delitos en particular homicidio

Documento 1 Ficha

PALACIOS VARGAS, J. Ramón Palacios. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA

INTEGRIDAD CORPORAL. Trillas. México 1988.

Páginas 14-67

dehomicidio

SUS ELEMENTOS

Es una verdad evidente que sin la vida no se puede disfrutar deningún otro bien o satisfacer un interés.

El homicidio se define como la privación de la vida de un hombrepor otro (el genocidio es el homicidio como masacre con motivación es-pecífica). Hay quienes pretenden que la definición incluya el carácterinjusto del hecho, lo cual equivaldría a olvidar que la antijuricidadno es propia ni doctrinaria ni legalmente del tipo y que ella es. elementodel delito, mas no del hecho. Este último prescinde aquí de la antijuri-cidad y de la culpabilidad; adquiere su naturaleza de la realidad mate-rial, en relación con los elementos objetivos, y aun admitiéndose elcarácter objetivo de la antijuricidad, ella no viene del tipo, del hecho,sino de la comprensión del total orden jurídico.0

La antijuricidad se requiere en todos los casos como elemento deldelito, pero no del tipo, ya que sólo lo antijurídico y culpable es delic-tivo, y el hecho previsto en la norma, por ausencia de cualquiera deesos elementos, no es delito y no trae aparejada la pena. Por ello, algu-nos, como Manzini,6 hablan de la antijuricidad como presupuesto jurídicodel delito, que viene a ser conceptualmente lo mismo que elementoconstitutivo del delito, mas no del tipo, del "hecho", que consiste eneste delito en la privación de la vida.

Para comprender mejor el tema, piénsese en las causas de justifica-ción, las cuales impiden que se origine la antijuricidad: el que mata enlegítima defensa está exento de pena.'

Carrara8 dice que sin la inclusión de la antijuricidad en la defini-ción, quedarían incluidas la muerte por el verdugo, la consumada en

ASPECTO SUBJETIVO 15

legítima defensa y la casual. Mas el argumento carece de solidez, porqueaun con tal requerimiento expreso en el tipo o sin él, esas actuacionesquedarían exculpadas por las causas de inincriminación relativas: unascon texto legal y otras que se desprenden de la interpretación sistemática.

No se requiere la inclusión en el tipo de la culpabilidad, atento a lodispuesto en el artículo 7 del Código Penal.6 En el mismo sentido, se pro-nuncian Del Rosal, Cobo, Mourullo y Castro García.10

ASPECTO OBJETIVO

Objeto material

El objeto material es un hombre vivo, que a la vez es el objeto natu-ral sobre el cual recae la acción. La condición de hombre vivo se adquierecuando ha terminado la gestación y el producto comienza a separarse delclaustro al inicio del parto. En el mismo sentido se pronuncia Soler,11

en tanto que Del Rosal, Cobo, Mourullo y Levene12 se deciden encontra.

Jiménez Huerta afirma que la muerte al naciente en el instante delparto, aún antes de su completa separación del claustro materno y aúnantes de su total expulsión, constituye homicidio, pues implica la priva-ción de la vida de un ser humano en un instante en que ha terminadoel proceso de la preñez.13

El máximo límite para poder ser sujeto pasivo de este delito lo cons-tituye la muerte. El sujeto pasivo es el portador del bien jurídico tutelado:la vida.

La conducta típica

El artículo 302 del Código Penal establece que la conducta típicadel homicidio es privar de la vida. La fórmula legal impide que surjan laspolémicas en torno a la expresión matar, empleada en otras legislaciones,en el sentido de determinar si el tipo y su realización debe considerarsecausal o finalísticamente concebido. En todo caso, la duda la resuelveel texto del artículo 9 del mismo Código Penal.14

A S P E C T O S U B J E T I V O

Elementos del dolo

La culpabilidad en este delito puede ser dolosa: dolo directo, indi-recto, de consecuencias necesarias o eventual, con culpa simple o con

16 CAP. 2. DELITO DÉ HOMICIDIO

representación, preterintencional, todas las cuales son modalidades de laculpabilidad previstas en forma aberrante por el artículo 9 del CódigoPenal.15

Los elementos del dolo en el homicidio son:

a) Conocimiento de las circunstancias del hecho del tipo: conoci-miento del resultado de muerte, como consecuencia de la propiaconducta.

b) Conocimiento de la significación del hecho: conocimiento de laantijuricidad del resultado de muerte.

c) Voluntariedad del hecho: que el activo, a pesar del conocimientodel hecho y de su significación, admita o ponga en duda (-porquela duda es ciencia) el resultado de muerte en su voluntad deacción.

Admitidas las modalidades dolosas, llamadas de consecuencias nece-sarias y dolo eventual, que son englobadas en el dolo indirecto, no serequiere el ánimo de ocasionar la muerte, la intención homicida, el ani-mus necandi, pues las formas dolosas admitidas en el artículo 9 compren-den el dolo directo y el indirecto.16 Carranca y Trujillo afirma que eldolo consiste en el animus necandi: voluntad y conciencia en el agentede ejecutar un hecho con la intención de causar la muerte de una per-sona, intención que puede ser determinada (por ejemplo, cuando sequiere privar de la vida a una persona específica) o indeterminada (porejemplo, cuando se dispara un arma de fuego sobre una multitud que-riendo matar al que sea).17

Ya se ha visto que en los casos de dolo de consecuencias necesariasy dolo eventual, la muerte de un sujeto distinto se prevé como pro-bable en la primera forma de dolo; no se desea darle muerte, pero eseresultado es consecuencia necesaria de su acción y, sin embargo, no esquerido por el agente, aunque resulte inevitable enlace de su acción.En cambio, en el dolo eventual, el sujeto activo se representa comoprobable resultado la muerte de otra persona, el resultado es evitable y suproducción dudosa; aquí, la verificación del resultado se acepta auncuando no se quiere. En el caso de consecuencias necesarias, el resultadono querido es, y/o se prevé, como necesario, inevitable; en cambio., en eldolo eventual, el resultado se prevé como posible y se acepta, puestoque se ejecuta la acción.

En el ejemplo que se cita para demostrar un caso de intención inde-terminada, no hay en verdad nada de indeterminado, pues si alguiendispara queriendo matar a cualquier persona, tiene la intención de matar,la cual no se puede calificar de indeterminada. La voluntad de matar estáperfectamente cierta, específica. Al respecto, el artículo 302 del Código

ASPECTO SUBJETIVO 17

Penal dice: "el que priva de la vida a otro"; por ende, es suficiente eso:matar a otro. Resulta irrelevante que el sujeto quiera matar a Juan y mataa Pedro, pues esto es bastante para que se integre el tipo de homicidio,descrito en el artículo 302. El dolo es determinado sin que importe laindeterminación de la persona.18

El dolo es de consecuencia necesaria —Ruiz-Funes18 y Soler—cuando a la intención directa de dañar a la persona se une la adecuacióndel medio, pues éste suele ser propio para ocasionar el resultado; porejemplo, dice Luis Jiménez de Asúa, los puñetazos de Cassius Clay ode un karateca propinados a un hombre de mediana constitución, fuera delcuadrilátero. Otro ejemplo es el de las lesiones a partes vulnerablesdel cuerpo humano previsto por el artículo 9, fracción II, primerahipótesis, del Código Penal.20

Ya los citados maestros españoles Ruiz-Funes y Jiménez de Asúa hanseñalado las contradicciones en que incurre el legislador de 1931 en elartículo 9 del Código Penal. En México, el distinguido Abarca señalóesto, y Cuello Calón incide en esa postura.

En síntesis, dicho precepto legal dice:

La presunción de dolo no se destruye aunque el acusado pruebe:a) Que medió dolo de consecuencia necesaria;b) Que el resultado era previsible (culpa simple);c) Que el resultado fue previsto (culpa con representación) y que

actuó con dolo eventual, o hubo exceso en el resultado con culpacon previsión o sin ésta en el remate.

En este precepto está incidido el delito preterintencional, como piensaPorte-Petit,21 pues éste es combinación de dolo y culpa: dolo en el inicio,y culpa en el remate. Carrara, Peco, Asúa y Soler se pronuncian en talsentido, en tanto que Florian afirma que en un mismo acto no se puededar la concurrencia del dolo y de la culpa. En México comparte esecriterio don Emilio Pardo Aspe,22 quien dice que si el dolo no va dirigidoal daño a la persona, sino a un daño sobre otro objeto, coexistirán for-malmente el delito doloso consumado y el culposo de homicidio, reguladosen el Código Penal de modo expresó. No hay términos del precepto enconsulta que lleven a la afirmación de que el delito preterintencionalquedó aislado. El Código de 1871 sí lo contempló, como ya se indicó,en un solo delito con pena atenuada; actualmente es delito doloso.

La culpa podrá presentarse en el delito como la acción negligente ocomo la imprudente (Carranca y Trujillo); por ejemplo, el que al ma-nejar un automóvil, sin querer dañar a un peatón lo atropella, hiriéndolo,y muere éste porque la hemofilia que padecía le produjo una anemiaaguda; la madre a quien se le olvida, por ebria, amamantar a su hijo; el

18 CAP. 2. DELITO DE HOMICIDIO

profesor de natación que, teniendo bajo su cuidado a un menor, dejaque éste se sumerja en las aguas del mar y lo deja ahogar, porque no sepercata del peligro en que éste se encuentra, y cuando interviene, el

menor ha muerto.Un caso de dolo eventual es el del incendiario que aplica la tea al

pajar sabiendo que adentro está dormida una persona y aquél piensaque ésta podrá morir o no; sin embargo, decide ejecutar el acto no im-portándole la muerte o la salvación del sujeto o pensando que si elloacontece, aunque no lo quiere de manera decisa ni le impide su acción,lo acepta como posible resultado o lo pone en duda, con tal de llevar atérmino su propósito original.

Un ejemplo de culpa con previsión es el del automovilista que ma-neja a una velocidad excesiva y piensa que puede atropellar a un peatón;mas, confiado en su pericia, espera que esto no se realice, pero atropellay mata.

El ilustre maestro Mariano Ruiz-Funes da un ejemplo de culpasimple: el caso de los padres que dejan la ventana abierta y el pequeñohijo, por asomarse, cae al pavimento y muere.

En razón de la edad del sujeto pasivo, de la relación parental y de lacausa para delinquir, el delito adquiere título especial: infanticidio.El Código Penal, en forma equivocada, olvida la causa y, teniendo encuenta sólo la relación de parentesco entre la víctima y los victimarios,así como la edad de aquélla —72 horas— crea una figura privilegiada,cuyo estudio se hará oportunamente.

En mérito del parentesco de menos a más, la ley crea el parricidio, yesa relación o circunstancia subjetiva llega a ser elemento constitutivo,esencial; por ejemplo, descendientes que privan de la vida a cualquierade sus ascendientes consanguíneos, no excusable en la legislación penalnapoleónica.

SUJETO ACTIVOEs sujeto activo de homicidio el que priva de la vida a otro. La expre-

sión el que, permite clasificar el tipo de homicidio como común, encontraposición a los delitos especiales o de propia mano. Cualquierapuede cometerlo.

SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo del delito es el ser humano, cualquiera que sea suedad, su condición social, su estado de salud, su normalidad anatómicao fisiológica. Por tanto, puede ser lesionado el derecho a la vida del

LOS MEDIOS 19

agónico, del monstruo, del no viable. De aquí se deduce que la personavíctima del delito es distinta de la persona sujeto del derecho civil, yque la llamada ficción legal del concebido integraría distinto delito al serprivado de la vida —aborto— y no constituiría el delito en examen.Mas la edad otorga en casi todos los códigos una nota especial quecambia el título, cuando a ella se une la causa del delinquir y la relaciónparental; por ejemplo, el infanticidio honoris causa o por sevicias graves,que el Código Penal acoge en forma aberrante, como después se verá,en que son incluidos "los ascendientes" y despreciada la causa, desnatu-ralizándose la razón doctrinaria de la figura atenuada.

En el infanticidio —72 horas a partir del nacimiento, no del na-ciente— hay una aminoración de la pena no en razón del bien jurídicolesionado, que es igual que en el homicidio (la vida de un ser humano),sino por el motivo del delinquir que tuvo en especial una persona, nootra u otras, ni por cualquier móvil. Si la ley crea en los artículos 325 23

y 327 24 dos títulos privilegiados con tintes diversos del auténtico infan-ticidio, ello es ya una repulsa injustificada de lo que enseña la doctrina.

Fuera de esta excepción, la ley no alude a otra, de manera que elhombre en la senectud, el recién nacido o naciente —muerto por extra-ños a su familia—, el no viable y el monstruo son posibles sujetos pasivosdel delito.

LOS MEDIOS

Si se considera que medios, tratándose de delitos, es todo aquellode que se vale el hombre para alcanzar su propósito delictuoso o que sepone en acción culposamente en el resultado, los medios en el homicidiopueden ser materiales o morales, desde los movimientos del cuerpo delsujeto activo, que se vale de su propia anatomía, como la utilizaciónde objetos inanimados o animados, pero no humanos, y que son verda-deros instrumentos. El golpe con la mano, el disparo del arma de fuego,las mordidas de un perro azuzado o simplemente que ha quedado sueltopor negligencia, serán medios "morales" (aunque la denominación no seamuy convincente) cuando el cuerpo del sujeto activo no entra en movi-miento, como en los casos anteriores, en que la palabra desempeña unpapel determinante. Ejemplo de esto es el caso del criminal que dicea su víctima, sabiendo que sufre aortitis, que su hijo ha muerto, sin serello cierto, con el propósito de que muera por la impresión. Mas, proce-salmente, se repudia esta afirmación porque la prueba del nexo causalno se podría obtener; sin embargo, admitido esto, no hay duda de queese medio es eficaz para el resultado letal.


El delito se consuma a veces por progresión: de las lesiones se pasaa la pérdida de la vida, porque la muerte no se produce de inmediato aconsecuencia de la acción (que incluye el hacer y el omitir), sino quea la injuria sufrida por la integridad corporal subsigue, con un más ominus temporal, la destrucción del hombre. Primero es el daño en la saludy después la muerte; pero acertar cuándo a ese mal en la salud le sigue lamuerte como su efecto, es cuestión de hecho, pero apreciable por el Dere-cho. Es decir, el dato científico de la biología es tomado por el Derechopara formar el concepto del hecho de muerte y si existe la materialidaddel tipo.

El jurista no puede comprobar si se ha producido el hecho letal, ni siese hecho probado corresponde precisamente a la lesión inferida. Quiénla infirió, por qué lo hizo, si es culpable y si es responsable son conside-raciones que no pertenecen al campo de la materialidad del tipo.

Supuesta la antijuricidad, la culpabilidad, es preciso aportar el datoesencial referente al nexo causal entre acción y resultado. Si el nexocausal es elemento del delito o simple relación, es tema que perteneceal primer curso. Massari, Saltalli y Romano lo aceptan como elemento enoposición a Rocco, Grispigni y Antolisei; sin embargo, aquí se analizarála esencia de la causa.

Se afirma que fue Inocencio I el que ordenó por vez primera la au-topsia en los cadáveres para determinar con precisión la causa de lamuerte, porque los prácticos habían descubierto que no siempre subse-guía al hecho de la lesión el hecho de muerte, aunque la apariencia así loindicara presuncionalmente. Tradicionalmente, la autopsia consiste enabrir las tres grandes cavidades del cuerpo humano, para que los peritosdictaminen cuál fue el motivo del fallecimiento. Mas etimológica yjurídicamente, la autopsia no tiene esta estricta acepción, ya que significael medio o los medios de que se vale el perito para determinar un hecho—en el caso, el hecho letal—, y como en ocasiones es imposible de factoabrir las cavidades porque las ha perdido el sujeto a consecuencia deltrauma, de la acción del tiempo, etc., podría creerse torpemente queen esos casos no hay medio posible, científicamente hablando, para llegara la conclusión deseada. Sin embargo, es obvio que la certeza sobre lacausalidad se obtiene, en la mayoría de esos casos, con un reconocimiento,análisis y medios similares que los peritos emplean (como perforacionesen el sistema óseo producidas por los proyectiles de arma de fuego; aná-lisis químico de las visceras, que delata la presencia de un veneno mor-tal, etc.). De esta manera, el concepto de autopsia abarca todo sistemacientífico empleado por los peritos para llegar a descubrir en el cadáver

. la causa de la muerte.

LOS MEDIOS 21

Por ello, han sido clasificadas las lesiones en absolutamente letales,individualmente letales y accidentalmente letales. Las primeras son aque-llas que por sí solas, en forma directa, sin importar la concurrencia deotra causa, producen el hecho de muerte (sección de la aorta, secciónde la yugular, etc.) debido a las alteraciones que producen o a las conse-cuencias necesarias e inmediatas (por ejemplo, la sección de la arteriafemoral, que produce anemia aguda al no ser ligada, y de ella sobrevienela muerte; la lesión abdominal, que expone los intestinos al exterior yocasiona peritonitis generalizada). Las segundas son aquellas que por sísolas son incapaces de producir el resultado, pero, dadas ciertas causaspreexistentes o concomitantes en el sujeto pasivo, ocasionan la muerte.Tal vez en otro sujeto serían no mortales, pero en el sujeto lesionado,por sus peculiaridades, se convierten en mortales (por ejemplo, lesión a unhemofílico, la cual le produce anemia aguda, consecuencia inmediatay directa de la lesión; pero es particularmente letal, pues en otro sujetoesa lesión no produciría la muerte).

Debe diferenciarse lo anterior del caso en que a la acción lesiva delacusado se une otra del mismo sujeto activo o de otro distinto, y unidasproducen el resultado: suministración de pequeñas dosis de veneno queocasionan la muerte; disparos simultáneos o inmediatamente sucesivosde arma de fuego cuyos proyectiles hieren a la víctima, que fallece por elnúmero de lesiones que le ocasionan gran pérdida de sangre. Aquí no seexamina el problema de la culpabilidad, sino el de la causalidad materialy jurídica. Objetivamente, hay una cooperación de las acciones lesivasque llegan al evento de muerte. Subjetivamente, el concierto previopuede existir con la concurrencia de culpabilidad y causalidad; mas, cau-salmente, el hecho debido a las acciones que son desenvueltas en formaconjunta, reconoce concausas eficaces sólo a través de su reunión. Ladoctrina dominante recoge esto como un efecto en que cada causa, porno poder ser suprimida en la mente sin que desaparezca el efecto, esrelevante y causal la acción de cada sujeto. Sin embargo, cuando cadacausa es absolutamente letal y todas concurren, si una actuó antes que laotra, su ejecutor será homicida y el otro sancionado por tentativa de homi-cidio; si conjuntamente produjeron la muerte al mismo tiempo, regúlasepor lo dicho antes. Si no hay prueba sobre la primera hipótesis ni sobrela segunda, existirá homicidio tentado, salvo el homicidio premeditadocon coparticipación y la responsabilidad correspectiva.

Si el sujeto activo conocía las características individuales del sujetopasivo, sin duda los tuvo en cuenta al poner en la serie causal su acción,por lo cual debe ser incriminado de homicidio; si los desconocía, habrácometido homicidio preterintencional, y aquí regúlase ya el nexo causalno con el criterio "naturalístico" y lógico, sino con el jurídico de la culpa-


bilidad, (La preterintención es dolo con pena igual al homicidio simpleen el Código Penal vigente del Distrito Federal.)

En las lesiones accidentalmente letales, la lesión no es por si solaeficaz para producir el resultado, que llega a través de circunstanciasdel ambiente, de hechos posteriores del ofendido o de tercero, los cualespueden ser activos o pasivos.

Considérese el ejemplo siguiente: la víctima es lesionada en un ester-colero, donde se infecta la lesión; no se le puede practicar la intervenciónquirúrgica apropiada, porque no hay quien la ejecute o se carece delinstrumental necesario; la víctima se toca la lesión y se la infecta; tomabebidas embriagantes que agravan la lesión; ingiere medicamentos queempeoran su estado de salud y muere; sus familiares no le proporcionanla atención que señaló el médico, o no lo llevan a consulta, o por in-curia le suministran sustancias inapropiadas, o lo exponen a la incle-mencia del tiempo... En estos casos es notorio que, independientementede la voluntad del sujeto activo, que pudo ser la de matar, su acción noprodujo la muerte, y como no se castiga el querer sino la actividadcausal, no existe responsabilidad por homicidio consumado, sino, entodo caso, por homicidio tentado.

Si se adopta la tesis de la equivalencia de condiciones, en que cadacondición es concausa, todo lo puesto en la serie causal es relevante,porque si se suprime en la mente no se dará el resultado, pues en el cursode los fenómenos se ha llegado con ella y con otras al resultado: todas laslesiones individualmente letales y accidentalmente letales —sin distingos—serán mortales y, dada la causalidad material, surge la consecuenciajurídica de la culpabilidad. Del mismo modo, las concausas que rompenel nexo son irrelevantes para destruir la eficacia de la primera, y lacontrariamente también es cierta. Así: a) el caso fortuito no rompeel nexo; b) el curso anómalo, debido a causas ulteriores de terceros o de lavíctima, es indiferente, y c) las condiciones preexistentes, simultáneaso sucesivas que deforman el curso causal no impiden la subsistencia detítulo de causa a la acción puesta por el sujeto activo.

La doctrina ilustra con ejemplos lo anterior, de los cuales se tomaránlos más significativos por inaceptables: un lesionado es conducido al hos-pital; en el trayecto, el vehículo en que viaja es alcanzado por unalocomotora, que lo despedaza y entonces el lesionado muere en el mismoacto. En este caso habrá homicidio porque, suprimida in mente la lesión,el sujeto no habría sido llevado en el vehículo rumbo al hospital. Tam-poco la acción dolosa o culposa de tercero destruye el nexo; por ejemplo:una casa, alquilada en malas condiciones, se incendia y como consecuen-cia perecen sus moradores; en este caso se hace culpable al arrendador(ejemplo de Mezger).

LOS MEDIOS 23

En síntesis, para la teoría de la equivalencia de las condiciones, todaacción puesta en el curso causal tiene el mismo valor natural' y jurídicosi, suprimida en la mente, desapareciera también el resultado en formaconcreta (Mezger). El mérito de ella descansa en haber destacado laimportancia del nexo causal y "el límite mínimo de Ja responsabilidadpenal" (Mezger). Su falla consiste en que equipara el nexo causal conla responsabilidad.

Para una segunda tesis, causa sería sólo aquella que generalmentelo es para producir el resultado concreto. Sería una elusión de las causasrelevantes y las irrelevantes, fundándose para ello en "una representaciónde probabilidad valorizada". La esencia de la causa derivaría, pues, de laexperiencia generalizada, de la normalidad con que en el mundo exteriorcorrespondería a determinada acción cierto resultado. Se objetó, enton-ces, quién debería emitir el juicio de probabilidad: ¿el sujeto activoo el juez? Rumelim propone que sea un juicio a posteriori, hecho desde elaspecto objetivo; mas, para apreciar las circunstancias materiales, debe-rán incluirse las preexistentes a la acción y las posteriores previsibles parael autor, lo cual sería ciertamente impropio, porque muchas son conocidaspor el sujeto activo sólo después de ejecutar su acción. El juicio de pro-babilidad tendría que ser, como se ha estudiado en el primer curso,prognosis postuma (Liszt), en relación no con el hombre idealmenteconcebido (Luden), sino con el sujeto singular, de acuerdo con suintención y su saber (Antolisei y Hippel).

La objeción de Mezger se sintetiza así: niega la conexión causal,cuando lo negable era la relevancia. En realidad, se ha olvidado que lapunibilidad de la acción depende no de dos elementos: el nexo causaldel querer con el resultado, y la culpabilidad, sino de tres: conexióncausal de la acción con el resultado, la relevancia jurídica de la acción,y la culpabilidad. Esta relevancia se encuentra en el examen particularde los tipos legales (Beling y Muller).

En la ley, la culpabilidad casi siempre amplía o restringe la eficaciadel nexo causal. En los delitos calificados por el resultado, la causa no es"adecuada", sino sólo favorecedora de los resultados más graves: comoen el artículo 1425 del Código Penal vigente y como en el homicidiopreterintencional, que no conserva la ley vigente, y que preveía el ar-tículo 557 26 del Código Penal de 1871. Frente al nexo causal aberrante,que conduce al resultado querido, pero por camino distinto o a resultadodiverso, la ley adopta diferentes posturas y en ocasiones deja sin soluciónel tema. Se estaría ante el curso causal que traiciona al sujeto activo,pero que conduce al efecto querido: el infanticidio se consuma no por lasofocación, sino por la inmersión en el agua; la víctima muere no porla inmersión, sino por haberse golpeado su cráneo contra una piedra


del fondo del río. Creemos, con Mezger, que no habría un delito cul-poso, sino con Bettiol, un delito doloso, pues la aberración del nexo no esóbice del tipo, ya que la acción fue típicamente adecuada y culpable.

Para el nexo aberrante que produce un resultado distinto del querido—error en la persona o en el golpe—, la ley explícitamente prescindedel nexo defectuoso y conserva el dolo: artículo 9, fracción V, del CódigoPenal. El dolo y la culpa van referidos ciertamente al nexo causal, comoafirma Mezger, mas sólo en mérito de la eficacia final de la acción, yno de la eficacia in itinere de ella; contrariamente, como sin duda todocurso es aberrante, porque la materialidad incorpora elementos impre-vistos o imprevisibles, pero accidentales; de ahí se deduciría, sin más, laausencia de relación causal. Así pues, ésta no puede llevarse al extremoreclamado por Mezger de que acompañe al curso causal en todo sudesenvolvimiento. Por lo contrario, para fundar la tipicidad de la acción—independientemente de la culpabilidad —, basta que a la acción subsigael resultado querido, aunque interpolaciones cooperen o desvíen poraccidente el curso.

Vannini ha ilustrado el tema; basta con reproducir a grandes líneasun ejemplo: con intención homicida se proporciona a un sujeto deter-minado veneno, el cual no produce como se esperaba, de inmediato suefecto, pero ocasiona la muerte porque el señalado como víctima tomauna sustancia que, sin él saberlo, favorece la toxicidad. Aquí, hay unnexo causal aberrante, la no representación por el sujeto activo del cursocausal, pero no existe tipicidad por ausencia de causa adecuada.

Véase el nexo causal en el delito a estudio, en relación con las lesio-nes absolutamente letales.

El artículo 303, fracción I, del Código Penal, hasta donde dice: "yasea por ser incurable" — no es muy elegante la redacción, pero se entiendeel pensamiento del legislador —, regula la causa necesaria, la típicamenteadecuada. Donde agrega: "ya por no tenerse al alcance los recursosnecesarios", considera como causal la lesión que produce el resultadono por sí mismo, sino por una concausa ambiental negativa que pudoprever y tener en cuenta el sujeto activo al ejecutar su acción, mas im-previsible y ahí concausa fortuita, pero ausente de valor jurídico pararomper el nexo causal. Entonces, la consecuencia inmediata o la compli-cación no absolutamente letales de la lesión están reglamentadas por laequivalencia de condiciones, discrepando aquí de las opiniones del ilustreprofesor Jiménez Huerta27 y del distinguido penalista mexicano Gon-zález de la Vega.28

La fracción II del precepto en comento incluye un requisito decarácter positivo, derivado de las enseñanzas médico-legales: las lesiones

LOS MEDIOS 25

que no producen la muerte del ofendido dentro de los 60 días no sonletales. (Hoy habría que revisarla, por los adelantos médicos.)

La fracción III del mismo artículo contiene una exigencia formal.El artículo 304, fracción I, suprime la relevancia jurídica de la con-

causa posterior; la fracción II sigue el mismo trazo con referencia a lapreexistente individual, repetida en la primera parte de la siguientefracción, y en la segunda parte es concausa concomitante; de maneraqué sigue la teoría de la equivalencia de condiciones.

El artículo 305 alude, en su primera hipótesis, a la causa preexis-tente necesaria. La segunda hipótesis se refiere a la concausa posterior, querompe el nexo causal, procedente de terceros o de la misma víctima.

Creemos, con el agudísimo jurista Porte Petit, que la primera partede este artículo no "establece un límite al alcance de la teoría de laequivalencia de la condición", porque aquí se regula la cadena autó-noma.29 Además, conforme a la regla del artículo 303, fracción I, parteprimera, queda incluido el homicidio preterintencional, el doloso, el cul-poso, el de dolo eventual y el de dolo de consecuencia necesaria. Es precisodiferenciar el primero para darle autonomía típica y de punición. Noadmitimos con Ortiz Tirado, que los preceptos aludidos están inspiradosen un espíritu de justicia y redactados en una "correcta técnica jurídica".

En síntesis, para la teoría de la condicio sitie qua non, formuladaprimero por Berner y seguida por Kostlin, Von Buri y otros, puede de-cirse con Ranieri,30 lo siguiente:

1. El efecto es indivisible entre sus condiciones y, correlativamente,son inescindibles las condiciones que han concurrido a su pro-ducción.

2. Causa es la totalidad de las condiciones de un resultado.3. Causa es también toda condición singular.

La causalidad que se examina es la propia de la acción que ha puesto 'en el acto material (o la omisión) productor de la lesión; en cuantoque se refiere a la causalidad psíquica —conjunto de conductas en re-lación con el resultado delictuoso —, se encuentra disciplinada por unprecepto atinente a la Parte General, y por ende del todo ajena a nuestrabreve exposición; lo mismo que la causalidad que va de una conducta aotra: instigación, a la deserción militar.

Se derrumba legalmente la tesis de la equivalencia de las condicionesfrente al instituto de la tentativa, a cuya indagación sistemática se hadedicado aquí escasa atención, por remitirnos a lo sabido del primer curso.

El Código Penal, por excepción, acoge esta tesis en la forma queantes se indicó, pues restricta, en mérito de la culpabilidad y de la ade-

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cuación, con juicio general de probabilidad y con determinación singu-lar; en nexo con el sujeto activo (Soler31), se instala en la Parte Generaly en los tipos prescindiendo el sistema de adecuación típica.

Finalmente, la causa equivalente destruiría el principio de la conside-ración del nexo causal aberrante, como ha sido concebido por Bettiol.82

En resumen, en orden al delito de homicidio, las previsiones legalesacotadas ponen a cargo del sujeto activo algo independiente de su actuary sancionarán como extremo la voluntad decisa, a la cual no subsigue unnexo causal adecuado, o la ausencia de voluntad dirigida al fin más grave:preterintención, con la fórmula de delito calificado por el resultado,acerca del cual se han escrito algunas líneas en otra ocasión Basterepetir con Meyer, que es una reminiscencia de épocas bárbaras; que nose justifica la punición por ser contraria a los sentimientos y cultura de laépoca; y que debe desaparecer, como pide Luis Jiménez de Asúa,83

Fuera del problema de la causalidad material en la acción ligada alresultado, se plantea el de la comisión por omisión. Como este delitoadmite esa modalidad —la madre que dolosamente no amamanta a suhijo para que éste perezca de hambre; la enfermera que por olvidoo negligencia o queridamente no ministra con oportunidad el medica-mento al enfermo; el asistente que no admite en el sanatorio al enfermo —,se ha debatido sobre, si en realidad tiene validez el nexo causal. Hay .quien niega cualquier intervención al mismo; mas, entonces, la respon-sabilidad se fundaría en la culpabilidad, en la manifestación de voluntad.Hay quienes piensan que la omisión es la nada, el vacío y, por ello, jamáspuede considerarse que hay nexo causal; otros piensan que se sancionala actividad que se efectúa en sustitución de aquella debida. En realidad,como se ha objetado, la ley no castiga en la omisión, que aquí abarcaríael no hacer debiendo hacer y causando un resultado prohibido (pues haycasos en que el no hacer configura ya el delito, ajeno a cualquier resultadomaterial, y en que sí se prescinde de la causalidad: no dar parte a laautoridad de un delito que se sabe va a cometerse; no prestar auxilioa un herido; no dar alimentos al hijo que carece de ellos, abandonán-dolo), que se entiende como el deber incumplido que produce el desen-volvimiento de un curso causal del que viene a término la muerte; el nohacer al que subsigue el "natural" proceso desintegrador de la existenciahumana, mismo que se habría interrumpido o no presentado si el sujetoque tiene el deber, y por ello la "acción esperada", hubiera llegado almundo fenoménico. Ahí, es causa, porque sin ella, el resultado no sehabría producido, y es causa generalmente valorizada como probabley productora del resultado típico.

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TENTATIVA

La fluctuante jurisprudencia no es asidero eficaz para resolver lacontroversia, pues a veces sanciona el delito consumado, lesiones, inde-pendientemente del fin venido a menos del sujeto activo homicida, y enotras contempla dentro de su marco científico la actividad desplegadaque no llegó a la consumación del tipo principal.

La figura accesoria va adosada a este delito, mas, siendo elementosde ella a) la intención no equívoca de cometer el delito; b) la manifes-tación de ella por actos idóneos dirigidos a cometer el delito mismo;c) la idoneidad de la acción —que abarca la de los medios—, y d) la nollegada del delito proyectado por causas ajenas a la voluntad del agente,la ley —artículo 12—34 incrimina los actos preparatorios, al igual que losejecutivos y la frustración, es decir, la tentativa y la frustración.

Los profesores Carranca y Trujillo35 y González de la Vega 36 hanafirmado que la fórmula del artículo 12 del Código Penal contiene tantoel conato como el delito intentado y el frustrado (Código Penal de1871), lo cual convertiría a la ley vigente en un ordenamiento de carácternetamente positivista, mientras que los mismos distinguidos profesoresdicen que es ecléctico el sistema adoptado por el legislador de 1931. Si secastiga el delito intentado, se castigará la intención criminal, la peligro-sidad del sujeto y no la del acto. Si la inidoneidad de los medios o lacarencia del objeto dan origen al delito tentado, no es la concepciónrealística de la figura, sostenida por Carrara, Manzini, Vannini, Massari,Beüng y Mezger, entre otros, sino la de Garófalo, Ferri, Maggiore yCuello Calón en otro tiempo, pues hace poco ha rectificado su posturaen un comentario al Anteproyecto de Código Penal para el DistritoFederal, postura sintomática que es inconciliable con el sistema adoptadopor el código en toda su redacción.

La expresión del artículo 12 37 conduce a la afirmación del agudoescritor Porte Petit,38 en el sentido de que están incluidos los actos prepa-ratorios. Hechos encaminados directa e inmediatamente al delito sontodos aquellos que en "un en seguida temporal" (Beling) querrán consu-mar el delito, que están dirigidos, que van en línea recta al hecho cri-minal; por lo cual si un arma se compra minutos antes de utilizarla, serátentativa, pero si la compra se efectúa horas antes, no cabrá en la tenta-tiva, "lo cual a nadie convence" (Beling). Por lo mismo, se llega aconfundir, como se ha escrito en otra ocasión al reproducir las objecionesde Heller y Antolisei, la prueba de la intención con la de la accióncausal, porque, como dice Delitala, "es definitivo considerar no ya laproximidad o lontanía del acto, sino su capacidad concreta a producirlo5*,


y sancionar los actos idóneos es "punir la nuda cogitatio", como afirmaBettiol. Por lo mismo, sintetizando, el hecho encaminado directa e inme-diatamente a la privación de la vida de otro hombre será, por ejemplo, laadquisición de veneno para propinarlo minutos después a la víctima,entregar dinero a uno para que mate a otro, dirigirse a la casa de la víc-tima con el fin de privarla de la vida, etc. Todos estos actos son prepa-ratorios, según Carrara y todos sus seguidores. Asimismo, la acciónidónea, absolutamente por el medio empleado, será tentativa y tambiénaquella dirigida contra objeto inexistente. Se inserta, escribe el ilustremaestro Ruiz-Funes, con tal criterio sintomático la peligrosidad en elcódigo penal; se castiga no la acción peligrosa, sino la del sujeto peligroso,y se desquicia el fundamento del derecho de castigar y la esencia delcódigo penal. Nada tiene que ver la peligrosidad en el código penal,a no ser para la individualización de la sanción, mas no para la crea-ción de los tipos delictivos. Sin duda, el estacjo peligroso debe ser reguladoy tomarse medidas defensistas, pero su sitio no es el código penal ni losmedios de lucha las penas. Tal enfoque ha sido adoptado por el códigopenal italiano de 1930 y por el anteproyecto de 1949.

La tentativa de homicidio se consumará con la intención de matar, laidoneidad de la acción, y el inicio de la agresión a ese bien tutelado, quepuede ser causando daño —lesiones— o sin presentarse éste y que igual-mente se concreta con la perfección de una de las calificativas puestas enmovimiento, exteriorizadas, como acechar a la elegida por víctima, usarla insidia —ocultamiento de la intención—, en que se pone ya en peligroefectivo, real, el bien protegido por la norma principal y sancionado porla accesoria. No hay tentativa culposa.

EL ERROR

Sobre el error causal se ha hablado en la causalidad. El manido erroren la persona y error en el golpe, quedando consumado un delito, in-tacto el dolo, más aberrante el nexo en cuanto al efecto querido por elsujeto, no es capaz de destruir la culpabilidad. No existe, como pretendeFrosali, un delito consumado culposo y una tentativa (delito inconsu-mado doloso), sino que, realizada la absorción, impera la mayor entidadmaterial del consumado.

Las modificativas acompañan el error, al igual que en la legítimadefensa. La calificativa no desaparece por el error en la persona o en elgolpe, pues el delito consumado debe ser calificado, y en el error, el deli-to consumado sí posee esa cualificación, aunque el dolo no se dirigíaa la persona lesa.

EL ERROR 29

Desaparece el título de delito en virtud del error —persona o golpe—,y queda inconsumado. El que quiere matar al padre y mata al extrañono ha encontrado ahí los vínculos que motivan la mayor punibilidad delhecho; lo mismo se puede decir respecto del que queriendo matar a unextraño mata al padre, porque el hecho consumado no tiene el elementoesencial del tipo de parricidio: querer matar al padre. No hay parricidio(art. 53 del Código Penal Federal y del Distrito; art. 9, fracciones IIy V del mismo Código).

Se puede resumir, con Manzini,39 "que la intención permanece inal-terada y el resultado es adecuado a la intención misma, ya que el haberofendido por error a uno por otro no hace involuntaria la ofensa consi-derada en sí misma". En la ley italiana, el Proyecto Peco, etc., las califi-cativas son valuadas a cargo del sujeto activo, a pesar del error en lapersona; y en el error en el golpe, "el culpable responde como si hubiesecometido el delito en daño de la persona que quería ofender",40 y prevétambién la ofensa causada a la persona querida y a otra que no se queríadañar, lo cual en la legislación mexicana recibe el mismo tratamientojurídico. Se trata de los dos casos de error accidental.

En lo que concierne al artículo 98041 del Código Penal de 1929, queeximía de responsabilidad al padre que matara a su hija o al corruptoren el acto carnal o próximo, sin duda que se inspiró en el justo dolor.El artículo 311 4Z del código vigente suprime la causa de inculpabilidad,crea una figura atenuada que favorece al padre legítimo o ilegítimo quemata o hiere al corruptor en las condiciones señaladas, y sujeta al padreal título de homicidio simple por el homicidio que cometa en su hija: nohay justo dolor respecto de la hija. Remitimos a lo dicho sobre el uxori-cidio por adulterio. (Reformado en términos de la objeción, después depublicada la versión taquigráfica de estas líneas.)

El segundo apartado es desafortunado al romper con las reglas de lareincidencia (aquí específica), lo cual se estudió en el primer curso.

En cuanto mira a la hipótesis del artículo 311,43 es absurda, puessuprime las calificativas de alevosía, ventaja y traición. Ya se ha expresa-do que puede haber acecho sin premeditación; por ello, lesiones u homi-cidio con acecho no calificado, y presentes todas las calificativas, elhomicidio sólo será calificado por premeditación, más punible conformea las reglas generales. En otros términos: sólo se castiga como calificado elhomicidio cuando media premeditación, lo cual parece implicar que,concurriendo todas las calificantes, el homicidio es calificado exclusiva-mente por aquella calificativa. Empero, la defectuosa redacción sóloconduce a la exclusión de la alevosía, como calificante sin premeditacióny a que, presente ésta y las otras, se aplique la sanción determinadapor el artículo 320,44 aunque basta una para la sanción agravada; pero


prácticamente revela su importancia la determinación de las mismas,como se advertirá al estudiar el amparo.

Respecto a la pena de muerte, es torpe citar nuestra bibliografía, porcierto reciente y mal informada. Desde Maquiavelo, pasando por Mon-tesquieu, Beccaria y Carrara, por hablar del primer dogmático italianocuyas enseñanzas magistrales persisten en tantos aspectos, hasta los psico-analistas hay una condenación de la pena máxima. Aquél dice:

Pésimo ejemplo, en verdad, para abatir las tendencias sanguinarias esel del espectáculo de la sangre humana fríamente derramada en presenciadel pueblo. Y así, jamás hubo un contrasentido... lo hubo ciertamenteen esa contradictoria ilusión de que el hombre, con ver matar a su propiosemejante, debía apartarse del deseo de matar.45

El ilustre maestro Ruiz-Funes 46 ha escrito brillantes y documentadaspáginas sobre el tema, agotándolo. Los psicoanalistas colocan a la penade muerte, en cierto modo, dentro de la problemática al referirla a susefectos en la sociedad, ya sea como simple amenaza o como actualizaciónde la ley. Evítese descubrir el Mediterráneo.

Desde hace tiempo, la doctrina ha realizado la separación conceptual.Las circunstancias son hechos accesorios que, existiendo el delito, se re-fieren sólo a su cantidad: se agrava o atenúa, y por consiguiente haypunición. Como sostiene Garraud, ellas miran a la pena en su naturaleza,en su duración y en su cuota; sin embargo, con proyección procesal, cabedecir que no puede compartirse el criterio en lo que respecta a que lasatenuantes sólo sean del campo de la jurisdicción- (recuérdese aquellaexpresión de Shakespeare en torno al perdón, en La violación de Lu-crecia) . De la misma manera, las atenuantes analogía legis —como en elCódigo Franquista— ofrecen el mismo panorama, aunque con un anclajemás seguro. Piénsese en las agravantes innominadas, que jamás han sidoadmitidas.

Inalterada la figura por la circunstancia, ésta da una tonalidad aldelito; mas, ausente éste, la circunstancia carece de vida, va adosadaa éste, mientras que el delito puede existir por si solo, independiente-mente de que concurran o no las circunstancias. Precisa para, el delito,que se satisfagan sus elementos esenciales: la culpabilidad y la antiju-ricidad; y la circunstancia, como algo que está alrededor (recuérdesela etimología), puede provenir o quedar ausente. En ocasiones, una cir-cunstancia de un delito es elevada a la categoría de elemento constitutivoen otro delito, y en él no se relaciona con la pena, sino con el "hecho".Como se ha indicado, el parentesco —padre hijo—, que es circunstanciaen varios delitos y agrava el hecho, y por ello la pena —corrupción demenores—, en otros es elemento del delito —parricidio. De manera

CALIFICATIVAS 31

que aquí sin el parentesco, el título no se satisface, mientras que allá eltítulo queda incólume, sea el corruptor padre o no del sujeto que sufrela acción. En el parricidio desempeña la función de elemento del delito, yéste no existe si falta la relación de consanguinidad apuntada (quedaríasólo el homicidio. Cambio de título delictivo. O sub-tipp con Beling).

CALIFICATIVAS

Las calificativas en el homicidio contemplan un mayor grado por laintensidad del dolo, cuando trae aparejado un estado objetivo de inde-fensión de la víctima. No basta, pues, el querer, la intención malvada,sino también la actuación que obedece a ese pensamiento deciso; esdecir, se exige la relación inseparable e inseparada entre el estado volitivoy la actuación. Aquélla es a la manera del antecedente y ésta su conse-cuente. Querido el delito calificadamente y consumado en acatamientode esa determinación previa —premeditación— o de una decisión desorprender indefensa a la víctima —alevosía en una de sus modalida-des—, existe la calificante.

Lo que trata de destacarse es el nexo que debe mediar entre el querer—acto emocional— y el hacer; que las calificativas representan en todocaso mayor entidad de la culpabilidad, aunque a veces les correspondemayor cantidad en la "consumación", por representar objetivamente unestado de indefensión de la víctima.

El homicidio y las lesiones por "circunstancias" pueden adquirirmayor gravedad. Debe distinguirse entre circunstancias del delito yelemento esencial del mismo, que frecuentemente se confunden.

Sólo en la escuela positiva, a través de las concepciones ferrianas, deGarófalo y de Florián, el motivo determinante —social o antisocial—del delincuente y la peligrosidad del sujeto son elevados a la categoría de"presupuesto general de la responsabilidad" y se formula una propiatesis sobre las calificativas en que, aun satisfechos los requisitos extrínsecosreclamados por la norma jurídica, la calificativa carece de eficacia porcuanto que el motivo fue generoso o el sujeto no peligroso.47

No. puede decirse que en este particular, el Código Penal de 1931 sehaya inspirado en el positivismo y el motivo determinante; al igualque el estado peligroso del sujeto, adquiere relevancia jurídico-penal através de la individualización de la sanción, como lo establecen losartículos 5 1 4 8 y 52.49

La razón de la existencia de la calificativa yace, como se ha indicado,en una mayor "intensidad del dolo", por lo general creador de un estadoobjetivo de indefensión para la víctima; mas este último aspecto, no


esencial, forma ya un requisito en la idea de Carrara, porque éste afirma:"La verdadera razón del aumento de cantidad política reconocida en elhomicidio por causa de la premeditación, reside en la mayor dificultadque tiene la víctima de defenderse contra un enemigo que fríamentecalculó la agresión",50 agregando que la calma de ánimo, el ánimo fríoy sereno, o frío y tranquilo como otros señalan, revela la porción subje-tiva de la calificante. Entonces, ella aparece cuando a la frialidad deánimo se une la mayor dificultad de la víctima para defenderse. En elmismo sentido se pronuncian Garraud,51 Chaveau. y Hélie 52 y Alimena,citado éste por González de la Vega.53

Porte Peti t" indica que hay varios criterios para configurar la pre-meditación: el cronológico, el psicológico, el ideológico, el de los motivosdeterminantes y el ecléctico.

El primero, expuesto por Carrara como sostenido por los prácticositalianos, estaría fundado exclusivamente en el tiempo transcurrido entreel decidir y el hacer. El delito queda en espera; resuelta su comisión por elsujeto activo, quien deja transcurrir un término para la ejecución, quese medía arbitrariamente por horas y días. Abandonada la métrica, sedice que el criterio apuntado se confunde con el ideológico, por cuantoque no se puede reflexionar —esencia de esta postura— si no existe el tiem-po necesario para ello.55 Pero la reflexión es apreciada como "el procesopsicopatológico de deliberación sobre los móviles y fines del delito queintencionalmente se comete"; que se requiere una meditación, un pensa-miento delictuoso, maduro, al medir las consecuencias de la acción delic-tuosa —homicidio o lesiones— y pensar en los obstáculos de toda índole.Por ello, el tiempo debe "medirse" de acuerdo con el estado de ánimo delsujeto activo y la inmediatez o lontanía de la ejecución; juzgarlos norma-tivamente y en referencia al tiempo valorizado y no al tiempo cronológico.

El ejemplo propuesto por Chauveau y Hélie conduce sin más a laadopción de la tesis carrariana, por cuanto que interesa en realidad sólola "pasión", como dicen: "Los momentos rápidos que han separado elultraje y la venganza no bastan para establecer la premeditación", porqueel sujeto activo estaba bajo el impulso de la "pasión", que le impidió"reflexionar". Por ello, creemos, con este enfoque del ánimo frío y se-reno, de la calma de ánimo, se posterga la estimativa de la voluntaddecisa y el tiempo que transcurre entre ella y la ejecución, pues es notorioque aun bajo el influjo de una ofensa, de la pasión, puede haber vo-luntad, reflexión auténtica, ese proceso interno en que se superan loscontraestímulos, aunque sea en breve intervalo. El tiempo que debe trans-currir entre la decisión y la ejecución no puede calcularse aritmética-mente, como sostienen Carrara y Garraud, entre otros; de donde sededuce que aun la momentánea voluntad y la ejecución subsiguiente

CALIFICATIVAS 33

pueden estar bajo el signo de la premeditación si el sujeto elaboró el plancriminoso en sus perfiles, aunque no en sus accidentes, pues realizó elproceso interno y consumó el hecho premeditadamente.

Para el criterio psicológico, lo fundamental es la calma de ánimo, elánimo frío, pero se advierte que el pensamiento de Carrara, el de Ga-rraud y el de Chauveau y Hélie no es otro.

En cuanto a los motivos determinantes, en las anteriores explicacionesgenerales quedó trazado.

El ecléctico requeriría el tiempo, la reflexión, la calma de ánimoy los motivos antisociales. Como lo ecléctico, a fuer de transaccional, notiene significación alguna, pues se combina lo heterogéneo, creando unacalificativa de absurdos contornos. Es clásica, empírica, dogmática ypositivista, y de seguro que nada estimable surge de esta buena intenciónpor zanjar la "lucha de las escuelas".

Un criterio esencialmente dogmático es sostenido sobre todo porPeco56 y Eusebio Gómez57 que, con ciertas restricciones, propugnaMaggiore.58 La premeditación es:

a) Independiente del estado subjetivo de indefensión de la víctima,pues a veces "es más fácil precaverse del que amenaza, que del que súbi-tamente reacciona. .. La rapidez de la acción basta para burlar todaprevisión y malograr toda diligencia. La dilación de la venganza incitaa guardar cuidado y adoptar precauciones" (señala el ilustre profesorPeco), que es añadir que en muchas hipótesis no podrá diferenciarseobjetivamente el homicidio premeditado del impremeditado.

b) Factor cronológico. Éste desempeña importante papel, porqueel tiempo suele ser un obstáculo para la consumación del delito; y, en lareflexión tardía, aunque encuentre en la materialidad un valladar,se debe valorar no el tiempo, matemáticamente, con cierta medida tabu-lada, que además es inaceptable; sin embargo, cuando se piensa y realizael delito, es premeditado, porque el delito no es pura objetividad ni purasubjetividad.

El motivo determinante revela el por qué ese dolo específico daun tinte especial al delito, pero no puede suprimir la calificativa,pues el tipo existe independientemente de la razón que el sujeto hayatenido para delinquir. Sólo en la concepción sintomática, la parte espe-cial del código existe en mérito de consideraciones de antropologíacriminal.59

La frialdad de ánimo, la calma de ánimo, sirve para graduar la pena,porque "ni la provocación excluye la premeditación, ni la premeditaciónexcluye la pasión... El que madura su propósito, lenta y cautelosamentepara desfogar su deseo henchido de lujuria, y mata a la persona paraocultar el delito, comete homicidio premeditado, aun cuando lo mueva


una pasión irrefrenable", afirma el claro autor, para enseñar; "La pasiónmás intensa permite comprender toda la ilicitud del acto", por lo que elánimo frío y tranquilo carrariano —de Chauveau y Hélie, de Garraudy de Alimena— es insólito y cuando se presenta da lugar a pensar seria-mente sobre el estado mental del sujeto activo, pues casi todos los homi-cidas, antes de consumar el delito y después, se encuentran agitados porintensa emoción. Los que no sufren esta alteración psíquica —brutalferocidad— revelan una insensibilidad moral, que requiere un detenidoestudio de su psique, porque se puede estar frente a un delincuente ins-tintivo, frente al delincuente nato lombrosiano, que revive a cada pasocon distinta denominación al ser estudiado por los criminólogos.

Entonces, el ánimo frío y sereno suprimiría la calificativa que requieredogmáticamente el que "se comprenda la ilicitud del acto", postergán-dolo; es decir, calcular los efectos de la acción, que a veces implica laexcogitación de los medios y forma y lugar de ejecución, aunque ellono es indispensable; dejar pasar un término y consumar el delito preci-samente bajo la influencia de esa decisión.

Maggiore rechaza igualmente el concepto del ánimo frío y tranquiloo sereno como regulador de la calificativa, y exige sólo "el propósitomaduro, deliberado y constante de cometer un delito, acompañado de lapreordenación de los medios". Sin duda, la constancia de la voluntadcriminal no es elemento, porque en aquellas hipótesis en que se posponedurante meses la comisión del delito se requeriría que cotidianamente sereflexionara, lo cual no siempre acontecería, y al romperse esa continui-dad vendría a menos la premeditación, lo cual, sin duda, no es concep-tualmente lógico para la calificante. Sólo se concibe la constancia comoel no abandono total de la voluntad criminal, aunque ocasionalmente nose piensa en el delito proyectado. En lo que atañe a la preordenación de losmedios, es inútil, pues, querido el delito meditadamente, el medio puedevenir en forma ocasional, circunstancialmente operado, lo cual no des-truye la reflexión en el delito.

Finalmente, el ilustre maestro Ruiz-Funes ha dicho:

La peligrosidad puede ser coincidente con la delicuencia o paralelaa ella.

.. .Las llamadas circunstancias del delito son más bien circunstanciasde la pena y, por tanto, imprescindibles en un código punitivo. Constituyenel elemento integrante de una concepción científica, a la que no le es po-sible prescindir de ellas e incluso han permitido, por flexibilidad, un tránsitoprogresivo de los criterios retribucionistas a las teorías individualizadoras;sin embargo, nada tiene que hacer en relación con la peligrosidad.60

Por lo mismo, la premeditación como circunstancia de mayor peli-grosidad es un dislate, pues la premeditación puede corresponder a un

LA PREMEDITACIÓN 35

sujeto peligroso o a un sujeto no peligroso. Peco recuerda el parecer deImpallomeni, quien niega a la premeditación cualquier significaciónrelativa a la peligrosidad; por otra parte, como el delito en su totalidades síntoma, no interesa en sí la premeditación al positivismo.

LA PREMEDITACIÓN

Hay quien piensa que la concepción de Alimena en torno a la pre-meditación —calma de ánimo y tiempo, que revela "el carácter delagente"— ha sido recogida por el Código Penal en el artículo 315,"aunque a renglón seguido el claro escritor expresa que los elementosde la premeditación son dos: a) transcurso de tiempo más o menos largoentre la resolución y la ejecución, y b) la reflexión, la deliberaciónmadura de la decisión,62 Empero, en el párrafo siguiente apunta —aquíviene sin cita el ejemplo de Chauveau y Hélie:

Cuando el autor, fuera de sí por el ímpetu de la cólera o de la pasión,siguiendo inmediatamente su impulso, se retira en busca de un arma yregresa a matar a su enemigo, habrá habido un intervalo de tiempo entreel nacimiento de Ja voluntariedad y la ejecución del homicidio, pero dentrode este tiempo no ha existido un examen calculado y sereno —sobre todosereno, según se desprende del caso propuesto por el distinguido profesor—de las circunstancias, consecuencias o finalidades del delito; por tanto, noserá un homicidio premeditado, por Ja ausencia de reflexión.03

Se advierte que aquí la reflexión se interpreta como cálculo frío, comocalma de ánimo, en cuyo caso se está dentro de la concepción carrariana;mas, reflexionar no es eso. El sujeto activo reflexiona cuando, aún agi-tado por una pasión insana o por un motivo pietista, decide consumarel delito sabiendo los efectos de su acción y rechazando los contraestímulos.Para la reflexión no precisa la calma de ánimo de Garraud; se reflexionaen los términos expuestos por Peco, que han quedado recogidos, y lacalma de ánimo da motivos para pensar en Ja perturbación mental delsujeto activo.

No hay razón alguna para estimar que el código penal fincó la cali-ficante en la calma de ánimo, como tampoco que la ancló en los motivosdeterminantes. El motivo determinante ha sido recogido por la ley enfiguras privilegiadas, como el infanticidio honoris causa, el infanticidiogenérico —que es un tipo injustificable —, e| uxoricidio por adulterioy el aborto honoris causa, aunque parece que se deben hacer reproches a latécnica empleada; sin embargo, nótese la influencia decisiva de la "causapara delinquir", que llamara el egregio Carrara, lo cual es bien distinto


de la peligrosidad como presupuesto general de la responsabilidad", pro-clamada por el positivismo penal, y en particular por Florián.

El propio ex rector de Murcia anota:

La doctrina de las circunstancias ha sido injertada por Ferri en lateoría de la peligrosidad. Debemos ser justos y declarar que con escasafortuna.

.. .Y una vez llegado el peligro, declara incluidas dentro de él la mayorparte de las circunstancias agravantes y atenuantes tradicionales, y asíresultan necesariamente confundidos el peligro con el delito, resucitadosel concepto cuantitativo de la pena y su medida mediante las circunstancias ygraduado el peligro con iguales criterios, que sirvieron en otro tiempo paraconservar el dogma intangible de la proporcionalidad entre la acción cri-minal y la reacción de la justicia.

Ahora bien, si se quiere realizar la mixtura —delito-peligrosidad—,se estará en el campo positivista, rompiendo con la directriz de los códigosrepresivos; de igual manera, el motivo determinante, que es verdaderoregulador del dolo en la concepción de Ferri, rompe con la dogmáticay se apreciará ya no la cantidad y calidad política de pena, sino al sujetosolamente, olvidando todas las ancestrales razones que hay para la exis-tencia del derecho penal. Por ello, no es tiempo de abolir en México lacalificativa de premeditación, refundiéndola en los motivos psicológicos,porque conduciría a suprimir el dolo en todos los delitos, apreciar exclu-sivamente los motivos determinantes, suprimir los tipos y aplicar la analogíaiuris; o dejando, como en el proyecto Ferri, los tipos sin analogía, erigirla peligrosidad en rectora de la criminalidad.

LA PREMEDITACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE 1931

El último apartado del artículo 315 de la ley represiva64 crea lapresunción juris tantum de premeditación, fundada en que el empleode determinados medios supone la preparación de los mismos, y paranosotros, funciona a virtud del estado objetivo de indefensión que provie-ne de la actuación del sujeto, operando en esas condiciones.

LA PRESUNCIÓN DE PREMEDITACIÓN

I. El maestro de Pisa expresa:

La presunción de premeditación en ciertos delitos es uno de los másdeplorables errores de la vieja escuela. Cualquier hecho que pueda consu-

LA PRESUNCIÓN DE MEDITACIÓN 37

marse con rápida mano admite la posibilidad de una resolución instantánea;entonces el legislador, tomando en consideración únicamente la' materiali-dad, abandona la subjetividad; le basta para la calificante, el haber queridoel sujeto el medio para suponer que lo quiso premeditadamente.

La objetiva indefensión que casi siempre surge a consecuencia delempleo de esos medios —no se habla del homicidio de sicarios y del come-tido por brutal ferocidad— obligaron al legislador a presumir una cali-ficativa irracionalmente, cuando era más apropiado erigir esas circuns-tancias en calificativa autónoma, como indica el profesor González dela Vega.65

No es por la índole antisocial del sujeto que no deriva sin más delmedio, pues por motivo pietista se puede envenenar al incurable, sinopor la naturaleza misma de la acción. Detraer del medio la presunciónde premeditación es igual que obtener la presunción de peligrosidad delmedio empleado en la acción, o la del motivo determinante, que es distintode la peligrosidad. El peligro social se infiere de algunos de los medios, yMaggiore66 distingue los medios de peligro común de los que no tienenese carácter, haciendo necesaria la creación de la calificante, sin tener encuenta la premeditación, pues, sin duda, en ocasiones de improvisoel sujeto incendia, produce inundación, coloca la mina, etc., y probado,desaparecería en la ley mexicana la presunción de premeditación.

Entre los medios de peligro común escogidos por la ley se encuen-tran : la inundación, el incendio, las minas, las bombas y los explosivos.Los de peligro individual son: cualquier sustancia nociva a la salud —enla que se incluyen el veneno y los enervantes—, el contagio venéreo, laasfixia; y los motivos depravados y la brutal ferocidad.

Sin duda, los primeros producen gran alarma social y en la dosimetríapenal no puede olvidarse este factor. En los segundos, particularmenteen los llamados medios insidiosos (por ejemplo, sustancias nocivas a lasalud), hay casi siempre poca oportunidad del sujeto pasivo para preca-verse del delito, lo cual aumenta la cantidad del hecho. El contagiovenéreo puede provenir de improvisa decisión del sujeto activo, simple-mente con objeto de satisfacer su lujuria o con el propósito súbito dedañar a su víctima. Podría ser la calificativa autónoma, supuesto el cono-cimiento del sujeto activo de sufrir el padecimiento. La asfixia se producecuando por cualquier medio mecánico se impide la entrada del aire en lospulmones: obstrucción de los orificios respiratorios —sofocamiento—,estrangulación, ahorcamiento, inmersión en el agua, enterramiento, com-presión del tórax.67 Es evidente que algunas de las formas de la asfixia—enterramiento o inmersión en el agua, en que el sujeto activo procuraque la víctima no emerja para tomar aire en la superficie— son verda-


deras hipótesis de premeditación. Ese tiempo, esos instantes, por brevesque sean, aún cuajados de emoción, de ira, sin calma de ánimo, hacenreflexionar al sujeto sobre su acción y los resultados, en que ya seríainadmisible como destructora de la premeditación cualquier prueba. Ental sentido, en lo general, se pronuncia el distinguido profesor Gonzálezde la Vega.68

Jiménez Huerta, al comentar las presunciones de premeditación y enparticular la de contagio venéreo, niega que:

.. .la conducta puesta en función por el agente para la causación delhomicidio sea típicamente adecuada para la producción del resultadode muerte recogido en el artículo 302 del Código Penal, pues, en primertérmino, establecer la existencia de un nexo causal entre la conducta y elresultado de muerte es superlativamente difícil en la hipótesis que se

examina.

Y agrega:

No es posible desconocer que ni aun en los casos de mayor virulenciadel proceso infeccioso, es patológicamente posible que la muerte del ofendidose verifique dentro de los sesenta días contados desde que fue lesionado.70

En cuanto al tormento, el citado autor opina que la asfixia en generalno es más que una forma de aquél.71

II. En lo que atañe al homicidio de sicarios, apenas si puede con-cebirse la ausencia de premeditación. El pacto criminal es ya índice de laresolución delictuosa y de la reflexión, como es entendida por Peco, Gó-mez y a la que nos adherimos. El estado objetivo de indefensión de lavíctima casi siempre acompaña a la calificante, en cuanto que aquéllapodrá precaverse de su oponente, más difícilmente de un tercero, quiencarece de motivo personal e interviene sólo a nombre y por cuenta deaquél. Entonces, es "justo establecer la calificativa autónoma", comopide el profesor González de la Vega.72

El tormento incluye todo mal físico innecesario infligido al sujetopasivo. Aquellas acciones por insanas que sean, ejecutadas sobre el ca-dáver, no configuran la calificante: Procurar la muerte a través deacciones sucesivas que dañan la salud del sujeto, produciéndole dolor;prolongar la agonía —hacer quemaduras, aplicar el potro, realizar muti-laciones, ocasionar heridas.—, etc.; es lo característico de la calificante.

Cabe subrayar que no es necesario que la muerte a consecuencia deltormento haya sido querida, para que el título adquiera su existencia.Es decir, dados los términos de la fracción II del artículo 9 del Código

JURISPRUDENCIA 39

Penal y el segundo apartado del precepto legal en comento, la presunciónmedia cuando ha sido querido el tormento y la muerte acaece en relacióncausal, como está regulada por el código. El hecho de muerte para elhomicidio está disciplinado por los artículos 303, 304 y 305 del CódigoPenal. La calificativa opera con el tormento, haya sido o no causal delresultado letal adecuadamente; basta que lo haya sido en la equivalenciade condiciones. El homicidio puede ser preterintencional, con dolo deconsecuencia necesaria o con dolo eventual. El dolo directo es la pruebamás eficaz. En el motivo depravado hay una evidente razón para el de-lito; éste es consumado como medio para alcanzar un propósito insano,grosero, torpe-sexual, económico; revela la inadaptación del delincuente,su no participación en los convencionalismos sociales; es un caso aparte, unsujeto que atiende a lo más bajo de su instinto. Por tanto, el motivodepravado debería erigirse en calificante autónoma.

Carranca y Trujillo entiende por motivos depravados aquellos "deíndole sexual reveladores de grave vicio o anormalidad".78

III. La brutal ferocidad media cuando hay homicidio sin causa. Elpsicoanálisis ha aclarado este, antes oscuro, proceder del delincuente.Verdaderamente, como apunta el maestro de Pisa, hay mayor cantidadpolítica del crimen; nadie puede precaverse de esta clase de sujetos quematan por "el solo bárbaro placer de matar", y ese delito produce mayorintranquilidad social. Se está frente al delincuente llamado nato por Lom-broso, ante el anormal,74 que tiene una causa para delinquir, pero no es elmotivo depravado, sino una causa sin estímulo directo, una causa queyace en lo más profundo de una psique deforme. Aquí, igualmente, nosadherimos a Ja postura que pide la calificante autónoma.

JURISPRUDENCIA

Premeditación, Elementos constitutivos de la

La calificativa de premeditación se constituye con un elemento objetivoy otro subjetivo inseparables: a) el transcurso de un tiempo más o menoslargo entre el momento de la concepción del delito y aquel en que se ejecuta,y b) el cálculo mental, la meditación serena o la deliberación madura delagente que persiste en su intención antijurídica.

Quinta Época:Suplemento 1956, pág. 361. A. D, 684/52. Alfredo Rentería González.Cuatro votos.


Sexta Época, Segunda Parte:Vol. VI, pág. 212. A. D. 7203/56. Isaías Martínez Martínez. Unani-midad de cuatro votos.Vol. Vil, pág. 71. A. D. 4176/57. Luis Cornelio Ramón. Mayoría decuatro votos.Vol. XXIX, pág. 90. A, D. 2211/60. Benito Jiménez Pérez. Unanimi-dad de cuatro votos.Vol. XXXIX, pág. 91. A. D. 2211/69. Benito Jiménez Pérez. Unani-midad de cuatro votos.

Premeditación

Para la existencia de la calificativa de premeditación, agravadora de lapenalidad en los delitos de homicidio y lesiones, se requiere que la conductase realice no sólo después de reflexionar, sino que además exista la persis-tencia del propósito de delinquir.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. VIII, pág. 53. A. D. 2582/56. RamónCasillas Martín. Unanimidad de cuatro votos.

Si los delincuentes se apostaron en lugar adecuado para esperar a susvíctimas, ello implica reflexión anterior sobre los hechos, configurándose asíla calificativa de premeditación.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. X, pág. 101. A. D. 7439/56. MarínPatino Gómez. Unanimidad de cuatro votos.

Si el inculpado logró con engaños que lo acompañara su víctima, y sólopuede explicarse el engaño partiendo de la base de que existía ya el designiocriminal por parte suya, queda perfectamente, acreditada la plena compro-bación de la forma premeditada del delito.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. LXXIX, pág. 34. A. D. 2654/63.Concepción Zúñiga Jaramillo. Cinco votos.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha venido declarando quepara la configuración de la premeditación es preciso que el sujeto activodecida con anterioridad al cumplimiento de su propósito, cometer el homi-cidio o las lesiones en determinada persona, con persistencia en su ánimodel propósito criminal.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. LXXX, pág. 31. A. D. 2310/63. LucioMendoza Martínez. Unanimidad de cuatro votos.

ALEVOSIA 41

Premeditación y ventaja

Si la acusada, al ir a buscar a la ofendida, se proveyó del arma que lesirvió de instrumento del delito para atacar a su rival y su decisión fue pro-ducto de una reflexión previa, matizada por el torbellino pasional de loscelos, debe concluirse que las calificativas de premeditación y ventaja seencuentran comprobadas.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. XVI, pág. 198. A. D. 7102/57. Jose-fina Álvarez de la Torre. Cinco votos.

ALEVOSÍA

Jiménez Huerta 75 opina que la primera forma de la alevosía com-prende algo más que el "aguato" italiano, el guet apens francés y elacecho español. La misma opinión comparte Levene.70

Efectivamente, el acecho español y el guet apens incluyen el oculta-miento material, realizado mediante la emboscada premeditada. La pro-dizione italiana es el ocultamiento moral y no material, mediante el cualse facilita la perpetración del homicidio al ganarse pérfidamente la amistado al disimular la enemistad. En la legislación mexicana, al igual que en laargentina, no se requiere la premeditación para que haya alevosía.

El acecho, como ocultamiento del sujeto activo, puede darse sin queeste último lo haya buscado, sino más bien limitándose a aprovechar susituación de superioridad, de manera que no media premeditación, nipreordenación; sólo se utilizan las circunstancias que la ocasión presenta,subsistiendo la alevosía. Objetivamente se da el acecho, pues hay ocul-tación material, física, del activo, aunque éste no haya elegido el lugarpara tender la emboscada ni esperado el momento para el ataque. Elacecho existe como situación fáctica y el sujeto se prevale para matara su enemigo. Jiménez Huerta se pronuncia en contra cuando dice:

Sin embargo, puede existir ataque imprevisto sin necesidad de acecho,como acontece, por ejemplo, cuando el sujeto activo, al descubrir próximoa él en una aglomeración a su enemigo, le apuñala de improviso antes deque éste descubra la presencia material de aquél.77

El Tribunal Supremo Español declaró que los medios pueden serbuscados de propósito o aprovechados cuando la ocasión se presenta.78

Sorprender a alguien intencional mente de improviso, como primeraforma de la alevosía, no requiere que el activo no corra riesgo de ser


muerto o herido por su víctima. Esto ha sido reconocido por el TribunalSupremo Español en la sentencia de 7 de julio de 1942, que declaró:

Esta agravante se halla determinada por el empleo de medios que tien-dan directa o especialmente a asegurar la ejecución del delito, sin exposicióno peligro alguno para la persona del culpable de la defensa que pudierahacer el ofendido, y sin que a tal concepto de liberación del peligro de aquéldársele una extensión que presuponga materialmente imposible la defensadel agredido, pues basta que los medios empleados se encaminen a facilitar elpropósito delictivo del culpable y que, por ello, precisamente, sea difíciluna reacción de defensa de la víctima contra su agresor.79

Esta forma de alevosía es objetiva, pero también reviste, so pena dedesaparecer como calificativa, naturaleza subjetiva. Este carácter se des-prende del mismo texto de la ley cuando exige que intencionalmente sesorprenda a alguien de improviso; esto es, que el activo tenga concienciade la superioridad de su ataque obtenido por medio del elemento sor-presa. En este sentido se pronuncian las seis sentencias del Tribunal Supre-mo Español, que son visibles en la obra conjunta de Juan del Rosal,Cobo, Mourullo y Castro.80

Pavón Vasconcelos se adhiere al criterio de Quintano Ripollés en elsentido de considerar a la alevosía como de carácter objetivo. Pero si bienes cierto que los medios, modos y formas de que habla el artículo 10 delCódigo Español pueden ser objetivos, no siempre es así. Piénsese enel homicidio en estado de emoción violenta, en que el activo puedecometer el hecho de improviso valiéndose de armas muy superiores alas del pasivo; sin embargo, dicho estado emocional impide que el sujetoactivo se percate de la superioridad de que goza, no integrándose, portanto, la calificativa de alevosía al faltar la procuración o aprovecha-miento plenamente consciente de dicha superioridad en que se encuentracon respecto a la víctima. De igual modo, el estado de embriaguez impidecalificar de alevoso al homicidio cometido en estas condiciones, por lasmismas razones dadas respecto al perpetrado en estado de emoción vio-lenta. En el mismo sentido se pronuncia Levene,81 quien involuntaria-mente lo admite. También así se pronuncian las sentencias que cita, entrelas cuales se puede transcribir la siguiente: "No hay alevosía cuandono ha habido aprovechamiento del agresor; cuando no hubo búsquedacon el propósito de actuar sin riesgo." Más adelante, el autor nombradoafirma: "En realidad, esta agravante necesita estar acompañada del ex-tremo psicológico que la caracteriza; es decir, el sujeto espera o buscael momento o lo aprovecha para actuar sin riesgo" —ya se ha dichoque el extremo de la indefensión no es requisito sirte qua non. Levenetermina diciendo: "No basta, pues, la cobardía del ataque o que éste sea

ALEVOSÍA 43

inesperado." 82 En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de septiem-bre 9 de 1968 de la Primera Sala de Ja Corte, en México; que en loconducente declara:

Ciertamente se advierte que para el sujeto pasivo del delito fue sor-presa de muerte, ya que no esperaba de su victimario el ataque; pero no entodo homicidio por sorpresa concurre la calificativa de alevosía, pues éstarequiere que el sujeto activo se aproveche del momento oportuno buscadopor él para que la víctima no pueda eludir el ataque.88

Aquí se ve el reclamo expreso al elemento subjetivo que debe presidirel hecho delictuoso para que pueda darse jurídicamente la agravante encomento, sin que este extremo lo desvirtúe la exigencia que se hace en estasentencia a la preordenación o búsqueda del momento oportuno paraatacar intencionalmente de improviso. Tal extremo no es necesario para suconfiguración, como ha sido declarado en sentencias del Tribunal Supre-mo español, ya transcritas, en las que se declara que puede aprovecharsede las que la ocasión presenta, no siendo necesario que las mismas hayansido buscadas por el agente, ni que el activo no corra riesgo de ser muertoo herido. Sobre la indefensión de la víctima, la Suprema Corte Argen-tina y la Cámara de Apelaciones de Tucumán han declarado que nobasta la indefensión del agredido, ni lo inesperado del ataque, ni la inad-vertencia de la víctima; que la alevosía no se caracteriza por la falta depeligro para el agresor.84

Ranieri considera que cuando se presentan circunstancias que revistensimultáneamente el carácter de objetivas (artículo 70, número I :* delugar, de tiempo y de persona) y subjetivas (artículo 70, número I I :*las que conciernen a la intensidad del dolo) debe estimarse como subje-tiva la circunstancia agravante del haber obtenido provecho de circuns-tancias de tiempo, de lugar y de persona, tales que obstaculicen ladefensa pública o privada (artículo 61, número 5, del Código PenalRocco-Italiano), debiéndose tener en cuenta, predominantemente, la in-tensidad del dolo que manifiesta quien obtiene provecho de tales circuns-tancias, antes que al elemento objetivo dado por el tiempo, etc.85 Lomismo considera Battaglini.86 (De lugar, artículos 240 y 397; de tiempo,art. 335; de persona, art. 2533 bis del Código Penal Federal y del D. F.,como elementos del tipo.)

La redacción del precepto legal del Código Penal de 1931, queprevé la alevosía, da ocasión a que la calificativa sea confundida con lapremeditación y subsuma la ventaja, o quede a su vez incluida en ésta.Las leyes que emplean fórmulas menos farragosas y complicadas que las

* Código Rocco-Italiano de 1930.


mexicanas sobre estas calificativas hacen más fácil la labor del intérpretepor recoger con pureza las enseñanzas de la dogmática. Cuando se hablade la alevosía, se comprende el "acecho", la emboscada, el ataque artero,en que la persona que va a delinquir se oculta, esperando, o en lugarpropicio espera para consumar el delito en cuanto aparezca la víctimaescogida. Hay, pues, la procuración de ese estado objetivo de indefensiónde la víctima, en que funda Carrara la relevancia jurídica de la califi-cante; mas, la discordia surge al pensarse que no toda forma de acecholleva implícita la premeditación; que esa procuración, esa espera, eseestar emboscado para acometer inopinadamente a la víctima, no siempreobedece a una reflexión, pues de improviso puede darse el acecho y deinmediato el ataque, desapareciendo lo que en el medio jurídico mexicanose ha titulado como recalificativa. "En la inmensa mayoría de los casos sí larequiere... Esta supresión del riesgo, que apenas se concibe sin la preme-ditación, es, pues, esencial para el calificativo", enseña Soler;87 mas, dice:"Puede no haber acecho y, habiéndolo, éste no basta por sí mismo"; dedonde hay que distinguir la calificativa con acecho simple y con acechopreordenado; aquél instantáneo, súbito, al que sigue de pronto la con-sumación, que es ya alevosía y que, sin embargo, no es premeditación; yel acecho reflexionado, al que subsigue el delito, en que hay recalificativa.

Poco puede enseñarnos la exégesis realizada en Argentina en tornoa la calificativa, porque la disposición legal ahí vigente es de índole muydistinta de la mexicana; sin embargo, Soler y Gómez destacan la esenciade la calificante, en un sistema que se confundiría en realidad con nuestracalificativa de ventaja, al requerirse la maniobra del sujeto activo parala consumación del delito, y en la que no corre riesgo alguno.

En realidad, la insidia con ocultamiento de la persona, que las tradi-ciones italiana y francesa consagran como característica de la calificativa,está incluida en el precepto mexicano en comento; mas, aquí se incorporande manera discreta otros modos de cometer el delito —homicidio o le-siones—, en que ya es la objetividad de la consumación y el llamadoespíritu caballeresco que se dice heredó la ley mexicana de las españolas,principalmente del Código Penal de 1870.

La insidia, como ocultamiento de la persona o de la intención, incluyedos modos: el acecho y la prodición; sin embargo, en la ley mexicana, lainsidia no es sólo esto, sino que también se extiende, renegando de la "ma-yor intensidad del dolo" reclamado por Carrara, para llegar a formas quegenéricamente no tienen conexión alguna con éste, aunque en ciertashipótesis puede darse la presencia de aquél en el acto llamado alevosopor el texto legal.

Asechanza, se ha dicho, repitiendo una definición de diccionario, esinsidia, engaño, artificio. Entonces, en la fórmula legal quedaría incluida

ALEVOSÍA 45

la consumación precedida por acecho, que es espera con ocultamiento,emboscada preparada para consumar el delito; mas, hemos repetido conIrureta Goyena y Porte Petit,88 el acecho puede ser decidido de impro-viso, y desaparecería la premeditación subsistiendo la alevosía.

Pero para la ley mexicana, el problema es más hondo en cuanto seexaminan los términos de la norma. En efecto, al prevenir el artículo 318del Código Penal que la alevosía consiste en sorprender a alguien inten-cionalmente de improviso, no da lugar a dudas de que la calificanteexiste cuando la dirección de la voluntad va a la consumación, de modoque el ataque tome de súbito al sujeto pasivo, sin poder apercibirse éstea la defensa, de manera tal que sea una sorpresa para él ese acometi-miento. Por ello, cuando el sujeto pasivo espera el ataque, aunque eldelincuente crea que es de improviso, no basta para configurar la circuns-tancia, porque no es puramente objetiva, sino subjetiva; por su esencia, laindefensión del agredido es indiferente. De este modo, aun llegado el ata-que de improviso y habiendo opuesto defensa la víctima, la calificativaexiste. Delimitando, consistiría en el querer y el hacer, mas no en la inde-fensión, y se fundaría tanto en el mayor dolo como en la previsión deque, en la generalidad de los casos, tal forma de delinquir no da opor-tunidad de defensa. Entonces, el sujeto activo puede correr el riesgo deser muerto o herido en el ataque, por su victimado; mas ello no des-truye la existencia de la alevosía. No tiene, pues, los contornos que lajurisprudencia argentina ha dado a la alevosía, sino peculiares caracte-rísticas. Creemos que en toda forma de sorpresa intencional de improvisono aparece "entonces la ventaja como calificativa" por la indefensión de lavíctima, pues ya se ha indicado que es posible la defensa a veces y, aun-que excepcionalmente, en cuanto se diera desaparecería la calificativa,lo cual en realidad no es exacto. Puede darse la agresión querida —supo-niendo el resultado querido— sin la reflexión, por lo cual no precisa dela premeditación.

La tercera forma, en realidad, abarca tanto parcialmente a las dosanteriores, como a todas las modalidades de la ventaja: el ataque enque se emplea medio que no da lugar a la víctima a defenderse ni a evitarel mal que se le quiere causar, es asechanza con s, porque es insidia,porque es forma psíquica y física de maquinación, de artificio —aunquepuede ser sin acecho, sin emboscada—; como el sorprender intencional-mente a alguien de improviso es forma subjetiva y objetiva de insidia, porcuanto que es un modo oculto, engañoso y hábil de consumar el delito.Como cualquier medio que no da lugar a defenderse en toda modalidaden que hay superioridad material del agresor sobre el agredido, querida yaprovechada, no hay por qué prever la premeditación ficta, ya que esosmedios no dan lugar a defenderse ni a evitar el mal, por la entidad mate-


rial de ellos. Ahí, el medio y el delito queridos, tal como fue consumadoéste, son las bases de la calificativa, ajenos a la premeditación.

El delito puede ser premeditado, pero puede no serlo la excogitacióndel medio y la consumación. En ocasiones será recalificativa; a vecessimplemente calificativa. Nuestra audacia llega a estas afirmaciones,contrariando el parecer del distinguido jurista González de la Vega y delno menos destacado Porte Petit; mas, si se considera que el medio con lascaracterísticas señaladas puede ser el acecho, la espera, la emboscadaque se tiende a la víctima y en ella el disparo del arma antes de que éstapueda apercibirse para la defensa, hay la tercera forma. Pero si a pesarde ello la víctima tiene posibilidad de repeler la agresión, aunque muera enella, no hay ventaja, pero sí alevosía por acecho y, según el código, porataque improviso. O ¿acaso quien al esperar en sitio escogido a su víctimase oculta, y al pasar ésta le dispara y la mata, no ha actuado sorpren-diéndola intencionalmente de improviso? Habrá acecho, por la acechanzay la alevosía por el ataque de improviso. Quien propina suficiente can-tidad de veneno en los alimentos de su oponente y éste muere al ingerirlos,¿no ha ejecutado un acto que no dio lugar a la víctima a defenderse ni aevitar el mal? Hay, pues, alevosía más premeditación presunta, existirála real cuando medie reflexión y la citada si el acto es de improviso.Si media notoria superioridad física —o de medios— del agresor, elagredido está inerme y aquélla se ha empleado al golpearlo con los puñoshasta matarlo, se utilizó un medio que no dio lugar a éste a defenderse,a menos que se entienda por defensa arañar al mastodonte o karatecaque agrede, o darle golpes con las manos que no le causen ninguna lesiónde importancia.

Creemos que ha habido una confusión, pues se ha pensado que sedefiende de una agresión el que hace lo posible por no ser dañado; masno evita ni podrá evitar el mal por evidente inferioridad, porque suagresor no sufre daño alguno a consecuencia de los actos de su víctima,o los que le son ocasionados carecen de importancia. ¿Consideraremosque la calificativa pierde su valor jurídico cuando el infeliz agredido entales condiciones encuentra un objeto que lanza sobre su agresor y le causauna lesión de las previstas por el artículo 289 89 del Código Penal? No esexagerar los términos de la calificativa; habrá que preguntar si el legis-lador no debe configurarla de diversa manera, porque si el agredidomuerde al agresor y le ocasiona una lesión de las señaladas en el artícu-lo 289 del Código Penal, ya no hay calificativa; y como hubo la posibi-lidad de morder por parte del sujeto pasivo, lesionando a su agresor, esmás extrema la interpretación.

Debe entenderse que la posibilidad de lesionar sea en acto de defensaque pueda permitir el rechazo total de la agresión, una probabilidad de

JURISPRUDENCIA 47

causar daño en el cuerpo o la salud del sujeto pasivo, de tal entidadque hiciera terminar la agresión; es decir, una verdadera defensa. Consi-dérese el caso de las modernas armas de fuego utilizadas por el sujetoactivo, en tanto que el sujeto pasivo sólo emplea un puñal; y lo mismopuede decirse si la lesión ha sido causada. Sin embargo, convén-gase en que la jurisprudencia, apoyada firmemente en el texto legal,acude a la probabilidad de muerte o lesión del agresor ventajoso, paraexcluir la ventaja y, por ello, la alevosía.

JURISPRUDENCIA

Alevosía, Calificativa de la

El artículo 318 del Código Penal del Distrito Federal hace consistir laalevosía en sorprender a alguien intencionalmente, de improviso o emplean-do acechanzas u otro medio que no le dé lugar a defenderse ni a evitar elmal que se le quiera hacer. De los términos de ese precepto legal se des-prende que no basta que el ofendido haya estado imposibilitado para sudefensa, sino que es necesario que el agente se haya propuesto intencio-nalmente delinquir en las condiciones a que aquel precepto alude; es decir,se requiere que de antemano haya meditado sobre el hecho y adoptado laresolución de obrar en esa forma, atacando de improviso.

Quinta Época: Tomo XLVI, pág. 2036. Torres García, José. TomoXLVI, pág. 3 092. Luis Sánchez.

No se puede establecer que ha existido la alevosía si no se prueba que elagente atacó intencionalmente de improviso a su víctima; y si de la confe-sión calificada del acusado aparece que obró encolerizado por las frasespronunciadas por su amasia, ello implica que obró súbitamente por unimpulso emotivo. En consecuencia, no debe considerarse como existentela calificativa de alevosía.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. XXVI, pág. 22. D. 2390/59. PedroNieto Domínguez. Unanimidad de cuatro votos.

Alevosía, Existencia de la

Consiste tal circunstancia calificativa en que una persona lesione a otra,cogiéndola intencionalmente de improviso, o empleando acechanzas uotros medios que no le den lugar a defenderse ni a evitar el mal que se lequiere hacer, y no se puede establecer que ha existido esta circunstanciaagravante si no está probada la intención del agente, la cual no debepresumirse.


Quinta Época:Tomo XXV, pág. 156. Maximino Herrera.Tomo XXV, pág. 988. Hipólito Artega.Tomo XXV, pág. 1 331. Julián Escobedo.Tomo XXV, pág. 1 514. Julio Uribe.Tomo XXVI, pág. 1 150. Martín Torres.

La alevosía se realiza cuando el victimario se oculta a la vera del caminoy, al ver pasar a su víctima, le dispara por la espalda.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. X, pág. 19. D. 5856/57. Cirilo Gui-llen Chávez. Cinco votos.

La calificativa de alevosía supone un ataque de improviso; mas ello noquiere decir que surja de improviso en la mente del agresor si pensamientode sorprender al agredido —aunque así sucede en algunos casos —, sinoque a la víctima se le sorprende de repente, de pronto, inesperadamente,a tal punto que la actividad así desplegada no dé lugar a la parte lesa arepeler el ataque de que se le hace objeto.

Quinta Época: Suplemento 1956, pág. 50. A. D, 1879/53. Ignacio Ba-rajas Pérez. Cinco votos.

La alevosía es el ataque intempestivo e inesperado; y es alevoso el delitocuando hay acometimiento rápido e inopinado, no precedido de disputa;sin que obste que el ofendido vaya acompañado de otras personas, ni quelleve armas, si, dada la forma de la agresión, no tiene tiempo de usarlas, obien, no puede rechazar el ataque por hallarse desprevenido.

Quinta Época. Tomo XXXIV, pág. 2 567. Daniel Flores González. (Notiene número de votos, ver Jurisprudencia 1975, p. 55, 1º Sala.)

Por lo menos concurre la calificación de alevosía si el acusado disparósobre una persona que se encontraba dormida, lesionándola por la espalda,ya que indiscutiblemente actuó sin que el ofendido tuviera manera dedefenderse o evitar el mal.

Sexta Época, Segunda Parte: vol XXXIX, pág. 17. A. D. 4962/60.Joaquín Córdoba Lara. Unanimidad de cuatro votos.

Alevosía por sorpresa intencional de improvisoInexistencia de la

Esta Primera Sala, en reiteradas ejecutorias ha sostenido la tesis de quela primera forma de la aleve contenida en el artículo 318 del Código Penal

JURISPRUDENCIA 49

para el Distrito y Territorios Federales, referente a la sorpresa intencionalde improviso, no debe confundirse con la ejecución por sorpresa ocasio-nal del delito, pues esta forma de alevosía consiste en la acción que impro-visadamente sufre la víctima, pero que es preparada y procurada de esamanera por el agente activo. Solamente así se explica el empleo del adverbiointencionalmente en el precepto que se comenta, pues de otro modo, si lacalificativa se produjera en la realización de cualquier acto sorpresivo, nohabría razón para utilizar tal adverbio. Ciertamente, se advierte que parael sujeto pasivo del delito fue sorpresa de muerte, ya que no esperaba de suvictimario el ataque, pero no en todo homicidio por sorpresa concurrela calificativa de alevosía, pues ésta requiere que el sujeto activo se apro-veche del momento oportuno buscado por él para que la víctima no puedaeludir el ataque.

Séptima Época, Segunda Parte: vol. 12, pág. 27. A. D. 5220/66. DavidÁlvarez del Castillo. Cinco votos. A. D. 992/67. Javier Gómez Noriega.Cinco votos. Vol. 15, pág. 13. A. D. 3100/69. Rodrigo Fierro Cruz.Cinco votos.

Alevosía, Prueba de la

La condena penal por alevosía requiere prueba fehaciente de que elinculpado se valió de acechanzas, ataque de improviso o de otros mediosque no dan al ofendido la oportunidad de defenderse ni de evitar el serlesionado, con la intención específica de obtener la supremacía que implicael uso de cualquiera de esas circunstancias objetivamente constitutivas de lacalificativa de que se trata.

Quinta Época:Tomo XXVI, pág. 1 150. Martín Torres.Tomo XLVI, pág. 2 036. José Torres García.Tomo XLVI, pág. 3 092. Luis Sánchez.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. VI, pág. 9. A. D. 3054/56. MacarioRosas Contreras. Unanimidad de cuatro votos. Vol. XXVI, pág. 22.A. D. 2390/59. Pedro Nieto Domínguez. Unanimidad de cuatro votos.

Ventaja y alevosía

Las calificativas de ventaja y alevosía sí quedaron probadas en autos,si el acusado disparó encontrándose de espaldas su víctima y no corrió riesgoalguno de ser muerto ni herido por el ofendido, ni dio a éste lugar a defen-derse ni evitar el mal que se le quiso hacer.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. XVII, pág. 290. A. D. 4392/57. J. Con-cepción Muñoz Maciel. Unanimidad de cuatro votos.


Alevosía y brutal ferocidad. Calificativas no configuradas, enestado de ebriedad (Legislación del Estado de Veracruz )

En los delitos contra la vida y la integridad corporal no concurren lascalificativas de alevosía y brutal ferocidad que contempla el Código Penaldel Estado de Veracruz, si el reo obra en evidente estado de ebriedad, yaque en el caso de ambas calificativas se requiere que el sujeto obre de modointencional y sin que el proceso volitivo o emotivo que lo llevó al delitoaparezca conturbado en forma plena por un estado como el de embriaguez.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. LXV, pág. 10. A. D. 3601/62. BenitoJuárez Juárez. Unanimidad de cuatro votos.

TRAICIÓN

Tradicionalmente, la prodición o traición se concibe como la másgrave de las formas de comisión de los delitos de homicidio y lesiones,porque el estado objetivo de indefensión en que es colocada la víctima através de la calificativa de alevosía en que se consuma el hecho, es un ele-mento psicológico que encuentra sus puntos de contacto en los protago-nistas del delito. El delincuente actúa no sólo alevosamente, sino al mismotiempo traidoramente; no sólo quiere ese estado objetivo de indefensiónde su víctima, sino que también le es infiel, rompe la fe, la confianza queaquélla espera de él fundadamente; la traiciona y, por lo mismo, la vícti-ma está doblemente expuesta a las acciones lesivas de su victimario. Entanto que en la alevosía hay sólo indefensión material, en la prodiciónhay además ocultamiento de la intención; se finge amistad o se disimulala enemistad, para seguir los lincamientos del eminente Carrara. Anteesa fe prometida o socialmente esperada por la víctima, en razón deparentesco, de amistad, etc., el delincuente responde matando o lesionan-do de improviso, con acecho o con cualquier medio que produce inde-fensión. Para algunos, es supercalificativa, ya que la alevosía es recalifi-cativa; pero como puede existir la alevosía sin premeditación o con ella, laprodición será a veces supercalificativa y en ocasiones recalificativa.

Se dice que obra a traición el que emplea no sólo la alevosía, sinotambién la perfidia.90

Homicidio a traición es aquel en que se priva de la vida a personaunida al agente activo por vínculos personales que pueden ser de fe oseguridad, originados de una promesa expresa entre el sujeto activoy quien resultó víctima del delito, o tácita fe o seguridad generada porvínculos de parentesco, gratitud o cualquier otra que inspire confianza.

TRAICIÓN 51

Para que opere esta agravante, es requisito para su subsistencia ladicha fe o seguridad que tiene una persona de que otra no atentará contraella. También lo es que el activo se haya valido de esos vínculos perso-nales subjetivos de fe o seguridad, surgidos de cualquier relación apta paraoriginarlos: parentesco, gratitud, amistad, vínculo matrimonial, pacto depaz entre enemigos —que si bien no originan amistad ni gratitud, sí danla seguridad de no ser objeto de algún atentado contra la persona dealguno de los que pactaron el trato—, etc.

Precisamente en esa violación de la fe o de la seguridad consiste laperfidia de que habla la ley, y si bien se ve, ésta es una forma insidiosade cometer el crimen, por lo que cabe preguntar si era necesario exigirtambién la alevosía. Consideramos que bien puede concurrir la califi-cativa de traición sin el reclamo expreso de la ley por la forma alevosa,pues para considerar que existe la traición no basta la fe o la seguridad, ysu violación por el activo, sino que se requiere además que aquella rela-ción haya sido tomada en cuenta por el sujeto activo como medio paraperpetrar el homicidio. De ello resulta que, siempre que medie dicharelación y su aprovechamiento por el culpable como medio facilitadorde la comisión del ilícito, habrá sorpresa intencional de improviso o in-sidia por prodición; y que cuando concurra la tercera forma aleve em-pleándose cualquier otro medio que no dé lugar a defender, sin concurrirla perfidia, como aprovechamiento de la relación facilitadora del crimen,no se integrará la calificativa en examen y subsistirá la alevosía, que setendrá en cuenta para considerar el homicidio como calificado por alevo-sía, en calidad de agravante específica del homicidio y como agravantegenérica por los vínculos del agente con el ofendido al tenor del párrafotercero del artículo 52 91 del Código Penal.

Es preciso destacar que en la traición debe haber ocultamiento de laintención en la preparación del delito; quebrantar la fe o la seguridaddada o la tácita que se deriva de relaciones anteriores y ha de seguir eldelito, como consecuencia lógica, unido, no desvinculado. Debe evitarsever en homicidios ejecutados de improviso e intencionalmente por elmarido sobre la mujer o por un hermano contra el otro, delitos prodito-rios, pues habrá que examinar concienzudamente cada caso para sabersi esa confianza originada en el parentesco, en el matrimonio, fue utili-zada por el sujeto activo como otro medio para conseguir su propósitodelictivo; si se aprovechó de ella, si la utilizó, si a través de esa fe secolocó en privilegiada situación el delincuente y en inferioridad materialla víctima. El marido que, sospechando la infidelidad de su cónyuge, lamata de improviso, sin lugar a que se defienda, ¿habrá cometido un homi-cidio proditorio por esas circunstancias, probado que ella le era fiel? Nodebe olvidarse, ante todo, que las calificativas son circunstancias que


surgen por la inferioridad en que es situado el sujeto pasivo y que hansido consideradas por el delincuente para cometer el delito. A continua-ción se verá en qué problemas tan difíciles de solución justa pone la leyal juzgador.

Así, en el ataque improviso de la alevosía, no basta la materialidaddel mismo, sino que se precisa, para su correcta presencia jurídica, que elsujeto activo haya querido el ataque improviso como medio más eficazpara consumar el delito. El ataque improviso puede ser premeditado, de"improviso" en la mente del delincuente; ademas, no basta el quererese ataque improviso, sino también haber consumado el delito en eseataque. La ley no castiga, calificadamente el querer malvado, sino ese que-rer consumativo de delito; mas, si todo ataque improviso en el homicidioo las lesiones —consumados o en simple tentativa— es alevoso, ¿es prodi-torio cuando recae sobre el hermano, la esposa, la amante o el amigo?

¿Es certera la configuración de alevosía en este capítulo y, por tanto,de la prodición?, ¿qué se deja al homicidio simple, cuya noción jurídica seobtiene por exclusión de los tipos calificados y modificados del mismohomicidio y que es extendido a las lesiones? Todo el que quiera matar oherir en ataque improviso a su víctima y lo realiza así, ¿ha consumadoun homicidio o lesiones alevosas? Ese acometimiento súbito, inesperado,de que hace víctima el marido ebrio a la esposa, sin causa alguna y en elcual la mata, ¿es alevoso y proditorio?

En primer término, cabe decir que la fe o la seguridad a que aludela ley no puede ser sino aquella que fundada, social o familiarmentedebía el sujeto activo al pasivo y que nunca se presume; que ha de pro-barse, como todas las calificativas; y que haya un dato siquiera quedemuestre que se había roto la amistad, que el parentesco no era vínculoque obligara al victimario a guardar consideraciones a su víctima (porquedisgustos anteriores u otras causas hubieran postergado los deberes delmismo, así como en el matrimonio), el delincuente no viola ese vínculo,por estar roto o relajado al cometer el delito y, por lo mismo, no serátraidor. Entonces, la armonía de las relaciones que motivan la fe es elantecedente de la alevosía; o lo es la fe dada, la confianza hecha naceren el sujeto pasivo por el delincuente, en la fe expresamente otorgada. En elprimero, hay un ocultamiento de la intención pérfida que encuentraterreno propicio en las relaciones existentes; en el segundo, hay engaño,actos positivos, promesas de amistad, cancelación de enemistad, que noson sino medios puestos en acción por el sujeto para alcanzar su propósito.Del parentesco, de la amistad probada, deriva la presunción de prodición,si concomitantemente existe una forma alevosa y debe probar en contrarioel acusado, ya que la víctima no puede adoptar medidas preventivascontra éste por la fe que tiene, por la seguridad tácita o expresa, y ahí

VENTAJA 53

comienza la calificativa, antes del delito, aunque sólo vive en el delito.Mas, si hay motivos para dudar de esa fe tácita, por actos positivos ante-riores del acusado —una agresión anterior, una riña, injurias recíprocasno seguidas de paz expresa —, no mediará la prodición, aunque sea ale-voso el delito.

En segundo término, el acecho del que debe esa fe es proditorio, comotambién lo es el premeditado ataque improviso del mismo. Ahí habríatres calificativas, por no decir cuatro, ya que la ventaja carece de sus-tancia propia. El ataque improviso querido por el, que debe seguridada su víctima también es proditorio, con tal que se quiera ese estado deindefensión para el sujeto pasivo al que se traicionó, y del mismo modocualquier otro medio que no dé lugar a defenderse a la víctima y, por lomismo, a evitar el mal si están presididos por la intención culpable deltraidor. Por ende, será ataque improviso el que sin causa alguna, sinantecedentes, inopinadamente, deje al ofendido en la imposibilidad físicade defenderse, que es evitación. Queda, Pues, limitado el campo del ho-micidio simple a estrechos márgenes, pero sí es concebible; por ejemplo:injurias recíprocas seguidas del disparo que causa lesión mortal; disparodel perseguido justamente por una multitud, que mata a uno de ella;lesión mortal causada por el ebrio que se dirige de pronto a un grupo, sinimportarle a quién lesiona, etc.

VENTAJA

La ventaja en el homicidio es herencia española, magnificada por lalegislación de 1871. Es circunstancia agravante en los códigos penalesde España, fundada en la caballerosidad, al decir de Pacheco. Se incor-pora a la ley mexicana al amparo de la Reforma de 1856. Al decir deSodi, es la forma más acabada de la alevosía, pues si el agresor no correriesgo alguno de ser muerto o herido, la indefensión se ha verificado enforma absoluta. Ahora bien, si el ataque intencional de improviso colocaen ese estado objetivo a la víctima, poco importa que en el desenvolvi-miento del ataque haya podido la víctima emplear algún medio paradefenderse, aunque haya perecido en el intento (alevosía perfecta);mas, la ventaja existirá sólo si se une a ese ataque improviso o al medioempleado, que produce indefensión, la imposibilidad de hecho de que elagredido hiera o mate al agresor. Entonces, para la ley mexicana, ademásde que no tiene autonomía la ventaja —baste recordar la crítica queCarrara92 hace en nota especial en el programa a los preceptos del CódigoPenal de 1871, que crearon la calificativa— por estar subsumida en laalevosía, al introducir el legislador el requisito negativo de que el sujeto


activo no pueda ser muerto o herido en su acometimiento, añadió unpresupuesto de hecho que es propio de la alevosía en su tercera hipótesis:cualquier medio que no dé lugar a defenderse o a evitar el mal, y nopuede defenderse ni evitar el mal quien no puede herir o matar al agresor.

La Suprema Corte acepta la autonomía de la calificativa de ventaja,siguiendo el criterio subjetivo, esto es, señalando como requisito el que elsujeto activo sepa que la víctima está inerme, y aproveche ese conoci-miento para ejecutar el delito en que no corre riesgo de ser muerto oherido.

Para que se dé legalmente la agravante de la ventaja, no basta elestado objetivo, sino que se precisa también la situación subjetiva deldelincuente como antecedente.

RIÑA

Para la ley, el homicidio rijoso es el que se comete en contienda deobra y no de palabra, entre dos o más personas.98

Ya ha dicho, certeramente, el profesor González de la Vega 94 que ladefinición legal peca de extensión. Nosotros creemos que peca, ante todo,por no incluir un elemento previo al acto material de la riña.95

Se dice que el homicidio en riña requiere, para su configuración, elelemento psicológico de los protagonistas, consistente en la voluntad con-corde de dañarse, seguida del cambio de acciones con poder lesivo. Esavoluntad puede ser expresa (como en el reto que verbalmente se acepta,y los contrincantes dirimirán la contienda en el sitio escogido) o tácita(cuando al cambia de frases injuriosas y al ademán de uno para sacararma, sigue de inmediato la misma actitud del otro y surge la materia-lidad de la contienda); tácita de una parte el que sigue a su retador, queverbalmente le ha invitado a una pelea. El que se ve constreñido a pelearpor la provocación del otro no puede invocar la legítima defensa, aunfrente a la disparidad de los medios empleados por su oponente, puesse ha colocado en un plano de ilicitud y debe estar a resultas de su quererantijurídico. Mas, existe un problema agudo cuando, concertada la riña,uno de los aceptantes inopinadamente, antes de llegar al lugar designadopara empezar la contienda, agrede a su opositor y éste lo mata o, alcontrario, perece en la agresión, sin tener oportunidad de llevar a términolo pactado. Puede darse la hipótesis premeditada del reto para el ataqueimproviso, en que la víctima no puede defenderse ni evitar el mal o que,defendiéndose, mata a su opositor. Si la supuesta víctima consuma eldelito, ¿será en riña?; si el opositor lo lleva a término, ¿será riña?

Para la mayoría de los integrantes de la Primera Sala de la SupremaCorte, la riña existe desde la aceptación, expresa o tácita, del cambio de

JURISPRUDENCIA 55

acciones con poder lesivo; para la minoría, habrá riña sólo en la contiendaque sigue a esa concertada pelea. Así pues, la jurisprudencia podríaconsiderar como homicidio rijoso al ataque improviso seguido a la. con-certación de la riña; por su parte, el ataque premeditado tendría aquísu especial sanción: la repelición del mismo, matando al oponente que deimproviso agredió a continuación del acuerdo como rijoso.

JURISPRUDENCIA

Riña, Elementos de la

La riña se integra con la reunión de dos elementos: uno objetivo omaterial, consistente en la contienda de obra, y el otro moral o subjetivo,que reside en el ánimo rijoso de los protagonistas.

Sexta Época, Segunda Parte:Vol. I, pág. 87. A. D. 6290/56. Eusebio Gómez Mondragón. Unani-midad de cuatro votos.Vol. I, pág. 82. A. D. 5017/55. Isidro Alcaraz, Unanimidad de cuatro •votos.

Vol. VI, pág. 235. A. D. 6882/55. Juan Ramírez Cruz. Cinco votos.Vol. XXVI, pág. 100. A. D. 2096/59. Erasmo Herrera Vázquez. Ma-yoría de cuatro votos.Vol. LVIII, pág. 73. A. D. 8934/61. José Hernández López. Unanimi-dad de cuatro votos.

Si no se acreditó la existencia de una contienda de obra, característicade la riña, en qué haya habido cambio recíproco de acciones lesivas entre elreo y el ofendido, las solas palabras injuriosas que se dijeron no son consti-tutivas de la riña.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. III, pág. 150. A. D. 1042/57. J. JesúsVargas Rodríguez. Unanimidad de cuatro votos.

Riña, El intercambio de injurias, no constituye la

Para que la riña exista, es necesario que entre los rijosos haya contiendade obra, es decir, un intercambio de golpes, de modo que si aparece quesólo se cambiaron injurias, pero no hubo agresión, es evidente que la con-tienda de obra no llegó a verificarse.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. LVI, pág. 51. A. D. 3114/61. Igna-cio Salinas Medrano. Cinco votos.


Riña, Subsistencia de la

El lapso transcurrido entre diversas fases del evento criminoso no eli-mina la modalidad de riña, si el ánimo rijoso subsiste cuando se reanudanlas acciones lesivas discontinuadas momentáneamente.

Sexta Época, Segunda Parte:Vol VIl, pág. 78. A. D. 2155/57. Ramón Romo Cuevas. Unanimidadde cuatro votos.Vol XX, pág. 164. A. D. 7222/58. Jesús Reyes Hinojosa. Unanimidadde cuatro votos.Vol XL, pág. 54. A. D. 4744/60. Abel Morales Montes de Oca. Cincovotos.Vol XV, pág. 62. A. D. 3141/61. Román Carvajal Unanimidad decuatro votos.Vol L1X, pág. 36. A. D. 6001/61. Bonifacio Ruiz Salinas. Cinco votos.

Riña, Modificativa de (Legislación del Estado de Nuevo León)

De acuerdo con el artículo 304 del Código Penal del Estado de NuevoLeón, por riña se entiende, para todos los efectos penales, la contienda deobra y no de palabra entre dos o más personas; la claridad del preceptono faculta al juzgador para interpretarlo al margen de su literalidad, auncuando la secuencia de determinados hechos conduzca en forma naturala creer que los protagonistas tenían psicológicamente ánimo rijoso, dada laanimosidad recíproca, ya que esa interpretación podría conducir a error,dada la subjetividad que encierra el término animosidad. Es por eso que ellegislador quiso objetivar la intención de los participantes, como actores,en una riña, mediante acciones que no dejaran lugar a duda de que inter-vienen en un suceso de tal naturaleza. Ahora bien, cuando hay cierta se-cuencia en las frases que profirieron los protagonistas, esa secuencia norevela que haya habido riña, porque, de acuerdo con la ley aplicable, paraque ésta exista se necesita una contienda de obra y no de palabra,es decir, que haya un intercambio de actos materiales, situación que esantijurídica y, por ende, sancionada por el legislador. En cambio, en ladefensa legítima, aun cuando casi siempre es generadora de violencia,hay una agresión y un rechazo, y éste es jurídico, lo que no sucede en lariña, a virtud de que es necesario para evitar que la agresión continúey el peligro se traduzca en daño de la integridad del injusta y peligrosa-mente agredido.

Sexta Época, Segunda Parte: vol LXVt pág. 32. A. D. 3229/62. RaúlPulido Ramírez. Unanimidad de cuatro votos.

JURISPRUDENCIA 57

Riña, Inexistencia de la

No puede considerarse configurativa de riña la actitud violenta, y aunlesiva, del sujeto pasivo del delito que sólo trató defensivamente de frustrarla conducta ilícita del agresor o de evitar los daños que éste le causó opudiera haberle ocasionado.

Quinta Época: Suplemento de 1956, pág. 447. A. D. 7060/44. JacquesMornard. Cinco votos.

Sexta Época, Segunda Parte:

Vol. IX, pág. 121. A. D. 1687/57. Juan Muñiz Torres. Mayoría decuatro votos.

Vol. XVII, pág. 270. A. D. 2788/58. Pablo Vargas Muñoz. Cinco votos.Vol. XXXIX, pág. 99. A. D. 1474/60. Bonifacio García Flores. Unani-midad de cuatro votos.

Vol. LIV, pág. 18. A. D. 7143/61. Víctor González Carmona. Unani-midad de cuatro votos.

Si el acusado llegó a una actitud ilícita, ofensiva para la esposa delofendido y al reprocharle éste su proceder, aquél sacó la pistola, cualquierforcejeo posterior de parte de la ofendida no constituye riña porque faltael elemento del ánimo rijoso, y más bien se trata de un acto defensivo altratar de quitar la pistola.


Vol XXII, pág. 165. A. D. 6977/58. J. Jesús Hernández Becerra.Cinco votos.

Riña, Provocado en la

Ante la insuficiencia de pruebas para determinar quién fue el provoca-dor y quién el provocado en la contienda de obra que sostuvieron, debeestarse a lo más favorable al reo y considerarlo como provocado.


Vol. XXVII, pág. 86. A. D. 920/59. Magdaleno Cortés Guevara. Una-nimidad de cuatro votos.

Vol XXXVII, pág. 174. A. D. 2113/60. Salvador Cortés Maya. Una-nimidad de cuatro votos.

Vol. XXXI, pág. 100. A. D. 713/60. Roberto Zamudio Lázaro. Unani-midad de cuatro votos.

Vol. LI, pág. 92. A. D. 3972/61. Fortino Olivas Nieva. Cinco votos.Vol. LXII, pág. 62. A. D. 459/61. Silvestre Barrientos. Cinco votos.


Riña, Homicidio cometido por tercero no participante en la

La circunstancia de que se produjera una contienda de obra entre variossujetos, de los que no formaba parte el inculpado y, por ende, no fuerapartícipe en ella, no puede legalmente llevar a la conclusión de que elhomicidio materia de la imputación se cometiera en riña, dado que si enuna contienda de obra un tercero interviene y lesiona o priva de la vidaa uno o varios de les rijosos, los delitos que realice ese tercero no puedenestimarse cometidos en riña, puesto que tal modalidad se comunica exclu-sivamente a quienes toman parte en la contienda, y no así al tercero que notenga el carácter de contendiente y cuya intervención no haya sido repelidapor ninguno de los rijosos, por no haberse producido intercambio de agre-siones entre éstos y ese tercero.

Séptima Época, Segunda Parte:Vol. 71, pág. 53. A. D. 2051/74. Ignacio Zamora Acosta, Unanimidadde cuatro votos.

Legítima defensa y riña (Legislación del Estado de Veracruz)

La riña excluye la legítima defensa, porque quien actúa en un planode ilicitud, trastornando el orden jurídico, no puede alegar que repele unaagresión injusta. Y aunque la legislación penal vigente en el Estado de Vera-cruz no menciona la riña como modificativa en los delitos contra la viday la integridad corporal, como sucede en las legislaciones punitivas de otrosEstados de la República, es preciso tenerla en cuenta para el efecto dedescartar la excluyente.

Sexta Época, Segunda Parte:Vol. XII, pág. 156. A. D. 6905/56. Benjamín González Hamilton. Una-nimidad de cuatro votos.

Riña (caso fortuito)

Si se está en presencia de una riña, no importa que exista o no laintención específica de causar la muerte o un daño en particular, puesbasta el ánimo de contender y el intercambio de actividades lesivas. Portanto, resulta irrelevante la aseveración del acusado, en el sentido de quenunca pensó matar al hoy occiso, pues para que se integre la riña es suficien-te que se tenga el ánimo de lesionar y se actúe con independencia delresultado final.

Sexta Época, Segunda Parte:Vol III, pág. 151. A. D. 3513/56. Clemente López Torres. Unanimi-dad de cuatro votos.

JURISPRUDENCIA 59

Riña (policías)

Para que opere la modalidad de la riña en los los delitos de lesiones yhomicidios, se requiere lógicamente la aceptación , por parte de los prota-gonistas, de los riesgos propios del combate, de donde se concluye que nopuede existir la riña sin el llamado animus rigendi, que de manera evidente

está ausente cuando un miembro de la policía en funciones interviene parahacer guardar el orden, no con el propósito de contener, sino de someteral orden a los que atentan contra el mismo. Puede un funcionario poli-ciaco, al ejercer sus atribuciones, abusar de y realizar actos arbitrariosy hasta delictuosos; pero en esas circunstancias es indudable que no lleva elproposito de reñir

Sexta Época, Segunda Parte:Vol. XIV, pág. 205. a. d. 6994/57, Guadalupe León Antonio. Unani-midad de cuatro votos

Duelo

Figura atenuada y circunstancia modificativa del homicidio es elduelo. Al igual que la riña, es contienda de obra, cambio de accionescon poder lesivo, previamente concertadas entre los protagonistas. No esla llamada causa de honor, a la que acuden los españoles para dartinte al duelo. Lo característico de éste pueden ser otros motivos; mas,lo fundamental es esa premeditación en que se avienen los contendientes azanjar sus dificultades a través de una pelea en condiciones de igualdadde medios ofensivos.

En la República Mexicana no existe el duelo; toda la existencia delprecepto en comento se reduce a su impresión en la edición oficial y enlas hechas por los particulares. Producto de imitación extralógica quellamaría Gabriel Tarde, existió en la Colonia y en los primeros años de laIndependencia; desde hace mucho se acude a la riña u otra de las formasde comisión, sin pensar siquiera en el duelo. Ya era tiempo de que des-apareciera esta antigualla de la ley. Recuérdese en el campo jurídico laexpresión de Ihering sobre las leyes que sólo existen en el papel. Si el dueloes materialmente riña y en ésta la pena puede llegar por mínimo legal atres días —perdón judicial en realidad—, no hay por qué acudir a otraespecial de comisión del delito.

RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVASus elementos

Son elementos de la responsabilidad correspectiva los siguientes:a) el hecho de muerte, b) la intervención de tres o más personas en el

60

RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA 61

desarrollo de la actividad, y c) el desconocimiento de la acción concretaque produjo el resultado, o prueba de que el conjunto llevó al hecholetal. Importa el desconocimiento de algunas calificativas.

En primer término disentimos del parecer de los juristas Porte Petit96

y Ortiz Tirado,97 en el sentido de que los homicidios calificados por pre-meditación que materialmente cumplan las exigencias del artículo 309del Código Penal queden favorecidos por este tipo, porque si bien estaley regula la participación en el homicidio con una norma que atenúa lasanción, es en mérito de la incomprobación del nexo causal, que importala culpabilidad. No se sabe si los participantes han querido matar oherir; es más, a la ley le es indiferente aquí esa indagación; le bastacon estar justificado que los participantes mataron, aunque sólo hayanquerido herir, y a la suma de causas, con resultado único, e indetermi-nable, arrastra la responsabilidad de todos, no por la intención de matarque en dado caso hubieran tenido, sino por la materialidad del resultado.Cabe afirmar que es un delito calificado por el resultado; que basta laintención detraída de la acción capaz de producir el efecto, para que,llegado éste, sea imputable al sujeto la totalidad del "evento". Mas, ¿cuáles la razón final de esta atenuación?, ¿implica este privilegio la deroga-ción de las normas sobre coparticipación condicionadas por las califi-cativas? En otros términos, ¿hay actividad convergente de los partícipesen el homicidio, sin saberse quién de ellos ha causado la muerte, masesto no entraña que los que participan a virtud de concierto previo loconsuman sin calificante?, ¿se deroga por este tipo la calificativa de pre-meditación, la de alevosía y la de traición?, ¿destruye la figura el concursode personas en quienes hay un concurso de calificativas? La coopera-ción de primer grado, la determinación a delinquir, todas las formasprevistas por el artículo 13 del Código Penal y elevadas algunas a lacategoría de calificativas por los preceptos que han reseñado ¿desapa-recen ante la materialidad del hecho? El instigador del homicidio previstopor este precepto no ha ejecutado el delito, ni los cooperadores inme-diatos; por tanto, no han quedado incursos en la figura, sino que queda-rían en el título del calificado, pero no sería quizá muy lógica ni jurídicala división, cuando todos ellos participaron en igual proporción subjetiva.

Ya la ley de 5 de enero de 1857, expedida por el presidente Comon-fort, "para juzgar a los ladrones, homicidas, heridores y vagos", disponíaen su artículo 33:

Si dos o más personas se concertaren para atacar a alguno y le quitarenJa vida, todas serán castigadas con la pena de muerte, aunque no todas lehubieren herido.

Y el siguiente:

62 CAP. 3. DUELO

Faltando dicho concierto y sucediendo el homicidio en riña o pelea, seobservarán las reglas siguientes:

I. Si consta quiénes son los heridores y cuáles heridas causaron, seráncastigados conforme a la calidad de éstas, a no ser que juntas, y ningunapor sí sola, hubiesen causado la muerte, pues en tal caso, todos los heridoressufrirán la pena de homicidas.

II. Si se ignora quién haya dado la herida mortal, todos los heridoresserán castigados con pena extraordinaria, y lo mismo sucederá cuando seignore quiénes hayan sido heridores y quiénes no.

En estos preceptos legales se advierte que la responsabilidad corres-pectiva había sido regulada con el criterio adoptado en el código vigente,y que no es innovación del Código Penal de 1871, como tampoco es lavagancia. El innovador fue, pues, Comonfort y no Martínez de Castroen estos puntos fundamentales, como ignora la ciencia oficial.

Por lo anterior, disentimos particularmente del criterio de Ortiz Ti-rado 98 y totalmente del sustentado por Porte Petit.99 Es más, el examende las previsiones legales conduce a las afirmaciones precedentes (biendiversas del homicidio tumultuario del Código Español de 1928, artícu-lo 516), pues, suprimida la riña como estaba presidiendo al tipo en elCódigo Penal de 1871, la ejecución con intervención de tres o más per-sonas, ¿contemplan ahora exclusivamente a los que materialmente ponensu actividad en la producción objetiva del resultado? Incuestionable-mente, puede presentarse la cooperación simple, la de segundo grado, lade primer grado y la llamada intrapresa delictuosa. En otros términos,puede consumarse el homicidio por obra de simples ejecutores, de losque ponen su actividad directamente productiva del resultado, de los coo-peradores inmediatos, con el auxilio, con la prestación de instruccioneso medios para ejecutar el delito o con asistencia o ayuda antes o duranteel acto, y la coparticipación con actividad psíquica anterior al delito. Esevidente, sobre todo en esta última forma de intervención, que el sujetoinstigador, autor intelectual, no ejecuta los actos que ocasionan la muertedel sujeto pasivo, y entonces habría que discriminar su participación porla letra del artículo en comento, o llevar su culpabilidad al tipo de homi-cidio calificado, desdeñado el tipo del artículo 309,100 que sujeta a losejecutores y desliga a los autores intelectuales. Mas la culpabilidad no seorigina solamente de la ejecución, sino que la causalidad la explica:la psíquica, unida a la física dan el tipo, y con la antijuricidad, y porello la pena.

La primera hipótesis del artículo citado es, a juicio de don FranciscoGonzález de la Vega,101 inadecuada, porque dice que sólo al autor de lalesión mortal se le aplicará sanción como homicida; mas, ¿la ley no penaa las otras intervinientes? La premeditación de los participantes quedaría

RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA 63

sin arraigo penal, a pesar del resultado causado por el concurso deacciones psíquicas o físicas. En la segunda hipótesis, el profesor mencio-nado 102 considera injusta la aplicación de la pena para todos los parti-cipantes. Insistimos: no está precisado el nexo causal, no se sabe a quéactividad concreta de los ejecutores se debió la lesión mortal. Por ello, sepiensa que la solución propuesta por la ley es injusta; mas, injusta es tam-bién la reglamentación general de la causalidad en el homicidio, comose ha visto, y nadie la ha objetado seriamente.

Cierto que en muchos casos serán penados quienes sólo lesionaron,quienes ni siquiera lesionaron, pero sería injusto dejar sin punición laactividad concurrente que produjo el resultado letal. Aquí, cabe pregun-tar: si la actividad del instigador no es calificada en el homicidio, ¿cuálpodrá serlo?, ¿se le sancionará con prisión de tres a seis años o con ladeterminada para el homicidio calificado, que fue el producido a travésde la reunión de las voluntades convergentes?, ¿y el caso del mandato, delos sicarios?, y quienes participaron usando perfidia ¿quedan por elloexcluidos de la calificante cometida, para ser considerados en la respon-sabilidad correspectiva? Porte Petit103 afirma que sí; mas, creemos quese olvida la causalidad en su nítida concepción jurídica y que, si bienen el homicidio simple o el tumultuario tiene aplicación el artículo 309 delCódigo Penal, con solución parcialmente injusta para los ejecutores, disrcrimina en los otros casos a los participantes.

En cuanto a la segunda fracción del precepto, no tiene la fácil com-prensión que alguien pretende ni es superfluo. Remitimos a lo dichosobre la causalidad. Consúltese, sobre todo, la obra de Mezger,104 en laque el problema no se resuelve tan simplemente y se advierte con cla-ridad que, sin la previsión legal, hubieran surgido innumerables dificul-tades. Merece elogio el precepto legal; mas, reafirmamos nuestro criteriosobre que las calificativas aumentan aquí la penalidad, dejando intactala figura.

En la tercera fracción, el legislador previo, en forma más señalada, Jaresponsabilidad correspectiva, que incluye la riña, el homicidio simpley el tumultuario; sin embargo, respecto a las lesiones mortales, se plan-tea el mismo problema de la fracción anterior, solucionando empírica-mente, pues olvida: a) las calificativas, y b) el curso causal de cadalesión, porque puede haber simple tentativa respecto de alguno de losejecutores, mientras otro puede haber quedado incurso en la consuma-ción; pero el desconocimiento de quiénes fueron los que las infirieronobliga a la postura que adopta el legislador. Los que sólo lesionaron sonno exclusivamente lesionadores, como advierte González de la Vega,105

sino también copartícipes de un homicidio.108

64 CAP. 3. DUELO

En cuanto a la última fracción, las objeciones hechas por el citadojurista mexicano son eficaces: sanciona a los atacantes, aunque éstosdemuestren que no lesionaron, y sólo habla de armas a propósito parainferir heridas de la naturaleza de las ocasionadas al ofendido. Cabe se-ñalar que éste es un caso de coeficiencia colateral, en que hay concurren-cia de varias personas "en la producción de un resultado típico, cuandono hay acuerdo entre ellas",107 o bien, de coeficiencia descendente; peroquien acometió por concierto previo, así no haya lesionado, será partícipedel resultado; los que acometieron con armas a propósito, se presume quelesionaron, y por esa causalidad presunta aludida son responsables, masno cuando median calificativas, en que la sanción se agrava conforme a loprevisto por las normas antes citadas. Carrara niega la culpabilidad.108

JURISPRUDENCIA

Responsabilidad correspectiva (Legislación del Estadode Veracruz)

La pena a imponer, en concreto, por el delito de homicidio múltipleno puede encontrar más apoyo en la legislación de Veracruz que en lasreglas de la complicidad correspectiva o correlativa que se incluyen dentrodel artículo 234 del Código Penal del Estado. La razón salta a la vista si enautos no se ha determinado, y por lo tanto no consta, quiénes infirieronlas lesiones, aunque se parte de la aceptación de que todos, entre ellos elquejoso, participaron en los hechos que constituyen los delitos de asalto,robo con violencia, homicidios calificados de premeditación y alevosía ytentativa de homicidio; ahora bien, el texto del artículo 234, actualmenteen vigor, expresa que "cuando al cometerse un homicidio participendos o más personas y no conste quiénes infirieron las lesiones, se les im-pondrán de cuatro a quince años de prisión; pero si se tratara de un homi-cidio calificado, la sanción será de seis a treinta años", texto que consagrala regla que sanciona los homicidios realizados por concurso de agentesactivos en el delito y que no es otra que aquella que la doctrina ha desig-nado con el nombre de "complicidad correlativa", mientras que el artículo235 del propio ordenamiento establece la sanción agravada para el autorde un homicidio calificado. Sin entrar en consideraciones sobre el acierto odesacierto de consignar una regla semejante derogatoria de los principiosque rigen la participación o concurso en el delito y dejando de lado elproblema de la peligrosidad, íntimamente conectada a la esfera de la cul-pabilidad, es evidente que con la existencia de una norma general, comolo es el artículo 11 del Código Penal de Veracruz, y la especial del artículo234 del propio código, se está en presencia de un concurso aparente denormas, al que algún autor mexicano, con todo acierto, denomina concursa

JURISPRUDENCIA 65

aparente de normas incompatibles entre sí, concurso que debe ser resueltomediante la aplicación del principio de la especialidad, en favor de la normaespecial que no es otra, en el caso, que la de la complicidad correlativa.

Sexta Época, Segunda Parte: vol XIX, pág. 214. A. D. 1094/57. Ra-món Núñez de Luna. Unanimidad de cuatro votos. A. D. 4076/54.Marcos Simbrón Morales y coagentes. Unanimidad de cuatro votos.

Responsabilidad correspectiva (riña tumultuaria)

La pena atenuada del llamado homicidio tumultuario, cometido conresponsabilidad correspectiva, sólo es aplicable cuando se trata de unacontienda de obra, pero nunca para el homicidio o las lesiones con califica-tivas agravadoras de la penalidad, porque no se justificaría que a quienesse unen para realizar aquellos ilícitos, con menores riesgos que si actuaranindividualmente, se les beneficiase con una sanción incomparablementemenor y que, además, del texto mismo de la ley se concluye que sólo tieneoperancia para el ilícito perpetrado con la modalidad de la riña;

Sexta Época, Segunda Parte: vol XXVII, pág. 85. A. D. 3685/59.José Gonzalo Chan Rosado y coagentes. Unanimidad de cuatro votos.

Responsabilidad correspectiva y participación

La responsabilidad penal no puede tener el carácter de correspectivasi existió acuerdo de voluntades por parte de los acusados para cometer losdelitos imputados.


Vol XXVIII, pág. 87. A. D. 7122/58. Adrián Ibarra Dosal y coagra-viados. Cinco votos.

Vol XL, pág. 63. A. D. 7083/59. José López Cameras. Unanimidadde cuatro votos.

Vol. XL, pág. 63. A. D. 8138/59. Jesús Vicente Guillen. Unanimidadde cuatro votos.

Vol. XL, pág. 73. A. D. 8154/59. Mar garito Gómez Rodríguez. Una-nimidad de cuatro votos.

Vol XL, pág. 74. A. D. 8152/59. Enrique Chavarría Rodríguez. Unani-midad de cuatro votos.

Riña tumultuaria y coautoría (Legislación delEstado de Sonora)

Si el quejoso y otra persona con previo concierto perpetran entre Josdos un homicidio, son coautores en el delito y no debe imponérseles la pena

66 CAP. 3. DUELO

establecida para la riña tumultuaria, en la cual no debe haber acuerdoanterior de los que intervienen en los hechos.

Sexta Época, Segunda Parte: vol. XC, pág. 27. A. D. 3458/61. JesúsOrigel Delgado. Cinco votos.

Responsabilidad correspectiva y coautoría

De acuerdo con el criterio de esta Sala, expresado en la tesis referenteal amparo 1886/949: "Si del sumario se revela, por la mecánica misma delos hechos, que varios individuos exprofesamente armados fueron a un lugarpara consumar atentados contra la vida y la integridad de unas personas,aun cuando se ignore quiénes fueron los autores materiales de los dañosletales, lesiones graves o leves realizadas, por el pacto previo aducible, todoslos copartícipes deben responder de los resultados alcanzados, ante la unidaddelictiva que los animó a formar empresa criminal, o sea que también que-daron vinculados con la penalidad acentuada a que se hicieron acreedores(homicidio y lesiones calificados), eliminándose la aplicación del preceptode la responsabilidad correspectiva, que sólo es operante si no se evidencia elacuerdo de voluntades."

Sexta Época, Segunda Parte; vol. XCIII, pág. 22. A. D. 6520/61. Fer-mín de Jesús de la Cruz y Coag. Unanimidad de cuatro votos.

Responsabilidad correspectiva

Existe responsabilidad correspectiva cuando, por ignorarse concreta-mente quiénes lesionaron, el homicidio resultante es imputable a cada unode los agresores, debiendo sancionarse a todos con la misma penalidadatenuada establecida por la ley.

Quinta Época: Suplemento de 1956, pág. 431. A. D. 1308/53. Maxi-mino González Gaspar. Cinco votos.

Sexta Época, Segunda Parte:Vol. VI, pág. 225. A. D. 4714/57. Marciano Solazar Hinojosa. Cincovotos.Vol. XII, pág. 172. A. D. 2638/56. Manuel García. Unanimidad decuatro votos.Vol. XIII, pág. 138. A. D. 5182/57. Vicente Martínez López. Cincovotos.Vol. XV, pág. 148. A. D. 7021/57. Rodolfo Campollo Preciado. Cincovotos.

DISPARO DE ARMA DE FUEGO Y ATAQUES PELIGROSOS

Responsabilidad correspectiva y calificativas

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La responsabilidad correspectiva se funda en la imposibilidad de esta-blecer la relación causal entre el resultado y el presunto responsable, entanto que las calificativas, por su naturaleza, suponen esa relación de causa-lidad. Para demostrar esto, basta decir que si dos personas se ponen deacuerdo para privar de la vida a un tercero, adoptando tácticas que descar-ten todo peligro para ellos y aseguren el éxito, en esa decisión se encuentrael mejor fundamento de la coautoría o coparticipación en los resultados queambos quisieron, y faltaría todo motivo para adoptar la atenuación endonde precisamente hay mayor peligrosidad.


Vol. XXIV, pág. 272. A. D. 89/55. Rafael Ramírez Palma. Mayoríade cuatro votos.

Vol. XL, pág. 72. A. D, 7083/59. José López Camaras. Unanimidadde cuatro votos.

Vol. XL, pág. 72. A. D. 8156/59. Jesús Vicente Guillén. Unanimidadde cuatro votos.

Vol. XL, pág. 73. A. D. 8152/59. Enrique Chavarría Rodríguez. Una-nimidad de cuatro votos.

Vol. XL, pág. 74. A. D. 8154/59. Margarita Gómez Rodríguez. Una-nimidad de cuatro votos.

DISPARO DE ARMA DE FUEGO Y OTROSATAQUES PELIGROSOS

El Código Penal de 1871 no contenía previsión análoga o igual a ladel artículo 306 109 del Código Penal vigente. Por obra del ilustre pro-fesor Macedo, se recoge la enseñanza española y se crean las figurasaludidas. Se acudió a las citas de la Novísima Recopilación, del CódigoPenal español de 1870 y a la jurisprudencia de la misma nación, paraavalar la innovación,110 mas, el precepto propuesto por la comisión revi-sora, tomado de la ley ibera citada, en su parte final decía: "A no serque las circunstancias del caso califiquen el delito como tentativa dehomicidio" —igual en espíritu al artículo 423 111 español— y donde eltipo es independiente "de la voluntad de su autor". Dos objeciones formu-la don Luis Jiménez de Asúa:112 "Desdichada creación legal que no hapodido dotar de contenido los esfuerzos de la jurisprudencia y el empeñode algunos autores", pues ha de adquirir el carácter de simple amenaza dehecho en algunos casos o tentativa o frustración de parricidio, asesinato,homicidio o lesiones, "pero jamás ofrece por sí sola carácter sustantivo

delitos en particular homicidio

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