concurso se solicite por los cónyuges. La solicitud de concurso por uno de los cónyuges no comporta la del otro, por más que el régimen económico del matrimonio sea el de gananciales o cualquier otro que comporte una fórmula de comunidad de bienes. La declaración de concurso supondrá la inclusión en la masa de los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de las obligaciones del concursado, pero en tal caso el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal (art. 77.2 LC). Una vez disuelta, la liquidación o división se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio lo liquidación del concurso. En cualquier caso, el cónyuge no insolvente excluirá de la masa activa sus bienes privativos y los comunes, hasta donde alcance la responsabilidad por deudas comunes. En ningún caso, ni aún dentro del concurso, los deudores privativos del concursado podrán hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio ganancial. Faltan, sin embargo, reglas que permitan cohonestar las reglas de clasificación de créditos del concurso, con las establecidas para cada régimen económico en particular. En algunos casos, el patrimonio común no podrá ser alcanzado en tanto no se haga excusión del patrimonio privativo, mientras que otros acreedores podrán saldar su crédito directamente sobre el patrimonio común. Lo más frecuente será, no obstante, bien que de las deudas contraídas responde el patrimonio ganancial o en comunidad de bienes o que las obligaciones han sido contraídas por ambos o sólo por uno de ellos, pero afianzadas por el otro cónyuge.

La situación de insolvencia puede extenderse a los dos cónyuges y, en tales casos, si el régimen de gananciales ha generado una situación de confusión de patrimonios, la declaración conjunta parece adecuada.

2º Cuando la declaración de concurso se solicite por dos deudores que figuren inscritos como pareja de hecho, siempre y cuando existiesen entre los dos pactos expresos o tácitos que manifiesten la voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común. Aun sin la existencia de tales pactos, podrán solicitar la declaración conjunta de concurso si aducen hechos concluyentes de los que se deriva tal voluntad, como puede ser la inscripción en el Registro de la Propiedad de un inmueble a nombre de ambos cónyuges.

3º Cuando la declaración de concurso se solicite por sociedades deudoras que formen parte del mismo grupo de sociedades. Puede tratarse de la sociedad matriz y alguna o todas sus filiales o tan solo algunas de estas.


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4º Los deudores que sean administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica. El supuesto puede reconducirse al de grupos de sociedades, cuando la sociedad matriz se constituya con las aportaciones de sociedades filiales y asuma aquella una forma societaria que comporte la responsabilidad de las sociedades filiales. Ahora bien, en estos casos, la solicitud de declaración conjunta sólo se contempla respecto de cada una de las sociedades filiales, pero no de las filiales junto con la matriz. El supuesto más habitual, sin embargo, será el que se dé en los casos en que la responsabilidad subsidiaria de los socios pesonas físicas lleve a estos a solicitar su declaración en concurso ante la insolvencia de la sociedad, por ejemplo, colectiva, que hubieran constituido. Hubiera sido conveniente, en tal caso, admitir la posibilidad de solicitud conjunta del concurso de la propia sociedad junto con los socios personalmente responsables. El supuesto, sin embargo, no tiene cabida en la letra de la ley.

V.2 En el concurso necesario

Los legitimados para la declaración del concurso podrán acumular las solicitudes de concurso que tengan frente a varios de sus deudores, en los supuestos señalados en el artículo 25 LC. Al igual que en el caso anterior, la decisión del juez no es única en relación con los sujetos cuya declaración de concurso se solicita de forma conjunta. La acumulación sólo lo es de las pretensiones, en razón de la conexión que existe entre dos patrimonios, lo que aconseja una tramitación coordinada del concurso, una vez que este sea declarado, con la posibilidad incluso de consolidación de las masas activa y pasiva de los distintos concursados, tal y como señala el artículo 25 ter LC Aunque el solicitante de la declaración de concurso pueda formular una única solicitud y en ella formule su pretensión frente a dos distintos sujetos, deberá identificar separadamente a cada uno de ellos y precisar cuáles son los hechos en los que funda su solicitud también respecto de cada uno de ellos. El tribunal deberá proceder al emplazamiento de los deudores respecto de los que se insta la solicitud de declaración de concurso y cada uno de ellos podrá formular oposición, por separado, a la solicitud presentada. La decisión del juez no ha de ser necesariamente única, pudiendo en el mismo auto, declarar a uno de los deudores en concurso y desestimar la solicitud respecto a los otros.

Los supuestos en que puede instarse la declaración conjunta de concurso aparecen recogidos en el artículo 25 LC, en su nueva redacción, y viene a coincidir con los supuestos en que se permite la solicitud conjunta de concurso: ser cónyuges, pareja de hecho inscrita o formar parte el mismo grupo de sociedades.

No obstante, para que el legitimado pueda instar esta declaración conjunta es necesario que los dos deudores lo sean respecto del mismo acreedor, aunque el resto de los acreedores puede que no sean comunes. Si el acreedor no tuviese un crédito contra, por ejemplo, cada uno de los cónyuges, no será posible la solicitud de declaración conjunta, por más que ambos cónyuges se encuentren en situación de insolvencia. El acreedor carecería de legitimación


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para instar el concurso del cónyuge que no es deudor suyo. Solicitado el concurso contra uno de los cónyuges, si el concurso es declarado, el cónyuge no insolvente podrá instar la disolución de la sociedad de gananciales o el régimen de comunidad de bienes que existiese entre ellos y su posterior liquidación. Si también se encontrase en una situación de insolvencia, deberá solicitar su declaración en concurso y, una vez declarado, podrá instar la acumulación de concursos al amparo de lo establecido en el artículo 25 bis LC.

El artículo 25.2 LC permite a un acreedor solicitar la declaración conjunta de concurso de varios de sus deudores entre los que exista una confusión de patrimonios. Este supuesto no está expresamente previsto para la solicitud conjunta a instancia de los deudores. Se echa a faltar una definición legal de qué debe entenderse por confusión de patrimonios. El supuesto legal parece limitarse a aquellos casos en que resulte difícil la determinación de la identidad del deudor o la titularidad del bien, por lo que la coordinación de los concursos dirigidos contra los dos deudores se presenta como adecuada.

V.3 Reglas de competencia territorial

En el supuesto de que se formule una solicitud conjunta de concurso, las reglas de competencia vienen establecidas en el artículo 25.4 LC. Será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo. Si la acumulación de solicitudes obedece a las solicitudes de concurso de las sociedades integrantes de un grupo, será compentente el juez donde se encuentre el centro principal de intereses de la sociedad dominante. Si no se solicita su concurso, en tal caso, el juez competente será del del lugar del centro principal de intereses de la sociedad de mayor pasivo.

No obstante, la aplicación de esta regla presupone la jurisdicción de los tribunales españoles. La solicitud conjunta de concurso podrá formularse cuando el conocimiento de cada uno de los concursos que se solicitan de forma conjunta corresponde a los tribunales españoles. Por otra parte, parece necesario que las solicitudes formuladas de forma conjunta lo sean de un concurso de igual carácter: principal o territorial.

TEMA 4:

LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

CONTRADICTORIO DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO


I.- El emplazamiento del deudor. II. Posturas procesales del deudor. II.1 Rebeldía. II.2 Allanamiento. II.3 La consignación de lo adeudado. II.4 La oposición. II.4.1 Declinatoria. II.4.2 Otros motivos procesales. II.4.3 Motivos de fondo. La prueba de la insolvencia: carga de la prueba. III. La celebración de la vista. IV. La decisión del juez. IV.I La desestimación de la declaración de concurso. Efecto. IV.2 La estimación de la declaración de concurso. IV. 3 Régimen de recursos y viabilidad de otras impugnaciones.

Tema 4: La sustanciación del procedimiento contradictorio... Prof. López Sánchez

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I. EL EMPLAZAMIENTO DEL DEUDOR.

El emplazamiento deberá practicarse en el domicilio del deudor por aplicación de lo establecido en el art. 155 LEC. Conforme al régimen general de la LEC si al solicitante le resultase imposible designar un domicilio deberá hacerlo constar así en su solicitud e instar las diligencias de averiguación del domicilio señaladas en el artículo 156 LEC. De igual modo, podrá proceder en el caso de que la diligencia en la que se intentase el emplazamiento resultase frustrada por no hallarse en el lugar indicado en la solicitud el domicilio o paradero del demandado. El artículo 184.7 LC confirma la anterior regla pero además permite al tribunal acordar, de oficio, estas diligencias de averiguación.

La Ley Concursal contempla, en el mismo artículo 184.7, la posibilidad de que la persona jurídica se encontrara en paradero desconocido. Con esta expresión se hace referencia a los supuestos en los que no es posible hallar a nadie en el domicilio de la persona jurídica. En este caso, la Ley Concursal permite el emplazamiento de la persona jurídica a través de sus administradores o apoderados, para lo cual prevé la posibilidad de acudir a los registros públicos para determinar su identidad. Estas diligencias de averiguación pueden ser acordadas, nuevamente, de oficio.

Agotadas las diligencias de averiguación que razonablemente cupiera practicar, no será necesaria la citación edictal. El artículo 184.7 LC excluye también la procedencia de la declaración de rebeldía.

II. POSTURAS PROCESALES DEL DEUDOR

II.1 Rebeldía

Acabamos de señalar que según el artículo 184.7 LC no cabe, ni la citación por edictos, ni la declaración en rebeldía. Sucede que si no es posible el emplazamiento el tribunal pueda acordar la declaración de concurso (erróneamente el artículo 184.7 LC dice de admisión) sobre la base de las alegaciones y la documentación presentadas por los acreedores y de las diligencias de averiguación de hechos que, de oficio, cabe entender que puede ordenar.

Si producido el emplazamiento, en el plazo de cinco días, el deudor no formulase oposición, en tal caso se producirá la declaración de concurso, de forma necesaria. Tal declaración se llevará a cabo sin necesidad de declarar en rebeldía al deudor. No obstante, la declaración de concurso sólo será posible cuando haya sido instada por un verdadero legitimado; el tribunal deberá examinar al menos también la concurrencia del presupuesto subjetivo.


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II.2 Allanamiento

El allanamiento se produce de forma implícita si el deudor solicita su propio concurso antes de ser emplazado. Para que la solicitud de concurso voluntario tenga el valor de un allanamiento es necesario, además, que se funde en una insolvencia actual no pudiendo atribuirse el valor de allanamiento a la solicitud de concurso que el deudor formulase en razón de su insolvencia inminente. Una vez emplazado el allanamiento deberá ser expreso, según parece deducirse del art. 18.1 LC interpretado a contrario.

También se equipara al allanamiento la falta de comparecencia del deudor a la vista (art. 19.2 LC).

II.3 Consignación de lo adeudado

Desde el momento en que es emplazado, hasta la misma celebración de la vista, el deudor tiene la posibilidad de consignar el crédito del solicitante de la declaración de concurso. Esta medida parece concebida como un incentivo para que los acreedores insten la declaración de concurso, adelantándola al momento en que al deudor pudiera convenirle, de modo que se vea forzado a consignar el importe de su crédito para evitar la inmediata declaración del concurso. No obstante, la medida resulta extraña, a primera vista, pues aunque el deudor consigne el importe de los créditos reclamados por los solicitantes de la declaración de concurso, si estos se ratifican en su solicitud, el procedimiento seguirá adelante pudiendo declararse el concurso. De ser así, ningún deudor consignará el importe de su crédito.

La correcta interpretación de lo establecido en el art. 19.2 LC debe partir de que la consignación es, efectivamente, una consignación, de modo que si el acreedor se ratifica en la solicitud de declaración de concurso, opta por instar la apertura del procedimiento universal, renunciando a lograr de forma inmediata la satisfacción de su crédito que se encontraba ya consignado. En este caso cobrará su crédito dentro del concurso, si llega a declararse, y queda a salvo de que en una posterior declaración de concurso del mismo deudor pueda instarse la rescisión al amparo del artículo 71 LC, al tiempo que mantendrá el privilegio que le otorga el ordinal 6º del art. 91 LC. Si el concurso no llega a declararse, perdió la ocasión de cobrar su crédito. En cambio, si no se ratifica en su solicitud, se le hará entrega de la cantidad consignada; el tribunal no se pronunciará sobre la extinción de la obligación, si bien el pago quedará acreditado en autos. El solicitante habrá logrado el cobro de su crédito y debe entenderse que desiste del procedimiento. Efectivamente así lo señala el art. 19.3 LC. Resultará oportuno procedente que el tribunal se dirija a otros acreedores, si entendiera que efectivamente concurre el presupuesto objetivo, para que puedan mantener la solicitud inicial y lograr la declaración de concurso.

Se habrá advertido que esta consignación es distinta a la consignación regulada en el Código Civil. La consignación del Código Civil tiene un efecto equivalente al pago de modo que una vez consignado el crédito, el mismo debe entenderse pagado. Además, esta eficacia de la consignación sólo es posible si


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se ha intentado el pago y ha sido rechazado por el acreedor, lo que sucede con la consignación del crédito del instante del concurso.

II.4 La oposición

II.4.1 La declinatoria

Vimos que el art. 10.5 LC establece la posibilidad de realizar un control de oficio de la competencia. El precepto no hace más especificaciones, pero debe entenderse que se extiende a la jurisdicción y competencia de toda clase, por aplicación de las normas generales de la LEC (arts. 38 y 48 LEC), y también a la competencia territorial, en este caso, por aplicación directa del art. 10.5 LC. No hay razón alguna para excluir la competencia territorial.

En el caso de que por aplicación del Reglamento 1346/2000 la competencia corresponda a otro Estado miembro de la Unión Europea, la abstención viene imperada por el Reglamento. Aunque no hay una previsión específica, puede extraerse tal conclusión de lo señalado en el art. 3.2 Reglamento 1346/2000. Si el Reglamento no resulta aplicable, la previsión del art. 10.5 LC configura un nuevo supuesto de abstención que debe añadirse a lo establecido en el art. 36 LEC.

Es difícil que en la práctica pueda plantearse un error en cuanto a la jurisdicción por razón del objeto o la competencia objetiva. La presentación de una solicitud de concurso ante un órgano de un orden jurisdiccional distinto del civil o, dentro de éste, un tribunal sin competencia objetiva, recibirá como respuesta la abstención del tribunal, que no obstante antes de resolver por auto en este sentido deberá oír a las partes y al Ministerio Fiscal (arts. 39 y 48.3 LEC). En el supuesto de falta de competencia objetiva, al abstenerse, el tribunal deberá indicar además la clase de tribunal a que corresponde el conocimiento del asunto (art. 48.4 LEC).

El control de oficio de la competencia territorial deberá realizarse en el momento de examinar la solicitud, tal y como señala el art. 58 LEC. Si el tribunal no advierte su falta de competencia territorial en este momento, no podrá suscitar esta cuestión de oficio en un momento posterior. Restará a las partes la facultad de suscitarlo por medio de declinatoria.

La declinatoria es el cauce que se brinda a las partes para denunciar la falta de jurisdicción o de competencia de toda clase (art. 63 LEC). La Ley Concursal la configura como cauce para denunciar tan solo la falta de competencia territorial (art. 12 LC). Erróneamente denomina a esta causa de impugnación “cuestión de competencia”. No obstante, no puede considerarse que la falta del resto de presupuestos de jurisdicción o competencia no pueda ser denunciado por las partes, dado su carácter de presupuestos de orden público que determinan la nulidad de actuaciones y, como se ha destacado, con tan estrecha relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Las interpretaciones posibles son tres:

a) Entender que la referencia del artículo 12 LC a la competencia territorial debe integrarse con los demás supuestos de falta de jurisdicción y competencia. El deudor podría denunciar la falta de estos presupuestos por


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medio de la declinatoria, con una interpretación extensiva del art. 12 LC. Sin embargo, la regulación del artículo 12 LC se compadece mal con la naturaleza de estos presupuestos. Su falta determina la nulidad de actuaciones, mientras que el artículo 12.3 LC –en contradicción con lo señalado en el artículo 240 LOPJ– señala que todo lo actuado en el concurso será valido.

b) Entender que el deudor debe denunciar la falta de estos presupuestos por medio de declinatoria, al amparo del art. 63 LEC, de aplicación supletoria. Las previsiones del art. 12 LC deben entenderse como especialidades de la declinatoria por falta de competencia territorial. No obstante, los plazos señalados en el artículo 64 LEC para la interposición de la declinatoria no se ajustan a la regulación del procedimiento de declaración de concurso, en el que sólo se cuenta con cinco días para formular oposición a la solicitud de declaración de concurso. En tal caso, habría que admitir la abreviación de plazos impuesto por el artículo 64 LEC, en razón de un criterio sistemático. Por otra parte, si la no suspensión del procedimiento se circunscribe a la declinatoria por falta de competencia territorial, la aplicación del artículo 63 LEC conduce a una suspensión inadecuada en un trámite como el de declaración de concurso que el legislador ha querido que se resuelva de forma rápida, con notable brevedad de plazos.

c) Entender que el deudor puede denunciar la falta de estos presupuestos en su oposición, para provocar la abstención del tribunal. La regulación del artículo 12 LC se circunscribiría únicamente a la denuncia de la falta de competencia territorial. Se interpretaría así que, en el ámbito del concurso, la declinatoria cumple una función específica, perdiendo su carácter de cauce general para denunciar toda falta de jurisdicción y de competencia. La invocación de la falta de la jurisdicción o de la competencia objetiva, hecha valer en la oposición, de estimarse, conduciría a un auto de inhibición que sobreseería el procedimiento. Todo lo actuado resultaría nulo. La estimación de la declinatoria, en cambio, conduciría a la inhibición a favor del tribunal que corresponda la competencia, con emplazamiento de las partes y remisión de lo actuado. La exigencia de que el tribunal se pronuncie –de haberse interpuesto declinatoria y formulado oposición– con carácter previo sobre la declinatoria mantiene su sentido a la vista de la previsión del art. 12.3 LC. Si todo lo actuado es válido, se trata de evitar que un tribunal territorialmente incompetente pueda llegar a desestimar la oposición.

Las dificultades advertidas tienen escasa trascendencia práctica, pues resultará muy extraño que se solicite la declaración de concurso de un tribunal que carezca de jurisdicción o de competencia, sin que éste advierta la falta de estos presupuestos en el momento de llevar a cabo el control de oficio. En cualquier caso, se manifiesta una falta de cuidado en la regulación de los aspectos procesales del concurso. Hemos de manifestar nuestra preferencia por la última opción. Adviértase que en la Ley Concursal no se contiene ninguna previsión equivalente a la contenida en el art. 416.2 y 433.2 LEC según las cuales en la audiencia o en la vista no podrá impugnarse la falta de jurisdicción o de competencia que debieron hacerse valer por medio de declinatoria. Por otra parte, la declinatoria aun pudiendo favorecer un pronunciamiento previo sobre la jurisdicción o la competencia, tiene un plazo


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preclusivo idéntico al señalado para formular oposición, lo que habitualmente conducirá a un planteamiento simultáneo de la declinatoria y la oposición.

II.4.2 Otros motivos procesales

El deudor debe formular su oposición en el plazo de cinco días desde que hubiere sido regularmente emplazado. La oposición se realizará por medio de un escrito presentado por el Procurador del deudor y con firma de Letrado (art. 184.2 LC). En este escrito puede denunciar, como acabamos de ver, la falta de jurisdicción o de competencia objetiva, no así la falta de competencia territorial, que deberá denunciar por medio de declinatoria.

El deudor en su oposición puede aducir otros defectos procesales que debieron conducir a la inadmisión de la solicitud de declaración de concurso. Pueden incluirse aquí la falta de capacidad procesal, de legitimación del actor –que opera aquí como un presupuesto procesal– o la falta de los requisitos que debe reunir la solicitud para que sea admitida a trámite.

También podrá alegarse la existencia de un previo concurso voluntario previamente declarado y en trámite, instando la acumulación de ambos.

II.4.3 Motivos de fondo. La prueba de la insolvencia: carga de la prueba

Entre los motivos de fondo, el deudor puede alegar la falta del presupuesto subjetivo, al no reunir la personificación jurídica exigida por el ordenamiento jurídico para la declaración de concurso, o bien la falta del presupuesto objetivo.

La falta del presupuesto objetivo puede lograrse de diversas formas. El deudor puede fundar su oposición en la negación del hecho de insolvencia que sirvió al solicitante para fundar su solicitud. Podrá limitarse a negarlos, sin ofrecer prueba en contrario. Su postura procesal exigirá del tribunal el examen de la documentación ofrecida por el solicitante y la práctica de los medios de prueba que se propusieron en la solicitud. Puede también el deudor ofrecer prueba que desvirtúe los hechos de insolvencia alegados por el actor o bien aducir hechos que contradigan alguno de los hechos de insolvencia.

a) En relación con la existencia de un título por el que se despachó ejecución sin que resulten bienes libres bastante para el pago tras practicar los oportunos embargo, podrá aducir que se ha interpuesto una demanda de revisión o rescisión de la sentencia, o bien que la ejecución se ha suspendido por estar pendiente de resolución la oposición formulada por el deudor, como ejecutado, o por causa de prejudicialidad penal, o que existen bienes libres bastantes, o que lo embargos son inexistentes por haber sido canceladas.

b) Si se ha alegado el sobreseimiento general de los pagos podrá acreditar que no es general o que las obligaciones están prescritas o extinguidas.

c) Si se ha afirmado que hay embargos que afectan de manera general al patrimonio, se podrá oponer que los embargos están cancelados, o las


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responsabilidades minoradas o extinguidas o las ejecuciones terminadas por satisfacción del interés del acreedor o que los embargos afectan a una parte del patrimonio.

d) Si se alega que ha habido un alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa del patrimonio del deudor, este podrá probar que no habido tal liquidación o que no ha sido ni apresurada ni ruinosa.

e) Si se trata del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el art. 2.4.4 LC el deudor podrá mostrar la inexistencia de incumplimiento.

El solicitante para lograr la declaración del concurso deberá acreditar la existencia de alguno de los hechos señalados en el art. 2.4 LC. No puede alcanzar aquella declaración mediante una prueba directa de la situación de insolvencia patrimonial. Acreditado alguno de los hechos del art. 2.4 LC el tribunal debe declarar el concurso, en virtud de una presunción legal de insolvencia. Ahora bien, aunque el deudor no niegue ni contradiga ninguno de los hechos determinantes de la declaración de concurso, puede evitar el concurso si prueba que no se encuentra en una situación de insolvencia patrimonial de carácter actual. Su alegación para oponerse a la declaración de concurso consistirá en la afirmación de que se encuentra en situación de hacer frente y cumplir con regularidad sus obligaciones exigibles, acreditando que el hecho desencadenante de la solicitud del acreedor obedece a una mera situación de iliquidez temporal.

La Ley Concursal, en estos casos, entiende que el deudor debe probar su situación de solvencia contablemente e introduce una fuerte limitación en relación con los medios de prueba admisibles: cuando el deudor estuviese obligado legalmente a llevar contabilidad, sólo será admisible para probar la solvencia los documentos en los que se lleve su contabilidad conforme a derecho. No se trata sólo de que no sirva la sola prueba testifical, sino que cuando el fin de la prueba es la acreditación de la solvencia, quien está obligado a llevar contabilidad conforme a la ley no podrá servirse de sus apuntes contables o de una doble contabilidad, sino los documentos oficiales. El tribunal no podrá atender a otros medios de prueba para apreciar la situación de solvencia patrimonial.

Los medios de prueba de que el acreedor u otro legitimado pretenda servirse, para la declaración de concurso necesario, deberán proponerse “en todo caso” (sic. art. 7.2 LC) en el escrito de solicitud. La previsión puede chocar con lo señalado en el art. 19.4 LC que permite de forma expresa la proposición de prueba en el mismo acto de la vista. Además, se ha defendido que la constitucionalización del derecho a la prueba pertinente, en el artículo 24 de la Constitución, exige una interpretación favorecedora de la admisión de los distintos medios de prueba. Ahora bien, es necesario establecer algún momento preclusivo para esta admisión y, por otra parte, debe subrayarse que el favorecimiento de la proposición de medios de prueba no debe conducir a situaciones en las que deudor o acreedor se vean sorprendidos por pruebas introducidas sorpresivamente sin posibilidad de reacción.


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Puede afirmarse que, de la literalidad del art. 7.2 LC, resulta claro que el solicitante deberá proponer prueba en su solicitud. La exigencia es expresa en relación con la acreditación de su legitimación, que deberá realizarse necesariamente de forma documental. A igual conclusión conduce lo señalado en el artículo 265 LEC sobre los documentos y también otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto: deberán presentarse con la demanda –en este caso, con la solicitud de concurso– los documentos escritos, los medios de prueba que se recojan en un soporte audiovisual o informático, el dictamen pericial y los informes elaborados por profesionales de la investigación privada. La referencia contenida en el art. 7.2 LC a la insuficiencia de la prueba testifical para acreditar los hechos en que se fundara la solicitud viene a indicar que el legislador parte de que la prueba testifical deberá ser propuesta en esta solicitud inicial e igual interpretación cabe mantener en relación con el interrogatorio de parte, la proposición de una pericial judicial o, si se llegara a considerar útil, un reconocimiento judicial.

Sucede que el artículo 19.4 LC admite que las partes puedan proponer nuevamente prueba en la vista. Ahora bien, esta nueva proposición de prueba no debe permitir que se sorprenda al deudor con un medio de prueba frente al que no tenga capacidad de reacción. La mención del artículo 19.4 LC debe entenderse que tan solo permite al solicitante del concurso la presentación de documentos o la proposición de medios de prueba cuya utilidad se pusiera de manifiesto como consecuencia de la alegaciones del deudor, de modo semejante a como sucede en la audiencia previa al juicio, en el proceso civil (cfr. art. 265.3 LEC). A tal fin, debe entenderse que el juez, al citar a las partes a la vista, deberá dar traslado al solicitante del escrito de oposición presentado por el deudor. La proposición de prueba en este momento posterior también resultaría justificada si se tratase de hechos nuevos o de nueva noticia que fuesen relevantes para la declaración del concurso (art. 286.1 LEC), pero en tal caso, será necesario acreditar el desconocimiento del hecho o su carácter novedoso (art. 286.3 LEC).

El mismo régimen cabe mantener para el deudor. El artículo 15 LC señala que al formular oposición el deudor deberá proponer los medios de prueba de que intente valerse. La previsión se refuerza respecto de los documentos y de los otros escritos y objetos relativos al fondo, si se atiende a lo establecido en el artículo 265.1 LEC. La posibilidad de proposición de prueba en el acto de la vista quedará así circunscrito a los hechos nuevos o de nueva noticia de que tuviese conocimiento con posterioridad, lo cual será muy extraño, dado el escaso plazo de tiempo que mediará entre la presentación de su escrito de oposición y la celebración de la vista (art. 19.1 LC).

La previsión del art.18.2 conforme a la cual el juez advertirá a las partes para que comparezcan con todos los medios de prueba que puedan practicarse no comporta la posibilidad de proponer cualesquiera pruebas en el acto de la vista. Más bien, parece dar a entender que si el solicitante o el deudor se propusieran alegar hechos nuevos o de nueva noticia o si el solicitante se dispusiese a proponer prueba sobre hechos alegados por el deudor, deberán comparecer con los medios de prueba que pretendiesen hacer valer, sin que pueda interrumpirse la vista para proceder, por ejemplo, a la citación de un testigo. La celeridad que el legislador ha querido impeler al procedimiento de declaración


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de concurso, conduce a entender que las posibilidades de interrupción de la vista son excepcionales. Por otra parte, la previsión de que se podrá proponer prueba en la vista puede servir a posteriores acreedores que, advertidos de la solicitud de concurso, insten su intervención en el concurso ya abierto, sin haber formulado escrito de solicitud de declaración de concurso.

El art. 18.2 LC señala que si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, deberá comparecer en la vista con los libros contables que estuviese legalmente obligado a llevar. Este artículo debe ponerse en relación con lo señalado en el artículo 6.3 LC. La falta de aportación de la documentación supondrá para el deudor incurrir en el supuesto de responsabilidad concursal del art. 164.2.2º LC.

Finalmente, aunque la proposición de prueba se llevará a cabo en los escritos iniciales, el tribunal no se pronunciará sobre su admisión de forma inmediata. La decisión sobre la admisión de la prueba propuesta se llevará a cabo en la vista regulada en el artículo 19 LC.

III. LA CELEBRACIÓN DE LA VISTA

El art. 19 LC prevé, tras la formulación de la oposición del deudor, la celebración de una vista. El plazo fijado es de diez días desde la fecha de presentación del escrito de oposición. Ya hemos señalado que la citación se acompañará de la advertencia a las partes de que deberán comparecer con aquellos medios de prueba que se puedan practicar en el acto. El deudor será además requerido para que comparezca con los libros contables de llevanza obligatoria, si estuviera obligado por ley a llevar alguno de ellos.

La finalidad principal de la vista es la exposición y discusión por los Letrados de ambas partes de la procedencia o improcedencia de la declaración del concurso, así como la práctica de la prueba propuesta que resultase admitida.

Tanto la comparecencia del deudor como del solicitante será por medio de Procurador, con asistencia de sus abogados. La falta de personación del deudor determinará la declaración de concurso, según señalamos anteriormente, al equipararse su falta de personación en la vista a una falta de oposición. Si la personación se realiza de forma irregular, el tribunal deberá ponderar cuidadosamente si le atribuye el valor de una declaración de concurso. Los defectos de forma deben ser subsanados siempre y cuando se advierta una voluntad de cumplirlos y sólo deben conducir a tener por no comparecido al deudor cuando se entienda que la irregularidad obedece a una clara desidia y falta de diligencia. En su ponderación de intereses el tribunal debe considerar sobre todo la gravedad que comporta una declaración de concurso, por un lado, y, por otro, la celeridad que el legislador ha querido para este procedimiento: no debe retrasarse por una falta de atención y diligencia del deudor de modo que el tribunal puede no conceder plazo para subsanar y proceder a una inmediata declaración de concurso, siempre y cuando entienda que concurre el presupuesto subjetivo, resulte clara la legitimación del solicitante y no se manifieste de forma evidente una situación de solvencia del deudor.


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La falta de comparecencia del solicitante de la declaración de concurso se equipara a un desistimiento.

Como vimos, antes de iniciar las actuaciones propias de la vista, el deudor tiene la posibilidad de consignar el crédito del solicitante de la declaración de concurso y, en la vista, el solicitante puede no aceptar la consignación y ratificarse en la solicitud de concurso.

En caso de que el deudor no tenga intención de consignar, deberá manifestar al inicio de la vista cuál es la causa de la falta de consignación. Debe advertirse que no tiene obligación alguna de consignar el crédito si éste no estuviera ya vencido o lo hubiera ya consignado antes de la vista. Una vez transcurrido este momento procesal, la consignación no es posible, al menos con el anterior efecto de posibilitar el sobreseimiento de la declaración de concurso.

Comparecidas las partes y tras la ratificación del solicitante de la declaración de concurso, la vista se desarrollará conforme a las reducidas normas que se contienen en los aparatados 4 y 5 del art. 19, donde se regula la actuación de las partes y la práctica de la prueba. Ante la posible insuficiencia de la regulación contenida en la LC será de aplicación lo señalado en los artículos 182 y ss. LEC en relación con el contenido de la vista y 281 y ss. LEC sobre la práctica de los distintos medios de prueba.

En relación con esta regulación de los apartados 4 y 5 del art. 19, conviene llamar la atención sobre varios aspectos. En primer lugar, no se hace referencia a la posible discusión, en el seno de la vista, sobre cuestiones de índole procesal, como pudiera ser la falta de jurisdicción o competencia o la falta de capacidad de conducción procesal del solicitante. Todas estas cuestiones deberán resolverse tras la personación y consignación del deudor y con carácter previo a las alegaciones sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso. De igual modo, la falta de competencia territorial que se hubiera puesto de manifiesto por medio de la declinatoria deberá también discutirse en el seno de la vista, tras la ratificación del solicitante y con carácter previo a entrar a valorar las distintas causas de oposición aducidas por el deudor.

Resueltas las cuestiones procesales que pudieran impedir la continuación del procedimiento de declaración de concurso, el apartado 4 del art. 19 LC señala que el tribunal oirá “a las partes y a sus abogados” sobre la procedencia o improcedencia de la declaración del concurso. Evidentemente la intervención en este momento tiene un carácter técnico, por lo que sólo los letrados podrán evacuar, en este momento, un informe oral. Aunque entre los comentaristas se ha extendido la opinión de que la Ley Concursal ha flexibilizado en el artículo 19 la exigencia de capacidad de postulación exigida en los apartados 2 y 3 del art. 184 LC, en mi opinión, en el artículo 19 LC aflora la deficiente regulación procesal de la LC y no debe darse trascendencia procesal alguna a la alusión a las partes, o mejor dicho, no debe darse trascendencia procesal a la mención que se hace del “abogado” de las partes. Si el precepto se hubiese limitado a señalar que el tribunal oirá a las partes sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, se habría tenido que interpretar


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necesariamente, como que los letrados de las partes deberán informar al tribunal sobre sus respectivas posiciones. La alusión a los abogados de las partes no deja de ser una incontinencia verbal del legislador. Téngase en cuenta que en el mismo artículo 19 LC, en su apartado 5, se consigna la posibilidad que el tribunal tiene de interrogar directamente a las partes. Este interrogatorio es un medio de prueba, sujeto en su valoración, a las reglas establecidas en los artículos 301 a 316 LEC, mientras que un informe de la parte puede situarla en una situación de desigualdad de armas frente a la contraria si en ella concurre la condición de jurista. El carácter preceptivo de la intervención letrada persigue dotar de voz a las partes y, por lo tanto, la noticia que, según el art. 19.4 LC debe proporcionarse al tribunal sobre la procedencia de la declaración de concurso, le llegará por el conducto de la defensa técnica de las partes y no directamente de ellas.

Una vez informado el tribunal por las partes, deberá pronunciarse sobre la prueba propuesta en sus escritos iniciales, así como la que, en este momento, quepa aún proponer. En los comentaristas de la ley se ha extendido también la opinión de que la Ley Concursal ha querido flexibilizar la proposición de prueba de modo que la posibilidad de su proposición en los escritos iniciales no comporta la preclusión de esta actuación pudiendo proponerse nuevamente en este momento sin ninguna limitación. No obstante, esta posibilidad desequilibra las posibilidades de las partes e impide proponer contraprueba a la que pudiera haber presentado la parte contraria. Entendemos, por tanto, que la posibilidad de proposición de prueba en el acto de la vista resulta excepcional. La decisión del tribunal se realizará oralmente y contra la indebida admisión o inadmisión de un medio de prueba cabrá interponer recurso de reposición, que se resolverá inmediatamente y de forma oral (285 LEC).

La admisión o inadmisión de prueba se ajustara a los criterios de pertinencia y utilidad, así como de licitud del medio de prueba (art. 283 LEC). Sobre los hechos que hubiera conformidad de las partes, no debe admitirse prueba por resultar impertinente (art. 281.3 LEC). En este punto, a pesar de los intereses generales en juego, el tribunal viene obligado a aceptar la conformidad de las partes, al corresponder al solicitante la representación de los intereses de todos los acreedores, sin perjuicio, claro está de la posibilidad que estos tienen de recurrir la declaración de concurso. Si en la obtención u origen de alguna prueba se hubiesen vulnerado los derechos fundamentales, deberá ser alegado de inmediato y deberá ser resuelto por el tribunal antes de la práctica de la prueba (art. 287 LEC).

Respecto de aquellos medios de prueba que pudiera practicarse ese mismo día se procederá inmediatamente a su realización. El juez ya había prevenido a las partes para que comparecieran en la vista con los medios de prueba de que pretendieran servirse. Sólo se practicarán en otro momento si las partes acreditan que les ha resultado imposible aportar a la vista el correspondiente medio de prueba. De igual modo, si el acreedor solicitara la exhibición de los documentos que se encuentran en poder del deudor, deberá éste presentarlos en otro momento posterior. Con loable criterio, el legislador exige del deudor que lleve siempre a la vista los libros de contabilidad que por ley estuviere obligado a llevar. El tribunal señalará una nueva vista para la práctica de las pruebas que deberá celebrarse en el más breve plazo posible, que no podrá


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exceder de veinte días. El límite parece tomado de lo señalado en el art. 193.3 LEC, como periodo máximo de interrupción de una vista que, una vez superado, exigiría una nueva . Ahora bien, lo que el artículo 19.4 LC prevé es la nueva celebración de una vista en el plazo máximo de veinte días. No hay interrupción alguna de la vista. Si la hubiera, quedará sometida al plazo máximo del art. 193.3 LEC, pero el señalamiento de una nueva vista para la práctica de la prueba que no fue posible en la primera, no supone que ésta haya quedado interrumpida. La diferencia es notable, porque la superación del plazo del art. 193.3 LEC comporta, como hemos señalado, la nulidad de la vista y la necesidad de su repetición, mientras que la superación del plazo del art. 19.4 LC no comporta ninguna nulidad, sino tan solo una corrección disciplinaria al tribunal si no hubiera mediado justa causa (art. 132.3 LEC). Téngase en cuenta que la LEC establece que la prueba se practicará en unidad de acto y si, excepcionalmente, no fuera posible practicar la prueba en el acto del juicio o la vista, se practicará en todo caso antes (art. 290 LEC) de modo que no medie un considerable espacio de tiempo entre el acto del juicio y el momento de dictar sentencia. Esta previsión no es aplicable al procedimiento concursal, ante el breve periodo de tiempo que media entre la formulación de la oposición y la vista. La norma del art. 19.4 LC debe considerarse especial respecto del régimen del art. 290 LEC. La segunda vista, en la que se practicaría la prueba que no fue posible en la vista inicial, sería equivalente a la vista en la que deberán practicarse las diligencias finales, del juicio ordinario (art. 436 LEC). También aquí el plazo para su práctica es de veinte días.

El artículo 19.5 LC confirma que las pruebas habrán de ser valoradas según los criterios contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De igual modo, regirá el principio de aportación de parte y de carga de la prueba. La posibilidad de que el tribunal dirija preguntas directamente a las partes, los testigos y peritos también se encuentra recogida en la Ley de Enjuiciamiento Civil y no cabe entender que establezca una excepción al principio de aportación de parte.

El artículo 185.4 LEC señala que concluida la práctica de la prueba, se concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, informar sobre el resultado de la prueba. La omisión de este trámite en el art. 20 LC no debe entenderse como una exclusión de su viabilidad.

IV. LA DECISIÓN DEL JUEZ

Tras la práctica de la prueba y los informes de las partes, el tribunal debe pronunciarse de forma congruente con la principal petición del solicitante de la declaración de concurso, bien estimando su pretensión, bien desestimándola.

IV.1 La desestimación de la declaración de concurso. Efectos

De apreciarse la falta de algún presupuesto procesal, el juez deberá dictar auto de sobreseimiento.

En cambio, dictará auto de desestimación de la declaración de concurso si prospera la oposición del deudor bien porque logra desvirtuar el hecho de concurso en que el solicitante fundó su pretensión, bien porque logra acreditar


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que se encuentra en una situación que le permite atender con regularidad los pagos.

En ambos casos impondrá las costas al solicitante de la declaración de concurso. No obstante, si el juez entendiera que en el momento de presentar la solicitud existían serias dudas de hecho o de derecho sobre la situación de insolvencia del deudor, no impondrá las costas a ninguna de las partes, de modo que cada parte afrontará el coste de sus gastos procesales y las costas comunes por mitad.

Lógicamente, deberán alzarse las medidas cautelares adoptadas hasta ese momento y condenar al solicitante a la indemnización de los daños y perjuicios que las mismas hubiesen ocasionado.

Junto a los daños y perjuicios ocasionados por las medidas cautelares, pueden haberse producido otros derivados de la simple circunstancia de haberse iniciado un procedimiento en el que se pone en tela de juicio la solvencia del deudor. El artículo 20 LC permite al deudor acudir al procedimiento de los artículos 712 y ss. LEC para pedir la determinación de los daños y perjuicios, evitándose así tener que acudir a un proceso declarativo. El procedimiento establecido en los art. 712 y ss. LEC permite que la conformidad del solicitante del concurso con la relación de daños presentada por el deudor posibilite al tribunal dictar una providencia directamente ejecutiva. En otro caso, las diferencias en cuanto a la fijación de los daños y perjuicios deberán solventarse por los trámites del juicio verbal, con la particularidad de que el tribunal podrá, incluso de oficio, nombrar un perito para determinar no solo la cuantía de los daños, sino incluso su misma producción. Este dictamen puede ser de especial interés cuando se trata de analizar la repercusión que el procedimiento de declaración de concurso ha podido tener en el tráfico comercial de la empresa.

La competencia para conocer de este incidente debe entenderse que la mantiene el tribunal que conoció de la solicitud de declaración de concurso. La solicitud deberá acompañarse de una relación detallada de los daños cuya indemnización se solicita, junto con los dictámenes y documentos que se consideren oportunos (art. 713 LEC). Para instarla el deudor debe aguardar a la firmeza del auto que rechazó la declaración de concurso. En otro caso, el juez deberá rechazar la solicitud por concurrir un óbice de procedibilidad, sin perjuicio de la posibilidad de reiterarla cuando aquel auto haya ganado firmeza.

Una particularidad de este procedimiento, cuando se inicia tras una desestimación de la declaración de concurso, consiste en que bien la providencia que acoge la conformidad del solicitante del concurso con la solicitud de indemnización, bien el auto en que ésta se fija, irá acompañada del requerimiento de pago al solicitante del concurso. La previsión supone, en primer lugar, que no resulta de aplicación el plazo de espera del art. 548 LEC, en segundo lugar, una excepción a las previsiones del artículo 581 LEC, que excluye el requerimiento de pago en ejecuciones iniciadas a partir de títulos judiciales y, en tercer lugar, que la resolución que fija los daños y perjuicios incorpora ya un despacho de ejecución pues si el pago no se hace de forma inmediata, se procederá ya a su exacción. Esta última previsión supone que la ejecución se despachará de oficio, salvo que en la solicitud de indemnización de daños se hubiese incluido ya la solicitud de despacho de ejecución una vez fijados los daños. De todos modos, la posibilidad de aquella solicitud en un momento inicial debe considerarse poco oportuna sobre todo si se atiende a los requisitos exigidos por el artículo 549 a la demanda ejecutiva. Por otra parte, si se admite que la ejecución debe despacharse de oficio, parece conveniente, que


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si el solicitante del concurso desatiende el requerimiento de pago, se dé traslado a quien solicitó la indemnización de daños y perjuicios para que pueda dar cumplimiento a las previsiones del art. 549.1 LEC.

IV.2 La estimación de la declaración de concurso

IV.2.1 Efectos [procesales] en los supuestos de suficiencia de masa

La estimación de la declaración de concurso, también por medio de auto, determinará el concurso del patrimonio del deudor: su sujeción al proceso concursal. En cuanto que el la situación de concurso reclama una actuación satisfactiva de los intereses de todos los acreedores afectados por la situación de insolvencia patrimonial, el concurso se presenta como un procedimiento universal, caracterizado así no ya sólo porque los efectos del auto que declara el concurso se proyectan sobre todos los bienes del deudor, o porque vinculan a todos los acreedores, sino porque además todas las pretensiones de tutela patrimonial de los acreedores frente al deudor han de encauzarse por los nuevos cauces que el auto abre y ante la competencia del juez que conoció de la pretensión del actor. El juez que conoció de la solicitud pasa a ser juez del concurso, ampliando su competencia objetiva para abarcar junto a las anteriores pretensiones todas aquéllas de índole patrimonial que, en nombre e interés de la masa del concurso, puedan ejercitarse frente a tercero.

Si el tribunal declara el concurso, debe añadir a este pronunciamiento, de carácter principal, otros accesorios –independientemente de que hayan sido o no solicitados– que son enumerados en el artículo 21.

1) En primer lugar, para la ordenación del procedimiento, deberá expresar si el concurso se considera principal o territorial, necesario o voluntario (21.1.1º y 22 LC) y si se seguirá el procedimiento ordinario o, en su caso, si ha decidido seguir el abreviado (art. 21.1.8º y 192 LC).

2) En segundo lugar, como consecuencia del carácter necesario o voluntario, deberá concretar las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, conforme a lo establecido en el art. 40 LC. Es tradicional en la legislación concursal introducir la desconfianza en quien ha conducido a su patrimonio a una situación de insolvencia inmediata o actual y, en consecuencia, separarle de la gestión de su patrimonio.

3) La restricción de las anteriores facultades –con mayor o menor intensidad– reclama que se ordene la formación de la sección segunda (arts. 21.3 y 26 LC) y que se proceda al nombramiento de los administradores concursales y a la determinación de sus facultades (art. 21.1.2º LC). Las funciones de la administración concursal son complejas y variadas y se extienden desde el auxilio al juez para la ordenación y adopción de decisiones en el seno del procedimiento, hasta la gestión y custodia del patrimonio en concurso. La expresión utilizada por la ley –administración– subraya esta última función de custodia del patrimonio del deudor.

4) Para salvaguardar la integridad del patrimonio del deudor y garantizar su adecuada conservación pudieron haberse adoptado determinadas medidas


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cautelares sobre las que el artículo 20 LC exige que el tribunal se pronuncie de forma expresa.

Este mantenimiento tendría sentido en el caso de que el auto de declaración de concurso fuese recurrido, pero lo cierto es que, aunque el auto de declaración de concurso sea recurrido, el mismo tiene carácter ejecutivo. Sólo si el auto de declaración de concurso fuese recurrido y, al tiempo, se solicitase la suspensión de sus efectos, debería el juez pronunciarse sobre la eficacia de las medidas cautelares anteriormente adoptadas.

No obstante, al declarar el concurso, se hace igualmente necesario adoptar medidas para garantizar la integridad del patrimonio del deudor y el adecuado desarrollo de las actividades empresariales que con él estuviese desarrollando hasta ese momento. Por lo tanto, las medidas cautelares que se hubieran adoptado serán siempre sustituidas por las que a continuación se señalan en el siguiente apartado.

5) Los artículos 21.1.4º y 24 LC prevén dos tipos de medidas para evitar, como decíamos, la desmembración y la desaparición del patrimonio concursal. Las medidas del artículo 21.1.4º LC que son de carácter indeterminado y provisional y las del art. 24 LC que constituyen medidas determinadas de publicidad registral establecidas con una igual finalidad.

– En primer lugar, hasta que los administradores acepten su cargo y se hagan cargo de él, pueden acordarse las medidas “cautelares” que el juez considere necesarias (art. 21.1.4º LC). No se trata de verdaderas medidas cautelares pues no responden a la necesidad de garantizar la futura eficacia de una resolución, sino que se trata de medidas que garantizan el contenido de lo ya decidido y en tanto se procede a la designación de la administración concursal. Comparten, por tanto, con las medidas cautelares, únicamente su estructura o contenido asegurativo –en su ejecución son idénticas–, pero su finalidad y régimen es otro. Desde este punto de vista, se asemejan más a las medidas de aseguramiento de un embargo y –para distinguirlas– cabría denominarlas medidas de aseguramiento del auto de declaración de concurso, de igual modo como se denomina medida de aseguramiento al depósito con el que se garantiza un embargo ya acordado; aunque lo “cautelar” y lo “asegurativo” tienen una idéntica significación, el particular régimen de las “medidas cautelares” aconseja esta distinta denominación para las introducidas en el auto de declaración de concurso. En definitiva, aunque el artículo 21.1.4º LC las denomina medidas cautelares, resulta aconsejable denominarlas medidas asegurativas, pues no hay en ellas una tutela anticipatoria o un aseguramiento de la efectividad de una futura tutela, sino un reforzamiento y garantía de la tutela ya otorgada. Pueden ser acordadas por el tribunal sin necesidad de instancia de parte, porque no comportan una nueva tutela, sino la efectividad de la ya otorgada. Por otra parte, son medidas provisionales, pues una vez que los administradores acepten y tomen posesión de su cargo, se extinguirán. Estas medidas de garantía del auto pueden limitarse a mantener de forma total o parcial las medidas verdaderamente cautelares que se adoptaron ya por solicitud del solicitante del concurso (art. 20.2 LC). Así por ejemplo, con la solicitud de declaración de concurso pudo solicitarse el nombramiento de depositario de los bienes del deudor que desarrollase funciones de administración. Declarado el concurso, el juez puede prorrogar sus funciones de administración hasta el momento en que los administradores


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concursales acepten su cargo, momento en el cual sustituirán al depositario que había venido desarrollando funciones de administración.

– En segundo lugar, para dotar de efectividad la restricción de facultades de administración y disposición impuestas al deudor y para salvaguardar también la integridad de su patrimonio, se ordenará practicar anotación preventiva bien de la intervención, bien de la limitación de las facultades de disposición del deudor en el Registro Civil –si fuera persona física– (art. 24.1 LC) o en el Registro Mercantil o en el registro público correspondiente –si fuera persona jurídica– (art. 24.2 LC). El mismo artículo establece que en estos Registros también se practicará anotación de la declaración de concurso. También se ordenará anotar preventivamente las anteriores limitaciones en los registros públicos donde se encontraran inscritos los bienes y derechos del deudor (art. 24.4 LC). Se trata en definitiva de medidas de carácter asegurativo. A diferencia de las medidas asegurativas genéricas del art. 24.1.4º LC, estas del artículo 24 son consecuencia necesaria del auto de declaración de concurso y su provisionalidad sólo perdura en tanto la auto de declaración de concurso no sea firme. Al anterior fin, una vez dictado el auto de declaración de concurso y en ejecución del mismo, se entregarán al procurador del solicitante los mandamientos necesarios para la práctica de las anotaciones, salvo que el solicitante fuera una Administración pública, en cuyo caso se practicarán por el juez (art. 24.5 LC).

En el momento en que el auto resulte firme, las anotaciones preventivas serán sustituidas por la inscripción de las limitaciones de obrar impuestas al deudor. Si en la solicitud de declaración de concurso se hubieran instado ya una prohibición de disponer, con carácter cautelar, y, al tiempo, su anotación en los Registros, el auto de declaración de concurso sustituirá aquella prohibición por las limitaciones derivadas del carácter necesario del concurso –con la amplitud que el juez decida otorgarles– y, en consecuencia, ordenará la sustitución de aquellas anotaciones preventivas por las que en ese momento se acuerden, y otra ulterior sustitución por una inscripción definitiva si el auto de declaración de concurso deviene firme.

Las inscripciones en el Registro Civil constituyen un medio de prueba del estado civil (art. 327 CC), de modo que la inscripción de la declaración de concurso despliega un simple efecto de publicidad de la noticia.

La inscripción en el Registro mercantil es presupuesto de oponibilidad a terceros de los actos que incidan sobre el régimen de responsabilidad o representación del sujeto inscrito, según resulta del art. 21 Cco. Las limitaciones a las facultades de administración y disposición del deudor producen efectos desde la fecha del auto de declaración de concurso. Los actos de disposición realizados por el concursado –o sin asistencia de los administradores– son anulables (art. 40.7 LC) y constituyen un ilícito penal (art. 251 y 259 CP), pero la existencia de un sistema registral supone que se mantendrá como válida y eficaz frente al tercero de buena fe la situación que el Registro publica.

En el caso de sociedades cooperativas, la declaración de concurso deberá hacerse constar en el Registro de sociedades cooperativas estatal (art. 109 L 27/1999) o en el de la comunidad autónoma correspondiente. Si se trata de una asociación en el Registro nacional de asociaciones (art. 25 LO 1/2002) o en el registro autonómico correspondiente. En todos estos casos no se sanciona la falta de inscripción con la inoponibilidad de lo no inscrito. En el caso de las


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fundaciones se inscribirá en el Registro de fundaciones de competencia estatal o en el de las comunidades autónomas correspondientes.

6) Declarado el concurso, se hace necesaria una actividad indagatoria encaminada a la determinación de la masa activa y pasiva del concurso. Si el concurso fuese necesario, el juez requerirá en el mismo auto al deudor para que presente en el plazo de diez días los documentos señalados en el artículo 6 LC para determinar los bienes y derechos que integran el patrimonio declarado en concurso y los acreedores y el importe de los créditos que con aquel deben ser satisfechos (art. 21.1.3º LC). Adviértase que la falta de colaboración del deudor será considerada como un supuesto de agravación de la situación de insolvencia por actuación dolosa del deudor (art. 165.2º LC). En cualquier caso se ordenará la formación de las secciones tercera (art. 21.3 LC) –dirigida a la determinación de la masa activa del concurso (art. 183.3º LC)– y cuarta (art. 21.3 LC) –dirigida ésta a la determinación de la masa pasiva del concurso (art. 183.4º LC)–. El tribunal, finalmente, dirigirá un llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos (art. 21.1.5º LC).

7) A partir de este momento, el concurso deja de ser un procedimiento entre partes formalmente enfrentadas, sin perjuicio de que en los incidentes que surjan en su seno sí que se dé una contradicción formal entre partes. Los acreedores y todos aquellos que tengan interés legítimo podrán personarse en el concurso. La Ley Concursal procura así dar la suficiente publicidad a la declaración de concurso y al llamamiento realizado por el juez (art. 21.1.6º LC). El juez ordenará en el auto las siguientes notificaciones y publicidad:

– El auto se notificará a las partes comparecidas (art. 21.5 LC), a través de su Procurador.

– Para advertir a los acreedores y hacer efectivo el llamamiento, se acordará que la declaración de concurso se publique en extracto en el Boletín Oficial del Estado (art. 23 LC). En relación con esta publicidad edictal cabe señalar que, si el deudor no hubiera comparecido, la publicación en el BOE producirá, respecto de él, los efectos de la notificación del auto (art. 21.5 LEC). Adviértase que este efecto se produce tanto en los casos que ha sido válidamente emplazado, como en los casos en que el emplazamiento no ha sido posible y el tribunal ha acordado la declaración de concurso a la vista de la documentación de que disponía (art. 184.7LC). Sin perjuicio de esta publicidad, la administración concursal, una vez haya aceptado el cargo, realizará una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en el concurso informándoles de su declaración y del deber de comunicar los créditos de que sean titulares (art. 21.4 LC).

– También podrá acordar el juez la publicidad complementaria que considere oportuna, bien de oficio, bien a instancia de parte (art. 23.2 LC).

8) Si se hubiese pedido por el cónyuge del deudor la disolución de la solución de gananciales, el tribunal podrá acordarlo en el auto de declaración de concurso y, en tal caso, también ordenará la formación de una pieza separada para proceder a su liquidación (art. 21.1.7º LC). No obstante, será


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extraño que esta solicitud de disolución se haya producido ya, en cuanto que tiene como presupuesto la misma declaración de concurso.

En el caso de un concurso consecutivo, la declaración de concurso lleva aparejada la inmediata apertura de la liquidación.

El artículo 21.2 LC señala que el auto de declaración de concurso producirá sus efectos de inmediato abriendo la fase común de tramitación del concurso. De inmediato también comenzará la ejecución de las medidas de aseguramiento acordadas y, en general, los efectos sobre los acreedores de quien ya es concursado: paralización de las ejecuciones, prohibición de la compensación, suspensión del devengo de intereses, interrupción de la prescripción. La ejecutividad del auto no se suspende por la interposición de un recurso de apelación.

IV.2.2 La conclusión del concurso declarado por insuficiencia de masa

En el caso de que los activos del deudor no fueran suficientes ni para hacer frente a los gastos que generará el concurso, en tal caso, el juez al tiempo que declara el concurso debe ordenar su conclusión por insuficiencia de masa (art. 176 bis 4 LC). Frente a este auto cabe recurso de apelación (art. 176 bis 4 LC).

IV.3 Régimen de recursos y viabilidad de otras impugnaciones

Frente al auto que declara o desestima el concurso caben dos tipos de recursos: el recurso de apelación y el recurso de reposición. El recurso de apelación, resultará procedente cuando se recurra el contenido esencial del auto, esto es la declaración de concurso o la desestimación de la solicitud. En cambio, cuando se recurra alguno de los demás pronunciamientos accesorios, como alguna de las medidas de garantía del patrimonio en concurso, en tal caso, el recurso procedente será el de reposición. Si se impugna, junto con la estimación de la solicitud de concurso, algún otro pronunciamiento del auto, deberá encauzarse a través del recurso de apelación y con carácter subsidiario para el caso de que se desestime la pretensión de revocación de la declaración o desestimación del concurso. Pueden plantearse problemas de coordinación cuando se planteen estos recursos por el solicitante –de reposición contra algún pronunciamiento– y el deudor –de apelación contra la declaración de concurso–. La solución más adecuada resultará entender improcedente el recurso de reposición, por resultar incompatible con la apelación que hubiera preparado el deudor. No se perjudica en modo alguno al solicitante del concurso, porque este podrá impugnar el auto cuando se le dé traslado del escrito de interposición del recurso del deudor. Aunque el solicitante sólo impugna un pronunciamiento accesorio, debe entenderse que el cauce para impugnar el auto es el recurso de apelación.

El párrafo segundo del art. 20.3 LC contiene una especial norma de legitimación. La desestimación de la declaración de concurso sólo es recurrible en apelación por quien la solicitó, es decir, por el deudor, en el caso del concurso voluntario, o por el instante del concurso, en el caso del concurso necesario. Se trata de una norma que concreta el requisito del gravamen,


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necesario para la interposición de un recurso. La declaración de concurso no es recurrible en apelación por el deudor que la hubiera solicitado, nuevamente, por carecer de gravamen. Si se trata de un concurso necesario, es recurrible en apelación no sólo por el deudor, sino también por cualquiera que acredite interés legítimo, aunque no hubiera comparecido con anterioridad. Quiere esto decir, que, por ejemplo, los acreedores no comparecidos pueden también oponerse a la declaración de concurso si entendieran que no concurre el presupuesto objetivo, al suponerles un notable perjuicio para la efectividad de sus derechos. En este caso, el plazo de cinco días para interponer el recurso de apelación empezará a contar, para los legitimados no comparecidos, desde la última de las publicaciones del auto de declaración de concurso ordenadas por el art. 23 LC. Así lo señala el art. 20.4 LC que fija también este plazo para el recurso de reposición, admitiendo así la posibilidad de que el resto de legitimados pueda recurrir en reposición alguno de los pronunciamientos accesorios del auto de declaración de concurso.

Si en el auto de declaración del concurso, o anteriormente, se hubiese adoptado alguna medida limitativa de los derechos fundamentales del deudor, éste podrá recurrir la decisión por medio de un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. La tramitación no plantea especiales dificultades cuando la decisión se hubiese adoptado con anterioridad a la declaración de concurso. En cambio, si la decisión se hubiese adoptado en el mismo auto que declara el concurso, cabe plantearse si surgen también aquí los problemas de coordinación antes señalados si el solicitante del concurso hubiese recurrido el auto en reposición. No obstante, entendemos que, en este caso, no existe incompatibilidad entre ambos recursos, al tener los recursos distinto objeto y, en la medida, en que el deudor no recurra la declaración de concurso. Si lo hace, la apelación del deudor acumulará de forma eventual a la solicitud de revocación de la declaración de concurso, la solicitud de revocación de las medidas limitativas de sus derechos fundamentales. La incompatibilidad surge entre el recurso de reposición que pudiera plantear el solicitante y la apelación contra la declaración de concurso, que deberá resolverse en la forma señalada anteriormente.

La desestimación de la solicitud de medidas limitativas de derechos, ya sea en el auto de declaración de concurso, ya en el que admite a trámite la solicitud o en un auto dictado para resolver específicamente esta cuestión, sólo será recurrible en reposición, según la regla general contenida en el art. 197.2 LC.

Frente al auto de declaración de concurso cabe además otro tipo de impugnación: la declinatoria. Efectivamente, el artículo 12 LC señala que los demás sujetos legitimados podrán también plantear declinatoria en el plazo de diez días desde la última de las publicaciones del auto de declaración del concurso. Esta previsión puede interpretarse que hace referencia sólo al caso en que el concurso haya sido solicitado por el propio deudor. Si la infracción de las normas procesales que fijan la competencia territorial no determina la nulidad de actuaciones, si por otra parte la LEC no admite recurso alguno contra los autos que resuelvan sobre la competencia territorial, parece oportuno permitir a quienes tuvieran un interés suficiente en intervenir en el proceso –los legitimados para solicitar el concurso necesario– que puedan instar del tribunal que se inhiba a favor del territorialmente competente por medio de declinatoria.


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Todo lo actuado es válido hasta el momento, incluso la misma declaración de concurso.

Tampoco debe rechazarse que esos mismos legitimados puedan instar la variación de la competencia territorial en aquel momento si el deudor no presentó declinatoria frente a la solicitud de declaración de concurso formulada por un acreedor. La literalidad del artículo 12 LC permite llegar a esta conclusión a la luz de la inclusión del adverbio también. Ahora bien, no tendría sentido que estos acreedores pudieran reiterar una declinatoria ya planteada por el deudor y que hubiera sido desestimada por el tribunal, o bien hacer valer una declinatoria para devolver la competencia al tribunal que conoció inicialmente de la solicitud y que estimó la declinatoria que el deudor planteó. La competencia territorial no tiene el carácter de presupuesto de validez de las actuaciones y los principios que inspiran su regulación persiguen su pronta fijación no permitiéndose que se reitere el planteamiento de cuestiones de competencia territorial a lo largo del procedimiento.

La falta de los presupuestos de jurisdicción y competencia distintos de la territorial no parece que puedan hacerse valer por el cauce del artículo 12 LC. Anteriormente hemos interpretado que este precepto sólo hace referencia a la competencia territorial. Por lo tanto, todos aquellos que pudieran intervenir en el procedimiento y entiendan que el concurso se sigue ante un tribunal que carece de jurisdicción o de competencia objetiva deberán recurrir en apelación el auto de declaración de concurso, para hacer valer la nulidad de actuaciones (art. 20 LC y 249 LOPJ). Es cierto que para hacer valer una infracción procesal en la apelación es necesario haberla denunciado anteriormente, pero no parece adecuado que se exija este requisito respecto de quienes tengan conocimiento del proceso al hacerse público el auto de declaración del concurso. Tampoco parece exigible respecto de quienes se hubiesen personado en el concurso con anterioridad a que se dictase el auto de declaración del concurso, salvo que se entienda que podrían haber instado tal declaración promoviendo un incidente al amparo del art. 240 LOPJ. Por otra parte, adviértase que esta nulidad de actuaciones podría apreciarse de oficio por la propia Audiencia (art. 240.2 LOPJ).

Sorprende que el plazo para interponer la declinatoria tras el auto de declaración de concurso sea superior no solo al fijado para su interposición por el deudor, sino también al establecido para la preparación del recurso de apelación. Por otra parte, pueden surgir notables problemas de coordinación en el supuesto de que se recurra el auto de declaración de concurso y al cabo de cinco días se interponga declinatoria.

TEMA 5:

EL PROCESO CONCURSAL


I. El proceso concursal como proceso universal. I.1. Extensión objetiva de la jurisdicción del juez del concurso. I.2. Extensión territorial de la jurisdicción del juez del concurso. I.3. Impugnación de la competencia del juez del concurso. II. Órganos del concurso: el juez y la administración concursal II.1. Consideraciones generales. II.2. Nombramiento de los administradores y sus auxiliares II.3. Funciones y forma de actuación. II.4. Estatuto y responsabilidad. II.5. Supuestos especiales. III. Sujetos del concurso III.1. El concursado. III.2. Los acreedores y otros legitimados para instar el concurso. El FGS III.3. La intervención de terceros en el concurso. IV. La estructura procedimental del concurso IV.1. Las fases del concurso. IV.2. Las secciones del concurso. IV.3. La ordenación del procedimiento. Principios inspiradores. IV.4. El procedimiento abreviado. V. El incidente concursal V.1. Consideraciones generales. V.2. Objeto del incidente V.3. Las partes en el incidente. La intervención en el incidente. V.4. Procedimiento. V.5. Sentencia V.6. El incidente en materia laboral. VI. El régimen de recursos en el concurso.

Tema 5: El proceso concursal Prof. López Sánchez

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I. EL PROCESO CONCURSAL COMO PROCESO UNIVERSAL.

La declaración de concurso despliega sus efectos sobre el deudor, sus contratos, créditos y, en general su patrimonio; todo lo cual comporta, la extensión de su eficacia a todos sus acreedores, hubieran o no comparecido anteriormente. La declaración también supone una mutación del procedimiento que pasa de ser un proceso declarativo –en el que se pretende la declaración de concurso– entre partes enfrentadas, con una estructura contradictoria, en un proceso de ejecución universal del patrimonio del deudor, en el que la administración concursal asume la supervisión de la actividad ejecutiva y en el que los acreedores y el propio deudor tienen posibilidades de intervención. Dado que el concurso deja de ser un proceso entre partes, formalmente enfrentadas, se prefiere la denominación de sujetos y órganos del concurso, sin perjuicio de que, en los múltiples incidentes que puedan suscitarse, cada uno de los sujetos y órganos puedan adoptar una posición de parte en ese concreto incidente. Además, la eficacia universal del concurso no requiere la personación de todos los acreedores que, no obstante, pueden intervenir de forma más o menos intensa. La eficacia universal se manifiesta especialmente en la vis attractiva del concurso que conduce, de una parte, a acumular ante el juez que conoce del proceso universal todas las reclamaciones patrimoniales contra la masa activa y las ejercitadas por el deudor contra sus acreedores y, por otra parte, a atribuir al juez del concurso la competencia para conocer de las que pudieran interponerse..

I.1. Extensión objetiva de la jurisdicción del juez del concurso

El juez que ha conocido de la solicitud de declaración de concurso, como consecuencia de su estimación de la solicitud, va a ver ampliada no solo su competencia objetiva, sino también su jurisdicción por razón del objeto. La Ley concursal habla así de “juez del concurso”, para atribuirle una “jurisdicción exclusiva y excluyente”, tanto en el artículo 86 ter LOPJ como en el artículo 8 LC. El carácter exclusivo y excluyente es predicable de toda competencia y la expresión tan sólo hace explícito un principio ignorado en la legislación concursal anterior: debe atribuirse al juez que conoce del proceso concursal la competencia para conocer de todas las acciones que afecten al patrimonio del concursado, excluyendo la que, con carácter general, pudiera atribuirse a otro tribunal. Se busca evitar que puedan enajenarse bienes del deudor en procesos de ejecución seguidos fuera del concurso.

Este carácter exclusivo y excluyente se manifiesta en diversos preceptos:

a) En el art. 50 LC en el que se establece que los jueces del orden civil y del orden social ante los que se ejercite una acción de las que deba conocer el juez del concurso, según lo señalado en el artículo 8 LC, se abstendrán de conocer bajo sanción de nulidad de todo lo actuado ignorando la regla de competencia contenida en el art. 8 LC.


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b) En relación con las ejecuciones, esta eficacia excluyente se contiene en el artículo 55.1 LC que señala que una vez "declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor". En el ámbito procesal civil, el art. 568 LEC establece de modo paralelo que "no se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso".

Este carácter exclusivo y excluyente no se sobrepone, sin embargo, a la exclusión de la jurisdicción estatal en razón de un convenio arbitral suscrito por el concursado, tal y como señala el artículo 52 LC, tras su modificación por la Ley 38/2011. Consecuencia de este principio es que los procedimentos arbitrales que estuviesen en tramitación se continuarán hasta la firmeza del laudo (art. 52.2 LC).

Ahora bien, la exclusividad de la jurisdicción y competencia del juez del concurso no se proyecta retroactivamente. Si bien avoca el conocimiento de todos los asuntos de su competencia que se inicien tras el auto declaración del concurso, no comporta una supresión de la competencia por la que un órgano inició anteriormente el conocimiento de un asunto. Cuando lo hizo, tenía jurisdicción y competencia en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, también, en virtud de las concretas determinaciones legales establecidas para garantizar el principio del juez ordinario predeterminado por la ley. Y así:

a) El artículo 51 LC, establece que los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encontrasen en tramitación al declararse el concurso continuarán ante el mismo tribunal que conocía de ellos. Esta norma no entra en conflicto con la atribución –con carácter exclusivo y excluyente– de competencia al juez del concurso para conocer de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado del art. 86 ter 1.1º LOPJ. El art. 51 LC introduce un criterio de procedencia o no de la acumulación de procesos entre dos órganos jurisdiccionales con pareja competencia objetiva: el juez de lo mercantil, desde el momento en que es juez del concurso y el juez que conocía de la acción declarativa, en virtud de la norma que le atribuyó jurisdicción y competencia para conocer de la acción ejercitada ante él con anterioridad a la declaración del concurso. La regla general es la no acumulación (art. 51 LC). Ciertamente, en los casos en que esta acumulación se admite se trata de una peculiar suerte de acumulación, pues no se acumula el proceso más moderno al más antiguo (art. 79.1 LEC), sino que el proceso singular se acumula al universal (art. 98.2 LEC) y, por otra parte, la acumulación no determina la resolución de la pretensión deducida en el proceso acumulado junto con la pretensión del proceso universal en una única decisión. Esto último no es posible, sencillamente porque el proceso universal no proporciona una tutela declarativa. Por tal motivo, el tratamiento de la pretensión deducida en el proceso declarativo que se acumula viene a ser el de una cuestión incidental para el proceso universal. En cualquier caso, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil lo considera como una modalidad de acumulación


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b) En relación con las ejecuciones que se estuviesen llevando a cabo cuando se declare el concurso, el artículo 55.2 LC, con carácter general ordena su suspensión. No se lleva a cabo una acumulación de los procesos de ejecución singular al proceso universal, porque el concurso no conforma su carácter universal mediante la adición de lo actuado en los diversos procesos de ejecución singular, sino mediante el ofrecimiento de una solución global a la situación de insolvencia patrimonial para todos los acreedores. Además, tal solución global no puede ser idéntica a la tutela ejecutiva que proporciona un proceso de ejecución singular. La solución concursal asume la posible insuficiencia patrimonial del deudor, la tutela ejecutiva de un proceso singular, en cambio, se encamina a la más perfecta identidad entre lo ordenado en el título ejecutivo y lo actuado en el proceso de ejecución. No obstante, cabe que en el concurso se logre satisfacer el crédito del ejecutante en su íntegra cuantía y, en tal caso, la tutela que el proceso de ejecución singular se proponía resulta proporcionada por el universal. Por tal motivo, el propio artículo 55.2 LC señala que la suspensión será sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda a los créditos por los que la ejecución se hubiera iniciado. En definitiva, el concurso procurará la satisfacción de la pretensión ejecutiva en su seno, si bien bajo el principio de común participación de los acreedores en las pérdidas. Si el concurso finalizase sin alcanzar su conclusión –por desistimiento unánime de los acreedores o revocación del auto de declaración del concurso, por ejemplo–, se alzaría la suspensión de las ejecuciones singulares. Si el concurso llega a su conclusión por cumplimiento de lo acordado en el convenio, el proceso de ejecución suspendido no puede proseguir, pues el derecho del ejecutante habrá sido satisfecho en los términos fijados en el convenio concursal. Si la conclusión se produce por liquidación del patrimonio o insuficiencia de masa, la ejecución paralizada podrá reanudarse, ya no sobre los bienes que hubieran podido quedar trabados –pues habrán sido enajenados en la liquidación–, sino en cuanto haya de nuevo bienes en el patrimonio del deudor, sobre los que pueda actuarse su responsabilidad por la cuantía no satisfecha en el concurso.

Cabe hacer una última consideración. La relación entre los procesos de ejecución singulares y el concurso no es de absorción o integración de aquellos en el proceso universal, sino de incompatibilidad y exclusión. El proceso universal se ordena a la satisfacción de los mismos créditos y sobre los mismos bienes, pero no integra en su seno los proceso de ejecución ya iniciados, sino que los paraliza. El criterio es confirmado por el artículo 568 LEC. La razón se encuentra en la exclusión de la prelación de que goza el ejecutante en virtud del embargo de bienes, sobre su valor de realización. La declaración de concurso iguala el rango de todos los acreedores para introducir su propia clasificación de los créditos. La excepción se encuentra en las ejecuciones hipotecarias y de garantías reales, en razón de la preferencia de que goza el acreedor hipotecario sobre el valor de realización del bien hipotecado. En estos casos, las soluciones que se arbitran pueden ser varias. Cabe que el acreedor hipotecario o con garantía real vea reconocido un derecho de ejecución separada, que le permite satisfacer su crédito fuera del concurso –así resulta, por ejemplo, en el caso de la ejecución de hipotecas navales–. Cabe también que se le permita llevar a cabo esa ejecución separada de forma intraconcursal, es decir, en pieza separada pero ante el juez del concurso y con una cierta vinculación al proceso universal. Finalmente, cabe que la actuación


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de la garantía se lleve a cabo en el seno de la liquidación colectiva, toda vez que el acreedor mantendrá su privilegio de carácter especial sobre el producto de la venta del bien sobre el que recae su garantía. Cada uno de estos supuestos será objeto de atención más adelante.

El artículo 8 enumera las que el juez del concurso extiende su competencia. Nosotros seguiremos un distinto orden al de la Ley.

a) Toda ejecución frente a los bienes y derechos yde contenido patrimonial del concursado cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado (art. 8.3º LC).

La tutela que presta el concurso consiste en la actuación de la responsabilidad patrimonial del deudor, a través del procedimiento concursal. Acabamos de señalar que la relación entre el proceso de ejecución universal y los procesos de ejecución singulares es de incompatibilidad y exclusión, pues la ejecución universal modifica el rango atribuido a cada acreedor por la ejecución singular. Por tal motivo, toda ejecución ha de unificarse en el juez del concurso y toda otra ejecución ha de paralizarse.

Este principio ha sido asumido en la Ley Concursal, en el artículo 55.1 LC que prohibe el inicio de cualquier tipo de ejecución judicial (civil, penal en lo que hace referencia a la responsabilidad civil o laboral), extrajudicial o apremios administrativos o tributarios. La vis attractiva del concurso impone la asunción de toda posible ejecución en la actuación de la responsabilidad patrimonial universal que se lleva a cabo en su seno.

El art. 55.2 LC señala que las actuaciones ejecutivas que se hallasen en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio –advierte– del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Por tanto, los acreedores que ya hubieran inicado ejecución verán paralizada su ejecución y deberán comunicar su crédito en el concurso para lograr su actuación.

Toda actividad ejecutiva que se inicie una vez declarado el concurso resulta nula. El artículo 55.3 LC, en su redacción originaria, establecía la nulidad para la actividad ejecutiva de continuación de una ejecución que se llevase a cabo una vez iniciado el concurso. En la elaboración de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal se modificó este tenor del artículo 55.3 LC y falta hoy un precepto que establezca expresamente esta nulidad.

Aunque no pueden iniciarse ejecuciones administrativas ni laborales, sí que podrán continuarse los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiese dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes no resulten necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor. Una vez aprobado el plan de liquidación, los procedimientos administrativos y laborales si no han conseguido enajenar los bienes se paralizarán.

No tienen el carácter de acreedores quienes hubieran obtenido a su favor una sentencia que ordene al concursado la entrega de un bien, no como forma de dar cumplimiento a una obligación incumplida, sino como deber de


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reintegrar el bien a su verdadero titular. En la medida que la ejecución sólo suponga un desapoderamiento del concursado por su verdadero titular, nos encontraremos ante una ejecución impropia. El titular del bien podrá instar su separación de la administración concursal al amparo del artículo 80 LC. Pero si el órgano jurisdiccional que la dictó ya hubiera iniciado las actuaciones tendentes a la efectividad de la sentencia, tales actuaciones al no ser propiamente una ejecución no quedarán paralizadas por la declaración de concurso. Así, en la ejecución del lanzamiento derivado del ejercicio de una acción de desahucio. La entrega del inmueble no supone sino la reintegración de la posesión del bien a su propietario como consecuencia de la resolución del contrato de arrendamiento.

En cambio, el título ejecutivo que ordene el cumplimiento de la obligación de entrega de un bien, mueble o inmueble, nacida de un contrato de compraventa o de cualquier otro en el que el ejecutante hubiese cumplido ya su prestación da origen a una verdadera ejecución. El derecho a la prestación de la contraparte se actúa, en virtud del título ejecutivo, en una verdadera y propia ejecución. Declarado el concurso, el acreedor de la prestación no podrá iniciarla de forma separada al concurso, por lo que deberá comunicar su crédito en el concurso. A los efectos de cuantificación del pasivo, el crédito se computará en dinero (art. 88.1 LC) y, en caso de liquidación, el contenido de la prestación se convertirá en dinero (art. 146 LC) y será satisfecho en moneda de quiebra. La misma solución resultará procedente en el caso en que el título ejecutivo se refiera a la entrega de cosas genéricas o indeterminadas

Hay un régimen especíico para la ejecución de las garantías reales en el que hay que distinguir entre garantías constituidas sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor y bienes no afectos.

- Garantías constituidas sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor y acciones de recuperación

El artículo 56 LC regula la "paralización de ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas" como consecuencia de la declaración de concurso. Atendiendo al título dado al artículo 56 LC, el mismo no hace sino confirmar la regla general establecida en el artículo 55 LC según la cual, una vez declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares y las que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso. Así, el artículo 56 LC establece que los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar un proceso de ejecución encaminado a la realización de la garantía, ni ninguna otra forma de realización de ésta, sino hasta aquel momento en que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación. Completa este régimen la previsión del apartado 2 del art. 56 LC según el cual las actuaciones ya iniciadas se suspenderán desde que la declaración de concurso conste en el correspondiente procedimiento.

Se otorga igual tratamiento a las que la Ley Concursal denomina acciones de recuperación asimiladas. Tales son las acciones mediante las que se solicita la entrega, al acreedor, del bien vendido a plazos o financiado con reserva de dominio, así como los bienes cedidos en arrendamiento financiero, así como las acciones resolutorias de ventas de bienes inmuebles por falta de pago del


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precio aplazado. No se establece que estas acciones tengan que referirse a bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, como establecía la Ley Concursal con anterioridad a la reforma de la Ley 38/2011. La paralización de estas acciones se produce en todo caso.

Producida la paralización, la ejecución de las garantías constituidas sobre estos bienes y las correspondientes acciones de recuperación asimiladas podrán reanudarse, en los plazos señalados en el art. 56 LC: hasta que se produzca la aprobación de un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio del derecho real de garantía o bien transcurra un año desde la declaración de concurso, sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

La reanudación no es en idénticas condiciones a aquellas en que se produjo la paralización: no tendrá ya carácter de ejecución separada, o por decirlo de otro modo, no producirá una separación del bien por razón del derecho de crédito (separatio ex iure crediti), sino que la ejecución se desarrollará ante el juez del concurso en una pieza separada, dentro del concurso, si bien las actuaciones se acomodarán –como señala el art. 57.1 LC– "a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda". No se trata por tanto de reanudar una ejecución separada del concurso, sino de reanudar la ejecución de la garantía, dentro del concurso, pero en pieza separada

También podrán iniciarse, superados los anteriores plazos de paralización, las ejecuciones de las garantías reales y las acciones de recuperación asimiladas que no se iniciaron antes de la declaración de concurso. La iniciación de estas ejecuciones, nuevamente, no será posible separadamente del concurso, sino dentro del mismo, ante el juez del concurso y en pieza separada (art. 57.1 LC).

Por otra parte, producida la apertura de la liquidación cabe, en todo caso y en la forma señalada –ante el juez del concurso y en pieza separada–, la reanudación de las ejecuciones –y las acciones de recuperación asimiladas– que se hubiesen paralizado, según señala el art. 57.3 LC. En cambio, una vez dictado el auto de apertura de la liquidación no podrán iniciarse ya ejecuciones de garantías constituidas sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 57.3 LC). La ejecución de estas garantías reales quedará sujeta a lo que establezca el plan de liquidación (art. 148 LC). Si éste nada prevé en especial, en relación con tales bienes, o no llega a ser aprobado, la enajenación se llevará a cabo conforme a lo establecido en el art. 155.4 LC (regla 3ª del art. 149.1 LC). No obstante, en ningún caso perderán estos acreedores perderán su rango.

Aunque es cierto que la literalidad de la norma excluye la posibilidad de iniciación del procedimiento separado a los acreedores que no hubieran instado la ejecución antes de la declaración de concurso, el precepto debe ponerse en relación con lo señalado en el art. 57.1 LC que admite la iniciación de las acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes afectos, una vez superado el plazo de suspensión. Sólo la apertura de la liquidación excluye la posibilidad del ejercicio de tales acciones. Por tanto, la solicitud de iniciación de una ejecución de una garantía real sobre un bien afecto, una vez superado el plazo de paralización de la acción, determinará la ejecución del bien sobre el que recae la garantía en pieza separada, siempre que la solicitud se haya presentado antes de la apertura de la liquidación


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- Garantías constituidas sobre bienes no afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor

Se exceptúan de este régimen de paralización temporal las ejecuciones civiles en que se actuase una garantía real constituida sobre un bien no afecto la actividad profesional o empresarial del deudor. Esta excepción, respecto de los bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor sobre los que se hubiese constituido una garantía real que se estuviese ejecutando, se contiene ahora –de forma, eso sí, implícita– en el apartado 2 del artículo 56 LC. Tras establecer la necesaria suspensión de las actuaciones mediante las que se estuviesen ejecutando garantías reales sobre bienes del concursado desde que conste, en el correspondiente procedimiento, la declaración de concurso se permite el alzamiento de la suspensión cuando se incorpore al procedimiento el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Esta regulación comporta que, en primer lugar, debe procederse a la suspensión de toda ejecución, de conformidad con lo señalado en el artículo 568 LEC, en segundo lugar, que corresponde al juez del concurso la determinación del carácter de bien afecto o no afecto a la actividad profesional o empresarial del deudor y, en tercer lugar, que la suspensión no comporta la paralización de las ejecuciones sobre bienes no afectos, por lo que una vez verificado que la ejecución se seguía contra este tipo de bienes, se ordenará el alzamiento de la suspensión. La ejecución se reanudará ante el juez que estaba conociendo de la ejecución de la garantía real.

La ejecución, no obstante, continuará sin que quepa suspensión alguna si el concursado es tercer poseedor del bien hipotecado o dado en prenda (art. 56.4 LC). Tampoco se producirá la paralización si la garantía se constituyó para responder de obligaciones del concursado, por un hipotecante no deudor sobre sus propios bienes. En cambio, si fue el concursado quien hipotecó sus bienes para garantizar la deuda de un tercero, la ejecución se suspenderá y corresponderá al juez del concurso determinar su carácter de bien afecto o no afecto y la consiguiente paralización o continuación de la ejecución.

La no paralización de las acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o económica comporta, igualmente, que pueden iniciarse en cualquier momento. Ahora bien, el inicio de esa ejecución deberá llevarse a cabo ante el juez del concurso, en pieza separada.

Escapan al concurso las ejecuciones de créditos con privilegio sobre buques o aeronaves que se seguirán como ejecuciones separadas. La Ley concursal no regula este régimen especial en sus artículos 55 y ss. junto con otros efectos sobre las acciones individuales, sino al delinear en sus artículos 76 y ss. la composición de la masa activa

No obstante, debe determinarse si hay algún momento preclusivo para iniciar tales ejecuciones sobre garantías reales, ante qué juez deberán iniciarse o, en su caso, continuarse, lo que a su vez comporta la determinación de si se


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trata de una ejecución separada del concurso o de una ejecución intraconcursal en pieza separada.

b) Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado... (art. 8.3º LC).

El artículo 86.1.ter LOPJ, en su apartado 1.1º atribuye al juez del concurso competencia objetiva "exclusiva y excluyente" para conocer de todas las acciones civiles que se dirijan contra el patrimonio del concursado. Como consecuencia del carácter exclusivo y excluyente, el art. 50.1 LC señala que los jueces del orden jurisdiccional civil ante los que se interpongan estas acciones, una vez declarado el concurso, deberán abstenerse de conocer de ellas, por más que la LOPJ les hubiera atribuido igual competencia objetiva, y prevendrán a las partes de que usen su derecho ante el juez del concurso. Al tiempo el párrafo segundo del artículo 50.1, de un modo curioso –pues señala que las demandas no deben admitirse y si se admiten (!) se archivarán–, sanciona con la nulidad la vulneración de las reglas de competencia objetiva del artículo 86.1.ter LOPJ. Se trata de una reiteración de lo ya establecido en el artículo 238.1º LOPJ

La previsión del artículo 86.1.ter LOPJ se reproduce en el art. 8.1º LC.

Se emplean dos elementos de delimitación para fijar la extensión de esta competencia objetiva y que resultan, de algún modo, reiterativos, porque cualquier acción que se dirija contra el patrimonio del concursado necesariamente tendrá trascendencia patrimonial.

Señalado lo anterior, debe precisarse qué se entiende por trascendencia patrimonial. Es difícil encontrar acciones civiles que no tengan, finalmente, repercusión patrimonial. Resulta más sencillo hacer una delimitación de carácter negativo para excluir las acciones respecto de las que carece de competencia objetiva el juez del concurso.

En primer lugar, no conocerá el juez del concurso de las acciones en materia de capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I, del libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El objeto propio de tales acciones no tiene una inmediata repercusión patrimonial, pero sí indirectamente, en la medida en que pueda acumularse a las mismas pretensiones de índole patrimonial: fijación o modificación de pensiones, derecho de alimentos, etc. El juez del concurso carece de competencia para decidir sobre estos aspectos de indudable trascendencia patrimonial. Tal es el sentido de la excepción contenida en el ordinal 1º del art. 86 ter 1 LOPJ y que se reproduce en el ordinal 1º del art. 8.1 LC.

En segundo lugar, se deriva de forma inmediata de lo establecido en el artículo 8.1º LC que corresponderá al juez del concurso el conocimiento de todas aquellas acciones en las que se reclame del concursado el cumplimiento de una obligación, salvo los supuestos de responsabilidad civil derivada del delito, cuyo conocimiento corresponderá a los tribunales penales si se ejercitase ante ellos la acción civil y sin perjuicio de que la ejecución de esa responsabilidad civil deba llevarse ante el juez del concurso. El artículo 50.1 LC obliga a abstenerse a los jueces del orden civil y social ante los que se


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interponga una demanda de la que deba conocer el juez del concurso, pero no contiene igual salvedad respecto de los jueces del orden penal.

Por otra parte, no debe perderse de vista –como hemos expuesto poco más atrás– que todos los acreedores concursales han de comunicar a la administración concursal la existencia de sus créditos (art. 85 LC). Tal obligación de comunicación se extiende no solo a los créditos cuyo contenido sea una prestación dineraria. También aquellos en los que el concursado se hubiese obligado a entregar una cosa específica o genérica. La realización –o el cobro– de la prestación debe hacerse siempre en "moneda de quiebra", por lo que se llevará a cabo la cuantificación en dinero de todos los créditos, "a los solos efectos de la cuantificación del pasivo" y "sin que ello suponga su conversión ni modificación" (art. 88.1 LC) y, en caso de abrirse la liquidación, se producirá su efectiva conversión en dinero (art. 146 LC). El reconocimiento deberá ser solicitado por escrito con copia del título o documento que acredite la existencia y contenido de la obligación, salvo en los casos en que figuren inscritos en un Registro Público (art. 85.4 LC). Así, si un acreedor presentase una demanda instando la condena del concursado al cumplimiento de una obligación y presentase, con la demanda, una acreditación documental de la existencia del crédito, el juez del concurso podría inadmitirla si considerase que la cuestión "carece de entidad necesaria para tramitarla por vía incidental" (art. 194.2 LC). El crédito deberá ser comunicado a la administración concursal. De haberse producido tempestivamente la comunicación, el acreedor podrá impugnar la exclusión de su crédito o la cuantía o clasificación que le hubiese sido otorgada por los cauces del incidente concursal (apdos. 3 y 4 del art. 96 LC).

En aquellos casos en que no exista título, documento o asiento registral que permita la comunicación del crédito, resultará procedente el ejercicio de su acción de condena. Así en supuestos de responsabilidad extracontractual, el damnificado deberá interponer su acción ante el juez del concurso cuando el autor del daño hubiese sido declarado en concurso. Corresponderá al juez del concurso determinar la causalidad del daño, la responsabilidad del concursado y, en su caso, la cuantía de su reparación o indemnización. También, en aquellos casos en que resultase indubitada la existencia de una obligación del concursado –de reparar o indemnizar–, pero su cuantificación hubiese quedado indeterminada, podrá instarse del juez del concurso aquella cuantificación.

Todo lo anterior afecta al inicio de un proceso declarativo, que deberá llevarse al juez del concurso. Los que se hubieran iniciado antes, no se ven afectados por la declaración de concurso. El carácter de proceso de ejecución universal determina que el concurso resulte, en principio, compatible con la existencia de otros procesos que otorgan una tutela declarativa. Sólo en el momento en que se alcanza una sentencia que exige una ejecución sobre el patrimonio del concurso se produce una interferencia que se resuelve a favor de la actuación del título ejecutivo obtenido en el proceso universal.

Así lo establece el art. 51.1 LC que señala que "los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia".


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Hay sin embargo aquí una excepción. Establece el artículo 50 LC que los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten, una vez declarado el concurso, en las qe se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra, en los términos del artículo 1.597 del Código Civil.

Ciertamente, la acción directa del art. 1.597 CC no es una acción ejecutiva. No obstante la eficacia del anterior precepto se encamina a evitar que pueda ejercitar su crédito directamente sobre el patrimonio del dueño de la obra, aunque no hubiese contratado con él, sino con el concursado. De este modo el subcontratista se verá obligado a instar el cobro de su crédito del concursado y a hacerlo efectivo en moneda de quiebra, mientras que el concursado incluirá en la masa activa por su importe completo el crédito de que goza frente al dueño de la obra. La medida tiene a evitar que el subcontratista escape a la integración de todos los acreedores en la masa pasiva del concurso.

Por otra parte, esta paralización de la acción directa del artículo 1.597 CC no supone asunción alguna de competencia por el juez del concurso para su conocimiento y, finalmente, no deja de ser una paralización, pues con la conclusión del concurso el subcontratista recuperará la posibilidad de su ejercicio.

El artículo 192.1 LC, en su párrafo segundo, establece que se tramitarán por el cauce del incidente concursal tanto las acciones que deban ser ejercitadas ante el juez del concurso –"conforme a los dispuesto en el apartado 1 del artículo 50 LC", aunque este artículo no establece qué acciones deben ejercitarse ante él–, como los juicios que se le acumulen –"en virtud de lo previsto en el apartado 1 del artículo 51", que establece la regla general de la no acumulación y la salvedad de un único supuesto en el que sí es posible tal acumulación–.

c) Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra terceros.

La trascedencia patrimonial por sí sola no determina la competencia del juez del concurso. El artículo 8.1.1º LC no atribuye competencia al juez del concurso para conocer de aquellas acciones que la administración concursal o el propio concursado, al amparo de lo establecido en el art. 54.2 LC, pudieran ejercitar frente a terceros, por más que los efectos de la sentencia que se dictasen pudieran tener repercusión en la masa activa. El art. 406.2 LEC señala que no se admitirá la reconvención cuando el juez que conoce del proceso carezca de competencia objetiva para conocer de la acción reconvencional. Si esta se dirige contra el concursado y tiene trascendencia patrimonial resulta clara la improcedencia de la reconvención.

No obstante, en estos procesos que la administración concursal o el deudor ejercitasen frente a terceros, quedaría excluída la posibilidad de reconvención, en la medida que su decisión tuviese trascendencia patrimonial.

Si bien, el juez del concurso no conoce de las acciones que el concursado o la administración concursal puedan dirigir, en intéres de masa, frente a terceros, hay conjuntos de acciones en las que sí se atribuye expresamente competencia. Se trata de acciones encaminadas a la protección de la masa activa.


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Un primer subconjunto vendría constituido por aquellas acciones que intentan la reparación de los daños causados a la masa o incluso a los acreedores que pueden ejercitarse, en algunos casos, frente a terceros. Se trata de:

1º) Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores de derecho o de hecho y contra los auditores, por los daños causados, antes o después de la declación de concurso, a la persona jurídica concursada (art. 8.7º LC, según la redacción dada por la Ley 38/2011)

2º) Las acciones de reclamación de deudas sociales dirigidas contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de la concursada, así como las acciones drigidas contra los socios de la concursada para exigir el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias (art. 8.6º LC).

3º) La acción de responsabilidad de los administradores concursales y los auxiliares delegados por daños y perjuicios causados a la masa deberá ejercitarse ante el juez que conozca o haya conocido del concurso (art. 36.3 LC). El procedimiento a seguir es el del juicio declarativo que corresponda por la cuantía y, en la literalidad de la ley, parece tratarse de un proceso que de desenvuelve ante el juez del concurso, pero extramuros del propio proceso concursal. Se derivaría tal consecuencia de la admisión de esta acción y procedimiento "ante el juez que haya conocido del concurso"

4º) Las acciones de rescisión. En primer lugar la acción de rescisión concursal, que regulan los arts. 71 y ss. LC bajo la denominación de acción de reintegración. Se trata de acciones mediante las que se insta la rescisión de los actos perjuiciales para la masa activa, realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Junto a esta acción de rescisión concursal, el artículo 71.7 LC señala la posibilidad de ejercicio de "otras acciones de impugnación de los actos del deudor que procedan conforme a Derecho". Se trata de las revocatoria o pauliana de los arts. 1290 y ss. CC y de las diversas acciones nulidad, anulabilidad o simulación. Tales acciones "podrán ejercitarse ante el juez del concurso" según señala el apartado 7 del art. 71 LC

d) Las acciones sociales del art. 86 ter 1.2º LOPJ y 8.2º LC.

Los arts. 86 ter 1.2º LOPJ y 8.2º LC atribuyen también al juez del concurso el conocimiento de las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectiva de los contratos de trabajo en que sea empelador el concurso. En realidad, tales medidas no se alcanzan a través del ejercicio de una acción ante la jurisdicción social, sino a través de un expediente administrativo de regulación de empleo. Tales decisiones, en cambio, deberán adoptarse una vez declarado el concurso a través del trámite regulado en el artículo 64 LC, lo que supone una judicialización de un procedimiento que, fuera del concurso, se dearrolla ante la autoridad laboral. El auto que dicte el juez del concurso será recurrible en suplicación ante los órganos jurisdiccionales del orden social. Este mismo auto, también será impugnable por los trabajadores o el FOGASA en la medida en que afecten a


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su relación jurídica individual (párrafo 2º, ER. 64.8 LC). La impugnación no discurre, en tal caso, por el trámite de un recurso, sino mediante una acción que deberá sustanciarse por los trámites del incidente concursal en materia laboral, regulado en el art. 195 LC. La Ley concursal no precisa qué tribunal será competente para conocer de este incidente concursal, pero la misma denominación del procedimiento, implícitamente atribuye su conocimiento al juez del concurso.

Sí que se encuentra recogida expresamente en el art. 86 ter 1.2º LOPJ la atribución de competencia al juez del concurso para conocer de la suspensión o extinción de los contratos de alta dirección, en los que el concursado fuese empleador. La previsión se reitera en el art. 8.2º LC. La Ley Concursal, en su artículo 65.1 atribuye a la administración concursal la facultad de extinguir o suspender los contratos del concursado con su personal de alta dirección. Incluso si la iniciativa partiese del deudor –por tener meramente intervenidas sus facultades de administración y disposición– la decisión corresponderá a la administración concursal. Esta decisión podrá ser impugnada ante el juez del concurso a través del incidente concursal en materia laboral.

e) Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado... (art. 8.4º LC).

La atribución se hace con tal grado de amplitud que excluye la jurisdicción y competencia que pudiera corresponder a otros órganos jurisdiccionales de otros órdenes.

No obstante, hay tres limitaciones a esta general atribución de competencia. La competencia del juez del concurso se circunscribe a la decisión sobre la

adopción de medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. Quedan excluidas, por tanto, las medidas cautelares que se solicitasen en procesos dirigidos contra terceros por el actor o la administración concursal en los que el juez del concurso careciese de competencia objetiva, así como todas aquellas medidas que, solicitadas frente al actor o la masa del concurso, no tuviesen repercusión patrimonial. Ahora bien, esta repercusión no supone una directa incidencia de la medida en algún elemento patrimonial del deudor, sino que la misma medida se encamina a garantizar la efectividad de una tutela que tiene carácter patrimonial. Así la imposición de un prohibición de disposición, aunque es una medida que podría considerarse que constriñe una facultad del concursado, no deja de adoptarse en garantía del mantenimiento de un bien en el patrimonio del concursado. En relación con un proceso penal, escaparán a la jurisdicción del juez del concurso medidas de carácter personal como la prisión provisional, en cambio, la decisión sobre la adopción de un embargo preventivo para garantizar la efectividad de la condena a indemnizar los daños ocasionados por el hecho delictivo, corresponderán al juez del concurso.

En segundo lugar, por más que pudieran tener carácter patrimonial, no corresponderá al juez del concurso la decisión de las medidas cautelares que pudieran adoptarse en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menroes a que se refiere el título I, del libro IV de la LEC.

En tercer lugar, se excluye la competencia para conocer de las medidas cautelares acordadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, si bien el


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juez podrá acordar su suspensión si las considera perjudiciales para la tramitación del concurso.

f) Acciones de depuración de responsabilidades en el concurso.

La apertura de la sección de calificación obedece a la clarificación de las causas que han conducido a la situación de insolvencia patrimonial y la determinación de la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de aquel estado bien en el deudor o sus representantes legales bien en los administradores, liquidadores, de hecho o de derecho, o los apoderados generales de la persona jurídica. En este último caso, la valoración de la actuación se extiende a quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso.

El primer pronunciamiento de la sentencia que ponga término al incidente consistirá en la declaración del concurso como fortuito o culpable (art. 172.1 LC) y la determinación, en este segundo caso, en primer lugar, de las causas en que funda tal declaración, en segundo lugar, de las personas afectadas y, en tercer lugar, de las declaradas cómplices (art. 172.2.1º LC). Estos pronunciamientos adquiere un carácter condicionante de la posibilidad de estimación de otras acciones encaminadas, en relación con las personas afectadas por la calificación, a la imposición de las sanciones de inhabilitación para actuar como administrador o representante, de pérdida de los derechos que ostentasen como acreedores, de devolución de lo obtenido indebidamente de la masa activa, de indemnización de los daños y perjuicios causados, e incluso de cobertura total o parcial del déficit si se hubiese llegado abrir a la liquidación (arts. 172.2.2º, 172.2.3º y 172 bis LC). En relación con quienes hubiesen sido declarados cómplices, tal declaración junto con la calificación del concurso como culpable despliegan un igual efecto condicionante respecto de las condenas posibles que, sin embargo, se limitan a la pérdida de los derechos que ostentasen como acreedores, la devolución de lo obtenido indebidamente de la masa activa y la indemnización de los daños y perjuicios causados (arts. 172.2.3º y 172.3 LC).

La sección de calificación viene a encauzar un objeto natural -no necesario– del proceso concursal, en cuanto que permite dar cauce a un tipo de acciones que sólo son posibles dentro del concurso, encaminadas, por una parte a evitar que los sujetos afectados por la calificación del concurso como culpable puedan lesionar, en el futuro la seguridad en el tráfico y, por otra, a reparar el daño causado a la masa y los acreedores. La decisión de estas acciones civiles no prejuzga en modo alguno las que pudieran ejercitarse en el ámbito penal si las actuaciones que hubieran conducido a la generación o agravación de la situación de insolvencia pudieran ser calificadas como constitutivas de un ilícito penal.

La sección de calificación puede comportar una condena a la indemnización de daños, pero también la imposición de sanciones, como la pérdida de derechos, la cobertura del déficit concursal y, sobre todo, la inhabilitación.

La ejecución de la sentencia dictada en la sentencia de calificación se llevará a cabo ante el juez del concurso y dentro del mismo. En la medida en que la condena puede imponer a terceros la cobertura del déficit concursal, se procura


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dar una completa satisfacción a los acreedores. Sólo una vez ejecutada esta sentencia podrá concluirse el concurso.

Un aspecto llamativo de la regulación de la Ley Concursal viene establecido por la previsión del artículo 50.2 LC que impide a los jueces de lo mercantil, una vez declarado el concurso, la admisión a trámite de demandas en las que se ejercitasen acciones por responsabilidad social de los administradores por incumplimiento de su deber de instar la disolución de la sociedad por concurrir causa para ello. Se trata de una paralización temporal de la acción que podrá ejercitarse cuando el concurso se concluya. Lo que se persigue con esta paralización es evitar que el ejercicio de tales acciones pudiera producir una disminución de la capacidad patrimonial de los administradores de la sociedad concursada para hacer frente a las posibles responsabilidades patrimoniales y concursales que pudieran surgir de la sección sexta.

I.2. Extensión territorial de la jurisdicción del juez del concurso

Ya tuvimos ocasión de señalar que el concurso puede declararse con el carácter de concurso principal o territorial. En el primer caso, la jurisdicción del juez se extiende a todos los bienes del deudor si bien la efectividad de sus pronunciamientos exigirá su reconocimiento por el Estado en donde se localicen tales bienes. En el segundo caso, la jurisdicción del juez se limita a los bienes que se encuentren en territorio español.

I.3. Impugnación de la competencia del juez del concurso

La extensión de la competencia del juez del concurso supone una ampliación de su competencia objetiva que puede ser discutida en relación con cada uno de los objetos procesales que efectivamente se acumulen o que pudieran acumularse al concurso.

En el caso de que se ejercite una acción contra el patrimonio concursal y ésta se presente ante un juez distinto del juez del concurso, éste podrá examinar su competencia objetiva de oficio y, si advierte que no es competente, deberá abstenerse de seguir conociendo (art. 48 LEC). No obstante, si no lo hiciera, la falta de competencia objetiva podrá ser denunciada a través de la declinatoria (art. 49 LEC).

En cambio, si se ejercitase una acción ante el juez del concurso por entender que es el competente, éste deberá examinar su competencia objetiva de oficio (art. 48 LEC). El conocimiento de la acción se encauzará a través del incidente concursal. Si la parte demandada en el incidente entendiese que el juez del concurso carece de competencia objetiva, en tal caso, podrá interponer declinatoria (art. 49 LEC).


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II. ÓRGANOS DEL CONCURSO: EL JUEZ Y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

II.1 Consideraciones generales

La Ley Concursal ha supuesto una notable simplificación de la estructura orgánica del concurso, frente a la multiplicación de órganos auxiliares del juez existentes en la anterior regulación del concurso de acreedores, la suspensión de pagos y de la quiebra. Sin perjuicio del posible nombramiento de un depositario o administrador como medida cautelar con carácter previo a la declaración de concurso, o una vez declarado éste, como medida de aseguramiento del patrimonio del concursado, la Ley Concursal sólo prevé el nombramiento de un órgano auxiliar del juez: la administración concursal. La Ley ha optado además por la sustitución del tradicional nombre de síndicos, por el de administradores concursales. El término “síndico” en su sentido etimológico (συν δικη - junto a la justicia) expresaba el carácter de auxiliar del juez en todas las funciones que éste había de desarrollar en el concurso. Sin embargo, el término “administración” subraya sólo una de las funciones que se le encomiendan y, además, de modo confuso, porque si el juez acuerda la no suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, la administración no llevará a cabo una actividad de administración del patrimonio del deudor, sino de mera intervención.

II.2 Nombramiento de los administradores y de sus auxiliares.

El juez del concurso nombrará a los administradores en el mismo auto de declaración de concurso (art. 21.1.2º LC), al tiempo que ordene la formación de la sección segunda del concurso (arts. 26 y 183.2º LC).

La reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011 ha acentuado la simplificación del órgano de auxilio al juez al haber sustituido la composición trimembre que presentaba originariamente en la Ley 22/2003, por una administración integrada por un único miembro (art. 27.1 LC), que podrá ser bien un abogado en ejercicio, bien un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas.

No obstante, existe un número considerable de excepciones a esta composición única, al menos desde el punto de vista del número de profesionales que finalmente pueden acabar desarrollando las funciones de la administración concursal.

En primer lugar, el juez puede optar por nombrar como administrador del concurso a una persona jurídica. Aunque formalmente la administración se compone de un único miembro –la persona jurídica–, el art. 27.1 LC exige que la persona jurídica administrador se integre, al menos de un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas. La persona jurídica designada como administrador concursal, por tanto, a su vez deberá designar dos profesionales que estén vinculados a ella, bien como socios, bien por una relación contractual de prestación de servicios. No obstante, el párrafo segundo del art. 30.1 LC exige a la persona jurídica que comunique la identidad de la persona natural que la representará en el ejercicio del cargo y que deberá


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reunir alguna de las condiciones profesionales de los ordinales 1º y 2º del art. 27.1 LC.

La segunda excepción se producirá en los concursos que se tramiten por el procedimiento ordinario y que sean calificados por el juez del concurso como de especial trascedencia. En estos casos el juez deberá nombrar también a un administrador concursal acreedor. Este administrador deberá ser titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe (art. 27.2.3º LC). La designación podrá recaer en la representación legal de los trabajadores, cuando el cómputo conjunto de sus créditos les sitúe dentro del anterior tercio o en una administración pública o entidad de Derecho público vinculada o dependiente de la anterior. En estos dos casos, las funciones serán desempeñadas por el profesional que designe la representación legal de los trabajadores –que quedará sometido al mismo régimen jurídico que el otro administrador concursal– o por el empleado público que designe aquella administración –y en tal caso su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa– (art. 27.2 LC).

La determinación de qué debe entenderse por un concurso de especial trascendencia figura descrito en el art. 27 bis LC. En su último párrafo se señala que, aunque no concurran las circunstancias señaladas en los cuatro ordinales del art. 27 bis LC y, por lo tanto, el concurso no revista especial trascendencia, podrá también el juez del concurso nombrar un administrador concursal acreedor. La designación deberá recaer en una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, en la que, implícitamente, deberá concurrir la condición de acreedor. El nombramiento de este administrador concursal acreedor público obedecerá a una causa de interés público que, sin embargo, la Ley Concursal no precisa adecuadamente. La decisión puede ser adoptada por el juez del concurso, de oficio, a instancia de un acreedor de carácter público o incluso de la administración concursal. Parece por tanto que esta decisión puede adoptarse en un momento avanzado del concurso y cuando se advierta que resultan afectados intereses de carácter público.

La posible presencia de una administración bimembre exige el establecimiento de un especial régimen de ejeercicio del cargo. El art. 35.2 LC establece que el ejercicio deberá hacerse de forma conjunta y que las decisiones se adoptarán de forma mancomunada, salvo para el ejercicio de las funciones que el juez haya atribuido individualizadamente a alguno de los miembros. Las diferencias entre los administradores serán resueltas por el juez.

II.3 Funciones y forma de actuación

Las funciones de la administración concursal dependerán del régimen de suspensión o intervención de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. En cualquier caso, todas ellas pueden ser agrupadas en las siguientes funciones principales:

A) Administración del patrimonio del concursado. Esta es la función que da nombre al órgano auxiliar del juez en el concurso, aunque esta función


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característica sólo será asumida en el caso de que el juez haya acordado la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor (art. 40.2 LC). En este caso, la administración adoptará las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 44.3 LC).

El art. 43 LC señala que en el ejercicio de las facultades de administración y disposición deberá atenderse a la conservación de la masa activa del modo más conveniente para los intereses del concurso, no pudiendo enajenarse ni gravarse sus bienes hasta la aprobación del convenio o la apertura de la liquidación, sin autorización del juez, salvo cuando se trate de actos de disposición indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o propios de la actividad profesional o empresarial del deudor o que se hiciesen necesarios ante las necesidades de tesorería en el propio concurso, o cuando tales actos afectasen a bienes que no resultasen necesarios para la continuidad de la actvidad empresarial (art. 43.3 LC).

Si el juez del concurso, en lugar de la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, acordase su intervención por la administración, ésta se limitará a autorizar o dar su conformidad a los actos del deudor (art. 40.1 LC) pudiendo señalar un genérico tipo de actos que el deudor queda autorizado a realizar. Si el deudor realizara alguna actuación sin contar con el consentimiento de la administración concursal está podrá instar su anulación (art. 40.7 LC).

B) Representación en juicio de la masa del concurso. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, la masa del concurso adquiere capacidad para ser parte (art. 6 LEC). Corresponderá a la administración concursal su representación en juicio tanto en aquellas acciones que se dirijan contra la masa del concurso como en aquellas otras, de índole patrimonial, que decida ejercitar en representación de la masa del concurso (art. 54 LC). El artículo 51.2 LC señala expresamente que la administración concursal sustituirá al deudor en los procesos judiciales que se encontrasen en tramitación, sin perjuicio de la posibilidad que se brinda al concursado de intervenir en tales procesos. Si en lugar de la suspensión se hubiese acordado la simple intervención, la masa del concurso no llega a adquirir capacidad para ser parte, por lo que el ejercicio de acciones con trascendencia sobre el patrimonio concursal deberán seguir dirigiéndose contra el deudor concursado. Este podrá también ejercitar las acciones que tenga por conveniente si bien necesitará la autorización de la administración concursal para interponer demandas o recursos que pudieran afectar a su patrimonio.

C) Saneamiento de la masa concursal. Corresponde a la administración concursal una actividad de reorganización de la masa concursal

Así, puede solicitar del juez la resolución de los contratos en que el deudor fuera parte, en caso de suspensión de sus facultades de administración o disposición (art. 61 LC). También podrá solicitar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador del concursado (art. 64 LC) o el cierre de la totalidad o parte de las oficinas o establecimientos o explotaciones de que fuese titular el deudor, bien para poner término definitivamente a la actvidad empresarial del deudor, bien para llevar a cabo una reestructuración empresarial, con observancia de lo establecido en el art. 64 LC, en relación con los contratos con los trabajadores de la empresa (art. 44.4 LC). Finalmente, correponde a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de las que la Ley


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Concursal denomina acciones de reintegración del patrimonio del concursado (art. 71 LC).

D) Ordenación del procedimiento concursal. La administración desarrolla una importante función auxiliar del juez en la tramitación del procedimiento.

Principalmente mediante la determinación de la masa activa –a través de la formación del inventario de bienes y derechos del concursado (art. 82 LC) y la decisión sobre la procedencia del ejercicio del derecho de separación (art. 80 LC)–, de la masa pasiva –confeccionando la lista de acreedores (art. 86 LC)– y la elaboración de su informe.

La Ley Concursal también le encomienda la elaboración de otros informes, así sobre la propuesta de convenio, sea o no anticipada (arts. 107 y 115 LC) o la calificación del concurso como culpable (art. 169 LC). Así la administración aparece, en muchos casos, como un garante de la legalidad. Acabamos de verlo con su participación en la calificación del concurso, pero también se advierte al atribuírsele legitimación para oponerse a la aprobación del convenio (art. 128 LC).

Finalmente, dentro de esta función de ordenación del procedimiento, se delega a la administración, dentro de la liquidación, la elaboración del plan de liquidación (art. 148 LC), su ejecución y la elaboración de los sucesivos informes de su marcha (art. 152 LC), así como el pago de sus créditos a los acreedores (art. 154 LC).

La administración tienen la condición de órgano auxiliar del juez del concurso. Actúa como delegado del juez. No obstante, el art. 184.1 LC la considera parte en todos los incidentes del concurso en razón de la función que tienen encomendada de defensa del interés de la masa. Es más, se señala que en todas las secciones será reconocida como parte, sin necesidad de comparecencia en forma. Reitera esta afirmación en el art. 184.5 LC al señalar que la administración será oída siempre sin necesidad de comparecencia en forma. De lo que el artículo 184.5 LC dispensa es de que la formal comparecencia de la administración en el concurso deba realizarse mediante Procurador, como, en cambio, exige, con carácter general para los procesos civiles, el artículo 23 LEC.

Por otra parte, la actuación en el proceso de la administración –en el caso de una composición bimembre– corresponderá "al primer administrador designado", según resulta de lo establecido en el art. 27.2 LC. Resulta difícil determinar qué debe entenderse por tal primer administrador, pero parece lógico entender que será el nombrado conforme a lo establecido en el art. 27.1 LC, y que el administrador concursal acreedor tendrá siempre el carácter de segundo administrador, aunque los términos empleados por el legislador no resultan definitivos y cabría entender que aludiría al primero efectivamente nombrado, que podría ser el administrador concursal acreedor. En cualquier caso, a este primer administrador se atribuye la representación de la administración concursal fente a terceros. Evidentemente, su actuación deberá responder a lo acordado mancomundamente (art. 35.2 LC).

Sí que puede ser necesario que la administración actúe por medio de Procurador cuando, por haber sido suspendido el deudor en el ejercicio de sus facultades de administración y disposición, aquélla ejercite acciones del concursado que hayan de deducirse ante un juez distinto al del concurso. En tal caso, su actuación se produce fuera del proceso concursal y bajo las normas generales de postulación de la LEC. La administración concursal actuará como


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representante necesario de la masa del concurso, en cuyo nombre ejercitará las acciones y, si el proceso que ha de seguirse es un juicio verbal de cuantía superior a dos mil euros o un juicio ordinario, la administración deberá otorgar poder a un Procurador para que la represente en juicio (art. 23 LEC).

El art. 184.5 LC exige, en cambio, la preceptiva asistencia letrada a la administración cuando comparezca en “recursos o incidentes”. No será necesaria la intervención letrada en la asistencia a la junta de acreedores (art. 117 LC), que no tiene carácter de incidente, con mayor motivo cuando expresamente se prevé que la asistencia letrada al deudor será facultativa. Ni tampoco para la elaboración y presentación de los informes y dictámenes que se requieran de la administración.

En cambio resulta dudoso que el informe de la administración sobre la calificación del concurso no exija asistencia letrada, porque ésta es preceptiva siempre que la administración intervenga en incidentes y la calificación del concurso como culpable puede tener el valor de demanda del incidente concursal a que dé lugar la oposición del deudor o de alguno de los comparecidos.

El artículo 184.5 LC añade que el letrado miembro de la administración asumirá, como regla general, la dirección técnica de los recursos –aunque no siempre se tratará de recursos, sino que puede tratarse de incidentes–. El artículo no ha sido modificado a pesar de la variación de la composición de la administración concursal. Si tenía sentido con una composición trimembre, con la actual composición de la administración concursal, se limita a permitir al administrador concursal en el que concurra la condición de Letrado que actúe como tal.

II.4 Estatuto y responsabilidad

La retribución de la administración concursal seguirá rigiéndose por un arancel (art 34.2 LC). El arancel había sido regulado por el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, en el que expresamente se distingue la retribución de las indemnizaciones que les corresponden por gastos de desplazamiento. También que el administrador letrado no podría percibir cantidad alguna por la dirección técnica de los incidentes o recursos en los que la administración concursal intervenga.

Cualquier administrador puede ser separado en cualquier momento por justa causa, bien de oficio por el juez del concurso, bien a instancia del resto de los administradores o de cualquier legitimado para instar la declaración de concurso. La separación será acordada por el juez del concurso en un auto que es irrecurrible y procederá de inmediato al nombramiento de un nuevo administrador. Los cesados deberán proceder a rendir cuentas de forma inmediata. Como justa causa para proceder a la separación de los administradores el art. 153 LC contempla el supuesto en que la liquidación se prolongue más de un año. En este caso, además, perderán el derecho a percibir las retribuciones devengadas y tendrán la obligación de devolver las percibidas durante la fase de liquidación.

Los administradores siempre deben cesar una vez aprobado el convenio. No obstante, la Ley 38/2011 ha dado nueva redacción al art. 133.3 LC para establecer que los administradores, a pesar de su cese, conservarán


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legitimación para continuar los incidentes que se encontrasen en curso, así como para actuar en la sección sexta hasta que recaiga sentencia firme.

Los administradores responderán por el incumplimiento de las funciones inherentes al cargo de administrador. La acción de responsabilidad tiene un plazo de caducidad de cuatro año. La responsabilidad se vincula a la realización de actos contrarios a la ley o los realizados sin la debida diligencia (art. 36.1 LC). Para que pospere la acción por responsabilidad será necesario acreditar que se ha producido un daño efectivo a la masa del concruso y una relación de causalidad entre la actuación del administrador y el daño padecido por la masa.

Están legitimados para el ejercicio de la acción de responsabilidad regulada en el artículo 36 LC tanto los acreedores como el deudor. La acción no se dirige a recabar la tutela del deudor o de los acreedores, sino que siempre será ejercitada en interés de la masa y no impide el ejercicio de otras acciones para reparar los daños directos causados a los acreedores o el deudor.

El cauce para ejercitar esta acción es el juicio ordinario y la competencia se atribuye al juez que conozca o haya conocido del concurso.

II.5 Supuestos especiales

En los ordinales 1º y 2º el apartado 2 del art. 27 LC, se prevé el nombramiento como administrador concursal bien de un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores bien de un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas a propuesta de la misma Comisión Nacional del Mercado de Valores –en el caso de concurso de las entidades emisoras de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos o de una empresa de servicios de inversión– o de entre los profesionales propuestos por el Fondo de Garantía de Depósitos –en el caso del concurso de una entidad de crédito– o el Consorcio de Compensación de Seguros –en el caso de concurso de una entidad aseguradora–.

Estos administradores son designados en lugar de los que figuren en las listas de profesionales y personas jurídicas existentes en los Decanatos de los partidos judiciales en los que existan juzgados de lo mercantil. En los casos de concursos de especial trascendencia, el administrador concursal acreedor es un administrador que concurre con el que el juez del concurso hubiese designado, sin sustituirlo. Así se advierte en el ordinal 3º del art. 27.2 LC al establecer que en estos concursos el "juez nombrará, además del administrador concursal previsto en el apartado 1 de este artículo [27 LC] a un administrador concursal acreedor". Sin embargo, la mención expresa a lo establecido en el apartado 1 del art. 27 LC excluye que en los supuestos de los ordinales 1º y 2º del art. 27.2 LC quepa nombrar un administrador concursal acreedor, por más que el concurso tenga especial trascendencia e, incluso, aunque existiese una causa de interés público (último párrafo del art. 27 bis LC).

III. SUJETOS DEL CONCURSO

En el concurso no hay propiamente una dualidad de partes. Se trata de un proceso universal que involucra junto al deudor a todos los acreedores y en el que la administración concursal asume además la representación del interés de


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la masa. Por este motivo, en el concurso podemos encontrar a todos los siguientes sujetos.

III.1 El concursado

En todas las secciones es parte el deudor junto con los administradores concursales. Deudor y administración no defienden intereses necesariamente contrapuestos, pero, dado la pluralidad de intereses en juego, se exige siempre la presencia de la administración concursal.

El deudor deberá comparecer siempre por medio de Procurador y con asistencia Letrada. No necesita esta representación para la asistencia a la Junta de acreedores (art. 117 LC), pero si se hace representar por un Procuradro deberá otorgarle poder especial para negociar y aceptar convenios.

La acumulación de procesos en tramitación al concurso en los que no era necesaria la intervención de Abogado y Procurador hará necesaria la presencia de estos profesionales desde el momento en que se produzca la acumulación. En estos procesos seguirá siendo parte si no se suspenden sus facultades de administración y disposición. Si hay suspensión, será sustituido por la administración, aunque puede pedir su intervención.

En los incidentes de naturaleza laboral el 184.2 LC al remitirse al art. 184.6 LC permite al empresario beneficiarse de las formas de representación y defensa establecidas en la legislación laboral en favor de los trabajadores.

III.2 Los acreedores y otros legitimados para instar el concurso. El FGS.

Los acreedores se encuentran interesados en la situación de concurso porque sus derechos resultarán afectados como consecuencia del convenio. No obstante, los intereses de los acreedores pueden no ser concurrentes, sino incluso contrapuestos. Por otra parte, su presencia en el concurso no es necesario, pues sus intereses pueden ser defendidos por la administración concursal que incluso puede reconocer créditos que resulten de los libros de contabilidad aunque no hayan sido insinuados en el concurso. Lo mismo cabe decir respecto del resto de legitimados para instar la declaración de concurso necesario. No obstante, la administración no capitaliza de modo exclusivo la defensa de los intereses de los acreedores, pudiendo producirse conflictos en la interpretación de lo que resulta más conveniente para la masa del concurso entre la administración concursal y los acreedores u otros legitimados.

El Fondo de Garantía Salarial interviene en el concurso como un acreedor más desde el momento en que conste a la administración concursal la existencia de créditos salariales impagados que le corresponde asumir.

Los acreedores para actuar en el concurso necesitaran de la representación de un Procurador y la asistencia Letrada (art. 184.3 LC). Lo cierto es que la literalidad de la Ley concursal existe los anteriores requisitos de postulación no solo para actuar, sino simplemente para comparecer, agravando las exigencias establecidas en el art. 31.2 LEC. En los procesos en que no fuera necesaria la intervención de Abogado y Procurador y que fuesen acumulados al concurso,


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como consecuencia de la acumulación se hará necesaria la representación causídica y la asistencia técnica.

No obstante, los acreedores podrán por sí mismos comunicar créditos, asistir a la Junta y formular alegaciones. Si en la Junta prefieren hacerse representar por un Procurador deberán otorgarle poder especial.

III.3 La intervención de terceros en el concurso.

En el concurso pueden intervenir un número considerable de terceros con interés en las actuaciones que en él se desarrollan. Así, el cónyuge del deudor, para pedir la disolución de la sociedad de gananciales (art. 77 LC), quienes afirmen su titularidad de los bienes en poder del concursado y ejerciten el derecho de separación (art. 80 LC), quienes comuniquen a la administración concursal un crédito por tener interés en su reconocimiento (art. 85.2 LC), quienes afirmen un interés legítimo para intervenir en la calificación del concurso (art. 168.1 LC).

Quienes fueran parte en un proceso declarativo que se acumula al concurso sólo serán parte en el incidente en que se sustancie la correspondiente acción. Lo mismo cabe decir de quienes ejerciten, ante el juez del concurso, acciones con repercusión patrimonial en la masa del concurso o de los sujetos frente a los que la administración concursal decida ejercitar acciones –como las de reintegración– cuyo conocimiento corresponda al juez del concurso.

La intervención de quienes tengan un interés legítimo en el concurso exigirá la asistencia letrada y la representación por medio de Procurador (art. 184.4 LC).

Finalmente, debe indicarse que la intervención del Ministerio Fiscal en la pieza de calificación no es como parte, sino meramente como dictaminador.

IV. LA ESTRUCTURA PROCEDIMENTAL DEL CONCURSO

IV.1 Las fases y secciones del concurso

El proceso concursal se presenta como un complejo conjunto de actuaciones en el que se entretejen diversas fases y secciones.

El proceso siempre atraviesa una fase común que se inicia con la solicitud de declaración del concurso que da a inicio a la sección primera (art. 16 LC), salvo que sea el propio deudor quien solicite aquella declaración, pues en tal caso, la formación de la sección primera se ordenará junto con la declaración del concurso. En todo caso, con el auto de declaración de concurso (art. 21.2 LC) se desencadena las actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de la ley. Estas actuaciones se desenvolverán en las secciones segunda a cuarta que siempre se forman con el auto de declaración de concurso (art. 21.3 LC).

A la fase común puede suceder la fase de convenio, que se inicia por medio de auto cuando el concursado no hubiese solicitado la liquidación ni se hubiese aprobado o mantenido una propuesta anticipada de convenio (art. 111.1 LC).


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En este auto se pondrá fin a la fase común y se ordenará la formación de la sección quinta del concurso que comprende todo lo relativo al convenio y, en su caso, a la liquidación. Esta identificación de la fase de convenio con el contenido propio de la sección quinta, así como el cierre de la fase común, no comporta la clausura de las secciones primera a cuarta. Adviértase, por ejemplo, que la sección segunda deberá permanecer abierta en tanto no rindan cuentas los administradores y también debe permanecer abierta la sección primera pues en su seno debe procederse a la conclusión del concurso cuando el convenio se considere cumplido.

El cumplimiento del convenio y la consecuente conclusión del concurso hacen que no siempre se produzca la liquidación del patrimonio del concursado. La ley prevé que a esta fase de convenio siga la de liquidación (cfr. arts. 143 LC), pero el deudor siempre ha gozado de la facultad de solicitar, al término de la fase común, la apertura inmediata de la fase de liquidación, sorteando así la fase de convenio (art. 142.2 LC en la redacción anterior a la Ley 38/2011). La apertura de la liquidación tampoco comporta la clausura del resto de las secciones que deberán permanecer abiertas para proceder, al menos, a la rendición de cuentas de los administradores y, en todo caso, para acordar la conclusión del procedimiento concursal.

El Real Decreto Ley 3/2009 introdujo la posibilidad de instar una liquidación anticipada mediante un artículo 142 bis LC. La anticipación de la liquidación suponía la posibilidad de abrir liquidación durante la tramitación de la fase común y aunque no se hubiesen resuelto aún las impugnaciones a la lista de acreedores y al inventario. Lo cierto es que la ordenada sucesión de fases que introdujo la Ley 22/2003, se ha visto alterada por la Ley 38/2011, que admite que el deudor pueda pedir la liquidación en cualquier momento (art. 142.1 LC), por lo que podría hacerlo aun en su misma solicitud de concurso. El artículo 142.1 LC establece que el juez del concurso dictará, en los diez días siguientes, auto abriendo la fase de liquidación, pero si se hubiese solicitado con el concurso, no hay inconveniente en que el auto de declaración de concurso incluya ya la apertura de la liquidación. Expresamente se prevé así, en relación con el denominado procedimiento abreviado, en el artículo 191 ter.1 LC. La amplitud con que se permite ahora la apertura de la liquidación ha supuesto la deogación de la regulación del artículo 142 bis LC.

En los supuestos de concurso consecutivo, su declaración comporta necesaria y simultáneamente la apertura de la liquidación.

Finalmente, la sección sexta puede coexistir con la fase de convenio (art. 163.1.1º y 1671.1 LC) aunque normalmente se ordenará su formación al tiempo que se proceda a abrir la fase de liquidación (art. 163.1.2º y 167.1 LC)

La ordenación del procedimiento se articula en torno a las seis secciones enumeradas en el artículo 183 LC. Dentro de cada una de ellas, las actuaciones se ordenarán en cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes. Igual previsión se contenía en el artículo 1321 LEC que subrayaba la conveniencia de esta subdivisión de las secciones –en aquel caso en ramos– “para el buen orden y claridad del procedimiento, y para que éste se curse con la rapidez posible, sin entorpecerse por incidentes que no puedan sustanciarse a la vez”.


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La ley concursal establece, también, la subdivisión de las secciones en piezas, a veces, con carácter necesario, y en general cuando resulte conveniente.

Con carácter necesario, en sus arts. 21.1.7º –en relación con el art. 77.2 para proceder a la disolución de la sociedad de gananciales–, 183.4 –para el conocimiento de los procesos declarativos que se hubiesen acumulado al concurso de acreedores, como consecuencia del ejercicio de acciones declarativas ante el juez del concurso, al amparo del art. 8.1 LC, pero también para el inicio o reanudación de la ejecución de garantías reales, al amparo de lo establecido en el art. 57.1 LC– y 167.2.2º –para determinar las causas del incumplimiento del convenio y las responsabilidades a que hubiere lugar si la sección de calificación ya se hubiera formado con anterioridad a este cumplimiento y no se hubiese dictado aún en la sección de calificación auto de archivo o sentencia de calificación–. También se seguirán de forma separada el resto de cuestiones cuya sustanciación, en caso de promoverse, ha de ventilarse por el cauce del incidente concursal (art. 192.2 LC).

La división del procedimiento en secciones y piezas resulta adecuada al permitir una cierta desvinculación de la tramitación de cualquiera de ellas respecto del resto, de modo que la demora que pudiera experimentarse en una de las piezas no ralentice el desarrollo de las actuaciones del concurso. No obstante, la desvinculación lo es sólo en la tramitación, pero lógicamente, lo acaecido en cualquiera de las piezas o secciones tiene repercusión en el resto. Así lo reconoce el artículo 192 LC al establecer la regla general de la no suspensión del proceso concursal como consecuencia de la interposición de incidentes concursales salvo “aquellas actuaciones que estime [el juez] puedan verse afectadas por la resolución que se dicte”.

La división en secciones sobre todo permite una sustanciación más ágil al entenderse las actuaciones tan solo con quienes tienen directo interés con aquello que constituye objeto de cada sección o pieza. Ciertamente, no encontramos ningún precepto en el que se contenga una afirmación general semejante, pero el intérprete puede llegar a esta conclusión con facilidad al advertir que el artículo 184 LC establece quiénes han de ser tenidos como parte en cada una de las secciones y que el artículo 193 LC contiene una previsión equivalente en relación con los incidentes concursales. Esta postura resulta admitida por la generalidad de nuestros tribunales que entienden que la personación de un acreedor lo es en una concreta sección, salvo que indique su voluntad de personarse en todas las secciones.

En relación con las cuestiones para las que se prevé específicamente su tramitación en pieza separada, resulta evidente que, en aquella en la que se conozca de la disolución de gananciales, sólo serán partes los cónyuges y los administradores judiciales, así como los acreedores que tengan un directo interés en la calificación de su crédito como privativo o ganancial; en las piezas en las que se conozca de los procesos acumulados, las partes originarias en dichos procesos y los administradores concursales, en la medida en que sustituyan al deudor (art. 51.2 LC); finalmente, en las piezas en las que se inicien o reanuden ejecuciones sobre las denominadas garantías reales, el proceso se seguirá entre las mismas partes en que se hubiera seguido de no haberse declarado el concurso, así como con intervención de la administración concursal. La división en secciones y piezas permite así una sustanciación mucho más ágil y ordenada. Aun así, también debe tenerse en cuenta que el


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artículo 193.2 LC permite la intervención en los incidentes concursales a cualquier persona comparecida en forma en el concurso, pero deberá hacer un expreso acto de comparecencia en ese incidente.

IV.4 El procedimiento abreviado

La Ley 22/2003, concursal, supuso una unificación del procedimiento concursal y de régimen. Se superó la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes mediante el establecimiento de único procedimiento. Aún así, se introdujo un criterio de flexibilización de su estructura en atención al volumen del pasivo que ha generado la situación de insolvencia patrimonial.

Así, en los artículos 190 y 191 LC se reguló un procedimiento abreviado que no era propiamente un proceso concursal especial y contrapuesto al que cabría calificar como concurso ordinario, sino un conjunto de especialidades y medidas encaminadas a lograr una sustanciación más ágil y, sobre todo, breve del único tipo procedimental regulado en la ley. En realidad las especialidades se redujeron a la abreviación de algunos plazos y la reducción del número de administradores de tres a uno.

En estos años de andadura de la Ley Concursal, se ha manifestado que la simplificación procedimental no ha sido suficiente para lograr una adecuada regulación de las situaciones de insolvencia patrimonial de pequeñas empresas y, sobre todo, de personas físicas, al tiempo que se reclama la introducción de mecanismos que permitan que el proceso concursal extinga su responsabilidad patrimonial en todo caso, para permitir lo que se ha denominado un fresh start.

Lo cierto es que la Ley 38/2011 ha renunciado a toda modificación que supusiese una alteración de la unidad de régimen y procedimental instaurada por la Ley 22/2003, aunque ha llevado a cabo algunos ajustes para lograr una mayor simplificación del proceso concursal en determinados casos. Así ha modificado el contenido de los artículos 190 y 191 y ha introducido otros tres artículos (191 bis a 191 quater) para desarrollar las especialidades procedimentales.

Las especialidades introducidas afectan al modo y plazos de tramitación de la fase común, los plazos para la presentación de propuestas de convenio y formulación y ejecución del plan de liquidación (vid. art. 191). No obstante, debe destacarse que el procedimiento abreviado no es un único procedimiento, sino que presenta tres variedades, pues a las anteriores especialidades deben unirse las que se regulan en el art. 191 bis LC en el caso de que se presente junto con la solicitud de concurso una propuesta –anticipada, por tanto– de convenio y las contenidas en el artículo 191 ter LC, en el caso de que se presente junto con la solicitud de concurso un plan de liquidación con el contenido señalado en el art 190.3 LC.

Podemos así hablar de unas reglas comunes a todo procedimiento abreviado y de unas reglas específicas para las variedades del artículo 191 bis LC y 191 ter LC.

Las reglas comunes se aplicarán siempre qe el juez del concurso considere que éste no presenta una especial complejidad. La decisión es facultativa, en la


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letra de la ley, por lo que, aunque el concurso no se presente como especialmente complejo, no se impone al juez la necesaria observancia de lo establecido en el artículo 191 LC. Para adoptar su decisión, el artículo 190.1 LC le ofrece varios elementos de juicio que valorar esa falta de complejidad. Tales elementos son la relación de menos de cincuenta acreedores en la lista presentada por el deudor con su solicitud, una estimación inicial del pasivo inferior a los cinco millones de euros o una valoración de los bienes y derechos tambien inferior a cinco millones de euros.

El artículo 190.1 LC añade que el juez valorará especialmente, cuando el deudor sea una persona natural, si responde o es garante de las deudas de una persona jurídica o si es administrador de una persona jurídica. No se indica en qué sentido ha de hacerse esa valoración pero parece que será para concluir que, aunque inicialmente el concurso pudiera ser sencillo, ante el reducido número de deudores y la valoración inicial del pasivo y del activo, resultará conveniente ordenar su tramitación por el procedimiento, denominémoslo así, ordinario, si el concursado persona física puede acabar respondiendo de las obligaciones de una persona jurídica.

También podrá el juez –de nuevo de forma facultativa y sin atender a su complejidad– seguir el procedimiento abreviado cuando el deudor presente una propuesta de convenio anticipada. El supuesto encuentra unas especialidades propias en el artículo 191 bis LC, como hemos señalado antes.

También podrá el juez –de nuevo de forma facultativa y sin atender a su complejidad– seguir el procedimiento abreviado cuando el deudor presente una propuesta de convenio –anticipada o no– "que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo". Las modificaciones estructurales son las señaladas como tales en Ley 3/2009, de de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, pero sólo determinarán la tramitación abreviada del concurso en el caso en que la modificación estructural suponga una transmisión íntegra de activo y pasivo.

Cabría pensar que el procedimiento abreviado se circunscribe a los supuestos en que la solicitud ha sido presentada por el propio deudor, pero no hay ningún elemento que conduzca a tal conclusión de forma necesaria. Si bien, la decisión de seguir el procedimiento abreviado se incluirá normalmente como un pronunciamiento más del auto de declaración de concurso, parece posible que el juez lo acuerde en un momento ulterior.

Frente a la discrecionalidad que se otorga al juez para seguir el procedimiento abreviado, el artículo 190.3 LC señala dos supuestos en los que es necesario hacerlo: en primer lugar, cuando del deudor solicite el concurso y acompañe a la solicitud de concurso un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento y, en segundo lugar, cuando el deudor hubiera cesado en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo.

En este segundo caso, la simplificación resulta evidente, por cuanto que la cesación de la actividad profesional permite a la administración concursal solicitar la apertura de la liquidación (art. 142.3 LC) y, por otra parte, la


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inexistencia de contratos de trabajo en vigor permite seguir esta sin necesidad de observar lo establecido en el artículo 64 LC.

En ambos casos, se aplicarán las especialidades contenidas en el artículo 191 ter LC que comportan la inmediata apertura de la liquidación por el juez del concurso.

Analizaremos las especialidades a medida que tratemos de cada una de las fases del concurso en los temas sucesivos.

V. EL INCIDENTE CONCURSAL

V.1 Consideraciones generales

La Ley Procesal Civil denomina incidentes a las cuestiones que surgen en el curso del proceso, distintas de lo que constituye su objeto principal, pero que guardan relación con él (cfr. art.s 387 y ss. LEC). Normalmente son cuestiones incidentales las que hacen referencia a los requisitos y presupuestos procesales. Esta definición de incidente no concuerda con la definición que encontramos en el art. 192 LC del incidente como cauce procesal genérico para todas las cuestiones que no tengan señalado uno específico, de modo que el incidente puede ser cauce procedimiental para cuestiones verdaderamente incidentales, pero también para otras que no revisten este carácter incidental, hasta el punto de que lo sustanciado en el incidente puede alcanzar el carácter de un verdadero proceso, dentro de otro.

V.2 Objeto del incidente

Al configurarse como un cauce genérico, son muy diversas las cuestiones que pueden encauzarse a través del incidente concursal. No obstante, el artículo 192.3 LC prohíbe expresamente los incidentes que tengan por objeto solicitar o impugnar por razones de oportunidad los actos de la administración. Fuera de esta prohibición, a modo de sistematización, podemos agrupar los objetos posibles del siguiente modo:

a) En primer lugar, para determinadas cuestiones la Ley Concursal señala el cauce del incidente concursal como el cauce específico.

Las cuatro principales impugnaciones discurren por el cauce del incidente concursal: la impugnación del inventario y la lista de acreedores (art. 96.4 LC), la oposición a la aprobación del convenio (art. 129.1 LC), la oposición a la calificación del convenio como culpable (art. 171.2 LC) y la oposición a la conclusión del concurso por insuficiencia de masa (art. 176 bis 3 LC).

A su vez, tanto la impugnación de la denegación de la separación de bienes (art. 80.2 LC), como las cuestiones sobre reconocimiento de créditos (art. 86.1 LC) deben encauzarse por el incidente concursal.

También es cauce para el ejercicio de acciones: para instar la anulación de actos del deudor que hubiesen infringido las limitaciones de sus facultades de administración y disposición (art. 40.7 LC), para resolver las controversias en cuanto a la procedencia de la compensación en el concurso (art. 58 II LC) o en cuanto a la procedencia y efectos de la resolución –en interés del concurso– de


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contratos con obligaciones recíprocas (art. 61.2) o por incumplimiento (art. 62.2 LC) el ejercicio de la rescisoria concursal así que de otras acciones de impugnación de actos dispositivos del deudor anteriores a la declaración de concurso (72.4 LC), las acciones sobre calificación o reclamación del pago de créditos contra la masa (art. 84.4 LC) y la declaración de incumplimiento del convenio (art. 140.2 LC).

b) En segundo lugar, se sustanciarán por el cauce del incidente concursal las acciones que se ejerciten ante el juez del concurso, conforme a lo señalado en los arts. 86 ter 1 LOPJ y 8 1º LCº. Se trata de las acciones civiles con trascendencia patrimonial dirigidas contra el patrimono del concursado que, de no haberse declarado el concurso, habrían originado un proceso de declaración.

Por otra parte, el art. 192.1 LC sigue manteniendo la previsión de que se sustanciarán por los trámites del incidente concursal los juicios que se acumulen en virtud de lo previsto en el art. 51.1 LC, pero esta previsión de acumulación se ha suprimido del art. 51.1 LC con ocasión de la reforma concursal del año 2011, por lo que la remisión ha quedado vaciada de contenido.

c) En tercer lugar, el incidente se ofrece como cauce para las cuestiones que no tienen señalado en la Ley Concursal otra tramitación (art. 192.1 LC).

Lo cierto es que son muy reducidos los supuestos en que se señala un cauce procesal distinto al del incidente concursal. Así sucede en relación con la acción de responsabilidad de los administradores concursales por daños y perjuicios causados a la masa, que se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que coresponda ante el juez del concurso. La posibilidad de su ejercicio una vez concluido el concurso permite afirmar que se trata de un proceso del que conoce el juez del concurso, pero que no se sigue acumuladamente al proceso universal y, por lo tanto, no queda sometida al régimen de recursos que establece el artículo 197 LC.

No se precisa, en el artículo 48 bis LC el cauce que debe seguirse para el ejercicio de la acción contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso, ni la acción para reclamar el desembolso de las aportaciones sociales diferidas. A falta de indicación de un cauce para su ejercicio y por más que se trate de acciones dirigidas contra sujetos distintos al concursado, podría entenderse que el cauce para el ejercicio de estas acciones será el del incidente concursal, sin embargo en la doctrina se ha rechazado que tales acciones constituyan cuestiones incidentales del concurso, por lo que el procedimiento a seguir sería el que correspondiese por la cuantía de la reclamación.

Tampoco parece adecuado el incidente concursal –aunque no tienen señalado, de forma específica, cauce alguno– para la liquidación de la sociedad de gananciales o la adopción de medidas cautelares. En relación con la liquidación de la sociedad de gananciales, el cauce adecuado debe entenderse que es el regulado en los artículos 806 y ss. LEC que prevé las especiales procedimientales necesarias para llevar a cabo tal liquidación superando la insuficiencia que ofrecería el incidente concursal. En relación con las medidas cautelares, el art. 17 contiene una reducida regulación para las que sean necesarias con ocasión de la declaración de concurso, aunque entendemos que en lo no previsto, deberá suplirse su régimen con lo establecido en la Ley de Enjuiciamento Civil. En relación con las que se soliciten de forma instrumental con la acción ejercitada en una demanda incidental, aunque carecen de un cauce específico en la Ley Concursal y resultaría procedente el incidente concursal, dadas sus especiales características, resultará adecuado acudir a la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil.


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V.3 Las partes en el incidente. La intervención en el incidente

En todo proceso o incidente, son partes quien formula su pretensión y aquel frente a quien la pretensión se formula. El artículo 193 LC establece, con cierta falta de precisión, que en el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora. El tenor del precepto resulta llamativo porque el cauce para sustentar posiciones contrarias es la contestación a la demanda y no podrán contestar demandas quienes no hayan sido demandados.

Cabe interpretar que en este precepto se está haciendo referencia a la administración concursal y el concursado. En el art. 184.1 LC se señala que en todas las secciones serán reconocidos como parte el deudor y la administración concursal, por lo que, aunque la demanda no se dirija contra ellos –lo que puede suceder si se dirige contra la masa del concurso y no contra el deudor– el tribunal podrá emplazarles para que la contesten si entiende que mantendrán posturas contrarias. Sin embargo, nuestros tribunales vienen exigiendo que se manifieste con precisión en la demanda contra quién se dirige la demanda, lo cual no deja de ser una exigencia ineludible del derecho de defensa.

Por otra parte, el artículo 194.3 LC señala que, una vez admitida la demanda incidental, se dará traslado de ella a las demás partes personadas emplazándolas para que contesten. La previsión del artículo 194.3 LC resulta extrañísima y se echa a faltar una indicación sobre el alcance de esa personación. Resulta excesivo entender que obliga a emplazar a todos aquellos que se hayan personado en el concurso aun cuando la demanda incidental no se haya dirigido contra ellos. La lectura del art. 193.2 LC excluye esta interpretación pues para "cualquier persona comparecida en forma en el concurso" [rectius, personada], lo que se prevé es la posibilidad de su intervención en el incidente, si la demanda no se dirigió contra ella, y bien para "coadyuvar" a la parte que promovió el incidente, bien a la contraria. Debe excluirse la interpretación literal del artículo 194.3 LC, por ilógica, y mantener el criterio habitual, técnicamente correcto, según el cual deberá emplazarse a aquellos frente a los que se haya dirigido la demanda –aunque no se hubiesen personado aún en el concurso–, sin perjuicio de que puedan aducir su falta de legitimación pasiva o la falta del debido litisconsorcio. Al tiempo, quizás pueda admitirse que el juez podrá emplazar a la administración concursal y al concursado si entiende que mantendrán posturas contrarias a la del promotor del incidente, por más que no hayan sido designados de forma expresa en la demanda.

El artículo 193.2 LC permite, como hemos adelantado, que quien estuviera ya personado en el concurso pueda intervenir en el incidente apoyando la postura de la parte que lo hubiera promovido o a la contraria. Lo cierto es que, aunque el art. 193 LC utiliza la expresión coadyuvar, para la LEC no cabe ya la tradicional distinción entre intervención adhesiva o litisconsorcial, otorgando toda intervención la condición de parte al interviniente. La intervención se permite con notable liberalidad para cualquier persona comparecida ya en el concurso. En tales casos, la solicitud de intervención debe ser admitida


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necesariamente por el juez del concurso. Parece, en cambio, que quienes se personen con posterioridad al inicio del incidente, podrán intervenir, siempre y cuando acrediten la concurrencia de un interés legítimo, de conformidad con lo señalado en el art. 13 LEC, debiendo oír al resto de las partes para decidir sobre la procedencia de la intervención.

En el artículo 193.3 LC se regula la posibilidad de acumulación en el incidente de pedimentos no coincidentes. Se trata por tanto de supuestos en los que únicamente habrá una conexión subjetiva, sin que los objetos de los diversos incidentes promovidos y cuya acumulación se solicitan coincidan en su petitum, aunque el art. 193.3 LC no señala si, para proceder a esta acumulación será necesario que presenten además, una conexión objetiva. La exigencia de una mínima conexión parece adecuada, pues carecería de sentido acumular a una impugnación de la desestimación de la inclusión de un crédito en la lista de acreedores, otra impugnación por la desestimación del derecho de separación ejercitado por un tercero. Parece adecuado que los objetos que se acumulen presenten al menos cierta homogeneidad. Debe tenerse en cuenta que la Ley Concursal permite la acumulación de oficio de las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores (art. 96.5 LC), las distintas demandas de oposición a la calificación del concurso (art. 171.1 LC) y a la aprobación de la rendición de cuentas y la conclusión del concurso (art. 181.3 LC).

La finalidad de esta acumulación, en los casos de pedimentos no coincidentes, debe encontrarse en la economía procesal, permitiendo el debate de las cuestiones homogéneas en un mismo incidente concursal. Fuera de los supuestos taxativamente señalados, no parece que la acumulación pueda acordarse de oficio, debiendo por tanto solicitarse por alguna de las partes. En este punto, seguramente corresponderá a la administración concursal facilitar el logro de una actuación procesal rápida instando la acumulación de los incidentes en que se recojan pedimientos homogéneos y no coincidentes. En cualquier caso, cuando los pedimientos sean no solo homogéneos sino también coincidentes –por ejemplo la anulación de un acto del deudor– en tal caso la acumulación parece obligada.

Resulta extraño que el art. 193.3 LC señale que en la acumulación de pedimentos no coincidentes, todas las partes tendrán que contestar a las demandas a cuyas pretensiones se opongan y expresar con claridad y precisión la tutela que solicitan. La redacción es notablemente defectuosa porque al exigir a todas las partes formular contestación se impide, por un lado, apoyar la postura del actor y, por otro, no tiene sentido que en la contestación se exija que se fije con claridad y precisión la tutela que se solicita. No parece, por otra parte, que se esté haciendo referencia aquí a la reconvención. Además, resulta llamativo que se aluda a la intervención de las partes, en un supuesto de acumulación.

El artículo 193.3 LC está redactado de una forma llamativamente atécnica. En realidad en el mismo no se regula la acumulación, sino las particularidades que presenta la intervención en los incidentes en los que el tribunal haya considerado procedente la acumulación de pedimentos no coincidentes. En tales casos, el interviniente –todas las partes que intervengan– deberá precisar


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a qué pretensiones se opone y por qué motivos, qué pretensiones de tutela solicita y si apoya alguna ya formulada y, finalmente, qué distintas pretensiones de tutela formula. La falta de claridad y precisión en la postura adoptada respecto de las peticiones formuladas es la que determina la posibilidad de rechazar de plano la intervención. Naturalmente, esta intervención sólo será posible antes de que se produzca la preclusión de las posibilidades de alegación, pues en otro caso, la intervención deberá admitirse siempre que se acredite un interés legítimo, pero limitándose la misma al apoyo de las posturas anteriores mediante la proposición de prueba y la presentación de recursos.

Al atender a la posibilidad de acumulación de oficio, cobra algún sentido, lo establecido el art. 193.1 LC según el cual se considerará parte en el incidente a quien sostenga una posición contraria a lo pedido por la actora. Si a esta previsión se añade que el art. 194.3 LC establece que el juez del concurso acordará el emplazamiento de las partes ya personadas, puede encontrarse una explicación a esta regulación tan defectuosa desde el punto de vista técnico. En aquellas actuaciones en que sea previsible una pluralidad de reclamaciones cuyos pedimentos no sean coincidentes, será posible la acumulación de oficio si se trata de impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores (art. 96.5 LC), de la oposición a la calificación del concurso (art. 171.1 LC) o la aprobación de la rendición de cuentas y la conclusión del concurso (art. 181.3 LC). En estos casos, el juez podrá aguardar a la expiración del plazo de presentación de reclamaciones para proveer sobre las demandas presentadas. Expirado el plazo podrá emplazar a las partes ya personadas en el incidente –en tanto que presentaron una impugnación– (art. 194.3 LC). Todos los que ya han intervenido en el incidente tendrán que contestar a las demandas a cuyas pretensiones se opongan (art. 193.3 LC). Así, tendrán la consideración de demandadas no sólo aquellos frente a quienes se dirigió la demanda, sino también quienes sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora (art. 193.1 LC) y aunque la demanda no se dirigió contra ellas, podrán contestarla.

Ciertamente, es un modo trabajoso de clarificar la intención del legislador.

V.4 Procedimiento.

La demanda incidental deberá ajustarse a lo señalado en el art. 399 LEC para la demanda del juicio ordinario, según establece el art. 194 LC.

A la demanda deberán acompañarse los documentos procesales señalados en el art. 264 LEC, así como los documentos de fondo, conforme a lo establecido en el art. 265 LEC. No obstante, en cuanto al número de copias, sólo parece exigible presentar las copias suficientes para dar traslado de las mismas a aquellos sujetos frente a los que se dirija expresamente la demanda incidental. No parece exigible la presentación de copias para quienes pudieran estar personados en el incidente, sin que la demanda se dirija expresamente contra ellos y sin perjuicio de que el juez del concurso pudiera acordar que se les emplazara, al amparo de lo establecido en el art. 194.3 LC.

Para el ejercicio de alguna acción se exige una acreditación in limine de la legitimación. Tal es el caso en el ejercicio de las acciones de rescisión en el


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que los acreedores deberán acompañar a la demanda en que se ejerciten el documento que acredite el previo requerimiento dirigido a la administración concursal. Sin este documento, el incidente deberá inadmitirse. Se trata de un documento exigido de forma expresa para su admisión a trámite, al igual que los documentos a que se refiere el artículo 264 LEC. La falta de presentación de los documentos con los que se pretenda probar el fundamento de las pretensiones aducidas sólo tendrá como consecuencia la preclusión de su posibilidad de aportación.

Presentada la demanda incidental el juez del concurso debe pronunciarse sobre su admisión, lo que exigirá examinar los presupuestos de jurisdicción y competencia, los de capacidad para ser parte, procesal y postulación y los requisitos procesales que resultasen de aplicación en razón del objeto del incidente. No obstante el art. 194.2 LC contiene otras dos causas de inadmisión para todos los incidentes concursales.

En primer lugar, el incidente puede ser inadmitido por resultar impertinente. Por impertinencia debe entenderse que la cuestión que se pretende suscitar no guarda relación con el proceso concursal. Esta causa de inadmisión sólo debe operar respecto de verdaderas cuestiones incidentales. No parece que el tribunal pueda inadmitir una acción ejercitada contra la masa del concurso, por entender que la pretensión en modo alguno afecta a dicha masa. Sería decidir la legitimación pasiva de forma anticipada al fondo del asunto. Por otra parte, si se entiende que la acción ejercitada no tiene índole patrimonial y que, por lo tanto, resulta impertinente o desconexa con el objeto del proceso concursal, con carácter previo a la impertinencia se produciría una falta de competencia objetiva del juez del concurso, lo que debería conducir a dictar auto absteniéndose de conocer, tras haber oído a las partes en el incidente (art. 48 LEC).

La impertinencia, puede, sin embargo, permitir la inadmisión de un incidente sobre una cuestión ya planteada en el concurso.

En segundo lugar, el incidente puede ser inadmitido por carecer de la entidad necesaria para ser tramitado por el incidente concursal. No resulta fácil determinar a qué puede estar haciendo referencia el legislador. Un supuesto que encajaría de forma clara en esta falta de entidad sería la prohibición de suscitar incidentes para impugnar o solicitar actos de la administración por razones de oportunidad (art. 192.3 LC). También el ejercicio de una acción que pretendiese el reconocimiento de un crédito o la devolución de un bien podría carecer de entidad suficiente para abrir un incidente concursal si su satisfacción puede alcanzarse a través de su reconocimiento por la administración concursal o el ejercicio del derecho de separación. Sólo resultaría procedente –tendría entidad suficiente– si hubiese precedido una denegación del reconocimiento del crédito o una alteración de la calificación o cuantía pretendida o una denegación del derecho de separación instado. De forma más clara, nuestros tribunales han señalado de carece de entidad suficiente para encauzarse a través de un incidente concursal, el escrito por el que puede instarse a la administración concursal para el ejercicio de alguna acción rescisoria concursal.

La inadmisión deberá acordarse por medio de auto que es recurrible en apelación, al señalarlo de forma expresa el art. 194.2 LC. Este recurso de


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apelación directo procede no sólo cuando la inadmisión obedezca a las específicas causas de impertinencia o carencia de entidad necesaria, sino también contra el auto que acuerde la inadmisión del incidente concursal por cualquier otra causa.

En cambio, la admisión se acordará por medio de providencia, contra la que sólo cabe recurso de reposición. La providencia ordenará el emplazamiento a quien hubiera sido demandado y cabe que también ordene el traslado de la demanda a las demás partes personadas en el incidente, de conformidad con lo señalado en el art. 193.2 LC, en los casos de acumulación de oficio, como hemos apuntado anteriormente. En todo caso serán emplazados el deudor y la administración concursal. El emplazamiento es por el plazo común de diez días para que las partes contesten la demanda de forma escrita, conforme a lo establecido en el art. 405 LEC.

En la contestación el demandado podrá hacer valer las defensas de carácter procesal y de fondo e incluso reconvenir, siempre y cuando el juez del concurso tenga competencia para conocer de la acción reconvencional.

En relación con las defensas de carácter procesal, cabría plantearse la viabilidad de la declinatoria para impugnar la falta de competencia objetiva o funcional del juez del concurso. Las previsiones del art. 12 LC sólo resultan aplicables respecto de la impugnación de la falta de competencia territorial para la declaración de concurso, pero no contemplan el supuesto de hecho al que aquí hacemos referencia. Si se admitiese la viabilidad de la declinatoria, los plazos para su formulación –coincidentes con el concedido para la contestación– así como su carácter suspensivo se compaginan mal con la celeridad que ha querido imprimir el legislador a la tramitación del concurso. Por tal motivo, parece más adecuado que el demandado alegue tal falta de competencia objetiva en su escrito de contestación a la demanda incidental, aunque también deberá incluir en su escrito las defensas de fondo que, eventualmente, quisiera hacer valer.

Con los escritos iniciales de demanda y contestación deberán presentar las partes en el incidente los documentos y dictámenes periciales de que pretendan servirse, y también deberán proponer la prueba que hayan de practicarse en la vista.

Si la demanda no fuese contestada o, habiéndolo sido, no se discutisen los hechos, o habiéndose discutido, toda la prueba admitida se redujese a documentos e informes periciales, el juez dictará sentencia sin más trámites. En otro caso, se citará a las partes para la vista.

Se ha introducido un nuevo párrafo tercero en el art. 19.4 LC por la Ley 38/2011. Se establece que si se suscitasen cuestiones procesales en el escrito de contestación –o si lo hiciera el demandante a la vista de este escrito en el plazo de cinco días desde que se le hubiera dado traslado– el juez las resolverá según las reglas establecidas para la audiencia previa del juicio ordinario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero siempre por medio de una resolución escrita. La resolución será normalmente un auto que ordenará bien el sobreseimiento del incidente, bien la subsanación del defecto advertido. Si entiende que la cuestión procesal debe ser desestimada, en tal caso dictará sentencia en el plazo de cinco días en donde se contendrá tanto la


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desestimación de la cuestión procesal como el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo.

En cambio, si se hubiese propuesto y admitido prueba que haya de practicarse en la vista y, por lo tanto, esta ha de celebrarse, las cuestiones procesales se resolveran en la propia vista.

No obstante, hay algunos problemas derivados de lla decisión de la no celebración del acto de la vista, a partir de los escritos de alegación. Hay elementos determinantes de la posibilidad de celebrar la vista que exigen un acto del actor posterior a la contestación de la demanda. Así, no es posible omitir la vista si los documentos presentados hubiesen sido impugnados, pero la impugnación de los documentos presentados por el demandado exige un trámite procesal posterior a la contestación y previo a la celebración de la vista. Del mismo modo requiere ese trámite la solicitud de presencia en la vista del perito que hubiera elaborado el dictamen presentado por el deudor. Parece adecuado que el actor pueda llevar a cabo tal impugnación mediante un escrito presentado antes de la celebración de la vista.

De celebrarse la vista, esta se desarrollará en la forma establecida en el artículo 443 LEC par alos juicios verbales "en lo que resulte aplicable", señala con cierta prevención el art. 194.4 LC.

La vista sólo tendrá por objeto la discusión de las cuestiones procesales planteadas por las partes en sus escritos de alegación, la fijación con claridad de los hechos relevantes, así como la práctica de la prueba propuesta en los escritos de demanda y contestación, sin perjuicio de que las partes puedan suscitar al inicio de la vista la ilicitud de algún medio de prueba (art. 287 LEC) o proponer los que hiciesen referencia a hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 LEC).

V.5 Sentencia

Se ha optado por la forma de sentencia para la resolución que pone término al incidente. La sentencia deberá dictarse en el plazo de diez días desde que hubiese finalizado la vista. No obstante, es posible que el incidente concursal acabe por auto, si se estima la falta de algún requisito procesal que determine el sobreseimiento del incidente. Fuera de tales casos, la forma será de sentencia y una vez que resultase firme producirá efectos de cosa juzgada.

Por su contenido y forma no diferirá de la sentencia dictada en cualquier proceso ordinario. No obstante, la Ley Concursal exige un contenido especial en tres incidentes. Cuando se trate de la sentencia que estima una acción rescisoria (art. 73 LC), cuando se trate de la sentencia que estima la resolución de un contrato por incumplimiento –deberá indicar si el incumplimiento fue anterior o posterior a la declaración de concurso, a efectos de la inclusión del crédito en la masa pasiva o su satisfacción con cargo a la masa– (art. 62 LC) y cuando se trate de la sentencia de calificación que deberá pronunciarse sobre los extremos señalados en el art. 172 LC.

Finalmente, en relación con la imposición de las costas, el art. 196 LC se remite a los criterios de imposición de costas contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sólo puede ser condenado quien haya sido parte en el


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incidente. Quien fue demandado es parte y podrán imponérsele las costas aunque no haya comparecido. La masa del concurso –representada por la administración concursal– y el deudor siempre son parte en todos los incidentes, pero en el caso de que la demanda no se hubiera dirigido expresamente contra alguno de ellos, sólo podrán ser condenados en costas si efectivamente intervinieron en el incidente. Igual criterio deberá seguirse respecto de quienes, estando personados en el concurso, no fueron directamente demandados. Podrán ser condenados en costas si decidieron intervenir en el incidente y apoyar la postura de alguna de las partes, en otro caso no.

IV.6 El incidente en materia laboral

Este incidente sólo resulta procedente para las acciones que los trabajadores o el FOGASA pudieran ejercer contra el auto que acordase la suspensión o extinción colectiva de contratos de trabajo o la modificación sustancial de tales condiciones en las cuestiones que se refieran a la relación jurídica individual (art. 64.8.II LC). También para impugnar la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos del concursado con el personal de alta dirección.

A diferencia del incidente concursal, este se iniciará por medio de una demanda sucinta. La representación y defensa de los trabajadores se ajustará a lo establecido en la legislación laboral (art. 184.6 LC), de modo que la intrvención de abogado y procurador será facultativa, pudiendo atribuirse la representación al propio abogado o a los graduados sociales.

Presentada la demanda, el juez del concurso procederá a la subsanación de los defectos, omisiones o imprecisiones que en ella pudiera advertir pudiera advertir en la demanda sucinta y convocará a las partes, dentro de los diez días siguientes a una vista que comenzará con un intento de avenencia o conciliación sobre el objeto del incidente. El desarrollo de la vista se ajustará en a lo establecido para el juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como especialidad señala la Ley Concursal que las partes podrán formular conclusiones, cuando lo cierto es que en el ámbito del juicio verbal, el art. 447 LEC permite a las partes formular alegaciones, lo que se ha venido interpretando como una posibilidad de formular conclusiones.

Finalmente, la sentencia que se dicte resultará recurrible en suplicación, conforme a lo establecido en el art. 197.8 LC.

VI. EL RÉGIMEN DE RECURSOS

El régimen de recursos en el concurso se encuentra regulado en el artículo 197 LC que sólo se aplica a las resoluciones dictadas en el seno del proceso concursal, es decir, a las resoluciones que le dan inicio y lo concluyen y a las que ponen término a los distintos incidentes que se suscitan en su seno. No resulta aplicable a otras acciones que, guardando conexión con el proceso concursal y siendo competente el juez del concurso para su conocimiento, discurren por el procedimiento declarativo que corresponda según la cuantía.


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La regulación del artículo 197 LC aparece presidida por la idea de evitar el entorpecimiento del desarrollo del concurso como consecuencia de la interposición de recursos.

Examinaremos los recursos que cabe interponer en función del tipo de resolución, según el mismo esquema que sigue la Ley Concursal.

A) Las resoluciones interlocutorias –providencias y autos– sólo son recurribles en reposición (art. 197.3 LC) . La Ley Concursal establece la salvedad de que ella misma establezca la procedencia de algún otro recurso. Así sucede, por ejemplo, con el auto de declaración de concurso, frente al que cabe recurso de apelación o con el auto de inadmisión del incidente concursal. También el art. 1.6 LO 8/2003 establece que procederá el recurso de apelación contra el auto que acuerde una limitación de los derechos fundamentales del deudor. Aunque no se trata de un recurso establecido en la propia Ley Concursal, debe entenderse que tal previsión prevalece sobre el art. 197 LC.

B) Contra los autos resolutorios de los recursos de reposición no cabe recurso alguno (art. 197.4 LC). La Ley Concursal señala, no obstante, que será posible reproducir la cuestión en la “apelación más próxima” siempre que se hubiese formulado protesta en el plazo de cinco días. Se trata de una mala acomodación de lo establecido en el art. 454 LEC. Por apelación más próxima no debe entenderse la ocasión más inmediata en que la Audiencia conozca del concurso, sino aquella ocasión en que conozca de una apelación contra una resolución influida por la cuestión resuelta en reposición. La reforma de la Ley Concursal del año 2011, para concretar cuáles son estas "apelaciones más próximas" señaló que serías las que cupiesen frente a la resolución que abre la fase de convenio, la que abre la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio.

C) Contra las sentencias dictadas en incidentes promovidos en la fase común o en la de convenio no cabe recurso de apelación. Las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima (art. 197.4 LC), entendiendo por tales las que ya hemos señalado. Por excepción, siempre cabrá apelación frente a las sentencias que resuelvan incidentes en los que se sustancien las acciones rescisorias u otras de impunganción de actos del deudor (art. 72 LC) o las sentencias resolutorias de los incidentes en que se sustancien las impugnaciones contras las decisiones de la administración concursal en relación con el derecho de separación (art. 80.2 LC).

D) Alcanzado el convenio o abierta la liquidación, siempre cabe interponer recurso de apelación contra las sentencias resolutorias de incidentes concursales promovidos tras ese momento. Adviértase que, en la literalidad del art.197.5 LC la apelación no queda abierta frente a todas las sentencias que se dicten con posterioridad a tal momento, sino sólo contra las sentencias que pongan término a incidentes promovidos con posterioridad a tal momento. La primera sentencia que resulta apelable es la que aprueba el convenio.

E) Los recursos extraordinarios sólo caben frente a sentencias, por lo que el art. 197.6 LC viene a considerar definitivo el régimen provisional introducido por la Disposición Final 16ª LC. Por otra parte, las sentencias recurribles en


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casación o a través del recurso extraordinario por infracción procesal sólo serán las dictadas por las Audiencias Provinciales relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, la calificación o conclusión del concurso o las que resuelvan acciones comprendidas en las secciones tercera y cuarta.

derecho concursal (asigantura sin docencia) · dentro del plan de estudios de la licenciatura de...

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