Estado de derecho, poder pblico y legitimacindesde la perspectiva alemana

Torsten STEIN

Universitt des Saarlandes

Working Paper n.88Barcelona 1994

1. INTRODUCCIN

Acerca de cada uno de los tres conceptos reunidos en el ttulo de estaponencia, sin dificultad alguna se podra organizar un seminario de varios das deduracin. As, una reciente monografa sobre la importancia del principio de Estadode Derecho en el Derecho Constitucional de la RFA abarca ella sola, casi 500pginas. Adems cada uno de los tres conceptos adquiere otro significado, enfuncin de si es considerado segn el Derecho Poltico y Constitucional de unEstado determinado, desde el punto de vista de la Teora general del Estado osegn los criterios de la Filosofa del derecho, sin hablar del Derecho InternacionalPblico. De manera que una consideracin conjunta de los tres conceptos dentrode una misma ponencia, a la fuerza tiene que ser a veces superficial, pero quizpodr ilustrar la recproca relacin de los tres conceptos entre s. Para ello estodava necesario incluir un cuarto concepto: el concepto de democracia. Estainclusin es tanto ms necesaria, porque en parte se ha sostenido la opinin deque la democracia, como forma de Estado, considerada hoy en da, sin lugar adudas como la mejor y como el nico sistema de gobierno legtimo, limitara elprincipio del Estado de Derecho. Se dice que estos lmites se situaran all donde elEstado de Derecho postulaba determinados principios de fondo, de contenido,limitando con ello la libertad de accin del legislador democrtico. Habr que volvera referirse a esto al diferenciar entre un concepto de Estado de Derechomeramente formal y otro tambin material.

II. LA LEGITIMACIN DEL PODER Y EL SISTEMA DEMOCRTICO

En primer lugar se trata de saber si slo en un Estado de Derecho estjustificado el ejercicio del poder pblico, es decir, qu aspecto de la frmula deEstado de Derecho debe estar garantizado para que el poder pblico, ms all dela mera legalidad formal, sea un poder legtimo.

No es infrecuente la opinin de que las consideraciones sobre la justificacindel poder que ejercera una determinada autoridad pblica careceran ya de intersen la poca de las democracias, puesto que el poder estatal en una democracia norequiere de mayor legitimacin, porque en una democracia quedara eliminada laoposicin entre gobernantes y gobernados. Si en la democracia todo el poderestatal emana del pueblo, entonces el pueblo se gobierna a si mismo, ejerce laautoridad pblica sobre s mismo. Los autcratas siempre han buscado unajustificacin para su dominio: los monarcas la encontraron en el derecho divino, losdictadores en alguna ideologa. Parecera que la democracia no necesita de tallegitimacin, pues ella no gobierna a nadie, siendo como son, gobernantes ygobernados idnticos. Segn este punto de vista, para la legitimacin de una

determinada democracia slo se requiere su perfeccionamiento en detalle.

Un principio bsico de toda democracia es el principio mayoritario, acerca decuya irrevocabilidad debe haber consenso. Pero el principio mayoritario slo es unacondicin necesaria para la democracia y no posee en s misma bastantelegitimacin para el ejercicio de autoridad pblica por la mayora. Estar en posesinde la mayora, no justifica ser dueo de la verdad. La mayora en s misma nuncaconcede el derecho a una realizacin definitiva, sino meramente temporal, de laspropias metas e ideas polticas con los recursos del poder pblico. La legitimidadde la regla mayoritaria como tal depende de que la opinin minoritaria sigapresente como una alternativa, bsicamente con los mismos derechos. Uno slo sepuede someter a la regla mayoritaria en una votacin cuyos resultados son deantemano inseguros, si tiene la certeza de que, aun como minora, no estarexpuesto a persecucin por las propias convicciones, sino que por el contrario,tendr la oportunidad de alcanzar alguna vez la mayora. Siempre forma parte de lademocracia la existencia de una oposicin libre; el pueblo debe poder aprovecharsiempre la oferta de una alternativa objetiva y personal frente al poder estatalexistente. Una democracia que no ofrece oportunidad real y que no garantice en suConstitucin la irrevocabilidad de la regla mayoritaria, puede fcil y legalmentetomarse en una dictadura, si permite que la mayora una vez elegida, mantenga elpoder pblico en sus manos por la va que fuere, aunque la mayora de lapoblacin no la respalde.

Actualmente, las democracias en su abrumadora mayora son democraciasrepresentativas indirectas. El pueblo no ejerce el poder pblico en todos los nivelesy en todas sus ramificaciones directamente, sino que lo hace a travs deelecciones. El poder pblico es ejercido a travs de los representantes elegidos yde aquellos rganos estatales, que a su vez son colocados en sus funciones (o porlo menos son ratificados) por los representantes, los diputados. El ejercicio directodel poder estatal por parte del pueblo por va de plebiscito (referndum o iniciativapopular con o sin plebiscito subsiguiente) es la excepcin y como tal se reservacasi siempre para decisiones de Estado fundamentales (por ejemplo, lamodificacin de la Constitucin). Algunas constituciones incluso prescinden de esaparticipacin directa excepcional del pueblo en el ejercicio del poder estatal, entreellas la Constitucin de la RFA. Tras esta renuncia est la reflexin de que lasmasas son susceptibles de seduccin y que un referndum muchas veces sedecide bajo la impresin de una situacin momentnea, y por ende emocional, y nonecesariamente por medio del uso de la razn.

La democracia no depende del grado de la mediatez o inmediatez de laparticipacin popular que garantiza una determinada constitucin. La legitimidad deun poder pblico ejercido bajo signos democrticos tambin queda determinada porel grado de "realimentacin o feedback democrtico", es decir, si y en qu medida

la actividad y la composicin de los rganos estatales pueden ser reconducidas a laexpresin de la voluntad popular. Para ello es determinante toda una serie defactores, por ejemplo el sistema electoral. En un sistema de representacinelectoral proporcional, el peso de mayoras y minoras queda reflejado, como sunombre indica, proporcionalmente en el Parlamento; en un sistema de eleccinmayoritario puro, en un caso extremo, puede quedar fuera de consideracin hastaun 49 % de la voluntad popular. Durante cunto tiempo se renuncia, por as decirlo"voluntariamente" (es decir democrticamente), a la realimentacin democrticadepende de la frecuencia de las convocatorias electorales, o sea de la duracin dela legislatura. La fijacin de la edad electoral determina qu partes de la poblacinparticipan indirectamente en el ejercicio del poder pblico. Tambin es importantela forma en que son nominados los candidatos al parlamento, que segn la teorade la representacin, durante el tiempo que dura el mandato, es "idntico" con elpueblo. Si los partidos polticos sustentan de hecho un monopolio, su orden internoen s debe responder a principios democrticos y hacer que los partidos mismosestn abiertos a todos los ciudadanos, por lo menos tericamente; de lo contrario,la manifestacin de la voluntad popular queda limitada ya antes de las eleccionesde tal manera que afecta la legitimidad del poder estatal. En este contexto estambin de gran importancia el llamado "mandato libre", que no slo excluyeinstrucciones y rdenes por parte de los electores, sino que tampoco debe estarligado ms all, de lo absolutamente necesario a una disciplina partidista o defraccin. De otra manera, no podra sostenerse la ficcin de identidad entre puebloy parlamento. Para todos estos factores de realimentacin democrtica no haynormas forzosas, pero hay valores lmite, ms all de los cuales la "realimentacin"es tan escasa, que el poder de Estado ya no puede considerarse ejercido por elpueblo y, por lo tanto, legtimo.

Pero incluso si un sistema de gobierno cumple con todas las exigenciasdemocrticas, y por ende el poder ejercido en l puede considerarse en estesentido justificado, ello no significa que el poder pblico goce en todo caso delegitimidad. Democracia en si todava no es Estado de Derecho, pues democraciasignifica slo que el pueblo se gobierna a si mismo, pero el pueblo no puede hacertodo lo que le viene en gana. Si el progreso radicara slo en el relevo del monarcaabsoluto no limitado en su poder, por un parlamento que represente al pueblo, tanslo se habra sustituido la arbitrariedad del monarca por la arbitrariedad de lamayora parlamentaria. Por eso, aun antes de que la democracia se impusieracomo forma de Estado y de gobierno, el paso decisivo para la legitimacin delpoder estatal era su sujecin al derecho. Esto supona primero la disolucin de laidentidad entre monarca y Estado ("L'tat c'est moi") y la construccin del Estadocomo persona jurdica, pues slo as se poda pretender tener derechos frente alEstado, en tanto que el monarca mismo permaneca inmune y no sometido a la ley.El resultado de esta evolucin fue la monarqua constitucional, en la cual losrepresentantes del pueblo sancionaban leyes que actuaban como barrera a las

prerrogativas del monarca. El poder estatal se convirti en un poder sometido alDerecho. El lugar del poder ejercido por determinadas personas lo ocup el poderdel Derecho ("government of law and not of men"), de la ley. La ley no slo limitabala arbitrariedad del soberano, sino que determinaba por el tiempo que estaba envigor, lo que era Derecho y lo que se poda esperar del poder del Estado. Junto asu funcin limitadora, la ley tambin tenia una funcin clarificadora en el sentido deque creaba seguridad y confiabilidad jurdicas.

Pero un Estado de Derecho slo restringido a la legalidad del poder estatalno basta tampoco para otorgar legitimidad al poder pblico. Si la legalidad se dapor satisfecha con la creacin del derecho bajo un procedimiento determinado -elproceso normativo-; si todo puede llegar a ser ley, y por lo tanto derecho, si cumplecon estas reglas meramente formales, entonces legalidad y legitimidad puedenllegar a estar a millas de distancia. El Estado de Derecho meramente formal queataba al Poder Ejecutivo a leyes, sin someter estas leyes a otros vnculos que nofueren los meramente formales, siempre era impotente ante la injusticia en formade ley. La historia alemana entre 1933 y 1945 tiene muchos ejemplos sobre ello.Un Estado de Derecho material tambin debe tomar medidas de seguridad ante elPoder Legislativo, para excluir la posibilidad de que ste imponga un derecho, quesi bien es legal en sentido formal, no es legtimo en cuanto a su contenido.

III. ESTADO DE DERECHO

Antes de pasar a la definicin del Estado de Derecho y a la diferenciacinentre el concepto de Estado de Derecho formal y material, me parece necesariohacer una breve reflexin sobre la relacin que existe entre legalidad y legitimidad.

La discusin sobre la relacin entre legalidad y legitimidad es antigua y nosiempre ha sido afortunada. En tanto que en la poca de los soberanos absolutosse trat de derivar la legitimidad del ejercicio del poder estatal soberano de los msdiversos objetivos estatales, para las democracias parlamentarias se ha impuestola idea de que la legalidad de una norma tambin determina, por lo menos comoprincipio, su legitimidad. Mientras que acerca del valor moral o tico de lospropsitos del Estado se pueden tener las ms diversas opiniones, la "Iegitimidadpor el procedimiento" se basa en el hecho de que se reconozcanfundamentalmente las decisiones estatales surgidas de un procedimiento legaldeterminado. Puede ser que este "reconocimiento" sea slo "resignacin" ante lasdecisiones producidas en un sistema en funcionamiento, siendo, sin embargo, esta"resignacin" necesaria para la estabilizacin del sistema, pues a travs delsistema se escogen con carcter obligatorio alternativas a travs de procesos detoma de decisin armonizados entre s. La alternativa escogida en cada caso seconvierte en ley y por tanto en derecho.

En especial en los tiempos polticamente intranquilos en Alemania, entre1967 y 1975, se lleg a cuestionar de nuevo la relacin existente entre legalidad ylegitimidad. Legalidad y legitimidad fueron separados casi antitticamente y de unamanera tal, que aquellos individuos o grupos que consideraban las normas ydecisiones estatales como equivocadas o inaceptables, se otorgaban a si mismosel derecho a no seguir dichas normas. Si bien esto lo hacan remitindose a"principios morales comprensibles para todos", sin embargo, estos grupos nohacan otra cosa que colocar una moral privada por encima del ordenamientojurdico pblico. En nombre de esta autodefinicin de "legitimidad", se pretendatener derecho a una "resistencia activa", hasta llegar a actos de violencia. Si todoscumplen normas consideradas como legtimas slo en base a los propios valoresticos, es el fin de todo rgimen pblico.

Sin embargo s sera correcto afirmar que la legitimidad implica contenidosque otorgan autoridad a una norma -y en general al derecho. Se podra decir queuna norma legal (o tambin una decisin judicial) goza de autoridad, cuando esacatada en si misma -es decir, cuando no es su contenido o la forma en que surge,sino su mera existencia la que garantiza su obediencia. En ningn caso debellegarse al extremo de que la norma (o decisin) tenga que imponerse por losmedios de la autoridad pblica, pues en un caso as, quizs sea el poder estatal elque goce de autoridad, pero no la norma.

Pero una autoridad del derecho tan aislada no existe. Probablemente laautoridad del derecho slo se pueda basar en la conviccin de que el derecho es"correcto" entendido en un sentido general. Esto no significa que cada uno sloconceda autoridad a la norma sentida como correcta en lo subjetivo, a la que lesirve a sus propios intereses. La "correccin" o legitimidad de una norma o decisinse refiere al sistema jurdico en el cual descansa esta norma, o al orden estatal queha producido este sistema jurdico -y con ello tambin la norma concreta.

A veces, el derecho exige tambin obediencia an siendo "incorrecto". Lasentencia objetivamente antijurdica, pero firme, debe ejecutarse; la normaanticonstitucional hay que seguir aplicndola hasta que sea abolida. Esto no seacepta porque el derecho incorrecto se considere "Derecho", sino porque la normaque est detrs de dicha aceptacin, y que por motivos de seguridad y pazjurdicas tambin exige la aplicacin de la norma defectuosa y la ejecucin de lasentencia equivocada, se sienta como "correcta". Hasta tanto el sistema jurdicocomo un todo pueda considerarse como correcto y, sobre todo, hasta tanto sedisponga de mecanismos para poder apelar dentro de determinados plazos contradecisiones incorrectas y modificar o sustituir normas que se van mostrandoincorrectas, hasta entonces el Derecho como un todo, y con ello tambin elDerecho "incorrecto", goza de autoridad. Pero si el derecho incorrecto o el derecho

que se ha hecho incorrecto se mantiene por demasiado tiempo, se debilita elrgimen jurdico en general, los destinatarios del Derecho se apartan del rgimenjurdico y se pierde la autoridad del derecho.

De manera que el Derecho slo goza de autoridad o aceptacin -y por tantode legitimidad- cuando se conforma a la "idea del Derecho". Pero la "idea delDerecho" no es otra cosa que la exigencia planteada al Derecho de que garanticela libertad individual, la libertad de las personas. Ello exige que el concepto de"Estado de Derecho" no se limite a los elementos de legalidad formales, sino quese incluya en l tambin criterios de legitimidad de fondo, especialmente laexigencia de respeto a los derechos humanos fundamentales y la limitacin de losintereses privados por el poder pblico nicamente en la medida en que fuerenecesario para garantizar bienes de mayor relevancia, ya sean intereses pblicosen general, ya derechos de otros individuos.

Tampoco aquellos tericos del Estado y del Derecho constitucional de laRFA que consideran que se debe devolver su contenido formal al concepto deEstado de Derecho o que debe quedar limitado al mismo, porque de lo contrarioste se hara "impreciso" por la combinacin de garantas y una cada vez mayorcantidad de conceptos sustanciales sobre lo que es justicia, hasta el punto que elprincipio de Estado de Derecho ya slo sera un colectivo para determinadasgarantas del derecho constitucional, nunca entendieron bajo el concepto formal deEstado de Derecho nicamente la mera sujecin del poder estatal a las leyes.Tambin ellos han entendido por Estado de Derecho en sentido formal, un Estadoque garantice la separacin de poderes, la independencia de los tribunales, lalegalidad de la administracin, la proteccin legal contra los actos del poder pblicoy un sistema pblico de responsabilidad jurdico. Un Estado de Derecho esmeramente "formal" cuando los tpicos elementos formales de Derecho, es decir"procedimientos", "competencias resolutorias" y "modelos de resolucin legales"reglamentan la vida pblica, pero sin estar planteada la exigencia de unaorientacin del contenido de la legislacin segn un orden superior de normas.

En cambio, se considera un Estado de Derecho sustancial aquel Estado quetambin garantice este compromiso del contenido de la legislacin con normassuperiores y lo asegure con una constitucin que normativiza los derechosfundamentales del individuo y con una legislacin subordinada a esta constitucin.Un Estado de Derecho meramente formal no es un Estado de Derecho inferior,pues "la forma es la enemiga de la arbitrariedad". El Estado de Derecho sustancial,que no es lo contrario del Estado de Derecho formal, sino aqul que conecta loselementos formales y sustanciales del Derecho se corresponde, sin embargo,mucho mejor con la "idea de Derecho" de garantizar la libertad de la persona.

Es bastante significativo que aquellas voces que exigan una estricta

reduccin del concepto de Estado de Derecho a su contenido formal, se oanjustamente en aquellos tiempos en que se sostena tambin la separacin de lalegitimidad del poder pblico de su legalidad. En aquella poca, de la mismamanera que se quera tomar la libertad de desacatar decisiones que el poderestatal haba tomado legalmente, aduciendo un juicio privado de legitimidad, en elcaso de una posible asuncin del poder pblico no se quera estar sometido aataduras con un rgimen de normas que protegiera la libertad de cada persona enparticular, sino imponer de manera ilimitada, con la propia mayora, la propiaideologa. Justamente para evitar esto, el Estado de Derecho no es slo el quelegitima el poder estatal, sino tambin aqul que contiene propuestas sustanciales.As Estado de Derecho significa que el ejercicio del poder estatal slo es admisibleen base a la constitucin y a leyes dictadas constitucionalmente desde el punto devista formal y sustancial, con el nico objetivo de garantizar la dignidad humana, lalibertad, la justicia y la seguridad jurdica.

A continuacin expondr a grandes rasgos la configuracin que el principiode Estado de Derecho, as entendido, ha encontrado en la Ley Fundamental de laRepblica Federal de Alemania y que est tambin sustancialmente recogido por.la jurisprudencia, en especial por el Tribunal Constitucional Federal.

Tenemos pues en el principio del concepto de Estado de Derecho diversoselementos: en primer lugar, el Estado de Derecho requiere de la existencia de unaConstitucin definida en un documento constitucional, que tenga carcterobligatorio como orden fundamental normativo para el ejercicio del poder pblico.Esto se conoce por principio de "constitucionalidad". En la Ley Fundamental de laRepblica Federal de Alemania, este principio encuentra su expresin en el artculo20, apartado 3: "El poder legislativo est sometido al orden constitucional; lospoderes ejecutivo y judicial, a la ley y al derecho" Para una seccin especialmenteimportante de la Constitucin, el catlogo de derechos fundamentales, esteprincipio es destacado de nuevo en el artculo 1, apartado 3, que determina: "Lossiguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo yjudicial a ttulo de derecho directamente aplicable" El hecho de que la Constitucincomo orden jurdico fundamental del Estado no slo limite el poder estatal, sino queen determinadas circunstancias tambin prevea que puede ser puesto, en peligropor un uso excesivo de las libertades personales, se manifiesta en el artculo 2,apartado 1 de la Ley Fundamental, donde se habla de que todos tienen derecho allibre desarrollo de su personalidad, siempre y cuando ello no contravenga el ordenconstitucional. La funcin de garante que tiene el Estado de Derecho para losderechos de libertad de todos los individuos, implica pues tambin un deber delEstado de proteger al individuo ante intervenciones no estatales en su esfera delibertad.

En este sentido, la jurisprudencia ha desarrollado toda una serie de deberes

de proteccin, segn los cuales el Estado est obligado a la promulgacin dedeterminadas leyes o bien a seguir manteniendo las mismas. Un ejemplo quejustamente vuelve a ser de actualidad: el deber del Estado de proteger la vida delos an no nacidos, imponiendo este deber de proteccin al tener que mantenerdeterminadas disposiciones penales para el aborto.

Si se desea establecer una cierta jerarqua entre los elementos queconstituyen el principio de Estado de Derecho, debera nombrar probablementecomo el siguiente elemento la ordenacin jurdica de la relacin entre ciudadano yEstado a travs de los derechos fundamentales, aquellos derechos fundamentalesque garantizan sobre todo la dignidad humana, la libertad personal y la libertadpoltica, as como la igualdad ante la ley. El Estado de Derecho establece comopremisa el reconocimiento de la dignidad humana. La Ley Fundamental de laRepblica Federal de Alemania lo expresa en el artculo 1, apartado 1, cuandodice: "La dignidad del hombre es intangible. Respetarla y protegerla es laobligacin de todo poder pblico". El carcter fundamental de esta disposicintambin encuentra expresin en el hecho de que esta disposicin est fuera detoda posibilidad de ser modificada constitucionalmente. En el artculo 79, apartado3 de la Ley Fundamental se seala que es improcedente cualquier modificacin porla cual pueda quedar afectado el principio fijado en el artculo 1. La garanta delartculo 1, apartado 1 tiene la finalidad de proteger al hombre de ser consideradopor el Estado o por los dems conciudadanos como mero objeto a disposicin deotra persona, como numero de una colectividad, como una rueda dentro de unengranaje y que as se le despoje de su existencia espiritual-moral o incluso fsica.Ahora bien, la garanta de la dignidad humana como garanta central del Estado deDerecho se desgastara muy rpidamente, si tuviera que medir cada una de lasintervenciones del Estado. Esto no quiere decir que la garanta establecida en elartculo 1, apartado 1 de la Constitucin alemana sea un mero principio general,incapaz de tener repercusiones prcticas. Por el contrario existen decisionesjudiciales por medio de las cuales se ha suspendido una medida tomada por elEstado, porque atentaba contra la dignidad humana. Pero la real garanta de lalibertad se encuentra en los derechos fundamentales que siguen despus delartculo 1, que vinculan, tal como ya se ha dicho, como derecho de aplicacindirecta, a todo poder estatal. Esto no significa que cada una de las expresionesespeciales de los diversos derechos fundamentales, desde la libertad general deaccin, pasando por la libertad de culto y de conciencia, la libertad de opinin, lalibertad de reunin, la libertad de escoger profesin y la proteccin de la propiedadsean lo esencial en el Estado de Derecho. Pero la institucin de los derechosfundamentales como tal y su contenido central son componentes indispensables deun sistema de Estado de Derecho, en dos aspectos: por una parte, los derechosfundamentales son derechos de defensa contra arbitrariedades estatales, y por otraparte son decisiones objetivas de valoracin que implican tambin la proteccinante intervenciones de otras personas. As el concepto de libertad en el Estado de

Derecho no se agota en la exclusin de un mbito de libertad propia, sino quesignifica libertad jurdicamente ordenada. Aqu se observa la doble tarea del Estadode Derecho, a saber, por una parte disciplina, es decir delimitacin, pero por otraparte tambin activacin de la accin estatal para proteger la libertad de cada cual.Es justamente sta ltima la base del deber de paz que el Estado de Derechoimpone a sus ciudadanos, cuando los sujeta al orden jurdico, prohibindoles asimponer sus propios intereses segn sus posibilidades. Finalmente, para el Estadode Derecho tambin es de especial importancia la igualdad ante la Ley, es decir, elmandato definido en el artculo 3, apartado 1 de la Constitucin alemana, en elsentido de que todos los hombres deben ser tratados ante la Ley de la mismamanera.

El famoso artculo 16 de la "Declaracin de los derechos del hombre y delciudadano" de la Asamblea Nacional francesa de 1789 dice: "Toda sociedad enque la garanta de los derechos no est asegurada, y no est determinada laseparacin de los poderes, carece de Constitucin". La separacin de poderes esttan vinculada con todos los elementos principales del Estado de Derecho, quecomo principio puede ser equiparado con la idea fundamental del movimientoconstitucional moderno, a saber, la sujecin de todo poder pblico a los principiosfundamentales del derecho. La separacin de poderes es un requisito deorganizacin para evitar la concentracin de las decisiones y medios de poderestatales que facilita el abuso de poder, y por otra parte para permitir unacooperacin ordenada de diversos grupos y entes con capacidad resolutoria en elejercicio del poder poltico y la autoridad pblica.

Ya que en las democracias todo poder emana del pueblo, la separacin depoderes no significa que el poder estatal como tal quede dividido, sino que seseparan sus funciones en el clsico tro poder legislativo, poder ejecutivo y poderjudicial. A ello en principio se debe aadir la garanta de que el poder legislativoslo sancione leyes y no realice actos administrativos o de gobierno o dictesentencias; que el poder ejecutivo slo ejecute y no sancione leyes, y que el poderjudicial slo aplique el derecho y no produzca normas jurdicas. Pero es verdad queen la prctica en todo rgimen estatal se encuentran desviaciones de este principio,cuando el poder ejecutivo queda facultado, por ley a dictar disposiciones jurdicas ocuando los tribunales llenan los vacos del derecho con la creacin de derecho porparte de los jueces, es decir "derecho judicial".

Pero el objetivo de la separacin de poderes, la proteccin de la libertad delindividuo mediante la limitacin y moderacin recprocas del poder estatal, no seobtiene con una separacin absoluta, sino solamente mediante un entrelazamientode los tres poderes y el control recproco resultante. Segn la Ley Fundamentalalemana, forma parte de este control tambin el derecho de fiscalizacin judicial delas leyes, inclusive la posibilidad de declarar sin efecto leyes que resultaren

anticonstitucionales.

Forma parte del entrelazamiento de los tres poderes tambin la cuestin decomo son investidos los cargos de los diversos rganos estatales y lasdependencias que existan entre ellos en el ejercicio de sus funciones. Si el poderlegislativo elige al Gobierno o lo confirma y puede ms tarde retirarlo de susfunciones mediante un voto de censura, a ello debera corresponder el derecho delGobierno a disolver al Parlamento en determinadas circunstancias, para que ladependencia del poder ejecutivo ante el poder legislativo no sea demasiado fuerte.Cuando el parlamento o el gobierno separada o conjuntamente designan a losjueces, la independencia de los jueces debe quedar garantizada, preferentementemediante el nombramiento vitalicio y la limitacin de la separacin del cargo paracasos excepcionales. Tampoco el parlamento, aun cuando represente el soberano,debe inmiscuirse en el rea central de los dems rganos, pues ni siquiera elprincipio de la democracia parlamentaria justifica el monismo de poder.

Mientras que la existencia de una Constitucin, la ordenacin jurdica de larelacin entre ciudadano y Estado a travs de los derechos fundamentales y laseparacin y la limitacin recproca de las funciones estatales, pueden serconsiderados como los grandes subsistemas del Estado de Derecho, a su vezestn configurados por lo que se podra llamar, en un sentido ms estricto, losdiversos elementos del principio del Estado de Derecho. Pertenecen a l lasujecin jurdica de la Administracin, las exigencias en cuanto a procedimientosadministrativos, las normas de accin jurdicoestatales, la garanta de proteccinjudicial amplia y efectiva, as como, la indemnizacin del ciudadano por losperjuicios debido a errores de rganos estatales o al uso de valores patrimonialespor la comunidad. Estas garantas individuales permiten que el ciudadano viva laexistencia del Estado de Derecho cotidianamente.

Para el poder ejecutivo, la ley es "mandato y lmite". El Principio de lalegalidad se manifiesta primero por la "primaca de la ley". La ley precedejurdicamente todos los actos del Poder Ejecutivo, ningn procedimientoadministrativo puede contravenir las leyes existentes. El principio de la "reserva deley" en cambio concierne a la cuestin de en qu mbitos el Poder Ejecutivorequiere para sus actuaciones de una base legal y donde no debe actuar sin unaautorizacin de esta ndole. En el ordenamiento constitucional alemn talautorizacin legal es necesaria siempre donde la actuacin del Poder Ejecutivoincide sobre la esfera jurdica protegida del ciudadano a travs de los derechosfundamentales, as como cuando por la participacin en o por la exclusin deprestaciones estatales, la vida del individuo queda afectada de manera semejante ala de una intervencin del Estado. Por esto, en una dimensin cada vez mayor, elotorgamiento de subvenciones estatales se sita bajo bases jurdicas. Segn ladoctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Federal alemn, el legislador

debe reglamentar l mismo y por medio de ley todas las cuestiones esenciales,cuando afecten a los derechos fundamentales.

Entre las exigencias del Estado de Derecho a los procedimientosadministrativos se encuentran: el derecho del afectado a ser odo en unprocedimiento administrativo particular; la publicacin de la decisin que cierradeterminado procedimiento y la exposicin de motivos que explique las condicionesobjetivas y jurdicas de esta decisin, lo que permite que el afectado comprenda laaccin del ejecutivo y, dado el caso, pueda interponer los recursos pertinentes.

Entre las medidas de actuacin derivadas del Estado de Derecho que hayque tener en cuenta en cada accin estatal, est por una parte la seguridad jurdicaque no se agota en la publicacin de las leyes, sino que rige tambin para los actosadministrativos y que a veces puede entrar en conflicto con la justicia en casosindividuales. En este sentido, seguridad jurdica significa que al vencimiento dedeterminados plazos una decisin no pueda ya modificarse o slo puedamodificarse en casos excepcionales. Aqu, la seguridad jurdica est en estrechacorrelacin con el principio de la proteccin de la certeza o confianza. Por otro ladoforma parte de las normas de actuacin derivadas del Estado de Derecho que unaprctica de administracin establecida, aun cuando no est prescrita por una leyobligatoriamente, slo pueda variar en otros casos semejantes, si las diferencias dela situacin de hecho lo justifican. A ello debe aadirse, que las leyes, as como losactos administrativos particulares, deben ser definidos y precisos y por reglageneral no deben reivindicar un efecto retroactivo.

Como norma de actuacin del Estado de Derecho reviste una importanciaespecial la prohibicin de exceso, con la que se miden tanto las leyes como losactos administrativos. U prohibicin de exceso exige que las intervencionesestatales en los derechos de los individuos deben ser adecuadas para lograrmediante ellas el objetivo propuesto, que la intervencin sea necesaria y que nohaya otras posibilidades de actuacin que pudieren menoscabar en menor medidalos derechos del individuo y, finalmente, que el inters general de la medida estatalest proporcionado con el menoscabo jurdico que sta produce.

La garanta de una seguridad jurdica amplia y efectiva exige primero, talcomo lo define el artculo 19, apartado 4 de la Constitucin alemana, que cadapersona que sostenga que el poder estatal le ha lesionado sus derechos, puedaacudir a un Tribunal. Forma tambin parte de la seguridad jurdica efectiva que lainterposicin de recursos legales por regla general frene la ejecucin de la medidaestatal hasta la decisin judicial definitiva, que al demandante se le garanticeaudiencia legal judicial, as como un procedimiento justo y que los tribunalesdispongan tambin de la correspondiente facultad de revisin. De esto ltimoresulta que bsicamente no hay ningn mbito de las decisiones estatales que no

pueda someterse a un procedimiento de revisin judicial; los tribunales slo puedenrevisar una decisin administrativa tan slo en razn a su legitimidad, pero no encuanto a su oportunidad.

Finalmente, la idea inherente al Estado de Derecho de justicia sustancialexige que el poder estatal se debe poder corregir no slo en un caso de conductaantijurdica -que quiere decir concretamente, al margen de la ley- por parte de lostribunales, sino que en caso de que para el ciudadano se hubiere producido undao debido a la conducta al margen de ley, se indemnice este dao segn lasreglas del derecho de responsabilidad del Estado. Lo mismo rige para el caso deque el Estado, en una forma permitida por la ley, se dirige contra bienes de losciudadanos. Todo Estado puede recaudar impuestos de sus ciudadanos para elfinanciamiento de sus actividades y tambin puede exigir derechos por los serviciosque presta. Adems de esto, todo Estado y por tanto, tambin el Estado deDerecho, en determinados casos particulares puede recurrir a partes. de lapropiedad y patrimonio de un ciudadano en particular, en funcin del inters de lacolectividad. Pero si esta intervencin afecta mas severamente y de forma especiala un individuo determinado, debe pagarse una indemnizacin adecuada a estaexpropiacin. Aun cuando en cada caso particular quede abierta la forma en que seregulan las condiciones que justifican la responsabilidad y el pago de laindemnizacin, como norma general se atribuye al Estado de Derecho unaresponsabilidad tambin de ndole jurdica.

En la doctrina alemana y sobre todo en la discusin cientfica, junto a estoselementos bsicos del Estado de Derecho, presentados aqu solamente a grandesrasgos, existen todava mltiples requisitos jurdicos en detalle. A veces podranconsiderarse como un lujo que no formara parte de las condiciones bsicas de unEstado de Derecho y que podran llevar a que el concepto de Estado de Derechopierda sus contornos y se convierta en un mero concepto genrico de cualesquieragarantas jurdico-constitucionales. Por esta razn no quiero entrar en estosrequisitos detallados. Pero en todo caso, los elementos citados, son parteindispensable de un Estado de Derecho, por lo menos desde el punto de vistaalemn. Adems, se encuentran en gran parte entre aquellas garantasfundamentales, cuyo cumplimiento se exige a travs de los instrumentosinternacionales y universales de derechos humanos.

Cuando un rgimen constitucional fundamenta el ejercicio del poder pblicono slo en principios democrticos, sino tambin en estos principios de Estado deDerecho, justifica con ello su legitimidad. Al poder pblico as constituido y ejercidoen forma de Estado de Derecho, no se le podr negar obediencia bajo el pretextode cualquiera otra legitimidad.