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Derecho común y espacio común latinoamericanos1

Edgar Corzo Sosa2

Sumario: I. Introducción. II. Alcance de la expresión Derecho Común Latinoamericano (rasgo conceptual) III. Existencia de un Derecho Común latinoamericano (rasgo de comprensión) IV. Construcción de un Espacio Común Latinoamericano (potencialidades). V. Conclusión (desafíos).

I. Introducción

El presente documento constituye una primera aproximación al análisis de ciertos

aspectos indispensables para el mejor entendimiento del proyecto macro que se

encuentran realizando el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y

Derecho Internacional y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM al que me

honro en pertenecer. El objetivo de este proyecto consiste en el estudio del “derecho

constitucional común latinoamericano” y se encuentra en una primera fase que

podríamos denominar de aproximación.

La exposición de los contenidos que a continuación realizamos están encaminadas a

procurar un mejor entendimiento del marco de actuación de la investigación en la que

nos encontramos. Quiero advertir que originalmente nuestro análisis estaba dirigido a

exponer lo que denominé las influencias del derecho público europeo en la

construcción del derecho constitucional común latinoamericano, posición que me

1 La primera aproximación a este tema tuvo lugar en un Seminario interno en el que participé, realizado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en unión con el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional de Heidelberg, el 20 de septiembre del 2012. En esa ocasión planteé mi extrañeza en cuanto al nombre y alcance del proyecto al que fui invitado. Si era el derecho constitucional común, surgía la duda de si la referencia a la Constitución era limitativa o si, por el contrario, podrían incluirse los instrumentos internacionales, las leyes y los reglamentos que son complementarios de aquélla. Igualmente manifesté mi duda sobre si era mejor que el proyecto abarcara el derecho público común, tomando como punto de partida que la región latinoamericana era tributaria del derecho público europeo. A mi entender originalmente algunas aportaciones jurídicas e institucionales de países europeos en lo individual se hicieron comunes en la región latinoamericana, aunque tiempo después esta tendencia evolucionó y tomó un camino diferente al de la región europea en donde existe un derecho público común. Continué estas reflexiones en la estancia que realicé en el Instituto Max Planck de Heidelberg en el mes de junio del 2013. Ahora plasmo las conclusiones de aquellas reflexiones y de otras más que han surgido. 2 Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y director de Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional.

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pareció evidente desde el momento mismo en que conocí el tema de investigación

trasatlántica en el que se encuentran inmersos los dos institutos de investigación

mencionados. Sin embargo, conforme me fui adentrando en el tema me pude percatar

que no era una cuestión que quedara limitada incluso al derecho público sino que

sucedía lo mismo con el derecho privado, sobre todo porque al momento de surgir la

región latinoamericana a inicios del siglo XIX era natural que el derecho a construir y

aplicar estuviera influenciado por el que ya estaba desarrollado en las naciones

europeas que ejercieron dominio sobre la región.

El análisis tuvo un vuelco todavía mayor. En cierto momento advertimos que la

cuestión principal de nuestras reflexiones no podía quedar limitada a describir las

influencias europeas en la construcción del derecho común latinoamericano, porque

éste, a nuestro entender, existe desde el momento mismo en que fue creada la región

latinoamericana. El problema, mucho más interesante, consistía en determinar si los

ámbitos nacionales habían dado paso a la construcción de un espacio común

latinoamericano, toda vez que en éste tiene cabida la evolución en común de la región

latinoamericana. En consecuencia, el paso de un derecho común nacional a un espacio

común latinoamericano es el tema principal de este documento.

En tal sentido, queremos dejar claro que si bien el contenido que exponemos surgió de

la preocupación por marcar la influencia del derecho público europeo en la

construcción del derecho común latinoamericano, ahora queda centrado en una

aproximación metodológica, la de conceptualizar el derecho común latinoamericano y

diferenciarlo del espacio común latinoamericano, pues a nuestro entender el

resultado de la ubicación correcta de ambos términos puede ser un análisis

conceptual con grandes potencialidades a desarrollar.

Hemos pretendido encuadrar nuestra exposición tratando de identificar contenidos

expositivos con base en tres elementos clave que nos fueron sugeridos al comienzo de

los trabajos de este proyecto: rasgos, potencialidades y desafíos. Por tanto,

empezamos nuestro análisis con base en lo que denominamos “alcance” de la

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expresión “derecho común latinoamericano” (II), no sólo para dar cuenta de su

concepción sino también para diferenciarla de otras expresiones que pueden distraer

la comprensión correcta del proyecto de investigación en el que nos encontramos

insertos. En el apartado siguiente (III) partimos de la afirmación que ya existe un

derecho común latinoamericano, sólo que no lo hemos terminado de identificar,

advirtiendo en todo momento que ese derecho común es diferente al espacio común

latinoamericano.

En otro apartado (IV) procuramos analizar lo que implica construir un espacio común

latinoamericano, pues en la medida que lo hagamos podremos indicar las

potencialidades del concepto y, sobre todo, de la evolución de nuestro entorno

latinoamericano. En el último apartado (V) tratamos de advertir lo que consideramos

desafíos para la construcción de un espacio común latinoamericano a partir del

derecho común latinoamericano.

II. Alcance de la expresión Derecho Común Latinoamericano (aspecto conceptual)

Son tres los conceptos relacionados entre sí y a los cuales queremos hacer referencia

para distinguirlos y pronunciarnos a favor del que consideramos más conveniente3. La

expresión ”derecho constitucional común latinoamericano” es uno de ellos y ha sido

utilizada para guiar, en una primera etapa, la investigación en la que nos encontramos

inmersos. También encontramos la expresión “derecho público común

latinoamericano”, la cual advertimos no ha sido especialmente utilizada en los

estudios que hasta ahora se han realizado en esta región, manteniéndose todavía

como una fuerte referencia proveniente del ámbito europeo. Por último, la expresión

“derecho común latinoamericano” ha sido utilizada en nuestro entorno regional y a

nosotros nos parece lo suficientemente amplia para a través de ella entrar al análisis

de lo que actualmente sucede en nuestra región. Veamos esto con más detalle.

3 Pretendemos seguir la enseñanza de la frase de la doctrina tradicional alemana indicada por el profesor Armin von Bogdandy: “los conceptos son el instrumento cognitivo más importante de las ciencias jurídicas”, véase Bogdandy, Armin von, Hacia un nuevo derecho público. Estudios de derecho público comparado, supranacional e internacional, México, UNAM-IIJ, 2011, p. 283.

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La expresión “derecho constitucional común latinoamericano” fue utilizada para

referir inicialmente el proyecto de investigación en el que participamos, como queda

evidenciado en la obra que lleva por título “La Justicia Constitucional y su

internacionalización ¿Hacia un Ius Constitutionale Commune en América Latina?”4,

toda vez que constituye un paso previo al momento en el que nos encontramos. Esta

misma expresión fue reiterada posteriormente en una contribución del profesor de

Heidelberg Armin von Bogdandy titulada “Ius Constitutionale Commune

Latinoamericanum. Una aclaración conceptual desde una perspectiva europea”,5 en la

cual el autor expone su contenido con base en las aportaciones de distinguidos

juristas mexicanos, en especial de Jorge Carpizo quien hizo referencia al derecho

constitucional comparado latinoamericano y al derecho constitucional

latinoamericano. El profesor Bogdandy busca correctamente la esencia de estas

expresiones y las relaciona con lo que pudiera llegar a ser el derecho constitucional

común latinoamericano en las mismas palabras de Jorge Carpizo. Así, la primera

expresión queda descrita con la expresión “universo constitucional de los diversos

países de la región” y la segunda con la idea de “instituciones supranacionales creadas

por los países”.6

Otro autor que ha incursionado en la noción que ahora nos interesa es José María

Serna de la Garza, quien al referirse a la expresión derecho común latinoamericano

vinculada con los derechos humanos señala que el derecho común es el

compartimiento de una serie de valores comunes que los diversos países de la región

comparten en sus Constituciones, adicionando la idea de un bloque normativo común

4 Véase Bogdandy Armin y otros, La Justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un Ius Constitutionale Commune en América Latina?, México, UNAM-Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional-IIDC, 2010. Ya antes, aunque no con la misma intensidad, esta expresión fue utilizada por Peter Häberle y Markus Kotzur en su obra De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano, trad. Héctor Fix Fierro, México, UNAM-IIJ, 2003, obra que quizá inspiró a los coordinadores del proyecto macro de investigación al que nos referimos. 5 Ver “Ius Constitutionale Commune Latinoamericanum. Una aclaración conceptual desde una perspectiva europea” en González Pérez, Luis Raúl y Diego Valadés (coord.), El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 2013, pp. 39 a 66. 6 Llama la atención que el profesor de Heidelberg en dos apartados del mismo artículo hace referencia a una expresión diferente a la del título de su artículo, como lo es el “derecho común latinoamericano”, expresión que construye basado en la idea de un nuevo derecho público latinoamericano. Ibídem, pp. 44 a 55. Lo que no encontramos suficientemente acotada en las reflexiones del profesor Bogdandy es la noción del derecho constitucional común latinoamericano.

5

a los Estados de la región.7 Ambas referencias académicas, la del profesor Bogdandy y

la de Serna de la Garza, constituyen una guía para dar contenido a la expresión que

analizamos, aunque todavía falta una construcción conceptual mayor para indicar los

linderos en los cuales puede ser aplicada.

A nuestro parecer, la expresión “derecho constitucional común latinoamericano”

encierra un doble contenido de gran intensidad. Por una parte, hablar del derecho

común significa evocar una época en la que las leyes, lenguaje, método de enseñanza,

investigación e inclusive la religión eran comunes, en cuanto que estaban

generalizados en toda Europa.8 No puede eludirse la consideración según la cual la

recepción del derecho común en esta región se realizó a través del Corpus Iuris Civilis

y el Corpus Iuris Canonici y, especialmente, que el derecho común significó sustituir los

derechos existentes por el nuevo derecho común.

Si aplicamos la noción anterior de derecho común al derecho constitucional el

resultado es interesante. La generalidad queda residenciada en el texto constitucional,

y no sólo en él en estricto rigor,9 toda vez que varios países comparten contenidos

similares llegando a constituir una generalidad. Lo que no puede llegar a sostenerse es

la sustitución de los derechos nacionales por el derecho constitucional común, ya que

en el caso de Latinoamérica este derecho se queda en una similitud de contenidos y

son pocos los atisbos que nos pudieran hacer suponer que caminamos en la dirección

de la sustitución.

Por otra parte, si a la expresión derecho constitucional común le adicionamos el

vocablo latinoamericano entonces significa que aquella generalidad constitucional, sin

llegar a la suplantación, queda sujeta a esta región geográfica. Esta región, sin

embargo, es tan grande que presenta diversidades en sus sistemas jurídicos internos

7 Véase “Jorge Carpizo y el proyecto hacia un ius commune latinoamericano en derechos humanos”, en El constitucionalismo contemporáneo…, ob. cit., pp. 35 a 38. Si bien hay indicaciones en torno a la noción utilizada, no encontramos una acotación precisa del término empleado. 8 Véase Merryman, John Henry, La Tradición Jurídica Romano-Canónica, 2ª. Ed., México, FCE, 1993, p. 33. 9 Partimos de una noción amplia de Constitución en la que tienen cabida los instrumentos internacionales que la completan, así como los criterios judiciales y las leyes que cumplen con esa función de complementariedad.

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aun cuando también podemos encontrar aspectos comunes y genéricos. La cuestión

estriba en saber si lo común es regional o, por el contrario, si tendría que limitarse a lo

subregional, comprendiendo una zona sur o una zona del centro.

Estamos de acuerdo en lo evocadora que puede resultar la expresión utilizada, sin

embargo, no se nos oculta que utilizarla lleva en sí mismo la consecuencia de

cambiarla dependiendo la generalidad a la que se quiera hacer referencia. Así, además

de un derecho constitucional latinoamericano también puede hablarse de un derecho

administrativo común latinoamericano o de un derecho civil común latinoamericano,

y lo mismo en el resto de las materias.

Por todo lo anterior, somos de la opinión que la expresión derecho constitucional

común latinoamericano queda limitada a las cuestiones constitucionales y deja fuera

una gran parte de contenido que es importante retomar cuando hablamos de la región

de América Latina, en donde las generalidades no sólo las encontramos en el texto

constitucional sino también en los códigos, tanto de derecho civil como de derecho

penal o de otra naturaleza. Por tanto, resulta conveniente buscar otra expresión que

ofrezca una mejor respuesta al objetivo buscado.

Una nueva expresión a utilizar podría ser la de “derecho público común

latinoamericano”, la cual trae origen en la expresión similar utilizada en la región

europea. Ya es lugar común hablar del derecho público europeo y entre los autores

que han realizado una mayor conceptualización de esta expresión se encuentra,

nuevamente, al profesor Armin von Bogdandy. Desde sus primeros trabajos (Historia

y futuro del derecho constitucional en Europa) el profesor de Heidelberg indica que el

nuevo derecho público, el derecho público europeo (Ius Publicum Europaeum), es la

dimensión jurídico-pública de un espacio jurídico conformado conjuntamente por el

derecho de la Unión Europea y el de sus Estados miembros. Se busca elaborar un

derecho público adecuado al espacio jurídico europeo, expresión esta última a la que

el autor ve potencialidad pues denota un todo de nuevo cuño (UE y estados

7

miembros) que trasciende los estados nacionales, y evita la controversia entre

Confederación o Estado federal y se toman nuevos rumbos.10

En opinión del profesor Bogdandy el Ius Publicum Europaeum define la expansión de

la ciencia del derecho constitucional con el fin de categorizar la disciplina como

“reina” (entronización) entre las ciencias jurídicas, ya que de la primacía de rango

formal del derecho constitucional se desprende una primacía de rango material de la

ciencia del derecho constitucional. La base de esta expansión viene dada por los

derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional. Todo el ordenamiento

jurídico está orientado hacia preceptos constitucionales preeminentes (derechos

humanos).11

Para el autor referido, el derecho constitucional comparado ganará importancia en el

espacio jurídico europeo pero no sabe si dará lugar a un derecho público común. Los

órdenes constitucionales no se fusionarán para dar lugar a un sistema uniforme pero

ello no impide el Ius Publicum Europaeum. Es más, el espacio jurídico europeo está

constituido por el derecho de la Unión Europea, el CEDH y los derechos públicos

nacionales, sin embargo, en la ciencia jurídica es diferente. Se está lejos de una ciencia

jurídica constitucional común, ya que de entrada con el derecho de la Unión europea y

con el Convenio Europeo de Derechos Humanos existen dos esferas jurídicas comunes

de derecho público de naturaleza constitucional. Debe existir una ciencia como tal

pero respecto a su configuración el autor sólo hace indicaciones genéricas.12

Si en la región europea hay dificultades para aplicar la noción de derecho público

común, al existir el ámbito de la Unión Europea y el de los derechos humanos,

contrariamente a lo que pudiera pensarse en Latinoamérica el ámbito de los derechos

humanos puede constituir, sin mayor problema, el derecho público común en la

10 Véase Bogdandy, Armin von, Hacia un nuevo derecho público. Estudios de derecho público comparado, supranacional e internacional, México, UNAM-IIJ, 2011, pp. 4 y 6. 11 Ibidem, pp. 23 y 24. 12 Ibídem, pp. 41 a 43. Como quiera que sea, no deja de extrañar que el profesor Bogdandy utilice para Europa la noción de Derecho Público europeo y para América Latina la de Derecho Constitucional Común Latinoamericano, sobre todo por la amplitud de aquélla y porque resulta ser, en su concepción, la síntesis de las tensiones entre el derecho constitucional y el derecho internacional.

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región. No obstante ello, la expresión rebasa con mucho el ámbito de los derechos

humanos, ya que con ella también caben las Constituciones, el derecho administrativo

y otros derechos más, algunos de los cuales definitivamente todavía no se encuentran

en un estado para elevarlos a la categoría de derecho común, no en la noción que se

aplica en el ámbito europeo.

Una última expresión es la de “derecho común latinoamericano” la cual resulta ser,

para quien esto escribe, la expresión que mejor refleja el contenido al cual debe

hacerse referencia en el proyecto producto de una excepcional colaboración entre los

institutos alemán y mexicano. Hablar del derecho común implica hablar de las

generalidades que pueden encontrarse en la región latinoamericana y ahí surgen no

sólo aspectos constitucionales sino también de derecho público o inclusive de derecho

civil, penal o administrativo.

En el caso de querer particularizar el ámbito al cual se quiere hacer referencia dentro

del derecho común, entonces podría hacerse la aclaración que lo que se abordará será

el aspecto constitucional, civil, penal o administrativo de ese derecho común, por

señalar algunos.13Lo importante aquí es reflejar que existe un derecho común en la

región latinoamericana, el cual ha sido construido desde el surgimiento mismo de esta

región, señalando la particularidad de que en un primer momento este derecho

común llenó los derechos nacionales, sin sustituirlos pues no había nada creado, pero

que con posterioridad ha tenido una evolución que se traslada, en ciertos aspectos, al

espacio común latinoamericano. Así, podemos afirmar que el derecho común

latinoamericano sigue presente sin llegar a sustituir los derechos nacionales; en

cambio, en la noción de espacio común latinoamericano es donde parece ser se ha

introducido la sustitución referida. Veamos esto con un poco más de detalle.

III. Existencia de un Derecho Común latinoamericano (rasgo de comprensión)

13 A este respecto Peter Häberle y Markus Kotzur afirman que: “El pensamiento del derecho común tiene una función heurística y sirve para poner de relieve y desarrollar más en la Europa de hoy lo que hay de común en el derecho civil y el derecho penal, pero también en el administrativo y el constitucional. Ver De la soberanía al derecho constitucional …, ob. cit., p. 19.

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Partimos de la afirmación que desde que surgimos como región independiente

construimos nuestro primer derecho común latinoamericano, el que sin duda alguna

tiene origen europeo. En efecto, después de encontrarse nuestra región bajo los

dominios de países europeos como España, Portugal, Francia e Inglaterra, países que

durante ese tiempo construyeron su derecho, nos dimos a la tarea de emanciparnos

políticamente en los primeros treinta años del Siglo XIX, adoptando textos

constitucionales con marcada influencia de Europa14 y , también, de América del

Norte. En el caso de México, después de varios intentos establecimos la Constitución

de 1824, síntesis de la de Cádiz española y la de Norteamérica.

Al entrar a la construcción del resto del derecho apareció nuestra codificación, tanto la

civil como la penal, y para realizarla acudimos una vez más al derecho europeo. El

código civil napoleónico de 1804 tuvo una influencia decisiva en la codificación civil

latinoamericana como lo indica Alejandro Guzmán.15 En la codificación penal, si bien

hubo influencia del Código Penal francés de 1810 y del español de 1822 y 1848, cabe

destacar la experiencia propia en que incursionó la región latinoamericana al

expedirse en Brasil, en 1831, un Código Penal o el de Chile de 1874. En todo caso, con

la influencia de la codificación europea se hicieron aportes originales en los países

latinoamericanos.

En el ámbito del derecho administrativo ni duda cabe que la gran influencia en la

creación del derecho común latinoamericano fue el derecho administrativo francés,

con el Consejo de Estado a la cabeza. Muchos han sido los países latinos que siguieron

las huellas del Consejo de Estado francés o bien que su derecho administrativo fue

fuertemente influenciado por aquél. 16

14 Coincidimos con Häberle que hay una especie de “puente” trazado por las “madres patrias” que deben considerarse como participantes en el proceso de formación y desarrollo del derecho americano. Sin embargo, esta visión queda limitada a la sola apreciación de los textos constitucionales, que no es menor, pero que no es lo único que debe tenerse presente al hablar de un derecho común latinoamericano. Véase Häberle, Peter, De la soberanía…, ob. cit., pp. 46 a 48. 15 Tal y como lo documenta Alejandro Guzmán Brito en “La influencia del Código Civil francés en las codificaciones americanas”, en Cuadernos de análisis jurídicos. Colección de derecho privado, Santiago de Chile, Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, número 2, 2005, pp. 27-60. 16 Véase, por todos, Malagón-Pinzón, Miguel y Julio Gaitán-Bohórquez, “Colonialismo cultural francés y la creación del Consejo de Estado en el derecho administrativo colombiano” en Vniversitas, Bogotá, núm. 115, enero-junio de 2008, pp. 161 a 178.

10

Como podemos advertir, se trata de una primera etapa de creación del derecho común

latinoamericano bajo directrices de una fuerte influencia europea. Por tanto, podemos

afirmar que pasamos de una constitucionalización a una codificación e inclusive a una

institucionalización, para después entrar en el ámbito de la organización

internacional.17 Como quiera que sea, fue una primera etapa fructífera del derecho

común latinoamericano.

La situación en la región ha cambiado en los siglos XX y XXI. Sin pretender ser

exhaustivos, podemos indicar que existen rasgos que nos permiten afirmar que

continuamos con un derecho común latinoamericano bajo aspectos que podemos

denominar novedosos, en el sentido de existir una tendencia bastante marcada a la

elaboración de códigos modelos para Iberoamérica; así ha pasado en materia procesal

civil, procesal penal e incluso en materia contencioso administrativa. Con esto se

marca la tendencia a superar la etapa de legislaciones aisladas con posibles rumbos

diferentes a legislaciones que se alinean o ponen en simetría. Ciertamente no hay un

espacio común como una región en donde una instancia supranacional expida los

códigos modelos, sin embargo, no podemos negar que hay voluntad para mantener el

derecho común en ciertas áreas jurídicas. Aquí se produce lo que algunos denominan

“armonización” de los derechos internos en torno a un código tipo,18 o sencillamente

“armonización regional”.19

Si aparte de los textos normativos, en donde también se encuentran las

constituciones, tomamos en cuenta los órganos jurisdiccionales, puede sostenerse que

estamos en presencia de un derecho común latinoamericano al existir todo un

movimiento en la región por hacer de la impartición de la justicia una preocupación

17 Para una evolución más detallada de estos aspectos véase Valladao, Harnoldo, “El derecho latinoamericano”, Boletín del Instituto de Derecho Comparado, México, enero-abril de 1955, pp. 9 a 25. 18 Para desarrollar esta idea consúltese Noemí L. Nicolau, “La armonización del derecho en América Latina: posibilidad de un marco normativo de principios en materia de obligaciones y contratos” en Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, Roma, núm. 26, 2008, pp. 68 y 69. Una noción más precisa de “armonización”, frente a las nociones de uniformidad o unificación puede consultarse en Miguel A. Ciuro Caldani, “Bases filosóficas para la armonización del derecho privado latinoamericano”, en Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, Roma, núm. 26, 2008, pp. 38 y 39. 19 Véase Alejandro M. Garro, “Armonización y unificación del Derecho Privado en América Latina: esfuerzos, tendencias y realidades, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, núm. 85, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1992, pp. 283-332.

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común en cada uno de los países que la integran. El acceso a la justicia es un tema

propio en la región que tiene diferente intensidad en cada uno de los países de la

región. Las reglas procesales expedidas en cada país también pueden considerarse

comunes en cuanto que se mantienen en términos similares y genéricos.

No podemos dejar de indicar, sin embargo, que existe un esfuerzo en materia

jurisdiccional por establecer algo más allá de las fronteras de los países, como lo

evidencia la creación de tribunales regionales. Uno de ellos es la Corte

Centroamericana de Justicia que busca la integración centroamericana, producto del

Protocolo de Tegucigalpa de 1907, o bien el Tribunal Permanente de Revisión del

Mercosur, producto del Tratado de Asunción de 1991, tribunal que conoce del proceso

de integración en la región. Y también aquí encontramos a la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, producto de la Convención Americana de Derechos Humanos de

1969, con sus propias reglas procesales.

Por tanto, esta segunda etapa del derecho común latinoamericano está caracterizada

por derechos nacionales con rasgos similares pero con importantes dosis de

armonización mediante códigos modelos y la aparición de serios esfuerzos de

integración.

Si el derecho común latinoamericano existe desde el momento mismo en que surgió la

región de América Latina queda la pregunta, a la que intentaremos dar respuesta

enseguida, de si este derecho común, con los grados de evolución e intensidad que

acabamos de indicar, puede caracterizarse al mismo tiempo como un espacio común

latinoamericano o si sólo sienta las bases para proyectar tal espacio común.

IV. Construcción de un Espacio Común Latinoamericano (potencialidades).

Peter Häberle lanzó una pregunta que ilustra convenientemente lo que queremos

reflejar en este apartado. ¿Existe una esfera pública americana? La respuesta que

12

ofreció, en el sentido que siempre que exista un espacio público americano habrá un

espacio constitucional americano, no aclara del todo las cosas.

La interrogante del profesor alemán trae origen en la pregunta que primeramente

formuló Domingo García Belaúnde, quien tituló las reflexiones puestas en un artículo

doctrinario con la interrogante ¿Existe un espacio público latinoamericano?20 La

respuesta ofrecida por el jurista peruano la abordaremos más adelante, por ahora sólo

queremos dejar formuladas ambas interrogantes, pues nos ayudan a desarrollar el

contenido de este apartado.

Para Häberle, la esfera pública americana es la “caja de resonancia” de todo el derecho

público común. Nótese la diferencia que queda marcada entre derecho público común

y esfera pública americana o común. Uno, el primero, es el derecho que existe, y otro,

el segundo, el espacio en el que resuena todo el derecho público común. Es importante

tener presente esta distinción, sobre todo que la posición académica que sostenemos

encuentra asidero en esta diferencia, ya que nos permite afirmar que en la región

latinoamericana hay derecho común, en cambio, lo que no existe es un espacio común

latinoamericano, al menos no de manera generalizada. En la medida que tengamos

presente esta distinción podremos ver con mayor claridad el devenir de nuestra

región.

Es necesario, sin embargo, profundizar más en la noción de espacio europeo a efecto

de trasladarla, en lo procedente, a la región latinoamericana y ver si hay posibilidades

de aplicarla para ayudar en la construcción de un nuevo orden jurídico

latinoamericano. Para ello nuevamente acudimos a las investigaciones del profesor

Armin von Bogdandy, quien ha relacionado el espacio europeo con el fenómeno de la

integración. El profesor alemán desarrolla esta noción con base en dos artículos de su

20 Reconstrucción de la exposición llevada a cabo el 12 de julio de 2002, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bayreuth, en el coloquio sobre “Culturas jurídicas”, organizado con motivo de la jubilación del profesor Peter Häberle. Véase García Belaúnde, Domingo, ¿Existe un espacio público latinoamericano?, en Estudios Constitucionales, Talca, vol. 1, núm. 1, 2003, pp. 61 a 70.

13

autoría. Uno se titula “Notas sobre la ciencia del derecho europeo” y el otro “Historia y

futuro del derecho constitucional en Europa”.

En el primero de ellos, el autor afirma que ni duda cabe que existe un debate amplio

sobre la europeización del derecho nacional. Los fundamentos del derecho

comunitario se deducen de la situación de tensión entre el Estado-nación y un titular

supranacional con dominio, pero se ha abandonado la tesis defendida en los inicios de

la integración por la cual el derecho comunitario se aplicaba en virtud de su

transformación en derecho nacional. En el curso de la integración no sólo se construye

un mercado sin Estado y un sistema de gobierno sin Estado sino también un derecho

sin Estado. El derecho se define esencialmente a través de la coacción y el Estado es la

organización social que detenta el monopolio legítimo de la fuerza. Esta reciprocidad

se ha llevado hasta el punto de ver en el concepto de Estado de Derecho un sin

sentido. ¿Porqué se cumple, entonces, el derecho de la Unión? porque, responde

Bogdandy, en la aplicación del derecho comunitario se ejerce poder coactivo estatal. 21

Una de las reflexiones del profesor von Bogdandy en el artículo “Historia y futuro del

derecho constitucional en Europa” consiste en el consenso que existe al momento de

considerar que la apertura de los órdenes jurídicos nacionales al derecho

supranacional ha iniciado un proceso de transformación del derecho constitucional

nacional y de su propia ciencia. Por tal motivo, se vislumbra en el horizonte un

espacio científico europeo de la ciencia del derecho constitucional que resulta incierto

en cuanto a saber lo que está cambiando pero que al mismo tiempo constituye un

desafío. Otra situación prevalece en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos

Humanos, pues allí cabe plantearse la posibilidad de si las garantías del mencionado

Convenio se convertirán en lengua franca del discurso sobre los derechos

fundamentales en el espacio jurídico europeo.22

21 Véase Bogdandy, Armin von, Hacia un nuevo derecho público…, ob. cit., pp. 63 a 66. 22 Ibídem, pp. 36 a 38.

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El autor alemán afirma, como no podría ser diferente, que el espacio jurídico europeo

es el ámbito propicio para que emerja el derecho comparado, sobresaliendo la

situación de que en Alemania el papel del derecho comparado en las ciencias del

derecho constitucional en un inicio se cultivaba muy poco. Sin embargo, a partir de

los años noventa esta situación cambió radicalmente y ahora Alemania está inserta en

el derecho comparado intra-europeo, ya no habiendo lugar para sostener la expresión,

tanto inglesa como alemana, de que sus derechos constitucionales son los mejores del

mundo al no cultivar el derecho comparado.

Por último, para el profesor Bogdandy los principios de generalización y de

configuración del espacio jurídico europeo constituyen el estándar metodológico de

muchas sentencias creadoras de derecho. La generalización significa que el espacio

jurídico europeo debería constituir un contexto de generalización determinante en la

creación del derecho nacional por parte de los tribunales nacionales, cuando sus

decisiones sean relevantes para toda Europa. Esto se apoya en el mandato de

integración contenido en muchas constituciones. La configuración, en cambio, exige

que los procedimientos de participación de los Estados miembros en la UE se

conciban principalmente desde la perspectiva de la configuración del espacio jurídico

europeo.23

Con base en lo anterior podemos afirmar que el espacio jurídico europeo es un ámbito

de actuación o caja de resonancia, diferente al nacional, en donde los países

interactúan con el objeto de mantener una uniformidad en la manera como están

concibiendo y desarrollando su derecho, y en donde existen órganos propios de este

nivel de organización ajenos al nacional. La interacción que se produce al interior de

este espacio tiene como pilares fundamentales de entendimiento las nociones de

diálogo, inclusión y pluralismo normativo.24

23 Ibídem, p. 238. 24 Véase para el desarrollo de estos pilares Armin von Bogdandy, Ius Constitutionale Commune …, ob. cit., pp. 55 a 59.

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Dicho lo anterior, tenemos que decir que en la región latinoamericana no cabe duda

que existe el derecho común, en grados diferentes de intensidad, pero lo que no

podemos afirmar con la misma contundencia es que exista un espacio común

latinoamericano, al menos no en términos generales y como lo conocemos en Europa.

García Beláunde sostiene que el espacio público latinoamericano no existe pero puede

existir, ya que están dadas las condiciones para que ello sea así, existiendo elementos

como unidades económicas regionales, órganos de control jurisdiccional de la

legalidad y de la constitucionalidad, y documentos supranacionales en materia de

derechos humanos, pero no más.25 Esta afirmación merece un análisis mayor, sirva,

sin embargo, por el momento, la reacción ala misma en el sentido que la encontramos

más cercana al terreno del derecho común latinoamericano que al espacio común

latinoamericano, quizá por no haberse construido un deslinde preciso entre ambos

conceptos.

Hemos reiterado que tenemos un derecho común latinoamericano pero en tratándose

de un espacio común la situación es diversa. En términos genéricos ese espacio

común, tal como lo definimos anteriormente, existe parcialmente, de manera especial

en la materia de derechos humanos y en los fenómenos económicos regionales como

el Mercosur o la Corte Centroamericana de Justicia. Pero en el resto de los aspectos

jurídicos, institucionales o de otra índole, lo que existe es derecho común

latinoamericano.

Debemos reconocer que ese derecho común latinoamericano que no ha llegado a

construir un espacio común generalizado tiene vocación de serlo, como sucede, por

ejemplo, en el caso de la armonización normativa, en donde se aprecia la voluntad de

trascender lo nacional y de entrar en interacción entre los diferentes países; ni duda

cabe que se busca el espacio común latinoamericano.

25 Ver García Belaúnde, Domingo, ¿Existe un espacio…, ob. cit. p. 67 y 69.

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V. Conclusión (desafíos).

Marcar la diferencia entre la noción de espacio común latinoamericano y la de

derecho común latinoamericano constituye todo un desafío. No pretendemos dejar

zanjada la cuestión, únicamente hemos puesto sobre la mesa una forma de entender

ambas expresiones, evitando su contraposición y procurando su complementariedad

como parte de un mismo objetivo, que es el mejor entendimiento de los fenómenos

que se están presentando en la región latinoamericana, en donde las categorías

jurídicas tradicionales que hemos venido aplicando ya no ofrecen una respuesta

satisfactoria para su análisis.

No se trata de bajar la intensidad de la noción de espacio común latinoamericano para

meter en ella cualquier aspecto relevante de derecho común latinoamericano, ya que

entonces ambas nociones podrían confundirse. Decir, por ejemplo, que la existencia

de una armonización latinoamericana mediante códigos modelo constituye un espacio

común es hacerle un flaco favor a aquella noción. En todo caso, lo que podría ser

propio de este espacio común serían algunas reuniones regionales de gobernantes o

de legisladores u otros funcionarios similares, en las que se adopten acuerdos y se

creen mecanismos para llevarlos a buen término, en el entendido que no se requiere

la existencia de tribunales regionales para poder hablar de un espacio común

latinoamericano, ya que una armonización normativa regional llevada a cabo con

representantes de los gobiernos puede ser una muestra de un espacio común

latinoamericano.

Se debe procurar, más bien, que el espacio común latinoamericano se alcance a través

de ciertos instrumentos. Uno de ellos es la celebración de tratados internacionales.

Con estos instrumentos jurídicos no cabe duda que el ámbito nacional queda rebasado

y entra en juego la noción de espacio común trascendiendo la de derecho común. Así

sucede, por ejemplo, en el caso de los tratados de extradición o los tratados en materia

de adopción o los de comercio bilateral. El hecho de haberse firmado entre Canadá,

Estados Unidos y México un Tratado de Libre Comercio para América del Norte, con la

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creación de instancias propias a esta zona económica, nos permite afirmar que

estamos en presencia de un espacio común latinoamericano.

Somos de la opinión que debemos fortalecer la conceptualización para tener las cosas

más claras ante esta nueva forma de ver el derecho. En este trabajo hemos pretendido

acercarnos, hasta donde nos fue posible, a las nociones de derecho común

latinoamericano, derecho público latinoamericano, derecho latinoamericano y espacio

común latinoamericano. Pero faltan otras nociones más sobre las que hay que seguir

reflexionando.

Otro reto más implica comprender, en sus justos términos, las dos velocidades en las

que va evolucionando la región latinoamericana. En materia constitucional, de

derechos humanos o de comercio internacional, por ejemplo, se ha construido un

espacio común a un ritmo acelerado, pero en materia civil, penal o administrativa la

velocidad es muy diferente y por ahora nos quedamos con la existencia de un derecho

común latinoamericano. Este desfase al interior de la región también debe provocar

un análisis diferente, con miras a obtener, llegado el momento, un resultado que

dependiendo la velocidad que se aplique pueda llegar a considerarse satisfactorio.

Un último desafío queda constituido por el hecho de mantener como parámetro de

análisis para la región latinoamericana el derecho común y el espacio común

europeos, sobre todo porque la velocidad y la evolución en ambos pueden llegar a ser

similares aunque en ocasiones se muestran diferentes, y las realidades son en no

pocos casos antagónicas.