TEMA 1: LA OBLIGACIÓN EN GENERAL.

1. DERECHO DE OBLIGACIONES Y RELACION OBLIGATORIA (INTRODUCCIÓN).

LA RELACION OBLIGATORIA

Se considera al Dº DE OBLIGACIONES como la parte del DC que se ocupa del estudio de las relaciones jurídicas que sirven de soporte al intercambio de bienes y servicios entre personas; pero no hay que considerar sólo a las personas obligadas, sino a que están obligadas frente a algo o alguien. Es decir, toda obligación requiere, de entrada, considerar la existencia de sujetos que ocupan posiciones contrapuestas, las personas que pueden reclamar al “obligado” el cumplimiento de una conducta determinada. Por ej, cuando hablamos de la obligación moral de ceder el asiento en el autobús existe un sujeto obligado a ceder el asiento y un sujeto que se beneficia de esta obligación.

Por ello, es más conveniente hablar de relación obligatoria que de obligación, Se requiere al menos 2 sujetos que ocupen posiciones contrapuestas. La RELACIÓN OBLIGATORIA, por tanto, es una situación jurídica o una norma jurídica propiamente dicha que impone a alguien una obligación al mismo tiempo que faculta a otro para exigirla o reclamarla.

La Obligación ofrece una visión parcial y unilateral del vínculo entre 2 personas que ocupan posiciones contrapuestas; mientras que la relación obligatoria se refiere a la doble posición de las personas vinculadas por dicha relación.

Los códigos legales han favorecido esta denominación clásica, por ejemplo el Libro IV de nuestro CC: “De las obligaciones y contratos”

La existencia de cualquier contrato supone un entrecruzamiento de dºs y obligaciones entre las partes contratantes. Se da por supuesto que la idea de obligación lleva inherente la existencia de un crédito frente al obligado.

En conclusión, con la expresión obligación no se quiere referir sólo a la posición subordinada del obligado, sino que también se refiere a la situación jurídica de conjunto.

DERECHO DE OBLIGACIONES

Comprende las obligaciones en general, teoría del contrato, regulación de las distintas figuras contractuales, el estudio de los cuasicontratos y la consideración de la responsabilidad civil.

Esta temática está regulada en el Libro IV, “de las obligaciones y contratos”, siguiendo la tradición Romano-Francesa de considerar las obligaciones como uno de los medios de adquisición de la propiedad o el dominio.

El tratamiento del Dº de obligaciones por los especialistas en DC ha avanzado y se ha perfeccionado mucho, por ello es dº subsidiario en otras áreas (Dº Mercantil: “todo lo que no se halle expresamente regulado en este Código o en Leyes especiales, se regirá por las reglas generales del Dº común”, también se utiliza como dº subsidiario en Dº Adtivo y Dº Tributario).

Desde el punto de vista histórico, este dº tiene su origen en el Dº romano, pero aunque la base es el Dº Romano, en el Dº actual de obligaciones no se aprecia el rigor formulista ni el sistema de acciones típico del Dº romano. La influencia del Dº canónico también está presente, la cual ha ido alterando de forma progresiva e inadvertida las bases romanas originales.

Es importante en la práctica esta materia dada la multiplicidad de relaciones obligatorias existentes en nuestra vida cotidiana.

2. NOCION TECNICA DE OBLIGACION

El termino obligación es utilizado con muy diferente significado tanto por los textos legales como por el lenguaje jurídico para describir las distintas situaciones en las que una persona puede ser constreñida en el ord. jurídico a desarrollar una conducta determinada.

2.1. DEBER JURIDICO EN GENERAL Y LA OBLIGACION

Los mandatos normativos por los cuales 1 persona queda obligada a desarrollar una determinada conducta y cuyo incumplimiento puede ser objeto de sanción pueden ser de muy diversa índole:

Las que NO SON SUSCEPTIBLES DE VALOR ECONÓMICO, AUNQUE PUEDEN GENERAR SANCIONES ECONOMICAS. Ej: “Los padres tienen la obligación de velar por sus hijos”

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Las que OBLIGAN DAR ALGO, PRESTAR UN SERVICIO O REPARAR EL DAÑO CAUSADO, que se traducen directa o indirectamente en un VALOR ECONÓMICO O PATRIMONIAL de carácter objetivo. Ej: “El contrato existe desde que una o varias personas, consienten en obligarse… a dar alguna cosa o prestar algún servicio”, “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

La tradición jurídica del dº privado ha reservado la calificación de OBLIGACIÓN a aquellas situaciones de subordinación en las que la conducta del obligado es susceptible de una valoración patrimonial concreta, en caso contrario prefiere hablar de deber o de DEBER JURÍDICO en general.

Así, la obligación aparece como una subespecie del deber jurídico caracterizada por el valor patrimonial de la conducta del obligado. En términos sintéticos, cabria hablar de un DEBER JURÍDICO PATRIMONIALIZADO.

2.2 LA PATRIMONIALIDAD DE LA OBLIGACION.

Para juristas clásicos y contemporáneos la presencia o ausencia de patrimonialidad en 1 relación entre 2 personas es el dato técnico que permite superar el doble sentido del término obligación:

Los DEBERES JURÍDICOS serían aquellas conductas exigidas a una persona por el Ord. jurídico, con carácter general, en cuanto esa persona este en una determinada situación contemplada por el Dº, que no sea susceptible de directa valoración patrimonial. Ej: basta ser español para tener el deber de conocer el castellano.

Por el contrario, la OBLIGACIÓN se caracteriza por la nota de patrimonialidad de la prestación, es decir, de la conducta debida por el obligado.

Sin embargo, esto no encuentra apoyo en los preceptos del CC dedicados a la regulación de esta materia. El art. 1088 se limita indicar que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa, sin que la nota de patrimonialidad sea necesaria.

Ante ello, algunos autores han defendido la idea de patrimonialidad de la prestación recurriendo al art. 1271: “pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras”. Dada la exigencia de comercialidad en este artículo, se pretende deducir la necesidad de la valoración patrimonial de la prestación objeto de la relación obligatoria. Sin embargo, a juicio de Lasarte, es desafortunado este recurso textual por:

Porque el objeto del contrato no debe confundirse con la prestación.

Porque las obligaciones no se generan exclusivamente ex contractu (derivadas de un contrato), porque también existen reparaciones extracontractuales (por ej: en las que proceden de lesiones corporales, siendo además innegable que la integridad física o los órganos corporales no se encuentran en el comercio de los hombres).

En definitiva, aunque el ppio de patrimonialidad no está formulado expresamente en el CC, existen una serie de ppios inspiradores del conjunto normativo regulador de la relación obligatoria. Así, el fundamento de la característica de la patrimonialidad de la prestación es que el incumplimiento de las obligaciones conlleva como mecanismo de reparación del acreedor insatisfecho la indemnización de daños y perjuicios, y si esta llegara a ser imposible de reparar, acabaría por reconvertirse en una reparación pecuniaria.

3. ESTRUCTURA GENERAL DE LA RELACION OBLIGATORIA.

3.1. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN.

La relación obligatoria vincula, al menos, a 2 personas, puesto que el Dº es un instrumento de resolución de conflictos, tensiones o relaciones sociales. Mientras que a nivel moral, religioso, etc cabe plantear obligaciones o deberes interiorizados, en términos jurídicos, nadie puede estar obligado consigo mismo, sino siempre con respecto a otra persona.

Conforme a ello, la relación obligatoria requiere la existencia contrapuesta de 2 personas que ocupan posiciones distintas en dicha relación:

SUJETO ACTIVO o ACREEDOR . Es la persona legitimada o que tiene dº a exigir una conducta determinada a la otra. Desempeña el papel activo de la obligación. Ostenta la titularidad de un dº de crédito que puede ejercitar cuando y como corresponda frente al deudor.

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SUJETO PASIVO o DEUDOR . Persona obligada por la relación obligatoria a observar la conducta prevista en la obligación, estos es, cumplir cuanto debe. Desempeña el papel pasivo

3.2. LA PRESTACION

La conducta del deudor puede ser de muy distinta naturaleza, dependiendo del origen y del tipo de obligación de que se trate.

Por economía gramatical, la conducta DEBIDA POR EL OBLIGADO se denomina genérica y técnicamente PRESTACIÓN. La prestación constituye el elemento objetivo de la relación obligatoria y según el art. 1088 CC puede consistir en “dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

3.3. EL DERECHO DE CREDITO , DIFERENCIACION DE LOS DERECHOS REALES .

El poder o facultad de reclamar la prestación que se reconoce al acreedor se denomina Dº DE CREDITO o dº personal. Esta última denominación tiene por objeto fundamental marcar las diferencias entre los dºs reales y los dºs de crédito, pues la posición del titular es notoriamente diversa en unos y otros:

1. Titular:

A. Dº REAL: otorga a su titular un señorío (total o parcial) o una facultad concreta sobre las cosas en sí mismas consideradas y con independencia de quién sea su titular o poseedor actual.

B. Dº DE CRÉDITO: poder o facultad de reclamar la prestación que se reconoce al acreedor. El titular real puede dirigirse directamente contra las cosas afectadas por el dº real.

2. Validez y eficacia:

A. DºS REALES: deben ser respetados por todos los sujetos de una colectividad dada, son dºs absolutos o con eficacia erga omnes [respecto de todos].

B. DºS DE CRÉDITO: sólo pueden ser hechos valer frente al obligado, son dºs relativos.

3. Temporal:

A. Dº REAL: responde al problema de la distribución estática de la riqueza: llegar a ser propietario es lo fundamental, con exclusión de las demás personas. Por eso son dºs permanentes, mientras no se modifique la situación fáctica que les sirve de fundamento.

B. Dº DE CRÉDITO: atienden fundamentalmente al intercambio de bienes y servicios para satisfacer las necesidades humanas que no pueden resolverse con el mero señorío de las cosas. Son dºs transitorios y con vocación de autoextinción, en cuanto el deudor lleve a cabo la ejecución de la prestación.

4. Requisitos exigidos: La tendencial permanencia de los dºs reales, sobre todo cuando recaen sobre bienes inmuebles, conlleva que el Ord. jurídico requiera mayores requisitos de forma para los actos constitutivos, modificativos o extintivos de los dºs reales (art. 1.280), ya que su tendencia es la permanencia.

5. Posesión:

A. Dº REAL: la general posibilidad o susceptibilidad de posesión de los dºs reales conlleva la posibilidad de usucapión o prescripción adquisitiva.

B. Dº DE CRÉDITO: tal eventualidad queda excluida respecto a éste.

5. LAS OBLIGACIONES NATURALES.

5.1. PLANTEAMIENTO: LA OBLIGACIÓN NATURAL EN DERECHO ROMANO.

Tradicionalmente ha habido una contraposición entre las obligaciones civiles y las obligaciones naturales .

Las OBLIGACIONES CIVILES serían las obligaciones propiamente dichas, dotadas de la posibilidad de reclamación y, en su caso, de ejecución judicial.

Las OBLIGACIONES NATURALES no conceden acción alguna a su titular para reclamarlas, ni exigir su cumplimiento, aunque constituirán causa suficiente para retener el pago (solutio retentio).

En el sistema romano la obligación natural era considerada como una obligación imperfecta, una obligación civil abortada, por falta de personalidad o capacidad del obligado o por defectos de orden procesal.

5.2. LA DISCUSION DOCTRINAL EN ESPAÑA.

Nuestro CC no parece aceptar la categoría de obligación natural. Esto ha dado lugar a 2 tesis:3

La que niega la existencia de la institución del Dº natural en nuestro dº. A favor de dicha tesis se alegan diferentes argumentos:

1. Por la continuidad en la falta de contemplación expresa de la obligación natural por el Proyecto Isabelino pese a su afrancesamiento.

2. Lo llamativo que resulta que nuestro CC se separe de sus modelos (CC francés, argentino e italiano de 1865) y de los de la familia latina (Chile, Bolivia, etc…) en los que la obligación natural esta expresamente reconocida..

Algunos autores se pronuncian abiertamente en contra de la existencia de la categoría (Sánchez Román, Núñez Lagos y Roca Sastre).

La que asegura que esta institución se prevé en el CC de forma tácita. Otros autores, admitiendo su falta de reconocimiento, admiten la noción de obligación natural en algunos supuestos, algunos de ellos muy discutidos:

1) Art. 1.756 CC: Sobre el pago de intereses no convenidos al prestatario.

2) Art. 1.798 CC: Sobre pago de deudas procedentes o derivadas de juegos ilícitos.

3) Art. 1.935 CC: Sobre pago de deuda ya prescrita.

4) Art. 1.894 CC: Sobre prestación de alimentos por oficio de piedad.

5) Art. 1.901 CC: Sobre exclusión de carácter indebido del pago por «causa justa».

Hay que poner de manifiesto que el deslinde de una noción tan escurridiza como la de la obligación natural, y sobre todo, la circunstancia de que el TS haya recurrido a ella para justificar deberes morales o de conciencia, trae consigo que muchos autores consideren que la vieja noción de obligación natural revisada es útil para justificar determinadas atribuciones patrimoniales, las cuales, sin ser claramente exigibles, tampoco pueden considerarse como supuestos de pago de lo indebido.

5.3. OBLIGACION NATURAL COMO DEBER MORAL.

La obligación natural debería configurarse como UNA JUSTA CAUSA DE UNA ATRIBUCION PATRIMONIAL CONCRETA (art. 1901 CC) que encuentra su fundamento en la existencia de un deber moral cualificado o un deber moral elevado a rango de obligación imperfecta. Semejante propuesta ha sido desarrollada por la Jurisprudencia y la doctrina francesas

En Dº Histórico la obligación natural era considerada como una OBLIGACIÓN CIVIL EN ESTADO DEGENERADO O ABORTADO y ahora es UN DEBER MORAL O DE CONCIENCIA que pese a no ser exigible jurídicamente, desempeña la misma función que en el Dº de Roma: justificar la irrepetibilidad del pago y la posibilidad de fundamentar promesas o declaraciones de voluntad de carácter unilateral por quien se autoconsidera obligado al pago.

5.4. LA JURISPRUDENCIA DEL TS.

La STS 17 OCT 1932 sobre seducción y obligación del seductor y los deberes morales imputables al varón maduro que seduce a una joven y la deja embarazada, traducidos en auxilios que se convirtieron en obligaciones naturales, destaca el valor de la promesa en cuanto se fundamenta en deberes morales preexistentes (promesa formal de pensión ofrecida), pues desempeñan la función de justa causa de la obligatoriedad de la promesa.

Algo similar ocurre con la STS 5 MAYO 1958, normalmente citada en apoyo de la obligación natural. En este caso, una mujer heredera única debe pagar unas cantidades periódicas a otros parientes por orden de la causante. Deja de realizar tales pagos y los parientes la demandan y recurren en casación; el TS casa la sentencia, por considerar la obligación estrictamente moral, lo que la convierte en una declaración unilateral constituida como promesa posteriormente aceptada.

En resumen, la jurisprudencia del TS parece aceptar la CONFIGURACIÓN POSTCODIFICADA de la obligación natural, propugnando que cuando existan deberes morales o compromisos de conciencia cuyo alcance patrimonial haya sido transmitido o notificado a los beneficiarios, éstos podrán:

1. Oponer la irrepetibilidad [imposibilidad de reclamar la devolución de algo] de los pagos, en su caso realizados

2. Y reclamar el cumplimiento de las promesas unilateralmente emitidas por la persona afectada por aquellos deberes

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5.5. LA COMPILACION DE NAVARRA,

En contra de lo que ocurre en el CC, la Compilación Navarra regula expresamente las obligaciones naturales en la ley 510.1: “No será repetible el pago cuando se haya hecho en cumplimiento de un deber moral o impuesto por el uso, aunque no sea judicialmente exigible”.

Como se ve, se acepta la formulación o conceptualización postcodificada de la obligación natural, lo que cuadra mal con la pretensión de adecuar la regulación de la figura a las fuentes históricas, sean las justinianeas u otras.

Sí existe, en cambio, continuidad con las previsiones del Dº romano en el supuesto regulado en la Ley 538 de la Compilación: préstamo al hijo de familia sin consentimiento paterno.

TEMA 2: LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. INTRODUCCIÓN: LA EXPRESION FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

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Desde el punto de vista pedagógico, hablar de “Fuentes de las obligaciones” tiene un sentido puramente instrumental y descriptivo de cuáles son las circunstancias, los hechos o los actos que sirven de fundamento genético de las obligaciones en sentido técnico. La expresión “Fuentes de las obligaciones” no deja de ser un giro verbal que, en sentido figurado, sirve para sistematizar el origen de las diferentes obligaciones.

La respuesta concreta a la pregunta ¿de dónde nacen las obligaciones?, la proporciona directamente el art. 1.089 del CC.

Si lo que queremos es clasificar las fuentes de las obligaciones, la cosa se complica, ya que es un tema que ha levantado gran controversia, desde el Dº romano hasta nuestros días. Dada la dificultad sobre el tema, Lasarte no profundiza en él.

2. EL ARTÍCULO 1.089 DEL CÓDIGO CIVIL.

El art. 1089 CC , expresa que “las obligaciones nacen de la ley , de los contratos y cuasicontratos , y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia ”.

Según el art. 1089 CC, la génesis de las obligaciones en sentido técnico puede deberse a una CUATERNIDAD (4 elementos), formada por la Ley, los contratos, los cuasicontratos y los actos o hechos generadores de responsabilidad civil.

De otra parte, esta cuaternidad no excluye la existencia de otros hechos, actos o circunstancias que pueden ser también originadores de obligaciones, entre ellos la propia voluntad unilateral de cualquier sujeto de dº. Incluso cabe defender que el art. 1.089 establece una sistematización PENTAMEMBRE (5 elementos), dado que los actos ilícitos generadores de responsabilidad extracontractuales diversifican en actos ilícitos civiles propiamente dichos y en actos ilícitos penales en los arts. 1093 y 1092 respectivamente.

2.1. EL CARÁCTER ENUNCIATIVO DEL PRECEPTO.

FRENTE AL SENTIR MAYORITARIO de que el art. 1.089 trata de ofrecer una sistematización de la materia, algún autor alega que el tenor literal y el espíritu del precepto suponen un catálogo exhaustivo de las fuentes originadoras de las obligaciones, aduciendo en su favor que en alguna ocasión el TS ha realizado afirmaciones en tal sentido.

En cambio, otras muchas sentencias permiten fundamentar la opinión generalizada de que es un mero ejercicio de sistematización que NO permite excluir la eficacia obligatoria de otros actos o conductas humanas que, sin poder incluirse en las previsiones del art. 1.089, constituyen causa de obligaciones generalmente admitidas. Cabe hablar, por tanto, de la insuficiencia descriptiva del artículo comentado.

2.2. LA INSUFICIENCIA DESCRIPTIVA DEL ARTÍCULO 1.089.

El art.1.089 ha recibido toda suerte de críticas doctrinales por razones que ponen de manifiesto su parcialidad o insuficiencia descriptiva:

A. FALTA DE TODA REFERENCIA AL TESTAMENTO, acto mortis causa por excelencia, aunque esto no excluye su eficacia obligatoria. El testamento es un acto jurídico autorizado expresamente por la ley pero cuyo contenido es determinado por la autonomía privada. Las obligaciones nacidas ex testmaneto (por testamento) NO se pueden configurar como obligaciones legales.

B. El olvido por parte del art. de la OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN O REPARACIÓN consiguiente a la aplicación del enriquecimiento injusto, aunque existen.

C. Tampoco hace referencia a numerosos SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL en los que ésta nace de actos (o incluso hechos) en los que no interviene culpa o negligencia de ningún género, como exige el art. 1.089. La obligación de reparar el mal causado nace en ocasiones atendiendo simplemente al daño ocurrido, de forma objetiva, aunque no exista culpa o negligencia del sujeto agente.

3. CONSIDERACIÓN DE LAS DISTINTAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Puestas de manifiesto las carencias del precepto, consideremos ahora el alcance y significado propios de las diversas fuentes de las obligaciones consideradas por el art. 1.089.

3.1. LAS OBLIGACIONES EX LEGE (SEGÚN LEY)

De conformidad con el art. 1.090, “Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. SÓLO SON EXIGIBLES LAS EXPRESAMENTE DETERMINADAS EN ESTE CÓDIGO O EN LEYES ESPECIALES, y se regirán por los

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preceptos de la Ley que las hubiere establecido; y, en lo que ésta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente libro”

Tales obligaciones serían aquellas “derivadas de la ley”, en el sentido de que el nacimiento de cualquier obligación encuentra su fuente directa e inmediatamente en la propia ley. Aunque se plantea el PROBLEMA de determinar qué significado debe otorgarse al término “LEY”:

Autores clásicos. “SÓLO SON EXIGIBLES LAS EXPRESAMENTE DETERMINADAS EN ESTE CÓDIGO O EN LEYES ESPECIALES” Sólo deben ser consideradas obligaciones ex lege aquellas que encuentren su origen, de forma inmediata y directa, en una disposición legislativa. Es decir, se refieren solo a la Ley como norma jurídica escrita (disposición normativa).

Autores actuales. Tienden a pensar en la “ley” como concepto amplio, existiendo un paralelismo entre “LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES” y “LAS FUENTES DEL Dº”. En dicha línea se concluye que trátese de ley en sentido propio, de costumbre o de ppios generales del Dº, CUALQUIER NORMA JURÍDICA PUEDE ORIGINAR “OBLIGACIONES EX LEGE”. Es decir, ley se refiere a cualquier norma jurídica aunque sea de carácter consuetudinario o un ppio general del dº.

Como argumento a favor de esta idea se utiliza el art. 1258 CC: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”, que deja claro que también la costumbre, el uso y los ppios generales del dº generan obligaciones.

En cambio, como argumento en contra, el art. 1090 dice de forma rotunda que sólo generan obligaciones las leyes escritas. Además, el art. 1258 es engañoso, ya que lo que establece es que el uso y la buena fe generan obligaciones contractuales, aunque no hubieran sido previstas por las partes, pero no hace referencia a obligaciones legales.

La derivación de las obligaciones ex lege NO PUEDE RESTRINGIRSE A LOS CASOS DE EXISTENCIA DE UNA NORMA LEGISLATIVA PRECISA Y CONCRETA , de lo contrario presentaría en nuestro sistema un PROBLEMA PRÁCTICAMENTE INSUPERABLE: Justificar la aplicación de la prohibición del enriquecimiento injusto. Es decir, este es uno de los argumentos para que las obligaciones no se limiten a la existencia de una norma escrita.

3.2. LOS CONTRATOS.

Los contratos asumen un papel estelar en la generación de obligaciones, ya que tanto su celebración como su ejecución tienen por finalidad fundamental crear una seria de dºs y de obligaciones entre las partes.

No cabe pensar en contrato alguno que no tenga por objeto GENERAR OBLIGACIONES, sea para ambas partes contratantes o para una sola de ellas.

El art. 1.091 afirma que “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

Hablar de “fuerza del ley” para referirse a la vinculación entre las partes, referido a las obligaciones asumidas es un poco exagerado, ya que los contratos no generan normas jurídicas de aplicación general y debido cumplimiento. Pero, por otro lado, no sería un error hablar de lex contractus o de lex privata para referirse a los acuerdos contractuales, como hace la jurisprudencia del TS al resaltar que la obligatoriedad de las cláusulas de los contratos corresponde a la autonomía privada.

3.3. LOS CUASICONTRATOS.

Art. 1887 “Son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un 3º y a veces una obligación recíproca entre los interesados”. El Código regula, considerándolos como tales, la gestión de asuntos o negocios ajenos y el cobro de lo indebido .

La gestión de negocios ajenos y el cobro de lo indebido que poco -o mejor, nada- tienen que ver entre sí en modo alguno puede elevarse a categoría autónoma de fuente de las obligaciones, manifestando que la pretendida categoría es sólo un fruto de un error histórico.

3.4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Aunque el artículo 1.089 considere conjuntamente “los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”, el Código se refiere por separado a la responsabilidad civil nacida de delito y a la responsabilidad civil propiamente dicha o responsabilidad contractual, generando un debate sobre si la clasificación del CC es cuatrimembre o pentamembre:

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A. 1092: “Las OBLIGACIONES CIVILES que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal”.

B. 1093: “Las que se deriven de actos u omisiones en las que intervenga culpa o negligencia NO PENADAS POR LA LEY quedarán sometidas…” a los artículos 1.902 y siguientes.

Esto dio lugar a la discusión de si las fuentes de las obligaciones son 4 o 5, ya que el art. 1089 puede ser interpretado de 2 formas distintas

1. Entendiendo que el legislador español superó la distinción entre delito y cuasidelito y, por tanto, optó por hablar sólo de “actos ilícitos”, explicando seguidamente que también lo eran aquellos en que interviniera cualquier género de culpa o negligencia. Gramaticalmente, pues, la partícula «o» desempeñaría una función meramente copulativa.

2. Entendiendo que la partícula «o» tiene un significado disyuntivo: distinguiendo entre ilicitud penal e ilicitud generadora de responsabilidad civil exclusivamente

Optar por una u otra interpretación no es determinante para desentrañar el valor propio del art. 1.089, por lo que la cuestión carece de interés.

5. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

5.1. PLANTEAMIENTO.

La matriz romanística de nuestro CC conlleva a que en él no haya referencia alguna a la posibilidad de considerar como fuente de las obligaciones a las declaraciones unilaterales de voluntad que, sin embargo, son frecuentes en la práctica cotidiana. Como manifestación concreta de dicha voluntad unilateral podríamos fijar la exposición en las numerosas promesas a través de pasquines o mediante medios de comunicación. ¿Cabe defender que el declarante queda obligado o, por el contrario, se trata de actos que no generan obligaciones, sino en todo caso deberes jurídicos en sentido amplio? En esta materia la jurisprudencia del TS ha sido tachada de confusa y contradictoria.

Desde la época romana hasta comienzos del s. XX se mantuvo que la voluntad unilateral no generaba por si misma obligaciones. Sin embargo, el hecho de que el BGB (CC alemán) regulara la eficacia obligatoria de la promesa pública de recompensa y su desarrollo doctrinal despertó el interés. Así, tanto doctrina como jurisprudencia españolas se han esforzado en ofrecer una consideración del problema que llegue al reconocimiento de que, al menos, las PROMESAS PÚBLICAS DE RECOMPENSA pueden ser consideradas como ORIGINADORAS DE OBLIGACIONES por evidentes razones de justicia material, protección del tráfico y reforzamiento del principio de buena fe.

Sin embargo, dicha conclusión no puede significar EN NINGÚN CASO que, con carácter general, sea admisible en nuestro ordenamiento que la voluntad unilateral sea un vehículo propio de generación de obligaciones, ni que no existan autores y sentencias que se pronuncian por la negativa incluso en relación con las promesas públicas de recompensa.

5.2. LA PROMESA PÚBLICA DE RECOMPENSA.

Pese a las dudas de la jurisprudencia, hoy se considera que las promesas públicas de recompensa deben considerarse vinculantes para el promitente (esto es, quien emite la declaración unilateral de voluntad).

Ante el silencio del CC el FUNDAMENTO DE LA VALIDEZ Y EFICACIA debe buscarse bien en principios generales del Derecho bien en la normativa de la costumbre.

C. Martínez de Aguirre, y otros autores dicen respecto de los ppios de seguridad jurídica y buena fe que propugnan la obligatoriedad de la promesa pública de recompensa, que en la práctica, y ante la presencia de una costumbre sancionadora de tal eficacia obligacional, no es preciso acudir a los mencionados ppios generales para fundar dicha fuerza vinculante de la promesa.

Según este concepto, la promesa pública de recompensa debe considerarse como FUENTE PRODUCTORA DE OBLIGACIONES PARA EL DECLARANTE O PROMITENTE, exceptuando así la regla general de que en Dº español la voluntad unilateral no es fuente de las obligaciones.

Los REQUISITOS que debe reunir la promesa pública de recompensa para generar realmente obligaciones a cargo del promitente son:

1. Que haya sido objeto de pública divulgación y

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2. Que se encuentre dirigida a personas indeterminadas.

Ambos requisitos son exigidos por la propia naturaleza de la figura, pues de lo contrario estaríamos frente a un precontrato o ante una oferta de contrato.

Más discutible resulta fijar el CARÁCTER REVOCABLE O IRREVOCABLE de la promesa pública de recompensa, pues si se opta por la revocabilidad la eficacia vinculante de aquélla quedaría en agua de borrajas, mientras que considerar indefinidamente vinculado al promitente (como ocurriría en el supuesto de irrevocabilidad) carece de sentido práctico alguno en los casos generales. En realidad, la búsqueda de equilibrio lleva a la conclusión de que la revocabilidad debe admitirse siempre que:

alcance la misma publicidad o divulgación que la propia promesa o

se haya alcanzado ya el resultado o la actividad perseguida por el prometiente.

5.3. LOS CONCURSOS CON PREMIO.

Suele referirse la DOCTRINA a aquellas promesas de premio o recompensa que van indisolublemente unidas a la participación de varias personas en la realización de cualquier actividad lícita (premio en un concurso de televisión…).

La realización de una actividad o del resultado que, mediante la promesa del premio, impulsa el promitente, no basta por sí misma, es necesaria la concurrencia o competencia entre varias personas por conseguir que SU actividad o SU resultado sean considerados idóneos por el promitente o por el jurado designado por el promitente o entidad organizadora del concurso.

Con CARÁCTER GENERAL, suele considerarse a tales concursos como una CLASE, MODALIDAD O TIPO CONCRETO DE PROMESA PÚBLICA DE RECOMPENSA. Sin embargo, en numerosas ocasiones, la participación en tales concursos y la aceptación de las propias bases de participación en los mismos suponen, en realidad, que los participantes prestan su conformidad a un juego o apuesta, esto es, a uno de los MODELOS CONTRACTUALES TÍPICOS, O BIEN A CUALQUIER OTRO ESQUEMA CONTRACTUAL ATÍPICO.

En tales casos, los concursos con premio presentan una problemática absolutamente distinta a la planteada característicamente por la promesa pública de recompensa, no sería aplicable el concepto de voluntad unilateral como fuente de obligación.

En definitiva, la CALIFICACIÓN de los concursos con premio requiere atender de forma casuística (caso por caso) a las bases de la convocatoria o a las reglas del concurso. Entre tales reglas, constituye una cláusula de estilo en la práctica la de establecer que “el concurso podrá ser declarado desierto”, de tal manera que el promitente no se encuentra ni si quiera vinculado al otorgamiento del premio aunque la convocatoria de concurso determine la participación efectiva de sus eventuales destinatarios.

TEMA 3: LOS SUJETOS DE LA OBLIGACION.

1. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN: UNIDAD Y PLURALIDAD DE SUJETOS.

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Jurídicamente nadie puede estar obligado consigo mismo. Toda obligación vincula al menos a 2 personas que asumen posiciones jurídicas contrapuestas:

SUJETO ACTIVO (ACREEDOR): está legitimado o tiene dº a exigir una conducta determinada de la otra parte. Asume el lado activo de la obligación. El dº que le asiste no es naturalmente un dº real (relación entre persona y cosa), sino un Dº DE CRÉDITO.

SUJETO PASIVO (DEUDOR): Debe cumplir cuanto debe, observar la conducta prevista en la obligación.

Aunque la estructura general es siempre la misma, en las obligaciones constituidas a diario existe gran variedad.

La existencia de varios acreedores o deudores en una relación obligatoria, planteará el problema de saber quién o quiénes están legitimados para reclamar la prestación, o, en su caso, obligados a realizarla.

Unas obligaciones presuponen un cumplimiento instantáneo (organista de boda), y otras prestaciones son continuadas y duraderas (suministro de bebidas a un hotel).

Hay tantos supuestos de hecho que esto hace que las normas para el cumplimiento de las obligaciones no sean idénticas, sino que han sido establecidas por el legislador una serie de reglas a lo largo del tiempo, atendiendo a los diferentes tipos de obligaciones.

La clasificación de las obligaciones no es sólo una sistematización de las mismas, sino que tiene por objeto evidenciar el régimen jurídico propio de los diferentes tipos de obligaciones.

2. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS.

Lo normal es que la titularidad activa y pasiva de la obligación corresponda respectivamente a un solo acreedor y a un solo deudor. No obstante, a veces en una misma relación obligatoria la posición del deudor o del acreedor la asumen varias personas. Es decir, en una misma relación obligatoria hay varios acreedores y/o varios deudores

Se da fundamentalmente en: la FIANZA O AVAL (garantías personales) y en la RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (pluralidad de responsables por ser agentes del daño o por la existencia de seguro). Hay otros casos además (amigos alquilan un local para un negocio).

La obligación con pluralidad de sujetos puede organizarse (legal o convencionalmente) de manera distinta:

C. PLURALIDAD DE ACREEDORES : Cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento íntegro de la obligación o limitarse a reclamar la parte que le corresponda en el crédito.

D. PLURALIDAD DE DEUDORES : Cada uno de ellos puede estar obligado a cumplir íntegramente la obligación o bien sólo la parte que le corresponda.

Estos 2 supuestos obligan a distinguir entre ambas formas de organizar la obligación y llevan a la idea de las obligaciones mancomunadas y solidarias.

3. LA OBLIGACIÓN MANCOMUNADA O DIVIDIDA.

3.1. CONCEPTO Y SIGNIFICADO.

La regla general de la obligación mancomunada se establece en el art. 1.138 CC, según el cual, si el texto de las obligaciones con pluralidad de sujetos no establece otra cosa, “el crédito o la deuda SE PRESUMIRÁN DIVIDIDOS EN TANTAS PARTES IGUALES como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.”

En base a esto, se habla de:

MANCOMUNIDAD ACTIVA. Cada ACREEDOR sólo puede exigir del deudor la parte que le corresponde en el crédito. Ej: 4 hermanos venden una finca que acaban de heredar.

MANCOMUNIDAD PASIVA Cada DEUDOR sólo está obligado a cumplir la parte de deuda que le corresponde. Ej: varios dentistas adquieren un piso para instalar una clínica.

La CALIFICACIÓN LEGAL DE MANCOMUNIDAD (ACTIVA O PASIVA), no significa obligación conjunta, en mano común, sino precisamente lo contrario: una absoluta fragmentación y diversificación de los créditos y deudas existentes, en dependencia del nº de acreedores y/o deudores.

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Un CRÉDITO O DEUDA MANCOMUNADOS no exige la actuación común de los interesados, sino que legitima la actuación separada de cada uno para satisfacer sus créditos o ejecutar la prestación debida

3.2. OBLIGACIÓN DIVIDIDA, CONJUNTA Y PARCIARIA.

La expresión obligación mancomunada origina muchos conflictos, siendo necesario precisar su alcance y significado:

- OBLIGACIÓN DIVIDIDA: Un crédito o deuda mancomunados no exige la actuación común de los interesados, sino que legitima la actuación separada de cada uno para satisfacer sus créditos o ejecutar la prestación debida, quedando liberados de la obligación.

- OBLIGACIÓN IN SOLIDUM (CONJUNTA): pero se encuentran casos en que trata de conseguir que los interesados actúen de consuno (como uno sólo) o “en mano común”. Así es cuando se otorga un poder a varias personas de forma mancomunada o la disposición del fondo de una cuenta requiera la firma mancomunada de varios (normalmente 2). Es muy frecuente en la práctica.

- OBLIGACIÓN PARCIARIA: algunos civilistas propugnan sustituir la denominación anterior por ésta.

La impresión general es que la mancomunidad es una forma de menor importancia que la solidaridad. Pero hay que considerar que, una vez satisfecho el crédito solidario, en las relaciones internas entre codeudores o coacreedores, se aplican las reglas de la mancomunidad, por lo que no es poca su importancia.

3.3. LA DIVISIÓN EN PARTES IGUALES COMO REGLA SUPLETORIA.

Establece el art. 1138, como criterio general en la materia, que en el caso de obligaciones mancomunadas “el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya”. Este criterio tiene carácter de norma supletoria u orientativa, pues la respectiva participación de los distintos coacreedores o codeudores en el montante total del crédito o de la deuda dependerá de las circunstancias concretas del caso.

La igualdad de partes no aparece en el artículo equivalente de la Compilación Navarra que establece la presunción de divisibilidad de las obligaciones con pluralidad de sujetos.

Por otra parte, la interpretación propuesta del art. 1138 CONCUERDA con la regla establecida en el CC para la comunidad de bienes (y cotitularidad de dºs), ya que según el art. 393 las cuotas de los partícipes “se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario”.

En ambos artículos se usa la expresión “SE PRESUMIRÁN IGUALES”, giro que debe interpretarse como una “presunción iuris tantum”, opción legislativa conjetural, aquella que se establece por ley y que admite prueba en contrario. Así, en caso de que NO LOGRE PROBARSE LA CUOTA de participación de las personas implicadas en cualquier relación jurídica, se establece un criterio resolutivo que es prudente y adecuado a la mayor parte de los supuestos prácticos y que evita disputas y litigios dada la dificultad de la prueba.

4. LA PRESUNCIÓN LEGAL DE MANCOMUNIDAD Y LA REGLA PRÁCTICA

El art. 1137 CC establece que, en caso de pluralidad de sujetos en la obligación, esta tendrá carácter mancomunado: “la concurrencia de 2 o más acreedores, o de 2 o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a eso cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria”.

El debate en torno a si se refiere a una presunción legal de mancomunidad o establece un ppio de mancomunidad que quiebra en los supuestos de solidaridad “cuando la obligación expresamente lo determine”, ha derivado en un DEBILITAMIENTO O ATENUACIÓN DE LA REGLA LEGAL DE MANCOMUNIDAD, criticado por algunos autores. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia están a favor de la existencia de una presunción legal de mancomunidad e interpretan laxamente (tranquilamente) el adverbio expresamente, exigido para la existencia de solidaridad. Es decir, se presume la mancomunidad, para hablar de solidaridad hay que decirlo expresamente.

No obstante, esta no es la regla práctica, pues en la mayoría de los negocios con pluralidad de deudores es frecuente estipular expresamente la responsabilidad solidaria; la razón es que el esquema mancomunado no es atractivo para el acreedor, pues para cobrar íntegramente, habría de seguir tantas reclamaciones como cuantos deudores haya. Con mayor razón, en los supuestos de responsabilidad extracontractual, sería reprochable que el acreedor se viera obligado a fragmentar su reclamación según el nº de deudores.

Este es el criterio doctrinal y jurisprudencial mayoritario, si bien una parte de la doctrina critica esta tendencia. Así, el Prof. Clavería, comentando la STS de 7 de abril de 1983, ha resaltado que la

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jurisprudencia “contradice y corrige” los arts. 1137 y 1138 CC. Lo que el Prof. Díez-Picazo ha venido a denominar “solidaridad contra legem” (en contra de la ley).

Hoy en día hay una verdadera crisis: en bastantes casos se habla de presunción de solidaridad: reforzamiento y estimulo en el concierto y cumplimiento de los contratos como garantía de los perjudicados de actos ilícitos extracontractuales (solidaridad impropia o por salvaguardia del interés social).

Actualmente la situación es la siguiente:

1. En los casos de responsabilidad extracontractual, si existen varios responsables, éstos RESPONDERÁN SOLIDARIAMENTE (línea jurisprudencial muy consolidada en el mundo de la construcción). La STS 10/11/81 ha dejado establecido que “el principio de no presunción de solidaridad del art. 1137 CC sólo opera en el campo de las obligaciones surgidas de negocio jurídico (…) y no en la esfera del arrendamiento de obra (…) y en otros supuestos (…) y asimismo en las situaciones en que los sujetos aparecen ligados por contratos diferentes en una misma causa y produciéndose entre todos una interdependencia o comunidad de intereses”.

En los casos de responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia deja de lado la interpretación a favor de la mancomunidad cuando sean 2 o más los responsables por ilícito civil, para acogerse a la solidaridad.

Existe SOLIDARIDAD IMPROPIA entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad nace con la sentencia de condena. Se trata de una responsabilidad de carácter solidario (proteger la seguridad e interés social). Para su aplicación se exige que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades. La interrupción de la prescripción de las obligaciones nacidas de solidaridad impropia no perjudica a todos, sino solo a aquel a quien afecte directamente esto. Destacándose la salvedad siguiente: sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumir el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado. Si la solidaridad no nace sino de la sentencia (solidaridad impropia), la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza al otro (no era deudor solidario) solo es deudor desde que la sentencia lo declaró (pero no antes).

2. La solidaridad no debe deducirse únicamente del “texto de las obligaciones” (art. 1138), sino que también puede extraerse del contexto de las obligaciones, y, en particular, “cuando del contexto de la obligación, derivado del comportamiento de los contratantes, aparece la voluntad de las partes de pagar íntegramente lo debido” (STS 7/1/84), o cuando puede basarse en la “comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los diversos deudores, dada la interna conexión entre ellas” (STS 7/4/83). Según STS 17 dic 1990, respecto a la no presunción de solidaridad del art. 1137 CC, afirma que la doctrina atenúa ese rigor admitiéndola cuando la VOLUNTAD DE LAS PARTES, LA NATURALEZA DEL CONTRATO O EL INTERÉS PÚBLICO PROTEGIDO ASÍ LO RECLAMEN.

El art. 1137 CC ha sufrido varias interpretaciones mitigadoras de su drástica y rigurosa normativa, la solidaridad también existe cuando las características del contrato permitan deducir la voluntad de los interesados de crear un vínculo de dicha clase, obligándoles con carácter solidario o bien que sirve como garantía de los acreedores. Debemos tener claro que aunque no se exija pacto expreso de solidaridad para que esta exista no significa que la regla general sea la solidaridad y no la mancomunidad.

Finalmente, la STS 892/2008 ha acabado imponiendo el concepto de SOLIDARIDAD IMPROPIA, admitida desde antiguo por la doctrina y la jurisprudencia, aplicable a aquellos supuestos en que, concurriendo varios sujetos obligados, la naturaleza de la obligación de que se trata impone la solidaridad, por ej, la producción de un daño por varios causantes desemboca en una situación de solidaridad que impone a cada uno la obligación de satisfacerlo íntegramente.

3. En la legislación contemporánea, hay cierta predisposición a proteger los intereses del contratante burlado, estableciéndose la RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SUMINISTRADORES DE BIENES Y SERVICIOS (ej.: las máquinas expendedoras, puede uno dirigirse contra el titular del local donde se encuentran o contra el propietario de la máquina).

5. LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA: LA SOLIDARIDAD ACTIVA

5.1. INTRODUCCIÓN.

Al igual que ocurre en el caso de la mancomunidad, la solidaridad puede darse tanto en la posición del acreedor como en la del deudor.

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E. SOLIDARIDAD ACTIVA (o de acreedor): cualquiera de los acreedores podrá reclamar del deudor (o deudores) la íntegra prestación objeto de la obligación.

F. SOLIDARIDAD PASIVA (o de deudor): en caso de pluralidad de deudores, todos y cada uno de ellos quedan obligados a cumplir íntegramente la obligación cuando el acreedor (o alguno de ellos) le inste a ello.

G. SOLIDARIDAD MIXTA: cuando existan varios acreedores y varios deudores

EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA EXTINGUE LA OBLIGACIÓN. PERO NO AGOTA LAS CONSECUENCIAS propias de la obligación solidaria, que debe completarse con el REPARTO INTERNO o “arreglo de cuentas” entre la pluralidad de sujetos de la obligación. Hay que plantear el reparto interno distinguiendo los casos de solidaridad activa y pasiva, destacando que la importancia práctica de la solidaridad activa es mucho menor que la de la pasiva, tal vez por eso ésta última tiene más amplia regulación en el CC.

La razón de ello es que en la práctica es el propio acreedor quien impone el esquema de solidaridad a los deudores para mayor garantía en la satisfacción de cobrar su crédito. En otros casos son las propias disposiciones legales las que imponen el esquema en caso de pluralidad de deudores. Por ej, en la gestión de negocios ajenos, el Código delimita claramente que en caso de pluralidad de gestores estos responderán solidariamente, así como también en la legislación fiscal. También la corriente jurisprudencial, como hemos visto, minusvalora la mancomunidad de la que hablan los arts. 1137 y 1138 del CC.

5.2. SOLIDARIDAD ACTIVA.

La SOLIDARIDAD ACTIVA, es aquella en que hay varios acreedores y un deudor, en que la prestación recae sobre un objeto de naturaleza divisible, pero que en virtud de la convención de las partes, del testamento o de la ley, cada acreedor puede exigir el total del crédito al deudor común, de manera que el pago que haga el deudor a cualquiera de los coacreedores, extingue la obligación respecto a todos los demás.

Art. 1143.2: “el que cobre (accipiens) la deuda responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación”. Realmente lo que le corresponde a los demás es una parte del crédito (cuota parte).

Por tanto, por el mecanismo de la solidaridad, el crédito es cobrado íntegramente por uno de los acreedores, denominado ACCIPIENS (acreedor que cobra), que debe reembolsar a los demás la cuota parte del crédito que dependerá de la relación subyacente entre los coacreedores, pues la igualdad de cuotas no es más que una regla de carácter supletorio.

En el mismo sentido, los acreedores que no hayan participado en el cobro pueden ejercitar su Dº DE REGRESO contra el accipiens desde el momento en que éste haya cobrado y habrán de hacerlo cada uno en su propio nombre y dº y por la cuota parte que le corresponda. Esto significa que el crédito solidario, una vez satisfecho, pierde tal carácter y por tanto, las relaciones internas entre los coacreedores encuentran su fundamento en las reglas de la MANCOMUNIDAD y no en las de la solidaridad.

Asimismo, la existencia de solidaridad comporta que cualquier actuación de cualquiera de los acreedores solidarios sea determinante en la relación con el deudor y con la subsistencia o extinción de la relación obligatoria de que se trate. El art. 1143.1 prevé: “la novación [modificación o extinción de una obligación jurídica por parte de otra obligación posterior], compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación”; y el Art. 1143.2 establece que: “el acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos (así como el que cobre la deuda) responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación”.

O sea, la RESPONSABILIDAD POR REEMBOLSO del accipiens solidario se mantiene incluso en caso de que la extinción de la obligacion sea por causa diferente del pago o cumplimiento propiamente dicho: novación, compensación, confusión o remisión de la deuda. Quede claro que el acreedor solidario que mediante su acción individual haya dado origen a la extinción de la obligación y, por tanto, a la liberación del deudor, ha de responder frente a sus copartícipes de la parte correspondiente a cada uno de ellos.

6. SOLIDARIDAD PASIVA

6.1 LAS RELACIONES EXTERNAS ENTRE ACREEDOR Y DEUDORES SOLIDARIOS.

La SOLIDARIDAD PASIVA es aquella en que hay un acreedor y varios deudores, en que el objeto de la prestación es naturalmente divisible, pero que en virtud de la convención de las partes, del testamento

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o de la ley, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los codeudores, de manera que el pago que opera entre un codeudor y el acreedor, extingue la obligación respecto de todos los demás codeudores.

En la PLURALIDAD DE DEUDORES, el cumplimiento íntegro de la obligación por cualquiera de ellos implica la extinción de la obligación. Art. 1145.1: “el pago hecho por uno de los deudores solidarios, extingue la obligación”.

La extinción de la obligación presupone el cumplimiento íntegro de la prestación debida y, mientras éste no tenga lugar, el acreedor sigue estando legitimado para reclamar el pago a cualquiera de los deudores solidarios, ejerciendo el ius variandi [dº a dirigirse a cualquiera]. Así lo declara el art. 1144.2: “...las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo”.

Algunos autores consideran abusiva tal reclamación sucesiva, pero la aplicación del art. 1144 excluye el abuso de dº, pues la prevé expresamente. Otra cosa sería incurrir en el cobro de lo indebido.

El acreedor puede reclamar el pago a su libre arbitrio a cualquiera de los deudores solidarios, a varios de ellos sucesivamente, o a todos simultáneamente (art. 1144.1 CC), hasta que la deuda quede completamente satisfecha. Respecto a estos dºs del acreedor, hay que matizar algunos aspectos:

H. La libertad de actuación y reclamación del acreedor puede quebrar en los supuestos a los que se refiere el art. 1140: “la solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones”. Si los codeudores solidarios están vinculados por plazos de cumplimiento distinto, conforme a las reglas generales, la reclamación del acreedor sólo podrá afectar a los deudores para los que el plazo haya ya transcurrido. (A, B y C son deudores solidarios. «A» lo es desde este mismo instante, y «B» y «C» dentro de un mes: lógicamente el acreedor ahora mismo solamente podría ir contra «A», y dentro de un mes, contra los 3).

I. Si hay varias reclamaciones in itinere, judiciales o extrajudiciales, es evidente que si una de ellas culmina felizmente para el acreedor y éste cobra, todas las demás caerán por su propio peso (dado que la obligación se encuentra ya extinguida). El acreedor no podrá aceptar un nuevo pago, o incurriría en cobro indebido y subsiguiente responsabilidad.

La LEC 2000 plantea las hipótesis posibles en la ejecución en relación con los deudores solidarios, distinguiendo los títulos de naturaleza judicial o extrajudicial.

Naturaleza judicial : art. 542.1: «Las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos sólo frente a uno o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso».

Naturaleza extrajudicial : art. 517, nº 4º a 7º: solo permiten ejercitar la acción ejecutiva contra el deudor solidario que aparezca como tal en el correspondiente título (art. 542.2) con la particularidad que siendo varios puede demandar a uno o a todos (art. 542.3).

6.2 LA RELACIÓN INTERNA ENTRE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS: EL REEMBOLSO

La EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN solidaria por pago –o cualquiera de las causas de extinción del art. 1143- no conlleva que internamente (entre los diversos deudores) la obligación se dé por extinguida, ya que el solvens [persona que efectúa el pago de una obligación] de la obligación solidaria tendrá Dº A QUE LOS DEMÁS LE ABONEN LA PARTE CORRESPONDIENTE .

Dicha consecuencia la establece el art. 1145.2 “El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo”. Técnicamente se conoce como “ACCIÓN DE REGRESO O ACCIÓN DE REEMBOLSO”.

El hecho de que al solvens solidario se le deba reembolsar el montante de la deuda correspondiente a los demás codeudores no significa que la obligación solidaria continúe viva. Tanto externa (en relación con el acreedor) como internamente (en las relaciones entre los codeudores solidarios), el pago realizado por el solvens determina la desaparición del régimen propio de la solidaridad y, en consecuencia:

1. El solvens podrá reclamar a cada codeudor la cuota parte que le corresponda del pago realizado, pero no podrá dirigirse contra 1 en concreto para que le abone el conjunto de las cuotas de todos los deudores (STS 11/6/55, 29/12/87 y 6/3/15).

2. Satisfecho el acreedor, la obligación se convierte en mancomunada o dividida, con la particularidad de que si alguno de los codeudores solidarios es insolvente, los demás prorratearán el pago de su

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cuota parte (art. 1145.3 “La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno”).

Dicha línea viene avalada por la jurisprudencia cuando fija el alcance de la acción de reembolso (STS 129/2015), satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de los condenados solidariamente en un proceso anterior, en el art. 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior ejercicio de la acción de reembolso para debatir la distribución del contenido de la obligación (…) desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

6.3. LA SUBROGACIÓN DEL DEUDOR-SOLVENS.

Para garantizar la acción de regreso o reembolso, el solvens tiene la posibilidad de ejercitarla con las condiciones y garantías del acreedor, pues el pago le otorga la SUBROGACIÓN LEGAL del art. 1210.3. Baste recordar:

1. Art. 1210.3 inciso final: “… salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”. El deudor solidario que haya desempeñado el papel de solvens, no SE SUBROGA en el crédito íntegro, sino EN EL MONTANTE RESULTANTE DESPUÉS DE DEDUCIR LA CUOTA PARTE de la deuda que le correspondía a él (incrementada con el prorrateo en caso de ser insolvente alguno de los codeudores solidarios)

2. Pese a que el art. 1212 dice que “la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los dºs a él anexos...”. LAS FACULTADES DEL ACREEDOR PAGADO correspondientes al esquema técnico de la solidaridad NO SE TRANSMITEN AL DEUDOR-SOLVENS.

3. Corresponde, sin embargo, al deudor-solvens una facultad complementaria (con independencia de la posición del acreedor) según el art. 1145.2: “reclamar los intereses del anticipo” en las obligaciones pecuniarias:

Solidaridad pasiva : en las obligaciones pecuniarias, el nacimiento de la OBLIGACIÓN DE INTERESES requiere un acuerdo convencional o que el deudor se constituya en mora.

Solidaridad activa: es el caso en el que el DEUDOR-SOLVENS puede reclamar los intereses de cuanto pague, desde el momento del pago, aunque no estén convencionalmente establecidos y los demás codeudores no sean morosos.

Según Lasarte esta previsión normativa tiene CARÁCTER DISPOSITIVO, por lo que se puede excluir en el título constitutivo de la solidaridad pasiva. Si no se establece otra cosa al respecto, se aplica el interés legal.

Las divergencias entre el crédito pagado y el propio del deudor-solvens dificultan, para algunos autores, la compatibilidad entre el régimen normativo del reembolso y la subrogación legal presumida en el art. 1210.3. Pero éste art. está pensando en el caso del deudor solidario. Por ello, aunque el art. 1145 sea contradictorio con la subrogación tampoco se puede negar, pues EL Dº DEL DEUDOR-SOLVENS NACE DEL CRÉDITO DEL ACREEDOR PAGADO.

[La subrogación es un término empleado en Dº relacionado con la delegación o reemplazo de obligaciones hacia otros; es un tipo de sucesión. Se trata de un negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede darse en cualquiera de las 2 posiciones de una obligación: posición deudora y acreedora.]

7. LA INSOLVENCIA DEL CODEUDOR

La diferencia entre obligación mancomunada y solidaria es más evidente cuando hay un codeudor insolvente (que no cuente con bienes suficientes para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones):

En caso de OBLIGACIÓN MANCOMUNADA, art. 1139, in fine, ante un codeudor insolvente “no estarán los demás obligados a suplir su falta”. El esquema técnico de la mancomunidad, en cuanto presupone la interdependencia de las deudas (y los créditos), conlleva que cada uno de los deudores responde exclusivamente de su cuota parte.

En caso de OBLIGACIÓN SOLIDARIA, art. 1145.3: “la falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada 1”.

Esta última norma, que regula las relaciones internas entre los codeudores solidarios una vez satisfecha la deuda al acreedor, demuestra que la responsabilidad del deudor solidario se limita a la cuota parte , que

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puede ampliarse en caso de insolvencia de alguno de sus codeudores, y que las cuotas partes de los interesados no tienen por qué ser iguales, por eso dice el art. 1138. “a prorrata de la deuda de cada uno”.

El problema fundamental viene dado por la DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE INSOLVENCIA. ¿Es necesario que el deudor haya sido declarado insolvente o basta que esté en una situación patrimonial que le impida atender sus compromisos? Para LASARTE parece excesivo exigirle la declaración judicial de insolvencia al deudor-solvens (perjudicaría al solvens, que ya ha pagado); bastará la falta de atención del pago de cualquier deudor solidario para que el solvens pueda exigir el prorrateo a los demás, incluyéndose él.

A. Cuando existen IGUALES CUOTAS y un deudor se declara insolvente: si las cuotas son iguales, el solvens y los otros responderán cada 1 de su propia cuota y del prorrateo de la cuota del insolvente.

B. Cuando son CUOTAS DESIGUALES, el prorrateo respeta la proporcionalidad.

TEMA 4: EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: LA PRESTACIÓN.

1. LA PRESTACIÓN EN GENERAL: REQUISITOS.

Para la DOCTRINA CONTEMPORÁNEA la prestación es el elemento objetivo de la relación obligatoria. El término PRESTACIÓN en sentido estricto se refiere la conducta prometida por el obligado, sea cual sea su naturaleza, alcance y concreción.

Para los autores tradicionales la prestación estaba representada por las cosas o servicios incluidos en el pacto obligacional. Hoy día, en sí mismas consideradas, las cosas y los servicios no representan el objeto

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Deudor % inicial Cuota inicial % final Cuota final

A 33,33% 1000 50% 1500

B 33,33% 1000 50% 1500

C 33,33% 1000 insolvente

A 30% 1500 42,8572% 2142,86

B 30% 1500 insolvente

C 15% 750 21,4285% 1071,43

D 15% 750 21,4285% 1071,43

E 10% 500 14,2857% 714.28

de la obligación, sino el contenido o el objeto de la actividad o del comportamiento prometido por el deudor. Se podría decir que las cosas y los servicios son el objeto inmediato de la prestación, y por tanto, el objeto mediato de la obligación .

Nuestro CC no es muy cuidadoso y a veces equipara las cosas y servicios con el objeto de la prestación. En otras ocasiones sí utiliza el término prestación con el significado que se le atribuye en la doctrina, por ejemplo al regular las obligaciones alternativas

REQUISITOS para que la obligación sea idónea, siguiendo el modelo romano: POSIBILIDAD, LICITUD Y DETERMINACIÓN. Estos requisitos no se incorporaron expresamente en el CC en la regulación de las obligaciones, sino en la de los contratos (arts. 1271 a 1273), considerándose extendidos a las obligaciones.

1.1 POSIBILIDAD.

La conducta prometida por el deudor debe ser posible, pues nadie puede considerarse vinculado a la realización de actos imposibles. Los romanos lo llamaron imposibilia nemo tenetur y en nuestra normativa está en el art. 1272 CC: “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”.

La imposibilidad originaria de la prestación conlleva el no nacimiento de la obligación, ya que esta carecería de objeto propiamente hablando.

Por el contrario, la imposibilidad sobrevenida no afecta al nacimiento, sino a su eventual o futuro cumplimiento. Conforme a las REGLAS GENERALES, si la imposibilidad sobrevenida de la prestación es imputable al deudor, la relación obligatoria subsistirá y éste deberá hacer frente a la indemnización por daños y perjuicios.

1.2 LICITUD.

Es necesaria la conformidad de la prestación con los valores o ppios propios del ord. jurídico, pues no se pueden consagrar conductas reprobables aunque no estén expresamente prohibidas como actos delictivos.

Art. 1271.3 CC: “pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres”.

El alcance de la licitud no depende sólo de lo establecido en las leyes sino de un concepto jurídico indeterminado amplio e impreciso: se deben respetar las buenas costumbres, valores o ppios del ord. jurídico. Esta imprecisión se acentúa si tenemos en cuenta el ámbito propio de la autonomía privada (cfr. Art. 1255: imposibilidad de pactos contrarios a las leyes, a la moral y al orden público)

1.3 DETERMINACIÓN

La prestación debe encontrarse determinada en un presupuesto o ser una consecuencia de la estructura de la relación obligatoria.

A la determinación del objeto del contrato se refiere el art. 1273 CC, pero puede extenderse a las obligaciones en general. Sólo existe obligación cuando el deudor sabe a qué está obligado y el acreedor conozca la conducta prometida por el deudor, que llegado el caso puede reclamar. De lo contrario, habría que establecer un nuevo acuerdo para determinar la obligación, y el anterior no habría nacido por falta de este elemento, aunque en rigor basta con que la prestación sea “determinable”, sin necesidad de alterar los términos del título constitutivo de la obligación.

2. PREMISA: REFERENCIA A LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Se consideran las clases o tipos de obligaciones según el objeto o el comportamiento debido por el deudor.

Son categorías instrumentales con fines didácticos. Esto se evidencia en cualquier supuesto real donde se pueden dar de forma simultánea cualquiera de las categorías.

En la realidad se entrecruzan los criterios de clasificación, pues una vez nacida la obligación, ésta, además de ser de hacer o no hacer, simultáneamente será accesoria o ppal, divisible o indivisible, pecuniaria o no, instantánea o duradera.

3. LA CONDUCTA PROMETIDA POR EL DEUDOR.

Dependiendo de la conducta del deudor, las obligaciones consisten en dar, hacer o no hacer (art. 1088).

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3.1 LA OBLIGACIÓN DE DAR.

No está regulada especialmente de forma sistemática en el CC, porque según su naturaleza o características recibirá un tratamiento legal diferente. Puede tratarse de una obligación pecuniaria, específica o genérica

El CC establece unas REGLAS GENERALES de carácter dispositivo (cabe pacto en contrario):

1. Art. 1094 CC: “el obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia”

2. Art. 1095 CC: el acreedor tiene dº a los frutos desde que nace la obligación de entregarla, aunque sólo tendrá dº real sobre ella cuando se la entreguen

3. Art. 1096 CC: cuando la cosa a entregar sea

determinada, el acreedor, independientemente del dº que le otorga el art. 1101 CC, puede compeler al deudor a que realice la entrega;

indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor. Si el obligado se constituye en mora o está comprometido a entregar la cosa a más de una persona, será responsable de la cosa en los casos fortuitos hasta que la entregue.

3.2 LA OBLIGACIÓN DE HACER: OBLIGACIÓN DE MEDIOS Y DE RESULTADO; LA OBLIGACIÓN PERSONALÍSIMA.

La obligación de hacer consiste en que EL DEUDOR DESARROLLE UNA ACTIVIDAD CONCRETA. Clases:

A) EN FUNCIÓN DEL RESULTADO, DOBLE PERSPECTIVA :

Desempeño de la actividad sin exigencia de un resultado concreto. Se habla de obligación de actividad o de medios. Se exige el desempeño de la actividad en sí misma. La prestación del deudor se limita a desarrollar una conducta diligente para ofrecer el resultado final perseguido por el acreedor. (Ej.: se contrata a un abogado para que nos defienda en juicio).

Desempeño de la actividad con la obtención de un resultado concreto. Se habla de obligación de resultado. Es una obligación de hacer a secas o de hacer no personalísima: el cumplimiento de la obligación puede ser llevado a cabo por persona diferente al deudor. (Art.1098.1 si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa). El deudor responde por incumplimiento aunque haya obrado con la mayor diligencia posible (ej.: el mismo abogado del caso anterior, pero se le pagará en función de que gane el pleito o no). Se deja aparte la diligencia del deudor, cosa que en las de actividad sí es lo único a tener en cuenta. El cumplimiento de la obligación queda supeditado a la materialización del resultado.

B) EN FUNCIÓN DE LA PERSONA DEL DEUDOR :

Deudor insustituible, obligación personalísima. Según el art. 1161.2, cuando la calidad y las circunstancias de la persona del deudor se hubieran tenido en cuenta al establecer la obligación. Es decir, la obligación debe ser cumplida por el propio deudor. De este modo se excluye el pago a 3os, salvo consentimiento del acreedor (ej.: protagonista de una película).

Deudor sustituible, obligación no personalísima: cualquier persona, sea o no el deudor, puede cumplirla, con independencia de que tenga él la iniciativa o sea por ejecución forzosa. Art. 1098 el obligado a hacer una cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa (ejecución forzosa).

3.3 LA OBLIGACIÓN DE NO HACER.

Consiste en ABSTENERSE DE DESARROLLAR UNA ACTIVIDAD CUALQUIERA, ya sea de carácter material o jurídico. Dicho de otra forma, consiste en imponer al deudor una conducta negativa.

En ocasiones, las obligaciones negativas de carácter accesorio tienen su origen en la Ley. Ej.: los adquirientes por retracto legal están obligados a no enajenar el bien objeto de retracto durante cierto plazo. Por supuesto, también tiene a veces origen puramente convencional (ej.: el retracto convencional).

El Art. 710 LEC-2000 recoge las “condenas de no hacer”.

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[El dº de retracto es un dº de adquisición preferente por el que su titular tiene la facultad de adquirir un determinado bien o dº cuando se cumple un concreto supuesto de hecho o cuando las partes así lo hayan acordado: ejerciendo su dº de retracto, compró el local que tenía alquilado.]

4. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS.

La distinción teórica entre OBLIGACIONES POSITIVAS (dar o entregar alguna cosa o hacer algo) y las NEGATIVAS (no hacer) es clara, pero no siempre sencilla: en la realidad cotidiana una obligación positiva puede realizarse negativamente y viceversa, por ello la calificación dependerá del supuesto concreto. Esta distinción no es intrascendente, si la obligación incumplida es negativa, se ha producido el incumplimiento definitivo y procede la resolución del contrato.

Supongamos que una inmobiliaria vende un local en una urbanización de lujo con la cláusula de que se instale una peluquería durante 20 años. A los 2 años se instala unos recreativos atrayendo a ludópatas, enrareciendo el ambiente de las zonas comunes e incumpliendo la obligación que tenía contraída. La prestación sería de carácter positivo pero cabe pensar que la obligación es negativa en cuanto instala los recreativos.

La continuidad de la situación jurídica nacida de la relación obligatoria no implica naturalmente que las obligaciones negativas puedan ser eternas o perpetuas, aunque raramente serán transitorias o instantáneas. Por lo general, las obligaciones negativas estarán vigentes durante períodos de tiempo de cierta entidad y comúnmente serán duraderas continuadas.

Como REGLA GENERAL, la prestación tiene CARÁCTER NEGATIVO cuando el cumplimiento de la misma determina una continuidad de la relación jurídica originada por la relación obligatoria. En el resto de los casos lo más seguro es clasificar la obligación de positiva.

Ello no implica que la obligación negativa pueda ser eterna o perpetua, sino que suelen estar vigentes durante períodos prolongados (serán obligaciones continuadas duraderas y, de otra parte, accesorias).

5. OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS.

La distinción se basa en la duración de la prestación, aunque habrá que atender también a algunos datos técnicos.

Obligaciones transitorias (o “instantáneas”, o de “tracto único”): Se agotan o realizan en un acto único. Se fundamenta en la duración de la prestación comprometida por el deudor. El cumplimiento integro de la prestación se lleva a cabo realizando un acto o conducta que se ejecuta pasajeramente y sin que posteriormente exista vinculación entre deudor y acreedor. Ej.: pagar el precio del periódico, de un brillante, etc.

Obligaciones duraderas (o con tracto continuado o de tracto sucesivo): establecen una cierta unión o continuidad temporal entre deudor u acreedor que se prolonga en el tiempo y requieren, en algunos casos, actos sucesivos de complimiento, sean continuados o no.

Clases según la conducta a realizar:

o Duraderas simples : la prestación del deudor es de tracto único, pero aplazada (no es exigible hasta que llegue el término o plazo). Ej.: dar una conferencia dentro de 3 meses.

o Duraderas continuadas : la conducta del deudor debe mantenerse prolongada durante cierto tiempo y sin solución de continuidad. La interrupción provocaría insatisfacción del acreedor o restricción de la relación. Ej.: obligación del arrendador de una cosa de garantizar al arrendatario la posesión y goce del objeto arrendado. Otro ejemplo típico de este tipo de obligaciones serían las obligaciones negativas (ej: no realizar una actividad determinada en un local arrendado).

o Duraderas periódicas : el deudor debe satisfacer de forma regular prestaciones parciales previstas en la relación obligatoria. Ej.: en el arrendamiento, el abono (mensual, trimestral,...) de la renta. Es necesaria una cierta regularidad temporal, aunque no se requiere absoluta igualdad de etapas. Por ello el Prof. Lacruz afirma que las obligaciones periódicas «en rigor no requieren periodicidad en el sentido de una determinada cadencia temporal» y pone como ej. los suministros domésticos o industriales de agua, electricidad, etc. Para el Prof. Lasarte estos supuestos son casos paradigmáticos de obligaciones

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continuadas, pues la prestación del deudor del suministro se realiza ininterrumpidamente aunque el cliente no utilice esos bienes, y lo que realmente es periódico es el pago.

La distinción entre obligaciones transitorias y duraderas, al tener distinta naturaleza y distintos datos técnicos, puede tener consecuencias importantes. Determinar si el cumplimiento regular se ha producido en las obligaciones duraderas es más complejo que en las transitorias o si ha habido algún retraso. Por otro lado, los problemas característicos de las obligaciones a plazo (art. 1125 y ss) o de la aplicación de la cláusula rebus sic stanibus (estando así las cosas: las estipulaciones establecidas en los contratos lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, es decir, que cualquier modificación importante de las circunstancias puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones) resultan intrascendentes para las obligaciones instantáneas.

6. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS.

El CC no describe las características de las obligaciones principales ni de las accesorias, aunque las menciona en varios artículos:

Los arts. 1154 y 1155 en sede de cláusula penal recurren expresamente a la calificación de obligación ppal. Se establece que: “la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación ppal, la nulidad de la obligación ppal lleva consigo la de la cláusula penal”, lo que supone una manifestación de la regla accesorium sequitur principale (lo accesorio sigue a lo principal)

El art. 1196, en materia de compensación, establece “que cada uno de los obligados lo esté ppalmente y sea a la vez acreedor ppal del otro”.

El art. 1207, refiriéndose a la novación: “cuando la obligación ppal se extinga por efecto de la novación, solo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a 3os que no hubiesen prestado su consentimiento”. Se deduce que la pervivencia de las obligaciones accesorias resulta excepcional y justificada por el interés de 3os. En el resto de los casos, las obligaciones accesorias seguirán la suerte de la obligación ppal y se consideraran extinguidas.

El art. 1528: “la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los dºs accesorios como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”.

Obligación “principal” es la que posee una autonomía o independencia propia, ya que no depende de ninguna otra obligación preexistente.

Obligación “accesoria” es la que nace como añadido o complemento de otra relación obligatoria, es decir, cuando está funcionalmente subordinada a otra, de manera que se extingue con la ppal. Suele tener una función de garantía del cumplimiento de la ppa o un aseguramiento del dº de créditol, aunque en algunos casos tiene por objeto central delimitar el alcance de la obligación ppal (art 1.097 “la obligación de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados”). Pueden ser tanto positivas como negativas.

En la práctica es sumamente raro constituir convencionalmente relaciones obligatorias que tengan por exclusivo objeto una obligación de no hacer, sino que se integra en una relación obligatoria constituyendo una obligación accesoria o subordinada de otra prestación a la que llamamos obligación principal.

En la mayoría de los supuestos reales las obligaciones de no hacer son accesorias de otras ppales, es decir, las relaciones obligatorias de contenido positivo pueden contener prestaciones accesorias tanto positivas como negativas. Ej.: negocios basados en pacto de exclusiva, como los concesionarios de automóviles.

La categoría de obligaciones accesorias o subordinadas tiene carácter general y puede darse en cualquier relación obligatoria, sea positiva o negativa.

Los dºs reales de garantía representan siempre obligaciones accesorias respecto de la relación obligatoria cuyo crédito garantizan.

7. OBLIGACIONES DE CANTIDAD LÍQUIDA E ILÍQUIDA.

El CC no recoge el concepto de obligación “líquida” ni “ilíquida”, aunque sí lo utiliza:

El art. 1169.2 establece que, “cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda”

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El art. 1196.4 considera como uno de los requisitos de la posible compensación de las obligaciones que las deudas “sean líquidas y exigibles”.

Tradicionalmente, la liquidez de las obligaciones se ha referido a las de dar o entregar, al quantum debido.

Obligación líquida es aquella en la que EL MONTANTE DE LA PRESTACIÓN SE CONOCE CON EXACTITUD, es decir, cuando se conoce con exactitud la cantidad de cosas o unidades monetarias debidas. La noción de liquidez se refiere, con carácter general, a las prestaciones de dar, aunque en la práctica la mayoría sean obligaciones pecuniarias.

El dato de la LIQUIDEZ (o conocimiento exacto de la prestación) es IMPORTANTE porque es indispensable para poder realizar una reclamación. En caso de no conocerse el montante exacto de la prestación el deudor no puede incurrir en mora y no cabe la ejecución forzosa. Para evitar los efectos perjudiciales, el art. 1169 CC quiebra el ppio de indisolubilidad del pago.

Obligación ilíquida es en la que SE DESCONOCE LA CUANTÍA EXACTA de la prestación. Se plantea en la posible existencia de deudas indemnizatorias cuya cuantía (en caso de disconformidad entre las partes) requerirá necesariamente un pronunciamiento judicial firme. (ej.: la indemnización por un atropello, hasta el pronunciamiento judicial, se desconoce la cuantía).

Dado que la obligación ilíquida es INEXIGIBLE E INEJECUTABLE, la noción de iliquidez se utiliza para retrasar el pago efectivo de la obligación. El CC y el TS han tratado de minimizar su campo de actuación, por eso el art. 1169 tiene mucha utilidad cuando el deudor pretende retrasar el cumplimiento de la obligación amparándose en que no se conoce con exactitud las costas, los gastos o la cuantía de los intereses.

La jurisprudencia del TS entiende desde antiguo que pese a no ser expresada (en el titulo constitutivo de la obligación o en una sentencia) la cuantía exacta de la prestación debida, la obligación es líquida si dicha cuantía puede obtenerse mediante operaciones matemáticas, por complejas que éstas pudieran ser.

[La mora se da cuando una deuda vence y el deudor no ha pagado por distintos motivos (habitualmente un retraso por negligencia del deudor). En este caso, se dice que se incurre en mora, y normalmente esto supone una remuneración extra por daños y perjuicios que el deudor deberá entregar al acreedor en el momento de abonar la deuda.]

8. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

8.1 LA INDIVISIBILIDAD DERIVADA DE LA PRESTACIÓN.

La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se deriva natural y directamente de la propia prestación, es decir, de que ésta sea divisible o no. Ej.: una obligación pecuniaria es, por naturaleza, divisible, porque el dinero lo es. La divisibilidad o indivisibilidad puede ser natural u objetiva.

La divisibilidad natural de la prestación no autoriza, por sí sola, el cumplimiento parcial de la obligación, únicamente es el requisito necesario para la divisibilidad convencional (por acuerdo).

Sin embargo, la indivisibilidad natural de la prestación sí que impide el acuerdo de divisibilidad. Sólo se admite el cumplimiento parcial cuando ha sido expresamente convenido en el contrato (art. 1169 CC: “a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación”).

El art. 1151 describe qué OBLIGACIONES SON INDIVISIBLES, aunque se atenderá a cada caso:

C. Las obligaciones de dar o entregar una cosa que no permita fraccionarse o distribuirse en lotes. El art. 1151.1 establece que serán indivisibles las obligaciones de DAR “CUERPOS CIERTOS”. Ej.: un caballo, un cuadro… El problema radica en cómo interpretar la expresión cuerpos ciertos: si se equipara a “cosa específica”, puede dar lugar a situaciones insólitas (por ej, entregar este saco de 100 kilos de patatas). En general, la doctrina habla de obligaciones divisibles en la realización de servicios fungibles o sustituibles (se cuentan o miden = pluralidad de unidades), sobre todo el dinero

D. Las obligaciones de hacer que no sean susceptibles de cumplimiento parcial. El art. 1151 establece:

1.º. Deben considerarse indivisibles todas aquellas obligaciones que no sean susceptibles de cumplimiento parcial.

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2.º. Han de reputarse divisibles en cuanto “por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial” (días de trabajo, ejecución de obras por unidades métricas, todas ellas relacionadas con el arrendamiento de servicios).

El TS se posiciona en contra de la divisibilidad que se excluye de los arrendamientos de obra, aunque la mayor parte de los contratos de obra no se pactan por unidades y por tanto generarán obligaciones indivisibles

E. La mayor parte de las obligaciones negativas o de no hacer, aunque se establece en el CC que las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidirá por el carácter de la prestación en cada caso particular.

En cuanto a la indivisibilidad de las obligaciones negativas, dado que el comportamiento prometido por el deudor consiste en una abstención, la realización de cualquier acto o hecho contrario a dicha actitud pasiva será generará simultáneamente el incumplimiento definitivo de la obligación de forma automática, salvo que se admita que la consideración del elemento temporal incorpore un factor de divisibilidad en las obligaciones negativas.

8.2 LA INDIVISIBILIDAD CONVENCIONAL.

En las obligaciones con «unidad de sujetos» (un solo deudor y un solo acreedor), la divisibilidad o indivisibilidad no altera las reglas generales de las obligaciones de los arts.1.094 - 1.112CC (art.1149 CC: “la divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las obligaciones en que hay un solo deudor y un solo acreedor no altera ni modifica los preceptos del capítulo II de este título”).

EL HECHO DE QUE LA PRESTACIÓN SEA DIVISIBLE NO CONLLEVA NECESARIAMENTE LA DIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN, pues ésta puede pactarse como indivisible basándose en el ppio de autonomía privada del art. 1255 CC. Es más, SI NO SE HA CONVENIDO LA DIVISIBILIDAD, la regla supletoria es que EL ACREEDOR NO PODRÁ SER FORZADO A ACEPTAR PAGOS PARCIALES (art. 1169 CC).

La doctrina dice que existiendo unidad de sujetos, la contraposición entre objetos divisibles e indivisibles realmente carece de trascendencia, pues en definitiva, una vez identificadas las prestaciones de carácter indivisible, en lo demás entrarán en juego las reglas generales, tal y como parece recalcar el propio tenor literal del art 1149.

8.3 LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES CON PLURALIDAD DE SUJETOS.

Cuando existe pluralidad de sujetos en una obligación indivisible se entrecruzan CÓMO ha de ser cumplida y CUÁL de los sujetos ha de cumplirla o puede exigir su cumplimiento. Esto será distinto según el régimen de pluralidad de sujetos.

Si la obligación indivisible es SOLIDARIA, cualquiera de los deudores o de los acreedores podrá actuar libremente frente a la otra parte.

Si la obligación es MANCOMUNADA, el crédito (o deuda) se fracciona en tantos acreedores o deudores haya.

El PROBLEMA se plantea si la obligación mancomunada es indivisible, pues esta última característica excluye su fragmentación (la indivisibilidad y la mancomunidad son conceptos contrarios). En estos casos se impone la actuación conjunta de los sujetos de las obligaciones indivisibles que carezcan de nota de solidaridad, transformándose en una “obligación en mano común” o “in solidum”: son aquellas en las que el comportamiento de los diversos acreedores o deudores debe realizarse conjuntamente para que produzca los efectos previstos en el título constitutivo de la obligación.

○ Deudores: art. 1150 CC: “la obligación indivisible mancomunada se resuelve en indemnizar daños y perjuicios desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso”. Si la actuación conjunta no es posible, se produce el incumplimiento, que se convierte en indemnización.

Si la obligación de mano común se convierte en deuda indemnizatoria, sí es divisible esa deuda, y se seguirán las reglas propias de las obligaciones mancomunadas, respondiendo cada deudor por su cuota parte; y los que hubieren estado dispuestos a cumplir, sólo contribuirán con el precio de la cosa o del servicio en que consistiera la obligación. Por tanto, la indemnización en sentido propio habrá de ser sufrida por el deudor incumplidor, cosa que resulta absolutamente coherente con nuestro sistema jurídico patrimonial.

○ Acreedores: la actuación conjunta de los diversos acreedores parece venir impuesta por el art. 1139.1 CC: “si la división fuera imposible, solo perjudicarán al dº de los acreedores los actos colectivos de estos, y solo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores”.

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TEMA 5: LA DETERMINACIÓN RELATIVA DE LA OBLIGACIÓN.

1. DETERMINACIÓN Y DETERMINABILIDAD DE LA PRESTACIÓN.

1.1. EL REQUISITO DE LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN.

Uno de los requisitos de la relación obligatoria consiste en la DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN, pues la conducta prometida por el deudor constituye un PRESUPUESTO necesario de la dinámica de la obligación. Si ésta no se conociera con exactitud, difícilmente podrían plantearse los ppios de identidad, integridad e indivisibilidad del pago y, en consecuencia, el cumplimiento de la obligación.

Nuestro Código no menciona textualmente la exigencia de la determinación al regular las obligaciones, por estar ESTABLECIDA EN MATERIA DE CONTRATOS

A. Art. 1273: “el objeto de todo contrato debe ser 1 cosa determinada en cuanto a su especie”.

B. Otros varios preceptos, reguladores de algunas figuras contractuales concretas, manifiestan que la

INDETERMINACIÓN INICIAL del objeto de contrato no es impedimento para la perfección del mismo, siempre que el propio contrato contenga los criterios para identificar a posteriori el objeto del contrato, sin necesidad de un nuevo pacto entre las partes contratantes. Así, en materia de compraventa, el requisito del «precio cierto, en dinero o signo que lo represente» (art. 1.445), no es impedimento para que el propio Código entienda que basta la mera determinabilidad del mismo (para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada; el precio que tenga en la venta de valores, granos, líquidos y demás cosas fungibles en determinado día en una Bolsa o mercado, etc…).

La doctrina extrapola tales proposiciones normativas al campo más amplio de las obligaciones (sean contractuales o no). De esta forma se entiende que el requisito de la determinación de la prestación no debe ser entendido estrictamente como presupuesto ineludible. Así, la identificación exacta de la prestación puede ser CONOCIDA:

INICIALMENTE: se habla de determinación de la prestación en el momento en que nace la obligación. (Así ocurre en la mayor parte de las obligaciones que se constituyen en la práctica).

EN UN MOMENTO POSTERIOR: suele indicarse que existe una determinación o indeterminación relativa, o lo que es lo mismo, que la prestación es determinable antes de su exigibilidad y cumplimiento, conforme a unas reglas o criterios contemplados en el propio título constitutivo de la obligación (contrato, sentencia,...)

1.2. LA DETERMINABILIDAD DE LA PRESTACIÓN.

La DETERMINABILIDAD DE LA PRESTACIÓN es la posibilidad de que la prestación quede identificada en el momento inicial, para ser precisada y perfilada con posterioridad. En definitiva, la prestación puede ser determinada o determinable.

El PROBLEMA FUNDAMENTAL que plantea la determinación relativa consiste en establecer las reglas que permitan convertir la prestación determinable en determinada, en dependencia de los datos del hecho:

A. Supuestos de INDETERMINACIÓN PROVOCADA porque la identificación del objeto de la prestación se ha realizado sólo mediante la REFERENCIA A UN GÉNERO DE COSAS, cuya determinación concreta se consigue aplicando las reglas normativas propias de las obligaciones genéricas.

B. En algunos casos la DETERMINABILIDAD DESAPARECE en virtud de un ACTO DE ELECCIÓN ENTRE VARIAS PRESTACIONES POSIBLES. Las reglas aplicables son las del CC para las obligaciones alternativas.

C. Supuestos en los que la DETERMINACIÓN CONCRETA de la prestación se obtiene mediante el RECURSO A ELEMENTOS EXTERNOS A LA PROPIA OBLIGACIÓN constituida, requiriendo tener en cuenta una determinada circunstancia de hecho (criterio objetivo) o la intervención de un 3º (criterio subjetivo) extraño a las partes de la obligación. Ej., cuando el precio de las cosas objeto de la prestación queda referido a parámetros que requerirán una posterior concreción (el precio del dólar tal día), o cuando la concreción de la prestación quede remitida a la actuación decisoria de un 3º (arbitrio de un 3º).

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La IDEA FUNDAMENTAL es que la prestación será considerada determinable o susceptible de determinación cuando su concreción no dependa de futuras actuaciones de las partes vinculadas por la relación obligatoria. En otro caso, estaríamos frente a obligaciones incompletas o irregularmente constituidas, que requerirían una redefinición del título constitutivo de la obligación.

2. OBLIGACIONES GENÉRICAS Y OBLIGACIONES ESPECÍFICAS.

2.1 ALCANCE Y ÁMBITO DE LA DISTINCIÓN.

Atendiendo a la naturaleza de la prestación de las OBLIGACIONES DE DAR, es necesario distinguir entre obligaciones genéricas y específicas.

El CC no utiliza estos conceptos como categoría sistemática, sino que se limita a establecer una regulación diferente para el caso de que la obligación de entregar una cosa recaiga sobre un objeto determinado o individualizado o, por el contrario, sobre un objeto determinado únicamente mediante su pertenencia a un género. Aunque en alguno de sus artículos sí que utiliza la expresión «obligación genérica».

○ Art. 1167 CC: la obligación que consista en entregar una cosa indeterminada o genérica.

○ Art. 1096.2 CC: si la cosa fuera indeterminada o genérica…

○ Art. 875 CC: el legado de cosas genéricas será válido aunque no haya cosas de su género en la herencia. (El legado de cosa genérica es el supuesto del que partió la elaboración por los autores medievales de la regla “genus nunquam perit”; el género nunca perece, por ej si desaparecen estos dos sacos de arroz pueden ser sustituidos por otros dos sacos de arroz)

A. Obligación específica: en los casos en que la prestación del deudor se encuentre perfectamente individualizada y la entrega de una cosa diferente no satisfaga el interés del acreedor. El art. 1.166.1 dispone: “el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida”.

Significa que en el caso de obligación específica, el pio de identidad de la prestación se encuentra notablemente reforzado, precisamente por haber sido señalada la cosa objeto de complimiento de forma particular en el titulo constitutivo de la obligación.

B. Obligaciones genéricas: existe en aquellos supuestos en que la obligación de dar o entregar una cosa viene caracterizada por la relativa determinación (o indeterminación) de la cosa objeto de la prestación. Por ello, el art. 1.167 habla de “entregar una cosa indeterminada o genérica”; es decir, una cosa señalada únicamente por su referencia a un género (1 tonelada de tal abono, 3 cajas de papel de ordenador, etc.). Se trata habitualmente de cosas homogéneas.

Para el CC la calificación de obligaciones genéricas y específicas parece estar referida necesariamente a las obligaciones de dar. En la práctica, casi la generalidad de los supuestos suelen recaer sobre las obligaciones de dar.

Pero no existe dificultad alguna para aplicar las categorías de obligaciones específicas y genéricas a las obligaciones de hacer. Por tanto, sería más correcto hablar de prestación específica y de prestación genérica que de cosas específicas y genéricas, pues el objeto de la prestación puede recaer tanto sobre cosas como sobre servicios o comportamientos característicos de las obligaciones de hacer (p.ej.: contratar que nos opere un doctor determinado o que nos opere un doctor sin más).

CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS:

No recaen necesariamente sobre cosas y servicios (bienes) fungibles , aunque en la mayoría de los supuestos así ocurra. Son bienes fungibles aquellos que pueden sustituirse por otros por ser entre sí homogéneos o equivalentes y se contemplan en atención a unas características o cualidades genéricas o similares (Ej.: ejemplares de un disco).

Suelen referirse a bienes muebles , aunque tampoco existe dificultad alguna para que recaigan sobre bienes inmuebles (ej.: que una sentencia obligue a una sociedad inmobiliaria a entregar un piso del próximo bloque de viviendas que construya).

Se subdistinguen entre ordinarias o de género limitado .

2.2. LA OBLIGACIÓN GENÉRICA DE GÉNERO LIMITADO.

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Dentro de la categoría de las obligaciones genéricas, es común subdistinguir entre las OBLIGACIONES GENÉRICAS ORDINARIAS o propiamente dichas y las OBLIGACIONES GENÉRICAS DE GÉNERO LIMITADO (también denominadas obligaciones genéricas delimitadas), según la mayor o menor amplitud y determinación del género considerado.

Según ello, se debería hablar de OBLIGACIÓN DE GÉNERO LIMITADO cuando el objeto de la prestación no se determina sólo por su pertenencia a un género (supongamos, ladrillos para la construcción, aceite,...), sino por una serie de datos que circunscriben o delimitan el objeto de la obligación de origen, lugar, año... (ladrillos de tal o cual tejar, aceite perteneciente a un tipo de oliva y con un prensado específico).

La autonomía propia de obligaciones de género limitado es puesta en duda por algunos autores, ya que se está siempre frente a obligaciones genéricas. Sin embargo, es obvio que cuanto más se concrete el género, mayor es la posibilidad de extinguir la obligación por desaparición de bienes objeto de obligación.

La regla genus nunquam perit [el género nunca perece] no es aplicable a este subtipo de obligaciones genéricas.

Son más frecuentes en la práctica las obligaciones de género limitado que las genéricas ordinarias.

2.3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS.

La obligación genérica plantea 2 PROBLEMAS FUNDAMENTALES: la calidad de la cosa que ha de entregarse y la repercusión que sobre el cumplimiento de la obligación constituida arroja la propia pérdida de la cosa. Ambos temas están interconectados con la necesidad de especificación que conlleva toda obligación genérica. Seguidamente se realiza la disección de tales cuestiones.

2.4. LA REGLA DE LA CALIDAD MEDIA: EL ARTÍCULO 1.167 DEL CÓDIGO CIVIL.

En el caso de que la obligación genérica encuentre su causa en un contrato, puede haberse determinado en el mismo, con la debida precisión, la calidad de la cosa genérica que haya de entregarse.

Sin embargo, no es extraño en la práctica que la cuestión considerada sea problemática por imprevisión de las partes o por haber nacido la obligación genérica de la responsabilidad extracontractual. Para tales supuestos el art. 1167 establece “Cuando la obligación consista en entregar una cosa indeterminada o genérica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, EL ACREEDOR NO PODRÁ EXIGIRLA DE LA CALIDAD SUPERIOR, NI EL DEUDOR ENTREGARLA DE LA INFERIOR.”

Esta regla de la calidad media es de utilidad relativa, aunque en cuanto norma equitativa pretende equilibrar las respectivas pretensiones de recibir lo mejor por parte del acreedor y de entregar lo peor por parte del deudor. Pero el precepto no siempre se asienta en lo que presumiblemente hubieran querido las partes si se hubieran pronunciado sobre la calidad del objeto debido.

El fundamento último del art. 1.167, según el Prof. Lasarte, debe buscarse más que en la presunta voluntad de los sujetos de la obligación, en la intención del legislador de establecer un criterio final de solución de los posibles conflictos que, como tantas veces ocurre, acaba siendo impreciso, pero posiblemente el menos malo.

La entrada en juego del art. 1167 sólo se producirá en el caso de imprevisión. Por tanto, se trata de una norma de carácter supletorio respecto a la falta de previsión de la calidad y circunstancias de la prestación en el título constitutivo de la obligación. Esta regla, en ppio, no entrará en juego respecto de las obligaciones de género limitado.

2.5. LA PÉRDIDA DE LA COSA Y LA REGLA GENUS NUNQUAM PERIT.

El otro problema que plantea la obligación genérica radica en las consecuencias que sobre el cumplimiento de la obligación pueda tener la PÉRDIDA DE LA COSA.

C. En la obligación específica (entrega de un determinado cuadro) la pérdida de la cosa ha de conllevar la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento), siempre y cuando la pérdida NO SE DEBIESE A DOLO, CULPA O MORA DEL DEUDOR. Si fuera por una de esas 3 circunstancias, la obligación no se extinguiría, se transformaría en la OBLIGACIÓN DE ABONAR UNA INDEMNIZACIÓN.

D. En la obligación genérica, la pérdida de la cosa no es en sí misma significativa, porque puede ser sustituida por otra del mismo género (otro libro, por ej.). En consecuencia, la responsabilidad del deudor SE AGRAVA EN LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS, dado que las prestaciones correspondientes pueden ser atendidas incluso en caso de que desaparecieran o perecieran todas las cosas genéricas de que inicialmente dispusiera el propio deudor.

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Este efecto no está contemplado expresamente en nuestro CC en relación con las obligaciones genéricas, sino precisamente en relación con el supuesto contrario de las obligaciones específicas. El art. 1182 establece que “quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora”. Pero la aplicación contrario sensu de dicho precepto, lleva a afirmar que en nuestro sistema jurídico sigue perviviendo la regla del GENUS NUNQUAM PERIT (“el género nunca perece”); esto es, la supervivencia de la obligación genérica, quedando el deudor obligado a realizar la entrega mediante la consecución de una cosa que se corresponda con la prestación debida, aunque haya de buscarla fuera de su patrimonio.

2.6. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN EN LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS.

En algún momento de la dinámica de la obligación genérica ha de desaparecer la indeterminación que pesa sobre la conducta del deudor, concretándose cuál de las posibles cosas se entrega o qué servicio se realiza de entre los hipotéticamente posibles.

A esa determinación de la prestación se le denomina CONCENTRACIÓN, CONCRECIÓN O ESPECIFICACIÓN. Para el Prof. Lasarte, el término preferible es el último, porque, la obligación genérica deja de ser tal y asume el carácter propio de obligación específica , con la consecuencia de que la regla genus nunquam perit dejará de tener operatividad.

Nuestro CC no se refiere en absoluto a esta materia y ni siquiera indica si corresponde realizar la especificación al deudor o, por el contrario, al acreedor. Hay posturas doctrinales dispares: algunos autores defienden que elija el deudor (por aplicación de favor debitoris). Al Prof. Lasarte esta conclusión le parece discutible, pues de alguna forma la especificación requerirá el asentimiento del acreedor al aceptar el pago de la obligación. Pero, lo más seguro, según Lasarte, es afirmar que la especificación NO PUEDE LLEVARSE A CABO UNILATERALMENTE POR EL DEUDOR NI POR EL ACREEDOR, salvo que se encuentren especialmente legitimados para ello.

En cuanto al MOMENTO TEMPORAL de su realización, la especificación suele coincidir con el momento solutorio (del pago) en interés del acreedor de agravar la responsabilidad que implica la aplicación del genus nunquam perit. Por excepción, puede tener lugar antes:

E. Si ésta se previera en el título constitutivo de la obligación.

F. O porque, salvo una, el resto de las obligaciones genéricas consideradas sean imposibles (más raro, aunque no tanto en las de género limitado).

[El ppio del favor debitoris trata de cómo deben interpretarse las cláusulas contractuales, disponiendo que en los casos de dudas interpretativas, las cláusulas ambiguas siempre deberán ser interpretadas en el sentido más favorable al deudor, o sea tendiendo a su liberación.]

2.7 LA DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS RESPECTO DE LA EJECUCIÓN FORZOSA.

El CC establece un régimen jurídico diverso para ambas en lo referente a la posibilidad de reclamar la prestación in natura o ejecución específica de la obligación .

G. EJECUCIÓN IN NATURA. Art. 1096.2 “Si la cosa fuera indeterminada o genérica podrá pedir (el acreedor) que se cumpla la obligación a expensas del deudor”. Significa ello que, pese a la falta de colaboración del deudor en el cumplimiento, EL ACREEDOR PODRÁ OBTENER JUDICIALMENTE EL MISMO RESULTADO PREVISTO en la obligación mediante los mecanismos de ejecución oportunos (p.ej.: puede embargarse una determinada cantidad de dinero de las cuentas bancarias del deudor para destinarla a la adquisición del objeto prometido, que se comprará a cualquier proveedor).

H. Por el contrario, en caso de OBLIGACIÓN ESPECÍFICA, resulta IMPOSIBLE CON CARÁCTER GENERAL QUE EL ACREEDOR PIDA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN A EXPENSAS DEL DEUDOR, pues en muchos casos sin la colaboración de éste resultará imposible la ejecución in natura. De ahí que en el art. 1096 únicamente se prevea la facultad del acreedor de “compeler al deudor a que realice la entrega”, y en caso de que no cumpla, la prestación se va a transformar en la obligación genérica de indemnizar por los daños y perjuicios causados. (p.ej.: no podemos obligar a un doctor a que nos opere, pero le reclamaremos indemnización por daños y perjuicios si no lo hace).

3. OBLIGACIONES CUMULATIVAS, ALTERNATIVAS Y CON CLÁUSULA FACULTATIVA.

Considerando la unidad o multiplicidad de prestaciones previstas en la obligación, se suele distinguir entre:

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I. Obligaciones simples: en ellas la prestación prevista es única, concretándose en un solo objeto o en un comportamiento determinado. La obligación simple no presenta problemas, el deudor debe realizar la prestación contemplada en el título constitutivo de la obligación.

J. Obligaciones complejas: en ellas existe una multiplicidad de objetos o de comportamientos (2 o más) en la obligación. La obligación compleja tiene 2 formas muy distintas:

a. Previendo que el deudor ha de llevar a cabo todas y cada una de las prestaciones objeto de la obligación.

b. Contemplando la multiplicidad de prestaciones de forma alternativa.

3.1. OBLIGACIONES CUMULATIVAS.

Son aquellas en que la relación obligatoria tiene un CONTENIDO MÚLTIPLE Y LAS DIVERSAS PRESTACIONES SON TODAS ELLAS EXIGIBLES. El deudor no habrá cumplido y no podrá entenderse que se encuentra liberado de la obligación mientras no ejecute todas las prestaciones previstas (Ej.: entrega del equipo informático, instalación del mismo, elaboración de software e impartición de cursillos de aprendizaje).

La obligación cumulativa puede combinar prestaciones de dar, hacer o no hacer, o ser todas ellas prestaciones del mismo tipo (en el ej. se combinan una obligación de dar y 3 de hacer).

3.2 OBLIGACIONES ALTERNATIVAS.

Es aquella en la que el OBJETO DE LA PRESTACIÓN NO ESTÁ DETERMINADO , ya que al momento de su nacimiento existen varias posibilidades.

El planteamiento alternativo de las varias o diversas prestaciones de la relación obligatoria conlleva que el DEUDOR CUMPLA LA OBLIGACIÓN EJECUTANDO CUALQUIERA de las prestaciones. Responden a la idea de una especial previsión, más que a una acumulación de prestaciones (ej.: al contratar una cena en un restaurante el encargado puede ofrecer un pescado alternativo previendo que el día de la comida no haya existencias del que se ha solicitado («Si no tenemos dorada pondremos mero»).

Art. 1131: “el obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo 1 de éstas”.

Por lo general, en la práctica, la elección de una entre las varias prestaciones alternativas queda reservada al deudor, pues precisamente la configuración alternativa de la relación obligatoria suele tener como causa su actitud previsora.

Art. 1132.1 “la elección corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido ese privilegio al acreedor”.

La elección de la prestación a realizar suele ser denominada concentración por la mayor parte de los autores. El CC utiliza sólo el término elección. Según la jurisprudencia, una vez realizada la elección de la prestación, la obligación alternativa se convierte en obligación simple quedando el deudor obligado a realizar la prestación seleccionada.

Una vez “elegida” o “concentrada” una de las prestaciones inicialmente posibles, y en cuanto haya sido notificada a la otra parte, el deudor quedará liberado de la obligación si, por causas que no le sean imputables, resulta imposible el cumplimiento de la prestación seleccionada (en el momento de servir el menú entran a robar).

Al contrario, mientras la concentración no haya tenido lugar, la imposibilidad de realizar alguna de las prestaciones resulta intrascendente para la liberación del deudor, quien habrá de cumplir la obligación ejecutando cualquiera de las otras prestaciones posibles, según los arts. 1134 a 1136.

Art. 1134 regula la «concentración automática» o «pérdida del dº de elección atribuido al deudor» en el supuesto que salvo 1, todas las demás prestaciones alternativamente contempladas devengan irrealizables.

Art. 1135 indica que «el acreedor tendrá dº a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieren desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta». En el caso de que todas las prestaciones hayan perecido por culpa del deudor, éste no queda liberado del cumplimiento, debe responder ante el acreedor, con independencia de la facultad de elección.

Cuando la facultad de elección corresponda al acreedor, este goza de facultades complementarias cuando la imposibilidad sea imputable al deudor. Si alguna/algunas prestaciones devienen irrealizables sin culpa del deudor, éste “cumplirá entregando la que el acreedor elija entre las

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restantes o la que haya quedado sí una sola subsistiera”, mandato normativo paralelo de pérdida del dº de elección del acreedor.

Art. 1136: «Cuando la elección hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquélla hubiese sido notificada al deudor». Hasta entonces, las responsabilidades del deudor se regirán por las siguientes reglas:

1. «Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cumplirá entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya quedado, si una sola subsistiera».

2. «Si la pérdida de las cosas hubiere sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que, por culpa de aquél, hubiera desaparecido».

3. «Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la elección del acreedor recaerá sobre su precio».

3.3. OBLIGACIONES CON CLÁUSULA FACULTATIVA.

Suelen contraponerse a las alternativas. En ellas EXISTE UNA SOLA PRESTACIÓN prevista en el título constitutivo de la obligación, PERO EL DEUDOR CUENTA CON LA POSIBILIDAD DE LLEVAR A CABO OTRA DIVERSA LLEGADO EL MOMENTO DEL PAGO: ej.: pese a celebrarse el contrato de compraventa, el vendedor se reserva el dº de desistir del contrato y, en vez de entregar la casa vendida, abonará al comprador un millón o diez millones de pts.

La categoría de las obligaciones facultativas no encuentra apoyo textual alguno en el CC. Es más, alguno de sus artículos parece excluir su existencia (ej.: art. 1166: El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuera de igual o mayor valor que la debida). En cambio, las obligaciones facultativas han sido reiteradamente contempladas por la jurisprudencia del TS.

El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la única prestación debida y carece de facultad alguna para reclamar la “prestación facultativa”, pues ésta se materializa (en su caso) única y exclusivamente por voluntad del deudor, como ha declarado reiteradamente el TS.

DIFERENCIA BÁSICA entre las obligaciones alternativas y las facultativas:

En las obligaciones alternativas se debe una prestación, aún no individualizada, entre varias prestaciones contempladas en el título constitutivo de la obligación.

En las obligaciones facultativas se debe una prestación única.

Es preferible hablar de obligación con cláusula facultativa, pues en realidad estamos ante una obligación ppal simple a la cual se le añade una cláusula accesoria (la facultad de desistimiento).

Dado que realmente existe una sola prestación en la relación obligatoria, en caso de resultar imposible su cumplimiento por causas no imputables al deudor, LA OBLIGACIÓN SE EXTINGUE Y, POR TANTO, TAMBIÉN LA PRESTACIÓN FACULTATIVA, EN CUANTO ACCESORIA de aquélla.

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TEMA 6 LAS DEUDAS U OBLIGACIONES PECUNIARIAS.

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS.

1.1. EL DINERO Y LAS DEUDAS PECUNIARIAS.

Con la denominación de obligaciones o deudas pecuniarias, identifican los juristas aquellas que consisten en PAGAR UNA SUMA DE DINERO. En la identificación de las obligaciones pecuniarias, el dato delimitador de ellas radica en considerar el objeto propio de prestación de las mismas.

En las sociedades contemporáneas destaca la importancia práctica de las obligaciones pecuniarias, que no se corresponde con una sistemática legislativa.

Pecuniario viene del término romano pecunia, esto es, moneda o dinero.

Su importancia y frecuencia se basa en 3 aspectos:

1. Prácticamente todas las relaciones contractuales tienen por objeto la consecución de una suma de dinero, al menos una de las partes.

2. En la responsabilidad extracontractual casi todas las reparaciones acaban siendo pecuniarias

3. Igualmente, la indemnización de daños y perjuicios, subsiguiente a cualquier tipo de incumplimiento de cualquier obligación, se determina comúnmente fijando una suma concreta de dinero.

Desde el punto de vista normativo el dinero es fundamentalmente el medio de pago jurídicamente reconocido. Desde el punto de vista económico, el dinero es el medio o valor de cambio por excelencia.

Desde el punto de vista histórico, según la vieja teoría metalista, el valor del dinero vendría representado por el propio valor intrínseco del metal y de la subsiguiente distinción establecida por los juristas clásicos entre valor intrínseco, valor legal y valor en curso o de tráfico.

Si bien en tiempos medievales predominaba el planteamiento metalista, en nuestros días tiene escaso interés. El papel actual de las monedas, que son las fracciones más bajas del dinero en curso (asumiendo el papel estelar el papel moneda), es que su valor intrínseco es ridículo en comparación con su valor de tráfico o económico propiamente dicho.

El papel moneda no sólo tiene curso legal, sino también curso forzoso: no sólo es medio legal de cambio y pago, sino que nadie puede obligar a otro a la entrega de unidades metálicas por conversión del valor legal del papel moneda (desde la posguerra se suprime la posibilidad de exigir la conversión a metálico del papel moneda).

1.2. LA SUSTITUCIÓN DE LA PESETA POR EL EURO.

La peseta era la moneda en curso desde la Revolución Gloriosa de 1868 hasta el establecimiento oficial del euro como moneda única europea, que se ha llevado a efecto en el ámbito de la UE a través de la publicación de 2 Reglamentos comunitarios: el Reglamento (CE) 1103/97, del Consejo, de 17 de junio de 1997, y el Reglamento (CE) 974/98, del Consejo, de 3 de mayo.

Los Estados Miembros han dictado leyes ad hoc [específicamente], preparando el terreno a la introducción del € y rindiendo tributo a la moneda preexistente. Así ha ocurrido en España, donde se han dictado 2 leyes:

A) La Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

B) La LO 10/1998, también de 17 de diciembre, para adecuar a la nueva situación la LO de Financiación de las CCAA de 1980.

La Ley 46/1998 establece:

○ A partir del 1/1/1999 “la moneda del sistema monetario nacional es el euro”, si bien se establece un período transitorio de convivencia entre peseta y euro que llega hasta el día 1/1/2002, al tiempo que determina que la sustitución monetaria no influye en absoluto en la vigencia y dinámica de las relaciones obligatorias previamente existentes y pendientes de cumplimiento.

○ El art. 6 denomina el “principio de neutralidad” al hecho de que la sustitución de la peseta por el euro “no produce alteración del valor de los créditos o deudas, cualquiera que sea su naturaleza…”

○ En su art. 10 establece el “efecto de continuidad” al corolario de que “la sustitución de la peseta por el euro no podrá ser, en ningún caso, considerada como un hecho jurídico con efectos modificativos, extintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios de las obligaciones”.

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También se establece un cambio fijo e inamovible: 1€ = 166,386 pts.

1.3. DEUDAS MONETARIAS Y DEUDAS PECUNIARIAS.

El dinero y las distintas especies monetarias, sea dinero metálico o papel moneda, puede ser contemplado en las relaciones jurídicas desde puntos de vista muy diferentes: como objeto de coleccionismo, como valor de cambio con curso legal, etc. Ello requiere tipificar la diversidad de supuestos en la materia:

1. La OBLIGACIÓN DINERARIA puede consistir en una obligación especifica consistente en la entrega de una o varias especies monetarias individualmente determinadas y especificadas, atendiendo al valor numismático, simbólico o afectivo que las mismas representen para el acreedor. El supuesto base de tales relaciones obligatorias lo representa el coleccionista que busca obsesivamente una especie monetaria en sí misma identificable. En tal caso, doctrina y jurisprudencia hablan de deuda monetaria o de obligaciones de moneda individual, para resaltar que estamos no frente a una deuda pecuniaria propiamente dicha, sino ante una obligación específica.

2. Tampoco puede considerarse deuda pecuniaria la OBLIGACIÓN DE ESPECIE MONETARIA. En ésta el deudor debe entregar una o varias monedas que, sin llegar a tener una singularidad e identificabilidad propias, se caracterizan por pertenecer a una determinada especie o serie monetaria (las monedas de 100 pts con la efigie de Franco, por ej). Semejante obligación es calificable técnicamente como genérica, pero referida a un género concreto de especies monetarias, estaríamos frente a una obligación genérica delimitada.

3. Finalmente, la contemplación del dinero en curso sin mayores precisiones como objeto de la obligación nos situaría frente a las OBLIGACIONES PECUNIARIAS propiamente dichas, las cuales se caracterizan por tener un régimen jurídico y unas características propias.

1.4. CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS.

Sólo cuando el dinero es considerado en cuanto objeto de la obligación como mera unidad de valor y por referencia a unidades monetarias jurídicamente establecidas (por ej, la peseta, el dólar o el euro), estaremos, pues, ante las verdaderas OBLIGACIONES PECUNIARIAS.

No importa si se trata de dinero legal o dinero fiduciario (cualquier instrumento mercantil aceptado que incorpore un valor en dinero: talón al portador por ej).

Conviene recordar cuál es la consideración que para el Dº privado merece el dinero:

a. Se trata de un bien inmueble (art. 355 CC)

b. Es un bien fungible (art. 337 CC), claramente sustituible y tendencialmente inagotable. La fungibilidad del dinero es tan acusada que se habla de ultrafungibilidad.

c. Ha de considerarse como un bien productivo, en cuanto que las propias disposiciones legales consideran que genera “frutos civiles” (art. 354.3CC), representados en este caso por los intereses.

Son características propias de las obligaciones pecuniarias las siguientes:

A. La obligación pecuniaria es el supuesto de OBLIGACIÓN GENÉRICA POR EXCELENCIA. Nunca podrá tener lugar la extinción de la obligación pecuniaria por imposibilidad sobrevenida (art. 1182, sensu contrario: quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando esta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse este constituido en mora), ya que siempre existe dinero idóneo para su cumplimiento: el dinero, técnica y genéricamente hablando, nunca perece. Referencia al art. 1170 CC en vigor, aunque su mandato carece de virtualidad material (el pago de las deudas de dinero deberá hacerse siempre en la especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España).

B. Por consiguiente, sólo hay una obligación pecuniaria propiamente dicha cuando tenga por OBJETO la entrega de una DETERMINADA CANTIDAD DE DINERO, cuyo único requisito sea el de tener curso legal, es decir, servir como medio general y liberatorio de pago, por imponerlo así la ley.

C. La INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO de la obligación pecuniaria consistirá, salvo pacto en contrario, en el PAGO DE INTERESES (art. 1108 CC).

1.5. LA DISTINCIÓN ENTRE DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR.

La doctrina contemporánea suele subdistinguir, acertadamente, entre deudas de dinero y deudas de valor dentro de las obligaciones pecuniarias propiamente dichas. Esta distinción se realiza para resaltar la liquidez de la deuda pecuniaria

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Se califica como deuda de dinero (otros autores prefieren deuda de valuta) aquella obligación pecuniaria en la cual la prestación debida por el deudor coincide con una suma de dinero precisa y determinada por referencia a un conjunto de unidades monetarias (200 mil pesetas o 400 euros). Por tanto, uno de los elementos definidores de la relación obligatoria considerada consiste en la predeterminación de una concreta suma de dinero.

Debería hablarse de deudas de valor en todos aquellos supuestos en los que el deudor cumple también finalmente entregando una suma de dinero, pero ésta no se encuentra concreta y directamente determinada en el titulo constitutivo de la obligación, sino que se determina a posteriori como equivalente económico o medida de valor de otro bien. El montante económico se desconoce en el momento constitutivo, serían por ej el equivalente monetario a 2 lingotes de oro, el precio dependerá del precio del oro en un momento concreto, una vez determinado ese precio, pasaremos a tener una deuda de dinero. Todas las reparaciones pecuniarias derivadas de las obligaciones extracontractuales o de la responsabilidad por daños son, por ppio, deudas de valor.

Por supuesto, desde el preciso instante en que la deuda de valor sea objeto de fijación convencional o de liquidación judicial, en su caso, es evidente que se transforma automáticamente en deuda de dinero propiamente dicha y pasa a ser líquida y exigible, por conocerse ya el montante de unidades monetarias que han de ser entregadas por el deudor.

2. EL DENOMINADO PRINCIPIO NOMINALISTA Y SUS CORRECCIONES.

2.1. INTRODUCCIÓN: EL VALOR NOMINAL DEL DINERO.

Aunque el CC español no lo indique, la doctrina y la jurisprudencia deducen de la regulación concreta del préstamo que, en materia de obligaciones pecuniarias, rige en Dº español el llamado ppio nominalista: el deudor cumplirá entregando el valor nominal o el importe exacto de unidades monetarias contemplado en el título constitutivo de la obligación, con independencia de que –llegado el momento de cumplimiento- dicho valor nominal no satisfaga suficientemente los intereses del acreedor de la obligación pecuniaria, debido al proceso inflacionario o la devaluación de la moneda.

En defensa de dicha posición se arguye en el art. 1753 CC que en la obligación que imponen al prestatario consiste en devolver “otro tanto de la misma especie y calidad”, un “tatundem”. Defender el criterio nominalista facilita el tráfico económico y jurídico, promoviendo con mayor garantía el continuo e incesante intercambio de bienes y servicios. En definitiva, es preferible la injusticia al desorden.

Dicha tesis, muy generalizada, no está exenta de críticas, ya sea desde un punto de vista puramente técnico, como axiológico [este criterio se basa en los valores internamente percibidos y apreciados como tales, «actuar por propio convencimiento»].

Desde el punto de vista axiológico : no es cierto que siempre haya de plegarse la justicia a la seguridad del tráfico, sobre todo cuando nuestra CE identifica la justicia, y no la seguridad del tráfico, como uno de los valores superiores del estado social y democrático de Dº.

Desde el punto de vista técnico : los artículos reguladores del préstamo constituyen una previsión de una de las posibles figuras contractuales, sin que puedan elevarse a regla general de todo el Dº de obligaciones. Si se contempla un contrato en particular, cuando el comprador se ve privado por evicción, el vendedor deberá restituir “el precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta” (art. 1478 CC), y no se eleva esto a regla general. Igualmente en las obligaciones alternativas el art. 1135.2 CC opta por valorar las cosas pérdidas o los servicios devenidos imposibles.

Por tanto, cabe afirmar que tan cerrada defensa del nominalismo no deja de ser una rémora del pasado y abogar por un planteamiento más atento a la realidad económica de la continua inflación.

2.2. LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN O DE ACTUALIZACIÓN DEL VALOR NOMINAL.

Es indudable que el pipio nominalista es claramente pernicioso y desfavorable para el acreedor, en forma directamente proporcional a la duración o plazo de la relación obligatoria. Por ello, todos los agentes económicos habituados al mundo contractual han superado semejante desembocadura de los juristas estableciendo cláusulas de estabilización que garanticen el justo equilibrio entre las prestaciones en todas las relaciones obligatorias de carácter duradero.

Las cláusulas de actualización o estabilización son previsiones contractuales, en virtud de las cuales las partes contratantes acuerdan que el importe nominal de la obligación pecuniaria se actualizará, llegado el momento de cumplimiento, conforme al valor de un bien (o conjunto de bienes) que se toma como punto

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de referencia en el momento constitutivo de la obligación, o con referencia a unos índices estadísticos de mayor objetividad e independientes de la voluntad de las partes (por ej, la renta se actualizará conforme al IPC del grupo nacional de alquileres o por variación anual del índice de garantía de competitividad a la fecha de cada revisión, en los contratos celebrados a partir del 31 de Marzo de 2015, conforme a la disposición final de la Ley 2/2015 de desindexación de la economía española).

Su FUNCIONAMIENTO es:

1) En el caso de que se haya tomado convencionalmente como referencia el precio de un bien o conjunto de bienes (por ej, precio medio del kg de trigo) se calcula el nº o cantidad de bienes de referencia que podría adquirirse con el importe nominal de la deuda pecuniaria en el momento constitutivo de la obligación. Llegado el momento solutorio de la obligación pecuniaria, mediante la operación inversa se obtendrá fácilmente el “nuevo” importe nominal.

2) En el supuesto de que se haya establecido como punto de referencia una determinada serie de índices o un particular índice estadístico de carácter oficial o corporativo proporcionado por el Instituto Nacional de Estadística (INE), solo hay que aplicar dicho índice.

2.3. REFERENCIA A LA LEY 2/2015, DE 30 DE MARZO DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA

Su propósito es que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios. Es objetivo imperativo cuando está presente el sector público, para coadyuvar a evitar la inflación que puede resultar muy desventajosa para las contrapartes del sector público.

En las obligaciones derivadas de contratos entre particulares, esta Ley recoge todo lo relacionado con la libre voluntad de las partes intervinientes en el contrato, de modo que solo procederá a la revisión periódica en caso de pacto expreso.

Si las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice de referencia, será aplicado el IGC (Índice de Garantía de la Competitividad).

Esta Ley modifica también, entre otras leyes, la de arrendamientos urbanos y arrendamientos rústicos. La razón principal es que los arrendamientos suelen tener cláusulas de revisión, y por ello se ha considerado conveniente modificar expresamente estas leyes para proteger a quienes firman estos contratos.

Con esta reforma, en defecto de pacto expreso, no se aplicara revisión de rentas a los contratos, y si hay pacto expreso y no se acuerda método de revisión, supletoriamente se aplicará el nuevo IGC.

2.4. LOS TIPOS DE CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE ACTUALIZACIÓN.

Contractualmente, las partes son libres para fijar el criterio actualizador que mejor les parezca, por tanto, las cláusulas de actualización son variopintas. Son muy conocidas doctrinal y jurisprudencialmente las ss:

1. Cláusulas de valor en especie: en ellas se trata de imputar como criterio de actualización el precio de un determinado bien o conjunto de bienes (por ej, trigo en la Bolsa de Nueva York).

2. Cláusulas de valor oro o plata (o cualquier otro metal u objeto precioso de cotización generalizada y oficial) en las que el valor del metal en momentos distintos sirve como criterio de referencia. Según el TS esta cláusula no es ilícita ni inmoral.

3. Cláusulas de moneda extranjera: en las que se toma como referencia la cotización oficial de cualquier moneda diferente al €, de curso legal en España: por lo común $ o yen japonés. Cuando la deuda de moneda extranjera sea causa de una conducta judicial, el TS reitera que “se tendrá en cuenta, para determinar el contravalor en moneda nacional, el día en que el pago se haga efectivo”.

4. Cláusulas de escala móvil o de índices variables: con las que se suelen identificar hoy día los índices publicados por el INE en relación con un determinado sector productivo o un parámetro económico de valor común: índice general de precios al consumo, de inflación, de salarios, etc.

Sin duda alguna, en la actualidad, son éstas últimas las cláusulas de estabilización más seguras y las de mayor utilización.

2.5. LA VALIDEZ O ILICITUD DE LOS MEDIOS CORRECTORES DEL NOMINALISMO.

También la jurisprudencia y la doctrina han acabado finalmente por reconocer la general licitud de los pactos y de las previsiones legales tendentes a corregir el nominalismo y conseguir una cierta estabilidad en el valor real del importe nominal con que se identifican las deudas pecuniarias.

A semejante resultado ha contribuido sin duda la constante práctica contractual (cláusulas de carácter convencional) en tal sentido, pero por sí misma no hubiera bastado, pues hasta hace escasas décadas era

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afirmación común en la doctrina negar su validez, si la propia legislación no hubiera optado también en determinados casos por establecer mecanismos correctores del nominalismo.

En favor de la ilicitud de las cláusulas convencionales de actualización se argumentaba que semejante práctica atentaba contra el orden público y contra la economía nacional a través del deterioro y descrédito del propio valor de la moneda de curso legal.

Afortunadamente, las medidas legislativas referidas y la evolución jurisprudencial han acabado por excluir consideraciones de dicha índole y, hoy día, la mayor parte de los autores se pronuncia decididamente a favor de la licitud de las cláusulas de actualización en relación con las obligaciones pecuniarias.

3. LOS INTERESES Y LAS OBLIGACIONES DE INTERESES.

Desde el prisma económico y jurídico, el dinero es un bien productivo en cuanto genera o puede generar intereses, que son reputados frutos civiles por el art. 355.3: “son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio de arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas”.

Ahora bien, en términos jurídicos, la obligación de pagar intereses no es una derivación necesaria y automática de la obligación pecuniaria. Al contrario, la obligación de pagar intereses se configura técnicamente como una obligación accesoria que requiere una de 2:

1) Que el pago de los intereses se haya pactado convencionalmente, o;

2) Que el deudor de la obligación pecuniaria se halle constituido en mora (sólo es posible cuando la prestación sea líquida), pues el propio art. 1108 establece que “la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal”.

Hay que tener en cuenta que para el CC incluso el contrato de préstamo es naturalmente gratuito , pues entiende que, tratándose de relaciones no mercantiles, la prestación de intereses se considera como una mera eventualidad que no se encuentra presente en ciertas relaciones familiares o amigables. De ahí la necesidad de pacto. El CCom requiere, para el préstamo mercantil, que el pago de intereses tenga que constar por escrito, pues el dinero es naturalmente un bien productivo generador de intereses.

En relación con lo dispuesto en el art. 1108, es momento de traer a colación la distinción entre obligaciones líquidas e ilíquidas, ya que la constitución en mora del deudor en el caso de obligación pecuniaria sólo es posible cuando la prestación sea líquida (que la cantidad este claramente definida), pues reiteradamente declara el TS que la “iliquidez de la cantidad adecuada es incompatible con la declaración de mora del deudor, in illiquidis non fit mora…”

3.1. LOS INTERESES CONVENCIONALES Y LA USURA.

Las partes de la relación obligatoria pueden pactar un tipo de interés inferior o superior a dicha tasa legal.

Los tipos de interés cercanos o similares al interés legal han de ser considerados igualmente lícitos.

En épocas pasadas, por influencia del Dº canónico medieval y de la doctrina de la Iglesia Católica se discutía la validez y licitud de los intereses.

No se discute la licitud de la tasa de interés legal, al estar fijada por ley. Por ese mismo motivo tampoco se discuten los tipos de interés cercanos a dicho valor.

En tiempos modernos, por tanto, la discusión sobre la licitud de la obligación de intereses se plantea en exclusiva en relación con los intereses convencionales notoriamente superiores al interés legal.

El CC, ni en su texto originario ni en ninguna reforma ha contenido nunca norma alguna que establezca una barrera a partir de la cual el tipo de interés convencionalmente fijado pueda ser considerado usurario.

3.2. LA LEY AZCÁRATE DE 23 DE JULIO DE 1908

El CC no establece la frontera a partir de la cual el interés convencionalmente fijado puede ser considerado usurario. Es más, el art. 315 CCom dispone expresamente que “podrá pactarse el interés del préstamo sin tasa ni limitación de ninguna especie”, liberalismo salvaje.

Con el objeto de atajar y frenar la usura, se dictó la Ley de represión de la usura, más conocida como Ley Azcárate, de 23 de julio de 1908. Dicha Ley se encuentra todavía vigente y es objeto de una relativamente amplia aplicación judicial, pues no fija un tope, sino que recurre al CRITERIO DE CONSIDERAR NULOS, POR USURARIOS, LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO (y por extensión, del resto de obligaciones

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pecuniarias) CUYO TIPO DE INTERÉS FUESE NOTABLEMENTE SUPERIOR AL NORMAL DEL DINERO Y MANIFIESTAMENTE DESPROPORCIONADO.

La Ley Azcarate sigue vigente, aunque la LEC-2000 ha venido a derogar alguna de las normas procesales contenidas en dicha ley (art. 2, 8, 12 y 13).

3.3. LOS INTERESES USURARIOS.

El criterio legal de la ley de Azcarate es intemporal y de gran ductilidad. Ello permite a la jurisprudencia adaptarse a las circunstancias socioeconómicas de cada momento, pues el dato del “interés normal del dinero” es un dato extrajurídico.

En la actualidad, conforme a la jurisprudencia del TS, sólo pueden considerarse usurarios los tipos superiores al 30% o 40% anual, con independencia de que el tipo de interés se fije por días, meses, trimestres, etc., o por un determinado tanto alzado.

Según LEC-2000 el art. 319.3 dispone: “en materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación”. Esta reforma, unida a las circunstancias, ha hecho que el TS establezca que los intereses superiores al 20% cuando el interés legal está fijado en el 5% han de considerarse usurarios. También hay que aplicar la normativa europea, el TJUE declaró nula e inaplicable, por abusiva, una cláusula en la que una entidad bancaria había fijado como tipo de interés de demora el 29%.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ha impuesto que en las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual, los intereses de demora que pueden exigir las entidades de crédito quedan limitados al triple del interés legal del dinero, fijado en los últimos años en el 4%.

También hay que recordar que, a tenor del art. 315 CCom, las disposiciones de la Ley de usura son de aplicación tanto a las relaciones obligatorias civiles, como a las propiamente mercantiles, según jurisprudencia reiterada del TS desde los años 40.

3.4. EL ANATOCISMO: LOS INTERESES DE LOS INTERESES.

Anatocismo es un término griego utilizado por los juristas para hablar de “interés del interés”. La CUESTIÓN PRÁCTICA que plantea el anatocismo radica en saber si los intereses vencidos (y no satisfechos) generan a su vez el interés fijado para la obligación pecuniaria, convencional o legalmente.

El CC se muestra permisivo con el anatocismo y, legalmente, presume su existencia en caso de reclamación judicial: “los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto” (art. 1109.1). Por consiguiente, cabe considerar posible que los intereses devengados y no satisfechos generen también intereses desde el mismo momento en que, debiendo haber sido atendidos, han quedado impagados. Así pues, EL ANATOCISMO PUEDE PRODUCIRSE TANTO CONVENCIONAL, COMO LEGALMENTE EN CASO DE RECLAMACIÓN JUDICIAL.

Por el contrario, el CCom en el encabezado del art. 317 para el préstamo mercantil, establece que los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses; así mismo, el art. 319 dispone que, interpuesta la demanda, no podrá hacerse la acumulación del interés al capital para exigir mayores réditos.

De este modo, el CCom muestra un notorio disfavor hacia el anatocismo legal, aunque luego legitima el anatocismo convencional o pactado en el 2º inciso del art. 317. En la práctica bancaria, el anatocismo convencional constituye la regla de general aplicación.

Hay una STS (8/1/1994) donde se plantea si cabe o no anatocismo convencional en los préstamos mercantiles, planteada por el Sr. Gil y Gil. La repuesta del TS es afirmativa, en base, entre otras cosas, al principio de autonomía de la voluntad.

[Devengar: Hecho de adeudarse algo, aunque no haya transcurrido el plazo que haga exigible la deuda. Se usa especialmente en el caso de los intereses, que se adeudan según el tiempo transcurrido, aunque el deudor pueda no estar obligado al pago, por estar pendiente el plazo de la deuda.]

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TEMA 7 EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

1. EL CUMPLIMIENTO O PAGO EN GENERAL.

1.1 CONCEPTO.

Coloquialmente, pago significa entrega de una cierta cantidad de dinero debida por cualquier circunstancia, pero para el Dº es también llevar a cabo una prestación debida. Una deuda se entenderá pagada cuando “se hubiere entregado la cosa o hecha la prestación en que la obligación consistía” (art. 1157 CC).

En términos jurídicos, pago = cumplimiento (art. 1156 CC), aunque en el CC y en la práctica jurídica prevalece el pago. Pero hay casos en los que para referirse a la ejecución de la prestación debida deba emplearse el término cumplimiento.

Toda obligación nace para ser cumplida, lo que se puede denominar vocación autofágica: el cumplimiento de las obligaciones significa su propia muerte, su desaparición del mundo del Dº, pues una vez satisfecho el interés del acreedor, el ciclo vital de la obligación ha concluido. Las obligaciones no nacen para constituir una pieza de museo. Por ello el CC contempla el pago o cumplimiento como causa de extinción de las obligaciones (esta sería la causa de extinción normal o por antonomasia). Las demás causas del art. 1156 CC son frustraciones de la dinámica propia de la obligación constituida.

Esta vocación de auto-extinción resulta transcendente para distinguir los dºs reales y los dºs de crédito:

Los dºs de crédito nacen para morir y se encuentran in itinere hacia su extinción.

Los dºs reales atienden intereses tendencialmente permanentes, favoreciendo la estabilidad de determinadas situaciones de señorío sobre las cosas (propiedad, usufructo, servidumbre).

1.2. EL PAGO COMO ACTO DEBIDO: LA DENOMINADA NATURALEZA JURÍDICA DEL PAGO.

Uno de los temas abordados por la doctrina es conocer la naturaleza jurídica del pago. Hay 3 teorías.

1. El pago es un mero hecho jurídico

2. El pago es un acto jurídico

3. El pago es un negocio jurídico propiamente dicho.

La última teoría es la más extendida entre la jurisprudencia. Sin embargo, el pago en sí mismo no puede ser considerado como negocio jurídico, aunque se acepte sin reservas dicha categoría. La doctrina contemporánea se aleja de dicha categoría.

También se encuentra en retroceso la que considera el pago como un hecho jurídico, incluso en los supuestos en que la conducta debida consista en la realización de un hecho propiamente dicho. En rigor, la conducta objeto de la prestación es siempre un acto, pues depende de la voluntad del sujeto y, por tanto, el pago es un acto voluntario y debido.

Ello no obsta a que la materialización de dicho acto tenga a su vez por objeto la realización de actos que culminan o completan la celebración o la ejecución de acuerdos de voluntades, que pueden ser conceptuados como negocios jurídicos.

2. LOS PROTAGONISTAS O SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO.

2.1. EN GENERAL

Toda obligación presupone la existencia de 2 o varias personas que ocupan posiciones contrapuestas: acreedor o sujeto activo de la obligación (titular del dº de crédito que está legitimado para actuar frente al deudor) y deudor o sujeto pasivo.

Estas denominaciones dan lugar a confusión en el momento mismo del cumplimiento, pues el deudor, que ha de desplegar la actividad requerida en la obligación, se convierte en sujeto activo del cumplimiento; y más confusa resulta si en ese momento aparecen personas extrañas a la obligación. Por ello, es preferible seguir la terminología romana: denominar “solvens” a quien realiza el pago y “accipiens” al receptor.

Los protagonistas naturales del cumplimiento de la obligación son:

El DEUDOR: es el obligado a materializar la prestación debida

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El ACREEDOR: el que exige el cumplimiento de la misma, y no poner reparos injustificados, ni retrasar la realización de la prestación, cuando ésta se ajuste al programa de la obligación

Ello no impide que en el momento del pago aparezcan PERSONAS EXTRAÑAS QUE ASUMAN EL PAPEL DEL DEUDOR (“pago del 3º”) o del acreedor (“pago al 3º”). Pero para que puedan considerarse 3os es necesario que actúen realmente como extraños a la obligación y tengan la iniciativa de intervenir, pues si lo hacen como representante de una de las partes o por una especial relación de subordinación no es un caso de intervención de 3º en el cumplimiento.

En resumen:

Acreedor: sujeto activo de la obligación. Accipiens. En caso de 3º: Pago al 3º

Deudor: sujeto pasivo de la obligación. Sujeto activo del cumplimiento. Solvens. Pago del 3º

2.2 LAS REGLAS DE CAPACIDAD EN RELACIÓN CON EL PAGO.

No están reguladas sistemáticamente en el CC, sólo en aspectos concretos:

A) CAPACIDAD DEL SOLVENS. Art. 1160 CC: “en las obligaciones de dar no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla, Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, no habrá repetición [acción legal que corresponde a una persona contra otra para reclamar a ésta los pagos efectuados indebidamente por cuenta de ella] contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe”. El que esté referido únicamente a obligación de dar podría autorizar la interpretación sensu contrario y concluir que en las restantes obligaciones no se exige requisito alguno para el pago. No obstante, no es aceptable para la mayor parte de la doctrina que propugna exigir al menos una cierta capacidad natural, en correspondencia con cierta voluntariedad necesaria en el cumplimiento.

B) CAPACIDAD DEL ACCIPIENS . Art. 1163.1 CC: “el pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad “. La regla general del CC es que sólo quien tiene capacidad para administrar sus bienes puede recibir pagos con plena eficacia solutoria. Ahora bien, la falta de capacidad no excluye por sí misma la validez y eficacia solutoria del pago frente a persona incapacitada cuando “se hubiere convertido en su utilidad”, es decir, en su beneficio.

2.3 LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN DEBIDA POR UN EXTRAÑO: LA ADMISIBILIDAD DEL PAGO HECHO POR TERCEROS.

Aunque parezca extraño, el CC es partidario de que el cumplimiento de la obligación lo pueda hacer cualquier persona (art. 1158 CC) excepto en los casos de “obligaciones personalísimas ” (art. 1161 CC), en las que “la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación”. Es decir, la persona fue elegida teniendo en cuenta su profesión, arte u oficio, características determinantes para el acreedor (ej.: protagonista de una película).

Es válido el pago hecho por 3º aunque el deudor lo ignore, lo conozca y apruebe o conociéndolo lo desapruebe (art. 1158 CC). En cualquiera de los casos, se considera válidamente realizado el pago. Se fundamenta en que con ello se satisface el interés del acreedor.

Con el pago del 3º desaparece el interés del acreedor, pero el deudor no queda liberado de la obligación (nace relación entre el solvens y el deudor).

2.4 LA RELACIÓN ENTRE EL SOLVENS Y EL DEUDOR: SUBROGACIÓN O REEMBOLSO.

Si el pago del 3º satisface el interés del acreedor y éste desaparece de escena, es evidente que el deudor no queda liberado y han de procederse a un “arreglo de cuentas” entre el solvens y el deudor. Supuestos:

A. Pago del tercero ( solvens ) con aprobación del deudor: se sustituye al titular del dº de crédito, el 3º pasa a ser acreedor, manteniéndose la relación obligatoria preexistente inalterada en contenido y garantías (fianza, hipoteca, clausula) = SUBROGACIÓN (art. 1212 CC: “La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los dºs a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas”). Sólo hay un cambio de carácter subjetivo, manteniéndose lo demás. Art. 1210: “Se presumirá que hay subrogación:

a. Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.

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b. Cuando un 3º, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.

c. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”.

B. El deudor ignora o se opone al pago del 3º ( solvens ) : el CC otorga al 3º un crédito para reclamar al deudor “aquello en que le hubiera sido útil al pago” (art. 1158 CC), independiente, pues, del crédito ostentado por el acreedor primitivo. La relación obligatoria preexistente se considera extinguida (en contra de lo que sucedía en el caso anterior) y el pago del 3º ha generado el nacimiento de una nueva obligación, a la que se suele denominar “ACCIÓN DE REEMBOLSO O ACCIÓN DE REINTEGRO”, por fijarse en ella únicamente desde la perspectiva procesal. La acción de reembolso ha de limitarse al beneficio o enriquecimiento líquido que el pago haya supuesto para el deudor, que puede o no coincidir con el desembolso realizado por el solvens (por ej, se pierde la garantía hipotecaria en caso de comprar un crédito hipotecario sin conocimiento del hipotecado).

2.5 EL PAGO DEL TERCERO EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA: LA STS 1.ª 339/2011.

No es fácilmente comprensible ni desde luego un fenómeno generalizado el pago del 3º, por lo que nos parece oportuno traer a colación una reciente sentencia del TS en la que el problema planteado es si una sociedad limitada, constituida precisamente para pagar deudas ajenas de otra compañía mercantil dedicada a las promociones turísticas, tiene dº al reembolso de unos 135.000€ pagados para cancelar diversas deudas contraídas por ésta con un Ayuntamiento, la Seguridad Social y la Agencia Tributaria.

La respuesta de la STS 339/2011, de 26 de mayo, es afirmativa, desestimando el recurso de casación interpuesto por la sociedad deudora y reconociendo el dº al reembolso de la sociedad solvens, basándose en los siguientes argumentos:

○ Del sistema del CC se deduce de su regulación del pago por 3º, la posibilidad legal de que un 3º ajeno a la obligación obtenga un beneficio propio del pago del acreedor.

○ Es cierto que el pago por 3º regulado en el art. 1158 CC puede parecer en ppio extraño a casos como el aquí enjuiciado, esto es, el de constitución de una sociedad mercantil cuya única actividad era pagar deudas ajenas con la expectativa de obtener beneficios situándose en una posición especialmente favorable para el caso de que, si el deudor no le reembolsaba lo pagado, promover una ejecución sobre sus bienes inmuebles. Sin embargo, esta finalidad no puede considerarse en sí misma ilícita, ilegítima o manifiestamente anormal o antisocial porque:

o de un lado, la doctrina científica sí contempla, entre las muchas hipótesis que caben en el art. 1158, la de un acreedor ordinario que pague a otro preferente para liberar un bien del deudor y promover ejecución sobre el mismo;

o y de otro, la utilidad a que se refiere el párrafo último de dicho artículo debe entenderse, aunque ciertamente sobre este punto la doctrina científica no sea unánime, en sentido ob-jetivo, esto es, analizando si mediante el pago se ha producido un aumento del patrimonio del deudor mediante la disminución de su pasivo, cual sucedió en el presente caso.

Con la crisis de los 1os años del s. XXI, han proliferado los procedimientos concursales y la aparición de 3os como solvens, con el consiguiente incremento de sentencias en este sentido.

2.6 LA RECEPCIÓN DE LA PRESTACIÓN: EL PAGO AL ACREEDOR APARENTE Y AL TERCERO.

Por norma general el accipiens del cumplimiento será el propio acreedor, que es la persona en cuyo favor se constituyó la obligación (art. 1162 CC), pero puede HABILITAR A UN REPRESENTANTE o incluso a cualquier persona a recibir el pago. Se suele hablar en este caso de adiectus solutionis causa o persona designada con ocasión del cumplimiento (secretaria, banco). Cabe incluso que el pago se realice a favor de una persona que aparentemente está LEGITIMADA PARA COBRAR, aunque en realidad no lo esté. En tales casos se habla de pago al acreedor aparente.

a) Pago al acreedor aparente : el cumplimiento se realiza a favor de una persona aparentemente legitimada para cobrar, pero realmente no lo está (art. 1164: “el pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor”). En este caso, el pago al acreedor aparente libera al deudor, aunque el verdadero acreedor nunca llegue a recibir la prestación. Por ej, al pagar a la persona que está detrás de la barra, aunque luego resulte no ser el camarero.

Para que se produzca el EFECTO LIBERATORIO se requiere:

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o que el deudor actúe de buena fe y

o que el acreedor aparente actúe como verdadero acreedor por estar en posesión del titulo de crédito o por ocupar la situación que usualmente corresponde al acreedor o persona legitimada.

Aunque el verdadero acreedor no llegue a recibir la prestación, esto se justifica por la necesidad de protección del tráfico económico.

b) Pago al tercero : En la práctica se da raramente. El pago al 3º sólo es válido y tiene eficacia liberatoria para el deudor si ha sido útil al acreedor (art. 1163: “también será válido el pago hecho a un 3º en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor”). El pago a 3º no es un verdadero cumplimiento y no tiene eficacia liberatoria para el deudor, pero si el acreedor a través del 3º llega a recibir la prestación, el pago habrá sido útil y válido (ej.: entrego en la cafetería un jersey que me dejó mi vecino; o por ej, darle a un amigo un libro para que lo devuelva a la biblioteca... Si finalmente el libro llega a la biblioteca, el pago habrá sido válido).

3. LOS REQUISITOS DEL CUMPLIMIENTO: LA EXACTITUD DE LA PRESTACIÓN.

Cumplir es hacer lo que se promete. El cumplimiento consiste en la EXACTA REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN O CONDUCTA JURÍDICA : Para que el cumplimiento extinga la obligación, el acreedor ha de verse satisfecho mediante la realización exacta de la prestación. También se deben cumplir los requisitos del pago: identidad, integridad e indivisibilidad del pago.

3.1 IDENTIDAD DE LA PRESTACIÓN.

En las obligaciones de dar, el deudor no puede obligar al acreedor a recibir cosa distinta de la convenida, aunque sea de igual o mayor valor (art. 1166 CC) pues SÓLO LA IDENTIDAD DE LA PRESTACIÓN LIBERA AL DEUDOR. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor.

En la práctica el acreedor suele aceptar prestaciones de mayor valor , convirtiéndose en “ dación en pago ”.

En las obligaciones de no hacer SÓLO LA PRESTACIÓN NEGATIVA CONTEMPLADA EN EL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA OBLIGACIÓN GENERA SU INCUMPLIMIENTO, de manera que cualquier otra conducta distinta del deudor no afectara a la obligación constituida.

De no mediar la voluntad favorable del acreedor, el deudor no podrá llevar a cabo prestaciones distintas a la establecida, pues la entrega aliud pro alio [una cosa por otra] genera el incumplimiento de la obligación y el acreedor puede resistirse legítimamente a la recepción de la prestación distinta sin que sea constituido en mora creditoris, ni por consiguiente quepa el pago mediante consignación.

La jurisprudencia mantiene que el acreedor no puede oponerse al pago cuando las diferencias entre la prestación debida y la ofrecida son irrelevantes (con ello el acreedor lograría que el deudor cayera en mora).

En las obligaciones de hacer, la identidad de la prestación afecta a los aspectos principales y a los secundarios; y se refiere tanto a la prestación en sí misma como al obligado a ejecutarla (obligación personalísima = identidad objetiva y subjetiva).

En resumen:

Obligación de dar:

o No es posible dar una cosa por otra (aliud por alio).

o Si el acreedor permite sustituir la obligación por otra cosa sería un caso de dación en pago

Obligación de no hacer: sólo se incumpliría la obligación si se realiza la prestación detallada, cualquier otra prestación realizada no supone incumplimiento

Obligación de hacer: puede referirse a lo que hay que hacer o a quien lo tiene que hacer, en el último caso se trata de una obligación personalísima (sólo la podría hacer esa persona concreta).

3.2 INTEGRIDAD DE LA PRESTACIÓN.

Art. 1157: “No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía”. Identidad e integridad están íntimamente relacionadas, y es evidente que si la prestación ofrecida no es la misma que la contemplada en el título, se

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conculcaría requisito de integridad. La conveniencia de la previsión normativa recalca que la prestación ha de ser la misma, y ejecutarse de forma total y completa.

La integridad supone:

A. En las obligaciones de dar, la entrega comprende las cosas y sus frutos o accesorios (arts. 1095 y 1097 CC).

B. En las obligaciones pecuniarias que generen intereses, la prestación comprende el principal y los intereses vencidos (art. 1173 CC).

3.3 INDIVISIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN.

LA INTEGRIDAD DE LA PRESTACIÓN EXCLUYE EL CUMPLIMIENTO FRACCIONADO, aunque el objeto de ésta sea por naturaleza divisible. La indivisibilidad de la prestación es una concreción de la integridad.

Como REGLA GENERAL, el acreedor puede rechazar la pretensión del deudor de pago fraccionado, pero esta regla conoce frecuentemente excepciones, como refiere el art. 1169 CC: “A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación. Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida , podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la 1ª sin esperar a que se liquide la 2ª”. Estamos ante un caso de exclusión convencional, en el propio título o como derivación necesaria de la propia naturaleza de la relación obligatoria. Aunque en la práctica es frecuente que el acreedor renuncie a la indivisibilidad y admita pagos parciales, pero la obligación originaria se mantiene sin que haya novación.

En otras ocasiones es la Ley la que excepciona el requisito de indivisibilidad. Ocurre así en:

A. El pago de la parte líquida de una deuda sin esperar a que se liquide la otra (art. 1169)

B. Las obligaciones mancomunadas de origen incidental (art. 1138) o fianza común (art. 1837).

C. El prorrateo de pago entre varias deudas (art. 1174)

En resumen: NO se puede realizar el cumplimiento fraccionado de una obligación. Salvo en determinadas excepciones:

○ Que el contrato lo diga expresamente (art. 1592).

○ Cuando la deuda tenga una parte líquida y otra ilíquida, se puede exigir el pago de la 1ª (art. 1169)

○ Cuando el acreedor renuncie a la indivisibilidad y acepte pagos parciales

○ Régimen de obligaciones mancomunadas (art. 1138)

○ Cuando hay varios fiadores para una fianza (art. 1837)

○ Cuando se prorratea algo entre varias deudas (art. 1174 CC)

4. EL MOMENTO TEMPORAL DE CUMPLIMIENTO.

La determinación del momento temporal de cumplimiento (cuando ha de ejecutarse la prestación) es importante, pues a partir de ese momento el deudor puede ser constituido en mora , con la agravación de responsabilidad que ello conlleva. A partir de dicho momento comienzan a generase en perjuicio del deudor los intereses por mora o retraso en las obligaciones pecuniarias.

Por otro lado, el momento temporal de cumplimiento determina igualmente la posibilidad de constitución en mora del acreedor que, injustificadamente, rechace el cumplimiento idóneo ofrecido por el deudor.

4.1 EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES PURAS.

La obligación debe cumplirse en el momento previsto en su título constitutivo (contrato) o, en su defecto, desde su nacimiento (responsabilidad extracontractual).

La regla en el CC dice: la obligación pura (la que no está sometida a plazo o condición) ha de cumplirse inmediatamente una vez nacida, salvo que el cumplimiento dependa de un suceso futuro o incierto que ignoren los interesados (art. 1113 “Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren”).

EXCEPCIÓN: las OBLIGACIONES PURAS MERCANTILES: art. 62 CCom: “serán exigibles a los 10 días después de contraídas, si sólo produjeran acción ordinaria, y el día inmediato si llevaren aparejada ejecución”.

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En relación con las “OPERACIONES COMERCIALES” reguladas por la Ley 3/2004, el plazo de pago, de no haber pacto, será de 30 días a partir de la presentación de la factura o recepción de las mercancías.

4.2 OBLIGACIONES SOMETIDAS A CONDICIÓN SUSPENSIVA O TÉRMINO INICIAL.

En la práctica contractual es frecuente someter la eficacia del contrato a condición o término. En caso de condición suspensiva o término inicial, hasta que se produzca la condición o llegue el día (o se agote el plazo) señalado como término, la obligación no será exigible ni ha de ser cumplida. Se refiere a que el inicio de la obligación depende de un acontecimiento futuro e incierto, hasta que ese acontecimiento (condición) no se produzca, no comienza la obligación ej, cuando encuentre trabajo te pago 200€ al mes.

▬ Art. 1114: “En las OBLIGACIONES CONDICIONALES la adquisición de los dºs, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición”

▬ Art. 1125.1: “Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya SEÑALADO UN DÍA CIERTO, sólo serán exigibles cuando el día llegue”

4.3 OBLIGACIONES SOMETIDAS A TÉRMINO ESENCIAL.

Se habla de TÉRMINO ESENCIAL cuando la fijación de una FECHA DE CUMPLIMIENTO ES ABSOLUTAMENTE DETERMINANTE en la ejecución de la obligación. El cumplimiento extemporáneo no satisface al acreedor y equivale a incumplimiento. La obligación debe ser cumplida exactamente en el momento temporal fijado, ni antes ni después. (ej.: que el pianista toque la marcha nupcial durante la celebración de la boda).

Puede deberse a una expresa y concreta determinación accesoria de las partes, que se eleva a requisito esencial, o derivarse de la propia naturaleza de la obligación, aunque no conste en su título constitutivo.

4.4 PLAZO A VOLUNTAD DEL DEUDOR.

Son frecuentes los casos en que se aplaza el cumplimiento de la prestación sin fijación concreta; las partes se preocupan únicamente de documentar la obligación de devolución, sin atender al momento concreto de cumplimiento (ej.: «ya me pagarás»).

En caso de que el cumplimiento de la obligación quede a voluntad del deudor («ya me pagaras cuando veas»), serán los Tribunales quienes fijen la duración a petición del acreedor del correspondiente procedimiento => Art. 1128: “SI LA OBLIGACIÓN NO SEÑALARE PLAZO , pero de su naturaleza y circunstancia se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales la duración del plazo CUANDO ÉSTE HAYA QUEDADO A VOLUNTAD DEL DEUDOR ”

No obstante, el TS viene interpretando que los Tribunales de 1ª Instancia pueden señalar el plazo aunque no se solicitara de forma expresa, aunque en otras ocasiones estima enteramente transcurrido el plazo con anterioridad a la fecha de iniciación del correspondiente procedimiento. La recurrencia de los problemas en relación con el plazo a voluntad del deudor ha sido considerada en la Ley 15/2015, aunque sin llegar a modificarse el art. 1128 CC. En el preámbulo de la LJV, Título V, que contempla los expedientes relativos al Dº de obligaciones, más concretamente la fijación del plazo para el cumplimiento de las obligaciones cuando proceda de el conocerá el Juez, y la consignación Judicial a cargo del Secretario Judicial.

En cuanto al acreedor que reclame el cumplimiento de las “obligaciones aplazadas a voluntad del deudor” podrá, aparte de reclamar la fijación del plazo por parte del Tribunal, acreditar la expiración del mismo por reclamaciones extrajudiciales.

EXCEPCIÓN : el art. 1128 no es aplicable a las obligaciones mercantiles, cuyo art. 61 CCom dice “no se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que, bajo cualquier denominación, difieran o retrasen el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieran prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Dº”.

4.5 EL VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LAS OBLIGACIONES APLAZADAS.

Aun cuando la obligación haya sido objeto de aplazamiento (o término final), el hecho de que la situación patrimonial o la actitud del deudor haga peligrar la satisfacción del interés del acreedor puede conllevar la anticipación del vencimiento de la obligación aplazada.

Art. 1129 CC: “Perderá el deudor todo dº a utilizar el plazo (se anticipa el vencimiento) cuando:

1. Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

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2. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido.

3. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras”.

Como se ve, la idea de este artículo es cautelar, sancionadora del deudor, ya que disminuyen las legítimas expectativas del acreedor. Veamos cada una de ellas:

A) EL VENCIMIENTO ANTICIPADO O LA ANTICIPACIÓN DEL VENCIMIENTO. El vencimiento anticipado del plazo establecido permite al acreedor exigir el cumplimiento inmediato de la obligación. Se da cuando el deudor, por unas razones u otras, disminuye las legítimas expectativas de satisfacción del acreedor.

La jurisprudencia del TS se fundamenta en la idea de protección de las legítimas expectativas del acreedor. En los casos de obligación sin plazo, no es aplicable el vencimiento anticipado, pues no hay plazo preconvenido.

La aplicación del vencimiento anticipado también encuentran su fundamento en otras previsiones legales, como las referidas a los procedimientos concursales (art. 1915 CC y art. 883 CCom y tras su derogación por la nueva Ley Concursal art. 146, “la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones”).

Lo que preside es una idea cautelar y en cierto sentido conlleva una carga sancionadora para el deudor. Evidentemente el precepto solo opera en caso de que el plazo haya sido establecido en beneficio del deudor.

B) INSOLVENCIA SOBREVENIDA DEL DEUDOR. Está recogida en el art. 1129 CC y se compara el patrimonio preexistente del deudor con el que tiene en un momento dado, sin necesidad de que se halle en concurso. El problema radica en determinar qué situación patrimonial es de «insolvencia», por la falta de jurisprudencia al respecto.

La insolvencia no es equivalente, en general, a falta de liquidez (puesto que puede existir un activo patrimonial) ni a una mera variación del patrimonio del deudor. Tampoco puede el acreedor argumentar insolvencia coetánea [que coincide en plazo o tiempo con otro] o anterior a la constitución de la obligación. Y, por supuesto, la insolvencia debe ser sobrevenida.

C) LA FALTA DE CONSTITUCIÓN DE LAS GARANTÍAS PACTADAS. Se refiere a cuando en la obligación se establece una garantía, que puede ser pactada por las partes o por resolución judicial. La garantía puede ser personal (promesa de fianza) o real (hipoteca) y su falta de constitución implica un incumplimiento parcial de la obligación, que afecta a la relación obligatoria en conjunto.

Es discutible si se considera incumplimiento cuando la falta de constitución sea imputable al deudor o también por caso fortuito. Algunos autores solamente consideran la 1ª; otros, ambos casos (especialmente si se encuentra en mora respecto a la constitución de fianzas). Lasarte considera preferible que se haga una distinción entre ambos supuestos y que sólo se aplique dicho precepto en el caso fortuito, hablando de mora de la constitución de las garantías pactadas cuando es por culpa del deudor.

D) DISMINUCIÓN DE GARANTÍAS. El vencimiento anticipado por disminución de garantías se produce por actos propios del deudor (por ej: hipotecar las garantías). Esto supone una actuación fraudulenta para las expectativas del acreedor, quien puede reclamar la caducidad del plazo, salvo que el deudor renueve las garantías. Algunas STS manifiestan el carácter sancionador de este precepto

E) LA DESAPARICIÓN DE LAS GARANTÍAS. Se refiere a la completa y total desaparición de las garantías otorgadas por el deudor, quien responde aunque la desaparición sea fortuita. En este caso el deudor responde de dicha eventualidad y se decreta la anticipación del vencimiento; no se aplica el principio favor debitoris. La norma, aunque rígida, pretende mantener el equilibrio inicial de la relación obligatoria, sin detrimento del legítimo interés del acreedor.

4.6 EL CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE LAS OBLIGACIONES APLAZADAS.

Aun habiéndose fijado un plazo, es factible que el cumplimiento tenga lugar antes de que dicho plazo se agote o llegue a término. Puede producirse por:

C. Iniciativa del deudor: paga antes del vencimiento voluntariamente.

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D. Iniciativa del acreedor: reclama el pago antes del vencimiento.

E. Mutuo acuerdo de deudor y acreedor, previendo en el título constitutivo de la obligación la posibilidad de cumplimiento anticipado (ej.: en la banca el prestatario devuelve antes el préstamo, descontándose los consiguientes intereses).

En el caso de TÉRMINO ESENCIAL (ej.: pianista para una boda) NO CABE EL CUMPLIMIENTO ANTICIPADO, pues supone un cumplimiento extemporáneo que no satisface el interés del acreedor, siendo un incumplimiento propio y definitivo (ej: la actuación de un payaso el día antes de la fiesta de cumpleaños).

a) Validez e irrepetibilidad del pago anticipado:

El cumplimiento anticipado es perfectamente válido y cumple sus propios efectos de extinción de la relación obligatoria. La eficacia solutoria del cumplimiento anticipado la establece el CC en el art. 1126.1 “lo que anticipadamente se hubiese pagado en las obligaciones a plazo no se podrá repetir. Es decir, el deudor que liberado (eficacia solutoria) y no podrá repetir [solicitar o reclamar la devolución del pago] al acreedor.

b) Error en el plazo del pago:

La irrepetibilidad del cumplimiento anticipado se mantiene aún en el caso de que el solvens, en el momento de pagar, desconozca por error la existencia del plazo. En este caso, el que hubiera pagado anticipadamente por error solo “tendrá dº a reclamar del acreedor los intereses o los frutos que éste hubiese percibido de la cosa” (art. 1126.2). Este art. contempla el supuesto en el que el solvens yerra respecto del plazo, bien de forma absoluta (confía en la inexistencia de plazo) o de forma relativa (conoce la existencia de plazo, pero ignora o confunde la duración). Sobre la base de los siguientes parámetros:

Solo contempla el error en el solvens, no en el accipiens (bien en solitario, o en concurrencia con el solvens).

No le importa si la conducta del solvens ha sido de buena o mala fe

Dº a reclamar del acreedor los intereses/frutos que éste percibiere de la cosa, pero no devolución de lo pagado por error.

Lo que tiene transcendencia es el ERROR AISLADAMENTE CONSIDERADO y el posible perjuicio patrimonial soportado por quien lo sufrió, con el consiguiente enriquecimiento injusto del accipiens.

La reclamación de frutos es la expresión moderna de lo que en Dº romano se denominaba interusurium, (diferencia entre el valor nominal y valor real –esta diferencia se descuenta del valor nominal, porque se entiende que el crédito, pagado antes de su vencimiento, vale menos que su valor nominal) si se dan los siguientes presupuestos:

F. Cuando el crédito no es remunerado, pues si es remunerado el pago anticipado conlleva el cese de devengo de interés.

G. Que la anticipación voluntaria se deba a un error.

[Interusurium: Cuando una obligación que tiene por objeto una suma de dinero se cumple antes del término establecido para su vencimiento, con consentimiento del acreedor, de la suma debida se deduce el interusurium, que consiste en el montante de los intereses que el acreedor viene a percibir en consecuencia del pago anticipado; es decir, los intereses que se devengan desde el momento del pago anticipado hasta el día del vencimiento. El régimen seguido es el de descontar estos intereses para evitar un enriquecimiento injusto del acreedor.]

4.7 LA DETERMINACIÓN LEGAL DEL PLAZO DE CUMPLIMIENTO: LA LEY 11/2013.

Con la reforma de la Ley 3/2004, relativa a la morosidad de las operaciones comerciales, ahora es el legislador quien tiene la posibilidad de establecer el plazo máximo de pago o cumplimiento de una obligación determinada. Después de sucesivas modificaciones (Ley 15/2010, RD 4/2013 hasta llegar a la Ley 11/2013) los plazos de pago aplicables a las operaciones comerciales se reducen a 30 días y solo podrán ser ampliados mediante pacto entre las partes hasta un máximo de 60 días, no pudiendo superarse este plazo. Conforme a la Ley 3/2004, prevén los 3 primeros apartados del art. 4 lo siguiente:

El plazo de pago que debe cumplir el deudor será el siguiente:

o 60 días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes.

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o Si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, 60 días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios.

o Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura antes de finalizar el período para realizar dicha aceptación el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computará a partir del día de recepción de los bienes o servicios adquiridos y no podrá prolongarse más allá de los 60 días contados desde la fecha de entrega de la mercancía.

Los proveedores deberán hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan 30 días desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o prestación de los servicios.

La recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del cómputo del plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepción por el interesado.

Tales previsiones normativas para disminuir la morosidad restringen drásticamente la autonomía privada de las relaciones comerciales. El plazo de 60 días será solo aplicable a partir de 2013.

5. EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO.

5.1. REGLAS PARTICULARES Y REGLA GENERAL: EL ART. 1171 CC.

Determinar el lugar exacto de cumplimiento de la obligación tiene gran importancia, por ello es aconsejable fijarlo en la constitución de la obligación, pero para los casos en que no lo hagan la propia Ley ha establecido cuáles serán los lugares de pago.

La regulación propia de los contratos contiene algunas reglas particulares: determinación del lugar de pago en la compraventa (art. 1500 CC), de la renta arrendaticia rústica (art. 34 LARu).

Frente a esta regla particular, el art. 1171, con carácter general (civil, mercantil, contractual o no) dispone: “el pago deberá ejecutarse en lugar que hubiese designado la obligación. NO HABIÉNDOSE EXPRESADO y tratándose de entregar una COSA DETERMINADA, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación. EN CUALQUIER OTRO CASO, el lugar del pago será el del domicilio del deudor” La regla establece de forma general el lugar designado en la obligación, y el domicilio del deudor de forma supletoria, que es el criterio seguido por la jurisprudencia.

Doctrinalmente se discute el orden designado en el art. 1171 CC, pero el TS otorga valor supletorio a la regla del domicilio del deudor.

5.2. REGLA GENERAL: EL LUGAR DESIGNADO EN LA OBLIGACIÓN.

Según el Prof. Lasarte, el criterio preferente es “el lugar que hubiese designado la obligación” aunque es criticable gramaticalmente. No obstante, según el art. 1171 CC tiene prevalencia sobre cualquier otro. La designación del lugar puede ser:

De forma expresa

De forma tácita : deduciendose de la propia naturaleza de la obligación (ej.: los coches objeto de reparación no suelen entregarse a domicilio).

Por tanto, cualquier relación obligatoria exige ser interpretada y en su caso, integrada para saber cuál ha sido la voluntad de las partes en este aspecto.

En casos de obligaciones no convencionales, como la responsabilidad extracontractual, es difícil aplicar la regla del “designado en la obligación”. Para estos supuestos, desacertadamente, el TS propugna que el lugar del cumplimiento será donde se ocasionó el daño. Lasarte lo ve desafortunado, ya que genera una situación injusta; la reparación del daño debería hacerse a favor de la víctima, por lo que el lugar debería ser el elegido por la víctima o su domicilio habitual, sin causarle más molestias (ej.: ¿se debe pagar una indemnización por accidente de tráfico en el Km x de la carretera por donde se produjo el daño?).

Las obligaciones pecuniarias suelen ser por banca (transferencias, domiciliación bancaria, etc) entendiéndose hecho el pago en el lugar donde las cantidades se reciben (según jurisprudencia del TS).

5.3. REGLAS SUPLETORIAS DE CARÁCTER GENERAL.

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Cuando en la constitución de la obligación NO SE HA FIJADO LUGAR DE CUMPLIMIENTO, el art. 1171 ofrece 2 reglas supletorias, atendiendo a si la prestación consiste en entregar una cosa determinada o no:

A. Si la entrega es de cosa determinada : se hará “donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación”. Es una norma limitada por:

a. Sólo se refiere a obligaciones específicas de dar;

b. En la práctica hay muchas excepciones (pocas personas comprarían cosas de peso si no las llevaran a casa);

c. Es inaplicable en casos de responsabilidad extracontractual (ej.: un madrileño que arrolla con su coche a un disminuido físico en Valladolid y destroza su silla de ruedas, no puede pretender decirle que ha encargado una idéntica en Bilbao, donde la tiene a su disposición).

B. Para las restantes obligaciones : con carácter general, la regla legal con carácter supltoria determina que: “el lugar del pago será el del domicilio del deudor”. Está basada en el favor debitoris (trato más favorable al deudor), es decir, favorecer que el deudor cumpla. El TS entiende que esta regla pretende designar la población o ciudad en que la obligación ha de ser cumplida, y no concretamente el “ domicilio del deudor ”. Doctrina que es criticable, pues con ella tampoco se consigue determinar con exactitud el lugar de cumplimiento.

Por ello Lasarte propugna que el domicilio del deudor debe interpretarse en su sentido técnico. Algo de esto dice el art. 1615 en relación con el pago del canon en los censos cuando el censualista no tiene fijado domicilio en el lugar donde radique la finca: “no teniéndolo y sí el censatario, en el domicilio de éste se hará el pago”.

En el tráfico mercantil el acreedor suele tener interés en que la obligación se cumpla en su ámbito cotidiano de actuación.

5.4. EL LUGAR DEL CUMPLIMIENTO EN LA PROPUESTA DE MODERNIZACIÓN DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN

Tiene su antecedente en los PECL y lo recoge el art. 1162 de la Propuesta de Modernización de Obligaciones y Contratos que dice lo siguiente: "Si el lugar del cumplimiento no resulta de la ley, de la naturaleza de la obligación o del contenido del contrato se aplicaran las reglas siguientes:

La obligación de dar cosa determinada deberá cumplirse en el lugar en que se encontraba en el momento de constituirse la obligación.

La obligación pecuniaria deberá cumplirse en el domicilio del acreedor, pero si este fuera distinto del que tenía en el momento de constituirse la obligación, serán de cargo del acreedor los mayores gastos que ocasionare el cambio del lugar de pago. El deudor podrá pagar en su propio domicilio cuando el acreedor no le hubiere comunicado con la antelación necesaria su nuevo domicilio.

En los demás casos, el lugar del cumplimiento será el domicilio del deudor, pero si fuera distinto del que tenía en el momento de constituirse la obligación, será en este donde deberá cumplirse, salvo que el deudor haya comunicado al acreedor el lugar de su nuevo domicilio y asumido la obligación de resarcirle de los perjuicios que le comporte el cambio del lugar del cumplimiento"

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TEMA 8 LA IMPUTACIÓN DEL PAGO Y FORMAS ESPECIALES DE CUMPLIMIENTO

1. IMPUTACIÓN Y RECIBO DEL PAGO.

1.1. LA POSIBLE EQUIVOCIDAD DEL PAGO: REQUISITOS DE LA IMPUTACIÓN DE PAGOS.

Sucede, a veces, que entre el deudor y acreedor existan diversas relaciones obligatorias o una sola que genera obligaciones periódicas (arrendamientos, compra a plazos). La multiplicidad de deudas a cargo de un deudor puede dar lugar a equívocos en caso de que el solvens, en el momento de realizar el pago, no indique cuál de estas deudas entiende por cumplida y si el acreedor no ha entregado un recibo en el que se especifique en qué concepto ha recibido el pago.

Para que dicha equivocidad se produzca es necesario que se den una serie de PRESUPUESTOS O REQUISITOS de orden lógico:

1) Que un deudor lo sea por VARIOS CONCEPTOS O TENGA VARIAS DEUDAS CON UN MISMO ACREEDOR (art. 1172 y la jurisprudencia).

2) Que las “deudas sean de una MISMA ESPECIE” , homogéneas, por eso puede dar lugar a equívocos. Así pues, aunque el art. 1171.1 utilice la expresión deudas de una misma especie, hay que matizar que las obligaciones de dar específicas están excluidas del ámbito de la imputación de pagos. El problema de la posible equivocidad sólo cabe en las obligaciones genéricas y, por antonomasia, en las obligaciones pecuniarias. Las obligaciones de hacer difícilmente suelen ser coincidentes y no provocarán equivocidad.

3) Que las obligaciones se encuentren VENCIDAS O SEAN EXIGIBLES . Este requisito no viene exigido de forma expresa en el CC, pero es indiscutible para la Doctrina y Jurisprudencia.

1.2. IMPUTACIÓN CONVENCIONAL E IMPUTACIÓN LEGAL.

Ante la eventualidad de equivocidad en el pago, el CC en sus arts. 1172 y 1174 contiene una serie de reglas para discernir cuál de las deudas ha de entenderse pagada, es decir, a cuál de ellas se le imputa el pago.

En los artículos mencionados, el Código parte de la imputación de pagos de una materia reservada a la autonomía privada y por lo tanto, las PARTES DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA PUEDEN DETERMINAR A QUÉ DEUDA debe entenderse referido el pago realizado.

IMPUTAR EL PAGO: Designar o señalar la deuda a la que se haya de aplicar la prestación verificada por el deudor (STS 1985).

El CC atribuye tal FACULTAD AL DEUDOR Y, SUBSIDIARIAMENTE, AL ACREEDOR SI ÉSTE ENTREGA UN RECIBO que contenga la aplicación del pago sin protesta alguna del deudor. En ambos casos hay que hablar de imputación convencional.

En el supuesto de que TANTO EL DEUDOR COMO EL ACREEDOR SE ABSTENGAN de realizar la imputación del pago, entrarán en juego las reglas de imputación legal contenidas en el art. 1174.

1.3. LA ATRIBUCIÓN DEL PAGO POR EL DEUDOR.

La 1ª de las reglas establecidas en los arts. ad hoc consiste en atribuir al deudor la facultad de realizar tal determinación: el deudor “podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuáles deudas debe aplicarse” (art. 1172.1, siguiendo una tradición del dº romano). Tal facultad del deudor es manifestación del “favor debitoris” propio del dº de obligaciones, además de la circunstancia de que el deudor sabrá mejor que nadie cuál de las posibles deudas entiende pagada.

La facultad de imputar el pago que el art. 1172.1 otorga al deudor presuponer el absoluto respeto de los requisitos del cumplimiento de la obligación, pues la imputación convencional no significa alterar las reglas generales, sino solo permitir la identificación de la deuda que va a ser pagada. De esta manera, los ppios de identidad, integridad e indivisibilidad del pago continúan vigentes.

Además de la necesidad de que el deudor de las obligaciones pecuniarias observe el carácter accesorio de la obligación de intereses, según el art. 1173, que establece que si la deuda produce interés, “no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses”.

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El deudor vincula al acreedor mediante la imputación, sin forma especial alguna, sin más exigencia que producirse en el momento de pagar, es decir, al tiempo de hacer el pago el deudor establece la deuda que paga y así se lo dice al acreedor.

1.4. LA IMPUTACIÓN POR EL ACREEDOR: EL RECIBO DEL PAGO.

Indica el CC en su art. 1172.2, que “si el deudor aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación de un pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiere mediado causa que invalide el contrato”. Esto es, en caso de existir recibo, la ATRIBUCIÓN DEFINITIVA DEL PAGO LA REALIZA EL ACREEDOR , dada la conformidad expresada por el deudor al obtener ese recibo sin protesta alguna.

Lo anterior es consecuencia natural que se desprende del art. 1110, en relación con el recibo como prueba y justificación del pago, proposiciones normativas claramente beneficiosas para el deudor:

1. «El recibo del capital por acreedor sin reserva respecto de intereses, extingue la obligación del deudor respecto a éstos».

2. «El recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores».

Aunque en el Código no lo exprese, el acreedor está obligado a entregar recibo de pago o cumplimiento (en relación con las reglas generales de contratación, la entrega de recibo se encuentra contemplada en el art. 10.1.3 LCU).

Para que dicha obligación sea efectiva el cumplimiento realizado por el deudor debe ser exacto y conforme con la naturaleza de la obligación.

Realmente, la imputación del pago por el deudor sólo resultará cuando sea absolutamente idóneo el pago respecto de alguna de las deudas existentes y no le quepa al acreedor rechazar el pago (aunque se siga negando a entregar recibos, el deudor tiene otros medios de prueba que puede sustituir: transferencias bancarias, intervención notarial). Al deudor le basta con manifestar su voluntad de atribuir la prestación realizada a una de las deudas pendientes, sin que en principio sea necesario contar con la voluntad favorable del acreedor.

Por el contrario, si la imputación se pretende realizar por el acreedor, mediante la entrega de reiterado recibo, éste debe ser admitido sin reservas por el deudor.

En consecuencia, en el supuesto del art. 1172.2 la última palabra siempre la tiene el deudor, quien decidirá admitir o no la atribución del pago que le propone el acreedor a través del recibo ofrecido.

En nuestro ordenamiento jurídico sí que se contempla, frente a lo dicho del CC, explícitamente la necesidad u obligación de entregar recibo o justificante por parte del acreedor que ve satisfechas sus expectativas de cobro. Por ej, justificante en caso de aparcamiento en parking público donde se haga constar la identificación del vehículo. Así lo estableció en su redacción originaria el art. 10.2.3 de la Ley general para la defensa de los Consumidores y Usuarios, modificado y reformado por la Ley 7/98 de condiciones generales de contratación.

1.5. REGLAS DE IMPUTACIÓN DE CARÁCTER SUBSIDIARIO: LA IMPUTACIÓN LEGAL.

En los supuestos en que no haya habido imputación por el deudor, ni se haya emitido recibo por parte del acreedor que haya sido aceptado por el deudor, pero se haya producido un pago, entrarán en juego las siguientes reglas:

A) Onerosidad : Se entenderá satisfecha en primer lugar la deuda que resulte más onerosa para el deudor (art. 1174.1).

Conlleva escalonar las obligaciones pendientes y vencidas según el perjuicio económico que pueda generar su incumplimiento para el deudor.

Para DETERMINAR LA ONEROSIDAD de las deudas habrá que atender no sólo al tipo de intereses de las diversas deudas, sino también a la existencia de garantías reales que sean realizables por vía ejecutiva, de cláusula penal, o cláusula resolutoria expresa, etc.

De todas maneras, es claro que será más onerosa la obligación que genere más intereses moratorios convencionalmente pactados que otras que solo produzcan intereses a partir de la constitución en mora del deudor. En el caso de existir obligación de intereses en todas las deudas, la mayor onerosidad vendrá determinada por la tasa o tipo de interés. Según la Jurisprudencia, las deudas especialmente garantizadas son más onerosas que las que no tengan garantías (STS 1968 y 1970), siendo más onerosas las garantías reales que las personales.

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B) Prorrateo : Se establece en el art. 1174., que si las diversas deudas fueran de “igual naturaleza y gravamen el pago se imputará a todas a prorrata”.

El prorrateo consiste en la distribución o reparto proporcional del pago realizado entre las deudas exigibles, lo que genera una excepción en el principio de indivisibilidad del pago establecido en el art. 1169. (A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación).

Curiosamente, el criterio de antigüedad en los créditos no juega papel alguno.

Según BERCOVITZ, los criterios de onerosidad y prorrateo no son excluyentes entre sí, aunque la regla de prorrateo o proporcionalidad sea subsidiaria respecto del criterio de mayor onerosidad. Cabe la aplicación combinada y conjunta.

2. FORMAS ESPECIALES DE CUMPLIMIENTO: DACIÓN EN PAGO Y CESIÓN DE BIENES PARA PAGO.

2.1. EN GENERAL: LA “NEGOCIACIÓN” DEL CRÉDITO O DE LA DEUDA.

Es frecuente que, llegado el momento del cumplimiento, el DEUDOR NO SE ENCUENTRE EN CONDICIONES DE EJECUTAR LA PRESTACIÓN DEBIDA . Ante ello, el acreedor puede proceder judicialmente contra el deudor en búsqueda de satisfacer su dº de crédito (aunque dicha salida puede resultar poco atractiva para el acreedor, e incluso para ambas partes).

Ante ello, no es extraño que cualquiera de los sujetos de la obligación adopte la INICIATIVA DE SUSTITUIR LA PRESTACIÓN DEBIDA POR OTRA, aunque dicha eventualidad no se haya contemplado en el momento constitutivo de la obligación.

El cambio de la prestación conllevará, caso por caso, una valoración de carácter económico, que en el tráfico real se suele identificar como NEGOCIACIÓN (acreedor) O REGENERACIÓN (deudor) DEL CRÉDITO O DE LA DEUDA.

Negociar un crédito es una expresión puramente coloquial que trata de manifestar que, ante la dificultad de su cobro, las partes de la relación obligatoria tratan de buscar una salida alternativa, ya que es preferible al ejercicio de las acciones judiciales o de la demora en la realización de la prestación prefijada.

En algunos casos, tal salida supondrá la CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE CARÁCTER NOVATORIO de la relación previamente establecida; en muchos otros, no pasará de ser un acto de cumplimiento del deudor (STS 1991) que, pese a no reunir los requisitos del pago, el acreedor da por bueno y tiene plena eficacia solutoria.

En cualquier caso, la SUSTITUCIÓN DE LA PRESTACIÓN REQUIERE EL ACUERDO ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR, por lo que de una forma u otra, el referido “cumplimiento” tiene indudable carácter negocial. (STS de 29 de abril 1991).

Hay que decir que el PACTO RENOVADO entre el deudor y acreedor puede plantearse de 2 formas distintas:

C. Entrega de algo o prestación de servicio, pese a ser diferente de la prestación originaria, que supone cumplir la obligación existente: DACIÓN EN PAGO.

D. Asegurando el cumplimiento de la prestación originaria mediante entrega de bienes al acreedor para que los enajene y aplique el producto de la venta al pago de la obligación originaria: CESIÓN DE BIENES PARA PAGO.

2.2. LA DACIÓN EN PAGO.

El deudor, con el consentimiento del acreedor, realiza una prestación distinta a la originaria, que surte efecto de extinguir la obligación constituida

La dación en pago representa una FRACTURA DEL REQUISITO DE LA IDENTIDAD DEL PAGO establecido en el art. 1166, que sólo puede obviarse mediante el consentimiento del acreedor.

Dicho mecanismo se le conoce como dación en pago desde el Dº Romano (datio in solutum).

Nuestro CC no lo regula de forma expresa pero no le es totalmente desconocida la expresión: en los arts. 1521, 1636, 1849.

Sin embargo, en la compilación de Navarra en la Ley 495 sí la recoge.

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No obstante, la dación en pago es perfectamente lícita, posible y bastante frecuente, por lo que el TS ha reiterado su validez. La Jurisprudencia ha determinado una serie de requisitos para que una relación obligatoria pueda entenderse cumplida mediante recurso a la dación en pago, 2 requisitos:

E. Acuerdo entre las partes para dar por extinguida la obligación preexistente, con lo que se excluye la novación.

F. Transmisión o entrega simultánea del objeto de la nueva prestación (que se refiere la Ley 495.1 Compilación Navarra). Pues si el deudor sólo se comprometiera a ello sería supuesto de novación y no de dación en pago.

En la práctica, la nueva prestación suele consistir en entregar o dar alguna cosa, no obstante, cabe pensar en prestaciones de otra naturaleza, por ej de hacer o más raramente de no hacer.

Si la dación consiste en entrega de una cosa, serán entonces de aplicación, en principio, las reglas sobre saneamiento por evicción que el CC regula en sede de compraventa, según ha destacado numerosas veces la Jurisprudencia. ¿Puede la dación ser equiparada a la compraventa? La respuesta es afirmativa para la doctrina y la jurisprudencia, y tampoco es extraña al CC al referirse alternativamente a la “compra o dación en pago…” (art. 1521)

Sin embargo, dicha asimilación sólo es aceptable con carácter instrumental, y en realidad se aplican ciertas reglas del contrato de compraventa siempre que sean acordes con el esquema propio de la dación en pago. Éste consiste en extinguir una relación obligatoria preexistente, no en crear un nuevo contrato productor de dºs y obligaciones. Por ello, la Doctrina y Jurisprudencia contemporáneas prefieren subrayar el carácter extintivo del acuerdo de dación, que si bien tiene naturaleza negocial, no llega a alcanzar la consideración de contrato propiamente dicho.

La actual situación de crisis ha llevado a solicitar que la dación del inmueble hipotecado, extinga tanto la responsabilidad hipotecaria como la responsabilidad personal que conforme a las reglas tradicionales pesa o recae sobre el deudor hipotecario.

Esto ha dado lugar a que la nueva Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, haya acabado por incorporar como medida sustitutiva de la enajenación hipotecaria, la posibilidad para el deudor de solicitar la dación en pago de su vivienda habitual, lo que supondría la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de los 3os frente a la entidad por razón de la misma deuda.

[La evicción es una situación jurídica que se caracteriza por la privación total o parcial de una cosa, sufrida por su adquirente, a virtud de una sentencia judicial o administrativa, «esta puede ser derivada de una acción reivindicatoria» dictada sobre la base de dºs alegados por 3os cuya causas son anteriores al título de adquisición del 1º.]

2.3. LA CESIÓN DE BIENES PARA PAGO O EL PAGO POR CESIÓN DE BIENES.

En la cesión de bienes el deudor se limita a TRANSFERIR AL ACREEDOR O ACREEDORES LA POSESIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE SUS BIENES O PARTE DE ELLOS para que los liquiden y apliquen el precio obtenido al pago de sus créditos. No comporta de forma automática la extinción de la obligación. Por lo que la cesión no equivale al cumplimiento, sino, que sencillamente, lo facilita dejando en manos de los acreedores el cobro de sus propios créditos. Con ello, el deudor no transmite la propiedad de los bienes cedidos, sino que los apodera para enajenarlos y convertirlos en dinero líquido.

G. Si el dinero obtenido supera lo que supone el crédito, los acreedores se cobrarán y restituirán lo restante al deudor,

H. si faltase , el deudor seguirá siéndolo de la cantidad restante, ya que como dice el art. 1175, la cesión sólo libera al deudor de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos.

No obstante, la 2ª parte del art. 1175 da a entender que la cesión de bienes para el pago ha de llevarse a cabo dentro de un procedimiento concursal o convenio entre acreedor y deudor con la intervención judicial. No obstante, cabe realizar la cesión de bienes para el pago de forma individualizada o singular.

A juicio de la MEJOR DOCTRINA, el art. 1175 está referido en exclusiva a la cesión de bienes judicial, debiendo considerarse que, al igual que la dación de pago, la cesión de bienes extrajudicial o convencional queda sometida a reglas generales de la Autonomía Privada.

Conviene resaltar el régimen jurídico de una y otra:

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» CESIÓN DE BIENES JUDICIAL: constituye un apartado más de los procedimientos concursales, y por consiguiente, se somete a una serie de reglas imperativas cuyos supuestos son: suspensión de pagos, quita o espera (aplazamiento para el pago de las deudas), concurso de acreedores o quiebra (procedimientos concursales). De ahí que el 2º inciso del art. 1175 precise que los convenios de cesión se ajustarán a las disposiciones del Título XVII de este libro y a la que establece la LEC. Además de coincidencia gramatical entre los arts. 1175 y 1917.

» CESIÓN DE BIENES CONVENCIONAL (CBC) O EXTRAJUDICIAL: el art. 1175 CC, sirve de recordatorio del régimen de cesión de bienes en los procedimientos concursales, sin que tenga por objeto la regulación de la cesión convencional. Por tanto, la cesión convencional se somete a las reglas de la Autonomía Privada y sólo supletoriamente se regula por normas Generales de Contratación o del Dº de Obligaciones sin obligatoriedad de aplicación de reglas procesales de concurso o quiebra (“sin que sean de aplicación forzosa las reglas procesales del juicio universal de concurso o de quiebra, solo utilizables en el supuesto de cesión judicial o abandono de sus bienes por el deudor ante el juez a favor de una pluralidad de acreedores” STS 1953).

Si existen más acreedores, cabe, por tanto, que el deudor acuerde con uno de ellos o con varios el llevar a cabo una cesión. En tal caso, si existen varios acreedores, la cesión no puede ser realizada en fraude de los mismos. Por ello el TS ha requerido que la cesión extrajudicial se realice con la aprobación de la totalidad de los acreedores.

Dada la indefinición legislativa de la CBC, ha traído consigo que la Doctrina, al igual que en STS 1989, 1977, 1969…), siguiendo a BELTRÁN DE HEREDIA, debata sobre su naturaleza jurídica. La mayor parte se pronuncia en el sentido de que se trata de un verdadero contrato de mandato, donde el deudor concede poder (casi siempre irrevocable) a los acreedores para que éstos enajenen los bienes entregados y satisfagan sus créditos con el líquido obtenido, restituyendo el sobrante.

Normalmente, la tesis del contrato de mandato es plenamente acorde con la voluntad de las partes. Sin embargo, como los márgenes de la cesión de bienes extrajudicial no se encuentran predeterminados legalmente y dependen en exclusiva de la voluntad de las partes, caben supuestos en los que la figura se fundamente en la transmisión fiduciaria del dominio de los bienes cedidos por el deudor.

[Fiduciario o fiduciaria, es aquella persona física o moral encargada de un fideicomiso y de la propiedad de los bienes que lo integran, a solicitud de un fideicomitente y en beneficio de un 3º, sea este fideicomisario o beneficiario.

Un fideicomiso o fidecomiso es un contrato o convenio en virtud del cual una o más personas, llamada fideicomitente o también fiduciante, transmite bienes, cantidades de dinero o dºs presentes o futuros de su propiedad a otra persona (una persona física o persona jurídica, llamada fiduciaria), para que ésta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un 3º, llamado fideicomisario.]

2.4. DIFERENCIAS ENTRE DACIÓN EN PAGO Y CESIÓN DE BIENES PARA PAGO.

Estas figuras son muy frecuentes en la práctica negocial, pese a su falta de regulación expresa por nuestro CC. No obstante, sus diferencias son deducibles reproduciendo algunos «fundamentos de hecho» de la reiterada Jurisprudencia del TS, que señala que son claros en la teoría, pero siguen generando conflictos. Según BERCOVITZ ello se debe:

Por la inexistencia de un marco normativo de naturaleza dispositiva que permita resolver los litigios ante la imprevisión de las partes.

El frecuente interés de las partes en distorsionar en el momento del conflicto lo acordado, incluso en la similitud de las palabras. Interés que se basa en que mientras la dación transmite la titularidad del bien entregado al acreedor o acreedores, la cesión de bienes no lo transmite.

Tanto la Doctrina Clásica como la Jurisprudencia resaltan la contraposición entre la datio pro soluto y la datio o cessio pro solvendo.

Datio pro soluto (dación): es un acto en el que el deudor transmite los bienes de su propiedad al acreedor para que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular.

Datio pro solvendo (cesión): Negocio jurídico en virtud del cual el deudor propietario transmite a un 3º, que actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a la realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquellos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe del líquido del bien o bienes cedidos para la adjudicación.

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STS 1989: en este sentido, la «dación en pago», es pues un negocio pro soluto, mientras que la cesión de bienes es un negocio pro solvendo sin efectos liberatorios ni extintivos hasta que se enajenen y liquiden los bienes y con su importe se pague a los acreedores de modo total o parcial, siendo su naturaleza jurídica la de un mandato liquidatorio y de pago que se ejecuta por otorgamiento de poder irrevocable, perfeccionándose con la entrega de los bienes y, salvo pacto en contrario, quedando el resto de la deuda sin cubrir si el líquido no alcanza al total.

STS 1984: cuando se está en presencia de una cessio pro solvendo sólo libera al deudor de su responsabilidad por el importe de los bienes cedidos, mientras que en el datio pro soluto la entrega produce automáticamente la extinción de la primitiva obligación.

La conclusión es que la DIFERENCIA ES TERMINANTE EN LO REFERENTE A LA TRASLACIÓN DEL TÍTULO REAL, puesto que

la cesión sólo atribuye la posesión de los bienes con un poder de carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe,

y en la dación se produce una verdadera transmisión de dominio sin restricciones.

3. LA MORA DEL ACREEDOR: EL OFRECIMIENTO DE PAGO Y LA CONSIGNACIÓN.

3.1. LA FALTA DE CUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL ACREEDOR.

Puede suceder que llegado el momento del cumplimiento, el acreedor no esté presente o intente demorar o retrasar el pago. El deudor, pese a tener intención de pagar, se encuentra con que la relación obligatoria sigue vigente y le vincula, sin lograr liberarse de la deuda. Tales eventualidades pueden producirse, bien por circunstancias ajenas a la voluntad del acreedor, o bien, por su voluntad deliberada de retrasar el pago (para acumular créditos y luego pedirlos en un mal momento para el deudor, o para provocar un desahucio).

Dado a que la falta de recepción de la prestación debida, por causas atinentes al acreedor, conlleva el retraso o la demora en el cumplimiento pretendido por el deudor, se habla de mora del acreedor o de mora creditoris, falta de recepción de la prestación debida por causas atinentes al acreedor, que conlleva el retraso o la demora por el deudor. El CC no regula de forma sistemática la mora del acreedor, sí el art. 1176, que dice: “SI SE HACE OFRECIMIENTO DE PAGO AL ACREEDOR Y ÉSTE SE NEGASE SIN RAZÓN A ADMITIRLO, EL DEUDOR QUEDARÁ LIBRE DE TODA RESPONSABILIDAD MEDIANTE LA CONSIGNACIÓN DE LA COSA “DEBIDA”. Esta interpretación tiene como consecuencias fundamentales:

1. La mora del acreedor no requiere conducta culposa de aquél y cabe una conducta negativa sin razón, es más, en casos de consignación directa, el CC elimina el requisito del ofrecimiento de pago como trámite previo a consignación.

2. La mora del acreedor no requiere que éste sea interpelado por el deudor (como exige el art. 1110 respecto de la mora del deudor), sino que basta con el ofrecimiento del pago.

3.2. LA CONSIGNACIÓN COMO SUSTITUTIVO DEL CUMPLIMIENTO.

La mora del acreedor (culposa o no, maliciosa o de buena fe) es objetivamente inaceptable por implicar un perjuicio para el deudor y ser contraria a los intereses generales del tráfico económico.

En consecuencia, el Ordenamiento Jurídico da un mecanismo que permite al deudor cumplidor liberarse de la obligación. Consiste en que el deudor le otorga a la Autoridad Judicial las cosas debidas, acreditando su voluntad de cumplir lo debido y la resistencia del acreedor a recibir la prestación. Técnicamente se le conoce como consignación (art. 1178.1).

3.3. EL OFRECIMIENTO DE PAGO COMO PRESUPUESTO DE LA CONSIGNACIÓN.

Antes de proceder a la consignación, el deudor debe haber ofrecido el pago al acreedor y éste haberse negado sin motivo a aceptarlo (art. 1176.1). Puede hacerse de cualquier manera, pero dado que el ofrecimiento de pago es NECESARIO ACREDITARLO ANTE UN JUEZ (art. 1.178.1), no será operativo hacerlo en modo que no pueda probarse y convendrá preconstituir la prueba (transferencia bancaria a la cuenta del acreedor, que éste rechaza, o asistencia de notario en la vista del acreedor).

El ofrecimiento de pago es un presupuesto lógico de la consignación y un modo razonable de evitar consignaciones injustificadas ante la Autoridad Judicial. Los requisitos del pago, según el prof. Cabanillas Sánchez son:

a. El ofrecimiento ha de ser incondicional.

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b. El ofrecimiento ha de estar dirigido al acreedor o persona autorizada para recibir la prestación.

c. El ofrecimiento se ha de nacer en el momento oportuno y en el lugar establecido para el pago.

d. La prestación ofrecida ha de ser íntegra e idéntica a la del objeto de la relación obligatoria (incluidos los accesorios), siendo ineficaz el ofrecimiento de pago y consignación de una suma de dinero inferior a la debida o cuando no comprenden los intereses de las cantidades adeudadas.

3.4. EL OFRECIMIENTO DE PAGO Y LA CONSTITUCIÓN EN MORA DEL ACREEDOR.

El ofrecimiento del pago, además de operar como presupuesto de la consignación, tiene virtualidad propia aunque no se vea seguido de la consignación.

La mora del acreedor lo convierte en un acreedor moroso, al que la Ley tratará con disfavor, dada su conducta entorpecedora del devenir normal de la relación obligatoria.

Entre otras consecuencias, la constitución de la mora del acreedor traerá consigo:

1. Que el retraso en el cumplimiento NO HARÁ NACER (o, en su caso, hará desaparecer) LA MORA DEL DEUDOR.

2. Que, en caso de obligaciones pecuniarias, CESARÁ LA GENERACIÓN DE INTERESES. (art. 1108 CC a contrario).

3. Que en general, la imposibilidad sobrevenida de la prestación sin culpa del deudor operará en perjuicio para el acreedor, quien pese a no recibir la prestación, HABRÁ DE CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES que tuviera para con el deudor (STS1986 destaca que uno de los efectos principales de la mora del acreedor es la atribución al mismo del riesgo de pérdida fortuita de la cosa, rectificando así nuestro TS el criterio adoptado en la STS1941).

4. Que el ACREEDOR constituido en mora DEBERÁ ABONAR TODOS LOS GASTOS derivados de la conservación y custodia de la cosa debida (aplicación del art. 1179 CC).

3.5. SUPUESTOS DE CONSIGNACIÓN DIRECTA.

La regla general del previo ofrecimiento de pago no tiene sentido en aquellos casos, que por circunstancias, el deudor no puede llegar ni siquiera a dirigirse al acreedor ofreciéndole la prestación debida.

El art. 1176.2 establece que se darán tales supuestos cuando:

1. El acreedor está ausente o incapacitado: para ello debe entenderse que es una mera circunstancia de hecho sin que se haya producido una declaración judicial de ausencia o incapacitación, pues en tal caso el pago debería hacerse directamente a sus legítimos representantes. Además se considera que debe estar incapacitado para recibir el pago en el momento en que deba hacerse. Se resalta así que la sedicente incapacitación puede deberse a una circunstancia coyuntural o pasajera (intoxicación etílica, etc…). En el caso de la ausencia, porque haya sido raptado o secuestrado el acreedor, etc.

2. Cuando varias personas pretenden tener dº a cobrar y el deudor no sabe bien frente a quién está obligado, permitiéndole en consecuencia proceder directamente a realizar la consignación.

3. Que se haya extraviado el título de obligación, etc.

Este elenco no debe interpretarse de forma literal y taxativa, sino ad exemplum (como simples ejemplos). Otros casos análogos se pueden incluir en este supuesto. Por ejemplo cuando el acreedor se negara a dar recibo o carta de pago y cuando no se presentare a su debido tiempo en el lugar convenido o designado por la ley para proceder al cobro.

En cualesquiera de estos casos, dispone el art. 1176.2 al principio que “la consideración por sí sola producirá el mismo efecto...” que si se hubiese visto precedida del ofrecimiento de pago.

3.6. EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN

La aceptación de la consignación por el acreedor o la declaración judicial de idoneidad de la consignación de estar bien hecha, conlleva la extinción de la obligación y la liberación del deudor (art. 1177), quien puede instar al juez que le libre carta de pago en nombre del acreedor, cancelando la obligación y la garantía en su caso. Así lo dispone el art. 1180.1, que habla de “cancelar la obligación”. Mientras esto no se produzca, el deudor podrá retirar la cosa o cantidad consignada, dejando subsistente la obligación.

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Si la consignación es notarial, el Notario notificara a los interesados para que en el plazo de 10 días hábiles acepten el pago, retiren la cosa debida o realicen las alegaciones que consideren oportunas. Si transcurrido dicho plazo no procede el acreedor a retirarla, no realiza una alegación o se niega a recibirla, se procederá a la devolución de lo consignado sin más trámites y se archivara el expediente. Además, ha de tenerse en cuenta que, siendo idónea o procedente la consignación, todos los gastos generados por la misma serán a cuenta del acreedor (art. 1179).

3.7. PRESTACIONES SUSCEPTIBLES DE CONSIGNACIÓN.

En la práctica cotidiana, la consignación es utilizada respecto de las obligaciones pecuniarias y suele verse dificultada en otros supuestos.

La literalidad del art. 1178, que habla de “depositar” las cosas, ha llevado a algunos autores a pensar que sólo se pueden consignar bienes muebles. Hoy la doctrina está abandonando esta postura, pese a que el CC estaba pensando justo en ella.

Es preferible entender que “depositando” no tiene significado técnico alguno y que también es admisible la consignación de inmuebles, aunque en nuestro ordenamiento existen dificultades de orden material y procesal para proceder a ella. En cambio, la Compilación de Navarra es previsora en este sentido, previendo expresamente la consignación de inmuebles.

Por las mismas razones aludidas debe defenderse que el deudor de obligaciones de hacer pueda también liberarse de las mismas, manteniendo, no obstante, su dº a reclamar de la contraparte de su prestación, una vez haya acreditado su disposición favorable de cumplimiento (por ej, retratista sin modelo, que no puede seguir su obra porque quien lo contrato no quiere seguir posando, arquitecto con inmobiliaria insolvente…).

A pesar de esto, la prevalencia de las consignaciones pecuniarias es tal, que las disposiciones reglamentarias reguladoras de los pagos, depósitos y consignaciones judiciales solo se refieren a “dinero y a cheques” o a “metálico, efectos o valores”.

Dos aspectos destacados de esta regulación reglamentaria del año 2006:

1. Cuando se reciba el depósito material en las oficinas judiciales, el secretario judicial ordenará su ingreso en la Cuenta de Depósito y Consignaciones ese mismo día o lo más pronto posible.

2. El secretario judicial es el responsable directo y la única persona autorizada para disponer de los fondos.

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TEMA 9 EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

1. LOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO Y SU DIFICULTAD DE SISTEMATIZACION.

El INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN tendrá lugar tanto en caso DE FALTA ABSOLUTA DE EJECUCIÓN de la prestación (caso de que el deudor no lleve a cabo la ejecución de la prestación), como en caso de INEXACTA EJECUCIÓN DE LA MISMA (que no se adecue a lo pactado o legalmente establecido). Para el acreedor, supongamos, será perjudicial que el deudor no le entregue el tren de envasado que ha comprado para la bodega; pero tampoco le será satisfactorio que el deudor se lo entregue montándoselo en su jardín.

Por tanto, los SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO pueden ser muy variopintos: retraso en la entrega (en la obligación de dar) o en la ejecución (en la obligación de hacer); cumplimiento en un lugar diferente al pactado (que origina gastos complementarios e imprevistos para el acreedor); entrega o ejecución de carácter defectuoso; cumplimiento parcial que el acreedor recibe haciendo protesta formal del mismo, etc…

Este concepto lleva a que la doctrina ofrezca una clasificación del incumplimiento:

A. INCUMPLIMIENTO PROPIO O ABSOLUTO: supuestos de falta de cumplimiento caracterizados por la imposibilidad futura de ejecutar la prestación.

B. INCUMPLIMIENTO IMPROPIO O RELATIVO: casos de cumplimiento defectuoso, extemporáneo o parcial que, no obstante, permiten un posterior cumplimiento exacto y absolutamente acorde con el título constitutivo de la obligación.

Otros autores, por el contrario, prefieren realizar una contraposición entre: falta absoluta de cumplimiento o incumplimiento total, y, cumplimiento defectuoso o inexacto.

El CC evita cualquier tentación clasificatoria, pues no establece un régimen jurídico del incumplimiento. Además, el incumplimiento impropio, defectuoso o inexacto, puede ser legítimamente rechazado por el acreedor y automáticamente, se convertiría en incumplimiento total o propio.

A parte, el CC parte de la base de que cualquier contravención de la relación obligatoria será considerada como falta de cumplimiento y dará lugar al resarcimiento o indemnización de los daños y perjuicios causados al acreedor. Así lo establece el art. 1101: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla”.

La consecuencia genérica del incumplimiento, la indemnización, queda establecida en la Ley, pero su determinación en cada caso depende de los concretos datos de hecho, por eso ha de encomendarse, en cuanto a su concreción, a los Jueces o Tribunales de Justicia, o a las partes si llegan a un acuerdo.

2. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR: PLANTEAMIENTO.

Cualquier contravención de la obligación puede ser considerada incumplimiento, la pregunta es en qué casos ésta es imputable al deudor, y por tanto debe responder por ello, y en qué casos no.

1. En ciertas ocasiones, en principio excepcionales, el deudor no es considerado responsable de la falta de cumplimiento por haberse producido ésta a causa de circunstancias insuperables para él: CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. Art. 1105 indica: “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”.

2. En los demás casos, el deudor será responsable de la falta de cumplimiento, y en particular, cuando haya incurrido en DOLO, CULPA O MORA. Art. 1101: "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllos".

3. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAS DE EXONERACIÓN PARA EL DEUDOR.

3.1. NOCIÓN GENERAL DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.

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Conforme estipula la parte final del art. 1105, “nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”, el CC exonera de responsabilidad al deudor en aquellos casos en que la falta de cumplimiento se deba a la existencia de un caso fortuito o de un supuesto de fuerza mayor. Pero el problema se plantea en saber qué entiende el Código Civil por estos conceptos y si son sinónimos o son análogos.

Históricamente, el deslinde entre caso fortuito y fuerza mayor ha sido complejo, siendo criterios distintivos el origen del evento y la previsibilidad o evitabilidad del mismo:

Según el origen del evento:

o Los hechos provenientes de la naturaleza serían casos fortuitos (terremotos, maremotos, etc.)

o Mientras que los causados por el hombre serían supuestos de fuerza mayor (guerras, robos)

Atendiendo a la imprevisibilidad del suceso:

o Serían casos fortuitos los imprevisibles

o Mientras que los inevitables serían de fuerza mayor.

A poco que se piense ambos criterios son antagónicos.

Por ello, para evitar continuas disquisiciones sobre el tema, los redactores del CC optaron por no utilizar ninguna de tales expresiones en el art. 1105, limitándose a disponer que, salvo precisiones, “el deudor quedaría exonerado de responsabilidad en el caso de que el incumplimiento de la obligación se debiera a la presencia de sucesos tanto imprevisibles cuanto inevitables”. Entonces, aunque se utilice en el CC caso fortuito y fuerza mayor por pura economía procesal, ambas expresiones desempeñan en nuestro sistema jurídico-civil un mismo papel.

Por consiguiente, concluir que caso fortuito y fuerza mayor son expresiones que, heredadas del Dº romano, pueden considerarse sinónimas y describirse sencillamente como aquellos hechos o circunstancias que, siendo absolutamente extraños a su voluntad (fenómenos meteorológicos, guerras, etc.), hacen que el deudor, aunque no pueda llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, quede exonerado del incumplimiento.

El hecho de que otras disposiciones utilicen una u otra expresión en relación con supuestos de responsabilidad civil tampoco deberían ser determinantes.

3.2. PRUEBA DEL CASO FORTUITO Y DE LA FUERZA MAYOR.

Aunque por lo general acreditar la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor resultará fácil, es evidente que será el deudor que pretenda exonerarse del cumplimiento de la obligación quien haya de probar el efectivo acaecimiento de circunstancias objetivamente insuperables a su capacidad de acción. Es decir, será el deudor quien tenga la carga de la prueba.

Así era reconocido en art. 1214 derogado por la LEC-2000, ahora arts. 281 y ss (incumbe la prueba de la extinción de las obligaciones "al que la opone"), el cual permitía una interpretación extensiva del art. 1183: "siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario", que sería aplicable a las obligaciones no solo de dar, sino a las de hacer y no hacer.

3.3. MANTENIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR PESE A LA EXISTENCIA DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.

La exoneración de responsabilidad del deudor en los supuestos de concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor es 1 regla general legalmente establecida que no tiene carácter absoluto ni ha de producirse de forma necesaria. El propio encabezamiento del art. 1105 explicita que la regla estudiada no se aplicará:

1. En los casos expresamente mencionados en la ley.

2. Cuando expresamente lo declare la obligación.

Así, puede distinguirse entre:

A. LA RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR CONVENCIONALMENTE PACTADA. Es decir, cuando expresamente lo declare la obligación. Dado que la norma contenida en el art. 1105 carece de carácter imperativo y, por consiguiente, es libremente disponible para los sujetos de la obligación, éstos pueden pactar legítimamente la pervivencia de la responsabilidad del

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deudor en caso de incumplimiento, inclusive cuando éste se deba por algún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

La norma comentada, no sólo parte de la base de la autonomía contractual, sino a juicio del Prof. Lasarte, responde a la existencia de un modelo contractual típico, el contrato de seguro, cuya celebración gira precisamente sobre el acaecimiento de un riesgo (equivalente a caso fortuito o fuerza mayor) que origine el daño al asegurado.

B. LA RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR LEGALMENTE DETERMINADA. Son los casos expresamente mencionados por la Ley. No son frecuentes. Como ejemplo, recordar que el comodatario responderá incluso del caso fortuito y la fuerza mayor:

a. Cuando destina la cosa para algo distinto para la que se le prestó o la conserva en su poder más tiempo del establecido (art. 1744)

b. Cuando la cosa se le entregó bajo tasación (art. 1745).

C. OTRAS CAUSAS DE RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR PESE A LA EXISTENCIA DE CASO FORTUITO O CAUSA MAYOR: No están contempladas en el art. 1105: cuando la existencia del caso fortuito o de causa mayor se combina con una conducta descuidada, culposa o morosa del deudor, la ley abandona el criterio del favor debitoris y continua considerándolo responsable del incumplimiento. Así ocurre en los siguientes supuestos:

a. Cuando el obligado a entregar una cosa determinada (obligación específica) se constituye en mora o se halla comprometido a entregar una misa cosa a varias personas (doble venta), serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que realice la entrega.

b. Cuando la prestación de hacer resulta legal o físicamente imposible y el deudor hubiese incurrido en mora o culpa, pese a que no lo disponga así expresamente el art. 1184, así resulta de su correcta interpretación.

c. Cuando el gestor de negocios ajenos (art. 1888) acometa operaciones arriesgadas o posponga el interés del dueño al suyo propio (art. 1891).

La existencia del caso fortuito o de causa mayor es intrascendente para las obligaciones genéricas (pues rige la regla de que el género nunca perece); en éstas el deudor sólo queda exonerado cuando se ha llevado a cabo la concentración o especificación (determinación de las cosas genéricas a entregar) de común acuerdo con el acreedor, se ha cumplido o se han entregado las cosas en el domicilio del deudor.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR INCUMPLIMIENTO A EL IMPUTABLE.

Salvo la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, el deudor será responsable de la falta de cumplimiento Según el art. 1101, el deudor puede incumplir por:

A. Incurrir en dolo, negligencia o morosidad o

B. Contravenir de cualquier modo el tenor de la obligación.

Si bien dicha contraposición no es absolutamente exacta. El deudor se responsabiliza ya se deba a culpa (negligencia), dolo (no querer cumplir) o mora (retrasarse en el cumplimiento).

Legalmente no hay otros modos de contravenir la obligación atendiendo a su causa genética. Por tanto la expresión "de cualquier modo" (de contravención) se refiere a los supuestos de cumplimiento impropio, defectuoso o inexacto y no a las causas que los hayan originado (dolo, culpa o mora).

La interpretación extensiva del art. 1183 CC debe llevar a la conclusión general de que, en caso de falta de cumplimiento, se presumirá que el incumplimiento tuvo lugar por culpa del deudor y no por caso fortuito.

4.1. LA CULPA O NEGLIGENCIA.

El art. 1104 define la CULPA o NEGLIGENCIA como “la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Mediante esta conceptuación, el CC parece abandonar el sistema histórico de enfocar la culpa como un mero patrón de diligencia abstracto identificado mediante la referencia al bonus paterfamilias [honesto y cuidadoso padre de familia], que requería proceder a distinguir distintos grados de culpa. El CC prefiere objetivar el concepto de culpa en atención a las circunstancias del hecho concreto.

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Por tanto, de conformidad con el art. 1104.1, habría de concluirse que nuestro CC propugna un sistema de culpa en concreto, donde la fijación del grado de diligencia depende de la naturaleza (hay gran diferencia entre una grave intervención quirúrgica y una soldadura) y circunstancias concretas de la relación obligatoria de que se trate (personas, tiempo y lugar del cumplimiento). Es distinta la amputación urgente de un miembro por guardas forestales que por un equipo médico especializado. La determinación debe ser concreta y ad hoc.

En este sentido, hay muchas STS que delimitan el ámbito propio de la denominada lex artis ad hoc o condiciones específicas a tener en cuenta (por ej, el deudor común no puede asumir el mismo grado de diligencia que un especialista).

Pero el art. 1104.2, establece que “cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondiera a un buen padre de familia”, reiterando así el criterio básico del sistema de culpa en abstracto, procedente del Dº romano y aceptado por el CC francés.

La oposición entre ambos criterios de determinación de la culpa es evidente y exige pronunciarse sobre la cuestión, pero en cualquier caso siempre es posible que las partes precisen lo que quieran respecto de la diligencia exigible (determinación convencional) y que en caso de conflicto requieren conceder un amplio margen de actuación al arbitrio judicial:

Algunos autores consideran que debe tenerse por preeminente el criterio del buen padre de familia, atendiendo a: razones históricas, la general aceptación de dicho estándar en nuestro CC y a que este canon de diligencia es menos gravoso para el deudor.

Otros civilistas, en cambio, consideran que el carácter subsidiario o supletorio de la «diligencia del buen padre de familia» es indiscutible, debiendo primar por tanto el sistema de culpa en concreto fijado en el párrafo 1º del art. 1104.

A juicio del Prof. Lasarte resulta preferible esta última opción, pues el cambio de rumbo operado en la codificación desautoriza precisamente las razones de carácter histórico esgrimidas en favor del criterio del buen padre de familia; el cual, en nuestro Código, no representa más que una previsión de carácter complementario introducida cautelarmente por el legislador (por querencia histórica) para el caso de que «la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento».

El CC utiliza la noción de culpa en un sentido sumamente amplio; entiende que no se requiere una conducta malévola del deudor, sino que basta que éste incumpla o cumpla defectuosamente lo prometido sea por olvido, descuido, falta de pericia, etc. La falta de diligencia es un mero dato de carácter objetivo que arroja un resultado lesivo para el acreedor, sin necesidad de que el deudor haya asumido una voluntad deliberada de incumplir (como ocurre en el caso de dolo).

Por ello, según parecer mayoritario, el Código presume iuris tantum [presunción que se establece por ley y que admite prueba en contra] la culpa del deudor en caso de incumplimiento de la obligación, pues si la ejecución de la prestación, con carácter general, es un deber de conducta o de comportamiento, es necesario concluir que, en caso de no llevarse a cabo, la infracción de dicho deber es imputable al obligado salvo que acredite la existencia de causas exoneradoras de la responsabilidad.

En tal sentido, dispone el art. 1183 que “siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1096”.

El incumplimiento por culpa o negligencia puede darse tanto en las obligaciones de dar como en las obligaciones de hacer por interpretación extensiva del artículo 1183; lo que es acorde con la interpretación del art. 1214, que con carácter general establece la prueba de la extinción de las obligaciones incumbe "al que la opone", hoy derogado LEC 2000.

4.2. EL DOLO O LA CONDUCTA DOLOSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

Contrastando su peculiar régimen jurídico con el establecido para la culpa o negligencia (El CC no define el dolo como conducta del deudor en el cumplimiento de las obligaciones), el dolo ofrece las siguientes claves:

1º En 1er lugar, frente a la posible y eventual involuntariedad de la conducta culposa, el dolo en el cumplimiento consiste en una actuación consciente y deliberada del deudor, que malévolamente se resiste a cumplir. está presidida por la mala fe o por falta de buena fe (art. 1107).

2º No es necesario que el deudor tenga intención de dañar o causar mayores perjuicios al acreedor sino que basta con que el deudor, a sabiendas, infrinja el deber de cumplimiento que pesa sobre él (diferencia con el dolo penal).

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3º La actuación dolosa del deudor en el momento de cumplimiento de las obligaciones es considerada por el Ord. jurídico de mayor gravedad que la culposa. Por ello el CC prohíbe:

a. Que los tribunales puedan moderar o mitigar la responsabilidad dimanante del dolo, mientras que les encomienda dicha moderación en caso de conducta culposa (art. 1103).

b. Que el acreedor renuncie anticipadamente a exigir la responsabilidad derivada del dolo (art. 1102). Esta regla tiene un claro carácter imperativo, excluyendo que la autonomía privada pueda contradecirla mediante el establecimiento de cláusulas o estipulaciones de exoneración de la responsabilidad dimanante del dolo. Esto es porque ya que los dºs subjetivos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, no puede legitimarse de forma alguna la impunidad de las conductas atentatorias contra ella, como por principio ocurre en el caso del dolo.

El CC utiliza 2 nociones diversas de dolo:

D. Como vicio del consentimiento en la celebración de un contrato (art. 1269).

E. Como conducta del deudor reacio al cumplimiento (dolo causante del incumplimiento).

El alcance y significado de ambos es diferente en el dº patrimonial, pese a la común falta de buena fe.

5. LA MORA DEL DEUDOR.

5.1. EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO Y LOS PRESUPUESTOS DE LA MORA.

Se habla de MORA DEL DEUDOR cuando el CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN NO TIENE LUGAR EN EL MOMENTO TEMPORAL PREFIJADO. En este sentido aproximativo, mora equivale a retraso en el cumplimiento .

Pero, en ocasiones, el simple retraso en el cumplimiento equivale al incumplimiento total. Ocurre así en todos los supuestos en que el cumplimiento de la obligación ha sido sometido a un término esencial. Por tanto, sólo se podrá hablar de mora cuando el cumplimiento, aunque tardío, resulte satisfactorio para el acreedor; al mismo tiempo que la falta de cumplimiento puntual sea imputable al deudor (art. 1105).

La mora no es incompatible con la culpa o el dolo. Al contrario: la mora ENCUENTRA SU CAUSA EN LA ACTUACIÓN NEGLIGENTE O DOLOSA DEL DEUDOR. Pero si el retraso en el cumplimiento ha sido originado por caso fortuito o fuerza mayor, y por tanto no es imputable al deudor, éste no podrá ser constituido en mora.

Atendiendo al dato objetivo de la prestación, la mora sólo entra en juego en las obligaciones positivas (dar o hacer alguna cosa) quedando excluida su aplicación en las obligaciones negativas (no hacer algo). La razón de ello es clara: sólo en ellas es posible el cumplimiento tardío o extemporáneo.

La obligación ha de ser asimismo exigible y, en el caso particular de las obligaciones pecuniarias, debe tratarse de deudas líquidas, según constante y continua jurisprudencia.

5.2. LA CONSTITUCIÓN EN MORA: LA INTIMACIÓN O INTERPELACIÓN.

Para que el retraso (dato objetivo) se convierta en mora es NECESARIO QUE EL ACREEDOR EXIJA AL DEUDOR, JUDICIAL O EXTRAJUDICIALMENTE, EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, como afirma el art. 1100. Esto es, pese a que la obligación sea exigible y esté vencida, el acreedor ha de llevar a cabo la INTIMACIÓN [exigir o requerir el cumplimiento de algo] O INTERPELACIÓN al deudor para constituirlo en mora, pues si no lo hace, no puede hablarse técnicamente de deudor moroso. La necesidad de interpelación es una manifestación del favor debitoris, ya que si el acreedor no reclama se podría pensar que está concediendo una prórroga.

Si bien la interpelación se puede hacer de cualquier manera, hay que atender especialmente a los aspectos probatorios. La carga de la prueba de la intimación recae sobre el acreedor. Por tanto, en los casos de interpelación extrajudicial deberá preconstituirse o prepararse la prueba de la misma: por ej., mediante requerimiento notarial, carta con acuse de recibo, burofax, telegrama. En relación con la judicial, con la sola interposición de la demanda comienza los intereses moratorios, según la jurisprudencia.

5.3. LOS SUPUESTOS DE MORA AUTOMÁTICA: EN PARTICULAR, LA MORA EN LAS OBLIGACIONES RECÍPROCAS.

La regla general de que la generación de la mora requiere la previa interpelación al deudor no es absoluta. El párrafo 2º del propio art. 1100 establece que “no será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista”:

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1) Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente”. La exclusión convencional de la necesidad de interpelación es frecuente en la práctica contractual. Basta indicar en alguna de las cláusulas del contrato relativas a la prestación que el retraso en su ejecución dará lugar a indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de previa reclamación. La exclusión legal de la interpelación es absolutamente excepcional en el sistema del CC, sin embargo, constituye la regla con respecto a las obligaciones mercantiles "en los contratos que tuvieren días señalado para su cumplimiento" (art. 61.1 CCom) aunque no tenga carácter esencial.

2) Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obligación” (cuando se encarga un vestido de invierno y nos lo dan a final de temporada). No confundir con los casos de término esencial; la "época determinante" no excluye el incumplimiento tardío, sino que señala la época a partir de la cual el cumplimiento (tardío pero útil para el acreedor) deberá verse acompañado de la correspondiente indemnización. En la práctica es difícil deslindarlos

En todos los supuestos arriba considerados, la DOCTRINA habla de mora automática, con la finalidad de resaltar que el mero retraso temporal en el cumplimiento equivale a la constitución en mora del deudor.

El párrafo 3º del art. 1100 trata del caso particular de la mora en las obligaciones sinalagmáticas (recíprocas), estableciendo lo siguiente: “En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro”. Luego, en el caso de relaciones obligatorias de carácter bilateral sensu stricto, el cumplimiento ejecutado por una de las partes sitúa inmediatamente a la otra en la situación de mora. Se trataría, pues, de un supuesto más de mora automática en el que no es necesaria interpelación, siempre y cuando las obligaciones, además de recíprocas, sean instantáneas.

El profesor Albadalejo es contrario a la tesis generalmente aceptada de mora automática, alegando que no parece lógico pues es posible que una de las partes desconozca haberse producido el cumplimiento; a su juicio sería necesaria la interpelación. La jurisprudencia no es absolutamente uniforme, pero se pronuncia a favor de la mora automática, entendiendo que el art. 1.100.3 excluye la necesidad de interpelación.

5.4. LOS EFECTOS DE LA MORA.

La distinción entre el mero retraso y la mora encuentra su causa en el diferente régimen normativo de la falta de cumplimiento puntual o temporáneo en uno y otro caso.

A) El deudor moroso queda obligado a:

1. Cumplir la obligación y, además, indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por su retraso (culposo o doloso). Común a cualquier tipo de incumplimiento "quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados lo que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquellas" (art.1101). Y conforme al art. 1108, "si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal".

2. Responder por la falta de cumplimiento de la obligación incluso en los supuestos en que el cumplimiento resulte imposible, con posterioridad al momento de constitución en mora, a consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor (art.1096.3). A esta agravación de la responsabilidad del deudor moroso suele denominarse, “perpetuatio obligationis".

B) Por el contrario, el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento, pero no ha sido constituido en mora:

1. No habrá de indemnizar daños y perjuicios por el mero retraso.

2. No responde por incumplimiento en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que provoque la imposibilidad del cumplimiento, es decir, no soporta la perpetuatio obligationis.

5.5. REFERENCIA A LAS MORATORIAS.

Cuando el acreedor concede un nuevo plazo al deudor para el cumplimiento, la mora (común o automática) queda total y absolutamente excluida de la relación obligatoria. A esta PRÓRROGA DEL PLAZO

O TÉRMINO DE CUMPLIMIENTO se le denomina MORATORIA. En atención a su origen se distinguen:

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F. Moratorias convencionales dimanantes de la autonomía privada. Las partes así lo establecen (dependen de la voluntad del acreedor). Son frecuentes en el tráfico civil. Lo más frecuente: por ej.: renovación de una póliza de crédito.

G. Moratorias legales, que encuentran su base de existencia en disposiciones legislativas. Son las menos frecuentes. Por ej.: aquellos Decretos-Leyes que dicta el Gobierno en casos de extraordinaria necesidad (inundación, sequía,...). Suelen alcanzar a todo tipo de obligaciones

6. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: LAS POSIBLES REACCIONES DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO.

La dificultad de sistematizar los diversos supuestos de incumplimiento, implica que también sea difícil sistematizar la respuesta a las consecuencias del mismo. La REACCIÓN DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR depende en gran medida de la naturaleza y características propias de la relación obligatoria de que se trate y de la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la obligación en forma satisfactoria para el acreedor. Ejemplos:

o La constructora LASA, pese a cobro parcial, no termina el edificio de oficinas encargado por el promotor inmobiliario.

o Vicente vende un piso a Carlos en documento privado, entregando simultáneamente la posesión previo cobro de su importe, se resiste a otorgar la escritura a Carlos.

o Grupo roquero FMA contratado por AASA se niega a dar un recital hoy por no gustarle la acústica del local.

o FF se compromete a promocionar los productos de LESA por 10 años, y en exclusiva, sin anunciar ningún otro producto.

Reacciones posibles:

Resolver el contrato y contratar a otra constructora.

Conseguir del Juez el otorgamiento.

Reclamar resarcimiento.

Retirar spots de la competencia a la par que intenta conseguir una rebaja del precio o resolución del contrato.

Puede que al acreedor le compense resolver el contrato, o conseguir una indemnización, o conseguir una rebaja en el contrato. Es este, sin duda, según expone el Prof. Lasarte, un análisis casuístico.

7. LA REACCION DEL ACREEDOR Y LA EJECUCION FORZOSA.

En estos supuestos el acreedor reclamará judicialmente el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato.

En caso de sentencia judicial estimatoria de las pretensiones del acreedor del cumplimiento de la obligación o restitución de las prestaciones ya realizadas (resolución del contrato), además de la correspondiente INDEMNIZACIÓN por daños y perjuicios, puede ocurrir:

Que el deudor CUMPLA conforme a lo ordenado por el Juez en el fallo (EJECUCIÓN VOLUNTARIA).

Que se NIEGUE a cumplir pese a sentencia firme de condena y, por tanto, el acreedor se vea forzado a reclamar de nuevo la intervención judicial para lograr que se ejecute la sentencia de condena previamente obtenida (EJECUCIÓN FORZOSA).

La ejecución forzosa constituye el último paso a dar por el acreedor para ver satisfecho su interés de cobrar, de no existir esta posibilidad la mayor parte de las sentencias se convertirían en papel mojado. La potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponde al Juez y los Tribunales (117. 3 CE).

La ejecución forzosa puede tener lugar de 2 maneras:

A. En FORMA ESPECÍFICA , mediante el llamado cumplimiento in natura.

B. En FORMA GENÉRICA mediante el pago por equivalente pecuniario.

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7.1. EJECUCIÓN FORZOSA EN FORMA ESPECÍFICA O CUMPLIMIENTO “IN NATURA”.

Consiste en obtener judicialmente la prestación tal y como quedó prefijada en el título constitutivo de la obligación.

Por ejemplo, cuando el Juez ordena el otorgamiento de escritura pública de compraventa que el anterior propietario no quería realizar. Si el anterior propietario no cumple lo ordenado por el Juez en un plazo de 20 días naturales el Tribunal resolverá tener por emitida la declaración de voluntad.

Dado que finalmente el acreedor consigue en tal caso el cumplimiento o ejecución de la prestación prevista, se habla de cumplimiento in natura.

7.2. EJECUCIÓN FORZOSA EN FORMA GENÉRICA O CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENTE PECUNIARIO.

Es el caso en que ni siquiera el Juez pueda obtener el cumplimiento in natura . Se trata de un puro resarcimiento pecuniario una vez que el Juez determine su montante (se podrán embargar bienes de forma preventiva).

Se habla de cumplimiento por equivalente (pecuniario), ya que la suma de dinero fijada en sustitución de la prestación debida propiamente dicha equivale al valor patrimonial de la prestación no ejecutada.

El CC no lo contempla expresamente, aunque si se deduce del sistema procesal de la LEC (cuerpo legal que contiene las normas básicas de la ejecución forzosa y que se expresa en los mismo términos, equivalente pecuniario).

En relación con la ejecución forzosa, el Tribunal de Justicia de la UE reforzó la protección de los deudores hipotecarios, modificando varios preceptos de la LEC-2000, para que, en defensa de los consumidores, los jueces y tribunales puedan apreciar (a instancias de parte o de oficio), la existencia de cláusulas abusivas, bien para decretar la improcedencia de la ejecución hipotecaria, bien para modificar dichas cláusulas abusivas aunque siga adelante la ejecución.

7.3. LA EJECUCIÓN FORZOSA EN FORMA ESPECÍFICA EN EL CÓDIGO CIVIL.

El CC se refiere a la ejecución forzosa específica en diversos artículos. En todos los supuesto el leitmotiv es: la prestación in natura podrá conseguirse, trámite la autoridad judicial, mediante su ejecución por un 3º a expensas del deudor incumplidor (o sea, que correrá con los gastos de la ejecución).

1. Obligación de dar: “Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del dº que otorga el artículo 1101 (indemnización por dolo, culpa o mora), puede compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor” (art. 1096 CC, ratificado por normas procesales: art. 701 y 702 LEC 2000).

2. Obligación de hacer: “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho” (art. 1098 CC y art. 706.1 LEC 2000).

3. Obligación de no hacer: También podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho “cuando la obligación consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido” (arts. 1098.2 y 1099 CC). En caso de que no pueda deshacerse, solo queda la reclamación pecuniaria, tal y como establece el art. 710.2 LEC 2000.

8. LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

8.1 NOCIÓN GENERAL Y ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Pese a que el CC no lo indica de forma expresa, la indemnización de daños y perjuicios es siempre de carácter pecuniario. Consiste en la suma de dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para resarcirle de los daños y perjuicios causados por cualquier tipo de incumplimiento.

Art. 1101: “Quedan sometidos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en DOLO, NEGLIGENCIA O MOROSIDAD, y los que de cualquier modo CONTRAVINIEREN el tenor de aquellas.” De conformidad con ello, cualquier contravención de la obligación, cualquier falta de exactitud de la prestación, puede causar daños y perjuicios al acreedor.

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La indemnización de daños y perjuicios puede entrar en juego, en forma accesoria y complementaria:

a) En caso de ejecución forzosa en forma específica, ya que la reclamación del cumplimiento no excluye la indemnización (art. 1096 que remite al art. 1101; también art. 1124).

b) En el caso de ejecución genérica o incumplimiento por equivalente pecuniario, ya que éste tampoco excluye el resarcimiento por daños y perjuicios causados por la falta de cumplimiento in natura establecido en el título constitutivo de la obligación.

c) En el caso de resolución del contrato (art. 1124).

La LEC 2000 establece que "dentro de los 5 días siguientes a aquel en que se celebre la vista, el tribunal dictará [...] la resolución que estime justa, fijando la cantidad que deba abonarse al acreedor como daños y perjuicios " (art. 716). Da por hecho que es una suma de dinero, determinada de una manera convencional o por vía judicial.

8.2 LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

La indemnización de daños y perjuicios opera de forma autónoma o independiente en un gran nº de supuestos de responsabilidad extracontractual; esto es, no por consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente establecida, sino a causa del daño inferido a un 3º .

Como se verá, la obligación extracontractual puede dar lugar a:

o Una reparación específica

o Una reparación pecuniaria

o Ambas conjuntas y cumulativamente.

[Responsabilidad extracontractual. Surge cuando el daño o perjuicio causado no tiene su origen en una relación contractual, sino en cualquier otro tipo de actividad.

La responsabilidad extracontractual puede definirse como «aquella que existe cuando una persona causa, ya sea por sí misma, por medio de otra de la que responde, por una cosa de su propiedad o de que se sirve, un daño a otra persona, respecto de la cual no estaba ligada por un vínculo obligatorio anterior relacionado con el daño producido». Esta área del DC también se conoce como delitos y cuasidelitos civiles (fuentes de las obligaciones). Las fuentes ppales de las obligaciones extracontractuales son el hecho ilícito y la gestión de negocios.

Un caso de responsabilidad extracontractual es el que puede surgir por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de actividades que crean riesgos a personas ajenas a la misma (la conducción de un automóvil, el desarrollo de una actividad industrial, p. ej.).

Otro supuesto es el de la responsabilidad por daños causados por bienes propios: cuando se desprende un elemento de un edificio y causa lesiones a quien pasa por debajo; cuando alguien sufre un accidente por el mal estado del suelo... También se es responsable por los daños y perjuicios que originen los animales de los que se sea propietario.

La responsabilidad puede tener su origen en actos de otra persona, por la que hay que responder: un padre es responsable de los daños y perjuicios que cause su hijo menor de edad; un empresario, de los que causen sus empleados.]

8.3 LOS COMPONENTES DE LA INDEMNIZACIÓN: DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE.

La indemnización de daños y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor indemne de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito (con la consiguiente generación de una obligación extracontractual).

Por tanto, la traducción a dinero de la misma debe valorar 2 aspectos o componentes:

1. El daño o pérdida sufridos por el acreedor: daño emergente Ej: lesiones sufridas en accidente

2. La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual o del sufrimiento de la acción u omisión generadora de responsabilidad extracontractual: lucro cesante. Ej.: la falta de recursos si el atropellado no puede trabajar durante una temporada.

Ambos aspectos se encuentran legalmente contemplados en el art. 1106: “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que

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haya dejado de obtener el acreedor”, precepto que coloca en paralelo los binomios: daño, y subsiguiente pérdida; perjuicio con privación de ganancia.

El profesor Morales Moreno, considera preferible afirmar que el concepto de lucro cesante no está definido en el CC ni regulado en él; aunque se identifique y distinga del daño emergente, está embebido en el concepto unitario del daño (art. 1106 CC).

8.4. LOS PRESUPUESTOS DE LA INDEMNIZACIÓN.

La indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha no se genera automáticamente por virtud del incumplimiento contractual o del acto ilícito, sino que es necesario que se den los siguientes requisitos:

A. Que la actuación del deudor en la relación obligatoria de que se trate o las condiciones y circunstancias de la misma (contrato o responsabilidad extracontractual) lo haga responsable del incumplimiento contractual o del acto ilícito.

B. Que el acreedor pruebe o acredite la efectiva existencia de daños y perjuicios mediante algún medio de prueba, descartándose las meras suposiciones, previsiones o hipótesis no probadas.

La necesidad de prueba asume gran importancia en relación con el lucro cesante, ya que el DAÑO EMERGENTE cabe identificarlo con el valor de la prestación debida o con los daños efectiva y directamente causados. Al contrario, la determinación del LUCRO CESANTE es enormemente compleja en términos prácticos. En la práctica, la suma reclamada suele ser muy alta, y depende en gran medida de la apreciación del Tribunal o Juez, que suele ser riguroso en cuanto a la exigencia de prueba del lucro cesante proclamado por el acreedor.

La jurisprudencia del TS es también muy rigurosa con la exigencia de la prueba del lucro cesante. Y ante la generalizada pretensión de convertir al TC en tercera instancia, la postura del TC es clara, la competencia para la fijación de la cuantía de la responsabilidad civil compete a la legalidad ordinaria.

8.5. ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN: DEUDOR CULPOSO Y DOLOSO.

El CC se limita a establecer criterios muy generales respecto de los daños y perjuicios susceptibles de resarcimiento pecuniario, distinguiendo según que el deudor sea de buena fe o de mala fe (art. 1107), deudor culposo y deudor doloso respectivamente.

Conforme al art. 1107, los daños y perjuicios susceptibles de indemnización se amplían en el caso de que el deudor, consciente y deliberadamente, haga caso omiso de la obligación que sobre él pesa. La GRAVEDAD del dolo en el cumplimiento, en relación con la culpa, justifica sobradamente el diferente ámbito y extensión del resarcimiento en uno y otro caso. Las reglas legales al respecto son, concretamente:

Deudor de buena fe o culposo. Responderá de los daños y perjuicios que se hubieran previsto o podido prever al tiempo de constituir la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento (art. 1107.1).

Deudor de mala fe o doloso. Habrá de responder de todos los daños y perjuicios que, conocidamente, se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación (art. 1107.2)

Así pues el deudor de mala fe debe afrontar cualesquiera consecuencias dañosas derivadas de su incumplimiento deliberado o doloso siempre y cuando puedan probarse.

Por el contrario, el incumplimiento del deudor de buena fe debe conectarse con la idea de previsibilidad en relación con la propia voluntad de los contratantes . Si bien, como indica el profesor Morales, los daños previstos y los previsibles a los que se refiere el art. 1107.1 no pueden ser entendidos como los previstos unilateralmente por el deudor al tiempo de contratar, sino los daños contemplados en el contrato. En cambio en los PECL (Ppios de Dº Civil Europeo de Contratos), se establece lo contrario, que es el deudor el que debe haber previsto los daños.

TEMA 10 LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

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1. LAS CAUSAS DE EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.

Art. 1156 CC: “Las obligaciones se extinguen:

Por el PAGO o cumplimiento,

por la PÉRDIDA de la cosa debida,

por la CONDONACIÓN de la deuda,

por la CONFUSIÓN de los derechos de acreedor y deudor,

por la COMPENSACIÓN y

por la NOVACIÓN”.

Estas son las llamadas causas de extinción de las obligaciones, ya que todas determinan la extinción de la relación obligatoria. De todas ellas la más importante, por su frecuencia, es el cumplimiento o pago. Las demás son secundarias.

Pese a haber sido criticado por incompleto, según LASARTE este artículo enumera de manera satisfactoria las causas generales de extinción. A pesar de ello, existen también causas particulares aplicables a ciertas relaciones obligatorias, que no se describen en el art. Por ej.: la muerte del deudor en casos de obligaciones de hacer personales, el acaecimiento del evento previsto por las partes como condición resolutoria...).

2. LA PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA O LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACIÓN.

2.1 PRECISIONES TERMINOLÓGICAS.

El art. 1156 y la rúbrica de la sección que encabeza el art. 1182 y ss, señala la extinción de la obligación por "la pérdida de la cosa debida".

Aparentemente este precepto puede dar la impresión de que la imposibilidad de llevar a cabo la prestación se refiere exclusivamente a las obligaciones de dar, no siendo así, de acuerdo con el art. 1184: “también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”). Al incluir el “también” indica que este precepto fue incluido posteriormente, para subrayar la imposibilidad sobrevenida de realizar la prestación. Por extensión, también a las de no hacer.

Para evitar esta confusión, la doctrina y la jurisprudencia han impuesto la expresión “ imposibilidad sobrevenida de la prestación ” , más precisa y correcta.

2.2 CARACTERÍSTICAS DE LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO.

A) EL CARÁCTER SOBREVENIDO: El incumplimiento se ha de producir necesariamente a causa de CIRCUNSTANCIAS POSTERIORES AL MOMENTO CONSTITUTIVO DE LA OBLIGACIÓN . Esto es lógico, pues la prestación imposible ab initio [desde el ppio] viciaría de nulidad la relación obligatoria por falta de objeto (nadie puede comprometerse a realizar prestaciones imposibles, ad impossibilia nemo tenetur).

B) ORIGEN FÍSICO O JURÍDICO DE LA IMPOSIBILIDAD: El art. 1182 y ss, al referirse en exclusiva a la expresión «la pérdida de la cosa», sugiere que la imposibilidad de cumplimiento debe venir provocada por la destrucción física o desaparición material de las cosas que son objeto de la prestación. A este respecto, el art. 1184 habla con mayor corrección de que “...la prestación resultare legal o físicamente imposible”, evidenciando que LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DEL CUMPLIMIENTO PUEDE SER TANTO FÍSICA COMO JURÍDICA . Ej.: puede quemarse el cuadro a entregar o prohibirlo la Ley de Patrimonio Histórico.

Tal afirmación se vería confirmada por el art. 1122.2, en el cual se ofrece una noción definitoria de la pérdida de la cosa: "Entiéndase que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia o no se puede recobrar".

C) EL CARÁCTER OBJETIVO DE LA IMPOSIBILIDAD: La imposibilidad ha de ser, en todo caso, OBJETIVA : referida al objeto de la relación obligatoria, a la prestación en sí misma, siendo INTRANSCENDENTES en principio LAS CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LA PERSONA DEL DEUDOR (enfermedad, insolvencia, etc.). Excepto las obligaciones de hacer y las personalísimas, cuando las circunstancias y condiciones del deudor formen parte del contenido de la relación obligatoria (por ej, pianista que sufre lesión en muñeca).

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D) IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA TOTAL Y PARCIAL: art. 1182 y ss: Imposibilidad sobrevenida total de la prestación es cuando es ABSOLUTAMENTE IMPOSIBLE EL CUMPLIMIENTO de la obligación. En caso de la consecuencia de una imposibilidad sobrevenida de la prestación sólo parcial, la respuesta es insegura, dada la extraordinaria casuística: quizás sea mejor, en caso de relaciones jurídico-obligatorias onerosas, dejar la decisión en manos del acreedor, y predicar la extinción parcial de la obligación en los supuestos a título gratuito.

2.3 LOS PRESUPUESTOS DE SU EFICACIA EXTINTIVA.

Aunque el art. 1156 es tajante (pérdida de la cosa debida equivale a extinción de la obligación), esto se matiza en el art. 1182 y ss. La imposibilidad sobrevenida de la prestación sólo tendrá eficacia extintiva cuando el consiguiente incumplimiento no sea imputable al deudor . Por tanto, no basta con el advenimiento sobrevenido o subsiguiente de una circunstancia imposibilitadora de la prestación, sino que es necesario que se den los siguientes supuestos:

A) Que NO SEA IMPUTABLE AL DEUDOR (art. 1101 y 1182 “sin culpa”).

B) Que se produzca CON ANTERIORIDAD A LA EVENTUAL CONSTITUCIÓN EN MORA del deudor (cfr. 1182 in fine y 1096.3). En caso de deudor moroso, responderá incluso del caso fortuito.

C) Que, en OBLIGACIONES DE DAR, LA COSA SEA ESPECÍFICA O DETERMINADA, pues para las genéricas, rige el ppio genus nunquan perit. En estos casos, la pérdida de la cosa ha de conllevar necesariamente la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento), siempre y cuando la pérdida no se debiere a dolo, culpa o mora del deudor.

En consecuencia, la responsabilidad del deudor se agrava en las GENÉRICAS, pues pueden ser sustituidas por otra del mismo género. El deudor queda obligado a realizar la entrega mediante la consecución de una cosa que se corresponda con la prestación debida, aunque haya de buscarla fuera de su patrimonio. Esta regla no está contemplada en el CC y se interpreta sensu contrario del art. 1182 relativo a las específicas.

D) Que la cosa específica NO PROCEDA DE DELITO O FALTA (por ej, objeto robado que debe ser devuelto a su legítimo dueño), ya que en tal caso ha de aplicarse el art. 1185, que dispone que “cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá al deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la cosa al que la debía recibir (se refiere a la persona que ha sido víctima de la falta o delito), éste se hubiese sin razón negado a aceptarla”. Establece la agravación de la responsabilidad del deudor, atendiendo a la ilegitimidad de fondo del supuesto de hecho. Solo provocará liberación si previamente había realizado el ofrecimiento de pago al acreedor (no es necesaria la consignación). Principio de evitar la consagración del enriquecimiento de quienes infringen las normas.

3. LA CONDONACIÓN O REMISIÓN DE LA DEUDA.

3.1 IDEA INICIAL.

- Arts. 870 y ss., contempla el “legado de perdón o liberación de una deuda”: la posibilidad de que el testador libere de la obligación a una persona.

- Arts. 1187 y ss., regula la “condonación de la deuda”: no se recoge expresamente, pero se puede afirmar que, con carácter general, equivale a perdonar una deuda o renunciar a exigirla, ya se haga:

o mortis causa: caso en el cual se habla de legado de perdón

o inter vivos: condonación o remisión, propiamente dicha.

3.2 UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DE LA CONDONACIÓN DE LA DEUDA

Inicialmente, puede concluirse que la condonación de la deuda depende en exclusiva de la iniciativa del acreedor, de ahí que se afirme que la condonación es la renuncia unilateral del acreedor al ejercicio del dº de crédito, aún en el caso de que la condonación de la deuda se plasme en un contrato ad hoc. Para la mayor parte de los supuestos prácticos, esta (aparente) unilateralidad de la condonación es indiscutible: el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor o liberarlo del cumplimiento de la misma. Pocos deudores se empecinarán en cumplir la obligación.

Pero en algunos casos, la posibilidad de resistencia del deudor a aceptar la condonación hace que no baste la voluntad del acreedor para dar por extinguida la relación obligatoria. Si no se puede obligar a nadie a

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aceptar una donación (nolenti non fit donatio), tampoco se puede obligar al deudor a liberarse de la obligación. E incluso puede consignar, extinguiendo la obligación por pago y no por condonación del acreedor.

Aunque aparentemente parezca lo contrario, la condonación se caracteriza por su bilateralidad, aunque a veces quede en la sombra por el consentimiento del deudor en vez de aceptar expresamente. En consecuencia, la voluntad remisiva del acreedor ha de verse acompañada de la aceptación (o al menos, falta de oposición) del deudor. Y hablar de unilateralidad tiene poco sentido, a no ser que se pretenda indicar que la condonación sólo puede generarse a iniciativa del acreedor.

3.3 RÉGIMEN NORMATIVO BÁSICO.

A) LÍMITES de la condonación : La condonación se configura como un acto a título gratuito, sin contraprestación alguna por parte del deudor. El 2º párrafo del art. 1187 establece que toda condonación “estará sometida a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas”, donaciones estas recogidas en el art. 636, que establece que nadie podrá condonar “más de lo que pueda dar por testamento”, siendo inoficiosa la condonación “en todo lo que exceda de esta medida”. En consecuencia, el primer límite viene representado por los dºs de los legitimarios.

El acreedor podrá condonar solamente los dºs que sean renunciables por no contrariar el orden público ni perjudicar a terceros.

[Donaciones inoficiosas: las que exceden el valor de la parte que el donante podía disponer.]

B) CLASES de condonación : El CC no fija especiales requisitos de forma, pudiendo hacerse de manera expresa o tácita, siendo ésta última deducible de cualquier actuación o hecho concluyente del acreedor. (art. 1187.1). Sí establece en el art. 1187.2: “la condonación expresa deberá ajustarse a las formas de la donación”, siendo aplicables los arts. 632 y 633.

Considera además el CC una serie de supuestos en los que se habla de condonación presunta:

1º Art. 1188.1: “La entrega del documento privado justificativo de un crédito, hecha voluntariamente por el acreedor al deudor”, ya que dicho acto “implica la renuncia de la acción que el 1º tenía contra el 2º”. Esta presunción se ve reforzada por otra regla establecida en el art. 1189: “Siempre que el documento privado de donde resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo entregó voluntariamente, a no ser que se pruebe lo contrario”.

2º Art. 1191: “Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor”.

Atendiendo al alcance, también se puede hablar condonación total o parcial.

C) EFECTOS de la condonación: El efecto fundamental es la extinción de la obligación a consecuencia de la renuncia al ejercicio del dºde crédito que ostenta el acreedor. En caso de condonación parcial, la relación obligatoria subsiste con el alcance, extensión y contenido que se derive de aquella.

Especial interés el caso de la relación con obligaciones ppales y accesorias, expresamente contemplado en el art.1190. Si la condonación es de la obligación ppal, también lo serán las accesorias (“lo accesorio sigue a lo principal”). Pero si la condonación es de las accesorias, subsiste la ppal (ej.: se podría renunciar a los intereses, pero no implica remisión del principal).

4. LA CONFUSIÓN.

4.1 NOCIÓN GENERAL Y SUPUESTOS.

El art. 1192, al contrario de la condonación, expresa que se extinguirá la obligación a causa “de la confusión de dºs” cuando “SE REÚNAN EN UNA MISMA PERSONA LOS CONCEPTOS DE ACREEDOR Y DEUDOR”. Por tanto, la confusión consiste en la coincidencia de sujeto activo y sujeto pasivo de una relación obligatoria en una misma persona. Este hecho se puede deber a circunstancias muy diversas:

A) Inter vivos: ej.: si un grupo empresarial estructurado jurídicamente en un S.A. adquiere una fábrica del sector, con la que ya mantenía relaciones comerciales.

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B) Mortis causa: se da con cierta frecuencia en la sucesión hereditaria, por deber los herederos al causante o viceversa.

4.2 RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO.

Datos fundamentales a tener en cuenta con relación a la confusión:

1) Aun siendo una misma persona acreedor y deudor, NO SE DARÁ CONFUSIÓN EN CASO DE PATRIMONIOS SEPARADOS POR DISPOSICIÓN LEGAL. (ej: herencia aceptada en beneficio de inventario). De ahí que el art. 1192.2 establezca que la confusión no tendrá consecuencias extintivas en caso de herencia, cuando ésta haya sido aceptada a beneficio de inventario.

2) En caso de existir OBLIGACIONES ACCESORIAS, la EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL por confusión conlleva la extinción de aquéllas y no al revés.

3) En el supuesto de existir PLURALIDAD DE SUJETOS acreedores y/o deudores y producirse LA CONFUSIÓN PARCIAL, deberán aplicarse las reglas propias de las OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS.

a. El art. 1194 puede inducir a error o confusión. Dispone que “la confusión no extingue la deuda mancomunada sino en la porción correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los 2 conceptos”. Se refiere exclusivamente a las obligaciones mancomunadas y representa la fragmentación o división de dicho tipo de obligaciones.

b. Aunque el CC no lo recoja en esta sección, en el caso de OBLIGACIONES SOLIDARIAS se aplica la regla establecida en el art. 1143, conforme al cual se produce la extinción de la relación obligatoria en su conjunto, aunque ello no impide las consecuentes relaciones internas entre los acreedores o deudores solidarios.

5. LA COMPENSACIÓN.

5.1 IDEAS GENERALES: CONCEPTO.

Compensar es nivelar o igualar el efecto de una cosa con el efecto opuesto de otra cosa contraria. Jurídicamente equivale a indemnizar, resarcir el daño o perjuicios.

Sin embargo, en Dº privado tiene un significado propio, como causa de extinción de obligaciones: LA TOTAL O PARCIAL EXTINCIÓN DE DOS DEUDAS HOMOGÉNEAS CUANDO SUS TITULARES SEAN MUTUA Y RECÍPROCAMENTE ACREEDOR Y DEUDOR.

En la práctica, la compensación encuentra amplia aplicación en las relaciones comerciales y bancarias. Como es antieconómico realizar 2 pagos, para evitar el doble pago, se consideran extinguidas las obligaciones en la cantidad o valor concurrente. (A debe 1.000€ a B, y B debe 800€ a A, al compensar las deudas queda que A debe 200€ a B sin que ninguna de los 2 haya hecho pago alguno).

Cuando 2 personas están vinculadas por 2 o más relaciones obligatorias, para evitar el doble pago, se considera que, en la cantidad o valor concurrente, quedan extinguidas las obligaciones por el respectivo acreedor. La doctrina y jurisprudencia describen la compensación como pago abreviado, lo que pone de relieve su fundamento: EVITAR EL DOBLE PAGO.

Algunos autores señalan también la función de garantía de esta figura, para los titulares de créditos y deudas recíprocas, pues excluye que uno de los sujetos (el más diligente) lleve a cabo la prestación debida y luego el otro desatienda las propias (por ej, que uno pague y el otro retrase el pago).

Lo expuesto está en los arts. 1156, 1202 y 1195, por los que la compensación extingue las 2 deudas “cuando 2 personas por dº propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra”.

5.2. REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN.

Se encuentran enunciados en el art. 1196:

1. “Que cada uno de los obligados lo esté ppalmente, y sea a la vez acreedor ppal del otro”. Necesidad de reciprocidad entre una y otra persona en las condiciones del acreedor y deudor, que ambas posiciones se asuman "por derecho propio" (art. 1195) o "ppalmente" (art. 1196 CC). El CC pretende excluir la compensación cuando sean deudores subsidiarios (art. 1197) o en supuestos de representación.

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2. “Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado”. No deja de ser una operación aritmética que requiere similitud de factores a considerar, es decir, es requisito la homogeneidad de las prestaciones. Técnicamente es la consecuencia del carácter automatico de la compensación.

3. “Que las dos deudas estén vencidas”.

4. “Que sean líquidas y exigibles”.

5. “Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor”.

Los tres últimos requisitos requieren la exigibilidad y liquidez... pero una deuda no es exigible en tanto no esté vencida (es decir, el 3º sobra porque ya está en el 4º). Tales requisitos operarán para cualquier tipo de obligación, aunque en la práctica es más usada en obligaciones pecuniarias. Cabe incluso la compensación en el caso de que "las deudas sean pagaderas en diferentes lugares", pero en atención a los gastos complementarios que pueda generar, dispone el art. 1199 que será necesario indemnizar "los gastos de transporte o cambio al lugar de pago" establecido en la relación obligatoria.

Excepcionalmente el CC veta la compensación en 2 supuestos del art. 1200:

a) “Cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario”.

b) En la obligación de alimentos a título gratuito.

[El comodato es un contrato por el cual una parte entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o bien raíz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.

Comodatario es la persona que en el contrato de comodato toma prestada una cosa.]

5.3. EFECTO DE LA COMPENSACIÓN.

El efecto de la compensación es la EXTINCIÓN O LIQUIDACIÓN DE LAS DEUDAS RECÍPROCAMENTE

HOMOGÉNEAS. De acuerdo con el art. 1202, dicho efecto tiene lugar “en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores”.

Cantidad concurrente es el montante mínimo de cosas fungibles homogéneas o cifra dineraria de las deudas. Puede haber compensación total (la cantidad concurrente es igual) o parcial (se extinguirá en la cuantía del crédito menor y subsistirá el mayor por la diferencia resultante).

Ante el posible desconocimiento de los sujetos de la obligación del carácter extintivo de la compensación, del inciso final del art. 1202, deduce la doctrina y la jurisprudencia, de forma reiterada, el carácter automático de la compensación. En el sentido de que, dándose las circunstancias exigidas del art. 1196, la extinción (total o parcial) de las obligaciones tiene lugar de forma inmediata, ipso iure [por virtud del Dº o de pleno Dº], con independencia de la voluntad de los sujetos de las obligaciones, aunque al menos uno tendrá que alegarla.

Se deduce que la compensación tiene eficacia retroactiva, y que antes o después ha de considerarse el momento temporal en el que se producen los requisitos exigidos por el art. 1196 y la extinción ope legis [de pleno Dº, por imperativo legal] de las obligaciones contrarias (ej.: debemos 3 millones al banco, con un interés del 24%, y vendemos un local al banco por 4 millones., que no lo ingresa para seguir cobrándonos los intereses del 24%. El banco está cometiendo un acto abusivo y, antes o después, con la intervención judicial o sin ella, habrá de reintegrar la cantidad que, por compensación, corresponda al día de hoy).

Para otros autores, sin embargo, no existe el automatismo en la compensación, por el carácter irrenunciable de la facultad de compensar, la necesaria alegación del interesado y la imposibilidad de ser apreciada de oficio por los Tribunales.

Pero parece preferible la tesis tradicional. En tal sentido, parece pronunciarse la jurisprudencia, que se decanta por la eficacia automática per se, sin requerir declaración o actuación complementaria de alguna de las partes, que es lo único que afirma el art. 1202 CC.

5.4. APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO.

Art. 1201: “Si una persona tuviere contra sí varias deudas compensables, se observarán en el orden de la compensación lo dispuesto respecto a la imputación del pago”. El fundamento para la aplicación de las

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normas sobre la imputación del pago (art. 1172 y ss) está en la relativa asimilación entre el pago propiamente dicho y el fenómeno de la compensación.

Ni que decir tiene que, por aplicación del art. 1.174, habría que entenderse compensada antes la deuda más onerosa, y luego, si quedara dinero, la siguiente o siguientes.

Pero no parece que todos los criterios sean aplicables a los casos de compensación. Son adecuados los arts. 1173 y 1174, pero no el art. 1172 (imputación por el deudor o aceptación de recibo emitido por el acreedor), que parece inadecuado en la compensación.

5.5. LA PRETENDIDA COMPENSACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y LA COMPENSACIÓN JUDICIAL.

La compensación vista anteriormente es la verdadera y única compensación en nuestro sistema patrimonial. No obstante, como vamos a ver la compensación convencional y la judicial, conviene señalar que la que hemos visto antes debe ser calificada como compensación legal.

A) LA COMPENSACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL . Categoría importada de otros Códigos Civiles foráneos. Se habla de ella cuando tiene lugar la extinción de 2 obligaciones recíprocas a consecuencia del acuerdo de las partes, AUN NO DÁNDOSE LOS REQUISITOS DEL ART. 1196 (sobre todo por faltar la nota de homogeneidad de las prestaciones). La mayoría son realmente contratos cuyo objeto es la no exigencia de las respectivas prestaciones. No obstante, la autonomía privada legitima tales pactos, en algún caso incluso considerados por la jurisprudencia.

B) LA COMPENSACIÓN JUDICIAL . Admitida sin reservas por el TS. Es la constatación, establecida por sentencia, que COMPLETA LOS REQUISITOS QUE SIN ELLA NO SE DABA PARA QUE ENTRASE EN JUEGO LA LEGAL. Habiéndolo solicitado una parte y sin efectos retroactivos, no producirá daño alguno a los demás acreedores, quedando el quantum resultante de dicha compensación sujeto a los términos del convenio.

Realmente no deja de ser una manifestación o constatación de haberse producido los elementos requeridos para la idea legal de compensación.

6 LA NOVACION.

6.1 EN GENERAL: NOVACIÓN EXTINTIVA Y NOVACIÓN MODIFICATIVA.

“Novación” y “novar” son términos jurídicos. Sugiere la renovación o modificación de algo, pero que puede perder su sustancia e identidad. El CC ofrece un doble concepto de esta figura:

A) Algunos arts. parecen decir que la novación de una obligación conlleva necesariamente la extinción de esta última, generando una nueva obligación: NOVACIÓN EXTINTIVA

Art. 1156 afirma que las obligaciones se extinguen por la novación.

Art. 1207: “Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación...”

B) En otros arts. parece que la novación no supone necesariamente la extinción de la obligación, sino que sólo produce su modificación: NOVACIÓN MODIFICATIVA

Art. 1203: “las obligaciones pueden modificarse...”

Art. 1204: “para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”.

En Dº Romano la novación tenía carácter extintivo. El incremento y generalización de las relaciones comerciales hacen necesario un esquema más flexible y operativo (novación modificativa).

Desde que se admite la modificación de la obligación preexistente sin que implique su extinción, la novación extintiva ha ido perdiendo peso en los textos legales y práctica jurídica.

6.2 ALCANCE DE LA NOVACIÓN EXTINTIVA.

La novación extintiva puede recaer sobre aspectos subjetivos u objetivos de la relación obligatoria.

A. NOVACIÓN SUBJETIVA : sustitución del acreedor o del deudor por otra persona diferente con intención novatoria (esto es, extinguiendo la relación obligatoria primitiva u originaria). Se

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aplica poco, siendo lo normal en estos casos acudir a la novación modificativa, para la cesión de créditos y transmisión de deuda.

B. NOVACIÓN OBJETIVA : puede afectar tanto al objeto de la relación obligatoria como a los demás aspectos de la misma que no incidan sobre las personas de acreedor y deudor. El art. 1203.1 afirma que se lleva a cabo “variando su objeto o sus condiciones principales”. El término condiciones no se está utilizando en sentido técnico, sino de forma figurada o impropia: pactos o estipulaciones que constituyan, por la voluntad de las partes, extremos fundamentales o principales de la relación.

6.3. REQUISITOS DE LA NOVACIÓN EXTINTIVA.

Para que tenga lugar un supuesto de novación extintiva se requiere:

1. Que la INTENCIÓN O VOLUNTAD NOVATORIA DE LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN NO DEJE LUGAR A DUDAS (art. 1204: para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles). La voluntad ha de ser indudable:

a. Expresamente las partes dan por sentada su extinción y sustitución por otra.

b. Tácitamente se llega al mismo resultado por la imposibilidad de conciliar la nueva obligación con la primitiva.

2. LA VOLUNTAD NOVATORIA HA DE SER COMÚN a ambos sujetos de la obligación, presuponiendo el ACUERDO y consiguiente CAPACIDAD CONTRACTUAL de ambos para contraer una nueva.

3. Que la OBLIGACIÓN PRIMITIVA SEA VÁLIDA (art. 1208: la novación es nula si lo fuere también la obligación originaria “...salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”). Según el CC la anulabilidad es disponible para los perjudicados. Es decir:

a. Si la obligación primitiva es nula, la novación será nula también

b. Si la obligación primitiva es anulable y el deudor permite la novación, está será válida.

6.4. EFECTOS DE LA NOVACIÓN EXTINTIVA.

El efecto fundamental de la novación radica en la EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRIMITIVA U ORIGINARIA .

En las obligaciones compuestas de prestaciones principales y accesorias, la extinción de la principal acarrea automáticamente la desaparición de estas (las accesorias).

Todo esto es aplicable en las relaciones inter partes, es decir entre los sujetos de la obligación.

Pero si hay un 3º implicado por haber asumido alguna obligación accesoria, la extinción de la principal no conlleva la extinción de ésta. Art. 1207: “podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a 3os que no hubiesen prestado su consentimiento”. Es decir, la obligación accesoria:

o Subsistirá si su pervivencia aprovecha o beneficia al 3º

o Se entenderá extinguida si resulta perjudicial para el 3º.

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TEMA 11: LA MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. LOS DIFERENTES TIPOS DE MODIFICACIONES.

El Dº objetivo ha ido admitiendo la posibilidad de introducir modificaciones en la relación obligatoria sin necesidad de que ello suponga la extinción o sustitución por una relación obligatoria nueva.

Hay que resaltar las diferentes modificaciones que pueden introducirse en una relación obligatoria.

MODIFICACIÓN SUBJETIVA: el cambio de acreedor o de deudor. Estas modificaciones suscitan más problemas.

MODIFICACIÓN OBJETIVA: todas las demás, que pueden afectar tanto a aspectos puramente circunstanciales, como al objeto de la obligación. En estos tipos de modificación se requiere el consentimiento de los sujetos de la obligación y no suele tener problemas prácticos importantes.

2. LOS CAMBIOS DE ACREEDOR: LA TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS.

La MODIFICACIÓN SUBJETIVA puede referirse a:

CAMBIO DE DEUDOR O TRANSMISIÓN DE DEUDA , ya que el deudor ocupa el lado pasivo de la relación obligatoria. Es admitida por los Dºs actuales con mayores recelos que la transmisión de crédito, ya que el interés del acreedor podría verse burlado con facilidad si el cambio del deudor (por alguien insolvente) se pudiera realizar sin el consentimiento de aquél

CAMBIO DE ACREEDOR O TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO . Como regla general, puede llevarse a cabo SIN NECESIDAD DE CONTAR CON EL CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR , en cualquiera de sus formas: cesión del crédito o subrogación en el crédito.

3. LA CESION DEL CRÉDITO.

3.1 IDEA GENERAL: LA CESIÓN COMO FACULTAD DEL ACREEDOR.

En el moderno Dº Privado la transmisión del crédito (de la titularidad activa de la relación obligatoria) tiene una extraordinaria importancia práctica (ej: descuentos bancarios por letras de cambio). Al mismo tiempo, la transmisibilidad de los dºs de crédito constituye un ppio fundamental del Dº Patrimonial, formulado legalmente en el art. 1.112: “todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las Leyes, si no se hubiese pactado lo contrario”.

La cesión del crédito es una FACULTAD DEL ACREEDOR que puede ejercitar por sí mimo y por propia iniciativa, con independencia de la voluntad del deudor (incluso cuando no lo sepa o no lo consienta).

Nuestro CC contempla la cesión de créditos como un capítulo más del contrato de compraventa en los arts. 1526 y ss. Pero pueden encontrar su causa:

En una compraventa

En actos de liberalidad típicos (legado o donación)

En créditos con finalidad solutoria, es decir, en el pago de una obligación preexistente: dación en pago, pago por cesión de créditos....

3.2 CRÉDITOS INTRANSMISIBLES.

La regla general de transmisibilidad del crédito quiebra en algunos supuestos que conviene tener presentes:

El art. 1112 es una regla de CARÁCTER DISPOSITIVO, por tanto derogable por las partes. Su propio tenor prevé que la transmisibilidad de los créditos puede excluirse “si se hubiere pactado lo contrario”.

De forma general y por principio, son intransmisibles los DERECHOS PERSONALÍSIMOS derivados de una relación obligatoria cualquiera, por ej, dºs de alimentos o dº a una actuación artística.

De forma particular no pueden cederse créditos a ciertas categorías de personas que tengan una ESPECIAL RELACIÓN CON EL EVENTUAL CEDENTE O CIERTAS FUNCIONES PÚBLICAS en relación con el crédito de que se trate (art. 1459).

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3.3. RÉGIMEN NORMATIVO DE LA CESIÓN DE CRÉDITO.

La sustitución del ACREEDOR ORIGINARIO (cedente) por el NUEVO ACREEDOR (cesionario) y la permanencia del mismo DEUDOR (al que a veces se le denomina deudor cedido), plantea una serie de CUESTIONES que conviene diseccionar.

3.4. RELACIÓN ENTRE CEDENTE Y CESIONARIO.

Salvo en supuestos de intransmisibilidad, al acreedor puede libremente disponer de su dº a favor del cesionario. Por tanto, la VALIDEZ DE LA CESIÓN DEPENDE ÚNICAMENTE DE QUE CEDENTE Y CESIONARIO LLEVEN A CABO UN NEGOCIO CUALQUIERA .

El contrato o negocio de cesión puede realizarse eficazmente conforme al principio de libertad de forma contractual, aunque hay que precisar numerosas excepciones:

A. Los que requieren especiales requisitos de forma: cesión de títulos, valores.

B. Los que requieren escritura pública e inscripción en el Registro de Propiedad: cesión de créditos hipotecarios. Cabe deducirlo del art. 1280: “Deberán constar en documento público… la cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública”.

3.5. CONOCIMIENTO DE LA CESIÓN POR EL DEUDOR: RELACIÓN ENTRE DEUDOR Y CESIONARIO.

Aunque la cesión de crédito sea VÁLIDA Y EFICAZ POR EL MERO CONSENTIMIENTO ENTRE CEDENTE Y CESIONARIO, se comprenderá que EL DEUDOR NO PUEDE CONSIDERARSE VINCULADO A ÉSTE ÚLTIMO MÁS QUE CUANDO LLEGUE A TENER CONOCIMIENTO DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO .

Por ello, el art. 1527 dispone que “el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor (cedente) quedará libre de la obligación”. Lo que no significa que la perfección del negocio de cesión requiera notificación al deudor en términos técnicos, ni que tal notificación sea elemento necesario de dicho negocio.

La ratio legis [razón de la Ley, finalidad o propósito de la Ley] del art. 1527 no consiste en establecer los requisitos de validez de la cesión, sino regular el CARÁCTER LIBERATORIO DEL PAGO REALIZADO POR EL DEUDOR AL ACREEDOR CEDENTE en caso de desconocimiento de aquél de la cesión ya realizada. En este sentido, el art. 1527 constituye una manifestación concreta del pago al acreedor aparente ya considerado (art. 1164). De igual manera se ha pronunciado en una STS1983.

Pese a lo dicho, es evidente que al cesionario le conviene poner en conocimiento del deudor la cesión realizada con la mayor brevedad posible. Lo más efectivo en la práctica es documentar la cesión, pública o privadamente, con intervención del deudor, que quedará vinculado en exclusiva con el cesionario, evitándose así el eventual pago indebido al acreedor cedente.

Al cesionario también le interesa que el deudor, una vez conocida, acepte la cesión, ya que el mero conocimiento de la misma no excluye que el deudor pueda oponer al cesionario, llegado el momento del cumplimiento, la compensación que le correspondería contra el cedente.

Así, conforme dispone el art. 1198, el deudor puede enfrentarse a la cesión en muy diferente situación, según que:

1. No la haya conocido : podrá oponer al cesionario la compensación [A debe 1000 a B, B debe 800 a A, se compensan las deudas quedando B a deber 200 a A] de los créditos que tuviera frente al cedente con anterioridad a la cesión e incluso de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la misma (art. 1198.3).

2. La haya conocido , pero que se haya opuesto a ella: sólo podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviera frente al cedente con anterioridad al conocimiento de la

cesión (art. 1198.2), siendo inoponibles los posteriores.

a. Art. 1198.1 : El deudor, que hubiere consentido en la cesión de dºs hecha por un acreedor a favor de un 3º, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente.

b. Art. 1198.2 : Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella pero no la de las posteriores.

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c. Art. 1198.3 : Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

3. La haya consentido : el deudor cedido no podrá oponer al cesionario compensación de crédito alguno que tuviera frente al cedente (art. 1198.1).

Las conclusiones dimanantes del art. 1198, regulador en exclusiva de la compensación, deben ser objeto de regulación extensiva en relación con otras posibles excepciones que el deudor cedido podría haber opuesto antes de la cesión al acreedor cedente (por ej, prescripción del crédito). Por lo que vemos, el conocimiento por el deudor cedido del acto o negocio de cesión es DETERMINANTE RESPECTO DE LA POSICIÓN A ASUMIR POR EL DEUDOR en relación con el cesionario.

3.6. LA RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE FRENTE AL CESIONARIO.

En la cesión de carácter oneroso, los arts. 1529 y 1530 establecen el particular régimen de responsabilidad del acreedor cedente frente al cesionario. En el contenido de estos arts. se desprende que SÓLO Y EXCLUSIVAMENTE ES APLICABLE A SUPUESTOS DE CESIÓN DE CARÁCTER ONEROSO.

En la cesión gratuita se aplica el art. 638, el donante-cedente (o cedente a título gratuito), no incurre en responsabilidad aun cuando el crédito no fuera susceptible de cobro, pues el donante no tiene que garantizar la “bondad del crédito” ni la solvencia del deudor (bonita nominis), ni siquiera la veritas nominis (esto es, la existencia y validez del crédito).

Para determinar la responsabilidad del cedente a título oneroso, distingue el art. 1529 entre:

A) Cedente de mala fe : quien transmite conscientemente un crédito que sabe que ha prescrito, o conoce la próxima suspensión de pagos del deudor o se apresura a enajenar los créditos que tiene contra él, RESPONDE SIEMPRE DEL PAGO DE TODOS LOS GASTOS REALIZADOS POR EL CESIONARIO Y DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS que la falta de cumplimiento por el deudor (incluida la insolvencia) le haya ocasionado. (Art. 1529.3).

B) Cedente de buena fe : SÓLO RESPONDERÁ DE LA EXISTENCIA Y LEGITIMIDAD DEL CRÉDITO al tiempo de la venta o cesión, pero no de la solvencia del deudor. (Art. 1529.1). No obstante, su responsabilidad puede verse:

d. Atenuada : cuando cede el crédito como dudoso o de dudoso cobro NO RESPONDIENDO NI DE LA EXISTENCIA NI DE LA LEGITIMIDAD del crédito.

e. Agravada : RESPONDIENDO INCLUSO DE LA SOLVENCIA del deudor cuando:

i. Tal agravación de responsabilidad se pacte expresamente durante un plazo que, tendencialmente se establece en 1 año, contado desde la cesion del crédito, si estaba ya vencido el plazo (art. 1.530), o a partir del vencimiento en otro caso, y

ii. Cuando la insolvencia del deudor fuera anterior a la cesión del crédito y pública.

Pero pese a esa agravación de responsabilidad del cedente de buena fe, ésta quedará limitada al precio recibido y a los gastos realizados por el cesionario (arts. 1529.2 y 1518), sin tener que responder de daños y perjuicios soportados por el cesionario, como hace el cedente de mala fe.

3.7 EFECTOS DE LA CESIÓN.

Dado que la cesión de crédito es generalmente una simple NOVACIÓN MODIFICATIVA DE LA OBLIGACIÓN PREEXISTENTE, ésta subsiste conforme a su estado anterior: el dº de crédito pervive o sobrevive de igual forma. El cesionario se encuentra en la misma posición en que se encontraba el cedente, con las mismas garantías y dºs accesorios inherentes al crédito originario (art. 1528 CC: “la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los dºs accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”).

El CC no se refiere para nada al valor o importe nominal del crédito cedido, pero conviene subrayar que el cesionario puede reclamar al deudor el importe íntegro del crédito aunque lo haya adquirido a título oneroso por precio menor (el art. 1525 establece una REGLA DIFERENTE, precisamente la contraria, para el caso de cesión de crédito litigioso para evitar enriquecimientos o especulaciones sobre la base de los créditos sub iudice [pendiente de resolución judicial], por razones obvias de orden público económico).

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4. LA SUBROGACIÓN DEL CRÉDITO Y EL PAGO CON SUBROGACIÓN.

4.1 EN GENERAL.

Como ya hemos visto, EL PAGO DEL TERCERO COMPORTA LA SUBROGACIÓN DEL SOLVENS EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR, conforme a ello, subrogarse significa suceder a otra persona en una determinada situación jurídica (o a otra cosa, en el caso de la subrogación real). En este caso, en el caso de la obligación, es asumir la posición activa de la relación obligatoria, el dº de crédito.

En ciertos casos, el solvens que paga o satisface al acreedor sucede a éste en su posición jurídica, pasando aquél a detentar la titularidad del crédito y sus accesorios.

Pero el efecto subrogatorio no es consecuencia automática del pago realizado por persona distinta al deudor. Así que, veamos cuales son los casos de subrogación por pago o pago por subrogación.

En nuestro C.C., la subrogación por pago puede encontrar su origen en el convenio o pacto de las personas intervinientes en el pago o, por el contrario, en una disposición legal expresa. Se habla entonces, respectivamente de subrogación convencional y subrogación legal.

4.2 SUBROGACIÓN CONVENCIONAL.

Existe en aquellos supuestos de pago del tercero conocido por el deudor en los que, además, el solvens y el acreedor llegan a tal acuerdo, y se requiere:

1) Que se establezca con claridad (art. 1209: el efecto subrogatorio “no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en este Código”). Para el CC español tiene un cierto valor secundario y lo admite porque de no hacerlo atentaría contra la autonomía privada y contra la admisibilidad general de cesión de créditos.

2) Que el solvens haya realizado el cumplimiento de la obligación con conocimiento del deudor (arts. 1158 y 1159), pues si la situación en que se encuentra el deudor no es exactamente ésa, las consecuencias serán diferentes a la subrogación convencional:

a. El pago realizado por sí mismo no es suficiente para que se produzca el efecto subrogatorio, pues EN CASO DE IGNORANCIA U OPOSICIÓN DEL DEUDOR NO HAY SUBROGACIÓN, sino dº al reintegro o reembolso.

b. Si el deudor, no sólo CONOCE, sino que también CONSIENTE el pago del solvens, éste tendrá dº a la subrogación legal por aplicación del art. 1210.2.

4.3 SUBROGACIÓN LEGAL: LOS SUPUESTOS DEL ART. 1.210.

Los supuestos “generales” de subrogación legal por pago se encuentran contemplados en el art. 1210, en que se presume que habrá subrogación:

1. Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.

2. Cuando un 3º no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor

3. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda.

4. Otros supuestos en el CC: imposibilidad sobrevenida por prestación (art. 1186: “extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderá al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra 3ºs por razón de ésta”). El precepto exige concluir que el acreedor se subroga ope legis [de pleno Dº, por imperativo legal] en la posición del deudor frente a cualquier 3º (frecuentemente una compañía aseguradora), en el caso del perecimiento de la cosa asegurada.

La existencia de tales supuestos concretos de subrogación legal no priva de importancia al art. 1210, pues es la norma medular que permite construir y sistematizar la subrogación legal en Dº privado español:

El Prof. DIEZ PICAZO: el art. 1210 contiene meras presunciones iuris tantum [presunción que admite la prueba en contrario] de subrogación y una inversión de la carga de la prueba, pero no un efecto subrogatorio ex lege [según ley; por disposición de la misma].

Lasarte: los supuestos contemplados en el art. 1210 constituyen supuestos de subrogación legal propiamente dicha, aunque ciertamente la norma no tiene carácter imperativo .

Prof. OSSORIO MORALES: En todos estos casos en que ley «presume» subrogación, es necesario, para que no se produzca , que expresamente se haya pactado así. Esto es, cabe pacto

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en contrario, pero mientras la cosa no acaezca, el art. 1210 no presume la voluntad favorable al efecto subrogatorio, sino que lo impone. Esta tesis, defendida por la mayoría de la doctrina, ha sido avalada por el TS recientemente.

Dicho lo cual, vamos a ver el significado concreto:

1. PAGO AL ACREEDOR PREFERENTE . El caso de que un acreedor pague a otro acreedor preferente tiene una clara extracción hipotecaria, pensado para casos en los que el 2º o sucesivo acreedor hipotecario satisface el crédito del titular de la 1ª hipoteca, en evitación de la ejecución de ésta y de que el bien salga a subasta.

Será acreedor preferente, en sentido amplio, cualquier acreedor, que en relación con el acreedor-solvens tenga dº a anteponerse en el cobro. Por tanto, este último persigue eliminar dicha preferencia, colocándose en el lugar anteriormente ocupado por el acreedor-accipiens.

2. PAGO DEL TERCERO CON APROBACIÓN DEL DEUDOR . En este caso, el art. 1240.2 caracteriza a un solvens como un 3º no interesado en la obligación, calificación que sugiere que el solvens es un sujeto extraño a la relación obligatoria, un verdadero 3º, en el sentido de ser alguien que interviene sólo en el momento solutorio.

El efecto subrogatorio es una consecuencia de la existencia del otro requisito del art. 1210.2 CC: la aprobación expresa o tácita del deudor. Pero en relación con el art. 1258 y 1259 sigue sin aclarar los efectos del mero conocimiento del pago del 3º por el deudor, sin que éste manifestara su aprobación o rechazo al pago.

3. PAGO DEL «INTERESADO» EN EL CUMPLIMIENTO . Tener interés en el cumplimiento de la obligación supone estar implicado en ella, aun siendo una persona distinta al deudor. El inciso final del precepto (“Salvo los efectos de la confusión...”) reenvía necesariamente al supuesto de deudores solidarios. Por tanto, se otorgaría subrogación a quien siendo codeudor o fiador del deudor principal, lleva a cabo el cumplimiento de la relación obligatoria.

Si se trata de una fianza subsidiaria, no hay problemas. Pero en el caso de fianza solidaria y en el caso de codeudores solidarios, la cuestión se complica, pues el régimen propio de las obligaciones solidarias excluye una verdadera subrogación en el crédito atendido o satisfecho por uno de tales codeudores. Por ello, el deudor solidario que asume su posición de solvens no puede subrogarse en el crédito pagado íntegramente sino sólo en parte, pues habrá que deducir la porción o cuota parte de la deuda que a él correspondiera. El art. 1210 entiende que hay subrogación por el resto.

4.4 EL CASO PARTICULAR DEL ART. 1211.

Es un supuesto excepcional, que se contempla en el art. 1211, donde “ EL DEUDOR PUEDE SUBROGAR SIN CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada ”.

Según este art., cuando un deudor consigue un préstamo para atender una obligación preexistente y lleva a cabo el pago de ella, una vez cumplidos los requisitos formales que expresa el art., el nuevo prestamista se subroga en la posición que ocupaba el acreedor originario o antiguo prestamista (antigüedad en el crédito, garantías, etc). Basta para ello la voluntad del deudor siendo intrascendente el consentimiento u oposición del antiguo acreedor.

Su carácter excepcional y su extravagante origen, hacen que la doctrina contemporánea discuta si debe configurarse como un supuesto de subrogación legal o convencional, cuestión de carácter relativo.

La occasio legis [condiciones que generaron la ley] del precepto fue una rebaja de los tipos de interés en Francia en el S. XVII. En el caso del descenso de los tipos de interés, su existencia codificada permite tomarlo como baluarte a favor del deudor, quien concertando otro crédito puede liberarse del antiguo. En España, a finales del S. XX, la Ley 2/1994 sobre subrogación y modificación de créditos hipotecarios, facilita a quien es deudor de un préstamo hipotecario concertar con otra entidad financiera una subrogación en el crédito hipotecario en condiciones más favorables de las que originariamente pactó con la entidad bancaria que va a ser subrogada. Esta ley precisamente es la que desarrolla el art. 1211 CC.

4.5 EFECTOS DEL PAGO CON SUBROGACIÓN.

Las consecuencias inherentes a la subrogación son las mismas que en el caso de la cesión de créditos: el MANTENIMIENTO DEL CRÉDITO TAL Y COMO SE ENCONTRABA EN EL PATRIMONIO DEL ACREEDOR (art. 1212: “la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los dºs a él anexos, ya contra el deudor, ya contra terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas”).

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Los dºs o facultades accesorias siguen la suerte del crédito principal de acuerdo a la regla accesorium sequitur principale [lo accesorio depende de lo ppal y sigue la suerte de éste] y en paralelo a lo dispuesto en el art. 1528 para la cesión de créditos.

El efecto traslativo del crédito debe suponer su transferencia al subrogado por el mismo importe nominal que tuviera al ppio. Pero algunos autores (DE BUEN, GARCIA CANTERO, SANCHO REBULLIDA), proponen que: en el caso de que el solvens haya obtenido el crédito mediante el pago de una cantidad inferior a su importe nominal, la transmisión deberá entenderse limitada a la cantidad efectivamente pagada (así lo entiende la Ley 511 de la Compilación de Navarra).

Otros autores (ESPIN, ALVADALEJO Y DIEZ PICAZO) opinan que la tesis tiene difícil acomodo en el CC en el que no hay precepto que avale la reducción o minusvaloración del crédito por el hecho de haberlo conseguido por cantidad inferior.

La ÍNTEGRA TRANSMISIÓN del crédito supone su previo pago total. No obstante, si el ACREEDOR ACEPTA EL PAGO PARCIAL, supondrá una subrogación parcial. Para tales supuestos el art. 1213 establece que “el acreedor a quien se hubiere hecho un pago parcial puede ejercitar su dº por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito”.

5. LOS CAMBIOS DE DEUDOR: LA TRANSMISIÓN DE DEUDAS,

5.1. NOCIÓN GENERAL Y PLANTEAMIENTO.

El fenómeno contrapuesto a la transmisión del crédito es la transmisión de deudas, igualmente permitida en Dº moderno, sin necesidad de defender la extinción de la relación obligatoria originaria, puesto que EL NUEVO DEUDOR OCUPARÁ LA POSICIÓN DEL DEUDOR PRIMITIVO .

Sin embargo, las modificaciones del lado pasivo de la relación obligatoria son mucho más complejas que la correlativa transmisión del crédito. Además, la sustitución de un deudor por otro no incumbe solamente a ambos, sino fundamentalmente al acreedor.

Al acreedor no le será indiferente la capacidad de cumplimiento y la solvencia del nuevo deudor. En materia de transmisión de deudas, es fundamental que la sustitución del deudor originario se realice con el consentimiento del acreedor, para que aquél quede liberado del cumplimiento de la obligación. El art. 1205 establece que “la sustitución de un nuevo deudor en lugar del primitivo PUEDE HACERSE SIN EL CONSENTIMIENTO DE ÉSTE, PERO NO SIN EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR ”.

El CC español no regula de forma expresa y sistemática la transmisión de deudas a título singular (BGB y CC Italiano, sí). La opinión mayoritaria sostiene que el CC parte de la base de que la verdadera transmisión de deudas (o asunción de deudas) consiste en la liberación del deudor primitivo y la aparición de un nuevo deudor (art. 1206 CC: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda”). Es decir: el caso de verdadera asunción de deuda presupone necesariamente el cambio de deudor, y conviene diferenciarla de aquellos supuestos en los que, sin quedar librado el deudor primitivo, un nuevo deudor asume conjuntamente con éste la deuda

Éste fenómeno es denominado como asunción cumulativa de la deuda (STS 1991: es un acuerdo en el que el deudor nuevo se introduce en la relación obligatoria junto con el deudor primitivo en concepto de deudor solidario y sin producir efectos liberatorios; por tanto, la aceptación por parte del acreedor del nuevo obligado no libra al originario, y con ello no se da una novación, sino la subsistencia de 2 obligaciones idénticas en régimen de solidaridad con una única y similar causa).

Dicho parecer mayoritario proviene de la admisión por CLEMENTE DE DIEGO (1912) de la tesis de WINSDCHEID, conforme a la cual cabe la transmisibilidad singular de la posición del deudor/deuda sin implicar novación extintiva de la relación obligatoria (Dº Romano e Histórico lo negaban). La tesis de CLEMENTE DIEGO fue hecha suya por otros civilistas (CASTAN TOBEÑAS, DE COSSIO), siendo los instrumentos básicos:

A) Argumentos de carácter literal: ningún art. del CC impone que el cambio de deudor haya de conllevar la novación extintiva de la relación obligatoria. Según el art.1204, si la nueva obligación no es incompatible con la antigua, ni se ha declarado terminantemente, el cambio de deudor tiene una consecuencia meramente modificativa.

B) Prevalencia de la novación modificativa frente a la novación extintiva, según declara reiteradamente la jurisprudencia.

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C) Abandono de los rigores formalistas y primacía de la autonomía privada: su ejercicio acredita en numerosas ocasiones que la mutación del deudor acarrea una mera modificación de la relación obligatoria, sin novación extintiva alguna.

En contra de dicha tesis se encuentra el Prof. SANCHO REBULLIDA, que considera que la pretendida prevalencia de la novación modificativa debe revisarse, pues el art. 1204 no tiene por misión resolver la tensión entre modificar y extinguir, sino entre acumular y sustituir el nuevo deudor al ya existente en la relación obligatoria primigenia. También se opone a que las deudas puedan transmitirse a título singular manteniendo su identidad; el cambio del deudor conlleva necesariamente la extinción de la obligación, dada la transmisibilidad natural de las deudas. Como argumentos básicos subraya:

El art. 1156: Considera a la novación como una causa de extinción y no como una causa de modificación de las obligaciones.

Arts. 1205 y 1206 : Se deduce que el CC considera que un cambio de deudor impone una novación propiamente dicha.

Lasarte sigue la tesis mayoritaria, que es la reiteradamente expresada por la jurisprudencia desde mediados del s. XX. Es decir, el cambio de deudor en nuestro CC se construye como una novación, que no tiene por qué ser extintiva, por lo que del contrato de asunción de deuda puede resultar una asunción liberatoria (del antiguo) o bien una asunción cumulativa (vinculación de ambos deudores).

5.2 FORMAS DE LA TRANSMISIÓN DE DEUDA.

El CC no se refiere de forma expresa a tales figuras, pero suele afirmarse por la doctrina y la jurisprudencia que el cambio de deudor propiamente dicho puede llevarse a cabo (contrato de asunción de deuda aparte) mediante:

Expromisión: consiste en un PACTO O ACUERDO ENTRE ACREEDOR Y UN TERCERO, NUEVO DEUDOR , que se sitúa como sujeto pasivo de la relación obligatoria, liberando de la obligación correspondiente al deudor primitivo. Presupone por principio el consentimiento del acreedor, siendo intrascendente el conocimiento del deudor primitivo (art. 1205).

Delegación: art. 1206: el cambio de deudor tiene lugar a consecuencia de un ACUERDO ENTRE EL DEUDOR PRIMITIVO Y EL NUEVO DEUDOR , que se coloca en posición de sujeto pasivo de la relación obligatoria, liberando de la misma al deudor originario. Requiere, de forma inexcusable, el consentimiento del acreedor, si bien éste puede prestarse de forma expresa, tácita, a posteriori…

La STS 1983 subraya la admisibilidad con carácter meramente modificativo de la asunción de la deuda, que superó la estrecha concepción del personalismo obligacional (excepto las obligaciones intuitu personae) y admitió la transmisión personal en la deuda al amparo del art. 1205 CC, en la forma de delegación o como expromisión; y más recientemente en la STS 1991, donde se realiza una cuidadosa descripción de la expromisión, de la delegación y de la asunción cumulativa de la deuda.

[Intuitu personæ es una locución latina que significa «en atención a la persona». Hace referencia a aquellos actos o contratos que se celebran en especial consideración de la persona con quien se obliga.]

5.3 EFECTOS DE LA TRANSMISIÓN DE LA DEUDA.

Los efectos de la transmisión de la deuda DEPENDEN DE LA OPCIÓN POR LA QUE SE PRONUNCIEN LAS PARTES de la relación obligatoria y por el entendimiento que de ella haga el intérprete (en último término, el Juez). Pese a su inspiración romanista, hoy se admiten los supuestos de cambio de deudor sin consecuencias extintivas de la relación obligatoria preexistente; por ello, y dada la frecuencia de casos, SE ADMITE QUE EL CAMBIO DEL DEUDOR PUEDE PLANTEARSE COMO UNA NOVACIÓN MODIFICATIVA , lo que no excluye casos en los que se produce verdadera novación (sustitución de una obligación por otra nueva).

No obstante, dada la complejidad de la transmisión de deudas, puede suceder que en caso de novación modificativa por cambio del deudor, la conservación de garantías y obligaciones accesorias no siempre es la regla general. En efecto, del art. 1207 podemos deducir prima facie [a 1ª vista; en ppio] qué las garantías y accesorios de la obligación principal, pese a la continuidad de la relación obligatoria, se extinguirán a consecuencia del cambio del deudor, en contra de lo que ocurre en el supuesto de cesión de créditos, y sólo “podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento a la transmisión de la deuda”.

A juicio de algún autor, sin embargo, su finalidad radica en distinguir entre el supuesto de que las obligaciones accesorias hayan sido comprometidas por terceros y el caso de que tales obligaciones pesen sobre el propio deudor. ALVAREZ CAPEROCHIPI distingue entre:

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Al cambiar de deudor, las obligaciones accesorias que hayan sido comprometidas por 3 os (por ej, fiador) pervivirán si los 3os han prestado su consentimiento a la alteración de la relevancia obligatoria o incluso sin tal consentimiento, cuando tales obligaciones sean provechosas o beneficiosas.

Las obligaciones accesorias que pesan sobre el propio deudor: salvo pacto en contrario, deben considerarse mantenidas en la obligación renovada, tanto en la novación extintiva como en la modificativa, quedando en ambos casos liberado el deudor originario.

6. LA CESIÓN DEL CONTRATO.

Además del crédito aisladamente considerado, PUEDE SER OBJETO DE TRANSMISIÓN LA POSICIÓN CONTRACTUAL QUE OCUPE UNA PERSONA EN UN CONTRATO DETERMINADO.

La cesión del contrato es muy frecuente en la práctica comercial en nuestros días. El CC, sin embargo, no le dedica ninguna norma, no obstante, resulta plenamente admisible por la doctrina y la jurisprudencia, y conforme al ppio general del art. 1255.

Para que pueda darse la cesión del contrato se REQUIERE fundamentalmente:

Que se trate de contratos bilaterales, cuyas prestaciones recíprocas no hayan sido totalmente ejecutadas.

Que la otra parte del contrato (contratante cedido) acceda o consienta la cesión. El TS lo califica de requisito determinante de la eficacia de la cesión (STS 1993 y 1994). Exigencia lógica, ya que nadie está obligado a contratar una persona diferente a aquella con quien lo hizo.

Como regla general, la cesión del contrato conlleva la liberación o desvinculación del cedente que se desvincula respecto del contratante cedido. No obstante, cabe pacto en contrario, y es frecuente que, de forma subsidiaria, el cedente quede obligado durante un tiempo a responder en caso de que el cesionario incumpla las obligaciones que le incumban.

La Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, contempla una realidad no exactamente coincidente con la cesión de contrato, pues para explicar esta última, no se puede recurrir a la idea de la subcontratación. Conforme a las definiciones contenidas en el art. 3 de la Ley, la subcontratación consiste en “la práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado”.

El subcontratista por tanto, no puede considerarse parte del contrato ni es contratante cedido sino un mero ejecutor material (eso sí, normalmente mediante contrato de servicio o de trabajo) de determinadas obligaciones exigibles al contratante principal que, por subcontratar, pasa a ser denominado subcontratante (tema que se abordará en contratos).

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TEMA 12: LAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO.

1. LAS GARANTÍAS EN GENERAL.

1.1 LA NOCIÓN DE GARANTÍA.

La obligación es una promesa de una conducta por parte del deudor que, llegado el caso, puede cumplirse o no. Ante ello, es natural que el acreedor acuda a toda suerte de procedimientos y mecanismos para garantizarse o asegurarse la satisfacción de su crédito. Dicha búsqueda se ha plasmado:

De una parte, en disposiciones legales específicas, que procuran estimular el cumplimiento o sancionar el incumplimiento de la obligación.

De otra parte, la regla general de admisión de la autonomía privada, consagrada en el art. 1255, trae consigo que las partes de la relación obligatoria puedan agregar al dº de crédito medios complementarios que aseguren el cumplimiento y/o penalicen el incumplimiento.

La expresión “GARANTÍAS DE CRÉDITO” se utiliza con un significado enormemente amplio. Se refiere a cualquier medio por el cual el acreedor puede asegurarse el cumplimiento de la obligación o agravar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento. Es indiferente que los mecanismos de garantía procedan de la voluntad o acuerdo de las partes como de la propia ley, esto es, legales o convencionales.

La propia ley concede al acreedor la posibilidad de reclamar la INTERVENCIÓN JUDICIAL para que declare sus dºs y, en su caso, proceda a “ejecutar lo juzgado”, a través de la denominada ejecución forzosa. La constitución de dºs reales de garantía (prenda, hipoteca) tiene como finalidad afectar un bien del deudor para el cumplimiento de una obligación “garantizada”. Otras veces, el acreedor recurre a garantías DE NATURALEZA PERSONAL (fianza, aval) exigiendo al deudor que otras personas asuman, subsidiaria o solidariamente, la posición de deudor.

1.2 CLASIFICACIÓN DE LOS DIVERSOS MEDIOS DE GARANTÍA.

Resulta difícil encuadrar sistemáticamente el conjunto de medidas que garantizan y protegen el dº de crédito. Quizá nazca de que el CC español regula de forma fragmentaria y dispersa la materia, y del hecho de que la noción de garantía es puramente conceptual e instrumental, sin que la ley ofrezca un marco normativo de dicho concepto. No obstante, los mecanismos protectores del acreedor son:

MEDIOS GENERALES DE PROTECCIÓN, DEFENSA Y GARANTÍA DE LOS CRÉDITOS :

Responsabilidad patrimonial universal del deudor (art. 1911).

Ejecución forzosa: a) en forma específica; o b) en forma genérica.

MEDIOS ESPECÍFICOS DE GARANTÍA DIRIGIDOS AL REFUERZO O ASEGURAMIENTO DEL Dº DE CRÉDITO :

Garantías personales: fianza, aval, etc.

Derechos reales de garantía: prenda, hipoteca, etc.

Otorgamiento de carácter preferente o privilegiado a los créditos.

Derecho de retención.

Cláusula penal.

Arras.

MEDIOS ESPECÍFICOS DE MANTENIMIENTO DE LA INTEGRIDAD DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR :

Acción subrogatoria.

Acción directa.

Acción pauliana.

2. EL DERECHO DE RETENCIÓN.

2.1 EL DERECHO DE RETENCIÓN COMO MEDIO COMPULSORIO DEL CUMPLIMIENTO.

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En más de un caso, el lector habrá visto en establecimientos abiertos al público y dedicados a las reparaciones (taller, zapatería), un anuncio del tenor siguiente: «no podrán ser retirados los artículos sin abonar íntegramente la reparación».

Tales supuestos constituyen los ejemplos de lo que, doctrinal y técnicamente, se conoce con el nombre de derecho de retención: un MECANISMO COACTIVO que trata de inducir al deudor de una obligación (en el caso, abono de la reparación) al cumplimiento de la misma a favor del acreedor (quien, a su vez, está obligado a restituir la cosa a quién se la entregó para su reparación).

Por tanto, el llamado dº de retención no es un dº subjetivo autónomo, sino una facultad que legalmente se atribuye, en ciertos casos, al acreedor para conservar bajo su PODER Y POSESIÓN UNA COSA QUE ESTÁ OBLIGADO A RESTITUIR A QUIEN SE LA ENTREGÓ (sea o no propietario), mientras que éste no cumpla con su deuda, una facultad, además, que es INSEPARABLE DEL Dº DE CRÉDITO cuya exigencia y cumplimiento garantiza o asegura. En consecuencia, el denominado dº de retención no puede transmitirse ni enajenarse aisladamente del crédito que asegura (no podrán ser retirados los zapatos arreglados sin abonar íntegramente su reparación).

El dº de retención no garantiza una especial responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como en el caso de las arras o la cláusula penal), sino que consiste en una MEDIDA DISUASORIA del posible o eventual incumplimiento. Un mecanismo preventivo en protección del acreedor, al que se denomina comúnmente en tales casos retentor, en cuanto tiene dº a mantenerse en posesión de la cosa.

Con razón, se afirma que el derecho de retención es una GARANTÍA PRIMARIA O PRIMITIVA, propia de sistemas jurídicos poco elaborados. Se trataría de un residuo del tomarse la justicia por su mano.

Su eficacia disuasoria del incumplimiento y su aplicación práctica son innegables y no deben compartirse las opiniones doctrinales dirigidas a subrayar que es una «garantía poco vigorosa» por carecer el retentor de facultad alguna de realización de los bienes (ius distrahendi), ya que su utilidad práctica está constatada.

2.2 LOS SUPUESTOS LEGALES DE DERECHO DE RETENCIÓN.

El dº de retención es una facultad atribuida al acreedor legalmente sólo en ciertos casos. En efecto, el CC no regula el dº de retención de manera unitaria y sistemática, ni lo establece como una facultad generalmente reconocida al acreedor de la relación obligatoria.

Los supuestos fundamentales contemplados en el CC serían los siguientes:

1. LA RETENCIÓN DE LA COSA MUEBLE O INMUEBLE POR EL POSEEDOR DE BUENA FE , en tanto no le sean abonados los gastos necesarios (art. 453.1), el precio de adquisición (art. 464.2) o la cantidad prestada al transmitente de la posesión (art. 464.3).

2. LA RETENCIÓN DE LA COSA USUFRUCTUADA (mueble o inmueble) A FAVOR DEL USUFRUCTUARIO cuando éste haya atendido a la realización de reparaciones extraordinarias (que, en ppio son a cargo del nudo propietario) (arts. 502 y 522).

3. El derecho de retención otorgado A QUIÉN HAYA EJECUTADO UNA OBRA EN COSA MUEBLE mientras no le sea abonada (art. 1600).

4. La facultad de retener (“retener en prenda”) correspondiente a MANDATARIOS Y DEPOSITARIOS en tanto no se les abone cuanto se les daba a causa del mandato o depósito (arts. 1730 y 1780).

5. El derecho de retención otorgado al ACREEDOR PIGNORATICIO , extensible a la hipótesis de que el deudor contraiga una 2ª deuda antes de haber pagado la 1ª (pignus gordianum) (art. 1866).

Estos supuestos son los más claros por otorgarlo expresa y directamente la ley. No son los únicos posibles, ya que el CC remite a las normas de otras instituciones (acreedor pignoraticio y poseedor de buena fe, respectivamente) en cuyo régimen jurídico el dº de retención es un componente más. En tales casos el dº de retención es atribuido legalmente por remisión a un bloque normativo en el que dicho dº se reconoce de forma indiscutible.

Cuestión diferente es proponer la aplicación analógica [comparación o relación entre varias razones o conceptos] de la materia, pues dada la inexistencia de una regulación «general» del dº de retención y su mera previsión para casos concretos, el sistema de nuestro CC excluye tanto la analogía legis como la iuris.

[Nuda propiedad es aquel dº de una persona sobre una cosa en la que su relación con ella es de ser sola y únicamente propietario. Como propietario, tiene el dominio sobre la cosa, pero no ostenta la posesión por haber sido cedida ésta a través de un dº real denominado usufructo.

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Analogia legis / analogia iuris. Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia iuris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.]

2.3 EL DERECHO DE RETENCIÓN DE ORIGEN CONVENCIONAL.

El derecho de retención no está excluido del ámbito propio de la autonomía privada, por tanto, puede ser establecido por voluntad de los particulares, de forma convencional, como una cláusula o estipulación concreta de un contrato.

Dicha conclusión se extrae de la regla general establecida en el art. 1255, dada la inexistencia de norma concreta sobre la cuestión, de una parte, y, otra, ante la falta de regulación unitaria de la figura.

Y aunque puede resultar llamativo, basta pensar que siendo válida la venta con pacto de reserva de dominio, con mayor razón, podrá admitirse que el vendedor de algo, aun transmitiendo el dominio, puede retener la posesión de la cosa mientras no se le abone la totalidad del precio.

2.4 LOS EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN.

A falta de una regulación unitaria, es prácticamente imposible atribuir unos efectos generales a la facultad de retención. La consecuencia fundamental que puede predicarse con carácter general del dº de retención estriba en DILATAR LA ENTREGA, RESTITUCIÓN O DEVOLUCIÓN DE UNA COSA, mientras quien tiene dº a reclamarla no cumpla con la obligación que le atañe.

El retentor se sitúa en una postura pasiva (procesalmente, excepción) respecto de la restitución frente a quien le hizo la entrega, pero ¿habrá de predicarse también dicho efecto respecto de cualquiera que le reclame la cosa, por ej, los demás acreedores del deudor? ¿El dº de retención tiene eficacia erga omnes [respecto de todos o frente a todos] o sólo frente al acreedor de la restitución?

Durante largo tiempo se ha confundido con la explicación (teórica) tendente a determinar si el dº de retención es un dº real o un dº personal con la pretensión (práctica) de deducir la eficacia erga omnes del carácter real o, por el contrario, negarla basándose en el carácter contrario del dº de retención.

Según el profesor Lasarte, el dº de retención, propiamente hablando, no puede ser calificado de dº real autónomo, ni tampoco como dº de crédito independiente, ni como acto jurídico, sino debe caracterizarse como una particular situación posesoria especialmente protegida por el ordenamiento jurídico.

La dificultad radica en si la retención puede ser oponible a terceros o no:

En los casos de Dº DE RETENCIÓN DE ORIGEN CONVENCIONAL debería negarse la eficacia erga omnes, salvo que los terceros hubiesen podido conocer la existencia de la retención. Es decir, los otros acreedores podrán reclamar o perseguir la cosa retenida por el acreedor retentor salvo que conocieran la existencia del dº de retención.

En caso de que la facultad de retención encuentre su ORIGEN EN EL MANDATO DE LA LEY, resulta virtualmente imposible ofrecer una respuesta general, pues dependerá de la regulación específica del supuesto y de la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del bien sometido a la retención.

La mayor parte de la doctrina considera que en caso de concurso o quiebra del deudor, el retentor no goza de ninguna preferencia en relación con los demás acreedores del deudor, pues la retención posesoria no cambia la naturaleza del crédito asegurado, ni lo convierte en un crédito preferente. En consecuencia, el retentor sólo podrá oponerse a las pretensiones de los demás acreedores si goza, al tiempo, de un dº de preferencia para el cobro (STS 7/7/87).

Dicha apreciación es incompleta o imprecisa, pues en más de uno de los supuestos legales considerados la eventual restitución de la cosa mueble retenida presupone la efectiva satisfacción del crédito del retentor, el cual podrá hacer valer su facultad de retención tanto frente a su deudor como frente a cualquier otra persona, fuera del marco general del problema de la prelación de créditos, es decir, puede ser oponible a terceros tal y como dictamina la STS 7/7/87.

2.5. DERECHO DE RETENCIÓN Y CONCURSO DE ACREEDORES

Con la Ley 38/2011, de reforma de la Ley Concursal de 2003, se introduce una norma (art. 59 bis CC) por la cual, una vez declarado el concurso, el ejercicio de la retención por los acreedores quedará

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suspendido, el o los acreedores retentores dejaran de retener los bienes hasta que concluya el concurso. Con ello se pretende engrosar la masa patrimonial del activo del concurso.

Esta norma tiene una importante excepción, ya que no se aplicará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de la seguridad social, que tienen una posición privilegiada frente a otros acreedores.

2.5 RETENCIÓN Y PRENDA.

El hecho de que el CC utilice a veces los términos retención en prenda hace aconsejable distinguir entre ambas figuras, tras poner de manifiesto la doctrina que dicha expresión es una imprecisión lingüística:

A. El DERECHO REAL DE PRENDA, conlleva o presupone la retención de la cosa pignorada y la posibilidad de que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor proceda a la realización del valor de la cosa (venta).

B. El RETENTOR, por el contrario, no cuenta con esta última facultad y, por tanto, no puede satisfacerse promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. En consecuencia, en caso de que el deudor (por lo general, el dueño de la cosa retenida) no cumpla su obligación, el retentor no tendrá más remedio que actuar judicialmente conforme a las reglas generales de ejecución ya estudiadas.

No obstante, la JURISPRUDENCIA ha concluido desacertadamente que el dº de retención desemboca en la concesión legal de un dº de prenda o de una garantía legal pignoraticia. Semejante doctrina es errática y no encuentra fundamento en el CC, donde si hay algo indiscutible en relación con la facultad de retención y de general aplicación, es que el retentor carece de dº alguno de realización del valor de las cosas retenidas.

3. LA CLÁUSULA PENAL O PENA CONVENCIONAL.

3.1 INTRODUCCIÓN.

Uno de los aspectos más dificiles que plantea el incumplimiento de la obligación radica en la prueba de los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, para ahorrarse la determinación de los daños y perjuicios que han de ser indemnizados, los contratantes más experimentados salvan dicho problema estableciendo una estipulación o cláusula que les libere de la enojosa prueba de los daños sufridos. Ej, una cláusula en el contrato de obra, de la cual tendrá dº a descontar 10000€ del precio por cada día de retraso.

A estos supuestos se refiere el CC en sus arts 1152 y ss, con el nombre de obligaciones con cláusula penal, estableciendo una regulación más compleja de lo que aparenta, pues la genéricamente denominada cláusula penal puede desempeñar funciones bien diversas:

Como función liquidatoria, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios (art. 1152.1),

Como función liberatoria (párrafo 1º art. 1153, multa penitencialis)

Como función verdaderamente penal o pena cumulativa.

La estipulación que tiene por objeto el establecimiento de una cláusula penal desempeña con carácter general un papel garantista del cumplimiento de la obligación , pero de formas diversas.

3.2 LA PENA SUSTITUTIVA O COMPENSATORIA.

Conforme al art. 1152.1, la función característica y propia de la cláusula penal estriba en ser una PREVISIÓN NEGOCIAL SUSTITUTIVA DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS PARA EL SUPUESTO DE INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO de la obligación: “en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado”.

Se habla de pena sustitutiva o compensatoria cuando LAS PARTES VALORAN ANTICIPADAMENTE los posibles daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación puede acarrear al acreedor. Dado que es anticipada, la cuantificación prevista no tiene por qué corresponder con los futuros y eventuales daños y perjuicios, sino que cumpla la función propia de este tipo concreto de cláusula penal:

A. De una parte, disuadir al deudor del posible incumplimiento. (STS 6/2015 establece que la cláusula penal tiene una función básicamente coercitiva por lo que el deudor esta doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por lex contractus como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios).

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B. De otra, que el acreedor, en caso de incumplimiento efectivo, se vea suficientemente resarcido sin tener que probar los daños sufridos: función liquidadora. (STS 1ª 439/2011: se trata de una cláusula penal que establece una pena, pecuniaria, como obligación accesoria en caso de incumplimiento de la obligación ppal garantizada, cuya función liquidadora, si no se ha pactado otra cosa, la proclama el art. 1152 CC y sustituye a la indemnización de daños y perjuicios).

La exclusión de la prueba de daños y perjuicio, lo daba ya por sentado una STS del año 1906.

El tenor literal del art. 1152 (“si otra cosa no hubiere pactado”) y su confrontación con el art. 1153 manifiesta que, para el legislador, la pena sustitutiva constituye la regla dispositiva general en la materia, salvo pacto (y prueba del mismo) en contrario, es decir, se habla de presunción del carácter sustitutivo de la cláusula penal, que cede ante prueba en contrario.

3.3 LA PENA CUMULATIVA.

La naturaleza sustitutiva de la cláusula penal no es la única posible, aunque si la mas común. El propio art. 1152.1 indica expresamente que puede pactarse otra cosa. El art. 1153 evidencia que “el acreedor PODRÁ EXIGIR CONJUNTAMENTE EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN Y LA SATISFACCIÓN DE LA PENA” siempre que “ESTA FACULTAD LE HAYA SIDO CLARAMENTE OTORGADA”. Estos es, en determinados supuestos, la posibilidad de que el acreedor, una vez incumplida la obligación, reclame simultáneamente la pena fijada por las partes y, además, el cumplimiento de la obligación. Se habla entonces de pena cumulativa.

Requiere el CC que la naturaleza cumulativa de la cláusula penal “haya sido claramente otorgada”. Pese a ello, no es necesario que la pena cumulativa haya sido objeto de contemplación expresa en el contrato o de una mención concreta en su clausulado, pues en muchos casos puede deducirse de la propia obligación personal. Significa que la voluntad de los contratantes sobre el particular consta de una manera inequívoca, según se desprende de la numerosa jurisprudencia. De no ser así, en caso de que el carácter cumulativo no se desprenda claramente de la relación obligatoria, primará el carácter sustitutivo de la cláusula penal.

Un SUBTIPO particular de la pena cumulativa es la PENA MORATORIA, frecuentísima en los contratos de obra. La pena moratoria suele consistir en la fijación de un tanto alzado por períodos temporales de demora que se fija como valoración anticipada de los daños ocasionados por el retraso y que es exigible, por principio, junto con el cumplimiento de la obligación.

[Tanto alzado se utiliza cuando algo se liquida por importe fijo, sin recurrir a su medición. Por ej, si voy a pintar las paredes de mi piso y un pintor me dice que me cobra a 6,50 €/m2 eso es a medición, pero si otro me dice que me lo pinta por 3200 euros, eso es a tanto alzado.]

3.4 LA MULTA PENITENCIAL.

El art. 1153 reconoce la posibilidad de que la fijación de una pena (o multa) se lleve a cabo para permitir a una de las partes desentenderse de una relación obligatoria constituida. Lo hace de forma negativa: “el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que EXPRESAMENTE LE HUBIESE SIDO RESERVADO ESTE Dº”.

Desempeña función contraria a la finalidad propia de la cláusula penal: en vez de estimular al cumplimiento de la obligación, permite al deudor liberarse de la obligación constituida mediante el abono de la pena.

La multa penitencial constituye un SUPUESTO CONCRETO DE OBLIGACIÓN CON CLÁUSULA FACULTATIVA que no agrava la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como hace la cláusula penal), sino que le permite dejar de cumplir la obligación principal o garantizada, sustituyéndola por la prestación de la pena.

Hay autores que la denominan pena facultativa, expresión criticable a juicio de Lasarte.

3.5 LA MODERACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

Por lo general, la previsión condicional de la cláusula penal está referida al incumplimiento de la obligación principal. Plantea un grave PROBLEMA cuando el INCUMPLIMIENTO no ha sido total, sino sólo PARCIAL o DEFECTUOSO. Para atender a dicho problema dispone el art. 1154 que “el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

La moderación judicial SÓLO ENTRARÁ EN JUEGO CUANDO LAS PARTES NO HAYAN PREVISTO EL SUPUESTO DE INCUMPLIMIENTO PARCIAL, DEFECTUOSO O EXTEMPORÁNEO que haya tenido lugar, llegado el momento de cumplimiento. Dados los términos imperativos del art., (modificará) el Juez queda obligado a realizar la moderación equitativa de la pena pactada. “El art. 1154 constituye un mandato para el Juez” (SSTS).

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Por supuesto, la facultad de moderación judicial queda excluida en los casos de incumplimiento total.

3.6 LA CLÁUSULA PENAL COMO OBLIGACIÓN ACCESORIA Y SUBSIDIARIA.

La cláusula penal sólo tiene sentido como GARANTÍA COMPLEMENTARIA del cumplimiento de la obligación principal. Es CARACTERÍSTICA FUNDAMENTAL de la cláusula penal la de ser una obligación accesoria cuya existencia y dinámica dependen de la obligación principal. Por tanto:

Su subsistencia depende de la validez de la obligación principal: “la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal” (y no al revés) (art. 1155).

La extinción de la obligación principal o su imposibilidad de cumplimiento por causas no imputables al deudor comporta igualmente la extinción de la cláusula penal.

La cláusula penal seguirá la suerte del crédito o de la deuda propias de la obligación principal en caso de novación meramente modificativa.

La cláusula penal es una obligación subsidiaria, en cuanto sólo es exigible por el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal. Si está cumplida, la pena queda automáticamente extinguida.

Respecto de la exigibilidad, el CC contiene una regla enigmática: “solo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código” (art. 1152.2). La doctrina y jurisprudencia deducen que la pena será exigible sólo cuando el incumplimiento sea imputable al deudor; quien no habrá de soportar los casos fortuitos o de fuerza mayor.

4. LAS ARRAS O SEÑAL.

La celebración de ciertos contratos (sobretodo el de compraventa) se suele acompañar de la entrega de una cantidad de dinero, conocida históricamente con el nombre de arras y sustituida en tiempos más recientes por el vocablo señal. Las arras o señal tienen diferente funciones y las hay de distintos tipos.

4.1 ARRAS CONFIRMATORIAS.

La existencia de las arras equivale a la ENTREGA DE UNA CANTIDAD DE DINERO A MODO DE SEÑAL O PARTE DEL PRECIO, realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar de algún modo la existencia del contrato o a constituir un principio de ejecución del mismo. Se habla en tales casos de ARRAS CONFIRMATORIAS PARA PONER DE MANIFIESTO QUE SU ENTREGA DESEMPAÑA BÁSICAMENTE UN PAPEL PROBATORIO DE LA CELEBRACIÓN DE UN DETERMINADO CONTRATO.

Nuestro CC no se ocupa en absoluto de ellas porque previamente habían sido incluidas en el CCom (usando el nombre de señal), el cual, en relación con el contrato de compraventa mercantil, dispone: “las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario” (art. 343 CCom).

La mera función probatoria de tales arras y la circunstancia de que la celebración del contrato en sistemas jurídicos actuales dependa en exclusiva de la voluntad de las partes y no de entrega dineraria alguna, hace que algunos autores pongan en duda su calificación como arras. Pero conforme al CCom lo son.

Las arras confirmatorias no alteran la dinámica natural de las relaciones contractuales :

- En caso de CUMPLIMIENTO, operarán como cantidad a cuenta del precio.

- En caso de INCUMPLIMIENTO del contrato, no excluyen tampoco el ejercicio de la acción de cumplimiento o la resolución del contrato y seguirán desempeñando el papel de “cantidad a cuenta” en relación con el precio establecido en el contrato o con la posible indemnización de daños y perjuicios. Si una de las partes no cumple, la otra puede exigirle el cumplimiento del contrato o su resolución y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

Las arras confirmatorias desempeñan una función diversa de la cláusula penal:

La cláusula penal, en su función sustitutiva, sirve como valoración anticipada de los daños causados por el incumplimiento.

Las arras confirmatorias, por el contrario, no excluyen la necesaria fijación de la indemnización y constituyen un mero anticipo (generalmente parcial) de ésta.

4.2 ARRAS PENITENCIALES.

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Las arras penitenciales consisten igualmente en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los contratantes, pero en el entendido de que CUALQUIERA DE LAS PARTES CONTRATANTES PUEDE DESISTIRSE DEL CONTRATO CELEBRADO, perdiendo las arras el que las haya entregado o devolviendo el doble de las mismas el que las haya recibido. Dado que permiten a las partes desistir del contrato, generalmente se les denomina también arras de desistimiento.

Están contempladas en el art. 1454 (“Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas”) que regula las arras en sede de compraventa, por la relativa frecuencia con que se entregan arras o señales al comprar algo, pero ello no significa que no sea aplicable a supuestos contractuales diversos a la compraventa. No obstante, el campo natural de desenvolvimiento de las tareas es la compraventa.

Las arras penitenciales no representan estímulo alguno para el cumplimiento de la obligación, ni constituyen garantía alguna contra el incumplimiento. Todo lo contrario: pueden identificarse con el “precio” de la posibilidad de desistimiento del contrato celebrado.

4.3 ARRAS PENALES.

Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la entrega dineraria realizada tenga por objeto DEFINIR UNA CANTIDAD INDEMNIZATORIA que, establecida para el caso de incumplimiento del contrato (y en la generalidad de los casos de incumplimiento no definitivo: extemporáneo pero útil, defectuoso…), retendrá quien las haya recibido.

El CC no las regula, ni hace la menor alusión a las mismas, pero la doctrina y jurisprudencia consideran, con razón, que pueden nacer de la autonomía contractual , al igual que cualquier otro tipo de arras o “pactos arrales”. Parece que se refiere a ellas en el art. 83 CCom, pero no está claro. Son posiblemente las de mayor indefinición, dependen del pacto establecido y tanto vale que el receptor debe devolver el mismo como el duplo.

Sí se requiere como PRESUPUESTO de la categoría que esté excluido el pacto de desistimiento (por coherencia, sino serían penitenciales) y que, en consecuencia, las partes puedan reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones; siendo, por el contrario, discutible la operatividad de la suma entregada en relación con el cumplimiento y el incumplimiento. Lasarte considera que:

» En caso de cumplimiento, las arras penales desempeñarán el mismo papel que las confirmatorias, habrán de considerarse como parte del precio.

» Por el contrario, existiendo incumplimiento, las arras (ya entregadas) operan de forma muy parecida a la cláusula penal sustitutiva (mera promesa de futura ejecución), si bien se discute si la cantidad entregada como arras supone el techo máximo o mínimo de la indemnización, pudiendo reclamar una indemnización complementaria.

La jurisprudencia más reciente parece dar por hecho que la fijación por anticipado del resarcimiento por incumplimiento es una referencia cuantitativa precisa (compatible con reclamar cumplimiento obligatorio)

4.4 RASGOS COMUNES Y PRIMACÍA DE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS.

El principio de autonomía privada conlleva que las partes puedan entregar arras en un concepto o en otro, y hay una práctica ausencia de un marco normativo de carácter dispositivo que sirva de seguro punto de referencia. Pueden señalarse una serie de rasgos comunes, aplicables con carácter general y que pueden considerarse presupuestos necesarios de las arras como categoría genérica:

1. La DACIÓN O ENTREGA DE LAS CANTIDADES en que consisten las arras. En general, en todos los supuestos considerados por la jurisprudencia la entrega de las arras es efectiva.

2. La entrega de las arras debe tener lugar en el MOMENTO DE CELEBRACIÓN del contrato.

3. Generalmente, se indica que las arras tienen siempre ORIGEN VOLUNTARIO, fruto de acuerdo de las partes interesadas. Pero ello es relativamente cierto a entender de Lasarte, y solo se considera en exclusiva la regulación del CC en el que las arras son fruto del acuerdo de las partes interesadas

Además otras disposiciones legales consideran las arras o señal, como requisitos inexcusables de otros contratos o actos jurídicos aunque a veces utilizan otros nombres: baste pensar en fianzas en contratos con entidades públicas o en la consignación del 5-10% del tipo de subasta.

Los distintos tipos de arras no son igual de importantes, ni son contemplados por la jurisprudencia desde un prisma igualitario. Las arras penales son las más raras y escasas. Cuando en un contrato no se específica a qué tipo de arras se refiere, se entenderá que se refiere a las arras confirmatorias .

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Por su parte, pese a que la diferencia entre arras confirmatorias y penitenciales es clara en teoría, en la realidad de los casos conocidos por los Tribunales la cuestión dista de ser clara. El TS se pronuncia a favor del juego de las arras confirmatorias, considerando que la calificación de arras penitenciales ha de ser objeto de interpretación restrictiva, pues el art. 1454 tiene un claro “carácter excepcional”, por lo que su aplicación requiere que, “por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras”. El TS insiste, en otras ocasiones, en el carácter meramente dispositivo del art. 1454: No es una norma de dº necesaria y (que), en consecuencia, un pacto de distinto alcance que el determinado en este precepto es perfectamente normal, lícito, conforme al orden público y a la costumbre frecuentemente observada.

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TEMA 13: LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO.

1. LA PROTECCIÓN GENERAL DEL DERECHO DE CRÉDITO.

El dº de crédito otorga al acreedor el poder de exigirle al deudor un determinado comportamiento. Para evitar que dependa de la buena voluntad y cooperación voluntarias del deudor, es necesario que el acreedor tenga la posibilidad de compeler, incluso coercitivamente, al deudor para que cumpla la obligación contraída. Para ello el Ordenamiento establece y autoriza ciertas medidas de protección:

MEDIOS GENERALES DE PROTECCIÓN, acompañan a todos los derechos de crédito de acuerdo con su configuración legal. Es el sistema general de protección previsto por nuestro ordenamiento cuya norma fundamental es el art. 1911: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.” Es lo que se conoce como responsabilidad patrimonial universal

MEDIDAS ESPECÍFICAS DE REFUERZO, que en ciertos casos refuerzan esa protección general. Pueden estar introducidas en el caso concreto por ley o por voluntad de los interesados, esto es, medidas legales y medidas convencionales.

2. EL ART. 1911: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL Y SUS CARACTERES

“Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Se recoge en el art. 1911 y es lo que se conoce como responsabilidad patrimonial universal.

2.1 RESPONSABILIDAD GENERAL.

En primer lugar, se refiere el precepto a todas las obligaciones (“del cumplimiento de las obligaciones…”). Por ser universal se puede decir que es un medio general de protección del dº de crédito. Además, es un medio que tiende a asegurar su cumplimiento.

Producido el incumplimiento y concurriendo todos sus presupuestos, la responsabilidad patrimonial universal puede comenzar a actuar. Mientras no se produzca, la responsabilidad patrimonial universal queda en mera potencialidad. Por lo que se puede decir que la responsabilidad patrimonial universal está presente , actual o potencialmente, en todas las obligaciones.

2.2 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL INCUMPLIMIENTO.

En el 2º término del art. 1911, dice que “Del incumplimiento… responde el deudor…”, es decir, asume las consecuencias, especialmente las adversas que se originan por los acontecimientos cuya responsabilidad se le impute. Por lo que la responsabilidad patrimonial universal es una consecuencia del incumplimiento de la obligación que recae sobre el deudor.

No es la única consecuencia del incumplimiento, sino la más general. Ante el incumplimiento, el acreedor puede disponer de otros medios de protección y defensa de su interés (como por ej la posibilidad de resolver obligaciones bilaterales, instar ejecución específica de la deuda, el dº de retención, etc.).

2.3 RESPONSABILIDAD PERSONAL.

El art. precisa que el sujeto responsable es el deudor, y será éste quien responda del incumplimiento. El objeto de la responsabilidad es su patrimonio presente y futuro.

Atendiendo al sujeto responsable, la responsabilidad patrimonial universal es calificada como responsabilidad personal, para diferenciarla de la responsabilidad real (responsabilidad de bienes específicos independientemente de quién sea su titular: dºs reales de garantía, p.ej.: hipoteca).

Por el contrario, el punto de referencia que permite determinar el conjunto de bienes que quedan afectos a la responsabilidad patrimonial universal es la persona responsable (se somete a esa responsabilidad todo el patrimonio de ese sujeto y no una serie de bienes específicos con independencia de quién sea el titular).

Mediante la Ley 15/2015 se introduce un sistema efectivo de 2ª oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del art. 1911 (Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros)

2.4 RESPONSABILIDAD EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIAL.

Por ello no hay contradicciones cuando se afirma que la responsabilidad patrimonial universal es además de personal, patrimonial, es decir, recae sobre el patrimonio del deudor. Hay que aclarar que el deudor

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responde “con todos sus bienes”, pero única y exclusivamente con ellos; no responde la propia persona ni los valores de la personalidad del deudor (dignidad, libertad, etc.). Insistir en esto parece superfluo, hasta hace poco más de un siglo todavía existían países que consideraban la prisión por deudas, que no se admite en nuestro Dº. Pero en la actualidad, hay una tendencia observable de endurecer la posición de los deudores incumplidores, como forma “disuasoria” para conseguir el cumplimiento puntual y exacto de sus deudas. Sería un paso hacia atrás en la Historia, de consecuencias graves, la resurrección de mecanismos punitivos o penales faltos de humanidad. No cabe, pues, la antigua “ prisión por deudas ”.

2.5 RESPONSABILIDAD UNIVERSAL.

La responsabilidad es universal. Esta nota se añade al objeto de la responsabilidad. Este OBJETO ha de ser de naturaleza patrimonial, y su UNIVERSALIDAD sirve para precisar que:

todo el patrimonio del deudor es el que potencialmente se puede encontrar afecto a hacer frente a las responsabilidades en que incurra su titular.

cualquier elemento del patrimonio puede ser agredido por los acreedores en la exigencia de esa responsabilidad.

En cuanto a que el deudor responde con todo el patrimonio , existe una REGLA DE PROPORCIONALIDAD o adecuación entre la cuantía de la responsabilidad y la precisión de los bienes concretos del patrimonio del deudor que van a quedar afectos por responsabilidad. La legislación procesal prevé que quedarán afectos por el procedimiento de ejecución forzosa (embargo) “bienes suficientes a cubrir la cantidad” en que se cifre la responsabilidad.

Por muy cuantiosa que se la deuda, no todo el patrimonio es ejecutable . La Ley también determina la INEMBARGABILIDAD de los bienes imprescindibles para la supervivencia del deudor (mínimo inembargable: lecho cotidiano, ropas, mobiliario, instrumentos de trabajo, salario minimo interprofesional… Art. 1499 LEC-1881; arts. 606 y ss. LEC-2000 y otras disposiciones).

También requiere aclaración el hecho de que puede ser agredido cualquier elemento . Para evitar que los acreedores puedan elegir como objeto de su acción elementos del patrimonio del deudor notablemente perjudiciales para él o los más fácilmente ejecutables, funcionan los “BENEFICIOS DE ORDEN Y EXCUSIÓN REAL ”: la Ley clasifica los posibles bienes del patrimonio del deudor en diferentes categorías según su más fácil convertibilidad en dinero y menor importancia para el titular, disponiendo que se ejecuten 1º los más fácilmente realizables y menos importantes (dinero, efectos públicos, valores cotizables en Bolsa, joyas, bienes muebles, inmuebles, sueldos y pensiones...).

A pesar de estas precisiones, el art. 1911 CC implica que todos los elementos patrimoniales se pueden encontrar afectos como objeto de la responsabilidad. Pero como el patrimonio puede resultar insuficiente para cubrir las responsabilidades, previene expresamente el CC, que la responsabilidad pesa tanto sobre los bienes actuales, como sobre los futuros. La RESPONSABILIDAD NO SE EXTINGUIRÍA , sino que perdura en el tiempo en la medida de lo insatisfecho.

3. REGIMEN BASICO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL.

3.1 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

En la fase inicial de vida de la relación obligatoria, la responsabilidad patrimonial universal se encuentra todavía en fase de potencialidad. Es necesario que, en el desenvolvimiento de los acontecimientos, concurra un conjunto de requisitos o presupuestos necesarios para que sea exigible:

► PREEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN, pues si no se debe, no se responde. No es necesario que haya nacido en un contrato, sino de cualquiera de las fuentes de las obligaciones (ley, contrato, cuasicontrato o acto ilícito). Sin embargo, cuando nacen de actos ilícitos , la terminología puede crear confusión, ya que se habla de responsabilidad civil extracontractual, que a su vez da origen a la responsabilidad patrimonial universal. Por la provocación de un daño, a consecuencia de un acto ilícito, no nace responsabilidad patrimonial universal, sino la obligación de reparar el daño causado, y dependiendo de esa obligación está presente la responsabilidad patrimonial universal (luego, también en este caso hay obligación preexistente)

► Para que deje de ser potencial y pase a ser operativa es preciso que se INCUMPLA LA OBLIGACIÓN con un incumplimiento jurídicamente imputable al deudor, según las reglas generales.

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► Tal incumplimiento, además, debe producir un DAÑO que es consecuencia del incumplimiento (nexo causal) y este daño debe ser reparado.

Cuando concurren todos estos requisitos, el deudor queda obligado a reparar al acreedor el perjuicio provocado por su incumplimiento. Este perjuicio puede repararse de diversas maneras.

En el capítulo del incumplimiento hemos visto que el acreedor puede solicitar el CUMPLIMIENTO COACTIVO DE LA PRESTACIÓN DEBIDA. El Ordenamiento pone, para ello, a su disposición la ejecución forzosa específica. Si el acreedor la usa, mantiene el dº a la reparación de los daños.

Llegados a la obligación de reparar, ésta puede ser:

Sustituyendo a la obligación de cumplir lo inicialmente debido

Adicional o sumada para reparar los daños por la inexactitud o parcialidad del cumplimiento

Además, puede que el acreedor procure la reparación in natura : no la cifrada en una suma de dinero, sino reparando los daños. Si es posible tal petición, estamos de nuevo ante una ejecución forzosa específica allí donde el deudor sea renuente a reparar voluntariamente. Aún no es operativa la responsabilidad patrimonial universal en esta fase.

La responsabilidad patrimonial universal SE HARÁ EFECTIVA cuando no se ha escogido la ejecución específica, o, escogida, deviene inoperante. En ese momento, los acreedores podrán ir contra cualquier elemento patrimonial (con las salvedades y en el orden establecidos) para ejecutarlo a través de la vía de apremio, convirtiéndolo en dinero con el que cobrar su indemnización.

3.2 CUANTÍA DE LA RESPONSABILIDAD.

Una REGLA ELEMENTAL de nuestro sistema de responsabilidad patrimonial universal es que SE RESPONDE EN LA CUANTÍA DEL MONTANTE DE LA OBLIGACIÓN A INDEMNIZAR . Este elemento posibilita el principio de proporcionalidad en esta materia.

No todo el patrimonio del deudor tiene porqué padecer la agresión de los acreedores, sino que solamente podrán ejecutarse bienes suficientes para cubrir la responsabilidad. La suma a cubrir mediante ejecución forzosa (dineraria o genérica) es la que se determine al cifrar el monto de la indemnización, usando el valor venal de los bienes.

[Se llama valor venal al importe monetario que obtendría el propietario de un bien material usado, si en un momento dado decidiera su venta. Este importe está siempre sujeto a la antigüedad del bien, a su estado de desgaste o conservación y a la ley de la oferta y la demanda.]

3.3 EFECTIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD.

La posible agresión como injerencia en la esfera patrimonial del deudor responsable, por parte de los acreedores, ha de hacerse A TRAVÉS DEL CONCURSO DE LA AUTORIDAD JUDICIAL. Los particulares no pueden adoptar más medidas de fuerza o presión que las que le otorga el ordenamiento (como p.ej. en el dº de retención).

Por ello las leyes prevén los instrumentos de actuación judicial (coincidentes sustancialmente con la vía de apremio, regulada defectuosamente en nuestra legislación) para hacerla efectiva.

El procedimiento de apremio se desarrolla en 3 fases:

1º AISLAR BIENES CONCRETOS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR para destinarlos a cubrir la responsabilidad concreta que se pretende hacer efectiva: ej. embargo de los bienes y dºs del deudor: se designan bienes embargables en la cuantía suficiente, de acuerdo con el juego de los beneficios de orden y excusión real, y se toman medidas para impedir que el deudor pueda burlar el interés del acreedor. Para su aseguramiento, si su naturaleza lo permite, se puede:

a. Depositar el bien (arts. 1785 y 1786);

b. Ordenar la retención del pago (art. 1165);

c. Someter los bienes a admón judicial (sobre todo bienes que necesitan gestión y admón.)

Cuando son bienes cuya titularidad consta en algún Registro, se hará constar, mediante anotación, el embargo (para impedir su enajenación a un 3º poniéndolo fuera del alcance de los acreedores).

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2º CONVERTIR LOS BIENES TRABADOS EN DINERO (obviamente cuando no se haya embargado directamente dinero del patrimonio del deudor, en cuyo caso se entrega al acreedor sin más). Esto es lo que se ha conocido tradicionalmente como realización de bienes, que normalmente y antes de aprobar la Ley 1/2000 se efectuaba a través de subasta pública.

3º PAGO AL ACREEDOR : Pago en concepto de daños y perjuicios. Obtenido el dinero, se procede a hacer el pago al acreedor de la suma que le corresponda. Aunque también puede ocurrir que, si nadie ha subastado por el bien embargado (ej: subasta desierta):

a. Se le adjudique al acreedor la propiedad de los bienes ejecutados por el correspondiente valor;

b. O bien que obtenga la entrega de los bienes, pero no para quedarse la propiedad de los mismos, sino para administrarlos y aplicar el producto que obtenga con su gestión al pago de la indemnización que se le debe.

Cabe citar la nueva LEC 1/2000. A partir de la entrada en vigor de esta Ley, no sólo se usa la subasta, sino que establece otros medios de realización de los bienes (art. 636):

a) Convenio de realización. Art. 636 LEC-2000 : “Los bienes o dºs… se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley”. Es un acuerdo entre las partes para que alguien que esté interesado se quede con el bien. La ley exige la comparecencia ante el Juez (a solicitud del ejecutante, del ejecutado o de persona interesada) a la que podrían asistir personas invitadas por cualquiera de las partes, que consignando o afianzando estén dispuestas a adquirir el bien por un precio previsiblemente superior al que alcanzaría en subasta judicial.

b) “A falta de convenio de realización , la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos”:

1. “Enajenación por persona o entidad especializada, en los casos y formas previstos en esta Ley”. El art. 641 exige la comparecencia ante el Juez, donde se acuerden los términos de la actuación y las cautelas (caución o fianza, plazo -6 meses-, precio no inferior al 70% del valor dado al inmueble, etc…). Podrá enajenar el bien según se le encargue: venta directa o por subasta privada (fuera de la sede del Juzgado).

2. “Subasta judicial”, que podrá llevarse de forma subsidiaria, pues las partes pueden acudir tanto al convenio de realización como a la enajenación mediante entidad especializada:

3. “Sin perjuicio de los anterior, una vez embargados los bienes, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial, que se producirá el día señalado, si antes no se solicita y ordena que la ejecución forzosa se realice de manera diferente”.

Las nuevas vías de realización forzosa, alternativas a la subasta judicial, se llevarán a cabo siempre que se soliciten a instancia de parte (conforme al ppio dispositivo del proceso civil). De lo que se deduce que no es preceptivo respetar el orden establecido en el art. 636 (convenio de realización, realización por persona o entidad especializada…) al elegirlas; dándose por hecho que en ausencia de su solicitud, se realizará mediante subasta judicial (mecanismo ordinario subsidiario), que seguirá su normal tramitación.

4. PRELIMINARES AL ESTUDIO DE LAS ACCIONES SUBROGATORIAS, DIRECTA Y PAULIANA.

El patrimonio del deudor lo componen todos los bienes, derechos y acciones que le correspondan. Al acreedor no le interesa que dicho patrimonio se vea perjudicado/disminuido porque el deudor:

No ejercite dºs que le correspondan (ej: cobrar un crédito frente a un 3º).

Transmita a terceros, a título gratuito u oneroso, créditos o bienes fácilmente perseguibles por el acreedor o los acreedores, con intención clara de burlar el dº de crédito de estos.

Ambas actitudes comportan una disminución del patrimonio del deudor y el resultado final es rechazable en ambos casos para el ordenamiento jurídico, aunque la conducta sea diferente en cada uno:

En el 1 er caso , estamos frente al deudor inactivo que no procura su propio saneamiento patrimonial, por estimar que éste sería un mero paso para que sus acreedores cobraran.

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En el 2º caso , el deudor asume una conducta activa dirigida a sustraer de la acción de los acreedores una serie de bienes y/o dºs. Su conducta fraudulenta y engañosa significa el DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES (CP arts. 257 a 259), independientemente de las normas civiles que veremos a continuación.

Frente a la inactividad del deudor, el Dº concede a los acreedores la facultad de reclamar en nombre de aquél los bienes o dºs que no llegue a ejercitar (bienes presentes). Es la denominada acción subrogatoria, indirecta u oblicua.

En otros casos, limitados y tasados, el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deudor (bienes presentes), para evitar la pasividad de éste, ejerciendo la llamada acción directa.

La reacción contra la actividad positiva y fraudulenta del deudor se concreta en la posibilidad de que el acreedor consiga la ineficacia de los actos fraudulentos llevados a cabo por aquél, con la finalidad de que los bienes y dºs transmitidos a terceros (bienes pasados) se reintegren al patrimonio del deudor, lo que se denomina acción revocatoria o pauliana.

La existencia normativa de estas acciones es un corolario [proposición que no necesita comprobarse, sino que se deduce fácilmente de lo demostrado antes] de la responsabilidad patrimonial universal:

ACCIONES SUBROGATORIA Y DIRECTA : el acreedor se dirige contra bienes y derechos presentes del deudor , aunque por su voluntad se encuentren privados de ejercicio.

ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA : el acreedor procura reintegrar al patrimonio del deudor bienes o derechos que le pertenecieron, pero que serían presentes de no haber realizado el deudor transmisiones fraudulentas.

La actuación procesal del acreedor llevada a cabo en sustitución y en nombre del deudor, constituye lo que se llama LEGITIMACIÓN POR SUSTITUCIÓN. Se llama legitimación por sustitución al conjunto de acción indirecta, acción directa y acción revocatoria.

El CC (art. 1111) habla de las acciones subrogatoria y pauliana, sin esa denominación: “los acreedores después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos sus dºs y acciones con el mismo fin, excepto los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su dº”.

En cambio, la acción directa no se contempla con carácter general en el CC, sino solo en supuestos particulares, con una aplicación práctica limitada. Aunque por el nº de STS, algunos supuestos han tenido un éxito práctico muy superior a las acciones subrogatoria y pauliana.

Hay que tener en cuenta que la importancia práctica de las acciones subrogatoria y pauliana es mucho menor que la de otras formas de garantía y protección del crédito (garantías reales o cláusula penal), ya que los procedimientos judiciales a seguir son muy complejos y con ribetes probatorios difíciles.

5. LA ACCION SUBROGATORIA O INDIRECTA.

5.1 IDEAS GENERALES.

Art. 1111: “los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los dºs y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona, pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su dº”.

La acción subrogatoria es la facultad del acreedor, legalmente atribuida, que le permite ejercitar dºs del deudor en su propio beneficio CUANDO EL ACREEDOR NO TENGA OTRO MEDIO de hacer efectivo su dº de crédito.

Tiene un claro carácter subsidiario, con escasa operatividad práctica, pues el acreedor deberá acreditar 1º la insuficiencia de bienes del deudor, tras haberlos “ perseguido ” judicialmente en un pleito anterior.

Ante ello, la jurisprudencia del TS ha reconocido, que el acreedor puede ejercitar la acción subrogatoria directamente contra el deudor de su deudor (el 3º que adeuda algo a su deudor), acreditando en este mismo procedimiento que el deudor no tiene otros bienes suficientes para hacer efectivo su dº de crédito.

La ACCIÓN SUBROGATORIA NO ES UNA SUBROGACIÓN PROPIAMENTE DICHA, pues el acreedor actúa en su propio nombre, no en nombre del deudor.

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5.2 DERECHOS EJERCITABLES POR EL ACREEDOR.

El art. 1111 exceptúa de la acción subrogatoria “los dºs inherentes a la persona del deudor”. El interés del acreedor es reintegrar dºs y acciones de contenido patrimonial al patrimonio del deudor. Por ej, no tendría sentido reclamar la patria potestad o un título nobiliario si estos carecen de contenido patrimonial.

5.3 EJERCICIO Y EFECTOS.

El acreedor PODRÁ RECLAMAR AL TERCERO, DEUDOR DEL DEUDOR, la totalidad del crédito, no sólo la parte que le adeude su deudor. La explicación es que el crédito se reintegra al patrimonio del deudor (el acreedor no cobra directamente) y beneficia a todos los demás acreedores y acaso sólo alguno/s de ellos ostente un dº de crédito preferente al del acreedor litigante. Esta entrada patrimonial es la que justifica la denominación de indirecta u oblicua aplicada también a la acción subrogatoria: el acreedor que ha litigado no cobra directamente del tercero, sino del deudor.

Las reglas de prelación de créditos serán las generales, por lo que esta figura es poco atractiva para el acreedor (no le da dº de prelación o preferencia sobre los demás acreedores, que podrían tener preferencia y cobrar por delante de él, agotando todo el crédito que con tanto esfuerzo ha conseguido reincorporar al patrimonio del deudor y quedándose así sin cobrar).

6. LA ACCION DIRECTA.

6.1 NOCIÓN GENERAL.

La falta de atractivo y funcionalidad para el acreedor de la acción subrogatoria trae consigo que, en ciertos casos, el Ordenamiento jurídico conceda al acreedor la facultad de demandar o reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor de su deudor, sin necesidad de que lo obtenido pase por el patrimonio del deudor intermedio.

El acreedor actuante cobra directamente del deudor de su deudor y, por ello, a esta facultad se la denomina acción directa.

6.2 ALGUNOS SUPUESTOS.

La ley no atribuye la acción directa al acreedor con carácter general, sino en algunos supuestos concretos, por lo que no permite su interpretación extensiva de forma indiscriminada. Entre ellos se encuentran los siguientes:

A) La FACULTAD DE LOS TRABAJADORES O SUMINISTRADORES DE MATERIALES , EN UN CONTRATO DE OBRA de dirigirse directamente contra el dueño de la obra por la cantidad que éste adeude al contratista, quien a su vez será deudor de los trabajadores o suministradores. (Art. 1597).

B) La posibilidad de que el MANDANTE se dirija contra el sustituto del mandatario. (Art. 1722).

C) La acción directa atribuida por la LAU [Ley de arrendamientos urbanos] de 1964- art. 15- al ARRENDADOR para exigir al subarrendatario “el abono directo de la renta y de su participación en el precio del subarriendo”, así como –art. 16- “la reparación de los deterioros que éste hubiera causado dolosa o negligentemente en la vivienda”.

D) La posibilidad de dirigirse directamente contra el asegurador, concedida a la VÍCTIMA DE ACCIDENTE automovilístico, en relación con el seguro obligatorio.

E) En los seguros obligatorios, también se concede la acción directa al PERJUDICADO en algunas otras disposiciones legislativas que caracterizan la responsabilidad extracontractual como objetiva: daños sufridos por la caza o de la producción de energía nuclear o materiales radioactivos.

F) La Ley de Contrato de Seguros ha traído la aplicación del esquema de la acción directa en el seguro de responsabilidad civil, incluso siendo voluntario. Art. 76 LCS: “el PERJUDICADO O SUS HEREDEROS tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar; sin perjuicio del dº del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a la conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a terceros”.

La acción directa es más ventajosa para el acreedor que la acción subrogatoria, ya que favorece de forma inmediata a quien la ejercita, sin beneficiar al resto de acreedores, incluso aunque el deudor tenga créditos preferentes.

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7. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA.

7.1 NOCIÓN GENERAL.

Su finalidad es PRIVAR DE EFICACIA LOS ACTOS DE ENAJENACIÓN FRAUDULENTOS REALIZADOS POR EL DEUDOR. Se denomina pauliana por formularla el jurista romano Paulo.

También tiene carácter subsidiario, pues sólo podrá ser ejercitada cuando no cuente con otro medio de satisfacer su dº de crédito, burlado por el acto dispositivo fraudulento del deudor (art. 1291.3).

7.2 PRESUPUESTOS.

El presupuesto fundamental de la acción revocatoria es una ACCIÓN FRAUDULENTA DEL DEUDOR (consilium fraudis); dato subjetivo que requiere que el deudor tenga conciencia, o al menos conocimiento, de que la enajenación realizada supone un perjuicio (eventus damni) para sus acreedores.

La prueba de la conducta fraudulenta es difícil, por lo que el CC en su art. 1297 sienta 2 presunciones:

- “Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito”.

- “También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes”.

De otro lado, la jurisprudencia del TS se muestra cada vez más proclive a superar visiones restrictivas y a estimar las pretensiones revocatorias fundadas en actuaciones realmente fraudulentas, facilitando la estimación de las demandas revocatorias.

7.3 EFECTOS: LA POSICIÓN DEL TERCER ADQUIRENTE.

El 3º puede haber adquirido de buena fe, sin conocer el ánimo fraudulento del deudor, o haber participado en fraude.

Si lo hizo de BUENA FE Y A TÍTULO ONEROSO (art. 1295.3) –cosa muy difícil de probar-, la transmisión no puede ser revocada o rescindida, limitando la acción revocatoria puramente a la INDEMNIZACIÓN (1295.3), que pesará única y exclusivamente sobre el deudor fraudulento (“causante de la lesión”), cuya situación patrimonial será por principio cercana a la insolvencia (luego, la operatividad para el acreedor en este caso es prácticamente nula).

Si el 3º HA PARTICIPADO EN EL FRAUDE, la rescisión del contrato le afectará de pleno, quedando obligado a devolver lo adquirido o a indemnizar a los acreedores (art. 1298: “El que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiese ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas”).

7.4 PLAZO DE EJERCICIO.

Al ser acción rescisoria, le es aplicable el art. 1299.1: “la acción para pedir la rescisión dura 4 años”. Es un plazo de caducidad y comenzará a computarse el día de la enajenación fraudulenta (art. 37, penúltimo, Ley Hipotecaria).

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TEMA 15: LOS CUASICONTRATOS Y EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

1. LA CATEGORÍA DE LOS CUASICONTRATOS.

El título XVI del Libro IV del CC, bajo la rúbrica general “De las obligaciones que se contraen sin convenio”, regula los cuasicontratos y la responsabilidad civil extracontractual. El objeto es el de situarse en la esfera de las obligaciones ex lege [según ley; por disposición de la misma].

1.1 NOCIÓN Y TIPOS DE CUASICONTRATO.

Art.1887: “son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados”.

En este artículo, más que un precepto, se da una definición. Algunas notas relevantes a resaltar sobre los llamados cuasicontratos son:

Se trata de “hechos lícitos” frente a los hechos o actos ilícitos que originan la responsabilidad extracontractual (art. 1902 y ss.).

Son “hechos voluntarios”, es decir, actos jurídicos llevados a cabo por el sujeto sin tener obligación alguna de realizarlos.

Son fuente de las obligaciones, siendo indiferente que resulte obligado sólo el autor del acto que los origina o éste y cualquier otra persona afectada por el supuesto de hecho.

El CC identifica como cuasicontratos a la gestión de negocios ajenos y al cobro de lo indebido. Ambas figuras don distintas entre sí.

La pretendida categoría de cuasicontratos es fruto de un error histórico (STS de 21 de junio de 1945). La doctrina se pronuncia en contra de que ésta categoría sea fuente de las obligaciones (afirmación que sí se contiene en el art. 1089) por carecer de fundamento alguno.

1.2 EL ERROR HISTÓRICO.

Gayo dividía las obligaciones en aquellas que nacían de los contratos, de los delitos, y de otras causas.

Para superar ésta división, en las “Instituciones” de Justiniano, los juristas de Bizancio consideraron preferible hablar de 4 fuentes de las obligaciones: el contrato, el delito, las obligaciones nacidas quasi ex contrato y quasi ex delito.

Luego, una posterior alteración de términos lingüísticos (paráfrasis de Teófilo), estableció que una de las posibles clasificaciones de las obligaciones, atendiendo a su fuente, requería hablar de las obligaciones nacidas ex quasi contrato , naciendo así una categoría sistemática que en Dº moderno y contemporáneo carece de sentido.

El conservadurismo de la mayor parte de los juristas y su respeto por las “fuentes” del Dº romano hicieron que el juego de palabras propio de la “creación” bizantina perdurara y fuera admitido este término en el CC francés, lo que provocó la consagración normativa de un verdadero desatino, que después se incorporó a la codificación española.

1.3 LA INTRASCENDENCIA DE LA CATEGORÍA.

El error histórico no fue seguido por el BGB, ni por los Códigos a los que ha servido de modelo (suizo, italiano de 1942, portugués de 1966, etc.), que optó por regular la gestión de negocios ajenos como una subsección del contrato de mandato y por reconocer el pago de lo indebido como una mera derivación del enriquecimiento injusto. Este esquema propuesto por un importante sector doctrinal como el procedimiento idóneo de clasificación, choca con la regulación propia de nuestro CC.

Hay que reconocerle al art. 1887 el valor que realmente tiene: ser una norma definitoria (sin mandato alguno) que, al mismo tiempo, constituye un tributo al pasado (erróneo) y se centra en la regulación de las 2 figuras de obligaciones legales que el CC regula: la gestión de negocios y el cobro (o pago) de lo indebido, completadas con el estudio del enriquecimiento injusto.

2. LA CUESTIÓN DE LOS CUASICONTRATOS ATÍPICOS.

Si hablar de la categoría de cuasicontratos ya es superfluo, hablar de cuasicontratos atípicos es muy llamativo. Dos sentencias del TS (de 8 de enero de 1909 y 21 de diciembre de 1945), originaron el problema, al entender que cabía hablar de cuasicontratos innominados en determinados supuestos que -sin

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encajar en los moldes legales de la gestión de negocios ajenos ni del cobro de lo indebido- exigían una solución en equidad que era similar a la que se hubiera derivado de su conceptuación como cuasicontratos. A partir de entonces, fue aceptada por algún autor comenzando entonces la polémica.

Actualmente, la doctrina considera que se trata de un problema irreal, mal planteado, pues la justicia material requerida por algunos supuestos que escapan a las previsiones legales propias de la gestión de negocios ajenos y del cobro de lo indebido, no debe buscarse mediante el recurso a la discutidísima categoría de los cuasicontratos atípicos, sino haciendo valer en su caso el enriquecimiento injusto, pues al ser éste un principio general del dº, es operativo en relación con cualquier supuesto. Es decir, la solución a los cuasicontratos innominados debe buscarse dentro de otros cauces de la justicia material (por ej, en la figura del enriquecimiento injusto) y no dentro de la discutidísima categoría de los cuasicontratos atípicos, los cuales, además, carecen de régimen jurídico aplicable.

3. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS SIN MANDATO.

3.1 NOCIÓN GENERAL Y FUNDAMENTO.

Los ordenamientos jurídicos de base romanista ofrecen una regulación propia de los supuestos de intervención de una persona en los negocios ajenos sin autorización ni mandato alguno de su titular. Esta independencia o autonomía de la figura no se da en otros sistemas jurídicos, como los sajones (solucionan este problema con las normas generales de responsabilidad, sin acudir a esta figura). Aun así, las soluciones son similares en ambos sistemas.

El art. 1888 presupone la existencia de gestión de negocios sin mandato cuando uno “se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste”. Por tanto, la gestión de negocios ajenos se dará en los casos en que una persona (gestor), mediante una INTERVENCIÓN DE CARÁCTER VOLUNTARIO Y SIN AUTORIZACIÓN ALGUNA DEL INTERESADO (dueño del bien/negocio o dominus), asume la carga de adoptar decisiones respecto de los asuntos de otro.

Al que interviene sin mandato se le denomina gestor. Al interesado en la gestión el Código lo denomina “dueño” (dominus en ciertas sentencias y exposiciones teóricas), pero no pretende tener significado técnico alguno, en el sentido de propietario. El dominus es el titular o el interesado en las cuestiones que puede asumir el gestor.

Tampoco la referencia a «negocios» hay que entenderla como «negocio jurídico», sino como «asuntos» atinentes a otra persona.

3.2 REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS.

Las notas más características de la gestión de negocios ajenos son:

1. Actuación VOLUNTARIA del gestor : el gestor actúa por iniciativa propia, considerando que la situación de hecho existente justifica su intervención en la esfera ajena.

2. Actuación ESPONTÁNEA del gestor : el gestor actúa “ sin mandato ” y por su propia iniciativa, sin encontrarse obligado a ello ni estar particularmente autorizado por el dominus . La figura del mandato es la que corresponde con el encargo de actividades sustitutorias o de interposición gestora, aunque la representación no tiene por qué basarse sólo en la figura del mandato. No hace ninguna referencia el Código a la posible oposición del dominus a la actividad gestora, ya que la mayor parte de gestión de negocios ajenos se hace sin conocimiento del dueño, con lo cual no puede oponerse a algo que desconoce. Sin embargo, la gestión de negocios ajenos excluye cualquier supuesto en el que el titular de los asuntos excluya la intervención ajena, y aquellos en que los asuntos del dominus, atendiendo a la propia naturaleza de los mismos, requieran su actuación personal.

3. Actuación LÍCITA : Aunque el articulado específico de la gestión de negocios ajenos no haga particular insistencia sobre el particular, es necesario que la actuación del gestor consista en actos de indiscutible licitud. Así lo requiere la aplicación del art. 1887, cuando al referirse en general a los cuasicontratos los califica como “hechos lícitos”.

4. Actuación ÚTIL : del art. 1893 cabe deducir que la gestión requiere ser útil al dominus . Dicha utilidad debe predicarse en sentido objetivo y general como útil y beneficiosa para el dominus.

5. Actuación DESINTERESADA : en la gestión de negocios ajenos se presupone el carácter altruista y, por tanto, debe encontrarse privada de interés alguno por parte del gestor (éste no

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puede actuar pensando en el lucro o beneficios propios). Dicho desinterés no conlleva que el gestor haya de soportar los gastos o pérdidas que pueda generarle la gestión, pues nada autoriza a pensar que el gestor debe actuar con ánimo de liberalidad. En el CC dicho ánimo liberal esta excluido, pues la preocupación básica del legislador, una vez autorizada la intervención en los asuntos ajenos, radica en procurar que el patrimonio del gestor quede indemne de los gastos necesarios y útiles que hubiera hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo (art. 1893.1: “aunque no hubiese ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obligaciones contraídas en su interés, e indemnizará al gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo”).

3.3 RÉGIMEN NORMATIVO BÁSICO.

Se regula en los arts. 1888 a 1894 CC.

El GESTOR, una vez iniciada la gestión, se encuentra VINCULADO POR SU PROPIA DECISIÓN DE INMISCUIRSE EN LOS ASUNTOS AJENOS, debiendo observar una CONDUCTA ACORDE CON LOS INTERESES DEL DOMINUS.

El DOMINUS NO DESPLIEGA PAPEL ALGUNO EN EL COMIENZO DE LA GESTIÓN, sin embargo, una vez concluida o incluso iniciada la gestión PUEDE QUEDAR OBLIGADO A COMPENSAR O INDEMNIZAR al gestor de los gastos suplidos [son cualquier suma dineraria que compense gastos generados por necesidades empresariales (no del trabajador)] o de las pérdidas sufridas.

En la gestión de negocios ajenos, con PLURALIDAD DE GESTORES, el art. 1890.2 impone de forma taxativa la responsabilidad solidaria: “La responsabilidad de los gestores, cuando fueren 2 o más, será solidaria”. Que contrasta precisamente con la paralela prevista para el mandato (art. 1723) según la cual “la responsabilidad de 2 o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no es solidaria, si no se ha expresado así ”. La razón de ésta diferencia de RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SE FUNDA EN EL HECHO DE QUE LAS OBLIGACIONES DE LOS GESTORES NACEN EX LEGE [según ley], mientras que EN EL CASO DEL CONTRATO DE MANDATO CABE LA LIBERTAD CONTRACTUAL .

3.4 OBLIGACIONES DEL GESTOR.

Desde el momento en que el gestor se introduce en la esfera ajena, nacen una serie de obligaciones a las que queda vinculado por disposición de la ley:

A) La continuidad de la gestión : Art. 1888:”... está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión , si se hallase en estado de poder hacerlo por sí ”. Cualquiera de tales conductas es suficiente para entender que el gestor no abandona la gestión iniciada. En relación con la 2ª de ellas, parece claro que si el dominus es requerido para continuar la actividad iniciada por el gestor y está en condiciones de asumirla, el gestor puede desentenderse de la gestión desde ese preciso instante

B) El deber de diligencia : Art. 1889.1: “el gestor oficioso debe desempeñar su encargo con toda la diligencia de un buen padre de familia”, establece la regla general sobre el deber de diligencia. en este sentido se recurre al canon medio de diligencia, no se refiere a la culpa en concreto como ocurre en el mandato contractual.

Art. 1889.2: La INFRACCIÓN de este precepto determinará que el gestor deba “indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione”, dejando al arbitrio de los Tribunales la posibilidad de moderar dicha indemnización "según las circunstancias del caso”.

El gestor sólo será responsable cuando los daños irrogados al dominus procedan de su actuación negligente. Sin embargo, este régimen de responsabilidad puede verse agravado, llegando hasta establecer la responsabilidad del gestor por caso fortuito (art. 1891) en estos 2 supuestos:

a. Cuando el gestor lleve a cabo operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese costumbre de hacer

b. Cuando el gestor posponga el interés del dominus al lucro o provecho propio.

C) La responsabilidad por delegación : En el art. 1890 se contempla la posibilidad de que el gestor delegue en otra persona la ejecución de “todos o algunos de los deberes de su cargo”. Cabe tanto la delegación total como parcial de las actividades propias del gestor oficioso, y también

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la colaboración. En todo caso, el art. 1890.1 afirma que el gestor “responderá de los actos del delegado o colaborador, sin perjuicio de la obligación directa de éste para con el propietario del negocio”. Por tanto, el gestor no queda exonerado de responsabilidad; tampoco el delegado, pues el CC otorga al dominus acción directa contra él.

3.5 OBLIGACIONES DEL DOMINUS.

En la gestión de negocios ajenos, aunque no sea un contrato bilateral, es natural pensar que, por razones de justicia material, los gastos y las pérdidas sufridas por el gestor pueden verse resarcidos a cargo del dominus que se ha beneficiado de la gestión. Con esta idea, el CC declara obligado al dominus en 3 casos: ratificación de la gestión, gestión útil o provechosa y gestión precautoria.

A- La ratificación : “La ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce los efectos del mandato expreso” (art. 1892). Ratificar significa dar por buena la gestión realizada y asumir las consecuencias de la misma. La ratificación puede realizarla el dominus de forma:

o Expresa (ej. Mediante declaración de voluntad); o

o Tácita (ej. transferencia bancaria al gestor, abonándole los gastos), pese que el art. 1893 recoja otra cosa.

Según la DOCTRINA la ratificación supone la conversión del cuasicontrato en un auténtico mandato, por lo cual la normativa aplicable será la establecida por el CC para tal institución (art. 1709 y ss.). Esta remisión al mandato supone el abandono del criterio objetivo de responsabilidad del art. 1891, pasando a responder el “gestor-mandatario” solamente en los supuestos de dolo y culpa (art. 1726), eximiéndose al gestor de responsabilidad en los supuestos de caso fortuito.

B- La gestión útil o provechosa : art. 1893.1: “aunque no hubiere ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable...”, identificando así el supuesto de que la gestión le resulte útil o provechosa.

Algunos autores han defendido que se trata de un supuesto de ratificación tácita, sin embargo, dicha pretendida simetría es dudosa y digna de ser abandonada según el Prof. Lasarte.

Basta y sobra con el aprovechamiento por el dominus de la gestión realizada para que éste quede obligado, pues la utilidad o el beneficio que la gestión pueda tener para él, tiene un indudable matiz objetivo, que excluye cualquier acto de voluntad por parte del interesado en los asuntos gestionados por otro.

C- La gestión precautoria : Contemplada por el art. 1893.2. La objetividad viene dada ahora no porque el dominus obtenga aprovechamiento positivo alguno de la gestión, sino porque la iniciativa del gestor encuentre su fundamento en la evitación de algún mal inminente y manifiesto (sin tener relevancia el aprovechamiento positivo del dominus sobre la gestión).

Los art. 1891 y 1893.2 no han sido citados nunca por la jurisprudencia. Ante ello, sólo cabe imaginar supuestos (ej.: cambiar las puertas después de un robo o arreglar una tubería para evitar inundaciones ante una fuga de agua en un piso, en ausencia del dominus).

Los requisitos que tratan de objetivar la oportunidad de intervención del gestor son:

o El carácter manifiesto del mal requiere la existencia de circunstancias que, objetivamente, justifiquen la intervención gestora de cualquier persona (o “buen padre de familia”).

o La inminencia del perjuicio, referida al hecho de que la evitación del mismo exija la intervención gestoría ajena de forma temporánea y precisa, ya que su retraso supondría el efectivo acaecimiento perjudicial o dañino para el dominus.

D- La igualdad de efectos : El art. 1893 establece que la gestión útil y la gestión precautoria originan los mismos efectos: el dominus ha de considerarse responsable de las obligaciones contraídas por el gestor; ha de indemnizar a éste de los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y ha de afrontar los perjuicios que el gestor haya sufrido en el desempeño de su cargo.

Dado que el elenco de obligaciones que ha de soportar o asumir el dominus en el caso de gestión útil y de gestión precautoria, coincide con el contenido de la relación obligatoria nacida del mandato expreso (con las lógicas variaciones institucionales), tanto la ratificación ex artículo [según el artículo] 1892, como los supuestos del art. 1893, producen similares consecuencias de responsabilidad a cargo del dominus.

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E- ¿Retribución del gestor ?: Aunque en el Proyecto de 1851 del CC se vetaba expresamente la retribución del gestor, la doctrina ha pretendido cambiar ésta prohibición, hasta afirmar que la vigente redacción del Código no prohibiría la retribución del gestor.

Esta postura ha sido defendida por la doctrina (profesor LACRUZ) propugnando la aplicación e interpretación extensiva del art. 1711 para que el gestor pueda devengar [cobrar] honorarios o ser retribuido cuando la gestión consista en servicios profesionales (p.ej. servicios médicos), aunque la gestión no sea expresamente ratificada por el dominus .

El gestor que, por su dedicación a los negocios ajenos, hubiera sufrido menoscabos en su propio sueldo, y así lo acreditara, estaría reclamando un perjuicio sufrido a causa de la gestión, pretensión que encuentra fundamento en el art. 1893. No es así en el supuesto de reclamación de honorarios médicos, debido a una actuación que esté presidida por la cobditia [codicia, deseo] de ganar, ello excluye el animus aliena negotia gerendi [intención de obrar para otro] (así lo entiende el TS).

3.6 SUPUESTOS ESPECIALES DE GESTIÓN.

El art. 1894 contempla y regula 2 casos especiales de gestión de negocios ajenos, atendiendo al hecho de que el gestor satisface los gastos alimenticios o los gastos funerarios de una persona, para establecer quién debe responder de ellos frente al gestor. Serán los denominados alimentantes u obligados a la gestión alimenticia o gestión funeraria, ya que evidentemente no se le pueden pedir a la persona implicada. Cabe hablar, pues, de gestión alimenticia y gestión funeraria, respectivamente.

4. EL COBRO O PAGO DE LO INDEBIDO.

4.1 CONCEPTO Y SIGNIFICADO.

Regulado en la sección 2ª del capítulo dedicado a los cuasicontratos (arts. 1895 a 1901), tiene por objeto la regulación del «cobro de lo indebido» (tradicionalmente se había denominado “pago de lo indebido”, pero es una mera cuestión semántica). El art. 1895 establece que “cuando se recibe alguna cosa que no había dº a cobrar, y que por error había sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla”.

Por eso, en nuestro CC el “pago de lo indebido” se convierte en el “cobro de lo indebido”, pues el obligado no puede ser el solvens, sino el accipiens del pago. Aun así, los 2 términos se usan indistintamente.

Hablar de “pago de lo indebido” o “cobro de lo indebido” consiste en que alguien, por incurrir en error, paga algo que no debía; o más de lo que debía; o a quien no debía.

Por este motivo, surge la obligación por parte del accipiens de devolverlo, la obligación de restitución. El deber de restituir la prestación indebidamente recibida constituye una genuina e indiscutible obligación en sentido técnico. No sólo porque lo establezca así el art. 1895, sino porque realmente reúne todos los requisitos propios de las obligaciones.

4.2 REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE LA FIGURA.

Deben darse 3 requisitos: pago efectivo con animus solvendi [intención de pagar una deuda, de cumplir una obligación]; inexistencia de vínculo obligatorio entre solvens y accipiens o inexistencia de obligación entre quien paga y quien recibe; y error por parte de quien hizo el pago.

A. La realización del pago con « animus solvendi » : Aunque el art.1895 se refiera en exclusiva a la entrega de una cosa, la prestación que puede originar el pago de lo indebido puede consistir en cualquier prestación, siempre y cuando se lleve a cabo con ánimo solutorio , entendiendo por error el solvens que, mediante su ejecución cumple una obligación (que sin embargo, es inexistente).

En la práctica, son relativamente frecuentes los casos en que las transferencias bancarias generan supuestos de pago de lo indebido.

B. La inexistencia de obligación; el « indebitum » : Representada por la inexistencia , en relación con el pago realizado, de vínculo obligatorio alguno entre el solvens y el accipiens. La inexistencia de deuda alguna provoca el denominado indebitum. Se distingue entre el indebitum ex re y el indebitum ex persona.

» Se habla de INDEBITUM EX RE o en sentido objetivo para poner de manifiesto que el pago realizado es indebido por no existir nadie que tuviera dº a reclamar efectivamente el

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pago realizado o por no tener obligación alguna el solvens de llevar a cabo la prestación ejecutada (ejemplos: pago de deudos extinguidas por compensación, deudas sometidas a condición suspensiva y el deudor adelanta el pago, y pago de obligaciones anulables).

La regla de restitución propia del pago de lo indebido tiene excepciones de importancia en supuestos en los que verdaderamente la base fáctica del caso supondría su tendencial aplicación (por ej, en las obligaciones aplazadas, el pago indebido, por cumplimiento anticipado, excluye la acción de repetición o restitución con carácter general -art. 1126).

Ha sido discutido si las obligaciones prescritas representan un supuesto de indebitum ex re. Parece que no, pues la obligación prescrita puede ser reclamada por el acreedor (aunque ejercite su dº de crédito de forma extemporánea), porque la prescripción sólo tiene operatividad si es alegada u opuesta por el beneficiado por ella. En consecuencia, la falta de alegación de la prescripción ganada por parte del deudor debe interpretarse como una renuncia, aunque tácita, a la misma. En efecto, dicha conclusión parece concorde con lo dispuesto en el art. 1935.2: «Entiéndase tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del dº adquirido».

Así planteado, el razonamiento parece correcto. No obstante, deberíamos preguntarnos qué ocurre si el deudor no ha alegado la prescripción por considerar, erróneamente, que todavía no había transcurrido íntegramente el plazo de aquélla.

» Los supuestos de INDEBITUM EX PERSONA sitúan al pago de lo indebido en coordenadas de carácter subjetivo: la obligación correspondiente al pago existe y es cierta, pero recibe quien no es acreedor o lleva a cabo la prestación quien no es deudor.

o La regla general en el caso de que el accipiens no sea el verdadero acreedor es la natural en caso de pago de lo indebido: este último habrá de restituir lo recibido indebidamente. Así pues, el pago indebido al acreedor incierto genera, en principio, la repetibilidad del pago atendiendo a la falta de liberación del deudor

o Si el accipiens es el verdadero acreedor pero el pago o cumplimiento ha sido realizado por quien no es su deudor, éste (dejando aparte el supuesto contemplado en el art. 1899) podrá exigir la restitución excepto en el caso de que el pago haya extinguido la obligación del verdadero deudor. La extinción de la relación obligatoria existente entre los verdaderos acreedor y deudor no excluye, sin embargo, el posible ejercicio de la acción de enriquecimiento del solvens frente al deudor beneficiado por su actuación.

C. El error del « solvens » : Es necesario para la calificación del pago de lo indebido que el solvens haya intervenido por error, por equivocación. Requisito exigido por el art. 1895, además de la presunción general de error en el art. 1901: “se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa”.

La prueba del error en el pago es impuesta al solvens en el art. 1900, lo que, con frecuencia, se convierte en «espada de Damocles» del carácter indebido del pago. Es una exigencia que en más de una ocasión hace especial insistencia la jurisprudencia.

No entra dentro del error del solvens, las prácticas comerciales de poner a disposición de los consumidores objetos o mercancías no solicitados, con la indicación de devolverlo si no es de su agrado, al haber clara intención de búsqueda de clientes no de error del solvens. En estos casos el consumidor no está obligado a su devolución ni se le podrá reclamar el precio. El consumidor tampoco será responsable de los daños sufridos si decide devolver el objeto.

4.3 LA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN.

La consecuencia fundamental del pago de lo indebido es que el accipiens tiene “ la obligación de restituir ” (art. 1895). Por tanto, el ejercicio de la acción de restitución y la devolución de la prestación realizada corresponde exactamente al solvens., aunque pueda darse el caso de que el dueño de la cosa sea una persona diferente.

El alcance y la extensión objetiva de la obligación de restitución son diversos y dependen de la buena o mala fe del accipiens.

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Establece el art. 1899 la exención de la obligación de restituir cuando EL VERDADERO ACREEDOR, DE BUENA FE y entendiendo que el pago correspondía a un crédito legítimo y subsistente del que es titular, lleve a cabo cualquiera de los siguientes actos:

» Inutilización del título correspondiente al derecho de crédito.

» Dejar transcurrir el plazo de prescripción sin reclamar el crédito (por entenderlo ya pagado).

» Abandono de las prendas.

» Cancelación de las garantías de su derecho.

La exención de la obligación de restituir establecida por el art. 1899 es un precepto excepcional dentro del sistema, pero al propio tiempo configura supuestos de tal amplitud y generalidad que resulta difícil restringir o predicar una interpretación restrictiva de los actos que conllevan el perjuicio o deterioro del dº de crédito del accipiens, y a veces requiere una interpretación casuística.

El fundamento último del precepto radica en que el error del solvens no debe conllevar el perjuicio del acreedor de buena fe que, conforme a las reglas generales de diligencia y comportamiento honesto, una vez que entiende haber cobrado, realiza actos liberatorios de su deudor.

4.4 LA RESTITUCIÓN DEL « ACCIPIENS » DE BUENA FE.

El art. 1897 establece la OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN de una “cosa cierta y determinada”; el accipiens de buena fe sólo responderá de las desmejoras o pérdidas de esta y de sus accesiones, si con ellas se hubiera enriquecido. Si las hubiera enajenado devolverá el precio o cederá la posibilidad para hacerlo efectivo.

En caso de cosa específica, el ACCIPIENS ha de DEVOLVER LA COSA O SU VALOR DE ENAJENACIÓN. En caso de pérdida de la cosa o de haberse deteriorado, sólo habrá de INDEMNIZAR EN EL CASO DE QUE HAYA OBTENIDO ENRIQUECIMIENTO EFECTIVO (p.ej. en caso de contrato de seguro).

Para el supuesto de que la cosa consista en un bien genérico, se impone la conclusión de que EL ACCIPIENS HABRÁ DE RESTITUIR EL TANTUNDEM [devolver otro tanto de la misma especie y calidad].

4.5 LA RESTITUCIÓN DEL « ACCIPIENS » DE MALA FE.

En caso de mala fe del accipiens, su responsabilidad por pérdida o deterioro de la cosa que debe restituir se ve agravada, tal y como dispone el art. 1896:

Si la prestación consistió en dinero, al principal habrán de añadirse los correspondientes intereses legales.

Si la cosa (genérica o específica) era fructífera, junto con aquélla habrá de entregar tanto los frutos generados cuanto los que, en condiciones normales, se hubieran debido producir.

Exige el art. 1896, en relación con la pérdida, deterioro o menoscabo de la cosa, que el accipiens de mala fe deberá afrontar:

» Los menoscabos que haya sufrido la cosa por cualquier causa, incluido la fortuita (salvo que el suceso inevitable hubiera tenido igual resultado encontrándose las cosas en posesión del solvens).

» Los perjuicios que producidos al solvens hasta que recobre las cosas .

4.6 LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO.

Se refiere a los HIPOTÉTICOS GASTOS QUE HAYA LLEVADO A CABO EL ACCIPIENS DURANTE EL PERIODO EN QUE SE ENCUENTRE POSEYÉNDOLA.

El art. 1898 dispone que “en cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebidamente recibió la cosa, se estará a lo dispuesto en el Título V del libro II” (“se estará a lo dispuesto en el título de la posesión”).

La utilización de la cosa suele conllevar una serie de gastos que pueden ser o no reintegrables al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la BUENA O MALA FE. Conviene distinguir entre:

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A) GASTOS NECESARIOS: Su ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa o a la obtención de su natural rendimiento. El art. 453 afirma que “los gastos necesarios se abonan a todo poseedor” (tanto de buena como de mala fe).

Sin embargo, hay que tener en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene dº de retención, es decir, el dº a seguir poseyendo material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.

B) GASTOS ÚTILES O MEJORAS: Según se deduce del art. 453.2, las mejoras son aquellas que conllevan un incremento del valor de la cosa. Para reintegrarse del importe de los gastos necesarios o los gastos realizados en mejoras:

a. El poseedor de buena fe tiene el dº de retención para que se le reintegre el importe de los gastos.

b. Respecto al poseedor de mala fe, a pesar del silencio del Código, entiende la doctrina (y también el Prof. Lasarte) que no se le debe restituir el importe de los gastos de mejora.

C) GASTOS SUNTUARIOS: El CC habla de “gastos de puro lujo o mero recreo” (art. 454) o de “gastos hechos en mejoras de lujo y recreo” (art. 455). El concepto es claro: son gastos provocados sólo por el afán de lujo, sin que supongan aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician (bello empedrado camino de acceso a cortijo) o el valor de las cosas no fructíferas.

Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe (art. 455), ni tampoco al poseedor de buena fe (art. 454).

El Código permite que el poseedor que ha efectuado gastos de carácter suntuario pueda llevarse los adornos y ornamentos añadidos a la cosa principal, pero son necesarios 2 requisitos:

a. Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u ornamentos que en su día se le incorporaron.

b. Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados, abonando:

i. «El importe de lo gastado» en su día (art. 454), en caso de poseedor de buena fe.

ii. «El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión» (art. 455), en caso de poseedor de mala fe.

5. EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO: ANTECEDENTES, FUNDAMENTO, PRESUPUESTOS, FORMAS Y EFECTOS.

5.1 ANTECEDENTES.

El sistema romano clásico y perfiló una serie de acciones tendentes a procurar que, en ningún caso, se produjeran situaciones de enriquecimiento patrimonial que se encontraran privadas de causa y fundamento. Tales acciones recibieron el nombre de condicio (condictiones). Una de esas acciones fue la condicio sine causa, llamada posteriormente condicio sine causa generalis, pues era la más genérica de todas ellas.

En las Partidas aparecía expresamente la previsión de que «ninguno debe enriquecerse torticeramente (injustamente) con daño de otro», reflejando la condicio sine causa generalis.

Sin embargo, llegado el momento de la codificación, no se reguló específicamente en el Code Civil ni en los siguientes Códigos de la familia latina, y posteriormente la doctrina de los correspondientes países debatió sobre la existencia o no de la prohibición del enriquecimiento injusto.

Hoy en día, superado el debate, la doctrina se pronuncia en favor de la existencia de una regla jurídica o de un ppio general del Dº que proscribe el enriquecimiento injusto ; a la que ha contribuido decisivamente la jurisprudencia del TS, la cual se basa en el texto de las Partidas

Desde el punto de vista doctrinal, la tesis favorable a la existencia de una regla excluyente del enriquecimiento injusto se ha visto fortalecida por el hecho de que las codificaciones más recientes, que no siguen los patrones del CC francés, han regulado expresamente la prohibición del enriquecimiento injusto. Así lo hizo el BGB y diversos Códigos europeos (suizo, italiano de 1942, portugués vigente, etc…).

En nuestro país, con ocasión de la reforma del Título preliminar del CC 1973/74, ha sido recibido legalmente en el art. 10.9 aunque sólo sea para fijar la norma aplicable en los conflictos de Dº internacional privado:

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“en el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia de valor patrimonial en favor del enriquecido”. Se deduce que el enriquecimiento injusto, por disposición legal, es fuente de las obligaciones.

La Compilación navarra regula de manera detallada la prohibición del enriquecimiento injusto.

El principio del enriquecimiento injusto también se ha recogido en Dº Administrativo y en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

5.2 FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

El fundamento de la obligación dimanante del enriquecimiento injusto ha sido muy discutido en la doctrina. En el fondo, la jurisprudencia del TS, para argumentar el enriquecimiento injusto, parece cimentarse sobre todo en razones de equidad, pero ya que la equidad requiere en nuestro sistema una norma expresa y habilitante en cada caso, la mayor parte de las sentencias suelen argumentar trayendo a colación la idea de ppio general del Dº natural que sirve de cimiento a múltiples artículos del CC.

La quiebra o ruptura de la noción de equidad que subyace en la aplicación del principio general del derecho, es una noción vaga e imprecisa de difícil determinación concreta. No obstante, la tarea continuada de la Sala 1ª del TS ha terminado por perfilar los presupuestos de la vigencia del principio.

Antes conviene subrayar que la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto excluye cualquier consideración de tipo culpabilista, pues no se funda en la culpa, ni en el dolo, ni en la realización de acto ilícito alguno por parte del obligado a responder frente al empobrecido. Es más, ni siquiera se asienta en el posible error de alguno de los interesados.

Sencillamente, se trata de ofrecer una solución a supuestos repugnantes para la idea de justicia atendiendo a datos puramente objetivos (las ventajas o desventajas patrimoniales identificadas comúnmente bajo los términos de enriquecimiento y empobrecimiento). La consideración de elementos culpabilistas no desempeña, pues, función alguna en relación con la figura. Tampoco la existencia de un acto ilícito, sea generador de responsabilidad contractual propiamente dicha o de una agravación de la responsabilidad contractual de cualquiera de las partes, pues en tales casos basta (y sobra) con el propio régimen normativo de la responsabilidad civil o del contrato para atender a los desequilibrios producidos.

La doctrina, por su parte, una vez admitido el principio general, pone de manifiesto que la obligación de resarcimiento del que se ha enriquecido torticeramente a costa de otro constituye el fundamento último de numerosas disposiciones del CC. Cuando se produce el enriquecimiento injusto existe una obligación de resarcimiento.

Merece especial atención la opinión e interpretación que del art. 1901 hace el Prof. Lacruz (compartida por el Prof. Lasarte), que entiende que dicho artículo contiene el entronque normativo de la acción general de enriquecimiento. «Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquél a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa». Propone Lacruz la división en 2 partes del art. 1901 CC:

1. Establece la presunción de error (en relación inmediata con el pago de lo indebido).

2. Relativa a la firmeza de determinados desplazamientos patrimoniales.

En conclusión: cualquier prestación hecha sin causa alguna que la justifique (absolutamente indebida), puede ser reclamada por quien la realizó, por cuanto lo prestado sólo puede ser conservado por el accipiens mediando liberalidad u otra causa justa. Sería una condicio sine causa generalis

5.3 PRESUPUESTOS.

De la abundante jurisprudencia se extrae que el enriquecimiento injusto necesita la concurrencia de 3 requisitos:

A. El enriquecimiento : La noción de enriquecimiento puede identificarse con cualquier acto o hecho que genera un incremento patrimonial para el enriquecido o, lo que es lo mismo, un aumento del valor de su patrimonio.

Puede consistir tanto en un incremento patrimonial por la adquisición de la propiedad de una cosa (o la posesión de una cosa fructífera), la desaparición o disminución de una deuda, la adquisición o generación de un dº de crédito, evitación de una disminución por el concepto de daños o de gasto, etc…

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La Jurisprudencia utiliza los giros lucrum emergens y dammumm cessans para poner de manifiesto la amplitud de la noción de enriquecimiento, en simetría con las nociones en relación con la indemnización por daños y perjuicios.

B. La inexistencia de causa : Se trata de que no exista hecho, acto o situación alguna que justifique el desplazamiento patrimonial; es decir, una razón de ser que, además de ser lícita, lo justifique.

C. El empobrecimiento : Representa la contrafigura del enriquecimiento antes analizado. Se trata de que el enriquecimiento injusto se produzca precisamente a costa del patrimonio del empobrecido o desfavorecido (puede bastar que la acción del enriquecido haya disminuido o haya comportado la falta de incremento de los elementos patrimoniales del empobrecido, así, no es necesario que el patrimonio del mismo haya sido dañado de forma negativa). Debe haber una relación causal.

D. La relación de causalidad : El empobrecimiento de una de las partes y el enriquecimiento de la otra deben encontrarse estrechamente interconectados o ser entre sí interdependientes, como la jurisprudencia exige reiteradamente.

5.4 EFECTOS DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO .

Las consecuencias propias de las situaciones de enriquecimiento injusto radican en procurar el reequilibrio patrimonial de los sujetos afectos por las situaciones de enriquecimiento sin causa.

El empobrecido, demandante, reclamará al enriquecido los bienes que se hayan podido incorporar a su patrimonio o una cifra dineraria o pecuniaria.

En relación con la cuantía de dicha reclamación cabe extraer de la jurisprudencia que el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto tiene por objeto reclamar el beneficio efectivamente conseguido por el enriquecido que, al propio tiempo, guarde relación con el empobrecimiento del demandante.

La condena no podría superar la menos elevada de ambas sumas, porque el empobrecimiento no puede exigir más que la reconstitución de su patrimonio y al patrimonio enriquecido no se le puede imponer más que ser reconducido a su nivel inicial. Es decir, la obligación de restituir no puede exceder la medida del enriquecimiento.

La obligación de restituir, en el caso de pluralidad de deudores, ha de configurarse como solidaria conforme a la línea jurisprudencial que, en todo caso, restringe la aplicación de los arts 1137 a 1138 a las obligaciones procedentes de contrato, al no caber pacto sobre el particular en las obligaciones ex lege.

5.5 CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO.

La ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO es una acción personal. Por tanto, en cuanto no se encuentra regulada especialmente, en relación con la prescripción debe entenderse que rige el plazo general de los 15 años previsto en el art. 1964.

La acción tiene carácter subsidiario, la obligación de restituir que pesa sobre el enriquecido sólo podrá reclamarse por esta vía si no existe otra posible pretensión autónoma , sólo se puede acudir a la aplicación de esta doctrina del enriquecimiento injusto como remedio residual o subsidiario. Sin embargo cabe, por ejemplo, ejercitar conjuntamente la acción reivindicatoria sobre una cosa y, al mismo tiempo, la acción de enriquecimiento por haberse producido un desplazamiento patrimonial complementario sin causa.

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TEMA 16: LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

1. LOS ACTOS ILÍCITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES.

Las fuentes de las obligaciones no sólo se derivan de los contratos, sino que nacen también a consecuencia de ciertos “actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”, según expresa el art. 1089 CC.

Conforme a ello, cualquier acto ilícito que ocasione o depare un daño cualquiera a otro sujeto de Dº debe conllevar el nacimiento de la consiguiente obligación de reparar o indemnizar dicho daño. Esto se expresa a veces con el brocardo latino [máxima jurídica] de neminem laedere [obligación de carácter general según la cual dañar a otro ciertamente debe suponer tratar de reparar el mal inferido, es decir, no debe causarse daño a nadie], aunque los problemas y planteamientos actuales de responsabilidad extracontractual son mucho más complejos que los reflejados en el mundo jurídico romano.

Quienes dan mayor relevancia al Dº romano utilizan indistintamente los términos RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD AQUILIANA (por su procedencia de la Lex Aquilia (s. III aC), que consagra por 1ª vez la reclamación por el propietario del daño inferido a cosas de su propiedad. Pero ni bajo la Lex Aquilia ni en el sistema justinianeo hubo una regla general que conectara el daño a la responsabilidad como se consagra definitivamente en la Codificación, por tanto, no hay necesidad de equiparar la verdadera responsabilidad aquiliana a la moderna responsabilidad extracontractual.

2. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Surge el concepto de la responsabilidad extracontractual desde el sentido común: quien ocasiona daño a una persona o a su patrimonio de forma injustificada debe pagar por ello, aunque hasta entonces no hubiera relación alguna entre ambas.

Este último dato evidencia las distintas génesis de las obligaciones anunciadas en el art. 1089:

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. La que dimana del incumplimiento del contrato. El Ord. jurídico pone a disposición del contratante defraudado toda suerte de medios y mecanismos para conseguir la debida indemnización a cargo del contratante incumplidor (por tanto, hablamos de personas que se encontraban relacionadas entre sí antes de producirse el incumplimiento).

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. La responsabilidad deriva de la realización de un acto ilícito que, a su vez, causa daño a otra persona o a la esfera jurídica propia de otra persona. En consecuencia, las personas implicadas en la responsabilidad extracontractual son extrañas entre sí, no tienen por qué conocerse ni haberse relacionado nunca (por lo general, el supuesto más común), aunque es intranscendente a estos efectos que el agente dañoso y la víctima del daño se conozcan.

La relación existente entre ambos tipos de responsabilidad se ha planteado en los términos que pueden deducirse del articulado del CC: la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL debía considerarse un tema importantísimo; mientras que la RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL reflejaría supuestos secundarios del funcionamiento cotidiano del Dº (así ha sido en términos estadísticos desde la codificación hasta tiempos recientes -años 70).

Esta situación pertenece claramente al pasado. Hoy día existe una riquísima casuística jurisprudencial en materia de responsabilidad extracontractual. Los arts. 1902 a 1910 CC son los dedicados a la materia de responsabilidad extracontractual y en los últimos años han sido objeto de centenares de sentencias. Además, la regulación originaria del Código se ha visto complementada por importantísimas «leyes especiales» en la que la responsabilidad civil recibe un tratamiento normativo ad hoc [solución elaborada específicamente para un problema o fin preciso], en las que la responsabilidad civil recibe un tratamiento normativo a propósito, entre las que destaca probablemente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Finalmente destacar, la ley 1/1991, de 7 de enero, que ha modificado el art. 1903 respecto a la responsabilidad civil del profesorado y de los centros docentes. La Comisión General de la Codificación, debatió (sesiones de 1991 y 1992) una posible nueva redacción del articulado del CC, aunque no merezca ni siquiera la calificación de anteproyecto.

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La separación entre responsabilidad contractual y extracontractual despliega su importancia en el momento del nacimiento de la obligación, siendo intrascendente con posterioridad. Una vez nacida la obligación de reparar en la responsabilidad extracontractual, las reglas y principios de la teoría general de las obligaciones se aplicarán según convenga al caso concreto de que se trate.

3. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL.

En numerosas ocasiones se utiliza el término responsabilidad civil para referirse a responsabilidad extracontractual, por el mero hecho de contraponerla a la responsabilidad penal. La razón es que los actos ilícitos pueden ser de carácter civil o de naturaleza penal. El motivo para esta diferenciación se basa en que, aunque los actos ilícitos en sentido amplio resulten siempre reprobables para el ordenamiento jurídico, no todos ellos merecen el mismo tratamiento y una sanción similar, ni siquiera en el caso de que el resultado de la actuación ilícita sea idéntico. Por ej, incendio fortuito e incendio intencionado.

Los actos ilícitos de naturaleza penal son considerados delitos y faltas en atención a su gravedad y a la lesión, no solo de bienes patrimoniales de 3as personas, sino en cuanto infringen o alteran el orden público.

El Ordenamiento jurídico, en consecuencia, tipifica y sanciona las conductas delictivas con medios propios y específicos, contemplados en el CP (privación de libertad, destierro o privación del dº a residir en determinados lugares, inhabilitación, etc…), dejando aparte el hecho de que la responsabilidad extracontractual puede ser accesoria de la responsabilidad penal propiamente dicha.

El CC respeta la bipartición Dº civil/Dº penal. Establece en el art. 1092 que “las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del CP “, para disponer en el siguiente art. que la responsabilidad extracontractual derivada de los “actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley (esto es, los llamados ilícitos civiles) se regularán por los arts. 1092 y ss del propio CC. Sin embargo, esto requiere ciertas precisiones:

1) En el caso de que el PROCESO PENAL CULMINE MEDIANTE SENTENCIA CONDENATORIA, ésta deberá pronunciarse de forma inexcusable sobre la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, salvo si el querellante o denunciante se reservó el posterior ejercicio de la acción civil a efectos de la reparación del daño producido.

2) Si el PROCESO PENAL TERMINA MEDIANTE SENTENCIA ABSOLUTORIA, a partir de la firmeza de ésta comienza a correr el plazo de prescripción de la posible acción civil de resarcimiento de los daños sufridos por el perjudicado. La sentencia penal, pues, no generara el efecto de cosa juzgada respecto de la responsabilidad civil , ni la inexistencia de ilícito penal (judicialmente declarada) implica la inexistencia de responsabilidad extracontractual que, a continuación, puede ser exigida por la victima del daño. Ni siquiera los hechos probados en el proceso penal perjudican de forma irresoluble a la víctima, ya que el Tribunal civil puede establecer la base fáctica de la reclamación civil sin limitarse a aquéllos. (STS: “… la sentencia absolutoria recaída en juicio penal no prejuzga la valoración que de los hechos puede hacerse en vía civil, pudiendo los Tribunales de este orden… valorar y encuadrar el hecho específico en el ámbito de la culpa extracontractual”).

3) Es posible igualmente el posterior ejercicio de la acción civil cuando la causa penal es objeto de SOBRESEIMIENTO, pues en tal caso es innegable la competencia del Juez civil para el conocimiento de los hechos (STS).

4) Finalmente, el perjudicado por el delito o falta PUEDE EJERCITAR LA ACCIÓN PENAL, RESERVÁNDOSE LAS ACCIONES CIVILES para posteriormente, reclamar la reparación por responsabilidad extracontractual en vía civil (STS). Dicha reserva de la acción civil debe plantearse en la propia querella, y supondrá un extraordinario retraso en la reparación del daño, que no quedará definitivamente resuelto hasta la finalización del 2º proceso, ventilado exclusivamente por los tribunales civiles.

La importancia de esto ha aumentado con la promulgación de a la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de menores. Conforme a ella cabe “exigir la responsabilidad de las personas mayores de 14 años y menores de 18 por la comisión de hechos tipificados como delitos a faltas en el CP o las leyes penales especiales” (art. 1.1). Existiendo responsabilidad penal en dicha franja de edad, en la mayor parte de los casos se derivará de aquélla la consiguiente responsabilidad civil, a la que también hace referencia LO 5/2000, modificada por LO 8/2006.

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Su art. 61.1 establece: “la acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento regulado en esta Ley se ejercitará por el Mº Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo… o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil conforme a los preceptos del CC y de la LEC”.

Es natural que el responsable penal menor de edad implique en la consiguiente responsabilidad civil a sus representantes legales, a los que la Ley Orgánica 5/2000 condena a asumir solidaria y objetivamente la posición de responsables (padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden). Cuando estos no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por al juez según los casos.

4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DENOMINADO “DERECHO DE DAÑOS”.

El relativo olvido en el que durante años ha vivido la responsabilidad extracontractual para la doctrina ha provocado un movimiento pendular, según el cual mejor que hablar de responsabilidad civil se debería construir una tª general del denominado “Dº de daños”, como pretendido sector autónomo del Ord. jurídico.

Esto se debe a la tendencia modernizadora de ciertos autores que parecen disfrutar con la importación o incorporación de categorías foráneas. En concreto, “Dº de daños” es la traducción literal de la expresión anglosajona law of torts, el cual engloba en sí el tratamiento general de la jurisprudencia sobre los distintos supuestos de responsabilidad extracontractual.

Por consiguiente, utilizar la expresión “Dº de daños” poco o nada añade al fondo de la cuestión, que consiste en el estudio de un subsector del Dº privado patrimonial en el que el nacimiento de las obligaciones se produce a consecuencia de la realización de unas series de actuaciones y omisiones de carácter negligente que conllevan la necesidad de reparación a favor del perjudicado.

5. FUNDAMENTO Y SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

La NOTA CARACTERÍSTICA básica de la responsabilidad extracontractual radica en la producción de un daño que debe ser objeto de reparación, sin que se requiera la existencia de vínculo obligatorio o relación jurídica alguna entre el autor del daño y la víctima del mismo. Por tanto, la obligación de reparar no surge del incumplimiento de una obligación previamente existente, sino del mero hecho de haberse producido un daño.

De ahí el tenor literal del art. 1902 del CC, que establece: “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

En este precepto se establece un SISTEMA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, en el que la responsabilidad civil, una vez producido el daño, se deriva directamente de la culpa en que haya incurrido el autor de la acción u omisión que merece la calificación del ilícito civil

Los 2 elementos para el nacimiento de la responsabilidad extracontractual serían:

1. Que el resultado sea dañoso para un 3º,

2. Así como la acción u omisión culposa del agente.

Esta es la regla general, pero otras disposiciones normativas (incluso algunos arts. del propio Código) establecen un SISTEMA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA, en el que la obligación de resarcimiento se genera simplemente por la relación de causalidad entre la actuación (activa u omisiva) del agente y el daño producido, independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia (culpa) del agente. Bastaría pues que se produjera cualquier daño para que el responsable del mismo, aun sin culpa alguna, hubiera de indemnizar a la víctima.

A pesar de que nuestro Dº ha de ser incluido dentro de la concepción del Dº moderno que conserva el dogma de la responsabilidad culposa o subjetiva junto con supuestos de responsabilidad objetiva, actualmente, la responsabilidad objetiva constituye la regla general (y, por el contrario, la culposa seria la excepción), y esto se debe, sencillamente, a que en la sociedad actual importa más la naturaleza reparadora de la responsabilidad extracontractual que la determinación del sujeto responsable de los daños causados.

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TEMA 17: LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS PROPIOS.

1. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O CULPOSA POR HECHOS PROPIOS.

El art. 1902 CC condena a la reparación del daño causado a todo aquel que provoque daños a otro, pero sólo y en tanto en cuanto haya intervenido culpa o negligencia. Se trata de una responsabilidad de carácter subjetivo o culposo. Veamos los elementos o presupuestos objetivos y subjetivos que, en ppio, han de concurrir para el nacimiento de la responsabilidad extracontractual a cargo del sujeto a quien deba imputarse la realización de la conducta activa u omisiva que causa daño a otro.

2. LOS PRESUPUESTOS DE CARÁCTER OBJETIVO.

2.1 LA ACCIÓN U OMISIÓN DAÑOSA.

La responsabilidad extracontractual presupone la existencia de una acción u omisión de una persona siendo, por tanto, indiferente para los efectos del nacimiento de la responsabilidad que la falta o el acto ilícito se realice por medio de: un hecho activo (culpa in comittendo) o simplemente una abstención (culpa in omittendo). Tanto el art. 1903 como el 1902 se refieren expresamente a conducta omisiva.

Es indiscutible, además, que la acción del causante puede consistir tanto en acto propiamente dicho (consciente y voluntario) como en un hecho absolutamente involuntario .

2.2 LA ILICITUD O ANTIJURIDICIDAD.

Para que la acción u omisión produzca la obligación de reparar, es necesario que sea ilícita o antijurídica, es decir, contraria a Dº. Pero el art. 1902 no recoge indicación alguna sobre dicho presupuesto, requiriendo sólo que en la conducta del agente intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La razón estriba en que todo acto u omisión que cause daño se presume que es antijurídico . Para el autor, dicha explicación no es satisfactoria, pues la antijuridicidad no deriva en sí misma del acto u omisión (que abstractamente considerados pueden ser lícitos y conformes al ord. jurídico), sino de las consecuencias dañosas que, por culpa o negligencia del sujeto actuante, generan en un 3º. Por tanto, es antijurídica cualquier conducta (ilícita o no), que acarree daño para 3º y sólo dejará de serlo cuando concurra a favor del sujeto responsable alguna de las causas que excluyen la antijuridicidad y que por consiguiente exoneran de responsabilidad al sujeto actuante, que son las ss:

A- LOS CASOS DE LEGÍTIMA DEFENSA O ESTADO DE NECESIDAD . Ambas nociones son objeto del Dº Penal (art. 118 CP) aunque se entienden también aplicables a la responsabilidad extracontractual según el art. 118 CP, que expresa que la exención de la responsabilidad criminal no lleva siempre aparejada la inexistencia de responsabilidad civil.

El art. 20 CP, identifica la legítima defensa con la actuación de cualquiera “ en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1. Agresión ilegítima (LO 1/2015).

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3. Falta de provocación por parte del defensor”.

La LO 1/2015 modifica el CP: suprime la referencia a las faltas de este art. 20.4.

Por su parte el art. 20.5 CP considera causa eximente de la responsabilidad penal la actuación de quien “en estado de necesidad, para evitar mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber siempre que concurran estos requisitos:

4. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

5. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto.

6. Que el necesitado no tenga, por oficio ni cargo, obligación de sacrificarse”.

B- El CONSENTIMIENTO O LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA . Debe considerarse igualmente inexistente la responsabilidad extracontractual cuando el daño se causa con el consentimiento de la víctima o por causa de la denominada culpa exclusiva de la víctima. Es inexcusable que tal consentimiento no sea contrario a una prohibición legal o a las buenas costumbres o no sea ineficaz por cualquier otra razón.

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C- El CORRECTO EJERCICIO DE UN DERECHO . Cuando el sujeto responsable obre o adopte una conducta omisiva en virtud de un dº , cuyo ejercicio comporte un daño o cualquier tipo de perjuicio para un 3º , se afirma por lo general que debe considerarse igualmente la inexistencia de responsabilidad extracontractual. Pero el ejercicio de un dº tampoco puede hacerse indiscriminadamente, pues si se trata de un uso abusivo del dº , esa misma acción u omisión puede constituir un acto ilícito (art. 7.2 CC “todo acto u omisión que….sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un dº, con daño para 3º, dará lugar a la correspondiente indemnización”).

2.3 EL DAÑO: REFERENCIA AL DAÑO MORAL.

El art. 1902 CC impone este elemento de la responsabilidad extracontractual, y la jurisprudencia reiterada exige la existencia y prueba del daño para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios. La prueba del daño corresponde al demandante, que generalmente coincide con la víctima o sus representantes (si el daño produce muerte, dicha coincidencia desaparece).

El daño debe ser ante todo real , cierto y existente pues pretender reparación de un daño eventual o hipotético, aunque sea susceptible de producirse en el futuro, pero todavía no realizado, equivaldría a enriquecer sin causa a la víctima (CERDÁ OLMEDO); ello no obsta a que la sentencia liquidadora puede tener en cuenta los daños futuros si éstos pueden cuantificarse y simultáneamente constituyen una derivación inevitable, directa y cierta del daño ya acaecido.

NATURALEZA DEL DAÑO OBJETO DE REPARACIÓN :

Daños materiales (o patrimoniales): deben ser objeto de reparación indiscutible, pues pueden ser susceptibles de reparación específica o reparación pecuniaria.

Daño moral: aquellos que afectan a bienes y dºs inmateriales de personas (libertad, salud, honor), extraños a la noción del patrimonio y que no repercuten, de modo inmediato, sobre éste.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten desde hace tiempo que todo daño material (patrimonial) o moral, siempre que sea real y demostrado, da lugar a reparación (es decir, en el ámbito extracontractual, los daños morales son indemnizables), siendo su cuantía sometida al prudencial criterio del juzgador al no existir una previsión normativa al respecto (de ahí, que la LOHIP hable sencillamente de indemnización de daños y perjuicios, atendiendo a las características del caso y a la gravedad de la lesión) (1ª STS de 1912, un padre demandó a un periódico que publicó que un sacerdote había huido con su hija de la ciudad -Murcia-, con quien tuvo un hijo -noticia falsa). En este caso, en materia de responsabilidad extracontractual, los daños morales son plenamente indemnizables (referencias directas en LO 1/1982 de Protección Civil del Dº al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y el art. 140 Ley de propiedad Intelectual).

Pero la cuestión teórico-práctica que hoy se plantea es determinar si el daño moral y el daño material deben englobarse bajo el mismo concepto (daño) o son 2 conceptos distintos. Según el autor y la doctrina más autorizada opinan que son distintos, prefiriendo éste último, pues el daño patrimonial es propiamente resarcible mientras que el daño moral es compensable. En dicha línea se pronuncia la jurisprudencia del TS, considerando ser una compensación por los sufrimientos del perjudicado (el pretium doloris [precio del dolor]).

3. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO: LA CULPA O NEGLIGENCIA.

Para que haya obligación de reparar el daño causado es preciso que éste sea atribuible al agente, bien sea porque tuviera intención de causar daño, o porque pudiendo preverlo no previó las consecuencias dañosas dimanantes de su conducta por negligencia inexcusable. Este elemento de culpabilidad se deduce del propio art. 1902 (“interviniendo culpa o negligencia”), consagrado reiteradamente por la jurisprudencia.

Los PRESUPUESTOS O REQUISITOS BÁSICOS DE LA CULPABILIDAD EN EL COMPORTAMIENTO DAÑOSO son: IMPUTABILIDAD DEL AUTOR Y CONDUCTA DOLOSA O CULPOSA DEL AGENTE, aunque la distinción entre ambos es difícil.

3.1 LA IMPUTABILIDAD DEL AUTOR DEL DAÑO.

Es obvia la necesidad de que la acción u omisión causante del daño sea atribuible a una determinada persona, que es la obligada a reparar el daño causado. Luego, se requiere la existencia de 2 personas que ocupen posiciones contrapuestas. Pero la imputación a una persona de la responsabilidad ¿requiere que esa persona sea imputable? Imputar significa «atribuir a alguien la culpa o la responsabilidad dimanante de un acto ilícito del que trae causa el daño realizado». En cambio, ser imputable equivale a «tener capacidad

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de entender y querer o tener conciencia del alcance de la propia actuación». Pues bien: ¿es necesario que el autor del daño sea imputable para que la culpa pueda ser imputada? A priori la respuesta lógica es la afirmativa. Por consiguiente, si por imputabilidad se entiende «existencia de una voluntad concreta cuyo ejercicio comporta la realización del daño», se habría de concluir que los hechos humanos no acarrean responsabilidad civil (como hechos involuntarios), mientras que los hechos voluntarios sí, lo que es inaceptable en materia de responsabilidad extracontractual, pues la voluntariedad o involuntariedad de la conducta dañosa es intrascendente para nuestro sistema normativo.

En realidad, la exigencia de imputabilidad, entendida como capacidad de entender y querer, del autor no es un presupuesto necesario para aplicar la responsabilidad civil según nuestro Ordenamiento. Al respecto, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2000 de responsabilidad del menor, los menores de 18 años y los que sufran anomalías psíquicas persistentes o incluso anomalías transitorias (si el trastorno no es provocado a propósito) están exentos de responsabilidad criminal, es decir, son inimputables penalmente, pero dicha exención no comprende ni conlleva la inexistencia de responsabilidad civil.

Así pues, conforme al art. 118 CP LA RESPONSABILIDAD CIVIL GENERADA POR ACTOS REALIZADOS POR QUIENES SEAN PENALMENTE INIMPUTABLES SE EXIGIRÁ CONFORME A LAS SIGUIENTES REGLAS :

Si sufren enajenación mental persistente: «serán responsables los tutores bajo cuya potestad o guarda legal o de hecho se hallaren, siempre que no medie culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables». Los GUARDADORES LEGALES responden por el hecho ilícito del inimputable aunque dicha responsabilidad se fundamente en la culpa in vigilando .

En la redacción anterior del CP, en caso de inexistencia o insolvencia de guardadores legales, respondían con sus bienes las propias personas a que hace referencia el párrafo anterior (responsabilidad patrimonial universal de locos, dementes, menores y disminuidos psíquicos). Se planteó la cuestión de que si había que llegarse a la misma conclusión de que aun existiendo tales guardadores legales y siendo solventes, no fueran declarados responsables por acreditar la debida diligencia: unos decían que no porque las normas penales no son susceptibles de aplicación analógica, otros, como LATOUR BROTONS y LACRUZ BERDEJOA, afirmaban que pese a su ubicación en el CP, la norma comentada tenía naturaleza civil, Así, la respuesta afirmativa se imponía, como la conclusión general de que la condición de imputable del autor del daño es extraña en nuestro ordenamiento normativo. En dicha línea parece moverse el actual CP, al establecer la responsabilidad de los guardadores «sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables».

El ebrio y el intoxicado: habrán de responder por sí mismos .

En el supuesto del estado de necesidad: serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal.

La inimputabilidad de los menores de edad (entre 14 y 18 años) ha desaparecido con aprobación de la LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor. Los menores comprendidos entre los 14 y los 18 años pueden ser declarados responsables de la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal, o en las Leyes Penales especiales. Lo llamativo es que esta Ley, como el CP para los disminuidos psíquicos, hace recaer sobre los padres y guardadores de forma solidaria la responsabilidad civil imputable al menor entre 14-18 años, aunque no haya habido culpa o negligencia de aquellos (si bien el Juez podrá moderarla si no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave).

[Reconocer la existencia de culpa in vigilando supone admitir que una persona es responsable de los actos que realiza otra sobre la que tiene un especial deber de vigilancia. Este concepto puede aplicarse al ámbito laboral, referido al empresario o empleador sobre sus empleado en el ámbito de su labor, pero es más habitual encontrarlo en el caso de padres o tutores con respecto a los menores de edad o incapacitados bajo su guarda y custodia.

El motivo que se alude es, en concreto, el que al no haber vigilado de forma adecuada, la otra persona produjo un daño, y que, por tanto, debe asumir la responsabilidad civil de su no vigilancia.]

3.2 EL CARÁCTER DOLOSO O CULPOSO DE LA CONDUCTA.

Los arts. 1902 y 1903 CC mencionan expresa y exclusivamente la culpa o negligencia como elemento característico de la conducta responsable. La noción de culpa se refiere a la existencia de una conducta descuidada o poco cuidadosa que debe ser sancionada tanto en el caso de que genere incumplimiento de una obligación contractual o un daño (que a su vez genera responsabilidad extracontractual).

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La graduación de la culpa (esto es, entre culpa lata o grave, leve o levísima) no tiene interés alguno en la responsabilidad extracontractual, con independencia de la posición que se adopte sobre su admisibilidad en relación con las obligaciones contractuales, y toda vez que el autor del ilícito responde siempre del daño, cualquiera que sea el grado de la falta de diligencia que se pueda identificar en el supuesto de hecho. Los Tribunales deberán apreciar la falta de diligencia, al igual que en la responsabilidad contractual, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso y conforme a la interpretación analógica del art. 1104.

Sin embargo, la utilización del vocablo culpa no debe tomarse en sentido literal, pues no se justifica la exclusión de las conductas dolosas como determinantes de la responsabilidad extracontractual. Dolo, en relación con la responsabilidad extracontractual, es conducta deliberada y consciente dirigida a producir un daño a otro y reviste gravedad mucho mayor que la culpa sensu stricto .

Por consiguiente, la dictio legis del art. 1902 CC impone que el término culpa debe ser interpretado en sentido genérico, englobando dentro de él tanto la culpa como el dolo .

3.3 LA PRUEBA DE LA CULPA.

Es nota característica de la responsabilidad extracontractual la necesidad de la prueba de la culpa. EL ACTOR HA DE PROBAR LA CULPABILIDAD DEL DEMANDADO (multiple jurisprudencia), según el art. 1214 CC, que establece que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento. Dicho artículo fue derogado por la LEC 2000.

Pero la doctrina y la jurisprudencia se han venido planteado desde décadas que basta un mero ppio de prueba de la culpa del demandado una vez acreditado el daño, atendiendo a razones de justicia material, pues es injusto que la víctima, además del daño sufrido, tuviera que soportar la carga de la prueba

Siguiendo esta línea, nuestro TS ha terminado por establecer una verdadera inversión de la carga de la prueba en beneficio de la víctima, conforme a la cual, será el sujeto tendencialmente responsable quien haya de acreditar haber actuado sin culpa , esto es, CON UN GRADO DE DILIGENCIA TAL QUE SE EXCLUYA LA APARICIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

4. EL PRESUPUESTO CAUSAL: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

4.1 PLANTEAMIENTO: CAUSAS Y CONCAUSAS.

La mera lectura del art. 1902 evidencia que entre la acción u omisión del agente y el daño inferido a la víctima debe existir un nexo causal, una relación de causa a efecto o relación de causalidad. Teóricamente hay pocos problemas, pero en la práctica hay muchos, sobre todo si concurren varias causas o concausas o circunstancias concomitantes que, de una forma u otra, han podido determinar el resultado dañoso. Lo que hay que determinar es la vinculación del daño final con las circunstancias de hecho, sea una causa o sean varias.

Ante ello la doctrina (penalista y civilista) ha propuesto diversas opciones, aunque resultan insatisfactorias para resolver la multiplicidad de supuestos prácticos.

4.2 TESIS DOCTRINALES SOBRE LA CAUSALIDAD.

Las teorías doctrinales básicas existentes en la materia son las siguientes:

► TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES : Propugna la consideración de todas y cada una de las diversas concausas que hayan contribuido a la producción del resultado dañoso, siempre y cuando éste no hubiera acaecido al faltar alguna de las condiciones o circunstancias que hayan estado presentes en el supuesto de hecho. Es la conditio sine qua non [condición sin la cual no]: SÓLO SE TENDRÁN EN CUENTA AQUELLAS CIRCUNSTANCIAS DETERMINANTES EN EL RESULTADO DAÑOSO, O CUYA AUSENCIA HUBIERA EVITADO EL MISMO O HUBIERA PROVOCADO LA AUSENCIA DEL RESULTADO DE DAÑO ( U OTRO RESULTADO DAÑOSO DISTINTO AL EFECTIVAMENTE OCURRIDO) .

► TEORÍA DE LA ADECUACIÓN O DE LA CAUSA ADECUADA : Para la mayoría de los autores la causa-origen del daño sólo puede determinase atendiendo a la adecuación entre aquella y éste. SI EL DAÑO objetivamente contemplado ERA DE ESPERAR COMO UNA DERIVACIÓN NATURAL DEL CURSO DE LOS ACONTECIMIENTOS, EN TAL CASO PODRÁ HABLARSE DE RELACIÓN CAUSAL .

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► TEORÍA DE LA CAUSA PRÓXIMA : La jurisprudencia inglesa habla de la necesidad de que entre el daño y la serie de concausas haya una relación de proximidad, de forma que las posibles causas de origen remoto deban ser desechadas.

► TEORÍA DE LA CAUSA EFICIENTE : La jurisprudencia española prefiere hablar de causa eficiente, para evitar que la nota de proximidad de la causa traiga consigo la exclusión de causas menos próximas, que sean verdaderamente determinantes del resultado de daño.

4.3 LA CONSIDERACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

La inexistencia de normas en el CC sobre el particular hace que el TS se incline generalmente por afirmar que la existencia de varias causas generadoras del daño habrá de ser valorada en cada caso por los Jueces (no sólo la última causa o inmediata). Una STS 1948 muestra exquisito cuidado en no adscribirse a ninguna teoría doctrinal como las reseñadas, optando por el insuperable casuismo de la materia. Otra STS de 1979 añade que la jurisprudencia debe alejarse tanto del “exclusivismo doctrinal” como de las discusiones filosóficas entre partidarios de la causa eficiente o del principio de razón suficiente. Finalmente, lo anterior no obsta a que el TS haya estado alguna vez a favor de una determinada teoría.

En definitiva, el TS, consciente de las diversas perspectivas de interés respecto de la relación de causalidad, las considera desde una mera posición instrumental, atendiendo ante todo a un planteamiento realista de los supuestos litigiosos y procurando lograr la debida justicia material de los casos sometidos a su conocimiento.

4.4 CASO FORTUITO, FUERZA MAYOR Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

En más de una ocasión el TS ha señalado la estrecha conexión o interdependencia existente entre el caso fortuito y la relación de causalidad, en el sentido que la presencia en cualquier supuesto de hecho de un caso fortuito exonera de responsabilidad extracontractual por inexistencia de relación de causalidad. /

En términos didácticos, es difícil decidir si en materia de responsabilidad extracontractual, el caso fortuito debe ser considerado al hilo de la culpa del agente o por el contrario al tratar de la relación de causalidad. En términos prácticos, la cuestión carece de trascendencia y en gran medida depende del planteamiento procesal del correspondiente pleito.

Ante la inexistencia de norma alguna en materia de responsabilidad civil que represente de forma paralela el papel ofrecido por el art. 1105 CC (Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables), la jurisprudencia del TS se muestra proclive a considerar aplicable dicho precepto a los casos de responsabilidad extracontractual, y a él nos hemos de remitir.

Pero la consideración del art. 1105 por la jurisprudencia a efectos de calificación o caracterización del caso fortuito no significa una especial predisposición del TS a excluir la relación de causalidad o establecer la falta de culpa del sujeto tendencialmente responsable, pues pretendidos casos fortuitos suelen ser eventos previsibles que no hubieren originado daño alguno si el sujeto hubiera tenido la debida diligencia.

En lo relativo a la correspondiente indemnización por parte de las Administraciones Públicas, tales supuestos se encuentran regulados en el art. 139.1 de la Ley 30/1992 que dispone “los particulares tendrán dº a ser indemnizados por las Admones Publicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y dºs, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Se utiliza el giro de fuerza mayor, pero entendemos que no hay diferencia con caso fortuito.

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TEMA 18: LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO.

1. EL CARÁCTER SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD INDIRECTA.

Aunque la regla general del art. 1902 CC sea que responden el causante del daño, en el art. 1903 CC se preceptúa que habrá de responderse extracontractualmente “ no sólo por los actos u omisiones propios, sino (también) por los de aquellas personas de quienes se debe responder ”.

Ante ello se habla de RESPONSABILIDAD INDIRECTA o RESPONSABILIDAD POR HECHO DE OTRO, dado que quien origina el daño y quien ha de responder no son coincidentes.

La responsabilidad indirecta sigue teniendo un carácter subjetivo, se funda en la presunción de culpas de las personas que, teniendo la facultad de elección o guarda sobre otras, actúan descuidadamente, permitiendo o dando ocasión a que estas últimas dañen a terceros. Por ello, el art. 1903.6 exonera al que “ pruebe que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño ”.

Lo dicho, sin embargo, debe abandonarse en cuanto la jurisprudencia del TS ha acabado por desplazar el precepto comentado del campo de la responsabilidad culposa al ámbito de la responsabilidad por riesgo, como veremos en este capítulo.

2. LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO.

2.1 LOS CASOS ESPECIALMENTE CONTEMPLADOS EN EL ART. 1903 CC.

Según el art. 1903 original, los SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD POR HECHO O ACTO AJENO PUEDEN CONLLEVAR QUE LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL RECAIGA SOBRE LAS SIGUIENTES PERSONAS :

1. Los padres, respecto de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

2. Los tutores, respecto de los daños causados por los menores o incapacitados que estén bajo su autoridad y habiten en su compañía.

3. Los comerciantes o empresarios (dueños o directores de establecimiento o empresa), respecto de los daños causados por sus empleados o dependientes en el servicio de los ramos en los que tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones.

4. Los educadores o los titulares de determinados centros docentes.

5. El Estado cuando obra por mediación de un agente especial. (Derogado, se incluye con finalidad didáctica).

2.2. OTROS POSIBLES SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO.

Para la mayoría de los autores españoles, la enumeración del art. 1903 tiene un carácter exhaustivo o limitativo: es decir, aparte de los casos contemplados por el Código, no puede haber responsabilidad por hecho ajeno.

Para Lasarte, esta consideración es incorrecta, puesto que el art. 1903 no debe ser excluido de interpretación analógica, ya que no es norma penal ni de carácter excepcional ni de ámbito temporal. Por tanto, basta con que entre el responsable y el agente del daño exista una relación de subordinación o de particular custodia o vigilancia. Es decir, basta con dicha relación de dependencia para que pueda y deba predicarse la vigencia de la responsabilidad por hecho ajeno aunque el supuesto de hecho concreto (orfelinato, internado, viaje de fin de curso, etc.) no esté expresamente contemplado en el art. 1903.

En esta línea se mueve la jurisprudencia últimamente, que ha declarado el carácter meramente enunciativo del precepto.

3. LA RESPONSABILIDAD DE PADRES O TUTORES.

3.1 INTRODUCCIÓN.

Tradicionalmente, se ha considerado que los padres o tutores de los menores o de los incapacitados deberían ser considerados responsables civiles de los daños ocasionados por las personas de las que son guardadores legales.

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El CC regula la responsabilidad por hecho ajeno en el entendido de que los padres o tutores son responsables por culpa in vigilando , in custodiando , o in educando .

- Art. 1903.2: “los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda”.

- Art. 1903.3: “los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía”.

Podemos refundir los 2 artículos en el siguiente fundamento: EL GUARDADOR LEGAL DEL INCAPAZ DE OBRAR DEBE AFRONTAR LAS RESPONSABILIDADES DIMANANTES DE LOS ACTOS DAÑOSOS DE ÉSTE.

Hay que destacar que la Ley 11/1981 fue la que introdujo lo de “los padres”, pues antes la redacción era “el padre, y por incapacidad o muerte de éste, la madre…”.

3.2 LA PRESUNCIÓN DE CULPA Y LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.

El fundamento de esta responsabilidad de la culpa in vigilando, en términos teóricos, supondría que padres y tutores quedarán exentos de responsabilidad cuando acrediten haber sido personas diligentes y cuidadosas respecto de la conducta de los menores o incapacitados sometidos a su autoridad. Esto se acepta en el art. 1903 CC al disponer que "la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".

La responsabilidad paterna es una presunción iuris tantum de culpa que admitiría prueba en contrario. Sin embargo, la jurisprudencia del TS sobre la materia se caracteriza en las últimas décadas por un rigor extraordinario en la prueba de la conducta diligente, hasta tal punto que, no cabe hablar de responsabilidad por culpa, sino que se ha pasado a establecer una responsabilidad de carácter objetivo o por riesgo, aunque a veces resulte atemperada. Con reiteración, la jurisprudencia del TS ha declarado que la exclusión de responsabilidad de los guardadores legales no puede darse aunque éstos hayan observado una conducta diligente en relación con la educación y formación de los menores incapacitados por quienes deben responder.

La doctrina se ha pronunciado desde una perspectiva muy crítica, resaltando el excesivo rigor del TS en la consideración de la materia. En la búsqueda de un responsable que atienda la reparación del daño, según algunos autores, se ha acabado por convertir a los padres en una especie de compañía de seguros que deben responder siempre del daño atendiendo a criterios objetivos de acaecimiento del daño. Incluso se argumenta que al ser los menores insolventes por principio , no debiera desembocar en semejante conclusión, pues la responsabilidad patrimonial universal permite que éstos respondan en el futuro .

En realidad, el conflicto de intereses en los supuestos de hecho característicos de la responsabilidad paterna es resuelto por el TS conforme a una argumentación irreprochable: ante la alternativa de que las consecuencias patrimoniales de la lesión sufrida por otra persona cualquiera (frecuentemente otro menor) deban afrontarse por la víctima o los padres de ésta o por el causante del daño o los padres de éste, el TS opta generalmente por esta última solución, cuya justicia parece quedar fuera de toda duda.

3.3 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIMANANTE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES.

Nos remitimos a lo dicho en otro capítulo con respecto a la responsabilidad penal de los menores y la asunción, de manera objetiva y solidaria, de la responsabilidad civil por parte de padres y guardadores legales (LO 5/2000), si bien algunos autores comienzan a exigir un replanteamiento de la cuestión: se sugiere que se establezca en el CC una regla que permitiera a los Tribunales, atendiendo a las circunstancias fácticas de cada supuesto, establecer la responsabilidad civil propia del menor por los daños causados siempre que tenga una mínima capacidad de entender y de querer que, en consecuencia, le permita responsabilizarse de sus propios actos.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

4.1 CARÁCTER Y PRESUPUESTOS DE SU EXIGENCIA.

Art. 1903.4 “Los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables respecto de los perjuicios o daños causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones”. El art. 1904 establece que “el que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho”. Es decir, cualquier daño inferido a terceros en el ámbito empresarial permite la exigencia directa de responsabilidad al empresario, pero ésta

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no excluye la posible responsabilidad del dependiente causante del daño. Y además, según el art. 1902, si la víctima identifica al dependiente o empleado, puede accionar también directamente contra él.

Es decir, un mismo hecho dañoso puede fundamentar una doble exigencia de responsabilidad, pues la víctima puede dirigirse contra cualquiera de los posibles responsables (empleado y empresario), o contra ambos conjuntamente, siempre que no infrinja el ppio ne bis in idem (no 2 veces por lo mismo), pues no hay 2 hechos generadores de responsabilidad sino 2 posibles responsables.

La responsabilidad del empresario se caracteriza por ser directa (no se requiere que previa o simultáneamente se demande al empleado causante del daño) y por encontrar fundamento en la culpa in vigilando o culpa in eligendo del propio empresario.

PARA LA POSIBLE EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD AL EMPRESARIO, se requieren, de forma concurrente:

A- La relación de dependencia: el empleado causante del daño debe encontrarse respecto del empresario en una situación de subordinación: responde a las órdenes o instrucciones del empresario. Se refiere a situaciones laborales o cualquier otra relación laboral pasajera que conlleve “trabajar para otro”.

B- La actuación del dependiente en la esfera de actuación de la empresa. Sólo generan responsabilidad cuando puedan considerarse inherentes al desempeño de sus funciones o gestiones encomendadas.

Sin embargo, en la actualidad la jurisprudencia del TS responde más a la doctrina del riesgo que a la visión original que proporciona la interpretación literal del CC. En esta línea, la relación de dependencia la ha dado por existente la jurisprudencia del TS en muchos casos en los que, realmente, no existe relación de jerarquía/subordinación, sino situaciones simplemente creadoras de riesgo.

Igual ocurre con el 2º de los presupuestos, donde la jurisprudencia ha declarado la responsabilidad del empresario en supuestos en los que sus dependientes se han excedido claramente en sus funciones o han utilizado bienes.

En relación con los empresarios, la posibilidad de exoneración del art. 1903 ha pasado a ocupar un papel marginal, pues se persigue la reparación de la víctima. En éste punto, la postura de la doctrina es menos crítica, quizás fortalecida por el dº de repetición otorgado al empresario contra sus dependientes.

[Culpa in eligendo puede traducirse como «culpa en la elección». Reconocer la culpa in eligendo supone admitir que una empresa o un empresario o empleador particular es responsable de los actos que realiza un empleado en el ámbito de su labor. El motivo que se alude es que es el empleador quien eligió al empleado y que, por tanto, debe asumir la responsabilidad civil de sus actos (haberlo elegido a él y no a otro con mayor capacidad).]

4.2 EL DERECHO DE REPETICIÓN.

Art. 1904 CC: “el que paga por el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho”.

Según ello, la responsabilidad del empresario no dimana de su propia culpa (in vigilando o in eligendo), pues en tal caso el Código no permitiría que repitiera contra sus dependientes, sino de consideraciones de carácter objetivo o de creación de riesgo por la actividad empresarial, tal como afirma la jurisprudencia.

Naturalmente, la repetición contra los dependientes debe estar sometida al art. 1902 (el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado) y cumplir todos los presupuestos requeridos por dicho precepto.

4.3 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO EN EL ÁMBITO DE LOS RIESGOS LABORALES.

La normativa vigente sobre prevención de riesgos laborales establece la obligación de reparar los daños causados como consecuencia del incumplimiento por el empresario de las medidas de prevención, pero no regula el régimen concreto de la responsabilidad civil correspondiente. Se pone manifiesto que esta materia necesita sistematización, pues o no hay respuesta legal o se encuentra en varios textos, lo que supone inseguridad jurídica.

Esta responsabilidad tiene perfiles propios, a veces no tenidos en cuenta por los tribunales, a los que hay que sumar las reglas generales de responsabilidad civil y que surge del deber de protección eficaz impuesto al empresario.

Todos los aspectos básicos en materia de responsabilidad civil se trasladan al estudio de la que surge para

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el empresario derivada del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Puede decirse:

que estamos ante una responsabilidad contractual, que deriva de una conducta omisiva del empresario por incumplimiento del deber de protección eficaz que la normativa vigente le impone;

que estamos ante una obligación de medios (incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales);

El empresario responde de los daños causados por quienes tienen encomendadas tareas de prevención en su empresa: dependientes, auxiliares y delegados de prevención. El empresario debe resarcir todos los daños causados, tanto al trabajador como a terceros. Para el cálculo de la indemnización deben descontarse algunos conceptos, como las prestaciones de la Seguridad Social, pero no cabe descontar el recargo de prestaciones, ni las mejoras voluntarias previstas en el Convenio Colectivo que resulte de aplicación.

El empresario tiene también responsabilidad respecto de trabajadores pertenecientes a otra empresa, contratista o subcon tratista (solidaria respecto de sanciones administrativas), y respecto de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo tem poral (ETT). En el primer caso se establece la responsabilidad solidaria del empresario principal y de contratistas y subcontratistas respecto de las sanciones administrativas. La responsabilidad en esta materia se entiende solidaria siempre que el empresario principal se haya reservado tareas de dirección y control de los trabajos que realizan las empresas contratistas.

Además, el empresario puede incurrir en responsabilidad penal derivada del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, y más cuando la reciente modificación del CP ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE CENTROS DOCENTES DE ENSEÑANZA NO SUPERIOR.

5.1 REDACCIÓN ORIGINARIA: LA RESPONSABILIDAD DE MAESTROS Y PROFESORES.

La redacción original del art. 1903.6 CC establecía que "son, por último, responsables los maestros o directores de artes y oficios respecto a los perjuicios ocasionados por sus alumnos aprendices mientras que éstos permanezcan bajo su custodia".

Dicha norma había sido muy criticada, dado que la relación directa profesor/alumno que presuponía era muy discutible. También el hecho de que se les responsabilizara “mientras que éstos permanezcan bajo su custodia” daba lugar a que en los últimos años muchos educadores se resistieran a extender sus tareas propias más allá de lo estrictamente necesario, dado el riesgo que personalmente asumían, de hecho los movimientos sindicales aconsejaban no realizar actividades complementarias o extraescolares alguna.

5.2 LA REFORMA DE LA LEY 1/1991: LA RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE LOS CENTROS DOCENTES.

La Ley 1/1991 modifica el régimen de responsabilidad para establecer que quien responda de los daños ocasionados por los alumnos sean las personas o entidades titulares de los centros, que son quienes deben adoptar las correspondientes medidas de organización.

No se abandona el esquema de culpa in vigilando realmente. Con esta reforma se modifica el art. 1903 CC de la siguiente forma: “las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias”.

Luego, ya no son solamente los maestros y profesores los responsables, sino también los “ titulares ” de los centros, pero sigue fundamentada en la culpa in vigilando o in eligendo .

Queda la duda de cuáles son los centros de enseñanza no superior: a juicio de Lasarte, debe entenderse en sentido amplio, extendiéndose a cualquier institución u organización que se dedique a la formación y aprendizaje de menores de edad, con independencia de la actividad desarrollada. Sin duda, colegios, escuelas e institutos de enseñanza primaria o secundaria quedan incluidos. Los centros de enseñanza universitaria quedan excluidos.

Con respecto a centros de enseñanza públicos, los titulares serían las admones (Estado, CA, Ayuntamiento…) lo que ha provocado ya varias demandas (y condenas) por su responsabilidad.

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5.3 EL DERECHO DE REPETICIÓN.

La Ley 1/1991 incluye un párrafo en el art. 1904, por el que los titulares de los Centros “podrán exigir de los profesores las cantidades satisfechas, si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa del daño”.

La forma gramatical del artículo es bastante desafortunada, pues da a entender que el desempeño de las funciones propias del profesorado debe ser “causa del daño”. Sin embargo, su sentido es otro: ni siquiera en el caso de que los profesores hayan desempeñado sus funciones incurriendo en culpa grave o dolo, la relación de causalidad debe darse entre el hecho o acto del menor sometido a control o vigilancia y la causación del daño.

Por tanto, el profesor quedaría exonerado de responsabilidad frente al Centro en el caso de que su actuación sea meramente culposa (leve o levísima), mientras que en el caso de culpa grave o dolo, nace el dº de repetición del Centro contra el profesor. De esta forma, la reforma de 1991 supone, en este supuesto concreto, la graduación de la culpa en grave, lo que supone una dificultad de concreción.

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TEMA 19: LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O SIN CULPA.

1. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL CC.

El principio fundamental sobre el que bascula la responsabilidad extracontractual en el CC (art. 1902) es la presencia de culpa en la conducta activa u omisiva generadora del daño. No obstante, en el propio CC, existen supuestos en los que la responsabilidad extracontractual nace y se genera aun cuando quien es responsable de ella (salvo caso de fuerza mayor) no haya incurrido en culpa o negligencia alguna. Ocurre así, en los siguientes supuestos:

daños causados por animales,

caída de árboles,

y objetos arrojados o vertidos.

Las normas que lo regulan tienen un valor muy relativo comparado con el sistema de responsabilidad subjetiva. Pero sirve para poner de manifiesto que en el CC no desconoce la existencia de responsabilidad objetiva o sin culpa.

1.1 DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES.

“El poseedor de un animal, o el que se sirviese de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe” (art. 1905 CC).

La tenencia de un animal justifica por sí misma que su poseedor o usuario (coincida o no con la posición de dueño) haya de afrontar, en términos objetivos, la reparación de los daños que eventualmente pudiera causar (se sustituye el criterio culpabilista por el criterio del riesgo).

La responsabilidad sólo vendrá excluida "en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido" (art. 1905 CC) (tiene escasa significación práctica). La fuerza mayor se delimitará conforme a lo estudiado.

Mayor importancia reviste “la culpa del que hubiese sufrido el daño” o la culpa exclusiva de la víctima (encierros, novilladas, etc.: ¡Piénsese en los toreros o matadores exigiendo responsabilidad a los empresarios taurinos en caso de cogida! Esta eventualidad de momento no se ha dado, pero sí de ciudadanos que han participado en encierros pidiendo indemnización por las lesiones sufridas a los organizadores, generalmente, ayuntamientos).

Menor espectacularidad, aunque de gran importancia, ofrece el caso de animales sueltos que han provocado accidentes de tráfico (cabezas de ganado, perros, caballos sueltos…) que han generado numerosos supuestos de responsabilidad civil aun cuando las circunstancias de hecho hayan exonerado de responsabilidad penal a los dueños o tenedores.

La Ley 50/1999, sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos, no ha modificado ni derogado artículo alguno del CC, sino que establece además una responsabilidad adtiva con independencia de la exigible por las vías civil y penal. Sí conviene añadir que dicha Ley ha sido modificada por el RD 1570/2007, que excluye de la condición de animales peligrosos a los perros que desempeñan funciones de asistencia y auxilio a las personas con discapacidad o perros-guía.

1.2 CAÍDA DE ÁRBOLES.

“Responderán los propietarios de los daños causados (…) por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor” (art. 1908.3 CC).

Debemos conectar este artículo con el art. 390 CC, ya que establece la obligación del “dueño del árbol” de adoptar las medidas oportunas “cuando algún árbol corpulento amenazare con caerse de modo que pueda causar perjuicios a una finca ajena o a los transeúntes por una vía pública o particular".

Existe escasa jurisprudencia sobre el particular, en especial inter privatos. Hay que resaltar 2 aspectos:

1. Aunque el art. 390 se refiere a arboles corpulentos, el art. 1908 no hace distinciones, por lo que puede ser cualquier árbol (corpulento o no) cuya caída total o parcial (es decir cualquiera de sus ramas) provoque daños a las personas o a los bienes de un 3º.

2. Supuestos de tránsito por vias o caminos cerca del árbol, aunque no se requiere que sea vía pública.

La responsabilidad extracontractual se plantea en este caso de forma absolutamente objetiva, resaltando 2 datos del 1º de los preceptos considerados:

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- La responsabilidad extracontractual sólo desaparece en el caso de que los daños se hayan originado por causa de fuerza mayor.

- La responsabilidad extracontractual se declara automáticamente a cargo del propietario del árbol. Obviamente, hay supuestos de uso o disfrute (ej: usufructo vitalicio o arrendamientos por largos períodos) en los que la existencia de un legítimo poseedor inmediato excluye la posibilidad de intervención del propietario. La jurisprudencia concluirá en estos casos seguramente que la expresión dueño del árbol o propietario habrá que adecuarla a las circunstancias concretas del caso.

1.3 OBJETOS ARROJADOS O CAÍDOS.

"El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma" (art. 1910 CC).

Su sentido originario, referido acaso sólo a objetos sólidos que cayeren o fluidos arrojados (por ej, el agua va), en la actualidad se aplica también en los casos de reclamación de indemnizaciones por filtraciones de agua a locales o viviendas sitos en plantas inferiores.

La víctima del daño, una vez acreditada la relación de causalidad, puede reclamar directamente al "cabeza de familia" la reparación del daño causado basándose en este art. 1910, una norma que es clara muestra de un supuesto de responsabilidad objetiva, que constituye una obligación legal de indemnizar y resarcir a quien sufrió el daño, medie o no culpa achacable al cabeza de familia.

La expresión cabeza de familia posiblemente sea anticuada y, en todo caso, es inadecuada en el precepto. Está claro que la expresión se refiere al habitante de la casa, a la/s persona/s responsable del buen orden y concierto de la vivienda. No se requiere, por tanto, una vinculación dominical (dominio, propiedad) con el inmueble, sino que basta una mera situación de uso y disfrute del mismo.

Sin embargo, la conservación de los elementos del inmueble es obligación del propietario, por lo que si se produjera la caída de algún elemento del edificio (por ej, una cornisa), el daño sería achacable al propietario, aunque el edificio se encontrara arrendado.

2. LA EVOLUCIÓN LEGAL: DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA A LA OBJETIVA.

El incremento de los supuestos legales de responsabilidad no culposa es un fenómeno generalizado en todos los países evolucionados. Desde la revolución industrial, el incremento de bienes de producción y servicios o actividades que en sí mismos considerados representan una mayor dosis de peligro o riesgo de daños para terceras personas ha requerido una respuesta en los diferentes ordenamientos jurídicos similar a la de nuestro art. 1902 CC (catástrofe aérea, grupos terroristas) desde una perspectiva distinta a la de culpabilidad del agente.

Generalizada la situación de riesgo, es lógico que deba generalizarse también la reparación del daño de una forma objetiva (haya habido o no culpa), siempre y cuando se dé el nexo de causalidad entre un determinado riesgo hipotéticamente dañoso y los daños efectivamente ocasionados (así se produce, además, una inversión en la carga de la prueba).

El fenómeno se cierra con la existencia de un seguro obligatorio legalmente prefijado en la mayor parte de los casos en que el ordenamiento jurídico establece la responsabilidad objetiva (ej: el seguro obligatorio del coche, para sufragar los daños a terceros que uno pueda ocasionar).

TEMA 20: LA REPARACIÓN DEL DAÑO.119

1. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR EL DAÑO CAUSADO.

La consecuencia fundamental de la responsabilidad extracontractual, como afirma el art. 1902 CC, consiste en "reparar el daño causado". Dicha obligación, a cargo del responsable, tiene por objeto dejar indemne en la medida de lo posible a la víctima o perjudicado.

Esta reparación puede llevarse a cabo mediante la simple conformidad de las partes interesadas o mediante un convenio de naturaleza extrajudicial plenamente lícito y válido. Este supuesto, normalmente no es contemplado en las diversas disposiciones legislativas que regulan la materia, aunque la LRJPAC, en una postura favorable a la Administración prevé en el art. 141.4 CC que mediante acuerdo entre el interesado (perjudicado) y la Administración responsable, la indemnización se sustituya por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos. En caso contrario, vía judicial.

El silencio legal sobre la reparación mediante convenio no obsta para su frecuencia en la práctica, sobre todo cuando el obligado no cuenta con seguro de responsabilidad civil o en los casos de daños fácilmente evaluable y difícilmente discutible.

En caso de falta de acuerdo, será necesario recurrir a la vía judicial , exigiendo la víctima el cumplimiento de la obligación, ya nacida, de indemnizar los daños y perjuicios conforme a las reglas ya estudiadas.

2. REPARACIÓN ESPECÍFICA Y PECUNIARIA.

2.1 LAS DIVERSAS FORMAS DE REPARACIÓN.

Exista convenio o pleito, la indemnidad [estado o situación del que está libre de padecer daño o perjuicio] de la víctima puede requerir la denominada reparación específica o in natura (entregar un objeto nuevo en sustitución del estropeado; publicar la verdad de un tema anteriormente manipulado por el periodista…), la reparación pecuniaria (dinero), o bien ambas conjuntamente. El CC no contiene norma alguna al respecto, pero conforme a la jurisprudencia y práctica, será el perjudicado el que indique la reparación que considere idónea.

La coexistencia de reparación específica/pecuniaria es bastante frecuente. El que se pueda pedir ambas tiene su razón: la reparación específica es inidónea para indemnizar el lucro cesante, que a veces tiene mayor transcendencia que el daño emergente.

La Ley 30/1992 plantea la indemnización como algo puramente pecuniario, pero es obvio que el perjudicado puede exigir a la Administración responsable la reparación específica cuando así le interese.

Los arts. 109 y ss. CP establecen un abanico de posibilidades a la hora de reparar el daño causado a consecuencia de delito y la pertinente indemnización. El art. 110 CP establece literalmente q la responsabilidad comprende:

1. La restitución.

2. La reparación del daño.

3. La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por su parte, el art. 112 CP establece que “la reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél (del daño) y las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa”.

2.2 LOS TOPES INDEMNIZATORIOS EN LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR.

No obstante, el hecho de que la indemnidad de la víctima exija una consideración casuística y la circunstancia de que la indemnización no sea susceptible de ser analizada en casación, provoca resultados chocantes en la práctica cotidiana, por casos iguales o muy parecidos los Jueces y Tribunales estipulan indemnizaciones muy dispares.

Ante ello, diversos autores y sectores cercanos al mundo del seguro han propuesto la conveniencia de fijar unos topes indemnizatorios, en particular respecto de los daños causados con motivo de la circulación de vehículos a motor, alegando que se conseguiría una mayor inmediatividad en la resolución de controversias y el incremento de acuerdos transaccionales entre víctima y responsable.

Semejante tesis es sumamente discutible. Sin embargo, ha triunfado plenamente la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (Ley 30/1995), que dice que “los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener,

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previsto o previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley”.

Este artículo sigue vigente, aunque la adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, ha dado nueva redacción a la tabla de clasificaciones y valoración de secuelas de la Ley sobre Responsabilidad civil.

La aprobación de la Ley 30/1995 generó una oleada de críticas a favor y en contra, estas últimas alegando que era inconstitucional. Conforme a la Sentencia 181/2000 del TC, sólo en parte puede considerarse inconstitucional, en cuanto atente contra la llamada “reserva de jurisdicción” del art. 117.3 CE.

Actualmente el baremo tiene carácter vinculante, y se ha extendido, sin carácter obligatorio, a otras áreas del Dº. Además, cada año se actualizan las cuantías indemnizatorias bien por ley, bien por IPC.

3. PLURALIDAD DE RESPONSABLES: EL CARÁCTER SOLIDARIO DE LA OBLIGACIÓN EXTRACONTRACTUAL.

En caso de que la responsabilidad extracontractual recaiga sobre 2 o más personas en virtud de un mismo acto ilícito, existe la duda de saber si el perjudicado por dicho acto debe reclamar la reparación del daño:

a) Simultánea o sucesivamente a cada uno de los responsables, prorrateando entre ellos la reparación convenida o judicialmente determinada, o

b) A cualquiera de ellos por entero, según convenga al perjudicado, en el entendido de que, después, entre los distintos responsables “ajustarán cuentas”.

Dicha cuestión consiste en atribuir a la obligación extracontractual la naturaleza de mancomunada o de solidaria (esta última más ventajosa).

El CC carece de precepto alguno que responda con carácter general. Es más, por aplicación de las reglas generales habría que pronunciarse a favor del carácter mancomunado de la obligación extracontractual. Sin embargo, tras un amplio debate doctrinal, la mayoría de los autores y la jurisprudencia de manera reiterada, se pronuncian a favor del carácter solidario de la obligación extracontractual de forma general (Ley de Navegación Aérea, Ley de Energía Nuclear, Ley de Caza, AA.PP., etc.).

El triunfo del carácter solidario de la responsabilidad civil en caso de pluralidad de responsables está fuera de toda duda también en los PETL, limitando de forma absoluta la responsabilidad parciaria a los supuestos en que los responsables puedan acreditar y probar que se debe imponer sólo una parte del mismo (del dañó) a cada una de las personas responsables ante la víctima (art. 9:101 PETL).

4. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

4.1 PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.

Conforme al art. 1968.2 CC, "la acción para exigir la responsabilidad civil por… las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1902, desde que lo supo el agraviado” prescribe por el transcurso de 1 año.

Es claro que la prescripción anual que señala es aplicable no sólo a las obligaciones del art. 1902, sino también a las contempladas en el conjunto de obligaciones extracontractuales reguladas en el CC (en los arts. ss: 1903, 1905, etc). Así lo declaran las STS.

Al contrario, dicho plazo no es aplicable a otros supuestos de responsabilidad civil regulados por específicas disposiciones legales, como por ejemplo:

La Ley de Navegación Aérea, que reduce el plazo a 6 meses (para el caso de avería o retraso de la carga o equipaje, la reclamación debe hacerse dentro de los 10 días siguientes al de la entrega o fecha en que debió entregarse; la falta de reclamación previa impedirá el ejercicio de las acciones correspondientes).

La Ley de Energía Nuclear, que según se trate de daño inmediato o no, la amplía a 10 o 20 años

La LO 1/1982 establece que “las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos 4 años desde que el legitimado pudo ejercitarlas”. Hay que fijarse que el plazo es de caducidad, no es susceptible de ser interrumpido ni suspendido.

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La LOPJ dispone que “la acción judicial para reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de 3 meses a partir del día en que pudo ejercitarse”.

La Ley de Propiedad Intelectual dice que la acción prescribirá a los 5 años desde que el legitimado pudo ejercitarla para reclamar daños y perjuicios.

La Ley de Ordenación de la Edificación establece que “las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior (art. 18.1) por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de 2 años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual».

Con este conjunto de leyes se evidencia que cualquier disposición normativa con rango de ley podrá establecer el plazo de prescripción que tenga por conveniente. Tampoco es extraño que el plazo de 1 año sea el parámetro natural de referencia en la materia, incluso estableciéndose en disposiciones legislativas particulares.

No obstante lo dicho, el TS viene entendiendo que el plazo general de 1 año no es aplicable a los supuestos de responsabilidad civil derivada de un delito, respecto de la cual el art.117 CP declara que "se extinguirá de igual modo que las demás obligaciones, con sujeción a las reglas del dº civil". Según este artículo se debería aplicar el plazo de prescripción anual, pero de forma reiterada el TS ha consagrado la aplicación del plazo general de 15 años establecido en el art. 1964 CC

Con esta tesis, el alto tribunal busca ampliar las expectativas de reparación de la víctima y evitar un plazo de prescripción tan corto.

4.2 ¿PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD?: CÓMPUTO DEL PLAZO.

La regla general respecto del cómputo del plazo se establece en el art. 1968.2 con la frase "desde que lo supo el agraviado". Por tanto, una vez el daño sea real y efectivo, con conocimiento de la víctima, comienza a correr el plazo anual fijado (o, en su caso, el específicamente establecido).

Dicho plazo requiere que el daño de la víctima pueda darse por concluido, sin nuevas derivaciones dañosas para la víctima. Por ello en casos de “daños continuados” y, en particular, en el caso de lesiones corporales, de difícil determinación médica y cuantificación pecuniaria inmediata, el plazo de prescripción no comenzará a computarse hasta no poder determinar, con certidumbre, el alcance de la indemnización.

En concreto, la reiterada jurisprudencia recalca que “el dies a quo [día desde el que comienza a computarse un plazo] para el cómputo del plazo prescriptivo ha de ser referido al momento en que se conozcan de modo definitivo las consecuencias del quebranto sufrido, según el alta médica” (STS1981, STS1981…).

El plazo referido es sin duda de prescripción. Igualmente ocurre en la mayoría de las disposiciones legislativas específicas. Así, el plazo anual previsto en el CC para el ejercicio de la acción para exigir la responsabilidad civil puede ser objeto de interrupción.

No obstante, el plazo para ejercitar la acción por responsabilidad civil se convierte en plazo de caducidad en supuestos específicos, para evitar la continua reviviscencia del posible ejercicio de la acción. Ejemplos de plazos de caducidad serían:

A) El ya referido art. 9.5 de la LO 1/1982 sobre protección civil del dº al honor, a la intimidad y a la imagen, que amplía el plazo del ejercicio de la acción a 4 años, calificando dicho plazo de caducidad.

B) La LOPJ, al establecer el plazo de 3 meses para interponer la demanda de responsabilidad por error judicial, utiliza términos en el sentido de que el legislador opta por la caducidad (ratificado por STS 1990).

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