DERECHO CIVIL IV

PRIMERA PARTE : DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES

I. NOCIONES GENERALES .

A. CONCEPTO.

RÉGIMEN MATRIMONIAL: Es aquel estatuto que rige las relaciones pecuniarias entre los cónyuges y los terceros.

Se dice que el régimen matrimonial es un ‘’estatuto de disciplinamiento’’, pues disciplina un conjunto orgánico de normas.

Sólo se refiere a las relaciones patrimoniales, nunca personales. Y se trata de relaciones en cuanto cónyuges, no se incluyen otros contratos entre cónyuges. Tampoco se incluyen las relaciones derivadas de la patria potestad [Ej. Administración de los bienes de los hijos].

Las relaciones económicas que se otorgan a los cónyuges, pero que provienen de campos diversos del derecho de familia, tampoco quedan incluidas en el régimen matrimonial. Ej. Una pensión, la sucesión por causa de muerte, un beneficio previsional, etc..

B. SISTEMAS PARA REGULAR ESTE ESTATUTO.

En primer lugar se podría decir que el estatuto que rija a los cónyuges será el que ellos mismos determinen al contraer matrimonio [Sistema Convencional; código civil español].

Otro sistema es el Legal, en que el legislador fija las reglas por las cuales imperativamente se va a regir el matrimonio [este sistema fue adoptado por los códigos de la época del napoleónico y concretamente nuestro CC de 1855].

Por último encontramos un Sistema Mixto, que establece un régimen legal supletorio [si nada dicen los cónyuges] con regímenes típicos optativos. Esto es lo que actualmente impera.

Es importante también distinguir el Sistema de Inmutabilidad del Sistema de Mutabilidad, esto es, si se permite o no cambiar de régimen matrimonial elegido. Inicialmente [época de Napoleón] primaba la seguridad jurídica y por tanto, existía el Sistema de Inmutabilidad del régimen.

Actualmente se da la posibilidad de cambiar el régimen económico del matrimonio. Así, la tendencia actual es establecer sistema que permiten variar los regímenes por acuerdo de los cónyuges. No obstante, se limita o restringe la opción a ciertos regímenes, etc, para velar por la seguridad de los 3os. Es entonces, una mutabilidad restringida o más bien, una inmutabilidad con excepciones.

C. PRINCIPALES REGÍMENES.

1. REGÍMENES DE COMUNIDAD los bienes que se adquieren van a un fondo común, administrado también en común.- Pueden dividirse en:

i. Regímenes de Comunidad Universal todos los bienes entran al fondo común [los anteriores al matrimonio, los adquiridos a título gratuito u oneroso, etc].

ii. Regímenes de Comunidad Restringida es más usual, pues sólo una parte de los bienes pasan a formar parte del fondo común, por la existencia de bienes propios de los cónyuges. - Pueden ser de dos grandes clases:

a. De muebles y ganancias: ingresan todos los bienes muebles, cualquiera sea la forma en que se haya adquirido. Los inmuebles ingresan en la medida que haya una ganancia, esto es, que se adquieran a título oneroso y durante el matrimonio.

b. Ganancias y adquisiciones: no ingresan siempre los bienes muebles, sino sólo los bienes muebles e inmuebles que ingresen a tipo de ganancia.

2. REGÍMENES DE SEPARACIÓN los bienes pertenecen a quien los adquirió.

3. RÉGIMEN DOTAL intenta combinar los regímenes anteriores. Consiste en que al momento del matrimonio la mujer entrega una cantidad de bienes al marido como ‘’dote’’ para solventar las necesidades del matrimonio. Él administra, pero en caso de divorcio, está obligado a restituirles. Pero existen también los bienes ‘’parafernales’’ que no entran a la administración del marido, sino que son de la mujer. Hoy ya casi no existe.

4. RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE ADMINISTRACIÓN se caracteriza por existir propiedad separada [sólo bienes propios], pero con una administración conjunta de alguno de esos bienes.- Entre nosotros, esto se asimila al régimen de los Bienes Familiares.

5. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN DE LOS GANANCIALES separación durante el matrimonio y comunidad al momento de la liquidación del mismo [se divide por mitades lo que han ganado]. Esta comunidad final puede tener dos modalidades:

i. Puede ser crediticia o de crédito aquí no se forma un fondo común, los cónyuges siguen siendo dueños de sus bienes, pero se compara el valor de las ganancias y se compensan hasta la de menor valor, generándose un crédito a favor del que ganó menos. Se le critica que da menos protección, pues no es lo mismo tener un derecho real de copropiedad que un crédito contra el cónyuge.

ii. Puede ser de copropiedad consiste en que todos los bienes que hayan adquirido durante al matrimonio a título oneroso se tienen en copropiedad y deben partirse, liquidarse. Así, ambos cónyuges son copropietarios del fondo común que se formó al final del matrimonio.

D. EL SISTEMA CHILENO.

Originalmente Bello se decantó por un régimen legal único, que era un régimen de comunidad restringida, llamado sociedad conyugal. Sólo se podía pactar una separación parcial de bienes en que se daban ciertos bienes a la mujer para que los administrara.

También existía la separación total de bienes, pero ella no podía pactarse, sino sólo podía resultar de una sentencia judicial en juicio de divorcio o de separación de bienes por mala administración del marido.

Este régimen tenía por jefe al marido, quien administraba con muchas facultades, no sólo los bienes comunes y sociales, sino también los bienes propios de la mujer, salvo que hubiera separación parcial de bienes. Así, la mujer casada en sociedad conyugal era considerada legalmente incapaz [relativa] de administrar sus bienes.

Este modelo duró todo el S.XIX, pero a comienzos del S.XX, por los Principios de Igualdad y de Protección a la mujer casada, aparecen otros regímenes de bienes. El primer cambio fue con un DL 328 de 1925 que estableció el patrimonio reservado de la mujer [por su trabajo]. Luego en 1934 se dicta la Ley 5.521 que perfeccionó el DL 328. Posteriormente en 1943, la Ley 7.712 permitió pactar la separación total de bienes durante el matrimonio, apareciendo así este segundo régimen matrimonial. Más tarde, la ley 10.251 de 1972 permitió pactar la separación total de bienes en el acto del matrimonio.

En 1989 la ley 18.802 estableció la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, pero se mantuvo la administración del marido de los bienes sociales y propios de la mujer. Además, dispuso una serie de restricciones al marido en la administración de los bienes de la mujer.

En 1994, la ley 19.325, que originalmente pretendía cambiar la sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales, estableció un tercer régimen matrimonial optativo, el de participación en los gananciales, en su modalidad crediticia.

La misma ley estableció un estatuto primario aplicable a todos los regímenes matrimoniales, que es el de los denominados Bienes Familiares.

- RÉGIMEN ACTUAL CHILENO

Tenemos un sistema legal supletorio, el de sociedad conyugal. Así, el art.135.1 dispone que por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la

administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Lo mismo el art.1718 CC al disponer que a falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.

La sociedad conyugal es una comunidad restringida, aunque se discute si es de ‘’muebles y ganancias’’ o de ‘’ganancias y adquisiciones’’. En principio se ha dicho que es de ‘’muebles y ganancias’’, puesto que todos los bienes muebles entran al fondo común, cualquiera sea el título al que se hayan adquirido. Sin embargo, los autores dicen que no es de muebles y ganancias, pues los bienes aportados que se hayan adquirido a título gratuito, sólo entran temporalmente al fondo común, pues ellos generan una ‘’recompensa’’ a favor del cónyuge que los adquirió. Así, sería un régimen de comunidad restringida de ganancia de adquisiciones.

Existen, a su vez, dos regímenes opcionales: separación total de bienes y participación en los gananciales.

Por último, en cuanto a la mutabilidad del régimen, Corral sostiene que es inmutable, pero ya no absolutamente, sino que con la posibilidad de cambiar el régimen pactado. Si se pactó sociedad conyugal se puede pasar a cualquiera de las otras dos opciones. Si se pactó separación total de bienes sólo se puede pasar a participación. Si se pactó participación, sólo se puede cambiar a separación total de bienes. Nunca de participación o separación total a sociedad conyugal.

II. CONVENCIONES Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES

A. NOCIONES GENERALES.

El concepto más amplio es el de convención y el más restringido es el de capitulaciones.

- CONVENCIONES MATRIMONIALES son los pactos celebrados por los contrayentes o cónyuges antes, en el acto o durante el matrimonio sobre aspectos patrimoniales de su matrimonio.

- CAPITULACIONES MATRIMONIALES Art.1715.1 Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

La diferencia entre ambas radica en el momento en que se celebran, ya que las convenciones pueden celebrarse antes, en el acto o durante el matrimonio. En cambio, las capitulaciones sólo pueden pactarse antes o en el acto del matrimonio, pero nunca durante él.

CARACTERÍSTICAS1. Tanto las convenciones como las capitulaciones son actos

jurídicos bilaterales, pues para su perfección se requiere la voluntad de dos o más partes.

2. Pueden llegar a ser contratos. Ello se produce cuando la convención genera obligaciones. Ej. Si el marido se obliga a dar una determinada pensión a su mujer.

3. Son actos jurídicos dependientes, ya que no pueden subsistir sin el contrato de matrimonio, salvo el caso de matrimonio putativo.

4. Son actos solemnes.5. Afectan a terceros.6. En general son irrevocables una vez que se ha celebrado el

matrimonio. Antes de celebrarse éste, se pueden revocar de la misma forma y solemnidades con que se otorgaron. - Art.1722. Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio,

no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas.

7. Admiten modalidades, salvo en lo referido a la elección del régimen.- Art.1723 inc. final. Los pactos a que se refieren este artículo y el inc.2 del art.1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.

B. REQUISITOS.

1. CAPACIDAD.

- PARA CELEBRAR CONVENCIONES CAPITULARES:Se requiere capacidad para casarse. Por esto, quedan

excluidos todos los incapaces absolutos. En cuanto a los incapaces relativos, hay que distinguir:

i. Menor de edad pueden celebrar convenciones y capitulaciones con el consentimiento de las personas llamadas a dar el asentimiento matrimonial. Sin embargo, se requiere autorización judicial para pactar ciertas estipulaciones. Ellas son las que tienen por objeto renunciar a los gananciales, enajenar bienes raíces o gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres. Art.1721.1 parte final.

ii. Interdicto por disipación el art.1721.2 dispone que requiere autorización de su curador.- Art.1721.2. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.- Sobre este inciso se ha discutido qué significa la parte final que dice ‘’ y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor’’. Algunos autores han dicho que significa que se requiere autorización del curador y además, de las personas llamadas a dar el asentimiento. Sin embargo, la mayoría de la doctrina se inclina a pensar que ello no es necesario, sino que dicha frase sólo aludiría a la necesidad de autorización judicial para renunciar a los gananciales, enajenar o gravar bienes raíces.

- PARA CELEBRAR CONVENCIONES NO CAPITULARES: se requiere capacidad de ejercicio, es decir, se necesita la mayoría de edad.

2. SOLEMNIDADES [de validez, pues sin ellas, no tienen valor alguno].

- EN LAS CAPITULACIONES hay que distinguir entre las que se celebran antes del matrimonio y las que se celebran en el acto del matrimonio.

i. Capitulaciones celebradas antes del matrimonio se necesita escritura pública, subinscripción de la misma al margen de la inscripción de matrimonio en el Registro Civil, en el momento de celebrarse o dentro de los 30 días siguientes a su celebración. [Escritura pública + subinscripción + plazo]. Art.1716.1. Es un plazo de días corridos y fatal.- Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo de 30 días se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile. Art.1716.2.

ii. Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio Art.1716.1 2ª parte. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que ese pacto conste en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrá valor alguno.- Los pactos deben constar en la inscripción de matrimonio.

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- EN LAS CONVENCIONES NO CAPITULARES se requiere escritura pública y subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio del Registro Civil dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura. Art.1723.2. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

Art.1723.4. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.

C. CONTENIDO.

1. DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

1.a. CELEBRADAS ANTES DEL MATRIMONIO.Son las de contenido más amplio.La regla general es la autonomía de la voluntad, de modo que

todo lo referente a aspectos económicos del matrimonio puede ser objeto de capitulación matrimonial, salvo aquellas capitulaciones que están expresamente prohibidas.

- LA LEY HA REGULADO CIERTAS ESTIPULACIONES ESPECIALMENTE PERMITIDAS. A SABER: i. El régimen matrimonial [separación de bienes o participación

en los gananciales, 1720.1];ii. El que la mujer sea acreedora de una suma determinada de

dinero o de una pensión;iii. La renuncia anticipada a los gananciales, art.1719.1 [Lo bueno

de esa renuncia es que también se libera de las deudas de la sociedad, la que muchas veces es superior que los bienes de la misma];

iv. La exclusión de ciertos bienes muebles de la sociedad conyugal, art.1725-4.2;

v. La destinación de valores propios de uno de los cónyuges a comprar una cosa que va ingresar al haber propio del éste, art.1727; y

vi. La donación de un contrayente al otro, por causa del matrimonio, art.1788, pero con un límite de la cuarta parte de los bienes que está aportando.

Antes de la reforma de la ley 18.802 se permitía hacer un inventario de los bienes de cada contrayente. Dicha ley lo suprimió, sin embargo la doctrina estima que por la autonomía de la voluntad si se puede hacer. En el caso del régimen de participación de los gananciales la ley obliga a confeccionar un inventario simple de los bienes de cada contrayente, para así poder determinar la ganancia de cada uno al término del régimen. Art.1792.

Otra estipulación que era permitida era la posibilidad de incluir en la sociedad conyugal los bienes inmuebles adquiridos antes del matrimonio, pues ellos son bienes propios, que no entran al haber social. La misma ley suprimió esta facultad, lo que ha llevado a algunos a preguntarse si se trata de una estipulación prohibida. La doctrina ha dicho, en general, que sí se permite, ya que no hay razón para prohibirla.

- ESTIPULACIONES PROHIBIDAS.

La regla general está en el art.1717 CC que dispone Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

Por último, el art.1721 inc. final señala que no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula. Lo mismo con los regímenes matrimoniales alternativos.

1.b. CELEBRADAS EN EL ACTO DEL MATRIMONIO.

Art.1715.2. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

2. DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES NO CAPITULARES.

En cuanto al contenido de las convenciones no capitulares, en ellas se puede pactar la modificación del régimen matrimonial. Así, se puede pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes o a participación en los gananciales; o bien, cambiar de separación total a participación en los gananciales.

En la misma escritura de esta convención se puede liquidar la sociedad conyugal y también se puede determinar el crédito de la participación en los gananciales.

- Art.1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.Inc.3. En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

D. EFECTOS.

Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio producen sus efectos desde el momento en que se celebran.

Las convenciones no capitulares producen efecto desde la subinscripción de la escritura pública al margen de la inscripción matrimonial dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura.

III. ESTATUTO DE LOS BIENES FAMILIARES .

A. NOCIONES GENERALES.

La idea de los bienes familiares surge en el derecho comparado para proteger el lugar físico donde se desarrolla la vida familiar. Así, se da mayor estabilidad, evitando que sea objeto de actos de disposición en perjuicio de la familia por uno de los cónyuges. Evitar también que sea afectado, en lo posible, por los derechos de los acreedores de uno de los cónyuges.

En Latinoamérica surge también la tendencia de proteger el patrimonio familiar, es decir, bienes de la familia, pero también ligados a la actividad agrícola [familia rural], para evitar que sea objeto de comercio.

En Chile la introducción de los bienes familiares va de la mano con el régimen de participación en los gananciales. Como se pensó que éste terminaría siendo el régimen legal y que permitía la administración separada de los bienes, se estimó que de alguna manera debía ser moderado ese régimen a través de la existencia

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de algunos bienes que fuesen de administración conjunta, los cuales fueron denominados bienes familiares.

Aparece entonces, como una moderación del excesivo individualismo que tiene el régimen de participación en los gananciales. Pero luego se estimó que debía ser una institución común a todos los regímenes matrimoniales, por lo que fue incluido en el CC [art.141 a 149].

Es una institución imperativa, pues no puede ser alterada por la voluntad de los cónyuges. Es una norma de orden público.

ART.149. Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.

Por ser un estatuto imperativo y examinarse antes que el régimen matrimonial es que la doctrina le denomina Régimen Primario, aunque en estricto rigor, no es un régimen matrimonial, pues le falta la organicidad y la pretensión de exhaustividad de los mismos, que pretenden regular todas las situaciones económicas posibles durante el matrimonio.

- CONCEPTO:

No los define la ley, pero se puede decir que son bienes familiares algunos bienes corporales o incuso, por excepción, incorporales, que tienen por función directa y principal el permitir el alojamiento y la convivencia doméstica o familiar.

Esta declaración limita los derechos del propietario del bien obre éste, lo cual se justifica por el hecho que los bienes familiares pasan a formar parte de la función social de la propiedad, dentro de la cual están los intereses fundamentales de la sociedad, y entre ellos, la protección de la convivencia familiar.

También se justifican los bienes familiares diciendo que ellos cumplen con el deber de los cónyuges de proveer a las necesidades de la familia común. La doctrina española le denomina a esto ‘’el levantamiento de las cargas familiares’’, esto es, satisfacer dichas cargas.

- CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES.

1. Se trata de bienes y no de un patrimonio. No es una universalidad, por lo cual no hay pasivos.

2. Son, en general, bienes corporales. Sin embargo, también es posible la afectación como bien familiar de los derechos en sociedades que son propietarias del inmueble familiar.

3. Pueden declararse bienes familiares cualquiera que sea el régimen económico matrimonial.

4. La calificación de bien familiar no es ipso iure, es decir, que no es bien familiar por el sólo hecho de convivir la familia allí, sino que se requiere una declaración judicial de ‘’afectación’’. Esto, para la seguridad de los 3os que contratan con uno de los cónyuges.- Esta afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges o por sentencia judicial.

5. La afectación como bien familiar no altera la titularidad del dominio, pero sí incide en la gestión y disposición del bien.

6. Se discutió si estos bienes debieran ser inembargables y se acordó que no, pues de lo contrario se terminarían los créditos hipotecarios. Sin embargo, se estableció un beneficio de excusión [análogo al del fiador] que consiste en la facultad del deudor de pedir que el acreedor se dirija primero a la ejecución de otros bienes, y que sólo a falta de éste o en caso de ser insuficiente, se ejecute el bien familiar.

7. La declaración de bien familiar subsiste mientras no sea revocada, incluso después de la disolución del matrimonio o la declaración de su nulidad [subsiste como un derecho real de goce o de usufructo a favor del cónyuge no propietario].

8. Son normas de orden público, por lo cual son imperativas e irrenunciables. Cualquier contravención es nula absolutamente [art.10 y art.1466 CC].

- Art.10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.

- Art.1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar... y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

B. BIENES QUE PUEDEN AFECTARSE COMO FAMILIARES.

1. EL INMUEBLE QUE SIRVE DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA. Art.141 CCArt.141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

- Entonces:i. Al decir ‘’el’’ inmueble, se deduce que sólo puede ser

uno por matrimonio.ii. Debe ser un inmueble y corporal de propiedad de uno

o ambos cónyuges [si es de uno de ellos en copropiedad con un 3º, no sirve].

iii. El inmueble debe servir de residencia de la familia [ésta debe vivir, habitar allí]. Sin embargo, una familia puede tener varios inmuebles donde resida [Ej. Tener una casa en la playa a la que se va los fines de semana o que por razones de trabajo, se cambia de residencia], por lo cual, la ley ha dicho que se trata de la residencia principal de la familia, y sólo sobre ella puede declararse bien familiar.

- ¿Qué debe entenderse por familia? es claro que debe haber matrimonio [todo esto está en las obligaciones y derechos entre los cónyuges]. No es necesario que hayan hijos para que exista familia, lo cual se desprende del art.147.1 CC que señala que en la constitución de derechos [de usufructo, uso o habitación, durante el matrimonio o después de su nulidad] a favor del cónyuge no propietario, el juez tomará especialmente en cuanta el interés de los hijos, cuando los haya.

- ¿Qué ocurre con el inmueble ubicado en un terreno más amplio y de uso agrícola? Se ha dicho que sólo se afecta la vivienda, pues el resto del predio es de uso agrícola y no para la familia.

2. MUEBLES QUE LA GUARNECEN [residencia principal de la familia].

El problema que se plantea aquí es si pueden afectarse los muebles con independencia del inmueble o no. Por ejemplo, si el inmueble es arrendado y los muebles son de propiedad de uno de los cónyuges.

Da la impresión que la frase ‘’la guarnecen’’ se refiere a que sólo son los muebles del hogar que es propiedad de uno de los cónyuges. Sin embargo, Corral cree que esta interpretación debe descartarse pues dice ‘’la’’ y no ‘’lo’’, de modo que se refiere a la residencia principal de la familia, la cual puede estar en un inmueble ajeno. Y los muebles sí deben ser de propiedad de uno de los cónyuges.

Deben ser muebles corporales, por naturaleza, no por anticipación, cuya función es guarnecer la residencia principal de la familia. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el verbo ‘’guarnecer’’ significa, colgar, vestir, adornar, etc..

Estos significados dan lugar a otra discusión, pues guarnecer significa también ‘’adornar’’, de modo que ¿puede afectarse cualquier mueble que adorne o sólo algunos?. El art.574.2 señala qué cosas no se consideran muebles de una casa, por lo que algunos autores dicen que hay que atenerse a él. Sin embargo, Corral considera que no es completo, existiendo aún problemas de

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interpretación. A su parecer es correcto el art.574 al excluir los automóviles.

- Art.574.2. En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

En cuanto a cómo se afectan estos bienes, Corral cree que la demanda debería individualizar de alguna manera los bienes que quedarán afectos, pese a que la ley no exige un inventario. René Ramos sostiene que no es necesario esto, sino que basta con una individualización general, pues lo que se afecta es una universalidad y no una sola cosa determinada, de modo que si se afecta un televisor, no se debe afectar uno nuevo, sino que sigue con el nuevo.

3. DERECHOS O ACCIONES EN SOCIEDADES PROPIETARIAS DEL INMUEBLE FAMILIAR. ART.146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

Dichas acciones deben ser de propiedad de uno o ambos cónyuges y dicha sociedad debe ser propietaria del inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

Lo que se afecta aquí es el derecho o acción social, no el inmueble, pues éste no es de los cónyuges.

Estas acciones o derechos son bienes incorporales, de modo que este es el caso en que se permite afectar un bien incorporal.

C. AFECTACIÓN.

No procede la afectación ipso iure. Hay afectación por declaración judicial o por declaración

voluntaria unilateral. La 1ª procede para la afectación del inmueble y de los muebles. La 2ª sirve para la afectación de los derechos o acciones en sociedades.

Esta distinción se debe a un mero error legislativo, pues antes se afectaban los bienes por una escritura pública otorgada por cualquiera de los dos cónyuges. El problema es que luego se alegó la inconstitucionalidad de este sistema, pues el cónyuge no propietario podía limitar del derecho de propiedad del propietario por su sola declaración unilateral de voluntad. Entonces, se suprimió esto y se hizo necesaria la declaración judicial de bien familiar, pero el legislador olvidó mencionar que esto también se aplicaba al caso de los derechos o acciones en sociedades, por lo cual a ellas se les aplica la declaración voluntaria unilateral.

Corral estaba de acuerdo con el sistema antiguo, pues le parece que no era inconstitucional, toda vez que la justificación era que los bienes familiares formaban parte de la función social de la propiedad. Además, considera que con el sistema de juicio ya no se cumple el objetivo de proteger a la familia, ya que hoy sólo se pide esta declaración en caso de pelea entre los cónyuges.

1. AFECTACIÓN POR DECLARACIÓN JUDICIAL.

i. Procede para bienes muebles e inmuebles.ii. Lo pide cualquiera de los cónyuges.iii. El juez competente es el Juez de Letras en lo Civil del domicilio

del demandado.[A juicio de Corral es así , pues la ley nada dice; A. Hubner sostiene que es la del lugar de ubicación de los bienes].

- PROCEDIMIENTO

ART.141.2. Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.

La redacción de este inciso es equívoca, pues al decir ‘’en procedimiento breve y sumario’’ alude a la aplicación del juicio sumario, pero también dispone que se llevará cabo ‘’con conocimiento de causa’’ y ‘’con citación del otro cónyuge’’, trámites que no pertenecen al juicio sumario, sino a la jurisdicción voluntaria. Ello, porque en el juicio sumario hay término probatorio, lo que no hace necesaria la citación de la otra parte ni el conocimiento de causa. En cambio, sí son necesarios dichos trámites en el caso de la jurisdicción no contenciosa, pues en ella no hay contienda entre partes y es necesario acreditar el derecho que se solicita sea reconocido. En la práctica se aplica el procedimiento sumario. ART.141.4. Para este procedimiento los cónyuges gozan del privilegio de pobreza. Esta presunción de pobreza no parece tener fundamento.

ART.141.3. Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.

El bien se considera familiar con la sentencia, pero existe también la afectación provisional anticipada que se produce con la sola presentación de la demanda, esto es, desde la presentación de ésta ante el tribunal que va a conocer de ella. A partir de ese momento todos los actos de disposición que haga el cónyuge propietario son nulos.

Si el bien familiar es un inmueble se requiere una medida de publicidad que consiste en la inscripción de la afectación provisoria al margen de la inscripción de dominio, lo que debe ser ordenado por el juez en su primera resolución [ordena que se notifique al Conservador, no lo hace él]. No se explica por qué no se ordenó inscribir en el registro de hipoteca y gravámenes.

En todo caso, el bien es familiar desde antes de dicha inscripción. Sin embargo, hay doctrina y jurisprudencia que consideran esto tan absurdo que entiende que sólo es familiar el bien desde que se inscribe. Así, siempre hay incertidumbre sobre esto, ya que queda sujeto a interpretaciones.

La ley no ha dado plazo para la afectación provisoria, pero si se paraliza el procedimiento debe declararse su abandono y alzarse el gravamen.

Finalmente, el inciso final del art.141 CC se refiere al caso de actuación fraudulenta de uno o ambos cónyuges. Dispone que ‘’el cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder’’.

2. AFECTACIÓN POR DECLARACIÓN VOLTARIA UNILATERAL.

Es una declaración hecha por escritura pública [solemne], que dependiendo de la sociedad de que se trate tiene algunas solemnidades especiales. Art.146.3.

Si es una sociedad mercantil la escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción de la respectiva sociedad en el Registro de Comercio. Y si es una sociedad anónima, la escritura pública debe inscribirse además, en el registro de accionistas.

Se discute si esta subinscripción es sólo una formalidad de publicidad [esto es, que produce efectos entre las partes desde que se otorga la escritura, pero no respecto de 3os, sino hasta que se inscribe] o si es una solemnidad de la afectación [es decir, que las acciones o derechos no están afectado mientras no se inscriba la escritura pública]. Corral cree que es sólo formalidad de publicidad.

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Si se trata de una sociedad civil, como ésta es consensual y no requiere inscripción, tampoco se inscribe la afectación.

D. EFECTOS:

1. PROPIEDAD.La afectación no influye en la titularidad del dominio, no

priva de él, pues los bienes no pasan a ser de la familia como si fuera una persona jurídica y dueña del bien, pues la familia nunca lo será. Por lo tanto, el bien familiar sigue siendo de propiedad del cónyuge propietario.

2. RESTRICCIONES A LA ADMINISTRACIÓN.Este es realmente el primer efecto, pues las facultades de

administración del propietario se ven restringidas, ya que ciertas actuaciones requieren de la autorización del otro cónyuge [el no propietario], o en su defecto, de autorización judicial. - ART.142.1. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.

- ACTOS INCLUIDOS EN LA RESTRICCIÓN:a. Enajenación [transferencia del dominio] o gravamen

[constituir un derecho real en favor de un 3º] voluntario [por oposición a la enajenación forzosa].

b. La promesa de enajenación o gravamen. c. Celebración de contratos que concedan derechos

personales de uso o goce del bien, como el arrendamiento, el comodato y cualquier otro que conceda dichos derechos.

d. Además, tratándose de acciones o derechos en sociedad, el art.146.2 dispone que se requerirá la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar [Se equivoca aquí la ley, pues en este caso el bien familiar no es el inmueble, sino la acción o derecho, de modo que todo tendría relación. Así, se entiende que la ley quiso referirse al inmueble que sirve de residencia principal de la familia, pese a no ser el bien familiar].

- CÓMO DEBE CONCEDERSE LA AUTORIZACIÓN.Puede prestarse de 3 formas, siendo siempre específica

[individualizar el acto que se autoriza]:i. Por escrito o escritura pública, si el acto que se

autoriza exigiere esta solemnidad. Ej. Venta [escritura pública]; arriendo [escritura privada].

ii. Interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Art.142.2.

iii. Por medio de mandatario. Dicho mandato es especial y debe constar por escritura pública o por escrito, según el caso [dependiendo del acto que se está realizando].

Si el otro cónyuge está imposibilitado de dar su autorización, se debe recurrir al juez para que de autorización judicial supletoria. Art.144 CC. Esto procede:

i. En caso de imposibilidad del cónyuge, yii. En caso de negativa que no se funde en el interés de

la familia.

El Juez competente es el juez de letras en lo civil, en procedimiento no contencioso y con conocimiento de causa, esto es, presentándose antecedentes que prueben la imposibilidad o con citación del otro cónyuge en caso de negativa.

- SANCIÓN DE LOS ACTOS REALIZADOS SIN AUTORIZACIÓN DEL CÓNYUGE O DEL JUEZ:

ART.143. El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.

Si bien la ley no lo dice expresamente, la sanción es la nulidad relativa. Esto, por aplicación del art.1682 inciso final, que señala que cualquier otro vicio [que no atienda a la naturaleza del acto o contrato] produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato. Así, cada vez que se usa la expresión rescisión, se alude a la nulidad relativa.

Dicha nulidad sólo puede alegarla el cónyuge no proietario.

Y en lo demás, como no hay reglas especiales, se aplican las reglas propias de la nulidad relativa, la cual prescribe en 4 años.

Una vez declarada la nulidad es necesario que se realicen las prestaciones mutuas para volver las cosas a su estado anterior. Y para efectos de determinar quién se queda con los frutos y otras prestaciones [según las reglas de la reivindicación] se debe determinar si el adquirente está de buena o mala fe.

Estará de mala fe si es que el bien familiar estaba inscrito como tal. Así, si no estaba inscrito, igual se aplica la nulidad, pero el adquirente estará de buena fe.

3. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES.ART.147. Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.

Se permite al juez constituir sobre el bien familiar derechos reales de usufructo, uso o habitación en favor del cónyuge no propietario.

Para esto se requiere que ya esté afectado el bien. Y puede darse durante el matrimonio o después de la declaración de nulidad del mismo si es que ya estaba afectado como bien familiar.

Antes este artículo decía ‘’durante el matrimonio o después de su disolución’’. Esto, porque antes se entendía disolución por nulidad y por muerte. Hoy sólo se comprende la nulidad, pues para la muerte se previó una regla especial en el art.1337 regla 10ª.

Esto es facultativo para el juez, no obligatorio. Dice la norma ‘’el juez podrá constituir, prudencialmente..’’. Incluso, se dice que las características y duración de estos derechos también debe determinarlas el juez, atendiendo a los hijos que hayan y a las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.

Además, el juez puede fijar obligaciones al cónyuge no propietario a cambio de estos derechos, como por ejemplo, el pagar una renta.

Si se trata de un derecho real sobre inmuebles, éste debe inscribirse en el RHYG. Lo que se inscribe es la sentencia que constituye estos derechos.

Los acreedores del cónyuge propietario a la fecha de constitución de estos derechos [fecha de la sentencia o de la inscripción si es un inmueble] no se ven afectados por ellos. Y estos derechos no aprovechan nunca a los acreedores del cónyuge no propietario que tenga en cualquier tiempo.

Se ha discutido la razón que justifica estos derechos y si es de carácter alimenticio o no, es decir, si son necesarios los requisitos para pedir alimentos. A juicio de Corral parece que no tiene un carácter alimenticio, sino que la razón es

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simplemente el interés en seguir viviendo en la vivienda familiar. En todo caso, es una cuestión abierta.

4. EXCUSIÓN.ART.148. Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro IV sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.

Este es un efecto respecto de los 3os, ya no respecto a los cónyuges. Se denomina ‘’Beneficio de Excusión’’ porque es similar o paralelo al que beneficio que se concede al fiador. En la fianza, el fiador debía hacer el ‘’señalamiento de bienes’’ del deudor principal.

ART.148.2. Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.

- Es discutible cómo este cónyuge opone el beneficio, pues no está claro que éste sea parte en el juicio y por tanto, de no serlo, no podría oponer excepciones, sino que debería hacerlo por medio de una 3ia, pues parece ser un 3º.- Aquí la ley no protegió a los acreedores anteriores a la afectación del bien como familiar. Peor aún es el caso de los acreedores hipotecarios que se pueden ver afectados por este beneficio de excusión. Corral cree que en este caso se aplican, por especialidad, las normas de la hipoteca, de modo que no procedería este beneficio.

E. TÉRMINO DE LA AFECTACIÓN.La afectación no termina ipso iure, sino que se requiere

declaración judicial, salvo un caso, el de enajenación total del bien, pues en tal caso, pasa a ser de un 3º. Pero si está anotado en el Conservatorio conviene hacer primero la desafectación judicial, antes de la compraventa.

- LA DESAFECTACIÓN PUEDE SER:

A. CONVENCIONAL.Art.145. Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva.- No señala la ley una solemnidad, salvo que se trate de inmuebles. Si se trata de acciones o derechos en sociedades también debería inscribirse la desafectación en la inscripción de la sociedad o en el registro de accionistas.

B. JUDICIAL se requieren aquí causales de desafectación:i. Art.145.2. El cónyuge propietario podrá pedir al juez la

desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el art.141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inc.2 del art.141.

- Es la principal causal y se refiere a que el cónyuge propietario pruebe que el bien no está actualmente destinado a los fines del art.141 [ser residencia principal de la familia]. En el caso de acciones o derechos en sociedad, se dirá que el inmueble del que la sociedad es dueña ya no es residencia principal de la familia. Sin embargo, no deja de serlo por el hecho de disgregarse la familia. Así, la separación de los cónyuges no es necesariamente causal de desafectación.

ii. Art.145.3. Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por muerte de alguno de los cónyuges. En tal caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o los causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente.

- Corral cree que cualquiera de los cónyuges puede pedirla.

- En caso de muerte, el art.1337 regla 10ª da derecho al cónyuge sobreviviente, a pedir con preferencia de los demás sucesores, que se le impute a su cuota la vivienda familiar y sus muebles. Y si la propiedad es de mayor valor que su cuota, puede pedir un derecho de habitación del inmueble y de uso de los muebles, de manera vitalicia y gratuita, es decir, sin tener que pagar la diferencia de la cuota.

- En cuanto a la nulidad del matrimonio, el art.147 permite la constitución de derechos reales a favor de uno del cónyuge no propietario aún después de la nulidad del matrimonio. Así, se deben conciliar ambas normas, por lo que Corral cree que la regla general es que en caso de nulidad de matrimonio se pueda pedir la desafectación, salvo que la vivienda siga cumpliendo los fines de los bienes familiares y que por ello, se haya concedido un derecho de usufructo.

- PROCEDIMIENTO es el mismo que para la afectación. Art.145.2. Es procedimiento sumario.

- POSIBILIDAD DE REAFECTAR UN BIEN FAMILIAR. Es posible si es que se vuelven a dar los requisitos necesarios.

F. SITUACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES UNA VEZ DISUELTO EL MATRIMONIO.

La afectación del bien familiar sólo puede hacerse durante el matrimonio. Una vez extinguido éste, por muerte o nulidad, ya no podría reclamarse.

Se trata aquí de los casos en que el bien fue declarado familiar durante el matrimonio y luego éste se disolvió.

- HAY QUE DISTINGUIR:I. POR MUERTE se pueden desafectar los bienes, aunque se da

la facultad especial del art.1337 regla 10ª.II. POR NULIDAD DEL MATRIMONIO aquí no necesariamente se

termina el estatuto de los bienes familiares. - Art. 147. Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.

- Respecto de la cogestión del bien, de su administración, Corral cree que se mantienen los efectos del estatuto de los bienes familiares [restricciones, etc] y el beneficio de excusión, adaptando todo a las necesidades de la nulidad del matrimonio. Esto, porque al no decir nada la ley, la voluntad del legislador sería que se mantengan los efectos.

IV. LOS REGÍMENES MATRIMONIALES PROPIAMENTE TALES.

- RÉGIMEN LEGAL: SOCIEDAD CONYUGAL

Tiene su origen en la legislación castellana [Partidas], que fue adaptado por Bello.

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Su característica fundamental es que es un régimen de comunidad restringida de ganancias y adquisiciones, aunque con ingreso temporal de muebles.

El fondo común es administrado por una sola mano y para efectos de 3os, no se distingue entre bienes sociales y bienes propios del administrador. Y la administración ordinaria recae sobre el marido. Además, los bienes propios de la mujer también son administrados por el marido.

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. La verdad es que es mejor decir lo que no es que lo que es.

No es una sociedad en el sentido del contrato de sociedad, sólo se le asimila. Esto, porque en el matrimonio no hay fin de lucro.

- Diferencias con la sociedad:i. El matrimonio tiene origen legal, la sociedad tiene origen

contractual.ii. La sociedad conyugal tiene necesariamente sólo dos socios

y de diferente sexo.iii. La sociedad conyugal nace siempre con el matrimonio. En

cambio, la sociedad permite plazo o condición.iv. El matrimonio termina con la muerte de un cónyuge. No así

la sociedad contractual.v. En la sociedad conyugal hay un patrimonio completo, es

universal. En cambio, el art.2056 prohíbe sociedad universal.

vi. La sociedad conyugal no requiere aportes. Sí la sociedad contractual.

vii. En la sociedad conyugal puede que no haya distribución de ganancias [si la mujer renuncia a los gananciales].

viii. En la sociedad conyugal se distribuyen las ganancias siempre por mitades, no se permite otra proporción.

ix. La distribución de las pérdidas es siempre por mitades o incluso puede no haber distribución de pérdidas, pues si la mujer renuncia a los gananciales, se libera de ellas.

x. La administración de la sociedad conyugal está regulada por ley. En cambio, en la sociedad contractual lo acuerdan los socios.

xi. La sociedad conyugal no tiene personalidad jurídica distinta de los socios. El fondo común se reputa de propiedad del marido.

No es tampoco una simple comunidad, pues en la sociedad conyugal, para efectos de 3os, los bienes sociales, durante la vigencia de la sociedad, no se reputan comunes, sino como bienes de propiedad del marido. Sólo hay copropiedad de bienes una vez disuelta la sociedad conyugal, caso en que habrá que administrarla como comunidad y dividirla.

** Entonces, el marido nunca puede ser considerado representante legal de la sociedad conyugal, pues ésta no es persona jurídica. Así, los acreedores deben dirigirse al marido como mero dueño de los bienes [impte!!].

No está claro entonces, qué es la sociedad conyugal. Se dice que es una comunidad especial, pues uno administra en nombre de todos [concepción germánica de la copropiedad]. Sería una comunidad distinta a la romana en que cada comunero es dueño de su cuota.

- ESTIPULACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL.

Para pactar la sociedad conyugal no es necesario decirlo expresamente, pues a falta de pacto, se entiende sociedad conyugal. - ART.135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

- ART.1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.

Así, este régimen tiene siempre origen en el matrimonio, salvo un caso en que puede ser convencional, que es el del matrimonio extranjero. - ART.135.2. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

B. ACTIVO SOCIAL.

Al activo se le denomina ‘’haber’’. Y existen dos clases de haber: i) el ‘’haber social’’; y ii) el ‘’haber propio’’.

- HABER SOCIAL

Los bienes que ingresan al haber social pueden ser de dos clases: i) bienes del haber absoluto o permanente; y ii) bienes del hacer relativo o temporal.

Hay algunos que ingresan para no salir más y que después hay que dividirlos. La doctrina les ha denominado ‘’bienes del haber absoluto o permanente’’.

Y hay otros bienes que una vez terminado el régimen no se dividen, sino que se recobra su valor, el que recibe el nombre de ‘’recompensa’’. En definitiva, estos bienes no son comunes. Esto se ha denominado ‘’bienes del haber relativo o temporal’’.

- HABER PROPIOEstos bienes no ingresan nunca al haber social.

- COMPOSICIÓN DEL HABER SOCIAL

A. HABER ABSOLUTO O PERMANENTEEntran todos los bienes adquiridos a título oneroso y los frutos

de toda clase de bienes. En el fondo, todo lo que es ganancia.

ART.1725. EL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL SE COMPONE:

1. DE LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO;

- ¿Qué pasa con el dinero que gana la mujer en un casino; entra al haber social? Arturo Alessandri sostiene que sí, pues hay cierta actividad. - ¿Qué pasa con el producto de la propiedad intelectual o industrial? También ingresan al haber social absoluto.

Hay más discusión si entra la misma propiedad intelectual. Alessandri dice que sí. Otros dicen que no, pues es un derecho exclusivo del autor. Sólo él podría disponer de la obra. Corral concuerda con esta última posición.

Se excluyen todos los bienes adquiridos por el trabajo remunerado de la mujer independiente del marido. Esto forma parte del patrimonio reservado de la mujer. Por lo tanto, sólo se incluyen las remuneraciones del marido.

En todo caso, estas remuneraciones, deben ser devengadas durante el matrimonio, no antes de éste.

2. DE TODOS LOS FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO;

Se incluyen aquí los frutos que produzcan tanto los bienes sociales como los bienes propios de cada uno de los cónyuges y siempre que se devenguen durante el matrimonio.

La sociedad se hace dueña de estos frutos, pues se entiende que los frutos de los bienes propios tienen por fin atender a las

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necesidades de la familia y que con los frutos se pagan los gastos en que ha incurrido la sociedad conyugal para la reparación de los bienes propios.

Se trata de frutos naturales o civiles. Los civiles se devengan diariamente y los naturales desde que se perciben *.

Así, por ejemplo, las rentas de arrendamiento anteriores al matrimonio no entran.

Los frutos del haber absoluto se adquieren por accesión. Los frutos de los bienes propios pasan por la ley.

- EXCEPCIONES A LOS FRUTOS

1. Se exceptúan los frutos en el caso del art.1724 CC. Dicho artículo dispone que si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa.

2. También se excluyen los frutos del trabajo de la mujer, que quedan en su patrimonio reservado.

Pareciera que el marido tiene un usufructo sobre los frutos de los bienes propios de la mujer, pues ella no se queda con ellos, sino que entran al haber social y el marido tiene el derecho de goce de los bienes. La mujer sólo se queda con la nuda propiedad. Por esto, la ley ha asimilado esta situación al usufructo, pero que ya no es convencional, sino legal.

Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal.

Pero no es propiamente un usufructo, pues no tiene las consecuencias propias de un derecho real, esto es, no da derecho de preferencia ni de persecución.

Este derecho de goce del marido sobre los bienes de la mujer es inembargable, pues el acreedor no puede sustituirse en el derecho de usufructo. Art.2466.

Art.2466.3. Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo, ni los derechos reales de uso o de habitación.

Algunos se han preguntado si es que se pueden embargar los frutos una vez que han entrado al haber social. Se ha dicho que sí, pues en tal caso son bienes del marido.

El art.64 de la Ley de Quiebras parece refrendar esto, pues dispone que los frutos entran a la quiebra con tal de no privar al marido de lo necesario para las cargas de la familia.

[Los frutos de los bienes del hijo, como titular de la patria potestad, entran al patrimonio reservado de la mujer casada, pues se le mira como separada de bienes]**. Art.252.3 y art.150.

5. DE TODOS LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TÍTULO ONEROSO.

Según las reglas generales los bienes se entienden adquiridos con la inscripción en el Conservador. Sin embargo, en este caso, la ley atiende al título e incluso a la promesa de éste.

Se exceptúan los bienes adquiridos con dinero proveniente del trabajo de la mujer, independiente del marido. Estos quedan en el patrimonio reservado de la mujer.

B. HABER RELATIVO O TEMPORAL [los bienes entran sujetos a recompensa].

ART.1725. EL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL SE COMPONE:

3. DEL DINERO QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES APORTARE AL MATRIMONIO, O DURANTE ÉL ADQUIRIERE; OBLIGÁNDOSE LA SOCIEDAD A PAGAR LA CORRESPONDIENTE RECOMPENSA.

4. DE LAS COSAS FUNGIBLES Y ESPECIES MUEBLES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES APORTARE AL MATRIMONIO, O DURANTE ÉL ADQUIRIERE; QUEDANDO OBLIGADA LA SOCIEDAD A PAGAR LA CORRESPONDIENTE RECOMPENSA.

Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales. Ej. Si el padre de la mujer le cede acciones, éstas pasan al haber relativo, pues son bienes muebles adquiridos a título gratuito.

Los bienes ‘’aportados’’ son los adquiridos antes del matrimonio, que pasan a la sociedad conyugal, obligando a ésta a pagar la correspondiente recompensa. Así, estos bienes son transitoriamente comunes.

También se excluyen los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito [Si bien la ley no dice expresamente que sean a título gratuito, pero se desprende de la interpretación a contrario sensu del no.5 del art.1725 que incluye los bienes adquiridos a título oneroso].

La ley 18.202 suprimió la facultad de los cónyuges de aportar un inmueble tasado en valor para que al final la sociedad le restituyera el valor, es decir, con recompensa. Entraba al haber relativo. Sin embargo, aunque ahora la ley no lo dice, se considera un pacto admisible.

- BIENES PROPIOS .

FORMAN EL HABER PROPIO DE LA MUJER O EL MARIDO:1. Los inmuebles aportados al matrimonio. No lo dice el CC, pero

se desprende de la normativa general. 2. Los inmuebles adquiridos a título gratuito durante el

matrimonio. Art.1726, 1732.- ART.1726. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge. Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa.- ART. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro.Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa.

3. El aumento que reciban los bienes propios. A4. pprt.1727 no.3.

ART.1727. No obstante lo dispuesto en el art.1725 no entrarán a componer el haber social:

3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.

5. Bienes muebles expresamente excluidos de la sociedad. Art.1725 no.4 párrafo 2º.

- SITUACIONES ESPECIALES .

1. CUESTIONES DE COPROPIEDAD. Art.1728 y 1729

ART.1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título

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que lo haga comunicable [esto es, que lo incluya en el haber social] según el art.1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.

Se refiere a dos terrenos que se han unido. Ambos son de un mismo cónyuge, pero uno forma parte del haber propio [por haber sido adquirido antes del matrimonio] y el otro forma parte del haber social [por haber sido adquirido durante el matrimonio y a título oneroso]. El problema es determinar qué ocurre con la finca propia del cónyuge que se ha unido con la finca social. En tal caso, la regla general es que la finca adquirida durante el matrimonio pertenece a la sociedad. Pero si ella se ha unido a la finca propia del cónyuge, sin poder dividirse, se forma una copropiedad entre la sociedad y el cónyuge propietario. Y la cuota de propiedad de cada uno se determina a prorrata del valor de las fincas al tiempo de la incorporación [cuando se adquirió el 2º].

ART.1729. La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto.

Se trata de una cosa que uno de los cónyuges tenía en común con un 3º y de la cual adquiere luego el total a título oneroso. En tal caso, se forma una copropiedad entre dicho cónyuge y la sociedad, en proporción al valor de la cuota que se tenía [esto es del cónyuge] y del resto que se pagó [esto es de la sociedad].

2. PERTENENCIAS MINERAS

Art.1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social.

Las minas pasan al haber social absoluto o permanente, pues no hay obligación de recompensa. Lo mismo dispone el Art.25 CM.

El único caso en que las minas no entran al haber social se produce si es que la minería es el trabajo de la mujer, caso en que se aplica la norma del art.150 CC.

3. DONACIONES REMUNERATORIAS

Son aquellas que si bien son donaciones, se hacen de alguna manera, para remunerar un servicio. Por lo tanto, no son totalmente gratuitas. Ej. Propina a cuidadores de auto; regalos en agradecimiento a un servicio prestado, etc..

Para distinguir si se trata de acto oneroso o gratuito la ley atiende a si el que recibe la donación tenía o no acción para reclamar la remuneración.

Así, si se tiene acción y por el valor del servicio, se trata de un acto oneroso [Ej. Por haber tramitado un juicio]. En cambio, si no da acción o el valor es menor, es gratuito.

También hay que hay que atender a la naturaleza del bien donado, esto es, si son bienes muebles o inmuebles.

Por último se debe tener en cuenta el momento, no en que se hace la donación, sino el tiempo en que se prestaron los servicios.

ART.1738. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna. Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge

donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.

ENTONCES, DEL ART.1738 SE DESPRENDE LO SIGUIENTE:

A. DONACIONES POR SERVICIOS PRESTADOS ANTES DEL MATRIMONIO:i. Bienes Muebles entran al haber relativo.ii. Bienes Inmuebles entran al haber propio.

B. DONACIONES POR SERVICIOS PRESTADOS DURANTE EL MATRIMONIO: i. Bienes Muebles:

a. Si dan acción [oneroso] entran al haber absoluto [siempre los bienes muebles adquiridos a título oneroso entran al haber absoluto].

b. Si no dan acción entran al haber relativo.ii. Bienes Inmuebles:

a. Si dan acción [oneroso] entran al haber absoluto hasta la concurrencia del valor por el que daban acción. En el excedente, son adquisiciones a título gratuito, por lo que entran al haber propio.

b. Si no dan acción [gratuito] entran al haber propio.

4. EL TESORO. Es un bien mueble. Está regulado en los arts.625 y 626 CC.

ART.625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

ART.626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.

- SIGUIENDO LAS REGLAS DEL ART.626 CC PODEMOS DECIR QUE:a. Si el terreno en que se descubre el tesoro es social, la parte

que corresponde al dueño del terreno también es social y por lo tanto, entra al haber absoluto.

b. Si uno de los cónyuges es descubridor su parte ingresa al haber relativo. - Art.1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa.

c. La parte del tesoro que le corresponde al dueño del terreno entra al haber relativo.- Art.1731. ... y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.

- DELIMITACIÓN TEMPORAL EN LA ADQUISICIÓN DE BIENES

1. Comienzo de la sociedad conyugal.2. Final de la sociedad conyugal.

1. COMIENZO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.La regla de oro que ha dado aquí la ley es que la adquisición se

reputa efectuada a la fecha del título y no del modo de adquirir como es la regla general para los actos jurídicos. Por lo tanto, si el título es anterior a la sociedad conyugal y la tradición posterior a ésta, el bien es propio.

ART.1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

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- CASOS ESPECIALES ART.1736: este artículo enumera, a modo ejemplar, una serie de casos especiales. A saber:1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los

cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella.

La especie adquirida por prescripción se entiende adquirida antes de que se complete el plazo de ésta.

2. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal.

Se entienden adquiridos antes los bienes que se tenían a título vicioso [nulo] y cuyo título se ha saneado después.

3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.

La restitución de bienes por contratos anteriores al matrimonio tampoco entran en la sociedad conyugal.

4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica.

Son bienes que estaban en litigio antes del matrimonio y que se ganan luego de éste. 5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo

que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad.

En caso de consolidación del usufructo [un cónyuge tenía un bien que otro usufructuaba y ese usufructo se termina, por lo que el cónyuge adquiere propiedad plena], sólo los frutos entran a la sociedad.

6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.

Devolución de dineros a uno de los cónyuges por préstamos que efectuó antes del matrimonio. Pero como normalmente serán muebles, entrarán al haber relativo. Tampoco entran los intereses, pero como también serán

muebles entrarán al haber relativo.7. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera

durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el art.1703.

Se entiende como título no sólo el contrato definitivo por el que se adquiere el bien, sino también la promesa de éste, cumpliendo ciertos requisitos. En tal caso es bien propio. Pero si en la escritura se entrega dinero de la sociedad y del cónyuge, será bien propio, pero por el dinero que entregó la sociedad, le deberá una recompensa a ésta, lo que ocurrirá cuando se liquide el régimen.

* El inciso final del art.1736 dispone que si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa. Entonces, entran al haber relativo.

2. FINAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La regla es igual a la anterior. Así, se atiende a la fecha del título. Pero además, hay una regla especial en el art.1737. Art.1737. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que

durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.

Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad.

- LA SUBROGACIÓN DE BIENES PROPIOS

La subrogación, en general, es una institución que consiste en que una persona o cosa se sustituye en el lugar de otra, ocupando su misma posición jurídica.

Esta subrogación opera para ambos cónyuges, pero está pensada para los bienes de la mujer.

Por ejemplo, si una mujer tenía un terreno antes del matrimonio, pero lo vende durante él, ese dinero pasa al haber absoluto y el inmueble que compra con ese dinero, pasa también a la sociedad. Para evitar este perjuicio es que la ley permite esta subrogación.

Así, el terreno nuevo se subroga en el lugar del anterior y por tanto, sigue siendo propio, pese a haber sido adquirido durante el matrimonio y a título oneroso. Y si el cónyuge que vendió el bien propio nunca compra otro, en ese caso, el otro cónyuge le debe recompensa.

- Art.1727 no.1 y 2. No obstante lo dispuesto en el art.1725 no entrarán a componer el haber social:

1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;

2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

- ART.1733 REGLAS DE LA SUBROGACIÓN.ART.1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar. Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al no.2 del art.1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar. Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad. Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad. La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca. La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta.

- FORMAS DE SUBROGACIÓN:1. De inmueble a inmueble.2. De inmueble a valores mobiliarios.

1. DE INMUEBLE A INMUEBLE.- REQUISITOS:

i. Que uno de los cónyuges tenga un inmueble propio.ii. Que durante la sociedad se permute ese bien por otro o

se venda y con el precio de la venta se compre otro.- Se ha preguntado la doctrina si procede la subrogación por anticipación, caso en que se compra la casa que se va a subrogar primero y luego se vende la primera para financiar el préstamo

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que financió la compra de la segunda. Alessandri dice que no, porque la ley habla de vender y luego comprar. Gonzalo Barril dice que sí. Corral cree que no, pues son normas restrictivas, toda vez que son especiales.

iii. Que en la escritura de permuta y en las de compra y venta, se exprese el ánimo de subrogar.

iv. Si se trata de un inmueble de la mujer, debe tener autorización de ésta. Esto, porque el marido hará esta operación, toda vez que él administra los bienes propios de la mujer.

- Antes se requería además, autorización judicial. v. La diferencia o saldo que resulte de la operación no sea

superior a la mitad del precio del inmueble que se recibe, pues en tal caso, no hay subrogación.

2. DE INMUEBLE A VALORES. Art.1727 no.2. - REQUISITOS:

i. Que uno de los cónyuges sea dueño de ciertos valores mobiliarios [dinero, depósitos, acciones, etc].

ii. Que estos valores hayan sido destinados a una subrogación en capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio [esto, porque en el acto del matrimonio, sólo se puede pactar el régimen económico del mismo] o en una donación por causa de matrimonio.

- Somarriva piensa que también podría servir un legado de valores con la expresión que se inviertan en un inmueble que se subrogará a dichos valores.

iii. Que los valores se inviertan en la compra de un bien raíz.

- Se ha preguntado si se permite también la permuta. La interpretación restrictiva del art.1727 no.2 diría que no, porque dice ‘’las cosas compradas’’. Sin embargo, Somarriva cree que sí se puede, pues la permuta se rige por las reglas de la compraventa y quien puede comprar, puede permutar. - Si bien el art.1727 dice ‘’cosas’’, dando a entender que pueden ser muebles o inmuebles, el art.1733 aclara que sólo se pueden comprar inmuebles.

iv. Que dicha inversión aparezca en la escritura de compra del inmueble y el ánimo de subrogar.

v. Si se trata de valores de la mujer, debe tener autorización de ésta.

vi. La diferencia o saldo, a favor o en contra de la sociedad, no sea superior a la mitad del precio del inmueble que se recibe.

- EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN:

1. El inmueble que se adquiere ingresa al haber propio del cónyuge respectivo.

2. La diferencia de valores entre el bien inicial y el que se compra genera recompensas, sea en favor de la sociedad o del cónyuge subrogante.- Si el precio de enajenación del inmueble es mayor al de la compra del nuevo inmueble, la sociedad debe recompensa al cónyuge por la diferencia.- Si el precio de enajenación del inmueble es menor al de la compra del nuevo inmueble, el cónyuge debe recompensa a la sociedad por la diferencia.- En caso de permuta, si se recibe un saldo en dinero, la sociedad debe recompensa al cónyuge. Y si se ha pagado una parte en dinero, el cónyuge deberá recompensa a la sociedad.

Art.1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.

- Las mismas reglas se aplican al caso de inversión de valores en la compra de un inmueble.

3. La desproporción grave impide la subrogación. Esto ocurre cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad del precio del bien que se adquiere. Y por lo tanto, la finca que se recibe pertenece al haber social y la sociedad debe

recompensa por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos. Esto, salvo que el cónyuge ejerza nuevamente, en otro bien, la subrogación, pues conserva tal derecho.

- PRUEBA DE LOS BIENES SOCIALES

EL ART.1739 ESTABLECE TRES PRESUNCIONES:1. PRESUNCIÓN LEGAL DE DOMINIO SOCIAL la ley presume que todos

los bienes que estuvieren en poder de cualquiera de los cónyuges, durante la sociedad o al tiempo de su disolución, son bienes sociales, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. - Art.1739.1. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

Se trata de una presunción simplemente legal, pues admite prueba en contrario.La prueba acerca de ser bien propio corresponde al cónyuge que posee el bien y que cree que es propio. Y si ha muerto, la prueba corresponde a sus herederos.

Se excluye la confesión como medio de prueba, para evitar así el paso de bienes de uno a otro cónyuge por su mero acuerdo, para defraudar acreedores. [Art.1739.2. Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento].

Sin embargo, la ley da una regla especial para la confesión [Conversión del acto jurídico nulo]. Así, la confesión vale como donación, pero revocable [esto es, que mientras no se muera el donante, el donatario no adquiere la propiedad, pues ella sólo se confirma con la muerte del donante]. Art.1739. La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

2. PRESUNCIÓN DE DERECHO EN FAVOR DE 3OS art.1739.4.Tratándose de bienes muebles, los 3os que contratan a

título oneroso con uno de los cónyuges, quedan a cubierto de toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar, alegando que el bien era social o del otro cónyuge no contratante, con tal de que el cónyuge contratante, haya hecho al 3º de buena fe, la entrega o tradición del bien respectivo.

La buena fe del tercero se presume por la regla general del art.707. Sin embargo, aquí hay una norma especial, que considera que no hay buena fe si el bien respectivo figuraba inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público. Ej. Un auto, acciones, naves, etc..

3. PRESUNCIÓN DE ADQUISICIÓN DE BIENES CON BIENES SOCIALES Art.1739.6.

Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

Se trata del caso en que ya no hay sociedad conyugal, sino que ésta está siendo liquidada. La ley presume que estos bienes fueron comprados con bienes que antes eran sociales, por lo cual se debe recompensa a la comunidad que se ha formado, salvo prueba en contrario, esto es, que compró con bienes propios o de su trabajo.

C. PASIVO SOCIAL

El pasivo social se debe analizar en dos planos: i) el plano interno y ii) el externo.

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Este aspecto externo es denominado Obligación a las deudas, es decir, con qué patrimonio se responde a las deudas, qué bienes se pueden embargar.

Tenemos también el plano interno, de los cónyuges entre sí, y que se produce cuando ya se ha pagado la deuda. Aquí la pregunta es ¿qué patrimonio debe soportar esa deuda?. Este plano es denominado Contribución a las deudas.

En esta contribución a las deudas hay que distinguir: i) deudas sociales que paga la sociedad; y ii) deudas exclusivamente personales.

Dentro de las deudas sociales, hay algunas que en definitiva debe la sociedad, de modo que ambos cónyuges soportan por mitades el pago de la deuda. Ese es el pasivo absoluto.

En cambio, hay también un pasivo relativo, que son aquellas deudas, que si bien la sociedad es obligada a pagar, no son en definitiva sociales, y por lo tanto, generan una recompensa en contra del respectivo cónyuge para el momento de liquidarse la sociedad.

- DEUDAS SOCIALES[Art.1740]

A. PASIVO ABSOLUTO.Son las deudas que debe soportar, en definitiva, la sociedad.

1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;- Es la contrapartida al hecho que la sociedad se hace dueña de

los frutos.

2. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.- Esta regla dice ‘’con autorización del marido’’, lo cual no tiene importancia, pues la Ley 18.802 derogó la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal.- Entonces, son sociales:

i. Deudas contraídas por el marido, salvo que se trate de deudas personales, caso en que van al pasivo relativo [las deudas personales son las que van en su exclusiva utilidad. Ej. Establecimiento de hijos de un matrimonio anterior].

ii. Deudas de la mujer:a. Las deudas contraídas por la mujer, por sí sola,

son deudas exclusivamente personales. Ni siquiera afecta los bienes propios de la mujer. Sólo obliga los bienes que administra separadamente del marido según los arts.150, 166 y 167.

- Si la mujer no está en ninguno de estos tres casos, nadie contratará con ella, pues la ley no le ha dado bienes con los cuales responder a sus deudas, ya que los bienes propios de ella, los administra el marido.- Sin embargo, la mujer sí puede actuar por sí sola en el caso del inc.2 art.137. Así, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.

b. Deudas que contrae la mujer, con autorización judicial, por negativa del marido. Art.138 bis. No es deuda de la sociedad, pero sí obliga sus bienes propios y los del patrimonio reservado.

- Art.138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.

En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los arts.150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto.Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.

c. Deudas que contrae la mujer, con autorización judicial, por impedimento temporal del marido. En este caso, la mujer, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

d. Deudas contraídas por la mujer, con mandato del marido. Esta deuda sí es social, pues se entiende que contrata el marido, al operar la representación. Entonces, si la mujer actúa en nombre propio y no en representación del marido, no obliga al marido frente a 3os, respondiendo sólo con su patrimonio separado.

- Art.1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; salvo que el contrato haya cedido en utilidad de la mujer [como por ejemplo, para pagar deudas anteriores al matrimonio]. Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, no obliga al marido.

iii. Deudas contraídas por ambos cónyuges puede ser una obligación simplemente conjunta, solidaria o subsidiaria. Son deudas sociales.

- Art.1751.3. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo que haya cedido en su utilidad o que se trate de los bienes que administra por separación parcial de bienes o por su trabajo.

3. El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Art.1740 no.2 inc.3. Lastar significa sufrir lo que otro debe pagar, con el derecho de reintegrarse. - Hay una excepción en el art.1749.5, según el cual, si el marido, sin autorización de la mujer, se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. - Este es el único caso en que el marido responde sólo con sus bienes propios.

4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.- Se trata de las expensas o reparaciones ordinarias, pues si son obras mayores o extraordinarias, la sociedad sólo se obliga al pago respecto de los bienes sociales. Si son obras mayores en los bienes propios, si bien la sociedad, está obligada a pagarlos, tiene derecho a recompensa.

5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.- Los gastos de los cónyuges, son sociales.

- Respecto de los hijos:i. Gastos de crianza son sociales.

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ii. Gastos de educación:a. Ordinarios son obligaciones sociales.b. Extraordinarios no son de cargo de la sociedad,

sino de los bienes del hijo y de sus frutos, si es que los tiene. Aunque deben tratar de conservarse los frutos y capitales.- Si el hijo no tiene bienes, se sacan de la sociedad conyugal, salvo que alguno de los cónyuges haya expresado su voluntad de hacerlo con bienes propios. Si los gastos los hizo un cónyuge con sus bienes propios, sin haber expresado su voluntad en ello, tiene derecho a pedir que el otro cónyuge le devuelva la mitad, quedando a prudencia del juez acceder o no a dicha demanda en todo o en parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.

6. Cargas de Familia. - Art.1740 no.5 inc.2. Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

7. Suma de dinero o pensión que se reserva a la mujer en las capitulaciones matrimoniales. - Art.1740 no.5 inc.3. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

B. PASIVO RELATIVO.

Son deudas que debe pagar la sociedad, pero que no debe soportarla en definitiva.

La regla principal aquí es la del Art.1740 no.3, según el cual, la sociedad es obligada al pago de las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.

- ESTE TIPO DE DEUDAS SON:1. Las contraídas por los cónyuges antes de contraer matrimonio,

de modo que si bien las paga la sociedad, no tiene que soportarlas finalmente.

2. Las deudas contraídas durante el matrimonio, pero que ceden en utilidad exclusiva de uno de los cónyuges. Ej. art.1740 no.2; deudas para el establecimiento de un hijo de un matrimonio anterior.

3. Las deudas contraídas para realizar obras o refacciones mayores en los bienes propios de uno de los cónyuges. Estas las paga la sociedad, pero con derecho a recompensa. - El art.1746 da la regla para este caso. El cónyuge en cuyo bien propio se hicieron las reparaciones mayores, debe recompensa a la sociedad por el aumento del valor del bien. Pero si este aumento es mayor a las expensas, sólo se deben éstas.

4. Los saldos que deba pagar la sociedad en la subrogación cuando la finca que se adquiere es de mayor valor que el precio de enajenación de la finca anterior o del valor que tenía el cónyuge.

5. Precio, saldos, costas judiciales o expensas que se hicieren para la adquisición o cobro de bienes, derechos o créditos que pertenezcan a uno de los cónyuges. [Se trata de lo que hubo que pagar para que uno de los cónyuges adquiriera un bien, el cual debe recompensa a la sociedad por ello]. Art.1745.

6. Pago de deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges, salvo que pruebe haber pagado con los bienes de la misma herencia o con lo suyo. Art.1745.2.

7. Pago de multas e indemnizaciones por delito o cuasidelito de alguno de los cónyuges. Art.1748.

8. Los perjuicios que uno de los cónyuges haya causado, con dolo o culpa grave, a la sociedad. Art.1748.

- DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES.

1. Las deudas contraídas por la mujer en su patrimonio reservado. Art.150.5. - Excepción si estas deudas benefician a la familia común. Así, también van en beneficio del marido. Art.161 en relación al art.150.5.

2. Deudas contraídas por la mujer en el ejercicio de un patrimonio separado del marido. Art.161.1.2. - Excepción si estas deudas benefician a la familia común. Así, también van en beneficio del marido. Art.161.3.

3. Deudas contraídas por la mujer, por sí sola, aunque no sea en el ejercicio de un patrimonio reservado [por trabajo] o separado [separación de bienes]. Art.137. - Excepción art.137.2. compras al fiado de objetos destinados al consumo ordinario de la familia. Éstos sí obligan a la sociedad.

4. Deudas contraídas por la mujer, en relación con sus bienes propios, con autorización del juez ante la negativa injustificada del marido, previa citación de éste. - Art.138 bis. En este caso, sólo obligará su patrimonio propio y los activos de su patrimonio reservado o separado, pero no a la sociedad ni los bienes propios del marido, salvo que la sociedad o el marido hayan reportado un beneficio de dicha deuda, hasta la concurrencia de dicho beneficio.

5. Art.1749.5. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.- Sólo obliga los bienes sociales si es que tiene autorización de la mujer. - Debió decir ‘’avalista’’, pues el ‘’aval’’ es el contrato de fianza especial.

- LAS RECOMPENSAS

Recompensa es el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge, aproveche los aumentos y soporte en definitiva, las cargas que legalmente le corresponden.

[Manuel Somarriva].

LAS FINALIDADES DE LAS RECOMPENSAS SON:1. Reestablecer los equilibrios que se hayan producido durante la

sociedad y evitar así enriquecimientos injustos. 2. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones simuladas,

perjudicando así a los terceros.

La doctrina se ha preguntado si las recompensas son renunciables. Para esto se debe distinguir el momento de la renuncia. Parece claro que no se puede renunciar durante la vigencia de la sociedad por ser normas de orden público. Sin embargo, una vez disuelta, como es sólo un crédito, sí se podría renunciar, pues ello sólo mira al interés del renunciante.

Alessandri piensa que en las capitulaciones matrimoniales sí se podría renunciar a las recompensas, pues se permite que la mujer renuncie a los gananciales. Corral cree que no es así, pues la norma que permite la renuncia a los gananciales tan especial que requiere norma expresa y que sólo procede para la mujer y no para el marido.

- DETERMINACIÓN DE LAS RECOMPENSAS:

1. DE UNO DE LOS CÓNYUGES A LA SOCIEDAD.2. DE LA SOCIEDAD A ALGUNO DE LOS CÓNYUGES.3. CÓNYUGE A CÓNYUGE.

1. DE UNO DE LOS CÓNYUGES A LA SOCIEDAD.i. Por el pago de una deuda personal del haber relativo.

Art.1740 no.3

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ii. Por la adquisición de un bien raíz en una subrogación, cuando el valor de éste era mayor que el bien propio del cónyuge.

iii. Por las obras o refacciones mayores realizadas en bienes propios. Art.1746.

iv. Pago de deudas hereditarias o testamentarias, correspondientes a una herencia adquirida por uno de los cónyuges. Art.1745.

v. Pago de una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito. Art.1748.

vi. Perjuicios causados por uno de los cónyuges a la sociedad, por dolo o culpa grave. Art.1748.

vii. Por los precios y expensas hechos para la adquisición o cobro de un bien propio. Art.1745.

viii. Por el precio de la adquisición a título oneroso, después de la disolución y antes de la liquidación. Art.1739.

ix. Por el pago de una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un 3º. Art.1747.- Excepción no se debe recompensa cuando el 3º es un

descendiente común.x. Por el valor de toda donación que hiciere el marido o la

mujer, de cualquiera parte del haber social.- Excepción si la donación de poca monta o para un

objeto de eminente piedad o beneficencia. Art.1742.

2. DE LA SOCIEDAD A ALGUNO DE LOS CÓNYUGES. i. Se debe recompensa por los bienes muebles aportados al

matrimonio. Art.1725 no.3.ii. Los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante el

matrimonio. Art.1725 no.4.iii. Por la enajenación durante la sociedad de un bien propio,

salvo cuando haya operado una subrogación, o también, que los dineros se hayan invertido en otro negocio personal del cónyuge propietario. Art.1741.

iv. Si en una subrogación el bien adquirido es de menor valor que el enajenado. Art.1733.

v. Expensas de educación y establecimiento que son de cargo social, pero que han sido pagadas con bienes propios de uno de los cónyuges, sin que éste haya expresado su voluntad de hacer el pago con cargo a sus bienes. Art.1744.

3. CÓNYUGE A CÓNYUGE.i. Por el pago, hecho con los bienes de un cónyuge, de

deudas personales del otro.ii. Por el valor de las reparaciones realizadas en bienes de

uno de los cónyuges, financiadas por el otro.iii. Por el daño en los bienes del otro causado por dolo o

culpa grave. Art.1771.1.

- PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS.Por regla general, se aplica el art.1698 CC, según el cual debe

probar las obligaciones, quien las alega. En cuanto a los medios de prueba se aceptan todos los medios

legales, salvo la confesión. Art.1739. Ahora bien, la confesión se mira como una ‘’donación revocable’’ [que se confirma con la muerte del cónyuge donante].

- PAGO DE LAS RECOMPENSAS.El pago debe hacerse en dinero. Art.1734. Sin embargo, se

puede pagar con otros bienes si es que el acreedor [marido o mujer] lo acepta, caso en que habrá una dación en pago.

Como el CC seguía el Principio Nominalista, según el cual se debe la cantidad exacta, sin considerar la inflación. La ley 18.802 [‘89] introdujo un factor de reajuste para las recompensas. Entre las alternativas que se tuvieron a la vista se consideró el IPC, pero luego se estimó inconveniente sujetarse a dicho índice tratándose de períodos tan largos de tiempo [20- 30 años], pues se podrían producir resultados injustos.

Entonces, se optó por decir que la suma pagada tenga, en los posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al momento que se originó la recompensa.

Y es función del partidor [arbitraje forzoso] la aplicación de esta norma. Además, debe aplicarla de acuerdo a la equidad natural, de

modo que se evite el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges.

D. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La ley estableció dos regímenes de administración: i) el ordinario o común [recae en el marido]; y ii) el extraordinario o excepcional [recae en el curador del marido *, que en muchos casos, será la mujer, pero no siempre].

1. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA

I. TITULARIDAD.La ley no quiso establecer una comunidad, de modo que

dispuso que la administración de los bienes fuera del marido como si se tratara de bienes propios.

La regla aquí la da el art.1749.1 [impte!!], según el cual, el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Así, el marido es el jefe de la sociedad conyugal [nunca representante legal, pues la sociedad conyugal no es persona jurídica].

Por esto, la administración de los bienes propios del marido, de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer es del marido, como propietario en los bienes propios, como si fuera propietario en los bienes sociales y como administrador de los bienes de la mujer.

En el caso de los bienes sociales, frente a 3os, ellos pertenecen al marido. Así, los bienes propios del marido y los bienes sociales son de propiedad del marido para efectos de 3os. De este modo, los acreedores del marido no deben distinguir entre estas dos masas de bienes, sino que pueden hacer efectivos sus créditos en ambos patrimonios. Art.1750.

Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

Sin embargo, son tantas las restricciones a la administración del marido que no puede sostenerse que actúe como verdadero dueño de los bienes sociales.

Lo más discutible es por qué los bienes propios de la mujer son administrados por el marido. Algunos han dicho que es inconstitucional por vulnerar la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad, etc. Corral cree que no lo es, sino que se trata de una limitación justificada a la propiedad, sobre la base de las necesidades de la familia. De hecho, los frutos de los bienes propios entran a la sociedad, de manera que la mujer podría administrar los bienes de un modo incongruente con las necesidades de la familia. Esto, porque ella no es la que debe responder por la sociedad, sino que lo es el marido, el que tendrá interés en obtener la mayor cantidad de frutos de los bienes propios, pues ello respalda su gestión administrativa.

Así, el art.1752 dispone que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art.145. Esta referencia al art.145 es errónea, se refiere al art.138 [impedimento temporal del marido].

A su vez, el art.1754.4 señala que la mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts.138 [impedimento temporal del marido] y 138 bis [autorización judicial a la mujer por negativa injustificada del marido].

La razón por la cual se ha privado a la mujer de la administración de sus bienes es precisamente porque los frutos son

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de la sociedad para satisfacer las necesidades de la familia. Por esto, el art.1753 dispone que no porque la mujer renuncie a los gananciales se hace dueña de los frutos de sus bienes propios, los cuales son siempre de la sociedad.

II. CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA.

1. Se trata de normas de orden público, por lo cual, no se puede pactar en una capitulación matrimonial que la administración sea conjunta o de la mujer. Sin embargo, esto no impide que el marido le otorgue mandato a la mujer.

2. Las limitaciones que tiene el marido en la administración son de derecho estricto y, por tanto, excepcionales.

3. El marido es responsable de los daños que cause en la administración, pero sólo responde de dolo o culpa grave. Así se desprende del art.1771 y 1748. - Art.1748. Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.- Art.1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.- Está exento de culpa leve y levísima. Como contrapeso a que el marido no responda de estas culpas, la mujer puede pedir la separación parcial de bienes por administración descuidada del marido, lo que pone fin a la administración del marido.

4. El marido no está obligado a rendir cuentas al final de su administración. No lo dice la ley, pero la doctrina está conteste en ello. Sin embargo, la mujer podría llevarlo a un juicio por los perjuicios causados.

5. En caso de perjuicios a la mujer, los créditos que se originen por esa causa, tienen un privilegio de la 4ª clase. Art.2481 no.3.

III. DESTINO DE LOS DERECHOS SOCIALES.

- ¿QUÉ SUCEDE SI LA MUJER ERA PARTE DE UNA SOCIEDAD ANTES DEL MATRIMONIO?.

Se trata de un bien mueble aportado al matrimonio, que entra al haber relativo. Y como éste es administrado por el marido, será él quien ejerza los derechos sociales.

Pero si se trata de una sociedad de profesionales y la mujer sigue trabajando en ella luego del matrimonio, pareciera que se forma un patrimonio reservado de ella.

Art.1749.2. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.150.

Corral dice que es desafortunada la expresión del CC [sin perjuicio del art.150], pues no hay patrimonio reservado de la mujer, sino hasta el matrimonio, lo que podría dar a entender que el derecho social sí entra a la sociedad conyugal, pero que las remuneraciones provenientes del trabajo de la mujer entren al patrimonio reservado.

- ¿QUÉ OCURRE CON LA SOCIEDAD QUE SE CONSTITUYE DURANTE EL MATRIMONIO?, ¿Puede la mujer constituirla?, y si puede, ¿En qué condición queda?.

Antiguamente la mujer era incapaz, por lo cual, siempre requería autorización del marido para formar sociedad. Hasta hoy, el art.4 Ley SRL sigue exigiendo esta autorización, aunque se ha dicho que estas normas quedarían derogadas por la Ley 18.802 que le otorgó capacidad a la mujer.

Hoy, ya no se requeriría de autorización, pero el problema se plantea con el aporte, pues es un factor esencial de la sociedad. Y como la mujer, en principio, no tiene bienes, hay que distinguir:i. Si la mujer tiene patrimonio reservado o separado aquí no

hay problema, el aporte lo efectúa con los bienes de dicho patrimonio.

ii. Tampoco hay problema si aporta su trabajo.

En cambio, no puede aportar bienes sociales [porque no son de ella] ni bienes propios [pues siendo de ella, no los administra].Se ha dicho que puede aportar bienes propios con autorización

del marido como administrador de sus bienes. Y si ella se obliga al aporte y luego el marido no consiente en él, los otros socios pueden pedir la resolución del contrato de sociedad.

Ahora bien, si el marido consiente, ¿quién es socio: la mujer o el marido? La mujer es socia. Pero, ¿puede administrar ella los bienes sociales? Como se trata de muebles adquiridos a título oneroso, entran al haber absoluto y los administra el marido; aunque la mujer sigue siendo socia.

IV. RESTRICCIONES A LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA. Impte!!.

Se deben distinguir los bienes sociales de los bienes propios de la mujer.

A) RESTRICCIONES A LOS BIENES SOCIALES.

- ACTOS QUE EL MARIDO NO PUEDE REALIZAR POR SÍ SOLO: art.1749.i. LA ENAJENACIÓN O GRAVAMEN VOLUNTARIOS DE BIENES RAÍCES

SOCIALES.- Enajenar es disponer, transferir el dominio del bien. Por lo tanto, al marido le está vedada la tradición del bien, pues la sola compraventa no transfiere el dominio. Pero podría ocurrir que el marido celebrara la compraventa y luego el comprador pidiera la ejecución forzada de la obligación, ocurriendo una enajenación forzosa. Para evitar esto, la doctrina está conteste en que esta prohibición comprende también al título.- El gravamen es la constitución de derechos reales. También incluye el título.- La enajenación o gravamen debe ser voluntario, de modo que no se requiere autorización de la mujer para la enajenación forzosa de bienes. - Se trata de bienes raíces, corporales e incorporales, por naturaleza o por destinación. - Deben ser bienes raíces sociales. Si son del marido, no hay restricción. Si son de la mujer hay otras restricciones.

III. PROMESA DE ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES SOCIALES.- Esto lo agregó la ley 18.802, pues hasta antes se discutía su inclusión. Art.1749.3.

IV. ENAJENACIÓN O GRAVAMEN, O PROMESA DE ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER.- La ley 18.802 lo incorporó, pues al ser derechos hereditarios son bienes muebles, ya que se trata de una universalidad, que aunque contenga bienes inmuebles, sigue siendo mueble. Y como es un bien mueble adquirido a título gratuito durante el matrimonio, entra al haber relativo y es bien social.

V. DISPOSICIÓN, ENTRE VIVOS, A TÍTULO GRATUITO DE BIENES SOCIALES.- Disposición es lo mismo que enajenación. Pero debe ser entre vivos, pues se puede disponer libremente de los bienes por causa de muerte. También puede dejar un legado de una especie que pertenece a la sociedad, y para determinar su validez, se debe estar al resultado de la partición. Así, si el marido resulta adjudicatario del bien legado éste se cumple. Pero si el bien no cae en la parte del testador, los legatarios sólo tienen derecho al precio del bien sobre la sucesión de éste. Art.1743. - Se trata de bienes muebles e inmuebles.- EXCEPCIÓN: Art.1735. El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.

VI. ARRIENDO O CESIÓN DE TENENCIA DE BIENES RAÍCES SOCIALES POR MÁS DE 5 U 8 AÑOS, según sean bienes urbanos o rústicos, respectivamente.- Arriendo o cualquier otro contrato que incluya cesión de la mera tenencia. Se trata de cesiones de derechos personales, pues los derechos reales ya están incluidos en la constitución de gravámenes del inciso 1º. - Esta restricción se aplica a los arriendos o cesiones de largo plazo, incluidas las prórrogas que haya pactado el marido.

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VII. OTORGAR AVAL O CONSTITUIRSE COMO CODEUDOR SOLIDARIO, FIADOR U OTORGAR CUALQUIERA OTRA CAUCIÓN RESPECTO DE OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR 3OS. - Se trata de cauciones personales, pues las reales ya están incluidas. Sin embargo, la prenda si queda incluida aquí, pues como se trata de bienes muebles, el marido puede enajenarlos o gravarlos. Además, la ley que incorporó el régimen de participación de los gananciales, dispuso en el art.1792-3 la prohibición de otorgar cauciones personales. Así, si en el art.1749 la ley no dice expresamente ‘’personales’’, se entiende que también caben las reales, especialmente la prenda.- La doctrina se ha preguntado qué pasa con los actos que tienen un objeto distinto de estos, pero que traen aparejada una responsabilidad solidaria, como ocurre por ejemplo, con la constitución de una sociedad colectiva civil o con el endoso de un pagaré. Pablo Rodríguez sostiene que sí están incluidos dichos actos. Fernando Rozas, por su parte, cree que no se incluyen sino sólo los actos que tienen por objeto directo estas cauciones.

- AUTORIZACIÓN DE LA MUJER

La autorización puede ser:i. Expresa.

i.a. Personal.i.b. Por Mandatario.

ii. Tácita.

I.A. AUTORIZACIÓN EXPRESA PERSONALEs un acto solemne, siendo la solemnidad un requisito de

validez. La solemnidad consiste en que la autorización se de por escrito o por escritura pública si el acto de que se trata la requiere.Art.1749.7. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad.

Por ejemplo, para prometer enajenar se requiere sólo que la autorización conste por escrito, pues según el art.1554 la promesa sólo debe constar por escrito. Pero si se trata de una venta, ésta es solemne y requiere otorgarse por escritura pública, por lo cual, la autorización debe constar en escritura pública.

En la práctica, la autorización no se hace en un escrito separado, sino que se inserta en la escritura del acto de que se trata.

I.B. AUTORIZACIÓN EXPRESA POR MANDATARIO.En este caso, el mandato debe ser especial, es decir, debe

tener por objeto sólo la autorización.Y también es solemne, pues debe constar en una escritura

privada o en escritura pública, según el acto de que se trate. Así, requiere escritura pública cuando el acto que se va a realizar necesita dicha solemnidad.

II. AUTORIZACIÓN TÁCITA.Esta se deduce de un comportamiento tipificado en la ley. Así, puede autorizar interviniendo expresa y directamente de

cualquier modo en el acto que se está autorizando.Por ejemplo, se da autorización tácita si la mujer comparece a

la celebración del acto, pues interviene en el acto [porque comparece] y directamente [porque firma la escritura].

- CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA AUTORIZACIÓN.

1. La autorización debe ser previa o coetánea al acto que se autoriza. - Corral no acepta la ratificación posterior, pues cree que el acto estará viciado. Sin embargo, la doctrina [Alessandri y Ramos Pazos] estima que sí puede ser posterior, pero que en tal caso, ya no será autorización, sino que sería ratificación.

2. Debe ser específica. - La expresión ‘’específica’’ fue introducida por la ley 18.802, pues hasta antes se discutía si era necesaria una autorización especial para el acto de que se trataba o si bastaba con una autorización general para diversos actos.- Esto dio pie a muchas discusiones a propósito de la cláusula de garantía general hipotecaria, según la cual, una hipoteca

garantiza todas las obligaciones futuras e indeterminadas que tenga el deudor con el banco que le otorga un crédito. Se discutió si la autorización en estos casos era específica o no. Algunos sostuvieron que no, pero finalmente primó la doctrina de que esta cláusula no atentaba contra la especificidad de la autorización y que, por lo tanto, eran válidas.

- AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUBSIDIARIA.

ART.1749 INC. FINAL. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio.

+ PROCEDENCIA:i. Por impedimento de la mujer ii. Por negativa injustificada de la mujer.

I. POR IMPEDIMENTO DE LA MUJERSe trata de impedimentos como el de menor edad, demencia,

ausencia real o aparente u otro, y que de la demora se siga un perjuicio.

+ Es competencia del juez civil.+ Es un acto de jurisdicción voluntaria.+ No se debe citar a la mujer, pues está impedida, pero el marido debe probar el impedimento y probar que de la demora se sigue un perjuicio.

II. POR NEGATIVA INJUSTIFICADA DE LA MUJER.

También se tramita ante el juez civil, en jurisdicción voluntaria, pero aquí sí se debe citar a la mujer. Esto implica que se le debe notificar personalmente. Luego, la mujer tiene 3 días para oponerse. Pasado dicho plazo sin que la mujer comparezca, se autoriza el acto judicialmente.

Además, debe procederse con ‘’conocimiento de causa’’, esto es, que se debe demostrar al juez lo que se pide, que se agreguen pruebas.

Esta autorización procede en todos los casos, salvo en uno, en que si la mujer se niega, no es posible esta autorización. Dicho caso consiste en la donación de bienes sociales [muebles e inmuebles] *.

Art.1749 inc. final. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

- SANCIONES POR ACTUAR SIN AUTORIZACIÓN DE LA MUJER O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO.

Se debe distinguir, según el acto de que se trate.La regla general la da el art.1757.1, según el cual, los actos

celebrados sin la autorización de la mujer adolecen de nulidad relativa, por lo cual, sólo pueden hacerla valer ella, sus herederos o cesionarios.

Art.1757.1. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts.749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los arts.1749 y 1756.

El plazo para alegar esta nulidad es de 4 años, plazo que se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal *, o, desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos o cesionarios.

Entonces, se puede pedir la nulidad desde la celebración del acto hasta 4 años después de disuelta la sociedad conyugal; y más allá incluso, si la mujer es incapaz.

Sin embargo, para dar seguridad a los 3os que contratan con el marido, la ley dispuso que en ningún caso se podrá pedir la nulidad del acto después de pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato. Es el plazo máximo.

+ CASOS EN QUE LA NO AUTORIZACIÓN NO PRODUCE NULIDAD RELATIVA:

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i. El arrendamiento o cesión de tenencia de bienes sociales por más de 5 u 8 años [incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido].Aquí el contrato es válido, pero es inoponible a la mujer en lo

que exceda a los 5 u 8 años. La inoponibilidad sigue las mismas reglas que la nulidad relativa en cuanto a titularidad y plazo. Entonces, sólo la pide la mujer, sus herederos o cesionarios; en el plazo de 4 años desde la disolución de la sociedad conyugal o término de la incapacidad, con un máximo de 10 años desde la celebración del acto o contrato.

ii. El otorgamiento de cauciones personales.Aquí se quiebra el principio de que el marido es dueño de los

bienes sociales frente a 3os, pues si la mujer no autorizó, el acreedor no podrá ejecutar los bienes sociales, sino sólo los bienes propios del marido. - Art.1749.5. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

- INTERVENCIÓN DE LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES.

LA MUJER PUEDE ADMINISTRAR EN LOS SIGUIENTES CASOS:1. ART.138.2. Si el marido está impedido y el impedimento no es

de larga e indefinida duración, pues si es de larga duración o indefinido, se nombra curador. En este caso [impedimento temporal del marido], como la mujer administra, se configura una administración extraordinaria, en que ella administra los bienes del marido, los de la sociedad y los suyos. Para esto requiere autorización del juez, con conocimiento de causa; y probar que de la demora se sigue perjuicio. La mujer, en este caso, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

2. Cuando la mujer actúa por mandato del marido. Aquí se aplican las reglas del mandato. - Art.1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inc.2 del art.1750 [si el contrato cedió en utilidad personal de la mujer].Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el art.2151. Esto es, que no obliga al marido respecto de 3os.

3. La mujer puede disponer de bienes sociales por causa de muerte. Así, puede hacer un legado de un bien social y su validez dependerá del resultado de la partición. - Art.1743. Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador.

4. La Ley 19.741 [24-07-01] incorporó otro caso en la ley 14.908 sobre Pago de Pensiones Alimenticias [art.19]. En dicha ley se dispone que el obligado a pagar la pensión que es apremiado por dos veces, sufre varias sanciones, entre ellas, el que la mujer puede actuar como si el marido estuviera impedido temporalmente. Se aplica el art.138.2, sin embargo, se exime a la mujer de la obligación de probar que de la demora se sigue perjuicio. Corral estima que se trata de una norma excesiva, casi inconstitucional, pues la mujer puede actuar sobre los bienes sociales y los bienes propios del marido, lo cual implica que el acreedor está facultado para vender los bienes del deudor y

pagarse la deuda, sin mediar pública subasta, pese a que el juez debe autorizar las enajenaciones que haga la mujer. Corral dice que basta con la ejecución forzada del crédito que tiene la mujer contra el marido por la pensión.

b) RESTRICCIONES A LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.

REGLA GENERAL aunque la mujer es capaz, estos bienes, son administrados por el marido.

Art.1749.1. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Pero aquí el marido no se reputa dueño de estos bienes, sino que él sólo es administrador de ellos. La mujer sigue siendo dueña de los bienes.

Corral cree que con esto, aunque la ley haya querido eliminar la representación legal del marido sobre la mujer, ésta se ha mantenido de un modo especial en el caso de la administración de estos bienes.

Art.1447 inc. final. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Así, se trataría de un caso de incapacidad especial de la mujer, en que el marido es el representante legal, de un modo especial, circunscrito.

Art.1754 inc. final. La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts.138 y 138 bis.

La doctrina está conteste en que el art.1754 es una norma general, de modo que se aplicaría a todos los actos, y no sólo a aquellos que se nombran en dicho artículo.

Pese a esto, nunca a nadie pensó que pudiera ser una norma discriminatoria. Sin embargo, actualmente se dice que va en contra del derecho de propiedad y de la igualdad ante la ley. Incluso, algunos sostienen que los tratados internacionales ratificados por Chile derogarían estas normas.

Corral cree que se justifica esta limitación por la protección a la familia en la CPE, siendo un interés general de la nación y, por tanto, función social de la propiedad.

También se ha preguntado la doctrina acerca de qué ocurre con la responsabilidad del marido al administrar bienes propios de la mujer.

La regla general es que el marido responde sólo de culpa lata y no está obligado a rendir cuentas. Art. 1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.

La mayoría de la doctrina piensa que en este caso el marido actúa como administrador de bienes de un 3º, por lo cual, respecto de los bienes propios, el marido responde de culpa leve y sí debe rendir cuentas.

- LIMITACIONES DE ESTA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.

ACTOS QUE NO SE PUEDEN REALIZAR SIN AUTORIZACIÓN DE LA MUJER:

1. Enajenación o gravamen voluntario de bienes raíces. Art.1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de

la mujer, sino con su voluntad.- Se dice que esto ya no es una mera autorización, sino que es consentimiento [con su voluntad]. - No se incluyó aquí la promesa de enajenación. La doctrina cree que no puede, pues estaría prometiendo enajenar bienes ajenos. Corral cree..

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2. Enajenación o gravamen de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie. Art.1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.- Lo más común es que el marido esté obligado a restituir en especie, esto es, que esté obligado a restituir la misma cosa y no su equivalente en dinero. - Sin embargo, la ley agrega los bienes que el marido ‘’pueda’’ estar obligado a restituir en especie. Este es un caso muy particular, que ni siquiera está contemplado en la ley. Consiste en que en las capitulaciones matrimoniales se excluyan bienes muebles [haber propio], pero con el pacto expreso de que el marido los debe restituir en especie o al valor de tasación, a elección de la mujer. En este caso, el marido puede estar obligado a restituir en especie, si la mujer lo quiere así.

3. Dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos por más de 8 años y los predios urbanos por más de 5 años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Art.1756.1.

4. La subrogación en bienes propios. Art.1733 inc. final.5. La aceptación o repudiación de herencias y donaciones hechas

a la mujer. - Art.1225 inc. final. El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art.1749.- El Art.1411 hace aplicable lo anterior a la donación.

6. Actos relativos a las particiones:i. Para demandar la partición de bienes en los cuales la

mujer es comunera. La petición de la partición se denomina provocación de la partición, para lo cual, el marido requiere autorización de la mujer o de la justicia en subsidio. Esto, sólo si la pide el marido, pues si la pide otro comunero, basta que concurra el marido, sin necesidad de autorización. - Art.1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

ii. Para nombrar el partidor.- Si lo nombran de común acuerdo y hay incapaces, el nombramiento debe ser autorizado por el juez. Art.1326. En el caso de tratarse de la mujer cuyos bienes administra el marido, basta con su autorización, no del juez.

Para comparecer a la partición, no requiere autorización, pues se entiende que está administrando los bienes.

- FORMA EN QUE SE PRESTA LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER:

SE DEBE DISTINGUIR SEGÚN EL ACTO DE QUE SE TRATA:1. Enajenación y gravamen de bienes raíces.2. Arriendo de bienes raíces y aceptación o repudiación de

asignaciones mortis causa. 3. Los demás actos.

1. ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES.- Art.1754. La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.

2. ARRIENDO DE BIENES RAÍCES Y ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES MORTIS CAUSA.

- Las normas pertinentes se remiten al art.1749.7, es decir, se aplica la misma forma de autorización de los bienes sociales, es decir, por escritura pública o privada, según la naturaleza del acto. Art.1756.2 y Art.1225.

3. LOS DEMÁS ACTOS.- La ley no ha previsto una formalidad especial para la autorización, por lo cual, puede ser expresa o tácita. Pero para efectos probatorios no se podrá utilizar la prueba de testigos si supera las 2 UTM.

- AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUPLETORIA.

Procede por:i. Impedimento de la mujer.ii. Negativa injustificada de la mujer.

Se debe distinguir según el acto, pues para algunos actos sólo se puede dar esta autorización sólo por imposibilidad de la mujer y para otros, procede para ambos casos.

- POR IMPOSIBILIDAD DE LA MUJER1. Enajenación o gravamen de bienes raíces o bienes

muebles. Art.1754.3. 2. Provocación de la partición y nombramiento del partidor.

Art.1322 y 1326.

- TANTO POR IMPOSIBILIDAD COMO POR NEGATIVA1. Dar en arriendo bienes raíces de la mujer por largo tiempo.2. Aceptación o repudiación de asignaciones mortis causa.

En ambos casos, el precepto correspondiente se remite al art.1749, tanto en lo referente a la autorización, como también a los casos en que procede la autorización supletoria [inc.8]. Esto se hace en un procedimiento voluntario, pero con citación de la mujer y con conocimiento de causa. Si ella se opone, se hace contencioso.

- SANCIÓN POR FALTA DE AUTORIZACIÓN.

Hay que distinguir, pues a algunos casos se aplica la nulidad relativa y a otros también se les aplica dicha nulidad, pero no por decirlo la ley, sino porque se deduce de las reglas generales de la nulidad relativa [por la calidad o estado de las partes]. También se aplica la inoponibilidad.

Así, vemos que:i. La nulidad relativa se aplica claramente a la enajenación de

bienes raíces o muebles. Ello, por la norma del art.1757. ii. La nulidad relativa tácita se aplica a los actos de partición y de

aceptación o repudiación de herencias. iii. En el caso de arriendo o cesión de tenencia de bienes raíces,

se produce la inoponibilidad a la mujer por el tiempo que exceda al máximo. Art.1757.

La nulidad y la inoponibilidad se rigen por las mismas normas vistas en los bienes sociales. Así, el plazo para alegar estas sanciones es de 4 años, el que se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal *, o, desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos o cesionarios.

Entonces, se puede pedir la nulidad desde la celebración del acto hasta 4 años después de disuelta la sociedad conyugal; y más allá incluso, si la mujer es incapaz. Sin embargo, en ningún caso se podrá pedir la nulidad del acto después de pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato.

- INTERVENCIÓN DE LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN DE SUS PROPIOS BIENES.

REGLA GENERAL no tiene derecho a intervenir en la administración de sus bienes propios.

Art.1754 inc. final. La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los

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bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts.138 y 138 bis.

La doctrina se ha preguntado qué ocurre si la mujer realiza actos por sí sola, sin intervenir el marido.

Algunos dicen que es nulidad absoluta por ser normas de orden público y por ser un acto prohibido por la ley [adolecería de objeto ilícito]. También se dice que el art.1757 al referirse al art.1754 como nulidad absoluta, establece dicha sanción para los actos ejecutados sin cumplir los requisitos de tal artículo. Pero él se refiere a los actos del marido sobre los bienes de la mujer, sólo el inciso final es relativo a la mujer, pero no establece requisitos, por lo cual, sería nulidad absoluta [Fdo Rozas, Hernán Troncoso, R. Domínguez, René Ramos].

Otros sostienen que es nulidad relativa y dicen que en el caso del inciso final del art.1754 no se trata de una norma prohibitiva, pues ellas no permiten excepción alguna, lo que sí ocurre en dicho caso. Dicen también, que si fuera nulidad absoluta no se podría sanear, en cambio, si es nulidad relativa el marido podría ratificar el acto [Pablo Rodríguez, Alvarez].

Un fallo de 1994 estableció que se trataba de nulidad absoluta. En un principio Corral creía que era nulidad absoluta, pero luego de introducirse los casos de excepción [arts.138 y 138 bis], estimó que era nulidad relativa.

- CASOS EN QUE PUEDE ACTUAR LA MUJER:1. Por impedimento temporal del marido si de la demora se sigue

perjuicio. Art.138.2. En caso de apremio del marido por no pago de pensiones

alimenticias, sin probar que de la demora se sigue perjuicio. Art.19 Ley 14.808.

3. En caso de negativa injustificada del marido. Art.138 bis. Se comprenden aquí expresamente los casos de partición. Es procedimiento voluntario, con conocimiento de causa y citación del marido.

4. Puede disponer de sus bienes mortis causa, sin existir el problema de la adjudicación, pues son bienes propios.

2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

Es la que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes, por incapacidad o ausencia de éste, o la que ejerce un 3º, en el mismo caso.

[Alessandri]Corral dice que es aquella que corresponde ejercer al curador

del marido incapaz o ausente. Otra cosa es que el curador pueda ser la mujer.

Art.138. Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4.° del título De la sociedad conyugal [art.1758 y ss].

- ESTA ADMINISTRACIÓN TIENE LUGAR CUANDO EL MARIDO ES INCAPAZ O ESTÁ AUSENTE.

1. POR INCAPACIDAD.La incapacidad puede ser:i. Por menor edad.ii. Interdicto por demencia o dilapidación. iii. Sordomudez.

Un caso especial es el marido fallido, que ha caído en quiebra. En tal caso, la administración de la sociedad conyugal le corresponde al síndico. Art.64 LQ.- TITULARIDAD.

Le corresponde a la mujer que ha sido designada curadora de bienes al marido [cuando está ausente] o curadora general. [Las curadurías de bienes proceden para el ausente, la herencia yacente y para los derechos eventuales del que está por nacer].

También le corresponde a un 3º que es nombrado curador de bienes o curador general.

+ Será curador un 3º, y no la mujer, en los siguientes casos:i. Por excusarse de la curaduría.ii. Por incapacidad. iii. Interdicto por disipación. En este caso, el otro cónyuge no

puede ser designado curador. Art.450.iv. Si el marido es menor de edad y la guarda legítima le

corresponde, en primer lugar, a otros parientes.

+ Cuando la mujer no quiere o no puede asumir la curaduría, la ley le da derecho a pedir la separación judicial de bienes. Art.1762. Pero debe cumplir ciertos requisitos:i. Debe ser mayor de edad, pues de lo contrario, se le nombrará

otro curador a ella.ii. Que la guarda del marido no sea por menor edad. iii. La mujer del fallido, pues la ley de quiebras no lo establece. Sin

embargo, Alessandri dice que la insolvencia del marido es causal de separación de bienes.

- FACULTADES DE LA MUJER QUE ADMINISTRA

i. En cuanto a sus Bienes Propios son administrados por la mujer, sin restricción alguna.

ii. En cuanto a los Bienes Sociales son administrados por la mujer con ciertas restricciones.

iii. En cuanto a los Bienes Propios del marido los administra la mujer, con varias restricciones.

REGLA GENERAL art.1759.1. La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido.

- RESTRICCIONES DE LA MUJER EN SU ADMINISTRACIÓN.

Para realizar ciertos actos, la mujer necesita autorización de la justicia, pero ya no supletoriamente. Se trata de una gestión voluntaria, por lo cual, se procede con conocimiento de causa, pero sin citación del marido, pues éste se encuentra impedido.

+ ACTOS RESTRINGIDOS: [Requieren autorización judicial] art.1759.2.3.6 y art.1761.

1. Enajenación o gravamen de bienes raíces sociales.2. La promesa de enajenación o gravamen de bienes raíces

sociales.3. Arrendamiento o cesión de la tenencia de un bien raíz social por

largo tiempo. Esto es, más de 5 años los predios urbanos o más de 8 años los predios rústicos, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. - Sin embargo, el art.1761.2, dispone que el arriendo o cesión podrá durar más tiempo, si la mujer hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad. Esta información consiste en probarle al juez que el arriendo es útil para los intereses de la sociedad.

4. Celebrar contrato de aval, de fianza u otorgar otras cauciones para garantizar obligaciones de 3os.

5. No puede, sin autorización judicial, disponer entre vivos, a título gratuito de bienes muebles sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta.

- SANCIÓN POR ACTUAR SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA [Aquí nunca puede ser posterior].

1. En caso de enajenación o gravamen de bienes raíces o promesa de ello; o disposición a título gratuito de bienes sociales:

La sanción es la nulidad relativa del acto. Sólo puede pedirla el marido, sus herederos o cesionarios, dentro de 4 años desde que cesa la curaduría [ya no desde que se disuelve la sociedad conyugal]. En todo caso, el acto se sanea pasados 10 años desde la fecha de celebración del acto o contrato. Art.1759.4.5.

2. En caso de arriendo por más tiempo que el permitido:

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La sanción es la inoponibilidad del arriendo al marido, herederos o cesionarios en lo que exceda del tiempo legal. Art.1761.

3. Si la mujer otorga cauciones personales:La sanción es que sólo obliga sus bienes propios, los bienes

reservados [por el trabajo] y los bienes que administra por una separación parcial de bienes. Art.1759.

- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO.

Se procede como en las curadurías. Así, para enajenar un bien raíz del marido requiere autorización judicial, demostrar utilidad manifiesta y vender en pública subasta. Art.1759 inc. final.

Si es un 3º el que administra la sociedad conyugal, también se aplican las reglas de las guardas, y no sólo para los bienes propios del marido, sino también para los bienes sociales.

- TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

ART.1763. Una vez cesada la causa de la administración extraordinaria, el marido recobra sus facultades administrativas, previo decreto judicial.

Sin embargo, si la causa de la curaduría es la menor edad, parece obvio que no se requiere decreto del juez, pues el llegar a la mayoría de edad es un hecho manifiesto.

Además, hay un argumento de texto, pues el art.1763 habla de los ‘’artículos precedentes’’, los cuales sólo se refieren a la interdicción o ausencia del marido, pero no de la menor edad.

Una vez terminada la administración extraordinaria, la mujer o el 3º, debe rendir cuentas y responde de culpa leve. Art.415 CC.

El marido tiene un crédito por la mala administración de la mujer con preferencia de la 4ª clase. El art.2481 que establece las preferencias de la 4ª clase, no contempla expresamente este crédito del marido, de refiere sólo al de la mujer. Sin embargo, el crédito del marido queda amparado por el no.5 de dicho artículo, el cual da tal preferencia a las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores.

GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL

1. NOCIONES GENERALES.

Se trata aquí del aspecto externo del pasivo social, es decir, de la Obligación a las Deudas. En definitiva, se trata de ver en qué patrimonio ejecutan sus créditos los acreedores.

- En la sociedad conyugal encontramos los siguientes patrimonios:i. Bienes Socialesii. Bienes Propios del Maridoiii. Bienes Propios de la Mujeriv. Patrimonio reservado de la mujer casadav. Patrimonio por separación parcial de bienes.

REGLA GENERAL se debe distinguir si es una deuda contraída en administración ordinaria o extraordinaria.

1. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA

Se deben distinguir 5 clases de deudas:1. Obligaciones que sólo pueden hacerse efectivas en bienes

propios del marido.2. Obligaciones que pueden hacerse efectivas en los bienes

propios del marido y en los bienes sociales. - Esta es la regla general, pues frente a 3os, el marido se reputa

dueño de ambos patrimonios.3. Obligaciones que pueden hacerse efectivas en los bienes

sociales, en los del marido, y además, en los bienes propios de la mujer.

4. Obligaciones que pueden hacerse efectivas sólo en los bienes propios de la mujer.

5. Obligaciones que pueden hacerse efectivas, además de todos los otros casos, en patrimonio reservado y separado de la mujer.

1. OBLIGACIONES QUE SÓLO PUEDEN HACERSE EFECTIVAS EN BIENES PROPIOS DEL MARIDO.

Es sólo un caso, cuando el marido se constituye en aval u otorga otras cauciones personales sin autorización de la mujer.

2. OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE EFECTIVAS EN LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO Y EN LOS BIENES SOCIALES.

Art.1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.- Son:

i. Deudas contraídas por el marido antes del matrimonio. Art.1740 no.3.

ii. Deudas contraídas por el marido durante el matrimonio. Art.1740 no.2.

iii. Deudas contraídas por la mujer con mandato del marido. Art.1751. - Pero si contrata a su propio nombre, no obliga al marido.

iv. Deudas originadas en contratos celebrados conjuntamente por el marido y la mujer, o deudas en que la mujer se obliga solidaria o conjuntamente. Art.1751.3.

v. Compras hechas por la mujer al fiado de objetos destinados a la mantención de la familia. La doctrina ha dicho que hay aquí un mandato tácito. Art.137.

vi. Deudas contraídas por la mujer cuando actúa con autorización judicial en caso de que el marido sufra un impedimento temporal. Art.138.

3. OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE EFECTIVAS EN LOS BIENES SOCIALES, EN LOS DEL MARIDO, Y ADEMÁS, EN LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.

- Son:i. Deudas contraídas por la mujer antes del matrimonio.

Esta deuda pasa a ser deuda de la sociedad [por el art.1740 no.3], por lo cual, responden estos tres patrimonios.

ii. Obligaciones provenientes de delitos o cuasidelitos de la mujer. - Esto ha sido discutido, pues la ley 18.802 suprimió la responsabilidad del marido por el hecho ajeno de la mujer. Sin embargo, es una deuda personal de la mujer, la cual hace que sea deuda social.

iii. Obligaciones de la mujer provenientes de la ley o de un cuasicontrato.

iv. Todas las deudas sociales, pero que ceden o han cedido en utilidad personal de la mujer, en la parte de su utilidad también es deuda de la mujer. a. Art.1750.2. Podrán, con todo, los acreedores

perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio *.

b. Art.17515.1. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de que el contrato haya cedido en utilidad personal de la mujer.

c. Art.1751.3. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se

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obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inc.2 [que ceda en su utilidad], y sin perjuicio de lo dispuesto en el inc.1 del art.137.

d. Art.137.2. Las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del BENEFICIO PARTICULAR QUE ELLA REPORTARE DEL ACTO, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.**

e. La mujer, en el caso de impedimento temporal del marido, lo obliga en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

4. OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE EFECTIVAS SÓLO EN LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.

El único caso es el de la mujer actúa sobre sus bienes propios, por autorización de la justicia en caso de negativa injustificada del marido. Art.138 bis. - EXCEPCIÓN cuando el marido reporta beneficio del acto.

5. OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE EFECTIVAS, ADEMÁS DE TODOS LOS OTROS CASOS, EN PATRIMONIO RESERVADO Y SEPARADO DE LA MUJER.

i. Art.150.6. Cuando el contrato celebrado por el marido cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Aquí el acreedor dispone de los bienes propios de marido, los de la mujer, los bienes sociales y los reservados y separados. - Art.150.6. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

ii. Sólo se responde con el patrimonio reservado de la mujer todas las obligaciones que contraiga la mujer como capaz de administrar bienes. - Art.137.1. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los arts.150, 166 y 167.

2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA .

Aquí se debe distinguir si es ejercida por la mujer o por un 3º.

A. SI LA ADMINISTRACIÓN LA EJERCE LA MUJER:En este caso, la regla general es el art.1760, según el cual, los

actos que realiza la mujer se miran igual como si fueran del marido y, por tanto, obligan los bienes propios de él y los bienes sociales. Art.1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido;

EXCEPCIONES: se trata de casos en que también se obligan los bienes de la mujer.i. Si la mujer se constituye en avalista, codeudora solidaria,

fiadora u otorga otras cauciones personales sin autorización de la justicia. - En este caso, la caución sólo puede ejecutarse en los bienes propios de la mujer, en el patrimonio reservado o separado. Art.1759.6.

ii. Si aparece o se prueba que el acto o contrato realizado por la mujer se hizo en negocio personal de ésta. Art.1760. Si el negocio beneficia a la sociedad y a la mujer, se responde también con los bienes propios de ella en la parte que le reporta utilidad. Si la beneficia sólo a ella, se responde sólo con su patrimonio propio.

B. SI LA ADMINISTRACIÓN LA EJERCE UN 3º:No hay regla especial, pues el CC dispone que se aplican las

normas de las curadurías. Pero Corral cree que debería aplicarse, por analogía, la regla del art.1760, de modo que se obligan los bienes sociales y los del marido, salvo que la mujer se beneficie de ello, caso en que se responde también con sus bienes propios.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. CAUSALES.Las causales de disolución de la sociedad conyugal pueden ser

de dos tipos: i) por vía directa o ii) por vía consecuencial.Por vía directa son aquellas que disuelven la sociedad conyugal,

sin poner término al matrimonio.Por vía consecuencial, son causas que primeramente disuelven

el matrimonio y consecuencialmente la sociedad conyugal.

- VÍA CONSECUENCIAL Art.1764.

i. Por muerte natural de uno de los cónyuges.- El cónyuge que ha muerto es representado por sus herederos, entre los que puede estar el otro cónyuge. Art.1764 no.1.

ii. Por muerte presunta de uno de los cónyuges. Aquí se discute a qué momento se puede atribuir la disolución de la sociedad conyugal [si en el día presuntivo de la muerte, si el del decreto de posesión provisoria, etc]. Por regla general, en caso de muerte presunta, el juez fija como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias. Y transcurridos 5 años desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. Según el art.84, la fecha de disolución de la sociedad conyugal es la del decreto de posesión provisoria [a los 5 años]. Sin embargo, autores como Alessandri, sostienen que la disolución de la sociedad conyugal debe ser retrotraída a la fecha en que se fijó el día presuntivo de la muerte, pues de lo contrario, el cónyuge que ha fallecido estaría adquiriendo bienes hasta el decreto de posesión, lo cual es absurdo. Corral cree que esto es erróneo, pues el sentido del CC es claro en cuanto a que se disuelve sólo con el decreto, pues el CC nada dice acerca de retrotraerse dicha fecha, como sí ocurre en otros casos. Además, la ley reconoce que los efectos de la disolución del matrimonio se van dando a través del tiempo, por ejemplo, el matrimonio se disuelve por muerte presunta a los 15 años desde la fecha de las últimas noticias [art.38 LMC].

iii. Por nulidad del matrimonio. Se podría pensar que esto es equívoco, puesto que la nulidad no es realmente una causa de disolución de matrimonio, ya que en este caso, nunca existió. Sin embargo, el matrimonio nulo, contraído de buena fe por uno de los cónyuges, produce ciertos efectos, entre ellos, el régimen económico del matrimonio. Este es el matrimonio putativo. A propósito del régimen económico del matrimonio, los

autores han discutido qué ocurre si un cónyuge está de buena fe y el otro de mala fe. Alessandri sostiene que el cónyuge de buena fe puede optar por atenerse a las reglas de la sociedad conyugal o a las de una simple comunidad. Si elige sociedad conyugal, ésta rige para ambos. Fueyo, cree que basta la buena fe de uno de los cónyuges para que se produzca la sociedad conyugal, pues ésta es indivisible. Corral concuerda con Alessandri.

- VÍA DIRECTA

i. Sentencia de divorcio perpetuo.Art. 170. Los efectos civiles del divorcio principian por la

sentencia del juez que lo declara.

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En virtud de esta declaración se restituyen a la mujer sus bienes y se dispone de los gananciales como en el caso de la disolución por causa de muerte. La ley atribuye al divorcio perpetuo este efecto, sin necesidad de que el juez lo disponga. Esto es irrevocable, de modo que no se puede reestablecer la sociedad conyugal. Art.178.

ii. Sentencia de separación judicial de bienes.Si la separación es parcial, no se disuelve la sociedad

conyugal. Sin embargo, veremos que no hay un caso de separación parcial de bienes judicial, sino que siempre será un pacto. La separación judicial siempre es total. Aquí tampoco es necesario que el juez disponga expresamente la disolución de la sociedad conyugal. Esto es irrevocable. Art.165. Producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

iii. Pacto de separación total de bienes.iv. Pacto de participación en los gananciales.

Los pactos que permiten la disolución de la sociedad conyugal son aquellos que pretenden transitar a un nuevo régimen de bienes.

2. EFECTOS.

i. Al disolverse la sociedad conyugal, se forma una comunidad de bienes entre los cónyuges, o entre uno de los cónyuges y los herederos del otro [si ha muerto], o entre los herederos de ambos [si ambos mueren]. Esta es una comunidad universal, en el sentido que no sólo engloba bienes, sino también deudas. Así, estará formado por los bienes sociales y las deudas sociales.

ii. La administración de los bienes comunes deja de pertenecer al marido y pasa a los comuneros. - Art.2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la

cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.- Art.2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:1.ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.4.ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

iii. La mujer recupera la administración de sus bienes propios, que estaban en manos del marido.

iv. En el momento de la disolución se fijan tanto el activo como el pasivo de la comunidad, de manera que los bienes adquiridos y deudas contraídas después de ello, no formará parte de la comunidad. - Reglas de determinación del activo

a. Queda integrado por todos los bienes sociales a la fecha de la disolución. Sin embargo, si al momento de disolverse la sociedad conyugal se está adquiriendo un bien, pero falta el modo, el bien es social, pues el art.1736, dispone que se atiende a la fecha del título.- ART.1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

b. A los bienes comunes se deben agregar también los bienes reservados que tenía la mujer, salvo que renuncie ella a los gananciales. De optar por esto último,

no se forma comunidad, pues el marido adquiere todos los bienes sociales.

c. Lo mismo se aplica para los frutos de los bienes provenientes de una administración separada de la mujer. Art.166 y 167.

d. Se debe tener en cuenta que el art.1739 presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

- Determinación del Pasivo:a. Deudas que existan al momento de la disolución, pues

las posteriores son de cada uno de los cónyuges. b. Si la mujer tenía patrimonio y reservado y contrajo

obligaciones, éstas pasan también a la comunidad, salvo que la mujer renuncie a los gananciales.

v. Cesa el derecho de goce de la sociedad sobre los bienes propios. Esto se refiere al derecho a percibir los frutos.

- Respecto de los frutos pendientes, estos no entran en la sociedad, sino sólo los percibidos.

Art.1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad.

- No dice nada la ley sobre los frutos civiles [Ej. Rentas de arrendamiento de bienes propios], pero se debe aplicar la regla general del art.790, según la cual los frutos civiles se devengan diariamente. Así, pertenecerán a la sociedad los que se hayan devengado hasta la fecha de la sociedad, no los posteriores.

vi. Producida la comunidad se coloca a los cónyuges en la

necesidad de efectuar una especial partición, la cual se asemeja a la de sucesión por causa de muerte, y se denomina liquidación de la sociedad conyugal. Es materia de arbitraje forzoso. - No hay plazo para hacer la liquidación, pero es recomendable hacerla lo más pronto posible para no generar conflictos acerca de la titularidad de los bienes. Además, se debe tener en cuenta la presunción del art.1739 inc. final [Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales].

vii. La mujer tiene derecho a optar por la renuncia a los gananciales.

NOCIONES GENERALES SOBRE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

CONCEPTO: es el derecho que tiene la mujer o sus herederos para abdicar de su mitad en los gananciales, a cambio de una completa irresponsabilidad por las deudas sociales.

Esta renuncia sólo opera en favor de la mujer o de sus herederos. No en favor del marido. Sin embargo, la doctrina piensa que por la regla general del art.12, puede renunciar a sus gananciales, pero ello no lo libera de la responsabilidad de las deudas. Art.12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

- OPORTUNIDAD DE LA RENUNCIA

Hay dos oportunidades:i. La mujer puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales.

Pero si es menor de edad, requiere autorización judicial. Art.1721.1. - Cuando se renuncia aquí, ello no tienen efectos durante la sociedad conyugal, sino sólo cuando ésta se disuelva.

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ii. La mujer o sus herederos pueden renunciar después de la disolución de la sociedad conyugal. Y si la mujer o sus herederos son menores de edad, requieren autorización judicial. Art.1781. - No fija la ley un plazo para esta renuncia, pero hay ciertas

reglas que respetar:a. El derecho a renunciar caduca desde que la mujer

haya entrado en poder de alguna parte del haber social a título de gananciales. Art.1782.

b. Si no renuncia expresamente, se entenderá que acepta. Art.1767. En este caso el beneficio de inventario se denomina beneficio de emolumento. - Alessandri piensa que son aplicables aquí los arts.1332 y 1333 que permiten a los acreedores de una herencia de pedirle al juez que le fije un plazo al heredero para que acepte o rechace la herencia. Dice entonces, que por analogía, los acreedores o el marido podrían pedir al juez que le fije un plazo a la mujer para que renuncie o no a los gananciales. A Corral le parece que esto es discutible, pues la renuncia a los gananciales es una institución excepcional.

- CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA:i. Es un acto jurídico unilateral, esto es, que se perfecciona con la

voluntad de una sola parte, la que será la mujer o sus herederos.

ii. Puede ser solemne o consensual. Es solemne cuando se hace en las capitulaciones matrimoniales, pus requieren la solemnidad de las capitulaciones. En cambio, es consensual cuando se renuncia luego de la disolución. Sin embargo, para efectos de la prueba, si no se escritura y las cosas valen más de 2 UTM, no se acepta la prueba de testigos.

iii. Es un acto puro y simple.iv. Es un contrato irrevocable. Art.1782.2

[El artículo dice rescindirse, pero se refiere a renunciar].Art.1782.2. Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.

v. Es una facultad divisible. Si es la mujer quien renuncia esto no tiene sentido, pero sí lo tiene cuando son varios herederos. Así, cada heredero podría aceptar o repudiar los gananciales.- Art.1785. Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.

- EFECTOS DE LA RENUNCIA:i. Desaparece la comunidad, pues los bienes sociales pasan al

marido. Art.1783. Pero si es el caso que sólo algunos herederos renuncian, la comunidad se mantiene en la parte no renunciada.

ii. Los bienes del patrimonio reservado y los frutos por administración separada, se consolidan en el dominio de la mujer.

iii. La mujer no se hace responsable de las deudas sociales. iv. La mujer conserva el derecho a las recompensas y a las

indemnizaciones que le deba la sociedad, pues no es parte de los gananciales, sino créditos contra la sociedad. Art.1784.

- IMPUGNACIÓN DE LA RENUNCIA:

Se puede impugnar por causa de nulidad y por causa de inoponibilidad.

I. POR CAUSA DE NULIDAD.Art.1782.2. Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.- Se aplican las reglas generales de la nulidad, pero hay ciertas reglas especiales, según la causal de que se trate.

a. Dolo art.44 CC. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.- Se trata aquí del engaño a la mujer.

b. Error debe ser un error justificable, no negligente. - Tanto el engaño como el error deben recaer sobre el verdadero estado de los negocios sociales. - No dice nada sobre el vicio de fuerza la ley, caso en el cual se aplican las reglas generales de dicho vicio, se producirá nulidad relativa, salvo que sea una fuerza absoluta que no permita el consentimiento.

- Esta acción de nulidad prescribe en el plazo de 4 años contados desde la disolución de la sociedad *.

La doctrina se pregunta si se suspende el plazo si la mujer o sus herederos son menores de edad. Alessandri piensa que no se suspende, por ser un plazo de corto tiempo. Pero si se trata de fuerza, como no hay regla especial, se aplica el art.1692, el plazo de 4 años sí se suspendería, y el plazo se contaría desde que cesa la fuerza.

II. POR CAUSA DE INOPONIBILIDAD POR FRAUDE.La ley no lo establece específicamente, pero la doctrina estima

que si la renuncia se ha hecho en fraude de los acreedores, procedería la Acción Pauliana o Revocatoria del art.2468, para lo cual se debe probar el perjuicio a los acreedores y la mala fe.

Para determinar la buena o mala fe, se debía distinguir el acto de que se trataba: i) onerosos [se debe probar la mala fe del deudor y el adquirente]; ii) gratuito [se debe probar la mala fe de la mujer].

En este caso, basta probar la mala fe de la mujer.El plazo de prescripción de esta acción es de 1 año desde la renuncia.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

- CONCEPTO

Es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y en caso de haberlos, dividirlos por mitades entre los cónyuges, pagar las recompensas que se adeudan entre sociedad y cónyuge, y reglamentar el pasivo de la sociedad.

[Somarriva]

En el fondo es un proceso de partición, de común acuerdo si todos lo acuerdan así. O también puede ser un juicio ante un árbitro.

Se puede pedir en cualquier tiempo la partición. Art.1317. Sin embargo, es aconsejable hacerla lo más pronto posible.

- ETAPAS

SON CUATRO:1. INVENTARIO Y TASACIÓN DE LOS BIENES.

- Facción de inventario consiste en hacer una lista de los bienes.

- Tasación consiste en valorar dichos bienes.

+ INVENTARIOArt.1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la

confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte.

Deben incluirse todos los bienes sociales, los bienes propios de ambos cónyuges, los bienes reservados y los frutos de los bienes de administración separada de la mujer si ésta acepta los gananciales.

No se debe olvidar que el art.1739.1, presume que pertenecen a la sociedad todos los dineros y cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución; a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

El inventario debe hacerse inmediatamente después de disuelta la sociedad. Pero la expresión ‘’inmediatamente’’ no fija un

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plazo, lo cual quedará a resolución del juez. Del espíritu de la ley se desprende que se debe hacer lo antes posible, pudiendo dar pie a la indemnización de perjuicios por la demora.

Y si bien el art.1765 no dispone que el inventario se hará en la forma prescrita para la sucesión por causa de muerte, ello no se aplica, pues en dicha institución tampoco se considera plazo alguno.

FORMA DEL INVENTARIO Aquí sí hay norma para la sucesión por causa de muerte, que es

igual a la de los tutores y curadores. Art.382 y ss. ART.382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.ART.383. Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior.

Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes [incapaces en general], serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario en la forma debida.

Si hay incapaces se requiere inventario solemne, es decir, que se hace por orden judicial y ante un ministro de fe. Art.858 CPC. De lo contrario, procede indemnización de perjuicios y la legalización del inventario.

El inventario solemne tiene un valor probatorio mayor que el inventario simple. El art.1766.1 dice que el inventario simple [sin solemnidad judicial] no tiene valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. A contrario sensu, el inventario solemne, tiene efectos probatorios erga omnes, esto es, contra todos, inclusos quienes no lo han aprobado.

Se discute si esto se aplica o no a la liquidación de la sociedad conyugal que se hace en el pacto de separación de bienes. Este pacto se tiende a celebrar en perjuicio de los acreedores, por lo cual, se trata de ver si este pacto les es oponible o no.

La jurisprudencia ha dicho que no es oponible, pues si bien se otorga por escritura pública, no es solemne. Sin embargo, hay otros fallos y doctrina que señalan que el art.1766 no se aplicaría al pacto de separación de bienes del art.1723 por dos razones: i) porque el art.1766 es un artículo original del CC, en cambio, el art.1723 fue agregado al CC, de modo que el art.1766 no estaba pensando en esta nueva forma de disolución de sociedad conyugal; y ii) porque el art.1723 sería una norma especial de liquidación, y por ello, sería oponible a los acreedores el inventario que se haga por escritura pública.

Corral cree que es una discusión poco importante, pues el mismo art.1723 dice que estos pactos no pueden ir en perjuicio de los acreedores, quienes pueden impugnarlo.

El inventario solemne facilita la prueba del beneficio de emolumento de la mujer. Art.1767. La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario.

+ TASACIÓN

Todos los bienes que se inventarían deben ser tasados. Y dicha tasación debe hacerse conforme a las reglas de la sucesión por causa de muerte.

Según el art.1335, la tasación debe ser hecha por peritos nombrados por el juez, salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.

Esta tasación será la base sobre la que procederá el partidor para la adjudicación de las especies.

Esto es para el CC, no obstante, el CPC [art.657] estableció casos en que por excepción, aún habiendo incapaces se puede prescindir de los peritos, estando al valor que acuerden las partes.

La tasación solemne se hace de acuerdo al CPC, art.895 y ss. Y si se omitiere hacerla, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicha tasación en la forma debida.

La tasación simple sólo es oponible a quienes la han aprobado. En cambio, la solemne es oponible erga omnes.

- LA DISTRACCIÓN U OCULTACIÓN DE BIENES

Se trata de sustraer u ocultar bienes, lo que constituye un ilícito civil tipificado [Por regla general los ilícitos civiles no están tipificados].ART.1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente

hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.

+ CONDUCTA TÍPICA:Se trata de ocultar o distraer alguna cosa de la sociedad

[bienes sociales].- Ocultar consiste en esconder, hacer desaparecer, silenciar la

existencia de un bien.- Distraer significa sustraer [conducta activa].

+ AGENTE ACTIVOQuien realiza la acción es el cónyuge, sus herederos o alguno

de ellos. Y es co-dueño del bien, pues le corresponde la mitad de los bienes sociales.

Se ha fallado que si uno de los herederos simula una venta con la mujer, ambos incurren en la sanción, y se aplicaría además, el art.2317, por lo que la indemnización de perjuicios generaría una obligación solidaria.

+ ELEMENTO SUBJETIVO.Se requiere dolo. Dice el art.1768 .. ‘’que dolosamente’’. Por esto, se debe probar que hubo intención de inferir perjuicio

por medio de la ocultación o distracción de un bien social.

+ OBJETOEs un bien social.Si la mujer tiene un patrimonio reservado y no ha renunciado a

los gananciales, e incurre en esta acción, también es sancionada, pues en el fondo, sus bienes reservados son bienes sociales, por haber sido adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, sólo que lo administra separadamente.

+ SANCIÓN:Pierde su porción en la cosa [su mitad], pero además, debe

restituir la cosa doblada.Se ha discutido qué debe entenderse por ‘’doblada’’. No se

sabe si la expresión ‘’la’’ se refiere a la cosa o a la porción. Si se dice que es la cosa, se debe devolver ésta, más su valor. En cambio, si se dice que es la porción, debe devolver la cosa, más su cuota en el valor.

La doctrina estima que se refiere a la cosa, con lo cual, la sanción es devolver la cosa, y además, pagar su valor en dinero.

+ PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA PEDIR ESTA SANCIÓN.El art.1768 nada dice, por lo cual los autores dicen:

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i. Algunos dicen que se trata de la prescripción general de las acciones [5 años].

ii. Somarriva dice que es un delito civil, por lo cual son 4 años [art.2332], contados desde el hecho. Corral concuerda con Somarriva.

2. DETERMINACIÓN DE LA MASA PARTIBLE.

- PARA ESTO SE SUELEN REALIZAR 4 OPERACIONES:I. FORMACIÓN DEL DENOMINADO CUERPO COMÚN DE BIENES, O TAMBIÉN,

ACERVO BRUTO. Esto se basa en el inventario. El acervo bruto se compone por todos los bienes sociales, incluidos los reservados, y los frutos de bienes de administración separada. Esto, siempre que la mujer no haya renunciado a los gananciales. También se incluyen los bienes propios de los cónyuges. El CC dice que se debe incluir ‘’imaginariamente’’ [esto es, que no se acumulan físicamente, sino que se suman en valor].

Art.1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas.

Lo que los cónyuges deben a la sociedad, no se debe pagar efectivamente, sino que se acumulan al acervo bruto en forma valórica o contable. Una vez que se tiene listo el acervo bruto se debe liquidar, esto es, sacar lo que no es ganancial o utilidad de esta sociedad. Lo primero que se debe hacer es sacar los bienes propios.

II. DEDUCCIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES. Cada cónyuge o sus herederos, puede sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, es decir, sus bienes propios.

Art.1770. ‘’Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan...’’

Esto lo alegan a título de dueño de dichos bienes, por lo cual, no es una adjudicación particional. El art.1770.2 no establece un plazo perentorio para hacer esta deducción.

Art.1770.2. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de causa.

La restitución de los bienes propios se hacen en el estado en que se encuentren éstos, pero si han sufrido deterioros, hay derecho a indemnización, siempre que dichos deterioros se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge. Art.1771. Por el contrario, si han habido mejoras o aumentos, se deben distinguir: art.1771.2.

a. Si provienen del trabajo humano, se debe recompensa, en la medida que aumente el valor del bien.

b. Si proviene de la naturaleza, el cónyuge propietario aprovecha el aumento.

En cuanto a los frutos, los percibidos, pertenecen a la sociedad. En cambio, los posteriores y los pendientes son del cónyuge propietario, pues con la disolución de la sociedad conyugal, se termina el derecho de goce de ésta.

- Casos en que un bien propio puede ser adjudicado al otro cónyuge:a. Por obra de la sucesión por causa de muerte, cuando el

otro cónyuge es heredero del cónyuge difunto. Esto, no como cónyuge partícipe de los gananciales, sino como heredero del difunto.

b. Cuando los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer [los derechos por recompensas,

indemnizaciones, etc], caso en que se ejecutan los bienes propios del marido. Art.1773.2. Se exime a la mujer del embargo de bienes y venta en pública subasta, como le correspondería a cualquier otro acreedor.

III. LIQUIDACIÓN Y PAGO DE RECOMPENSAS. Se trata de liquidar las recompensas que se producen durante la sociedad conyugal. Art.1770 2ª parte. ‘’... y los precios, saldos y recompensas

que constituyan el resto de su haber’’.

Lo normal es que aquí se haga previamente una compensación de recompensas y luego se determina quién debe. Si los cónyuges le deben a la sociedad, ello se acumula imaginariamente a la sociedad. Si es favorable a los cónyuges, tienen derecho a hacer dicha deducción. Estos los retiran a título de acreedores, de modo que hay aquí un pago. No hay adjudicación. Si el pago se hiciere con bienes propios del otro cónyuge, habría una dación en pago. Alessandri piensa que si se trata de bienes sociales, aunque sea un pago, esto es también una adjudicación, y por lo tanto, sería un título declarativo. Corral cree que no lo es, sino que es pago y que el título es traslaticio de dominio. Además, el título declarativo tiene efecto retroactivo, de modo que se consideraría dueño desde el inicio de la sociedad.

- Forma de pago: art.1773. La ley establece un orden. Primero se paga la mujer. Sólo si quedan bienes se paga

el marido. Se pagan primero con los bienes muebles de la sociedad, y subsidiariamente con los inmuebles. Y si esto no alcanza, la mujer puede pagarse con bienes propios del marido [los que elija de común acuerdo, o a falta de acuerdo, el que elija el juez].

- La mujer tiene una preferencia de la 4ª clase por este crédito. Art.2481 no.3

ART.2481. La cuarta clase de créditos comprende:3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.

Se ha dicho que esta preferencia se aplica tanto en caso de pago con bienes sociales como pago con bienes propios. El privilegio debe probarse con inventario solemne, que

determine qué bienes son sociales y cuáles son propios del marido.

- PLAZO: art.1770.2. El pago del resto del haber debe hacerse dentro de 1 año desde la terminación del inventario y avalúo. Sin embargo, el juez puede ampliar o restringir el plazo, a petición de los interesados, previo conocimiento de causa.

No se contempla sanción para el incumplimiento de esta norma, pero Corral cree que es procedente la indemnización de perjuicios.

IV. DEDUCCIÓN DEL PASIVO COMÚN El CC no lo dice, pero los autores estiman que debe hacerse

esto en este momento. Si hacemos esto, sólo llegamos al paso 3 [división del activo], sino, se debe pasar al 4º [división del pasivo].

3. DIVISIÓN DEL ACTIVO.

La regla aquí es la del art.1774, según el cual, ejecutadas las antedichas deducciones [bienes propios, pagos y recompensas], el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges.

Se ha discutido si es que esta norma es de orden público o no, esto es, si los gananciales deben dividirse siempre por mitades, o es

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posible que los cónyuges pacten otra forma de división de los gananciales en las capitulaciones matrimoniales.

La doctrina, prácticamente unánime, piensa que sí es posible pactar una distribución distinta de la señalada en el art.1774 [Alessandri, Somarriva, René Ramos, etc]. Sin embargo, Corral cree que no se puede pactar una división distinta, pues el artículo dice ‘’se dividirá’’, siendo una norma imperativa.

La doctrina que piensa lo contrario se funda en que la ley permite la renuncia a los gananciales, de modo que se pueden distribuir los gananciales de 100 a 0, por lo cual, si se puede hacer eso, sí se podría pactar otra proporción, pues quien puede lo más, puede lo menos.

Corral cree que eso es erróneo, pues la renuncia a los gananciales es una institución muy específica y excepcional, cuyo objetivo es liberar a la mujer de las deudas sociales, y no el que no se repartan gananciales. Además, en la participación en los gananciales es claro que no se puede pactar una distribución distinta, de modo que si en la sociedad conyugal se permitiera habría una incongruencia legal.

- SIN EMBARGO, HAY CIERTOS CASOS EN QUE NO HAY REPARTICIÓN POR MITADES. Ellos son:

i. Cuando se renuncia a los gananciales.ii. En caso de sanción por distracción u ocultación dolosa de un

bien del haber social.

También pueden plantear dificultades en la distribución de los gananciales, las asignaciones testamentarias del cónyuge difunto. Hay, en este caso, dos reglas:i. Art.1775. No se imputarán a la mitad de gananciales del

cónyuge sobreviviente las asignaciones testamentarias que le haya hecho el cónyuge difunto, salvo que éste lo haya así ordenado; pero en tal caso podrá el cónyuge sobreviviente repudiarlas, si prefiere atenerse al resultado de la partición.- Se trata del cónyuge que deja al otro cónyuge la 4ª de libre disposición de sus propios gananciales. En este caso, el cónyuge sobreviviente se lleva las dos partes [mitad de gananciales y 4ª de libre disposición], salvo que el difunto haya ordenado expresamente que se impute la 4ª de libre disposición a los gananciales que le corresponden al otro cónyuge, cado en que éste puede optar por repudiar dicha asignación y atenerse a los resultados de la partición de los gananciales.

ii. Art.1743. Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador.- Si el cónyuge difunto lega al sobreviviente un bien social, que luego se adjudica al sobreviviente, éste tiene derecho a perseguir su valor sobre los bienes que le toquen al difunto.

- ¿CÓMO SE HACE LA DIVISIÓN DEL ACTIVO?Art.1776. La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas

dadas para la partición de los bienes hereditarios.[Título X, Libro III, Art.1317 y

ss]

La partición de bienes comunes tiene efectos declarativos, es decir, que declara que el bien ya pertenecía al adjudicatario de él, aún antes de la partición.

El problema es determinar hasta cuándo se retrotrae esta declaración. En este punto hay dos posibilidades:

i. Entender que es dueño desde que se adquirieron los bienes o accionistas sociales.

ii. Entender que es dueño desde la disolución de la sociedad conyugal.

La doctrina común dice que el efecto retroactivo de la partición de los gananciales se conecta al momento de la disolución de la sociedad conyugal y no antes, porque la sociedad conyugal no es una comunidad, pues el dueño de los bienes sociales es el marido, y si después le corresponden a la mujer, no implica que el marido

actuó sobre bienes ajenos y que, por tanto, no le son oponibles tales actos a la mujer. Sólo hay comunidad desde la disolución de la sociedad conyugal. Así, sólo desde este momento se puede entender que la mujer es dueña de los bienes que se le adjudican.

- CONSECUENCIAS DEL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN DE LOS GANANCIALES:i. No se requiere inscripción en el CBR para adquirir el dominio de

los bienes que se le adjudican al cónyuge. Sin embargo, para efectos de publicidad a 3os será necesario inscribir, pero no como requisito de la transferencia del dominio.

ii. Si el adjudicatario ha hecho actos de disposición, por sí solo, sobre ese bien, y después de declara su dominio, esos actos son válidos, pues se entiende que desde que hubo comunidad fue dueño único. Sin embargo, si dicho comunero no resulta adjudicatario del bien, esos actos le son inoponibles al otro cónyuge.

iii. Si el inmueble social está embargado por deudas del marido, ¿se puede adjudicar ese inmueble a la mujer, caducando así el embargo?. Algunos dicen que habría objeto ilícito por el art.1464 CC. Sin embargo, la adjudicación no es enajenación, sino declaración, por lo cual, no se aplica el art.1464, y el Conservador se ve obligado a inscribir a nombre de la mujer, caducando, en principio, el embargo. De lo contrario, en un juicio ejecutivo la mujer interpondrá una tercería de dominio, a la cual el juez deberá dar curso.

4. DIVISIÓN DEL PASIVO COMÚN.Aquí se deben distinguir los dos planos del pasivo de la

sociedad conyugal: i) contribución a las deudas; y ii) obligación a las deudas.

+ OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS ¿Quién responde de las deudas una vez disuelta la sociedad conyugal?.

La norma es el art.1778, según el cual, el marido sigue respondiendo por las deudas sociales totalmente. Sin embargo, también la mujer responde por las deudas sociales, pero sólo hasta la concurrencia del valor de su mitad de sus gananciales. Este beneficio de la mujer se denomina beneficio de emolumento. - Art.1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.

A pesar de estas reglas, se entiende que las obligaciones que sólo son ejecutables en los bienes propios de los cónyuges, sólo pueden ejecutarse en ellos, nunca en los bienes sociales.

Otra norma que modifica estas reglas se produce cuando existe una prenda o hipoteca sobre un bien social. En este caso, se mantiene la hipoteca o la prenda, pues ambas son indivisibles. Art.1779. Sin embargo, el cónyuge tiene derecho a que el otro cónyuge le reembolse lo pagado, según las siguientes reglas:1. Si era deuda era social, tiene derecho al reembolso de la mitad

de lo que pagó.2. Si la deuda era personal del otro cónyuge, tiene derecho a

reembolso por el total de lo pagado. En todo caso, si lo que pagó supera los gananciales de la mujer, ella tiene derecho a que se le reembolse todo lo que excede a dichos gananciales, por el beneficio de emolumento.

Según la doctrina, el art.1779 es prueba de que el efecto declarativo de la partición de los gananciales se produce desde la disolución de la sociedad conyugal y no antes, porque si no, la hipoteca caducaría. En cambio, aquí se mantiene la hipoteca contraída durante la sociedad conyugal.

Es posible que los cónyuges pacten una distribución diversa a la que establece a la ley. Esto, porque se aplican las reglas de la partición hereditaria, la cual permite lo mismo para los herederos. Sin embargo, dicho pacto no es oponible a los acreedores. Art.1340 y 1359.

+ CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS [Plano Interno]Una vez pagadas las deudas por uno u otro cónyuge, ¿cómo se

las reparten entre ellos?

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La regla general es que si el activo estaba dividido en mitades, lo mismo se hace con las deudas sociales, lo que se deduce del art.1778, pues si se puede pedir el reintegro de la mitad, es porque así se reparten las deudas entre ellos, salvo que sea personal de un cónyuge, caso en que se puede pedir el reembolso del total.Art.1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente.

Esto tiene por excepción el beneficio de emolumento.

- EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO

Art.1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

Art.1780. Los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones que el cónyuge que representan.

+ CARACTERÍSTICAS:1. Se aplica tanto para la obligación a las deudas [se opone a un

acreedor] como para la contribución a las deudas [se opone al marido].

2. Es un derecho irrenunciable en capitulaciones matrimoniales. Sin embargo, René Ramos piensa que sí puede luego de a disolución, pues si quiere pagar nadie puede impedírselo.

3. Procesalmente se puede oponer como acción o como excepción. - Normalmente se opone como excepción. Por ejemplo, si el acreedor demanda por 100, la mujer debería pagar 50, que es la mitad de la deuda [el marido la otra mitad], pero en virtud de este beneficio, la mujer sólo paga 30, que es el valor de sus gananciales, de modo que el marido deberá pagar 70. - Se opone como acción cuando la mujer paga a un acreedor y luego se da cuenta que pagó más de lo que le correspondía demanda al marido por el pago en exceso.

4. El monto del beneficio es la mitad de los gananciales, es decir, el valor total de los bienes que le hayan tocado a la mujer por gananciales. Así, los acreedores también podrían embargar bienes propios de la mujer, pero sólo hasta el valor de sus gananciales. También responden los bienes reservados de la mujer, pues en el fondo, también son sociales.

5. Prueba del beneficio: Art.1777.2. Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.- Por esto es importante que el inventario y tasación hayan sido solemnes, pues de ser simples, sólo son oponibles a quienes lo hayan aprobado y firmado.

REGÍMENES MIXTOS

Es una sociedad conyugal con modalidad de separación, en beneficio de la mujer.

- Se puede dividir en:1. Sociedad conyugal con separación parcial.2. Sociedad conyugal con patrimonio reservado.

En realidad, la sociedad conyugal con patrimonio reservado es lo mismo que consentimiento separación parcial, pero es importante estudiarlos por separado.

1. SOCIEDAD CONYUGAL CON SEPARACIÓN PARCIAL.Puede tener origen legal o convencional

A. SEPARACIÓN PARCIAL LEGAL Art.166Esta tiene lugar por dos causales legales: i) por trabajo de la

mujer [patrimonio reservado]; y ii) por aceptación de la mujer de una donación, herencia o legado, que le ha sido otorgada con expresa condición de que el marido no administre esos bienes* [son liberalidades que han sido dada bajo condición de que el marido no administre].

ART.166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se

aplicarán las disposiciones de los arts.159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.

2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del art.150.

Estos bienes son administrados libremente por la mujer en virtud de los arts.159 y 173.ART.159. La mujer separada de bienes tendrá, respecto de los que separadamente administra, las mismas facultades que el art.173 otorga a la divorciada perpetuamente.ART.173. La mujer divorciada perpetuamente administra, con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de éste, o que después del divorcio ha adquirido.

- REQUISITOS PARA QUE SE FORME ESTA SEPARACIÓN DE BIENES:i. Que se deje a la mujer una herencia, legado o donación.ii. Que los bienes comprendidos en la liberalidad se le dejen con

la condición expresa de que el marido no tenga la administración de ellos.

iii. Que hayan sido aceptadas por al mujer.

Cumpliéndose estos requisitos, la separación parcial de bienes, se produce ipso iure, sin necesidad de declaración judicial.

- ACTIVO DE LA SEPARACIÓN.Comprende:

i. Las cosas que se han donado, heredado o legado.ii. Los frutos y todo lo que adquiera con dichos bienes

[producto]. Art.116 no.3

- PASIVO DE LA SEPARACIÓNART.166 NO.1 remite al art.161, el cual dispone que los acreedores de la mujer separada de bienes sólo tienen acción sobre esos bienes separados [nunca propio, pues los administra el marido] y, por lo tanto, no pueden demandar al marido, salvo en los siguientes casos:

i. Si el marido ha accedido a las obligaciones de la mujer. ii. Si el marido reporta beneficio del acto [comprendido el de la

familia común en la parte que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta. Art.161.3*].

Si la mujer contrae una deuda por sí sola, el art.137 dispone que en tal caso, sólo se obliga en los bienes que administra en conformidad a los arts.150, 166 y 167. Si el marido contrae una deuda, en principio, sus acreedores no tienen acción contra estos bienes que administra la mujer, a menos que se pruebe que el acto o contrato cedió en beneficio de la mujer o de la familia común. Art.166 no.2.

- ADMINISTRACIÓN DE ESTOS BIENES Los administra la mujer. Pero si ella es incapaz, se le tendrá que

nombrar un curador. Art.163. Será un curador general, pero sólo

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respecto de ciertos bienes, por lo que será un curador adjunto al marido que está administrando la sociedad conyugal. + ART.163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.

Como el marido tiene preferencia para ser curador de la mujer, el CC decía expresamente en el art.502 que el marido no podía administrar esos bienes cuando era nombrado curador de la mujer. Sin embargo la Ley 18.802 lo suprimió por error, aunque se entiende que el marido tampoco puede administrar esos bienes, pues de lo contrario se estaría contradiciendo el espíritu de la ley.

También es claro que la mujer puede, en ejercicio de su administración, dar mandato al marido para que administre esos bienes. Art.162 CC. Es un mandato esencialmente revocable. + ART.162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario.

- ¿TIENE LA MUJER LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LAS NECESIDADES DE LA FAMILIA CON ESTOS BIENES SEPARADOS?

El art.160 es una expresión del deber de socorro de los cónyuges [obligación de contribuir a los gastos de la familia].

ART.160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades.El juez en caso necesario reglará la contribución [esto, en caso de discrepancias].

- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL El art.166 no.3 da la regla para este caso, dice que

pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del art.150.

Se aplica entonces, a los frutos y a las adquisiciones que se obtuvieron con ello, y no a los bienes mismos, la regla del art.150 CC.

Así, si la mujer acepta los gananciales, debe colacionar estos bienes a la sociedad conyugal, de modo que el marido tendrá derecho a la mitad de los frutos y adquisiciones. Los bienes mismos pasan a ser bienes propios, nunca entran a la sociedad conyugal.

Pero si renuncia a los gananciales se queda con los bienes, sus frutos y adquisiciones.

B. SEPARACIÓN PARCIAL CONVENCIONAL

- OPORTUNIDADSólo puede pactarse separación parcial de bienes en las

capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, pues en e; acto del matrimonio sólo puede pactarse separación total de bienes.

- FORMAS QUE PUEDE ADOPTARi. Se estipula que la mujer administre separadamente alguna

parte de sus bienes. Art.167 CC. ii. Art.1720.2. También se podrá estipular que la mujer dispondrá

libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el art.167.- La diferencia con el anterior es que en el primer caso se trata de la mujer que aporta bienes al matrimonio y que ella los va a administrar [y no el marido]. En cambio, en este caso, se trata del caso en que la sociedad conyugal le entrega a la mujer una determinada suma de dinero para que ella administre.

No es separación parcial de bienes el pacto que excluye algunos bienes muebles de la sociedad conyugal, pues dichos bienes pasan a ser bienes propios y, por tanto, los administra el marido. Entonces, para que haya separación debe pactarse que la mujer va a administrar esos bienes.

- REGLAS APLICABLES.

ART.167 Y 1720.2. Son las mismas reglas que la separación parcial legal.

2. SOCIEDAD CONYUGAL CON PATRIMONIO RESERVADO.

- NOCIONES GENERALES

No es una institución original del CC, pues al tiempo de su dictación, las mujeres no acostumbraban trabajar fuera del hogar. Pero en la medida en que la mujer accedió a la educación, el legislador debió adaptar esta realidad a la sociedad conyugal, para lo cual se imitó una ley francesa.

Esto no fue aceptado por el Congreso, hasta que se produjo una revolución militar en 1924 [Ruido de Sables], fecha en que se dictó el DL 328, pero luego fue necesaria una ley que lo complementara. Fue la ley 5.521 de 1934, fecha desde la cual se ha mantenido casi igual.

- CARACTERÍSTICAS i. Forma un patrimonio especial. Es de afectación.ii. Se compone de bienes, que pos su naturaleza, son sociales,

pero con un re’gimen especial de administración.iii. Opera de pleno derecho.iv. Es de orden público, esto es, que es indisponible para las

partes. Art.150. v. Es una protección a la mujer que trabaja.

- REQUISITOS PARA QUE SE PRODUZCA ESTE PATRIMONIO RESERVADO:Art.150

i. Que exista sociedad conyugal. No hay patrimonio reservado en otro régimen.

ii. Que la mujer ejecute un trabajo remunerado. - Alessandri sostiene que basta que el trabajo sea lucrativo o remunerado, sin importar de lo que se trate. Habla también de la licitud del trabajo, y sostiene que el art.150 es tan comprensivo que incluso entrarían los trabajos ilícitos. Corral cree que las ganancias de un trabajo ilícito serán confiscadas por el delito que constituyen, de modo que sólo se entienden incluidas las profesiones lícitas. - Se discute que pasa con la remuneración que recibe la mujer por ejercer una guarda o una albacea [normalmente una décima de los frutos de los bienes que administra]. Algunos autores como Meza Barros creen que no son remuneración, pues son trabajos obligados. Alessandri piensa que la guarda no, porque es un cargo impuesto, pero en cambio, el pago del albaceazgo sí es remuneración. Así, para él, los frutos de los bienes del hijo que ella administra no entran al patrimonio reservado, por provenir de un cargo impuesto. Corral concuerda con Alessandri. Sin embargo, la Ley 19.585 introdujo una reforma, la cual estableció en el art.252.3 que cuando el derecho de goce de los bienes del hijo recaiga en la madre, ella se mirará como parcialmente separada de bienes, lo cual se regirá por el art.150. - Es importante tener en cuenta que no importa la edad de la mujer, de manera que si es menor de edad, igual se forma el patrimonio reservado*.

iii. Es necesario que el trabajo se realice durante el matrimonio. - Si el trabajo se realizó antes del matrimonio, aunque se le pague la remuneración después de casada, no se forma patrimonio reservado. Por el contrario, si el trabajo se realiza antes de la disolución del matrimonio y la remuneración se paga después de la disolución, esos bienes entran en el patrimonio reservado. - El CC dispone en el art.150.3 que, para efectos de la seguridad de 3os, en los contratos que la mujer celebre en ejercicio de su patrimonio reservado, se insertan ciertos documentos que acreditan que la mujer ejerce o ha ejercido un trabajo. Esta última expresión implica que el patrimonio reservado se mantiene aún después de que la mujer deje de trabajar. Así, por ejemplo, si ella jubila, igual se mantiene este patrimonio con la jubilación.

iv. Que el trabajo de la mujer sea separado del trabajo del marido.- Alessandri tiende a interpretar muy restrictivamente este requisito, de modo que es muy difícil que se de la hipótesis en

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que no es un trabajo separado. Exige que haya una relación de colaboración directa y privada entre ellos para considerar que es el mismo trabajo.

- ACTIVO DE ESTE PATRIMONIO

Se pueden identificar 3 grupos de bienes:i. Bienes obtenidos como producto directo del trabajo

[remuneración, indemnizaciones, pensiones, etc].ii. Bienes adquiridos con el producto del trabajo, sean

muebles, inmuebles, corporales o incorporales. - En el caso de destruirse estos bienes, existiendo un seguro, la indemnización también entra al patrimonio reservado por una subrogación real.

iii. Los frutos naturales y civiles que generen los bienes adquiridos con el producto del trabajo.

- PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

+ Deudas que se pueden hacer efectivas en este patrimonio:i. Todas las obligaciones provenientes de los actos y contratos

celebrados por la mujer en la administración del patrimonio reservado. Art.150.5.

ii. Obligaciones provenientes de otros actos o contratos celebrados por la mujer por sí sola. Art.137.

iii. Las obligaciones contraídas por la mujer, con autorización del juez, ante la negativa injustificada del marido. Art.138 bis.

En cambio, las obligaciones exclusivamente personales de la mujer, las que se ejecutan en los bienes propios de ella, no pueden hacerse efectivas en este patrimonio.

+ Obligaciones contraídas en el ejercicio del patrimonio reservado que pueden ejecutarse en otros bienes que no son reservados:

i. Todos los actos o contratos celebrados por la mujer en administración de los bienes reservados, no la obligan sólo en el patrimonio reservado, sino también en el patrimonio separado. Art.150.5.

ii. Obligaciones contraídas por la mujer, pero en los cuales el marido haya reportado utilidad [comprendida la de la familia común], o bien, haya accedida a ella. Art.161.

iii. Obligaciones del marido que hayan cedido en utilidad de la mujer o de la familia común. Art.150.6.

- ADMINISTRACIÓN DE ESTE PATRIMONIOLa mujer administra libremente este patrimonio, pues respecto

de los bienes que lo integran, ella se mira como separada de bienes.La única restricción que tiene es que si es menor de edad, para

gravar o enajenar bienes raíces, requiere autorización del juez, con conocimiento de causa.

+ Puede administrar el marido en dos casos:i. Por mandato de la mujer.ii. Por una incapacidad de la mujer, distinta a la menor edad

[pues en tal caso, la mujer igual administra].- Procede sólo para incapacidad por sordomudez o demencia, pues en caso de ser la mujer disipadora, la ley prohíbe la curaduría del marido.

- PRUEBA

1. ACERCA DEL ORIGEN DEL BIEN, esto es, que un bien es del patrimonio reservado, sea entre los cónyuges [al liquidar la sociedad conyugal] o respecto de terceros.Art.150.3. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.

- La carga de la prueba la tiene la mujer. - Puede utilizar todos los medios legales de prueba, incluidos los testigos. No parece aceptarse la confesión.

2. PRUEBA DE QUE LA MUJER TIENE PATRIMONIO RESERVADO Y QUE ACTÚA EN EJERCICIO DE ÉL.

Art.150.4. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los arts.1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. [impte!!]

- Esta es una presunción de derecho a favor de los 3os.- Requisitos para que se aplique la presunción:

i. Que no se trate de bienes propios de la mujer [sí podrían ser bienes sociales].

ii. Que el acto o contrato conste por escrito [el artículo habla de ‘’instrumentos’’].

iii. Que se acredite al momento de celebrarse el acto que la mujer ejerce o ha ejercido un trabajo separado del marido, por medio de instrumentos públicos o privados. [Ej. Contrato de trabajo, boletas de honorarios, liquidación de sueldo, declaración de renta, patente comercial, etc.].

iv. Que en el instrumento en que se contrata se haga una referencia a los instrumentos que prueban que la mujer ejerce o ha ejercido un trabajo separado del marido. Sin embargo, en la práctica es aconsejable insertar completamente dichos instrumentos y no sólo una referencia a ellos.

- EFECTOS EN EL PATRIMONIO RESERVADO POR LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Surgen aquí dos alternativas, las cuales dependen de la aceptación o renuncia de la mujer o sus herederos a los gananciales.

1. SI SE ACEPTAN LOS GANANCIALES. Los bienes reservados recuperan su calidad de bienes sociales

del haber absoluto [por haber sido adquiridos a título onerosos durante el matrimonio]. Por lo tanto, entran en la partición de los gananciales, en los que el marido tendrá derecho a la mitad. Art.150.7.

En cuanto a las deudas adquiridas en ejercicio del patrimonio reservado, pasan a ser sociales y, por tanto, el marido debe responder de ellas. Sin embargo, la ley le reconoce al marido un beneficio de emolumento, esto es, que él concurre a las deudas de este patrimonio sólo hasta la mitad del valor de los bienes reservados, debiendo probarlo igual que la mujer [Inventario o tasación solemne u otros documentos auténticos; art.1777]. Art.150.8.

2. SI SE RENUNCIA A LOS GANANCIALES.En este caso se tiene la facultad de conservar los bienes de este

patrimonio reservado, quedando como bienes propios de la mujer. En cuanto a las obligaciones de este patrimonio, sólo se

responde de ellas con los bienes de dicho patrimonio, sin que el marido ni los herederos deban responder por ellas. Art.150.7. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.

Esto es, sin perjuicio, que el marido responda en los casos que el contrato cedió en su utilidad o en las obligaciones a las que él accedió.

La ley 18.802 derogó un inciso de este art.150, que decía que las deudas del patrimonio reservado, al disolverse la sociedad conyugal, podían ejecutarse no sólo en los bienes reservados, sino también en los bienes propios de la mujer.

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Frente a esto, la doctrina estima que hoy debe considerarse que las obligaciones contraídas en ejercicio del patrimonio reservado, sólo pueden hacerse efectivas en él, de manera que el derecho de prenda general de los acreedores no se extendería a los bienes propios de la mujer, al recuperar ella la administración de éstos.

II. REGÍMENES ALTERNATIVOS

Son dos: a) Separación Total de Bienes; y b) Participación en los Gananciales.

A. SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES

NOCIONES GENERALES

La separación de bienes es el régimen opuesto al de comunidad, puesto que ambos cónyuges mantienen sus propios patrimonios tanto en la propiedad como en la administración, como si no estuvieran casados.

- La separación de bienes, en general, se puede clasificar: 1. Según la extensión:

a. Total si se extiende a todo el patrimonio de los cónyuges.b. Parcial si se aplica sólo a parte de los bienes, aplicándose

en el resto la sociedad conyugal.

2. Según el origen:a. Legal cuando lo determina la ley. No necesita declaración

judicial ni pacto de los cónyuges.b. Judicial se produce mediante declaración judicial.c. Convencional es aquella que tiene lugar por acuerdo de

los esposos o cónyuges.

Mezclando estos criterios llegamos a las siguientes conclusiones:a. La separación legal puede ser parcial o total.b. La separación judicial siempre es total.c. La separación convencional puede ser parcial o total.

- La convencional sólo se puede pactar en capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio. En el acto del matrimonio sólo se puede pactar separación total.

Art.152. Simple separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial, por disposición de la ley, o por convención de las partes.

1. SEPARACIÓN TOTAL JUDICIAL.

CONCEPTOART.152. Separación judicial es la que se efectúa en virtud de decreto judicial.

CARACTERESi. Es un derecho que la ley concede a la mujer en compensación a

la administración de la sociedad conyugal por parte del marido [Si el marido administra mal o falta a sus deberes, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes]. - La ley lo ha extendido también al régimen de participación en los gananciales, lo cual va en beneficio ya no de la mujer, sino de cualquiera de los cónyuges. Art.158 CC. - La mujer menor de edad, requiere de un curador especial que la autorice para pedir la separación judicial. Art.154 CC.

ii. Es una facultad irrenunciable. Art.153. iii. Es una facultad imprescriptible, de modo que subsiste mientras

exista sociedad conyugal o participación en los gananciales. iv. Las causales de la separación judicial están señaladas

expresamente en la ley, las que deben probarse por la mujer.v. Una vez decretada la separación judicial, es irrevocable. Art.165

CC. Esto lo incorporó la Ley 18.802, pues hasta antes se podía volver a la sociedad conyugal.

CAUSALES

i. El rechazo de la mujer a tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, y a someterse a la administración de un curador [el del marido]. Art.1762 y art.450.2.

ii. Incumplimiento culposo, del marido, de las obligaciones contempladas en los arts.131 y 134 CC. Art.155.2. Si se trata de participación en los gananciales se trata del ‘’cónyuge’’, no del marido.

iii. El hecho de incurrir el marido en una causal de divorcio del art.21 LMC, con excepción de la establecida en el no.5 de dicho artículo. Art.155.2. Este artículo dice también la del no.10, pero tal causal de divorcio está derogada- La causal del art.22 no.5 es avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades. La no.10 consistía en padecer de una enfermedad grave, incurable y contagiosa. - En el caso de la causal del no.8 del art.21 LMC [ausencia, sin justa causa, por más de 3 años para pedir el divorcio], para pedir separación de bienes, basta con 1 año de ausencia del marido.

iv. Separación de hecho por más de 1 año, pues el art.155.3 hace aplicable el plazo del inciso anterior [1 año de ausencia]. Debe probarse esta separación.- Es discutible que se tenga que probar culpa en la separación, da la impresión que la ley atiende a la mera situación de hecho.

v. Insolvencia del marido o de alguno de los cónyuges si es participación en los gananciales. Art.155.1. - Se discute aquí si la insolvencia debe haber dado lugar a una declaración de quiebra. Pareciera que no.

vi. Por administración fraudulenta del marido. Art.155.1. Aunque debe probarse el fraude, el cual puede extenderse a los bienes sociales o a los bienes propios de la mujer.

vii. Como es difícil probar el fraude, la ley ha establecido una causal más amplia, cual es, el mal estado de los negocios del marido. Art.155.4. El marido puede oponerse, pero prestando fianza o hipoteca que aseguren los interese de la mujer.- Se aplica a las especulaciones aventuradas del marido, a una administración errónea o descuidada, o a la existencia de riesgo inminente de ello.

viii. Art.19 Ley 14.908 [Pago de pensiones alimenticias]. Si el marido o cualquiera de los cónyuges [participación en los gananciales] es apremiado por más de dos veces por el no pago de pensiones alimenticias, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes fundada en esta causal.

PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN DE BIENES

El procedimiento es el juicio sumario. El juez competente es el juez de letras con jurisdicción en lo

civil.

- Hay algunas reglas especiales:i. Medidas precautorias art.156.1 CC. No se limitan a las del

CPC, sino que quedan a prudencia del juez. Sin embargo, debe estar demanda la separación de bienes.

Art.156.1. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.

El inc.2 dispone una regla para las medidas prejudiciales precautoria, la cual es aplicable al caso del no.8 del art.21 LMC y para el caso de separación de hecho. Y se puede exigir caución de resultas al marido.

Art.156.2. En el caso del inc.3 del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

ii. Régimen probatorio en la prueba de las causales se admiten todos los medios legales de prueba, salvo la confesión.

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Art.157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.

Aunque este artículo se refiere sólo a la causal de mal estado de los negocios del marido, la doctrina cree que se amplía a los casos del art.155 inc. final, referidas al mal estado de los negocios del marido. Estas son las especulaciones aventuradas del marido, administración errónea o descuidada o riesgo inminente de ello.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE BIENES i. Se disuelve la sociedad conyugal o la participación en los

gananciales. Art.158.2. ii. La mujer, en caso de sociedad conyugal, recupera la

administración de sus bienes propios. Art.159. - Si la mujer es incapaz deberá nombrársele un curador. Art.163. No puede nombrarse al cónyuge. Art.503 CC.

iii. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades. Si no media acuerdo entre ellos, decide el juez. Art.160.

iv. Las obligaciones que contraigan los cónyuges separados de bienes afectan sus propios bienes, salvo dos casos: i) que el contrato haya cedido en utilidad del otro cónyuge, comprendido el beneficio de la familia común; y ii) cuando el otro cónyuge accedió a la obligación. Art.161.

v. La administración de los bienes pertenece a cada cónyuge por separado, sin perjuicio de los contratos de mandato que pudieren otorgarse entre ellos. Art.162. Este mandato es esencialmente revocable. - Corral cree que podría haber un mandato irrevocable cuando se trate de un negocio en particular y no uno general.

2. SEPARACIÓN TOTAL LEGAL.

CAUSALESi. Por divorcio perpetuo. Art.1774 no.3. Lo mismo en caso de

participación en los gananciales [Art.1792-27 no.4].- En este caso, el art.170 dispone que la mujer recupera la administración de sus bienes y se dispone de los gananciales como en el caso de disolución por causa de muerte.- Esto es irrevocable, pues aunque los cónyuges se reconcilien y se termine con el divorcio, se mantiene la separación total de bienes.- Sólo el divorcio perpetuo altera el régimen económico, por lo cual el temporal no produce este efecto de separar de bienes.

ii. Por matrimonio celebrado en país extranjero. Art.135.2. - Requisitos:

a. Inscripción del matrimonio en el Registro Civil.b. Que en ese acto, los cónyuges no acuerden sociedad

conyugal ni participación en los gananciales. c. Que se deje constancia de esto en la inscripción

[solemnidad]. - Así, si se quiere averiguar en qué régimen está casado un extranjero, se debe pedir copia íntegra de la inscripción de matrimonio [no un certificado]. El problema es qué pasa si es que no se ha inscrito el matrimonio, pues el Registro Civil no certifica hechos negativos. En este caso, se suple la inscripción por declaraciones juradas acerca del régimen económico del matrimonio, y se consideran separados de bienes. - En estos caso, si uno de los cónyuges es incapaz, el otro cónyuge sí puede ser curador de éste, por disposición expresa del Art.503. **- Se plantea la duda si esto se aplica también a los chilenos, pues el art.135.2 se refiere sólo a los que se casen en el extranjero y no distingue si se trata de chilenos. La mayoría de la doctrina cree que este artículo no se aplica a los chilenos casados en el extranjero, los cuales se regirían por la ley

nacional [art.15 no.1 CC] y, por tanto, será sociedad conyugal. Sin embargo, otros autores dicen que el art.135.2 es norma especial, que prima por sobre el art.15 no.1 CC.- Antes se discutía qué tipo de domicilio se debía constituir domicilio en Chile, pues la norma exigía domicilio en el país. - Esta norma fue reformada en el ’89, por lo que se discutió si tenía efecto retroactivo para los matrimonios anteriores a tal año. Se dijo que no tenía tal efecto.

3. SEPARACIÓN TOTAL CONVENCIONAL.

Se puede pactar antes del matrimonio, en el acto del matrimonio y durante éste. Ahora veremos este último caso. Se trata de una convención matrimonial.

Art.1723.1. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.

REQUISITOS DEL PACTOi. Los cónyuges deben ser mayores de edad. Se dice que es una

norma prohibitiva [nulidad absoluta] y no un requisito de capacidad [caso en que sería nulidad relativa].

ii. El pacto deberá otorgarse por escritura pública. iii. La escritura pública debe subinscribirse al margen de la

respectiva inscripción matrimonial.iv. La subinscripción debe practicarse dentro de los 30 días

siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. Este requisito es una solemnidad del pacto, puesto que si no se subinscribe, el pacto no produce efectos ante 3os ni entre las partes. Art.1723.2.- Art.1723.2. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.- Este plazo es fatal, de días corridos y se cuenta desde la fecha de la escritura en que se pacta la separación. - Si se trata de matrimonios extranjero, es necesario primero, la inscripción del matrimonio en el Registro Civil. En este caso, el plazo se contará desde la inscripción. Esto ya no tiene aplicación después de la reforma del ’89 al art.135.2.

v. Si alguno de los cónyuges es comerciante, este pacto debe inscribirse también en el Registro de Comercio, aunque ello no tiene sanción. Ar.22 C. Com. Para René Ramos, la sanción sería la inoponibilidad del pacto a 3os, pero ello no es claro.

CONTENIDO DEL PACTO

No es más que la disolución de la sociedad conyugal o la participación en los gananciales y su sustitución por separación total de bienes.

La ley permite que en la escritura pública de separación se haga la liquidación de la sociedad conyugal o la determinación del crédito de participación en los gananciales. Sin embargo, esto es una facultad, no una obligación, por lo cual, la liquidación puede hacerse en una escritura distinta. Art.1723.3. En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

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CARACTERÍSTICAS DEL PACTO

i. Es un pacto puro y simple, es decir, no admite modalidades [plazo, modo y condición]. art.1723 inc. final. Esta regla es común a todas las capitulaciones y convenciones matrimoniales.

ii. Es irrevocable. Art.1723.2 última parte. Dice el CC ‘’..., y una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges’’.

iii. Es inoponible en perjuicio de 3os.- Esto es importante, ya que es típico que se celebre este pacto para escapar de los acreedores. El art.1723.2 dispone que esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.

La doctrina ha ideado varias maneras para que los 3os dejen sin efecto este pacto que les perjudica. Daniel Peñailillo propone varias alternativas para impugnar este pacto, entre ellas:a. La acción pauliana [art.2468]. En esta acción se debe

probar perjuicio y mala fe.b. Acción de simulación, probando la intención de simular.c. Acción de inoponibilidad fundada en el art.1723. Sería

una acción propia para este caso, de modo que sólo habría que probar el ‘’perjuicio’’, pero no la mala fe.

Todas estas opciones implican un juicio ordinario previo a la ejecución del crédito, por lo cual ha dado otras alternativas, para ir directamente a la realización del bien. A saber:a. Acción contra la mujer, embragando el bien, fundada en

la responsabilidad de la mujer por las deudas sociales [Art.1764 y ss; especialmente el art.1777]. El inconveniente de esto es que la mujer tiene el beneficio de emolumento.

b. Acción ejecutiva en contra del marido, embargando el bien adjudicado a la mujer, fundado en que la inoponibilidad del art.1723 no requiere declaración previa, sino que procede ipso iure [por el sólo ministerio de la ley]. El problema aquí es que probablemente el Conservador no inscriba el embargo, puesto que el bien figura a nombre de una persona distinta del deudor que figura en el expediente del juicio ejecutivo.

c. Acción ejecutiva directa contra la mujer, embargando el bien adjudicado, fundado en la inoponibilidad ipso iure del art.1723. El problema aquí es que el título ejecutivo es contra el marido, por lo cual, de demandar a la mujer, ésta opondrá la excepción de no empecerle el título.

[Ver Daniel Peñailillo; RDJ, T. 80, Sec. Derecho, Pág.21 y ss].

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL

Son los mismos que la separación total judicial.La única particularidad es que como es una separación

convencional, se permite que uno de los cónyuges sea curador del otro, si éste cae en incapacidad. Art.503.2.

UNIONES NO MATRIMONIALES O DE HECHO [Concubinato]

El concubinato siempre ha sido una institución sombra del matrimonio, esto es, de quienes no acceden al matrimonio, pero que viven como si estuvieran casados.

Se le reconocen a esta institución ciertos efectos, no por ser una convivencia recomendable ni un nuevo tipo de familia, sino por las consecuencias perjudiciales que puedan afectar a las personas involucradas por la inequidad de estas relaciones. **

ALGUNOS EFECTOS QUE SE RECONOCEN

1. La posibilidad de la concubina de obligar al concubino en sus relaciones con 3os, respecto de la compra de objetos domésticos. Sería una especie de mandato tácito.

2. Antes se discutía si podía la concubina, responsable de un delito o cuasidelito, comprometer la responsabilidad del concubino. Hoy se dice que no, salvo que se pruebe una relación de dependencia, caso en el cual se aplicaría la regla general del art.2320 de responsabilidad por hecho ajeno, pero no en virtud del concubinato.

3. Respecto de los contratos entre concubinos se ha dicho que no se aplican las prohibiciones que se aplican a los cónyuges para algunos contratos [compraventa, por ejemplo].

4. En cuanto a las donaciones [entre cónyuges están prohibidas, salvo las mortis causa], se dijo antes que eran donaciones ilícitas por la inmoralidad de esta relación. Hoy en día, se dice que se debe distinguir el fin de la donación. Así, si ella pretendía la seducción de la otra persona [comprar su consentimiento], sería ilícita.

5. En cuanto a la indemnización por ruptura, se ha llegado a la conclusión de que esto no es posible, pues el concubinato no vincula a las personas, las cuales son libres en cualquier momento de romper la relación.

6. Indemnización en caso de muerte de un concubino, causada por un 3º. En un caso reciente, que falló la Corte Suprema, se dio esta indemnización al conviviente de una mujer fallecida. - En general, a Corral le parece razonable conceder esta indemnización, si es que se acredita efectivamente el daño.

7. En cuanto a los bienes que adquieran en común, pero que figuren a nombre de uno de ellos, se han ideado las siguientes fórmulas:

i. Habría una sociedad de hecho. El problema es que aquí tiene que haber un affectio societatis, ánimo que no siempre existe.

ii. Sería una comunidad. Es la más predominante en la jurisprudencia.

iii. Otros dicen que puede haber un enriquecimiento injusto, pues en caso de ruptura, sólo uno se lleve los bienes y el otro no, pese a que aportó en su adquisición. Entonces, se podría reconocer que al menos la mitad de los bienes adquiridos en común, le corresponden al conviviente.

iv. Otros dicen que podrían aplicarse las normas laborales, aduciendo que la concubina era trabajadora del conviviente, el cual le debería remuneraciones e indemnizaciones.

PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Surge con el objeto de subsanar los defectos y aunar las ventajas de los sistemas matrimoniales anteriores. Su origen más antiguo está en el derecho consuetudinario de Hungría hasta 1953.

Algunos autores lo ven también en la Ley Francesa de 1907 que establecía el régimen ...

Otros países europeos adoptan este régimen [Dinamarca, Suecia, etc]. En Latinoamérica se ve en Costa Rica, Colombia y Uruguay [en este último, el régimen de participación en los gananciales es el régimen legal desde 1946].

Cabe destacar la modificación del CC Alemán de 1957, que establece este régimen como el legal. También lo es en Suiza [desde 1986], en Canadá [Sólo en Québec, desde 1990] y en Finlandia.

No obstante el intento de estos países porque el régimen de participación en los gananciales fuera el legal, la mayoría de los países han mantenido como tal a la sociedad conyugal [sistema comunitario de bienes], modificándola especialmente en cuanto a la administración de los bienes.

En Francia y en España también existe la participación en los gananciales, pero como un régimen alternativo y no legal.

MODALIDADES DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. SEGÚN LA EXTENSIÓN DE LOS BIENES A QUE SE APLICAa. Universal.b. Restringida

b.i. De ganancias y adquisiciones.b.ii. De ganancias y muebles.

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2. SEGÚN LA FORMA EN QUE OPERA LA PARTICIPACIÓN DE LOS CÓNYUGES a. Comunidad diferida es similar a la sociedad conyugal,

puesto que ambos cónyuges pasan a ser copropietarios de los bienes ganados durante el matrimonio.

b. Crédito o derecho personal se traduce en un crédito a favor del cónyuge que obtuvo menos ganancias.

SITUACIÓN CHILENA

En Chile han habido numerosos intentos legislativos en relación a este régimen. Así, podemos ver que:1. En 1970 existió un proyecto de Velasco que no prosperó y el

gobierno lo retiró.2. En 1979 la junta militar estableció una comisión de reforma del

CC sobre el estatuto de la mujer casada, pero también se desechó.

3. En 1987 profesores de la Universidad Gabriela Mistral publican en la Revista Temas de Derecho un proyecto que permitiría introducir la participación en los gananciales en Chile. El Ministro de Justicia [Rossende] crea una comisión que se divide en dos partes:- La primera estaba a cargo de Fernando Rozas Vial, trabajo

que terminó en la Ley 18.802.- La segunda a cargo de Enrique Barros, trabajo que no

prosperó. 4. En 1991, Enrique Barros intenta nuevamente introducir la

participación en los gananciales, idea que recoge el Sernam, que en base a este trabajo y a un proyecto presentado por RN, presenta un nuevo proyecto, que sería aprobado más tarde, para entrar en vigencia el 23 de diciembre de 1994 como la Ley 19.335.- Más tarde, el DFL 2 de 1995, al fijar el texto refundido del CC, incorpora esta ley 19.335 en el Art.1792, mediante 27 sub-artículos.

CARACTERÍSTICAS DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. Es un régimen matrimonial legal, esto es, que se trata de una normativa predeterminada que no puede ser modificada por la voluntad de las partes.

2. Es un régimen alternativo al de sociedad conyugal y separación de bienes.

3. Es un régimen subsidiario o supletorio, ya que el legal es la sociedad conyugal.

4. Es un régimen de acceso convencional, es decir, sólo se puede pactar por acuerdo expreso de los cónyuges o contrayentes [si se hace en capitulaciones matrimoniales].

5. Adopta una modalidad crediticia, de manera que da origen a un crédito a favor del cónyuge que hubiere obtenido menos beneficios personales durante el matrimonio.

- En general, se consideran gananciales los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso durante el matrimonio.

6. Da origen a una participación restringida, puesto que sólo opera respecto de bienes adquiridos a título onerosos durante el matrimonio [régimen de ganancias y adquisiciones].

7. Si el régimen se pacta antes del matrimonio o en el acto de su celebración, puede ser modificado por los cónyuges. En cambio, si se pacta durante el matrimonio, es inmutable.

INICIO DEL RÉGIMEN O FORMAS DE ACCESO

Hay formas de acceso: i) Ordinarias; y ii) Extraordinarias.

1. FORMAS DE ACCESO ORDINARIAS Art.1792 no.1.Se puede pactar participación en los gananciales en:i. Capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio.

Art.1716.ii. Capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio.

Art.1715.2.iii. Convención matrimonial celebrada durante el matrimonio.

Art.1792-1.2.

2. FORMAS DE ACCESO EXTRAORDINARIAS Se refiere a los cónyuges casados en el extranjero. Esto, porque el art.135.2 CC dispone que los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.Y según el art.1723.4, tratándose de matrimonios celebrados

en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.

Si son dos chilenos los que se casan en el extranjero, se les aplica la ley chilena en virtud del art.15 CC y, por tanto, se consideran casados en sociedad conyugal y para pactar participación en los gananciales requieren escritura pública también.

FACCIÓN DE INVENTARIO

Según el art.1792-11, los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.

SANCIÓN POR NO HACER EL INVENTARIO deberá probarse el patrimonio originario.

Inc.2. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito.Inc.3. Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

Art.1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.

Así, durante la vigencia del matrimonio, los patrimonios del marido y la mujer, se mantienen separados, de modo que administran, gozan y disponen libremente de lo suyo.

- RESTRICCIONES A LA LIBRE ADMINISTRACIÓN

La referencia al párrafo I del Libro I CC es errónea, pues se trata de los derechos y deberes de los cónyuges, los cuales se aplican a todo matrimonio.

Debe entenderse referido al párrafo II que establece el estatuto de los bienes familiares, los cuales son comunes a todo matrimonio.

ENTONCES, LAS RESTRICCIONES A LA LIBRE ADMINISTRACIÓN, SON LAS SIGUIENTES: 1. Los bienes familiares.2. Art.1792-3. Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones

personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los arts.142.2 y 144 del CC.- Son cauciones personales [fianza, solidaridad, cláusula penal, etc] respecto de obligaciones contraída por 3os. No se aplica si son obligaciones del otro cónyuge. En la sociedad conyugal existe la misma restricción, pero referida también a las cauciones reales. Aquí sólo son personales y no se aplica a cauciones reales. *

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El CC deja en claro que no es necesaria la autorización del cónyuge no caucionante para que el otro celebre contratos que indirectamente puedan acarrear una responsabilidad personal al cónyuge. Ej. La constitución de sociedad o endoso de letra de cambio no requieren autorización del otro cónyuge. [Impte!!].- FORMA DE PRESTAR SU CONSENTIMIENTO EL CÓNYUGE: Es igual que en los bienes familiares.

Art.142.2. La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.Art. 144. En los casos del art.142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste.

En este caso, bastará con autorización por escrito, pues las cauciones personales no requieren escritura pública. El mandato es especial y esencialmente revocable.

- SANCIÓN POR ACTUAR SIN AUTORIZACIÓNArt.1792- 4. La sanción es la nulidad relativa del acto o contrato. Los 4 años para impetrar la nulidad se cuentan desde el día que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. En ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato.

La doctrina ha criticado que los 4 años se cuenten desde que se tuvo conocimiento del acto, ya que ello produce incertidumbre. Pero la contrapartida a esto es la prescripción de 10 años.

Se aplican las reglas generales de los arts.1692 y 1693. Art.1692. Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario.A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.Art.1693. La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.

DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN

Las causales de terminación del régimen se encuentran en el art.1792-27 CC, y se puede distinguir causales por vía directa y causales por vía consecuencial.

1. La terminación del régimen por vía consecuencial se da por las siguientes causales:

i. La muerte natural de cualquiera de los cónyuges [art.1792-27, no.1].

ii. La declaración de muerte presunta de uno de los cónyuges [art.1792-27, no.2]. Aquí se mantiene la discusión que se daba en la sociedad conyugal sobre si el régimen se termina el día presuntivo de la muerte o al decreto de posesión definitiva. La Ley 19.335 tampoco aclara este punto.

iii. La declaración de nulidad del matrimonio [art.1792-27, no.3]. iv. La sentencia de divorcio perpetuo [art.1792-27, no.4]. Esto

debe relacionarse con el art.165 CC, que señala que producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. Y con el art.178 CC que dice que al divorcio perpetuo se aplicará lo dispuesto en el art.165.

v. La sentencia que declara la separación judicial de bienes [art.1792-27, no.5]. En el régimen de participación en los gananciales, el derecho a pedir la separación judicial de bienes corresponde a cualquiera de los cónyuges [a

diferencia de lo que sucede en la sociedad conyugal, en la cual este derecho sólo corresponde a la mujer]. - El art.158.2 del CC establece que una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término.- Se aplican las mismas reglas que en la sociedad conyugal en cuanto al cónyuge incapaz, a la causal de mal estado de los negocios, etc..

2. La terminación del régimen por vía directa, que se produce por el pacto de separación de bienes del art.1723.3, que señala que en la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.- Se exigen los mismos requisitos que para la separación total de bienes [mayoría de edad, escritura pública, y subinscripción de la escritura dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su otorgamiento].

MUTABILIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

Si el matrimonio se celebra bajo el régimen de sociedad conyugal, este régimen puede ser sustituido por el de participación en los gananciales o el de separación total de bienes [cfr. Art.1723 del CC].

Si los cónyuges o contrayentes han pactado separación total de bienes en las capitulaciones matrimoniales anteriores o coetáneas al matrimonio, el régimen de separación sólo podrá sustituirse por el de participación en los gananciales.

Si se ha pactado el régimen de participación en los gananciales en las capitulaciones anteriores o coetáneas al matrimonio, entonces, sólo puede sustituirse este régimen por el de separación total de bienes.

Durante el matrimonio, después de haberse pactado un nuevo régimen, no puede volver a pactarse otro ni volverse al anterior, sino que el régimen nuevo adquiere el carácter de irrevocable. Art.1723 CC.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN O TERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La disolución del régimen de participación en los gananciales produce los siguientes efectos [impte!!!]:

1. Los patrimonios de los cónyuges permanecen separados. Art.1792-5 CC. Se mantiene la regla general que operó durante el matrimonio.

2. Se produce una comunidad respecto de los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio; salvo aquellos de uso personal. La prueba en contrario [para demostrar que el bien mueble es de uso personal] debe fundarse en antecedentes escritos. Art.1792-12. En este caso, existe un cuasicontrato de comunidad respecto de los bienes muebles, por lo que se aplican los arts.1317 y ss del CC.

3. Se fijan los gananciales, es decir, se determina sobre qué bienes va a operar el crédito de participación. Art.1792-5, inc.2 CC.

4. Se produce una compensación de gananciales y se participa en el exceso por mitades. Art.1792-2, segunda parte CC.

5. Se genera el crédito de gananciales. Art.1792-20, CC.

DETERMINACIÓN DE LOS GANANCIALES

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CONCEPTO Los gananciales son “la diferencia de valor neto entre el

patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge”.Art.1792-6 CC.

Por lo tanto, para determinar los gananciales, es necesario determinar previamente el patrimonio original y el patrimonio final de cada cónyuge, y luego, avaluarlos.

EL PATRIMONIO ORIGINARIO

Art.1792-6, inc.2 CC. Se entiende por patrimonio originario es el patrimonio existente al inicio del régimen o al momento de optar por el régimen.

BIENES QUE COMPONEN EL PATRIMONIO ORIGINARIO

El patrimonio originario se encuentra compuesto por todos los bienes de que sea titular el cónyuge al inicio del régimen [incluyéndose en él tanto los bienes corporales como los incorporales].

Sin embargo, existen ciertas excepciones: Art.1792-9.

i. Los frutos de los bienes originarios no se incluyen.ii. Las minas denunciadas por cualquiera de los cónyuges

tampoco forman parte de su patrimonio originario.iii. Las donaciones remuneratorias que den acción en contra de la

persona servida tampoco entran al patrimonio originario.

BIENES QUE DEBEN AGREGARSE AL PATRIMONIO ORIGINARIO. ‘’AGREGACIONES’’.

Existen ciertos bienes que deben agregarse expresamente al patrimonio originario, que se llaman “agregaciones”, y que son:i. Bienes adquiridos a título gratuito por un cónyuge. Pero las

liberalidades que hayan sido gravadas o tengan cargas [Ej. Legados condicionales] ingresan al patrimonio originario sólo por el valor neto de ellos, o sea, una vez deducidas las cargas o gravámenes. Art.1792-7, inc.2 CC.

ii. Bienes adquiridos a título gratuito efectuadas en conjunto por los cónyuges, los que ingresan al patrimonio originario de cada cónyuge en la proporción que determine el título respectivo; y si el título nada dice, ingresan por partes iguales. Art.1792-10 CC.

iii. También es necesario agregar ciertos bienes adquiridos a título oneroso, cuando la causa de la adquisición sea anterior a la vigencia del régimen. Art.1792-8 CC.

- La enumeración de este artículo no es taxativa. Y ordena agregar los siguientes bienes:

i. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes. [Son bienes que se poseían antes del matrimonio, pero que se adquieren durante él].

ii. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal.

iii. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.

iv. Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen.

v. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge.

vi. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.

vii. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.- La ley no exige que la promesa conste por escritura pública cuya fecha sea oponible a 3os. Pero la doctrina estima que sí debe constar por escrito o por escritura pública o que su fecha sea oponible a 3os según los arts.1554 y 1703.

DEDUCCIONES AL PATRIMONIO ORIGINARIO

Del valor total de los bienes que forman parte del patrimonio originario de uno de los cónyuges, debe deducirse el valor total de las obligaciones de que sea deudor.

Si las obligaciones son mayores que los bienes, se entiende que el patrimonio originario es carente de valor, o sea, contablemente, de valor igual a cero. Art.1792-7 inc.1 CC.

PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO

Hay que recordar que el artículo 1792-11 dice que los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.

Entonces, la regla general es que, al inicio del régimen, los cónyuges deben practicar un inventario simple. A falta de inventario simple, se pueden utilizar otros medios de prueba escritos. Por excepción, se admiten otros medios de prueba, si se demuestra que el cónyuge no tuvo acceso a documentos escritos.

EL PATRIMONIO FINAL

Art.1792-6, inc.2, CC. El patrimonio final es el existente al momento de terminarse el régimen de participación en los gananciales.

BIENES QUE LO INTEGRAN

Integran el patrimonio final todos los bienes de que sea dueño cada cónyuge al momento de terminarse el régimen.

Art.1792-14 CC. El patrimonio final resultará de deducir el valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.

OTROS VALORES QUE TAMBIÉN SE COMPUTAN DENTRO DEL PATRIMONIO FINAL

No son propiamente agregaciones, pero debe computarse dentro del patrimonio final:i. Los bienes que fueron incorporados al patrimonio

originario como agregaciones, siempre que no hayan sido enajenados estos bienes y que existan al momento de liquidar el régimen.

ii. También los frutos y aumentos de estos bienes.iii. Los bienes adquiridos, a título oneroso, por los

cónyuges en conjunto, durante la vigencia del régimen, se reputan comunes y se les aplican las reglas generales de los comuneros. Art.1792-10, CC.

AGREGACIONES PROPIAMENTE TALES QUE SE EFECTÚAN AL PATRIMONIO FINAL

A los bienes que efectivamente existían al momento del patrimonio final, la ley ordena que deben acumularse en valor los bienes cuya enajenación sea consecuencia de los actos que enumera al artículo 1792-15 del CC.

Art.1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:

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i. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.

ii. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.

iii. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el DL 3.500, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inc.1 del presente artículo.

Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación. Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.

Requisitos para que proceda esta agregación al patrimonio final:

i. Que se trate de un acto que produzca una disminución efectiva en el activo del patrimonio final.

ii. Que el acto sea realizado durante la vigencia del régimen. iii. Que el acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge.

Art.1792-15, inc. final.

Valor acumulable de los bienes que se agregan

Según el art.1792-15, inc.2, las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación.

OCULTACIÓN O DISTRACCIÓN DE BIENES O SIMULACIÓN DE OBLIGACIONES

La sanción en caso de distracción u ocultación de bienes o de simulación de obligaciones es que se debe pagar el doble del valor de aquellos o de ésta. Art.1792-18 CC.

La doctrina se ha planteado una duda respecto de esta sanción, acerca de si es una acumulación imaginaria que supone la acumulación real, o bien, si la excluye.

Sin embargo, se ha dicho que la sanción es que se acumule el doble del valor del bien, pero no éste también, pues en tal caso, sería el triple.

DEDUCCIONES AL PATRIMONIO FINAL

Art.1792-14 CC. El patrimonio final resultará de deducir el valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.

Entonces, de los bienes existentes al término del régimen, deben deducirse las obligaciones de que es deudor el cónyuge respectivo.

PRUEBA DEL PATRIMONIO FINAL

La prueba del patrimonio final se hace mediante el inventario simple realizado por cada cónyuge y firmado por el propio cónyuge.

El plazo que tiene cada cónyuge para hacer el inventario es de tres meses contados desde la disolución del régimen. Sin embargo, el juez puede ampliar este plazo por una vez y por hasta tres meses más. Art.1792-16, inc.1 CC.

El inventario simple firmado por un cónyuge hace prueba a favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final.

Si el cónyuge objeta el inventario por falta de fidelidad del mismo, pueden admitirse otros medios de prueba para demostrar su composición y el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge. Art.1792-16, inc.2.

Finalmente, el inc.3 señala que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del CPC y requerir las medidas precautorias que procedan.

AVALUACIÓN DE LOS PATRIMONIOS

AVALUACIÓN DEL ACTIVO

PATRIMONIO ORIGINARIOLos bienes que componen el patrimonio originario se valoran

según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen de participación en los gananciales. Los bienes adquiridos con posterioridad [título gratuito] se valoran de acuerdo a su estado al momento de la adquisición. Art.1792- 13.

El CC no busca un valor nominal, pues ello no tendría sentido, por lo cual, la actualización del valor de estos bienes se deja a la prudencia de los cónyuges, de un 3º o del juez. ART.1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.PATRIMONIO FINAL

Los bienes que lo componen se valoran de acuerdo a su estado al momento de terminación del régimen de bienes. Art.1792- 17 inc.1 y 2.

El inc.2 del art.1792-17.2 se refiere a aquellos bienes que debían acumularse imaginariamente al patrimonio final de los cónyuges [donaciones, actos de dilapidación, etc. Art.1792-15]. Estos bienes serán valorados según el valor que hubieren tenido al término del régimen. Esto es una operación hipotética que consistirá en determinar el valor de estos bienes, prescindiendo del hecho de que ha salido del patrimonio del cónyuge.

La acumulación del art.1792-15 se hará calculando el valor que tenían los bienes al término del régimen de bienes. Sin embargo, este valor debe entenderse considerando su estado al momento que se enajenaron.

AVALUACIÓN DEL PASIVO

Tanto el pasivo del patrimonio originario como el del patrimonio final, se computan por las mismas reglas antes señaladas. Art.1792-17.3.

Respecto al patrimonio final hace falta una referencia explícita sobre la valorización actualizada de los bienes y de las deudas del patrimonio final a la fecha que se liquida los bienes.

PROCEDIMIENTO

¿Quiénes pueden efectuar la avaluación? Los cónyuges de común acuerdo, un tercero designado por éstos o el juez.

Novedoso resulta que la Ley 19.335 otorga la posibilidad que los cónyuges designen un 3º para avaluar los patrimonios originarios y definitivos.

La avaluación judicial operará cuando haya sido iniciado el juicio respectivo para la determinación del crédito de gananciales. Art.1792-26.

COMPARACIÓN DE LOS PATRIMONIOS

Una vez determinado y avaluado el patrimonio original y el final de cada cónyuge, podremos determinar si el cónyuge estuvo en una situación de ganancia o pérdida.

- Ambos cónyuges han sufrido pérdidas las pérdidas no se comparten, de manera que cada uno soporta sus pérdidas.

- Si un cónyuge ha tenido pérdidas él las soporta. Art.1792-19.

- Si uno de los cónyuges tienen ganancias y el otro pérdidas el que tuvo pérdidas participa en la mita del valor de gananciales del otro.

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- Si ambos tienen ganancias se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar de la mitad de los excedentes. Art.1792- 19.3 Esta compensación se hace hasta la concurrencia de los gananciales de menor valor, de modo que el que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro cónyuge le pague a título de participación, la mitad el excedente.

CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

¿CUÁNDO SURGE EL CRÉDITO?El crédito de participación en los gananciales no surge, sino al

término del régimen de bienes. Art.1792- 20.Este artículo resulta confuso, pues en el inc.2 se habla del

‘’eventual crédito’’..., pero no se trata de un derecho eventual, pues de serlo, el cónyuge acreedor tendría derecho a perpetrar una serie de medidas conservativas que la ley otorga a los acreedores condicionales.

La ley prohíbe cualquier convención o contrato respecto del crédito eventual, así como su renuncia, antes del término del régimen. *

No se permite entonces una renuncia ni una remisión del crédito anterior al término del régimen. Sí una posterior.

CARACTERÍSTICAS DEL CRÉDITOi. Es ilíquido y debe determinarse de acuerdo al procedimiento

establecido por la ley.ii. Es un derecho renunciable y transferible, puesto que ya nació.

A contrario sensu del no.20.iii. Es trasmisible por causa de muerte.iv. Es un crédito puro y simple. Por regla general, no admite

modalidades, salvo plazo. v. El crédito, en principio, sólo admite pago en dinero. vi. Es susceptible de extinguirse por prescripción conforme a las

reglas generales, ya que no hay norma en contrario.vii. Es independiente de otros créditos u obligaciones entre los

cónyuges. Art.1792-19.4.

LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO

1. CONVENCIONAL en el pacto de separación de bienes, caso en que la liquidación se hace por los cónyuges de común acuerdo. Art.1723.3.

2. JUDICIAL se realiza en juicio sumario. Art.1792-26. En cuanto a la posibilidad de ir a arbitraje, se cree que ello es posible, puesto que no se trata de materias de arbitraje prohibido.- Al juez corresponderá determinar y avaluar el patrimonio originario y final de cada cónyuge, determinar la existencia del crédito de participación y fijar su cuantía. - Respecto de los bienes familiares, el juez debe valorar prudencialmente los derechos reales constituidos sobre ellos. Así, el cónyuge dueño del bien familiar podría compensar el valor del derecho real respecto del crédito o con el crédito que le correspondería al cónyuge beneficiario. - La acción para pedir la liquidación prescribe en 5 años desde la terminación del régimen. Y se suspende en favor de los herederos menores. A juicio de Corral nunca podría reclamarse después de transcurridos 10 años.

CUMPLIMIENTO DEL CRÉDITO

FORMA DE PAGOSe debe pagar en dinero [Art.1792-21].- Excepción si los cónyuges o sus herederos convengan daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. Y en caso de evicción, renace el crédito, salvo que el cónyuge acreedor hubiere tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.

OPORTUNIDADTan pronto haya sido liquidado el crédito, debe procederse a su

pago.

- Excepción el juez puede fijar un plazo para el pago del crédito, cumpliendo los siguientes requisitos:

i. Que el pago inmediato causare grave perjuicio al cónyuge deudor o sus herederos.

ii. Que el crédito se exprese en UF.iii. Que se asegurara al cónyuge acreedor, sea por el

deudor o por un 3º, que se verá indemne o efectivamente pagado su crédito.- La cuantía y forma de la caución la determina el juez desde que queda firme la resolución judicial que liquida el crédito.

iv. El plazo no puede ser superior a un año.

EJECUCIÓNSe aplican las reglas generales de ejecución, pero la ley 19.335,

al igual que en el caso de las recompensas de la sociedad conyugal, ha establecido un orden de ejecución [dinero, muebles y en subsidio, inmuebles]. Art.1792-24.1.ART.1792-24. El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.

ACCIÓN REVOCATORIA Y DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Los derechos auxiliares son las facultades que tiene el cónyuge acreedor para deducir las medidas conservativas que tengan por objeto restaurar y/o conservar el patrimonio del deudor.

En el art.1792-16.3 se señala que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del CPC y requerir las medidas precautorias que procedan. En las medidas conservativas se aplican las reglas generales.

Adicionalmente la Ley 19.335 ha contemplado la existencia de una acción revocatoria que tiene por objeto procurar que el crédito de participación en los gananciales sea pagado íntegramente. Esto es en los bienes enajenados en fraude del cónyuge [art.1792-15 no.1 y 2].

Art.1792-24.2. A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

El ejercicio de esta acción exige la acumulación imaginaria en el patrimonio final del cónyuge de los bienes contra los que se dirige. Ello, porque de lo contrario, implicaría una modificación en los gananciales y consecuentemente en el crédito de participación.

PLAZO esta acción prescribirá en 4 años contados desde la fecha del acto.COSAS DONADAS se debe proceder contra los donatarios en orden inverso a las fechas de donaciones [Primero las más recientes, luego las más antiguas].

CONCURRENCIA DE OTROS ACREEDORES

Los acreedores anteriores al término del régimen preferirán al crédito de participación en los gananciales. Esta regla opera también respecto de otros créditos que tengan los cónyuges entre sí. Art.1792-25-19.

Respecto de los acreedores posteriores al término del régimen el cónyuge tiene una preferencia de la 4ª clase. Art.2481 no.3.

El art.2482 dispone que la fecha de la causa de los créditos mencionados en el no.3 anterior, será la fecha del respectivo matrimonio. Sin embargo, en la discusión parlamentaria de esta norma se dejó constancia que si el régimen de bienes se iniciaba con posterioridad al matrimonio, la fecha de la causa del crédito sería el inicio del régimen.

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El art.2483 fue también modificado por la ley 19.335 para hacerlo aplicable sólo a la sociedad conyugal y no a la participación en los gananciales.

Finalmente el art.2485 fue también modificado por la ley 19.335 en razón de sustituir la expresión ‘’del marido’’ por la de ‘’alguno de los cónyuges’’.

PRESCRIPCIÓN DEL CRÉDITO DE GANANCIALES

Operan las reglas generales. Así, si se hace valer como acción ordinaria son 5 años; si es ejecutiva, 3 años.

Se cuenta desde que queda firme la sentencia que liquida el crédito o también desde el vencimiento del plazo que la sentencia ha establecido para el pago.

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