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De la vulnerabilidad energética al derecho a la energía Ecologistas en Acción

Título: De la vulnerabilidad energética al derecho a la energía Autora: Cecilia Sánchez Suárez (área de energía de Ecologistas en Acción) Con la colaboración de: Activistas del área de energía Ecologistas en Acción Portada y maquetación: Andrés Espinosa Edita: Ecologistas en Acción Edición: Noviembre de 2018

Ecologistas en Acción agradece la reproducción y divulgación de los contenidos de esta publicacción siempre que se cite la fuente.

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Índice

1/ Objeto del informe �� 5

2/ Qué es la pobreza energética �� 6

3/ La política sobre pobreza energética en el marco de la Unión Europea �� 14

4/ Principales factores limitantes de nuestro marco jurídico para la erradicación de la pobreza energética �� 20

5/ La necesidad de un derecho a la energía como derecho fundamental �� 45

6/ Conclusiones �� 53

7/ Anexo 1. Bibliografía/referencias �� 55

8/ Anexo 2. Legislación �� 57

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1/Objeto del informe El sector energético se enfrenta en las próximas décadas a tres grandes retos: la esca-

sez energética o seguridad de suministro, el cambio climático y la pobreza energéti-ca. Mientras las dos primeras han sido analizadas ampliamente, la pobreza energética ha pasado más desapercibida, tanto en el terreno de la investigación académica como en la agenda política, a pesar de tener una gran influencia en la vida de millones de personas, agravada con la crisis económica de la última década.

Sin embargo, desde hace algunos años están apareciendo cada vez más estudios sobre esta dimensión de la pobreza, cuantificándola y analizando los distintos factores que intervienen en su aparición para tratar de darle respuesta a este fenómeno que tiene grandes consecuencias sanitarias, sociales, económicas y medioambientales formulando medidas e intervenciones para su erradicación.

El presente Informe tiene el objeto de acercarse a un concepto de pobreza energética lo más amplio posible, válido para múltiples contextos, tratando de superar la dicotomía tradicional existente entre países del norte y del sur global1.

No se trata de cuantificar ni medir la pobreza energética en nuestro país, sino de analizar desde un punto jurídico algunos de los factores que, en nuestra opinión, con más fuerza están impidiendo revertir la situación de pobreza energética, centrándonos fundamentalmente en el ámbito normativo de la electricidad, pues lo contrario excedería los límites del presente trabajo.

1 Sur global es un término utilizado en estudios postcoloniales y transnacionales que puede referirse tanto al ter-cer mundo como al conjunto de países en vías de desarrollo. También puede incluir a las regiones más pobres, en general al sur de países ricos, del norte generalmente. Habitualmente se refiere a todos aquellos países que tienen una historia interconectada de colonialismo, neocolonialismo y una estructura social y económica con grandes desigualdades en niveles de vida, esperanza de vida o acceso a recursos. La otra cara de la moneda está compuesta por el norte global.

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2/Qué es la pobreza energética

El acceso a la energía está directamente relacionado con el bienestar de las per-sonas, así como del conjunto de la sociedad. La vida moderna no se puede concebir sin su acceso, al asegurar no solo un “nivel de confort básico”, sino de un “desarrollo vital mínimo” asegurando acciones tan básicas como cocinar, conservar alimentos, disponer de agua caliente sanitaria, iluminación o climatización. Por ello, se puede afirmar que el acceso a la energía tiene carácter esencial y básico en el ámbito doméstico, además de transversal en el desarrollo económico de cualquier sociedad, al afectar a la actividad de todos sus sectores económicos.

Sorprendentemente, a pesar de ello, dentro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM)2 de Naciones Unidas del año 2000, no se hacía referencia a la pobreza energética en el mundo, aun cuando es sabido que la privación de energía contribuye poderosamen-te en la propagación de enfermedades epidémicas, subdesarrollo, desempleo, desconten-to social, la inestabilidad política y desequilibrio, tanto para los que tienen energía como para los que no, como ponen de manifiesto Halff, A., Sovacool, B.K. y J. Rozhon (2014).

Fue en 2016 cuando se produce cierto avance, al establecer esta misma organización los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible3 (ODS), con el propósito de realizar un llamamiento universal a la adopción de medidas para poner fin a la pobreza, proteger el planeta y garan-tizar que todas las personas gocen de paz y prosperidad. El objetivo 7 afirma que se debe garantizar el acceso a una energía asequible, fiable, sostenible y moderna para todos.

De acuerdo con Energy Access Outlook 2017 en el mundo 1.100 millones de personas (el 14 % de la población mundial) no tenían acceso a la electricidad en 2016. En 2015, más de 2.800 millones de personas (el 38 % de la población mundial) carecían de acceso a una cocina limpia, usando por lo general estufas ineficientes o abriendo fuegos en espacios mal ventilados.

2 Los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) fueron el resultado del compromiso que, en el marco de la ONU en el año 2000, hicieron 191 jefes de Estado y de Gobierno con ocasión de la Cumbre del Milenio, para trabajar a favor de ocho objetivos, que contenían las metas para luchar contra la pobreza extrema en sus variadas dimensiones estableciendo como fecha límite para su cumplimiento el año 2015. Los ocho ODM fueron:

• Objetivo 1: Erradicar la pobreza extrema y el hambre• Objetivo 2: Lograr la enseñanza primaria universal• Objetivo 3: Promover la igualdad entre los géneros y la autonomía de la mujer• Objetivo 4: Reducir la mortalidad infantil• Objetivo 5: Mejorar la salud materna• Objetivo 6: Combatir el VIH/SIDA, el paludismo y otras enfermedades• Objetivo 7: Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente• Objetivo 8: Fomentar una asociación mundial para el desarrollo

3 Los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) establecen para el 2030 cinco metas, a saber:• Garantizar el acceso universal a servicios energéticos asequibles, fiables y modernos• Aumentar considerablemente la proporción de energías renovables en el conjunto de fuentes energéticas• Duplicar la tasa mundial de mejora de la eficiencia energética• Aumentar la cooperación internacional a fin de facilitar el acceso a la investigación y las tecnologías

energéticas no contaminantes• Ampliar la infraestructura y mejorar la tecnología para prestar servicios de energía modernos

y sostenibles para todos en los países en desarrollo

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Figura 1 Población sin acceso a la electricidad en 2016

Fuente: AIE (2017).

En ambos casos, fueron los países más pobres de Asia y el África subsahariana los que contaban con las cifras más elevadas. En 25 de ellos, principalmente países de Áfri-ca subsahariana, más del 90 % de los hogares dependían de la madera, el carbón y los desperdicios para cocinar.

Figura 2 Población sin acceso a una cocina limpia en 2015

Fuente: AIE (2017).

En la Unión Europea (en adelante UE), el Comité Económico y Social Europeo en su Dictamen “Por una acción europea coordinada para prevenir y combatir la pobreza ener-gética” de 2013, en adelante CESE, se estimó (según el proyecto europeo European Fuel Poverty and Energy, 2009) que la pobreza energética afectaba en esta parte del mundo a más de 50 millones de personas que tenían dificultades para abonar las facturas de

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la energía o veían limitado su acceso a la energía por bajos ingresos, viviendas con un pésimo aislamiento térmico, equipamientos con escaso rendimiento (calefacción, cocina o agua caliente) o elevados costes de la energía. Otras fuentes4 estiman que entre 50 y 125 millones de personas, o el 11 % de la población de la UE, se encuentran en situación de pobreza energética.

Según el estudio Pobreza Energética en España publicado por la Asociación de Cien-cias Ambientales en 2018 en España 6,8 millones de personas (el 15 % de la población) declararon tener dificultad para mantener su vivienda a una temperatura adecuada o retrasos en el pago de las facturas de energía y 900.000 personas (el 2 % de la población) dejaron de disponer de sus fuentes habituales de energía doméstica por dificultades económicas, tanto por no poder pagar dicha energía (autodesconexión) como por haber tenido algún tipo de corte en el suministro energético. Además, se calcula que, para 8 millones de personas residentes (el 17 % de la población), los gastos en energía doméstica eran desproporcionadamente altos en relación a sus ingresos y que 5,4 millones (el 12 % de la población) declaraban gastos energéticos inusualmente bajos, lo que se conoce como pobreza energética escondida, o hidden energy poverty, porque no podrían afrontar unos gastos superiores.

2.1 EnfoquesAunque existen muchas definiciones sobre “pobreza energética”, no hay ninguna

aceptada mundialmente. Construir un concepto general, universal y preciso de “pobreza energética” es una tarea bastante compleja, pues si bien en todos los casos la pobreza energética tiene las mismas consecuencias, directas o indirectas (como son el aumento exponencial del riesgo de enfermedades físicas y mentales, mortalidad en los casos más extremos, bajo rendimiento escolar o el absentismo laboral, entre otros), las causas que la determinan varían sustancialmente, sobre todo de unas zonas geográficas a otras, como hemos podido ver.

Siguiendo a González-Eguino (2014) en los países más pobres es, fundamentalmente, el acceso a los denominados servicios energéticos “modernos”, es decir, el acceso a la elec-tricidad y a las fuentes para cocinar alternativas a la biomasa, la gran barrera para superar la pobreza energética. En definitiva, la falta de infraestructuras. Esta aproximación es la más relevante para evaluar la pobreza energética en las zonas rurales y en los países más pobres. En los países más desarrollados las mayores dificultades se encuentran en el as-pecto económico, relacionándose, frecuentemente, con el consumo y capacidad de pago.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que la falta de acceso a los servicios ener-géticos modernos a pesar de ser mucho más frecuente en países en vías de desarrollo, tampoco es ajena a entornos más desarrollados. Así se pone de manifiesto en los casos en las que la pobreza energética se experimenta como la imposibilidad de poder acceder, al menos de forma regularizada, al suministro. Esto ocurre en los asentamientos infor-males o en las viviendas reocupadas de forma irregular por familias que previamente han sido desahuciadas o el acceso inadecuado como es el caso de hogares atrapados en costosos e ineficientes modos de provisión de calor doméstico sin posibilidad de cambio.

De acuerdo con Pachauri y Spreng (2011) podemos medir la pobreza energética,

4 Así lo indican Boemi, Panaras y Papadopoulos (2017).

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utilizando tres enfoques o aproximaciones alternativas pero complementarias. Estas aproximaciones se fijan en el acceso a la energía según los siguientes umbrales:

• Umbral tecnológico: este enfoque se basa en la idea de que la pobreza energética es, fundamentalmente, y en primer lugar, un problema de acceso a los servicios en-ergéticos “modernos”. Se consideran fuentes “modernas” el acceso a la electricidad y a fuentes alternativas a la biomasa para cocinar y calentar el hogar. Las fuentes tradicionales limitan o impiden el acceso a muchos servicios energéticos básicos. La limitación principal de este indicador es que no informa sobre el nivel de consumo.

• Umbral físico: este enfoque propone estimar el consumo de energía mínimo aso-ciado a las necesidades básicas. Toda persona por debajo de dicho umbral estaría en una situación de “pobreza energética”. La aproximación es similar a la utilizada por el Banco Mundial para estimar niveles de pobreza absoluta5. El problema radica en la enorme disparidad existente en cuanto a qué se considera una necesidad básica y si se incorpora o no la energía utilizada para los usos productivos.

• Umbral económico: este enfoque propone establecer un porcentaje máximo de la renta que sería razonable destinar al gasto energético. La aproximación es simi-lar a la utilizada por los países desarrollados para medir la pobreza relativa6. Esta forma de medir la pobreza energética es la más utilizada en los países desarrollados donde el problema está más relacionado con la capacidad económica, el precio de la energía y la dificultad para mantener una temperatura adecuada en la vivienda, especialmente en invierno (“fuel poverty”). El problema de este tipo de umbrales es su carácter relativo y, por lo tanto, la dificultad para poder comparar países con una realidad económica distinta.

En otro orden de clasificación, podemos distinguir dos grandes enfoques de medición:

• De ingresos y gastos: este enfoque, más cuantitativo, es similar o coincide con el umbral económico anteriormente señalado.

• De percepciones y declaraciones o consensual o directo: se trata de un enfoque más cualitativo y, por ello, no exento de controversia, que apela a la percepción que tiene el hogar sobre su situación o no de pobreza energética. Así se suele utilizar encuestas sobre condiciones de vida7 en las que se mide el porcentaje de población que se “declara” incapaz de mantener la vivienda a una temperatura adecuada o tener retrasos en el pago de las facturas energéticas de la vivienda.

El tipo de enfoque o enfoques elegidos para definir el concepto de pobreza energética, junto con sus indicadores y metodologías, es decisivo para formular e implementar una determinada política y planes de acción como estrategia de lucha. Además la elección muchas veces está relacionada con el tipo de datos de los que se disponga.

La aparición del concepto de pobreza energética por primera vez se sitúa a raíz de la

5 La pobreza absoluta mide la falta de capacidad para alcanzar ciertos estándares mínimos de vida como la nutrición, la salud y la vivienda.

6 La pobreza relativa mide la falta de ingresos necesarios para cubrir todas o parte de las necesidades considera-das básicas en un determinando tiempo y sociedad.

7 Este enfoque, junto con otros indicadores de ingresos y gastos, ha sido utilizado por el Observatorio Energético de la Unión Europea (EPOV), entidad impulsada por la Comisión Europea para el estudio de la pobreza energé-tica, gracias a datos recogidos en la Encuesta de Condiciones de Vida.

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crisis del petróleo de 1973, considerándose una situación ligada a la de pobreza general. Los primeros trabajos relacionados con la pobreza energética tuvieron lugar a principios de la década de los 80 en Reino Unido. Fueron llevados a cabo por Bradshaw y Hutton (1983), y constituyen la antesala del estudio de Boardman8 (1991), también en Reino Unido, en el que podemos encontrar la primera definición formal que formuló del siguiente modo:

“La pobreza energética es la incapacidad de un hogar de obtener unos servicios ener-géticos adecuados (en la vivienda) por el 10% de su renta” (Boardman, 1991).

En esta definición se detectan como causas de la situación de pobreza energética la interacción de tres factores:

• Elevados precios de la energía

• Bajos ingresos de los hogares

• Baja eficiencia energética en las viviendas

Figura 3 ENFOQUE DE INGRESOS Y GASTOS

Altos precios de la energía

Bajos ingresos del hogar

Baja eficiencia energética

de la vivienda

Fuente: elaboración propia.

Sin embargo, esta propuesta es poco inclusiva para otros contextos donde la principal preocupación es la falta de acceso a servicios o vectores energéticos9 básicos.

Actualmente, y después de importantes avances en este terreno, consideramos muy acertada la definición propuesta por Bouzarovski y Petrova (2015)10 que consideran que la pobreza energética consiste en la

“incapacidad [de un hogar] de alcanzar un nivel social y materialmente necesario de servicios domésticos de la energía”.

En ella se entiende por “servicios de energía” los “beneficios mismos” que la energía

8 Para ello se basó en los resultados de un estudio de datos estadísticos de los hogares ingleses en 1988.

9 Para entender la definición de vector energético: hay que distinguir entre energía primaria, intermedia y final. La energía primaria es aquella que se encuentra disponible en la naturaleza, ya sea fósil (uranio, el carbón y petróleo y el gas natural) o renovable (proveniente del sol y el viento, del agua y de la biomasa). La energía final es la consumida en forma de calor, frío, luz y fuerza, agua caliente y desplazamientos de personas y mercancías. Entre la energía primaria y la energía tenemos la energía intermedia que es aquella que sufre las transformaciones necesarias para que la energía pueda ser consumida en forma de calor, luz, etc. Son los denominados vectores energéticos entre los que destacamos la electricidad y los combustibles (que han sido transformados del petróleo en refinerías para producir gasolinas, gasóleos y gases licuados).

10 Recogido por ACA, Asociación de Ciencias Ambientales, en su informe Pobreza energética en España 2018.

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produce “en el bienestar humano”. No se trata por tanto de combustibles (ya sea bio-masa, petróleo, gas, carbón, uranio, etc.), ni de tecnologías (pilas de combustible, líneas de transmisión eléctrica…), porque la gente no demanda energía per se, sino servicios energéticos como movilidad, lavado, calefacción, cocina, refrigeración e iluminación. Las ventajas de este concepto son varias:

• Tiene en cuenta los déficits de servicios domésticos de la energía (calefacción, iluminación, climatización, etc.) y no solo los déficits de kWh o los metros cúbicos de gas necesarios para satisfacer las necesidades domésticas, implícitos en otras definiciones11. Así, por ejemplo, las políticas habrían de preocuparse por lograr niveles adecuados de iluminación, en lugar de entregar kWh de electricidad.

• Es capaz de apelar a múltiples realidades. Considera la pobreza energética como un “problema planetario” que afecta por diferentes vías a las poblaciones vulnerables tanto de países del sur como del norte global. Su carácter integrador permite consid-erar bajo un mismo marco conceptual tanto dificultades en la capacidad de pago de los servicios de la energía doméstica, idea central en un entorno como la Unión Euro-pea, como la problemática de falta de acceso a vectores energéticos de calidad como la electricidad, un fenómeno que recibe más atención en países en vías desarrollo.

• Desde un punto de vista político, mueve, o puede mover, el enfoque de los progra-mas políticos hacia la satisfacción (de forma eficiente, con baja huella en carbono y prácticas de gobernanza democráticas) de los servicios energéticos adecuados de los hogares vulnerables.

Figura 4 ASPECTOS QUE INFLUYEN EN LA ENTREGA DE SERVICIOS DOMÉSTICOS DE ENERGÍA

Energías renovables

Servicios energéticos

Vectores energéticos

Petróleo y derivados

Gas y derivados

Electricidad Iluminación

Secado

Cocina

Refrigeración

Calefacción

Cadena de la energía

Acceso Asequibilidad

Conversión a energía final

Eficiencia Flexibilidad

Necesidades Prácticas

Calor

Demanda del hogar

Fuente: A partir de Bouzarovski y Petrova (2015).

11 Como fue la definición en el primer informe sobre pobreza energética realizado por ACA en 2012 en la que se consideraba pobreza energética como la “incapacidad de pagar una cantidad de energía suficiente para la satis-facción de sus necesidades domésticas y/o cuando se ve obligado a destinar una parte excesiva de sus ingresos a pagar la factura energética de su vivienda”.

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2.2 VulnerabilidadAdemás, en el trabajo indicado, los autores establecen como segundo eje el con-

cepto de vulnerabilidad energética que complementa y sobrepasa al de pobreza energética. La definen “como un conjunto de condiciones que conducen a tales circuns-tancias”, es decir, a la pobreza energética. Es la probabilidad o propensión de un hogar a que entre en pobreza energética por no poder recibir una cantidad adecuada de servicios energéticos (por aumento del número de personas en el hogar, pérdida de empleo de las personas responsables del hogar, presencia de personas dependientes, por tratarse de una vivienda poco eficiente, etc.). Por tanto, amplía la foto fija de la pobreza energética como una situación estática en un espacio y tiempo concretos, e introducen la vulnerabilidad como concepto más dinámico del fenómeno, avisando de qué circunstancias estructurales o coyunturales pueden provocar una situación de pobreza energética en el hogar, es decir, cuáles pueden ser las causas de la pobreza energética.

Los factores de vulnerabilidad propuestos son seis: accesibilidad al recurso, ca-pacidad de pago, flexibilidad (entendida como la capacidad de pasar de un servicio de provisión energético a otro más apropiado para las necesidades del hogar, por ejemplo, el cambio de sistema de calefacción eléctrico a otro no eléctrico), eficiencia energética, necesidades (relacionadas con el ámbito social, cultural, económico o de salud) y prácticas.

Siguiendo a Pellicer (2016) se supera así la típica tríada convencional sobre causas (ba-jos ingresos - altos precios - baja eficiencia energética) visibilizando otros condicionantes que pueden impulsar a un hogar a estar en situación de pobreza energética. Además permite localizar dos focos en los que puede aparecer la vulnerabilidad: el interno del hogar (de las personas integrantes del hogar), como son las necesidades y las prác-ticas y el externo al hogar, como las infraestructuras, los sistemas de producción o las políticas regulatorias de la energía.

También implica la idea de que un hogar que ha entrado en pobreza energética en un momento determinado, también puede salir de dicha situación en un futuro con el cambio de alguno o algunos de los condicionantes. Otra virtud del concepto es que esta idea de cambio que subyace supera el estigma que parece tener el término po-breza energética. Mueve el foco hacia los elementos (causas) que definen el concepto y lo ponen en relación directa con la realidad del modelo energético y sus deficiencias, visibilizando no solo las causas individuales sino también las causas estructurales del sistema.

Como reflexión, cabría decir que hablar de vulnerabilidad nos puede hacer olvidar y/o esconder, a modo de eufemismo, la existencia de la dura realidad que esta dimensión de la pobreza supone.

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Figura 5 FACTORES DE VULNERABILIDAD

FACTOR FUERZA MOTRIZ

ACCESO Baja disponibilidad de vectores energéticos adecuados para cubrir las necesidades del hogar.

ASEQUIBILIDADDesproporción entre el coste de la energía y los ingresos del hogar, incluyendo el papel de impuestos y mecanismos de asistencia. Incapacidad de invertir en la construcción de nuevas infraestructuras energéticas.

FLEXIBILIDADIncapacidad de cambiar de un modo de provisión de energía que sea apropiado para las necesidades del hogar.

EFICIENCIA ENERGÉTICAPérdida desproporcionada de energía útil en la conversión de energía primaria a servicios de la energía en el hogar.

NECESIDADESDesajuste entre requerimientos energéticos del hogar y servicios de la energía disponible por razones sociales, culturales, económicas o de salud.

PRÁCTICAS Falta de conocimiento sobre programas de apoyo o formas eficientes de uso de energía en el hogar.

Fuente: Bouzarovski y Petrova (2015).

En el Estudio técnico sobre pobreza energética en la ciudad de Madrid de 2016, realizado por Ecologistas en Acción, se detectaron dos tipos de factores, algunos de tipo socio-demográficos, entre los que cabe destacar por su fuerza los siguientes:

Factores determinantes:

• Nivel de renta

• Características de los inmuebles (estado de conservación, edad de la edificación, superficie de la vivienda y ausencia de instalaciones de calefacción y refrigeración)

• Clima12

Factores agravantes:

• Régimen de tenencia de la vivienda en alquiler

• Hogares sustentados por mujeres y por migrantes

• Hogares integrados por personas mayores, mujeres embarazadas, personas depen-dientes, niños y personas con enfermedades neurodegenerativas

• Hogares sustentados por personas con bajos niveles de estudios

• Dichos factores de vulnerabilidad no son los únicos, pero sí bastante representati-vos como para indicar las causas que pueden conducir a la pobreza energética en nuestro entorno.

12 Sin embargo, la pobreza energética se experimenta no solo en los meses fríos, sino también en los meses más cálidos en los que las poblaciones más vulnerables acusan el calor extremo y sus consecuencias. Por lo que se refiere a las comunidades autónomas, el informe Pobreza Energética de ACA indica que son las regiones con climas más cálidos, en este orden, Castilla – La Mancha, Andalucía, Murcia y Comunidad Valenciana, las más afectadas por la pobreza energética, frente a País Vasco, Castilla- León, Aragón y Madrid, de clima más frío. Por lo que considera que los factores no climáticos son más determinantes que los climáticos.

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3/La política sobre pobrezaenergética en el marco de la Unión Europea

Desde el origen de la UE la energía fue considerada como un aspecto decisivo den-tro del proceso de integración económica. Una muestra de ello es que dos de los tres Tratados constitutivos estaban directamente relacionados con el sector energético13, concretamente con el carbón y la energía nuclear.

Además, tanto la UE como sus Estados Miembros (en adelante EM), son importadores netos de energía como podemos ver el siguiente cuadro. Según Eurostat, en 2015 las tasas de dependencia más altas que se registraron fueron para el petróleo crudo (88,8 %) y para el gas natural (69,1 %), mientras que para los combustibles sólidos era del 42,8 %.

Figura 6 DEPENDENCIA ENERGÉTICA DE LA UE

Fuente: Eurostat (2016).

Otra de las características de la política de la UE es que ha configurado la energía como una “mercancía o servicio” dentro del conjunto de “mercados”, que han pasado de ser inicialmente controlados por monopolios y tener importantes restricciones a los inter-cambios a ser liberalizados con las sucesivas reformas. En algunos casos la liberalización ha supuesto pasar del monopolio al oligopolio de unas pocas empresas que dominan los mercados.

La UE ni tiene una definición consensuada sobre pobreza energética ni ha alcanzado una política europea común, aunque sí hace referencia a la figura del consumidor vul-nerable en su normativa sobre energía.

Dentro de este marco, cada EM adopta las políticas y medidas que cree necesarias para afrontar la pobreza energética. Conforme a Raya, E. y Gómez, M. (2017) algunos países

13 El Tratado de París de 18 de abril de 1951, por el que se instituye la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA); y el Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, por el que se instituye la Comunidad Europea de la Ener-gía Atómica (CEEA o EURATOM).

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como Francia, Eslovaquia, Reino Unido e Irlanda han aprobado normativas que definen el concepto de pobreza energética.

El Consejo Económico y Social Europeo en su Dictamen sobre el tema Por una acción europea coordinada para prevenir y combatir la pobreza energética hacía referencia a su definición (TEN/420) de pobreza energética considerándola como:

“la dificultad o la incapacidad de mantener la vivienda en una condiciones adecuadas de temperatura, así como de disponer de otros servicios energéticos esenciales a un precio razonable”14.

Con este punto de partida, no es de extrañar que únicamente haya exigido a los EM legislar a favor de los consumidores vulnerables en la Directiva 2009/72/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (en adelante, Directiva 2009/72/CE). O también en la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE (en adelante, Di-rectiva 2009/73/CE).

Actualmente se está preparando en el Cuarto Paquete legislativo también llamado Clean Energy for All Europeans15 conformado por la nueva normativa de energía entre la que podemos destacar la propuesta de Directiva sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, refundición de la Directiva 2009/72/CE con algunas novedades.

Esta norma en ciernes, si bien introduce el artículo 28 sobre clientes vulnerables y pobreza energética en el que obliga a los EM a definir el concepto de cliente vulnerable, garantizar sus derechos y obligaciones y publicar los parámetros y criterios utilizados para determinar, medir y seguir la pobreza energética, hay que ponerlo en relación con el artículo 5 en el que señala que:

“Los Estados miembros garantizarán la protección de los clientes en situación de pobreza energética o vulnerables de manera específica con arreglo a lo previsto en el artículo 28 por medios distintos de las intervenciones públicas en la fijación de precios para el suministro de electricidad”.

14 La definición debía de servir como punto de partida para el que más tarde sería el Observatorio Energético de la Unión Europea (EPOV). En sus trabajos y estudios ha hecho uso de indicadores tanto de gastos y de ingresos como de percepciones y declaraciones, además de otra batería de indicadores secundarios sobre factores estructurales y aspectos complementarios de la pobreza energética.

15 El 30 de noviembre de 2016, la Comisión Europea presentó un nuevo paquete de medidas con el objetivo de proporcionar el marco legislativo estable necesario para facilitar la transición de la energía limpia y, por lo tanto, dar un paso significativo hacia la creación de la Unión de la Energía con el objetivo de permitir a la UE cumplir sus compromisos del Acuerdo de París. Las propuestas de “energía limpia para todos los europeos” tienen como objetivo ayudar al sector energético de la UE a ser más estable, más competitivo y más sostenible, y aptos para el siglo XXI, estableciendo objetivos de nuevos emisiones para 2030. El paquete tiene tres objetivos principales: 1º Impulsar eficiencia energética, 2º Alcanzar el liderazgo mundial en energías renovables, 3º Ofrecer un mejor trato para los consumidores. El paquete incluye ocho propuestas legislativas diferentes que comprende: Rendimiento energético en los edificios. Energía renovable. Eficiencia energética . Gobernanza. Diseño de mer-cado de electricidad (el Reglamento de electricidad, la Directiva de electricidad y el Reglamento de preparación de riesgos). Reglas para el regulador ACER.

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Es decir, como regla general prima la fijación libre de los precios, frente a la protec-ción de los clientes vulnerables a través de precios regulados. Solo de forma excepcional establece la posibilidad de regulación de los precios bajo condiciones tasadas. Así lo indica en su apartado 3 al señalar que las intervenciones públicas16 han de cumplir los siguientes requisitos:

• Perseguir un interés económico general17.

• Estar claramente definidas y serán transparentes, no discriminatorias y verificables.

• Garantizar la igualdad de acceso de las empresas eléctricas de la Unión a los clientes.

• No ir más allá de lo necesario para lograr el interés económico general que persiguen.

• Ser limitadas en el tiempo y proporcionadas en lo que atañe a sus beneficiarios.

Como vemos, la propuesta de Directiva sigue la misma línea del artículo 3.8 de la Directiva 2009/72/CE actualmente en vigor.

3.1 Medidas Según el Informe Pobreza Energética en España de 2014 de Economics for Energy, en

la UE se podían identificar los siguientes tipos de medidas:

• Políticas de renta: tienden a compensar las diferencias según el nivel de renta.

• Políticas de precio: se dirigen a paliar la carga que supone la factura en el hogar.

• Políticas de eficiencia energética: se orientan a mejorar la eficiencia energética, a través de la inversión en el hogar, y con ello, prevenir situaciones futuras de pobreza energética en hogares vulnerables.

A continuación resumimos la normativa y medidas de varios EM para afrontar la si-tuación de la pobreza energética dentro de sus fronteras.

Reino Unido18

• Renta del hogar. Son dos son las principales que se han implementado en relación a este factor:

Winter Fuel Payment (WFP). Consiste en un pago directo a todos los hogares que cuentan con un miembro de 60 o más años. A pesar de su nombre, se trata de una transferencia de renta abierta que no supone ninguna obligación de ser empleada en el pago de servicios energéticos. No obstante, según estimaciones, más del 40% se dedican realmente a ello.

16 De acuerdo con los principios asentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia, entre otras, Federutility en el asunto C265/08.

17 Hace referencia a los SIEG o servicios de interés económico general. Son actividades de servicio comercial que por su importancia se consideran de interés general. Entre ellos figuran las redes de transporte, energía, comunicación y los servicios postales. Las normas de libre competencia se aplican a las empresas responsables de gestionar los SIEG siempre y cuando dichas normas no impidan cumplir con sus tareas al servicio del interés general.

18 Actualmente dicho país se encuentra en proceso de salida de la Unión Europea (más conocido como Brexit) como consecuencia del referéndum no vinculante celebrado el 23 de junio de 2016. Formalmente no fue hasta el 29 de marzo de 2017 cuando, tras conseguir la aprobación del Parlamento británico, Reino Unido comunicó al presidente del Consejo de la Unión Europea su intención de abandonarla, tal como establece el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea. Esta comunicación dio inicio al proceso de salida que, según establece el tratado, tendrá una duración inicial de dos años, prorrogable por acuerdo unánime de los Estados miembros.

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Cold Weather Payment (CWP). Se trata de un pago realizado por el sector público a un conjunto de individuos escogidos cuando la temperatura se prevé que baje de los 0ºC durante un periodo de siete días o más. En la actualidad el pago es de unos 30 euros por cada semana de mal tiempo. Los beneficiarios son principalmente aque-llos individuos que ya están recibiendo alguna ayuda social, por lo que esta política muestra un elevado grado de coordinación con otras iniciativas. Por el contrario, al tratarse de una cantidad fija, no tiene en cuenta situaciones extremas en las que la factura energética sobrepase esa cantidad.

• Precios de la energía

El Warm Home Discount (WHD) es la principal de las políticas orientadas a reducir la carga de la factura energética, a través de apoyo directo a su pago, para familias en situación de pobreza energética. El Gobierno británico lanzó esta iniciativa en 2011, que exige a los distribuidores energéticos que apliquen descuentos a pensionistas, así como a un grupo más amplio de hogares con baja renta. Los criterios de elección para este segundo grupo los determinan las empresas distribuidoras en base a unas directrices que marca la ley.

• Eficiencia energética

En general, cualquier programa de eficiencia energética puede contribuir a mitigar las situaciones de pobreza energética, al reducir el gasto necesario para satisfacer las necesidades energéticas básicas. Existe gran cantidad de programas de eficiencia energética aunque para considerarse realmente programas de lucha contra la po-breza energética, deben dirigirse hacia los hogares vulnerables, algo que no siempre sucede. A modo de ejemplo, dos de estas iniciativas:

Warm Front Scheme (WFS). Se proporciona subvenciones públicas para la mejora de calefacción (cambio de calderas) y el aislamiento a los hogares que ya se encuentran recibiendo algún tipo de ayuda pública y que viven en propiedades que están mal aisladas o que no tienen un sistema de calefacción central.

Varios factores sugieren que el WFS ha sido un instrumento eficaz para hacer frente a la pobreza energética.

Green Deal (GD). Se trata de la principal propuesta del Gobierno británico para la mejora de la eficiencia energética, en la que se incluye el sector residencial. Algunos elementos son los siguientes:

• La imposición de estándares mínimos de eficiencia para el sector privado de alquiler.

• Un nuevo instrumento financiero (Green Deal Finance) que permite a los dueños aumentar la eficiencia energética de sus viviendas sin pagos por adelantado y con una inversión que se paga a través de la factura energética durante los siguientes 25 años, asegurando que las futuras subidas de la factura nunca superarán los ahorros generados.

• Imposición de dos obligaciones a las compañías energéticas. La primera tiene que ver con la reducción de emisiones: estarán obligadas a reducir las emisiones del sector residencial en un porcentaje determinado. La segunda consiste en una reducción obligada en la factura energética a un conjunto de hogares vulnera-bles. Se prevé que los proveedores cubran estas obligaciones facilitando medidas de mejora del aislamiento y la calefacción totalmente subsidiadas a los hogares elegidos.

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Francia

Al igual que en Reino Unido, encontramos diferentes políticas de lucha contra la po-breza energética según cada uno de los factores causantes de la misma. Nos centramos en este caso en las de precios y las de eficiencia.

• Políticas sobre precios de la energía

Desde 2005 existen las Tarifas Eléctricas para Necesidades Básicas (TPN) y desde 2008 las Tarifas Sociales Solidarias de gas (TSS). Ambas están orientadas a hogares de ingresos reducidos que se benefician de unos descuentos en sus facturas de gas y electricidad que oscilan entre el 40% y el 60%.

• Eficiencia energética

Dentro de una política más amplia de reducción de emisiones por la vía de la efi-ciencia energética, existe una política de micro-préstamos destinada a hogares de pocos ingresos para incentivar la rehabilitación de sus viviendas. Las cantidades asignadas oscilan entre los 3.000 y los 10.000 euros, con plazos de devolución de entre tres y seis años.

Otra política aplicada desde 2010 es la de subvenciones Habiter Mieux. Esta política, que se gestiona a nivel regional, incluye un proceso de evaluación de los hogares en riesgo, el desarrollo del plan de financiación, la búsqueda de fondos y la ejecución de las diferentes acciones. Los proyectos Habiter Mieux presentan una gran novedad: son políticas integrales contra la pobreza energética centradas en la mejora de la eficiencia energética, pero no solo mediante la rehabilitación de las viviendas, sino también me-diante la formación a las familias en mejores hábitos energéticos y también mediante el seguimiento y acompañamiento del hogar durante las distintas fases del proceso.

Alemania

Aunque en Alemania la situación es diferente a la de Francia o Reino Unido porque la transición energética Energiewende, supone una apuesta muy fuerte por las energías renovables, no hay una política federal de lucha específica contra la pobreza energética, sino una política social de carácter más amplio.

La principal herramienta es la SGB II (Sozialgesetzbuch II), que consiste en una renta complementaria que reciben aquellos hogares que no alcanzan un determinado umbral de ingresos.

Italia

La principal política del estado italiano para luchar contra esta situación es el equiva-lente al bono social español, que en su caso tiene dos versiones: la eléctrica y la del gas natural. El beneficio consiste en un descuento en la factura. En el caso del bono eléctrico, este descuento oscila entre los 71 y los 153 euros anuales. En el caso del gas lo hace entre los 70 y los 264 euros. Ambos dependen de la composición familiar.

Según el OEPV, también podemos destacar otros programas de lucha contra la po-breza energética en la UE. Son los siguientes:

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• Flandes (Bélgica)

Tarifas sociales: se dan 100 kWh de electricidad y gas gratuitos por miembro del hogar y 100 kWh por familia.

• Francia

Los cheques Energie: los hogares con bajos ingresos disponen de una bolsa de dinero para pagar facturas o hacer mejoras de eficiencia energética en el hogar.

• Grecia

Planes de pago: las personas vulnerables están exentas de los costes extra de reco-nexión en caso de un corte y pueden fraccionar el pago de las facturas de suministro.

• Holanda

Ahorro de energía: a través de este programa, los propietarios solo pueden subir los precios del alquiler después de hacer mejoras energéticas en el hogar. Sin embar-go, también se pide que los costes del alquiler, más las facturas de energía, tras la subida de precio, no sea mayor al costo de la suma del alquiler y las facturas antes de la actuación.

Energiesprong: este programa ha permitido rehabilitar más de 111.000 hogares a través del ahorro en las facturas de energía, sin un coste adicional para los inqui-linos. Un acuerdo entre el Gobierno y la entidad financiera WSW permite ofrecer unos préstamos a los inquilinos que, en lugar de pagar por las facturas, pagan un dinero para la rehabilitación de la vivienda, un importe similar a los propietarios de viviendas sociales.

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4/Principales factoreslimitantes de nuestro marco jurídico parala erradicaciónde la pobreza energética

Determinar cuáles son los bloqueos de nuestro marco jurídico para combatir la pobreza energética, o influir en los factores de vulnerabilidad, no es tarea fácil, pero sí necesaria. Los numerosos estudios sobre pobreza energética en España suelen relacionar las principales causas de la pobreza energética con el trinomio “altos pre-cio de la energía - bajos ingresos del hogar- baja eficiencia energética de la vivienda”, junto con otros factores de orden socio-demográfico, pero no suelen entrar a analizar algunos de los puntos más controvertidos de nuestra legislación relacionados con los anteriores.

Por su trascendencia social, económica y medioambiental, ya sean de carácter estruc-tural o coyuntural, y sin ánimo de plantear de forma exhaustiva una lista cerrada (puesto que excedería la intención de este trabajo), señalaremos los siguientes:

4.1 SOCIAL4.1.1 BONO SOCIAL

4.1.1.1 PRIMER BONO SOCIAL ELÉCTRICO

Los artículos 3 apartados 7, tanto de la Directiva 2009/72/CE como la Directiva 2009/73/CE, establecieron la obligación de los EM de proteger adecuadamente a sus clientes vulnerables. Sin embargo, en nuestro país, hasta hace muy poco, este imperativo solo tuvo su reflejo en el ámbito de la electricidad cuando se aprobó el Real Decreto-ley 6/200919 en el que regulaba por primera vez el llamado bono social.

Este consistía en una rebaja o descuento de la factura eléctrica de aquellos consumi-dores considerados vulnerables y que cumpliesen con los siguientes requisitos:

• Pertenecer a algunos de los siguientes grupos: – Consumidores con potencia contratada inferior a 3 KW – Familias con todos los miembros en paro – Tener 60 años o más y ser pensionistas por jubilación, incapacidad permanente y viudedad con cuantías mínimas

– Familias numerosas

• Ser personas físicas

• Que las facturas se refieran a su vivienda habitual

19 Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

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• Estar acogido al PVPC (solo aplicable a los consumidores con una potencia contratada igual o inferior a 10 kW)

La rebaja prevista era del 25% en todos los términos (fijo y variable) del PVPC o precio voluntario del pequeño consumidor20, tarifa regulada por el Gobierno y ofrecida solo por las comercializadoras de referencia21 (en adelante, COR).

Según FACUA22, de la medida, que costó 200 millones de euro anuales23, se benefi-ciaron 2,3 millones de hogares (unos 6 millones de personas).

Sin embargo, esta regulación del bono social fue criticada por no trasponer la Directiva 2009/73/CE, o lo que es lo mismo, dejar sin bono social a los usuarios de consumo doméstico de gas que a finales de 2016 suponían en nuestro país más 7.600.000 de consumidores (muy habitual en la calefacción y cocina de muchos hogares); por no haber tenido en cuenta a otros colectivos como las familias monomarentales (un 85 %) o monoparentales; así como por no aplicar los criterios de renta o de situ-ación económica del hogar. Sin obviar que constituye prácticamente la única medida en la lucha contra la pobreza energética en nuestro país.

4.1.1.2 PRIMERA REFORMA DEL BONO SOCIAL ELÉCTRICO

Con el Gobierno del PP, al amparo de la dura reforma general del sector energético español iniciada en 2012 en la que arremetió con in-usitada fuerza contra las energías renovables y el autoconsumo, el bono social ha vuelto ser tema de interés con la aprobación del Real Decreto 897/201724, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumi-dor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, cuya entrada en vigor25 se produjo el 8 de octubre de 2018, tras haberse prorrogado por seis meses más desde que estaba previsto. En el mismo, se distinguen tres tipos de consumidores: vulnerables, vulnerables severos y en riesgo de exclusión, aplicando un descuento del 25 %, 40 % y 100 %, respectivamente, en la factura.

20 Anteriormente llamado Tarifa de Último Recurso.

21 En nuestro país existen dos tipos de comercializadoras eléctricas: las que aplican precios regulados por el Gobierno, es decir, las comercializadoras de referencia (COR) y las de libre mercado, no sujetas a ninguna imposición sobre precios. Solo las comercializadoras de referencia están autorizadas a ofrecer el PVPC (anterior TUR). Actualmente son las siguientes: EDP COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, SA, ENDESA ENERGIA XXI SL, CHC COMERCIALIZADOR DE REFERENCIA, S.L.U., CHC COMERCIALIZADOR DE REFERENCIA, S.L.U., VIESGO CO-MERCIALIZADORA DE REFERENCIA SL, IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U., EMPRESA DE ALUMBRADO ELECTRICO DE CEUTA COMERCIALIZACION DE REFERENCIA SA (solo para Ceuta), TERAMELCOR SL (solo para Melilla) y COMERCIALIZADORA REGULADA, GAS & POWER, S.A.

22 https://www.facua.org/es/noticia.php?Id=12663

23 https://elpais.com/economia/2016/10/28/actualidad/1477677085_289516.html

24 La Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Esta Orden desarrolla y permite la aplicación del Real Decreto anterior en relación a los modelos de solicitud, documentación acreditativa, criterios de cómputo de renta y mecanismo de comprobación sobre la figura del consumidor vulnerable.

25 http://www.mincotur.gob.es/es-es/gabineteprensa/notasprensa/2018/Paginas/Seprorrogahastaoctubreelplazopararenovarelbonosocialel%C3%A9ctrico.aspx

el bono social ha vuelto ser tema de interés con la aprobación del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable

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Figura 7 BONO SOCIAL ELÉCTRICO

CONSUMIDOR VULNERABLE CONSUMIDOR VULNERABLE SEVERO CONSUMIDOR EN RIESGO DE EXCLUSIÓN

Descuento del 25% Descuento del 40% Descuento del 100%

FAMILIAS SIN MENORES Renta hasta: ≤ 1,5 IPREM de 14 pagas Límite

máx. subvencionable: 100 kWh/mes

FAMILIAS SIN MENORES Límite de renta: ≤ 50% del umbral anterior

REQUISITOS:• Ser atendido

por los Servicios Sociales locales o de la comunidad autónoma

• Que éstos acrediten el pago asumido en el plazo de 5 meses desde la emisión de la factura

Se trata de COFINANCIACIÓN:• Empresa (50%)• Administración

Autonómica y Local (50%)

FAMILIAS CON 1 MENOR Renta hasta: ≤ 2 IPREM de 14 pagas

Límite máx. subvencionable: 140 kWh/mes

FAMILIAS CON 1 MENOR Límite de renta: ≤ 50% del umbral del anterior

FAMILIAS CON 2 MENOR Renta hasta: ≤ 2,5 IPREM de 14 pagas

Límite máx. subvencionable: 170 kWh/mes

FAMILIAS CON 2 MENOR Límite de renta: ≤ 50% del umbral del anterior

FAMILIAS NUMEROSAS Sin límites de renta. Límite máx subvencionable: 300 kWh/mes

FAMILIAS NUMEROSAS Límite de renta: ≤ 2 IPREM de 14 pagas

TODOS LOS MIEMBROS DE LA UNIDAD FAMILIAR TIENEN PENSIÓN MÍNIMA Límite

máx. subvencionable: 140 kWh/mes

TODOS LOS MIEMBROS DE LA UNIDAD FAMILIAR TIENEN PENSIÓN MÍNIMA

≤ 1 x IPREM de 14 pagas

DISCAPACITADOS (≥33%) VÍTIMAS DE TERRORISMO

VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Límites de renta: se incrementan en 0,5 puntos

los límites anteriores

DISCAPACITADOS (≥33%) VÍTIMAS DE TERRORISMO

VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Límite de renta: ≤ 50% de los umbrales

anteriores

CORTE DE SUMINSTRO PLAZO DE AVISO: 4 MESES

CORTE DE SUMINSTRO PLAZO DE AVISO: 4 MESES

CORTE DE SUMINSTRO SIN CORTE


Si bien es verdad que este bono social ha supuesto una mejora respecto al anterior en cuanto que reconoce nuevos beneficiarios (como las familias no numerosas, por ejemplo), tiene en cuenta las rentas percibidas, amplía los plazos de 2 a 4 meses para el aviso del corte de suministro y lo prohíbe en el caso de los consumidores calificados en “riesgo de exclusión” por los servicios sociales de las entidades locales o autonómicas26, han sido más los despropósitos que los beneficios aportados, a saber:

• Las rentas27 que dan derecho a los descuentos son realmente bajas. Con los pará-metros exigidos en muchos casos hay que ser pobre de solemnidad para tener derecho al bono.

• Existe un límite máximo de kWh consumidos a los que se aplica el descuento por encima de los cuales se facturará sin descuento. Se alegó que así se incentivaba el ahorro y se prevenía el derroche, aunque volvemos a contar con umbrales injustifica-damente bajos. Además, no se tienen en cuenta los meses de temperaturas extremas tanto de frío como de calor o, por ejemplo, al grupo de beneficiarios con pensión mínima, que muy probablemente pase más tiempo en el hogar, se le asigna uno de los tramos más bajos de energía de los que se les aplica el descuento.

• Desaparecen de un plumazo los siguientes colectivos:

26 Al adquirir la condición de “suministro de carácter esencial” recogida en el artículo 52 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en adelante LSE.

27 Tabla de rentas: https://www.cnmc.es/bono-social#dirigir-solicitud

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– Familias con todos los miembros en paro, en un momento donde la recupera-ción económica es más teórica que efectiva.

– Hogares con potencia inferior a 3 kWh, la más polémica y a la que se acogieron el 74,8 % de los de los consumidores con derecho a bono.

• Al colectivo de personas con pensión mínima le exige además que sea “toda la unidad familiar” y no “una sola persona” la que reúna este requisito de renta, agravando su situación.

• Respecto al grupo de consumidores en riesgo de exclusión social, es preocupante que exija a los servicios sociales autonómicos o locales la responsabilidad de evitar los cortes de suministro eléctrico al exigírsele un copago del 50 % de las facturas de esta categoría de consumidores. Esto supondrá indudablemente una sobrecarga laboral y, sobre todo, económica en tiempos de austeridad presupuestaria. Este punto ha re-cibido numerosas quejas y denuncias por parte de diferentes colectivos y, sobre todo, de algunas comunidades autónomas que, como Castilla-La Mancha28, consideran que se ha producido una invasión de competencias.

• La obligación de renovación del nuevo bono social cada 2 años (salvo para las fa-milias numerosas) supone un lastre burocrático realmente innecesario.

• La complicada tramitación de su solicitud29. Se estima que 3 de cada 4 posibles ben-eficiarios aún no lo ha obtenido a tan solo un mes de su entrada en vigor. Según datos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) a fecha de 31 de julio, solamente tenían el bono social 650.000 ciudadanos. Una cifra muy inferior al número de beneficiarios del anterior bono: 2,5 millones de personas.

• El bono social no cubre el número de consumidores vulnerables reales en nuestro país atendiendo a las cifras de pobreza energé-tica ya indicadas (el 15 % de la población, es decir, 6,8 millones de personas declararon mantener su vivienda a una temperatura adecuada o con retrasos en el pago de las facturas de energía).

4.1.1.3 SEGUNDA REFORMA DEL BONO SOCIAL ELÉCTRICO Y NUEVO BONO SOCIAL TÉRMICO

Ante este panorama el nuevo Gobierno del PSOE, a través del Real Decreto-ley 15/201830, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la pro-tección de los consumidores ha introducido algunas mejoras al respecto entre las que podemos destacar las siguientes:

• Se incluyen como consumidores vulnerables a

– Las familias monoparentales y quienes tengan miembros con niveles de de-pendencia de grado II y III.

28 https://www.eldiario.es/clm/Rajoy-servicios-sociales-cooperativas-consumo_0_698881064.html

29 https://www.20minutos.es/noticia/3434752/0/bono-social-electrico-solicitar-beneficiarios/

30 Además en el plazo de seis meses aprobará la Estrategia Nacional contra la Pobreza Energética como instru-mento para abordar la lucha contra la pobreza energética de forma integral y con visión de largo plazo.

El bono social no cubre el número de consumidores vulnerables reales en nuestro país

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– Al colectivo de pensionistas se les amplía el margen de renta al incluir, además de sus pensiones, otros ingresos que no superen los 500 euros anuales.

• Aumenta los límites de energía sobre la que se aplica el descuento

– Familia sin menores - 1.380 kWh anuales

– Pensionistas o familias con un menor - 1.932 kWh anuales

– Familias con dos menores - 2.346 kWh anuales

– Familias numerosas - 4.140 kWh anuales

• Se prohíbe el corte del suministro eléctrico a las familias acogidas al bono social con menores de 16 años, dependientes de grado II o III o con discapacidad del 33 % o más.

• Se prohíbe también la comercialización del servicio puerta a puerta.

• Los no beneficiarios del sistema actual que tengan derecho por las nuevas condi-ciones podrán solicitarlo sin límite temporal.

• Crea el Bono Social Térmico, son ayudas directas31 en forma de pago único anual destinadas a compensar los gastos en calefacción, ASC o cocina, a las mismas per-sonas beneficiarias del bono social eléctrico. Sin embargo, la financiación de estas ayudas se hará con cargo a los Presupuestos Generales del Estado estando condicio-nadas a la existencia de disponibilidad presupuestaria. Lo que puede convertirlo tan solo en una declaración de buenas intenciones.

Todo ello ha supuesto indudablemente un avance en su planteamiento, aunque aún insuficiente32 ya que según Facua supondría como mucho un ahorro de dos euros en la factura de la luz en relación con la configuración anterior del bono, en parte producida por la escalada de precios de la electricidad.

31 La cuantía vendrá determinada por el grado de vulnerabilidad y la zona climática donde se sitúe la vivienda.

32 https://www.lavozdegalicia.es/noticia/economia/2018/10/08/ahorro-supone-nuevo-bono-social-respecto-anterior-solo-dos-euros-recibo/00031538992977629539260.htm

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4.1.2 FINANCIACIÓN DEL BONO SOCIAL ELÉCTRICO

Pero ¿quién paga el bono social? Desde su creación en junio de 2009 se estableció que la financiación de este mecanismo fuera asumida por algunas empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico español, especialmente las cinco grandes empresas integradas verticalmente33.

Figura 8 CUOTAS DE APORTACIÓN AL BONO SOCIAL EN 2009

EMPRESA CUOTA

Endesa Generación, S.A. 36,77%

Iberdrola Generación, S.A. 34,99%

Gas Natural SDF, S.A. 3,54%

Unión Fenosa Generación, S.A. 10,00%

Hidroeléctrica del Cantábrico 3,53%

EON Generación, S.L. 2,25%

AES Cartagena, S.R.L. 2,07%

Bizcaia Energía, S.L. 1,42%

Castelnou Energía, SL. 1,58%

Nueva Generación del Sur, S.A. 1,62%

Bahía de Bizcaia Electricidad, S.L. 1,42%

Tarragona Power, S.L. 0,80% 100%

Fuente: Energía y Sociedad (2013).

Sin embargo, dicha forma de financiación fue tumbada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en 201234 por injustificada y discriminatoria, incluyéndose el coste del bono social en los peajes de acceso y obligando a indemnizar a las eléctricas por el trato injusto a un importe estimado de más 500 millones de euros.

33 La LSE establece como regla general la separación de las empresas que desarrollen actividades de transporte, distribución u operación del sistema (actividades reguladas o en régimen de monopolio) con otras empresas de generación, comercialización o recarga energética (actividades liberalizadas). Si bien permite la existencia de grupos de sociedades que desarrollen estas “actividades incompatibles entre sí”, siempre que sean ejercidas por sociedades formalmente diferentes y se cumplan determinados criterios de “independencia”. En la práctica esto significa que haya empresas que sean a la vez productoras, comercializadoras y distribuidoras, indepen-dientes sobre el papel pero integradas fuertemente en grupos que actúan al unísono y con faltas muy graves de imparcialidad en el mercado. Así, por ejemplo, las distribuidoras encargadas por ley de dar acceso a la red distribución de cualquier cliente, pueden poner obstáculos injustificados a su entrada cuando dicho cliente pertenezca a una comercializadora ajena a su grupo.

34 Sentencia de 2 de febrero de 2012 contra el Recurso Ordinario 419/2010 de varias compañías, entre ellas, Endesa. El TS consideró que el régimen de financiación del bono social español incumplía de manera clara, la exigencia de la Directiva 2009/72/CE del 13 de julio de 2009 que dice lo siguiente: “Las obligaciones de servicio público [tarifas reguladas por el Gobierno lo son] deberán definirse claramente, ser transparentes, no describir todo notorios y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales”. El TS consideraba que se estaba vulnerando lo que se conoce como principio de proporcionalidad, lo que significaba que la carga de financiación del bono social era reper-cutida sobre determinados agentes del sistema eléctrico, excluyendo a otros, de manera indefinida y sin que existiera ningún tipo de medida compensatoria.

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Posteriormente el Real Decreto-ley 9/201335 reconoció el carácter obligatorio para el servicio público del bono social, siendo las matrices de las sociedades verticalmente integradas en las actividades del sector eléctrico quienes debían asumir su coste (repar-tiéndolo en función del número de suministros conectados a las redes de distribución y su número de clientes).

En 2016, Tribunal Supremo (en adelante TS) en dos sentencias36 volvió a tumbar prácticamente con los mismos argumentos que en 2012 la financiación del bono social, obligando a reintegrar a todas las compañías que sufragaban el bono social las canti-dades pagadas desde 2014, la indemnización estimada era más de los 500 millones de euros de nuevo.

Como consecuencia, el Gobierno hubo de diseñar un nuevo mecanismo. Actualmente el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vul-nerable de energía eléctrica, ha establecido que sean todas las comercializadoras las que asuman este coste.

Pero la historia no acaba aquí, sino que va camino de ser sentenciada de nuevo, al haber recurrido tanto la grandes compañías (que ven excesivo su cuota de participación como es habitual) así como las pequeñas para las que, además de constituir una gran carga (sobre todo si tenemos en cuenta que el criterio es el número de clientes y no el de los beneficios), no tienen la contraprestación de poder ofrecerlo a sus clientes a pesar de haberse visto obligadas a aumentar el precio de sus tarifas.

4.1.2 LEYES AUTONÓMICAS SOBRE POBREZA ENERGÉTICA

Las alarmantes cifras sobre pobreza energética y paupérrima respuesta del Estado ha conducido a que numerosas comunidades autónomas hayan adoptado importantes medidas frente a la misma.

De singular importancia y repercusión fue el caso de Cataluña. Esta comunidad aprobó el Decreto-Ley 6/201337 que reformaba el Código de Consumo y establecía una serie de normas encaminadas a la protección de los consumidores vulnerables de gas y electricidad. Las más importantes fueron dos: la prohibición de cortar el suministro a las personas en situación de vulnerabilidad entre los meses de noviembre y marzo y la imposición de un deber de aplazamiento o fraccionamiento de la deuda pendiente del consumidor vulnerable.

La norma catalana fue recurrida ante el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) al considerar que ya existía en España el bono social como medida de lucha contra la pobreza energética y las Comunidades Autónomas no podían imponer a las eléctricas obligaciones adicionales a las ya previstas a nivel estatal.

Cataluña consideró que las medidas de lucha contra la pobreza energética estaban dentro de sus competencias en materia de consumo y de servicios sociales y que no

35 Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

36 Sentencias de 24 de octubre de 2016 dictadas frente a dos recursos de EON y Endesa.

37 Este Decreto-Ley fue luego sustituido por la Ley 20/2014, y a su vez, en el año 2015, Cataluña aprobó la Ley 24/2015, surgida de la iniciativa legislativa popular y con un amplio respaldo parlamentario, que establece nuevas medidas de protección del consumidor en relación con el suministro de gas, electricidad y agua. Dicho Decreto-Ley ha sido recurrido por el Gobierno del PP ante el Tribunal Constitucional.

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invadía la normativa española. Además, defendía que las medidas adoptadas daban cumplimiento a las Directivas Europeas, que contenían un mandato de protección a los consumidores vulnerables que va más allá del bono social y que España no había transpuesto correctamente.

El Alto Tribunal dio la razón al Estado al considerar que la norma impugnada no podía imponer obligaciones adicionales a las comercializadoras, tales como la prohibición de cortar el suministro a clientes vulnerables o la obligación de negociar un aplaza-miento o fraccionamiento en los pagos, declarando parcialmente nula la Ley catalana por invasión de competencias estatales. En la misma el Magistrado Juan Antonio Xiol en su voto particular indicó lo siguiente:

“invito a reflexionar sobre si (…) un sistema que, por perfecto que parezca en términos de simetría lógica, subordine su mantenimiento y funcionamiento a la marginación o exclusión social de parte de su población, tiene cabida en un régimen jurídico-constitucional que se define como social y democrático”.

En suma, esta penosa sentencia38 ha dejado como único resquicio a las Comunidades Autónomas para ayudar a los consumidores vulnerables el pago de sus facturas medi-ante prestaciones económicas establecidas al efecto, así como la posibilidad de realizar asesoramientos para que puedan reducir sus consumos.

En la Comunidad Valenciana39 se tomó nota del caso catalán y, tras aprobar la Ley 3/201740 para paliar y reducir la pobreza energética con medidas tan polémicas como las anteriores, dio marcha atrás derogando por propia iniciativa los artículos amenazados en previsión de que el Estado siguiera adelante con el recurso que había interpuesto ante el TC y que este acabara anulándolos.

Como vemos es una lucha asimétrica: las Comunidades Autónomas están obligadas a pagar las facturas de los consumidores en riesgo de exclusión, tal y como establece la regulación estatal sobre bono social y la sentencia indicada, pero no pueden evitar los cortes de suministros imponiendo a las empresas su prohibición o el aplazamiento y fraccionamiento de las facturas en su propia normativa. Puede haber, por tanto, una “invasión de competencias de arriba abajo”, pero, en su caso, nunca a la inversa como ha ocurrido con el “copago” impuesto a las comunidades autonómicas y entidades locales.

4.2 ECONÓMICOS4.2.1 TRATADOS DE INVERSIÓN Y LOS ISDS

Un punto caliente que está sangrando nuestras arcas públicas, y que está impidiendo que se puedan llevar a cabo inversiones en medidas para la lucha contra la pobreza energética, son los tratados de inversión y sus respectivas cláusulas ISDS (Investor-State Dispute Settlement), firmados por nuestro país.

38 Sentencia del Pleno del TC de 17 de marzo de 2016.

39 Existen otras Comunidades que han legislado en esta materia como es el caso de Aragón (Ley 9/2016, de 3 de noviembre, de reducción de la pobreza energética de Aragón), también con medidas de microeficiencia ener-gética dotadas de financiación pública para población vulnerable.

40 Ley 3/2017, de 3 de febrero, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comuni-tat Valenciana.

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Los acuerdos internacionales para la protección de las inversiones, ya sean de carácter bilateral o multilateral, específicos sobre inversión o parte de un tratado comer-cial, han sido uno de los incentivos que los Gobiernos de los países en vías de desarrollo, o del sur global, y políticamente más inestables, han usado tradicionalmente para atraer las inversiones foráneas y dotarse de infraestructuras (como hospitales, carreteras, centrales hidroeléctricas, etc.). Ello ha contribuido a la expansión internacional de las empresas trans-nacionales que tienen, en estos acuerdos, un instrumento eficaz para proteger sus intereses.

Esta figura comenzó a generalizarse en los años cincuenta y funcionaba del siguiente modo: el Estado anfitrión (o Estado receptor) garantizaba al Inversor extranjero (empresa multinacional generalmente) un alto estándar de protección asegurán-dole que no sería objeto de trato discriminatorio, siendo tratado de manera justa y equitativa. Para la eventual violación del tratado por parte del Estado receptor, estos tratados solían llevar aparejada, como garantía adicional, una cláusula de resolución de diferencias mediante arbitraje internacional o ISDS, dando la opción a la empresa inversora de acudir a los tribunales del Estado anfitrión o a un tribunal de arbitraje in-ternacional, pero no a los dos a la vez. Si se elegía el tribunal arbitral, intervenían tres árbitros (uno a elección de cada una de las partes y un tercero nombrado por ambos). En teoría, todas las partes ganaban. Las empresas tenían derecho a un árbitro neutral en el caso de que surgiesen problemas y podían reclamar la correspondiente compen-sación por el perjuicio económico causado.

Actualmente existe un buen número de estos tribunales privados de arbitraje internacional41 como el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo o la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Los conflictos son dirimidos por árbitros, en principio, imparciales y resueltos mediante laudos arbitrales.

Sin embargo, las supuestos beneficios de estos tribunales privados de justicia, au-téntico sistema paralelo al poder judicial, dista mucho de lo que pregona la propaganda que les rodea. Se argumenta en su favor la seguridad jurídica de las resoluciones que son vinculantes para las partes, rapidez al haber menos instancias, imparcialidad y menor coste económico. Pero ninguna de estas características son ciertas.

Respecto a la seguridad jurídica, esta es más que dudosa. El sistema es muy opaco, las resoluciones no son públicas y, por tanto, no hay manera de saber con seguridad los argumentos jurídicos empleados por las partes.

En cuanto a la agilidad, si bien es verdad que no hay tantas instancias a las que recurrir dado que los laudos arbitrales no son recurribles y solo pueden ser anulados por defecto de forma, la media para resolver un caso se sitúa en cuatro años y medio42.

Por lo que se refiere a la imparcialidad, es preocupante que en muchos casos la mayor parte de los árbitros han actuado como asesores jurídicos en otras disputas, con el conflic-

41 La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (con sede en París), la Corte Permanente de Arbi-traje (con sede en La Haya), el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC o el Centro de Arbitraje Internacio-nal de Hong Kong son otros de los tribunales arbitrales internacionales.

42 Así se indica para el CIADI en el trabajo “Justicia privatizada. El Estado español y los mecanismos de resolución de controversias inversor-Estado”, Ecologistas en Acción, 2016. https://www.ecologistasenaccion.org/wp-content/uploads/adjuntos-spip/pdf/informe-justicia-privatizada.pdf

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to de intereses que puede surgir. Se habla de corrupción generalizada en estos ámbitos43.

A todo ello le acompaña el escandaloso gasto que supone, pues si bien las estadísticas hablan de dos millones de euros en concepto de gastos para resolver un conflicto en una corte internacional, los laudos reflejan un coste que puede superar los ocho millones de euros. Así, la factura solo del presidente del tribunal del CIADI, en el primer laudo dictado frente a España por una demanda interpuesta por un fondo de inversión por la modificación de la normativa sobre renovables, fue de 232.796 euros en concepto de honorarios, más de 80.000 euros en concepto de gastos administrativos y 238.000 euros de gastos directos en concepto de mensajería, impresión y copias del laudo.

Pero lo realmente grave es que se trata de un sistema en el que las compañías multinacionales pueden llevar ante la justicia internacional a Estados soberanos y doblegarlos haciéndoles cambiar normas de gran calado social, económico, cultural o medioambiental porque tengan un efecto restrictivo sobre sus beneficios privados y sean contrarias a sus intereses. Es la instancia que garantiza el cumplimiento de la Lex Mercatoria, es decir, las miles de normas contenidas en los acuerdos de inversión, trata-dos comerciales, contratos y normas de comercio. Es la instancia que privilegia a escala planetaria los intereses de las grandes empresas y sus accionistas frente a los derechos de las personas, los pueblos y del medio ambiente.

Como ejemplo, señalar el caso de la corporación estadounidense Cargill que en 2009 demandó al Estado mexicano por la creación de una tasa que el Gobierno había impuesto a las bebidas azucaradas por una cuestión de salud pública. La demanda ganada ante el CIADI le hizo embolsarse 66 millones de euros. O el de las españolas Abengoa y COFIDES, que también demandaron al Gobierno mejicano en 2009 por haberles impedido la puesta en funcionamiento de una planta dedicada al almace-namiento y gestión de desechos industriales peligrosos en Zimapán, en el estado de Hidalgo, percibiendo 31,14 millones de euros. Alegaron que la medida atentó contra “sus derechos de inversionistas”.

El presidente del Tribunal Supremo de Estados Unidos, John Roberts, ya dijo en 2014: “Es alarmante que puedan cambiar las leyes de una nación o anular las resoluciones de Gobiernos y jueces. Además, operan en cualquier parte del mundo y juzgan actos soberanos”.

4.2.1.1 TRATADO SOBRE LA CARTA DE LA ENERGÍA

La globalización de los tratados de inversión y los ISDS44 ha supuesto, además de un con-siderable incremento de los litigios que se resuelven a través de estos tribunales, el cambio de sentido en las demandas. Si hace una décadas iban dirigidas frente a Estados en vías de desarrollo o del sur global, actualmente en la práctica cualquier Estado puede ser demandado y verse afectado por reclamaciones millonarias que hagan tambalear su economía.

Un claro ejemplo lo constituye el Tratado sobre de la Carta de Energía (en adelante TCE) tratado de inversión impulsado por la UE. La iniciativa de este acuerdo surge a

43 https://www.elconfidencial.com/alma-corazon-vida/2016-08-30/el-universo-legal-paralelo-isds-la-justicia-secreta-que-regula-el-mundo_1252430/

44 Las noticias internacionales están llenas de titulares con acrónimos como TPP, Acuerdo transpacífico de coopera-ción Económica, convenio multilateral promovido por Estados Unidos o el CETA o Acuerdo económico y Comercial Global, entre la Unión Europea y a Canadá, en vigor provisionalmente desde el 21 de septiembre de 2017.

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principios de la década de 199045 cuando la UE, consumidora neta de energía y con una demanda energética creciente, buscó el acercamiento a sus países vecinos, Rusia y los países postsoviéticos, con importantes recursos energéticos. Actualmente el Acuerdo está en fase de expansión mundial y es aplicable en 50 países, desde Europa Occidental, pasando por Asia Central o Japón.

El TCE cuenta entre sus disposiciones con ISDS para la protección de las inversiones extranjeras con las desastrosas consecuencias para actos soberanos de los países firman-tes que cabría esperar. Estas ISDS se han hecho valer por la gigante sueca Vattenfall46, con participación accionarial en dos centrales nucleares ubicadas en Brunsbüttel y Krümmel (Alemania) y que en 2012 demandó al Gobierno alemán ante el CIADI por promulgar legislación para la eliminación de las centrales nucleares en el país para el año 2022. El caso está aún pendiente de resolución. Lo grave es que los árbitros no tengan en cuenta ya la política soberana de Alemania en favor de la lucha contra el cambio climático, sino la propia política de la UE, impulsora del TCE, con cuyos intereses choca estrepitosamente en términos climáticos. “Unión Europea contra Unión Europea”.

En 2017 la británica Rockhopper (con 100 % de participación en el proyecto de descu-brimiento de petróleo y gas en el campo Ombrina Mare y un permiso de exploración) demandó a Italia, amparándose en el TCE, al no otorgar a la demandante la concesión en la zona ubicada a 12 millas de la costa de Italia, después de la reintroducción por parte del Gobierno italiano de una prohibición general de la actividad de exploración y producción petróleo y gas dentro del límite de 12 millas de la costa.

Precisamente este tipo de demandas que, en su caso, Italia habrá de soportar durante 20 años47 a partir de su salida efectiva del TCE, puede ser una de las razones para que este país anunciase su renuncia a la Carta48 en 2015.

4.2.1.2 DEMANDAS MILLONARIAS FRENTE A ESPAÑA

El caso de España es verdaderamente escalofriante. Tras posicionarse en 2008 como uno de los líderes mundiales49 en el ámbito de la energía fotovoltaica atrayendo a numero-sos inversores extranjeros, especialmente a fondos de inversión especulativos ansiosos de obtener pingües beneficios, en 2010, con el inicio de los recortes retroactivos50 a la fotovoltaica, comenzó una carrera de reclamaciones millonarias ante cortes arbitrales privadas.

45 Las negociaciones se iniciaron en Bruselas en julio de 1991 y concluyeron con la firma de un documento final en La Haya el 17 de diciembre de ese mismo año. El Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo sobre la eficiencia energética y los aspectos medioambientales relacionados fueron firmados el 17 de diciembre de 1994 en Lisboa por los 51 signatarios del documento, excepto Estados Unidos y Canadá. En el seno de la Comunidad fue la Decisión 181/98/CE/CECA/CEEA, de 23 de septiembre de 1997, la que aprobó el Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la misma. Entró en vigor en abril de 1998.

46 http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/467

47 Según el artículo 47 del TCE, los inversores extranjeros tendrán 20 años a partir de los cuales surtirá efecto la salida del Estado Miembro de la Carta de la Energía, es decir, tendrán 20 años desde la fecha de la salida para poder demandar a este país ante los tribunales que crean oportunos.

48 https://energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/IEC_ES.pdf.

49 Que comenzó con la aprobación del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

50 Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relati-vos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico.

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Actualmente se sitúa entre los países más demandados con un total de 36 reclama-ciones pendientes a finales de 201751 cuya cuantía superaba los 7.566 millones de euros. Entre las más cuantiosas destaca la demanda de The PV Investors ante la UNCITRAL por valor de 1.900 millones de euros.

Masdar Solar (fondo de inversión del Emirato Árabe de Abu Dabi, domiciliado en los Países Bajos) ya ha sido indemnizada con 64 millones de euros de los 260 reclamados por el recorte en las renovables o la luxemburguesa Eiser Infraestructure ha obtenido 128 millones de euros.

Las demandas al Estado español en el sector de las renovables evidencian la asimetría que caracteriza el sistema de tribunales de arbitraje dado que los pequeños inversores y productores de energías renovables únicamente han podido recurrir a los tribunales nacionales para reclamar sus intereses. En este sentido hay que destacar varias senten-cias del TS52 53 que en junio de 2016 avalaron los recortes de financiación aprobados en 2010 y 2014.

Un vuelta de tuerca se ha producido cuando en la Comisión Europea, a través de una Decisión54 de noviembre de 2017, señalaba que había observado que “la mayoría de los inversores que han presentado demandas contra España tienen su sede en otros Estados miembros de la Unión”, que “los Estados miembros no son competentes para celebrar acuerdos bilaterales o multilaterales entre ellos, porque al hacerlo pueden afectar normas comunes (de la UE) o alterar su alcance”, que “cualquier compensación que un Tribunal ar-bitral otorgue a un inversor en relación con la modificación del sistema económico de primas constituye una ayuda estatal55” y, como tal, es “competencia exclusiva de la Comisión”. Esto supone que el pago de dichos laudos56 podría ser ilegal si antes la Comisión Europea no les da el visto bueno.

También se mira con expectación la Sentencia de marzo de este año57 emitida por el TJUE en la que anula un laudo arbitral internacional surgido tras una disputa entre una empresa de Holanda y Eslovaquia58 porque se aplicó la TCE en lugar del derecho

51 Conforme a la respuesta enviada por el Gobierno con fecha de 6 de noviembre de 2017, frente a la solicitud de varios grupos parlamentarios de información sobre la cuantía total reclamada por inversores extranjeros en tribunales internacionales de arbitraje por los recortes a las energías renovables en España. https://www.ecestaticos.com/file/d88ce7a07265dbf8d809b453b848f239/1514204320-186-881-tribunals-arbitratge.pdf

52 https://www.lavanguardia.com/natural/energia/20140121/54400356080/tribunal-supremo-avala-recorte-retribucion-fotovoltaica-2010.html

53 https://confilegal.com/20160602-el-supremo-avala-el-recorte-de-1-700-millones-en-la-financiacion-a-las-renovables-de-2014/

54 Decisión C(2017) 7384, del 10 de noviembre de 2017.

55 Las ayudas de estado y subvenciones a las empresas están prohibidas por la UE (artículo 107.1 TFUE) y solo excep-cionalmente y bajo la inspección de la Comisión Europea puede un EM concederlas (artículo 107.2 y 3 TFUE).

56 En todo caso, el Convenio de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Ex-tranjeras de 1958 permite, a quien disponga de un laudo favorable, pedir la ejecución del mismo en cualquiera de los países que firmaron dicho convenio (son casi todos los países del mundo). Así que los fondos hipotética-mente podrían ejecutar bienes españoles que se encuentren en dichos países.

57 Sentencia del TJUE de 6 de marzo de 2018, C-284/2016.

58 Se trata de una reclamación de una empresa de seguros holandesa, Achmea, y Eslovaquia. En 1991, Holanda y Eslovaquia firmaron un tratado para fomentar las inversiones entre ambos países. Como la mayoría de estos acuer-dos establecía un sistema de arbitraje internacional en caso de disputa. En 2004, Eslovaquia abrió su mercado de seguros a inversores extranjeros y Achmea creó una filial en Eslovaquia. En 2006, este país anuló parcialmente la liberalización y la empresa acudió al arbitraje previsto en el tratado bilateral. En 2012, un laudo obligó a Eslovaquia a indemnizar a Achmea con 22,1 millones. Eslovaquia inició acciones legales en Alemania, desde donde el caso fue remitido al TJUE para decidir si las cláusulas sobre el arbitraje eran compatibles con la legislación de la UE.

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de la UE en un disputa entre dos EM de la UE. Dicha sentencia podría invocarse en el conflicto entre los fondos de inversión, interesadamente domiciliados en la UE y, por tanto, europeos sobre el papel, y España, evitando aplicar el TCE y ser juzgado por un tribunal arbitral internacional.

De momento, España ha recurrido y ha conseguido que se suspenda de forma indefinida la ejecución del laudo de Novenergia contra España que le obligaba al pago de 53 millones.

4.2.2 MERCADO MAYORISTA DE LA ELECTRICIDAD

Para comprender el mercado mayorista antes hay que señalar que el sistema eléctrico está formado por todas las infraestructuras y agentes que participan en cuatro tipos de actividades que desde un punto de vista técnico se caracterizan por lo siguiente:

• Generación: produce la energía necesaria para satisfacer el consumo.

• Transporte: permite llevar desde puntos lejanos (a través de redes de alta tensión para evitar pérdidas) la energía producida hasta los puntos más cercanos al consumo.

• Distribución: hace posible que la energía (en media y baja tensión) llegue desde las redes de transporte hasta a los clientes finales.

• Comercialización: se trata de adquirir la electricidad a las empresas generadoras y venderla a los consumidores.

Figura 9 PRODUCCIÓN, TRANSPORTE, DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN

Fuente: REE.

Desde un punto de vista económico son actividades sujetas a distintas reglamen-taciones. Mientras la generación y la comercialización están liberalizadas59 y, por tanto, cualquiera que cumpla los requisitos legalmente exigidos puede ejercer dicha actividad,

59 La Ley 54/1997 del Sector Eléctrico inició en España el proceso de liberalización del sector eléctrico impulsado por el marco legislativo de la UE que perseguía como principio básico la liberalización de precios y desregula-ción de las actividades de producción y venta, para la consecución de un mercado europeo único, competitivo e interconectado de la electricidad.

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rigiéndose, en general, su retribución por las leyes de la oferta y la demanda. En cambio, el transporte y la distribución son actividades “reguladas”, es decir, su funcionamiento y retribución se realizan bajo un régimen regulado justificado por su carácter de monopolio natural de red y las supuestas economías de escala, sin que exista libre competencia.

En España el transporte está encomendado en exclusiva a Red Eléctrica de España60 como gestor de la red61 de transporte, además de ser el operador del sistema62. La red de distribución, en cambio, se encuentra en un gran porcentaje en manos de cinco grandes empresas privadas dedicadas no solo al negocio de la distribución sino también a la generación y a la comercialización. Es lo que se conoce con el término “empresas integradas verticalmente”, cuya concentración y privilegios hace, entre otras cosas, extremadamente difícil la entrada de otras empresas y la existencia de verdadera com-petencia en el sector en detrimento de los intereses de la ciudadanía.

La Ley 54/199763 del Sector Eléctrico inició en España el proceso de liberalización del sector eléctrico impulsado por el marco legislativo de la UE que perseguía como principio básico la liberalización de precios y desregulación de las actividades de producción y venta de la electricidad para la consecución de un mercado único europeo, competitivo e interconectado de la electricidad, además de eliminar el concepto de suministro eléc-trico como “servicio público”.

Con ella se abandona el anterior sistema denominado Marco Legal Estable que funcionó desde 1988 a 199764 y que se caracterizó por fijar unos costes reconocidos a la generación (diferenciado por tipo de tecnología y, a veces, por centrales concretas), al transporte y a la distribución (que realizaba la actividad de suministro), a la par que establecía una tarifa integral pagada por los consumidores y calculada según los gastos de dichos costes reconocidos por el Estado. Un sistema bastante bien valorado en su planteamiento sencillo y eficaz.

4.2.2.1 MERCADO MAYORISTA Y SU RELACIÓN CON EL PVPC

Uno de los aspectos más criticables de nuestro sistema eléctrico es sin duda el funciona-miento del mercado mayorista de la electricidad. En este mercado diariamente se decide el precio del kilovatio hora que pagarán las comercializadoras para posteriormente revenderlo a los pequeños consumidores, tanto domésticos como pequeñas empresas, lo que se conoce como mercado minorista, al que le sumarán el correspondiente margen de beneficio.

Son cada vez más frecuentes las noticias sobre el alza imparable de precios del pool “porque no hay agua, no hace viento o porque los precios de los derechos de C02 que pagan los productores más contaminantes han subido” … sin que nadie sepa muy bien a qué se debe realmente.

60 Fue creada por la Ley 49/1984, de 26 de diciembre, sobre explotación unificada del sistema eléctrico nacional, perteneciendo en un 20% a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI).

61 Como gestor de la red es responsable del desarrollo, ampliación y mantenimiento de la red, de gestionar el tránsito de electricidad entre sistemas exteriores y la península y de garantizar el acceso de terceros a la red de transporte en condiciones de igualdad.

62 Como operador del sistema ha de asegurar el correcto funcionamiento del sistema de suministro eléctrico y garantizar en todo momento la continuidad y seguridad del suministro de energía eléctrica.

63 Traspuso la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

64 El Marco Legal Estable. REE.2008. http://www.ree.es/sites/default/files/downloadable/marcolegalestable.pdf

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En el mercado mayorista no solo se fija el precio de la electricidad para los contratos de mercado libre, sino que afectará también al precio de la electricidad para los contratos del mercado regulado (PVPC). Esto es así tras la aprobación del Real Decreto65 216/2014 en el que se hace depender el PVPC de las fluctuaciones del precio del mercado mayorista. Así en su artículo 6.2 establece lo siguiente:

Los precios voluntarios para el pequeño consumidor se calcularán incluyendo de forma aditiva los siguientes conceptos:

a) El coste de producción de energía eléctrica, que se determinará con base en el precio horario de los mercados diario e intradiario [mercado mayorista] durante el período al que corresponda la facturación, los costes de los servicios de ajuste del sistema y, en su caso, otros costes asociados al suministro conforme se establece en el presente real decreto.

b) Los peajes de acceso y cargos que correspondan.

c) Los costes de comercialización

Figura 10 OPCIONES DE CONTRATACIÓN DE LOS CONSUMIDORE


Esto significa que, si hay una subida de precios, afectará tanto a contratos de mercado libre como a contratos de PVPC a los que está sujeto el bono social (aunque en el mercado libre sí se tiene contratada una tarifa fija, la subida no será inmediata sino que se reflejará una vez que la comercializadora haga la correspondiente actualización de precios).

4.2.2.2 DESGLOSE DEL PRECIO FINAL DE LA ENERGÍA

Si desglosamos el precio final de la energía vemos que el coste de la energía puede suponer en torno a un 40% del precio final que se paga. El resto, además del margen de beneficio de las comercializadoras, lo constituye la tarifa o peajes de acceso66 en los que

65 El Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. En este también se prevé que para los consumidores con derecho a PVPC las comercializadoras de referencia obligato-riamente les ofrezcan una tarifa fija anual.

66 Es la parte, regulada por el Gobierno, destinada a pagar los costes de acceso a la red eléctrica, es decir, por el uso de la red para conducir la energía hasta los puntos de suministro (además de otros conceptos como por ejemplo la retribución a las renovables). Existen distintos tipos de tarifa dependiendo de la potencia contrata-da, si es con o sin discriminación horaria y si es de baja o alta tensión (Tarifa 2.0 A, Tarifa 2.0 DHA, Tarifa 2.1 A, Tarifa 2.1 DHA y Tarifa 3.0 A para baja tensión; Tarifa 3.1 A y Tarifa 6 para alta tensión).

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se incluyen una serie de costes fundamentalmente para el sostenimiento del sistema eléctrico, que ha de responder al principio de sostenibilidad económica y financiera67, es decir, equilibrio entre ingresos y gastos.

Que esa parte del precio final sea ajustada y equitativa es imprescindible para evitar la volatilidad de los precios de la energía eléctrica, tanto como que estén justificados y sean proporcionados los costes y pagos del sistema incluidos en la segunda partida del precio final.

Figura 11 DESGLOSE DEL PRECIO FINAL DE LA ENERGÍA

Coste de la energía

Margen de comercialización

Transporte y Distribución

OMIE-REE-CNMC

Déficit de años anteriores

Retribución específica renovables, cogeneración y residuos

Otros (Gestión de residuos nucleares, sistema de interrumpibilidad, costes

extrapeninsulares, etc.)


4.2.2.3 ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO MAYORISTA

4.2.2.3.1 TIPOS DE MERCADOS

Aunque de forma habitual se habla de mercado mayorista o pool, en realidad existen varios mercados o mecanismos en los que se encuentran y negocian la compraventa de energía eléctrica por parte de productores, agentes vendedores y representantes, grandes de los consumidores (que acuden al mercado a comprar su electricidad), comer-cializadoras (como intermediarias de los pequeños consumidores que no pueden acudir al mismo), distribuidoras o agentes externos. Estos son:

67 Principio recogido en el artículo 13, apartado 5, de la LSE, en el que se indica que: “Toda medida normativa en relación con el sector eléctrico que suponga un incremento de costes para el sistema eléctrico o una reducción de ingresos deberá incorporar una reducción equivalente de otras partidas de costes o un incremento equivalente de ingresos que asegure el equilibrio del sistema”.

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• Mercados no organizados: son contratos bilaterales (estables en precios y canti-dad) que acuerdan un productor y consumidor individualmente por un periodo de tiempo determinado. Pueden ser físicos o financieros.

• Mercado Ibérico de la Energía o MIBEL o (también llamado pool): se trata como su nombre indica de un mercado luso-español68 en el que la oferta y la demanda proceden de ambos países y suelen operar de forma conjunta, salvo en algunas circunstancias. OMIE es la empresa encargada de su gestión. A su vez el MIBEL se compone de:

– Mercado a plazos o de futuros: en él se subastan contratos estables a largo plazo y lo organiza el polo portugués (OMIP).

– Mercados de producción diarios e intradiarios69 (spot o al contado): son merca-dos horarios (24 periodos horarios de programación) donde se deciden la cantidad y precio de la energía vendida para cada una de las horas del día siguiente. El in-tradiario es un mercado de ajuste del mercado diario, que se celebra en segundo lugar. Está organizado por el polo español (OMEL). Este mercado, como su nombre indica, opera diariamente.

• Otros mercados: son, entre otros, los mercados de servicios complementarios, de solución de restricciones técnicas o gestión de desvíos. Los gestiona REE y están orientados a organizar los ajustes de última hora para asegurar el equilibrio instantáneo entre generación y consumo.

4.2.2.3.2 MERCADOS DIARIO E INTRADIARIOS

Actualmente son los mercados diario e intradiario70 los que tienen mayor volumen de actividad, por lo que merece especial atención para comprender su funcionamiento por lo que se refiere a la conformación de los precios de la electricidad.

El objetivo del mercado diario es llevar a cabo las transacciones de energía eléctrica para el día siguiente, es decir, la energía que los productores van a verter en la red y los consumidores van a absorber de ella durante una determinada hora del día siguiente.

En cuanto a su funcionamiento hay que resaltar lo siguiente:

• Antes de las 10 h. cada una las unidades de producción participantes han hecho sus ofertas71. Son curvas crecientes que relacionan tramos de potencia y precios a los que está dispuesta a producir durante una determinada hora (están dispuestas a producir a una determinada cantidad de electricidad a un determinado precio, pero si el precio fuese mayor estarán dispuesta a producir más).

68 Fue constituido en virtud del Tratado de Lisboa firmado por el Reino de España y la República Portuguesa en Santiago de Compostela el 1 de octubre de 2004.

69 Regulado por la Resolución de 9 de mayo de 2018, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprue-ban las reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción de energía eléctrica.

70 A fecha de 1 de octubre de 2018, queda pendiente de materializarse, en su caso, la normativa para la reforma del mercado mayorista anunciada por el Gobierno, anteriormente señalada, con la que se pretende desplazar parte de la contratación del mercado mayorista a acuerdos bilaterales a largo plazo de fuentes renovables. Aun-que parece dudoso que esta medida por sí sola pueda solucionar los actuales problemas del mercado eléctrico. https://www.elperiodico.com/es/economia/20180919/el-gobierno-reformara-el-mercado-electrico-7042182

71 A veces las ofertas incluyen condiciones complejas de ingresos mínimos, gradiente de carga, etc.

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• De igual manera los compradores hacen sus ofertas pero de forma decreciente en precio (ofertarán un precio para una cantidad de electricidad, pero si el precio es más bajo estarán dispuestas a comprar más).

• Pasadas las 10 h. se procede a la casación de todas las ofertas72 de productores y consumidores. Se genera, para cada hora, las curvas agregadas de oferta y demanda ordenando, por tramos de menor a mayor, todas las ofertas de generación y, por tramos de mayor a menor, todas las ofertas de adquisición.

• La última unidad de producción que entra, al cruzarse la oferta y la demanda para cada hora, marcará el precio que luego cobran todas. Es decir, el precio de casa-ción será el precio con el que se retribuirá a todas las unidades de producción que participaron aunque se ofertaran a precios menores. Dicho sistema es llamado “marginalista”.

El mercado intradiario tiene una regulación muy similar a la del mercado diario. Se realizan seis sesiones durante cada día donde intervienen los mismos oferentes y de-mandantes que han intervenido en el mercado diario. Este mercado permite ajustar los desvíos debidos a errores en la previsión de la demanda (que se refleja en las ofertas de compra de energía de las comercializadoras) o desvíos en la generación (por incidencias técnicas u otras razones).

El resultado de estos mercados es comunicado al Operador del Sistema, Red Eléctrica de España, para su ejecución.

4.2.2.3.3 CRITERIOS PARA LA REALIZACIÓN DE OFERTAS

Pero ¿en base a qué criterio cada unidad de producción establece el precio de su oferta? En principio se podría pensar que está relacionado con los costes de generación de la cada tecnología por debajo de la cual no le es rentable generar (por ejemplo, el coste del combustible, pagos de los derechos de emisiones, etc.). Sin embargo, lo que incentiva la oferta es la estimación de su coste de oportunidad, el precio por debajo del cual no estaría dispuesto a generar y que varía mucho de una tecnología a otra, a saber:

• Centrales de carbón o gas: sus ofertas dependen sobre todo de los costes del combustible, coste de derechos de emisiones73 y los de operación y mantenimiento.

• Centrales hidroeléctricas con embalse: la capacidad de almacenar el agua y flexi-bilizar la generación de unos periodos a otros les da un alto coste de oportunidad,

72 En los puntos 1 y 3 del artículo 23 de la Ley 24/13, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico sobre el sistema de ofertas en el mercado diario de producción de energía eléctrica establece lo siguiente:1. Los productores de energía eléctrica efectuarán ofertas económicas de venta de energía, a través del operador del

mercado, por cada una de las unidades de producción de las que sean titulares.2. El orden de entrada en funcionamiento de las unidades de producción de energía eléctrica se determinará

partiendo de aquella cuya oferta haya sido la más barata hasta igualar la demanda de energía en ese período de programación, sin perjuicio de las posibles restricciones técnicas que pudieran existir en las redes de transporte y distribución, o en el sistema.

73 El mercado de derechos de emisiones de CO2, que las centrales contaminantes deben poseer para poder gene-rar electricidad, parece estar sufriendo una oleada de especulación financiera. Actualmente, los derechos ron-dan los 17,2 euros, tres veces más que doce meses antes. Parece que el “mercado” está anticipando una mayor escasez de derechos de emisiones ya que a partir del año que viene la UE reducirá un 24% la disponibilidad de los mismos por la entrada en funcionamiento de la llamada reserva de estabilidad del mercado. Se trata más de otro factor que ayuda en el camino hacia la pobreza energética de unos y el enriquecimiento injusto de otros.

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pudiéndose permitir ofertar a precios típicamente mucho más elevados que el coste real de generación.

• Eólica: tiene combustible a coste cero, el viento, pero no pueden almacenar la producción para otro momento, lo que les da un bajo coste de oportunidad. Si hay previsión al día siguiente de viento, harán una oferta a coste cero. Lo mismo ocurre con la fotovoltaica y la hidráulica fluyente, si hubiera previsión de sol y agua al día siguiente harán ofertas a coste cero. Así se aseguran cobrar el precio de la casación que será para todos igual.

• Central nuclear: también suelen ofertar a precio cero para asegurar la casación, porque tienen poca capacidad de variar su nivel de producción, ya que este es constante (salvo en caso de paradas técnicas).

Como vemos poco tiene que ver con los costes de cada tecnología el precio al que ofertan, sino más bien la mayor versatilidad de cada una para poner en marcha una es-trategia que le permita obtener los máximos beneficios.

Figura 12 COSTE DE OPORTUNIDAD, WINDFALL PROFITS Y EXTERNALIDADES74

TIPO DE TECNOLOGÍA COSTE DE OPORTUNIDAD WINFALL PROFITS EXTERNALIDADES POSITIVAS EXTERNALIDADES NEGATIVAS

Centrales de carbón o gas Alto - - Muy altas

Centrales hidroeléctricas con embalse Alto SÍ - -

Eólica y Solar Bajo - Muy altas -

Central nuclear Bajo SÍ - Muy altas


A esto se suma el hecho que las centrales nucleares y las centrales hidroeléctricas, dada su antigüedad, ya han amortizado la inversión inicial, por lo que sus beneficios caídos del cielo o windfall profits carecen de justificación alguna, especialmente el de las centrales nucleares debido a su enorme impacto medioambiental y la cantidad de ayudas encubiertas recibidas.

Independientemente de que un mercado marginalista no sea la fórmula más dese-able y eficaz para la fijación de los precios del mercado eléctrico, hay que señalar que las tecnologías renovables75 (eólica y solar fundamentalmente) tienen una gran capacidad de influir en el mercado haciendo descender el precio final de casación. Pero una

74 Entendemos por externalidad el hecho de que el coste real de bien o servicio no coincida o no se refleje en su precio de mercado. Las externalidades pueden ser negativas, cuando se realiza una actividad pero sin asumir todos los costes reales, traspasándolos a la sociedad y/o los consumidores (por ejemplo, riesgos para la salud, contaminación medioambiental…) y positivas, cuando no se reciben todos los beneficios de sus actividades, con lo cual la sociedad se beneficia sin contrapartida (creación de empleo de calidad, bajo o nulo impacto medioambiental, reducción de la dependencia exterior, etc.).

75 Durante la reforma del anterior Gobierno del PP se las demonizó, culpabilizándolas del desequilibrio del sistema eléctrico, por las cuantiosas ayudas recibidas en forma de primas durante años. Su efecto abaratando el precio final de la electricidad, junto con la naturaleza sostenible de estas tecnologías, instrumento fundamental de un modelo energético más democrático y limpio y de la lucha contra el cambio climático, permite justificar estos apoyos con creces.

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implantación a mayor escala de renovables, siguiendo a Gallego y Pérez (2012), sería in-compatible y contradictoria con este tipo de mercado: si no se quiere que el precio caiga cada vez que estas tecnologías produzcan generosamente, se necesitaría un número suficiente de otras tecnologías ofertando a mayores precios.

Por lo que se refiere a la demanda, las comercializadoras hacen ofertas al precio máximo (también llamado “precio instrumental”) para asegurarse la casación, pues no pueden arriesgarse a no obtener los volúmenes de energía que sus clientes requieren. Por tanto, no pueden responder a las señales de precio. Las ofertas a precios menores son de consumidores que pueden variar su consumo, como por ejemplo algunos tipos de industria o centrales de bombeo.

Por lo que se refiere al juego del mercado diario e intradiario, se pueden crear me-canismos perversos76 por el cual ciertos generadores pueden recibir ingresos por no generar nada. Esto sucede cuando una unidad generadora que ha casado en el mercado diario recompra energía posteriormente a un precio menor en algún mercado intradiario.

Además, en las restricciones técnicas, especie de “mercado de urgencia” al que se recurre para terminar de ajustar en tiempo real oferta y demanda, las empresas pueden ofrecer su producción sin límite de precio77, llegándose a ofertar producción a 55.000 euros78 el megavatio hora (MWh). Es urgente la desaparición inmediata de reglas que permitan este tipo de comportamientos fuera de toda lógica y ética.

En conclusión, se trata de un mercado “hipermarginalista” que:

• Retribuye al mismo precio kWh que no son iguales.

• No incentiva las tecnologías más eficientes que garanticen el menor coste de ge-neración.

• Beneficia a tecnologías cuyos costes de inversión iniciales están amortizados.

• Es incompatible con la implantación a gran escala de las energías renovables, a pesar de que el futuro (que ya está aquí) pasa necesariamente por ellas.

• Crea mecanismos perversos donde la avaricia de unos pocos campa a sus anchas en detrimento de los intereses de la ciudadanía.

• El precio resultante de la electricidad para los consumidores, incluidos los más vul-nerables, es muy superior al precio real.

Siguiendo a Fabra J. (2017) “habría que sacar del mercado a las centrales nucleares e hidroeléctricas que tienen costes medios por debajo de los precios que fija el mer-cado, y retribuirlas mediante costes estándares de acuerdo a sus costes remanentes79”.

76 Como señala Gallego y Pérez (2012) “Por ejemplo, una unidad que casa en el diario la venta de una cantidad de energía X a un precio PD puede hacer sistemáticamente ofertas de compra en los intradiarios de una cantidad x a un precio menor a PD. Si el precio de algún intradiario bajase a PI < PD de tal manera que consiguiese casar la mencionada cantidad x, este generador finalmente solo debería producir X − x, por lo que, al precio ofertado en el diario, debería ingresar PD · (X − x). Sin embargo, recibiría ingresos por PD · X − PI · x = PD · (X − x) + x · (PD − PI). El segundo sumando es el beneficio que obtiene por dejar de generar la energía que esta unidad se recompra a sí misma en los intradiarios”.

77 En el mercado diario, el tope es de 180 euros el megavatio hora.

78 Según declaraciones de Jorge Morales de Labra publicadas en https://www.lne.es/economia/2017/01/21/mercado-electrico-espana-mejorarse/2045109.html

79 En el artículo de 7 de marzo de 2017 aparecido en https://www.bolsamania.com/noticias/espana/jorge-fabra-presidente-de-economistas-frente-a-la-crisis-la-economia-esta-creciendo-pero-con-altos-indices-de-desigual-dad--2588563.html

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Además se podría establecer un mercado por tecnologías capaz de retribuir en función de sus costes de producción o costes reconocidos, lo que haría necesario la correspon-diente auditoría.

Por lo que se refiere al mercado de contratos bilaterales físicos, incentivar un mercado fuerte de este tipo como alternativa al pool, por sí solo, sin tomar medidas frente a las distorsiones de este mercado, no garantizaría que los precios fuesen asequibles y adec-uados a los costes, aunque sí suponga mayor estabilidad de precios para las partes. Como ejemplo, Alemania80, que cuenta con un importante mercado de contratos bilaterales81 a medio y largo plazo, es uno de los países con precios más altos de electricidad, si bien es verdad que dichos precios también tienen que ver con el alto grado de inversión en energías renovables y de transformación del sector energético en este país. Un ejemplo de contrato bilateral de energía renovable es el suscrito por Greenpeace con el Proyecto Vivir del Aire del Cielo82.

Por último, señalar que en nuestro sistema eléctrico existen muchos sumideros por los que se cuelan enormes costes que hacen o han hecho que el precio final de la energía eléctrica sea disparatado como son los pagos por interrumpibilidad83, las exportaciones de electricidad84 o el déficit de tarifa85 o los nunca recuperados costes de transición a la com-petencia86, entre otros87, pero que exceden del objeto de este estudio.

80 http://www.energiaysociedad.es/boletin/cual-es-realmente-el-precio-de-la-electricidad-en-alemania/

81 https://www.researchgate.net/publication/264875405/download

82 https://es.greenpeace.org/es/sala-de-prensa/documentos/contrato-generico-de-compra-de-electricidad-renovable/

83 La interrumpibilidad es un mecanismo de seguridad del sistema eléctrico que permite desconectar a grandes industrias en caso de ser necesario a cambio de una retribución. No es muy lógico cuando la potencia instalada actual supera con creces a las puntas de demanda, siendo más bien una subvención encubierta a la industria, que pagan los consumidores. En este sentido, cabe indicar que la CNMC lo considera un mecanismo poco justificado tal y como se aprecia en el Acuerdo por el que emite informe sobre la propuesta de orden por la que se modifica la orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad. Por dicho concepto 2017 se pagaron 525 millones y en 2018 supondrá 315 millones.

84 Exentas de pagar todos los costes que, por el contrario, el resto de consumidores nacionales han de costear, lo que hace que el precio de la electricidad se incremente por dicho sobrecargo. Así el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica estable en su artículo 35.3 que “Las exportaciones a países comunitarios no pagarán costes por garantía de potencia ni los costes de seguridad y abastecimiento ni los servicios de ajuste, excepto los correspondientes a los desvíos en los que puedan incurrir”.

85 Situado en 21.000 millones de euros en 2017 según declaraciones del Secretario de Energía para el diario digital ABC el 5 de marzo de 2018. Disponible en https://www.abc.es/economia/abci-deficit-sistema-electrico-redujo-21000-millones-2017-201803051711_noticia.html

86 Una ayuda de Estado que la Plataforma por un Nuevo Modelo Energético denunció en 2015 ante la Comisión Europea por considerarla ilegal en la medida en que las ayudas concedidas por CTC habían sido muy superiores al importe autorizado por la Comisión en 2001. Este mecanismo fue creado en los años 1996 y 1997 por el Go-bierno del PP con la intención de reducir los riesgos que para las compañías eléctricas entrañaba el paso de un sector regularizado a uno, supuestamente, liberalizado, es decir, al pasar de ser el precio de la electricidad fijado por ley a estar sujeto a la ley de la oferta y la demanda. En junio de 2006 el Gobierno declara por decreto que estos costes generaban distorsiones en los precios de mercado y que habían quedado obsoletas las hipótesis sobre las que se basaron los cálculos de los CTC. Esta disposición legal derogaba el derecho a cobro, pero no obligaba a las compañías eléctricas a devolver las cantidades cobradas en exceso, que según la CNMC asciende a la más que considerable cifra de 3.588 millones de euros. Disponible en http://www.elsalmoncontracorriente.es/?Que-son-los-CTC-y-por-que-pueden

87 Así el pago por disponibilidad de las centrales térmicas en aplicación de la orden ministerial del pasado no-viembre (Orden ETU/1133/2017 estableció en noviembre de 2017) que regulaba las subastas de interrumpibili-dad, el citado pago por disponibilidad, que asciende a unos 150 millones de euros anuales desapareció el 30 de junio. Disponible en https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/07/04/companias/1530726778_647943.html

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4.3 MEDIOAMBIENTAL 4.3.1 EFICIENCIA ENERGÉTICA

En general, las acciones sobre eficiencia energética, aunque, en su mayoría, suponen inicialmente un notable o elevado desembolso económico, tienen una importante e inmediata repercusión en la erradicación de la pobreza energética ya que contribuyen a lograr importantes ahorros a largo plazo para las familias vulnerables solventando el problema con carácter definitivo frente a otras medidas de carácter paliativo. Además constituyen un instrumento básico en la lucha contra el cambio climático al reducir las emisiones de CO2.

Los estudios sobre pobreza energética recomienden implementar políticas serias en materia de eficiencia energética que supongan un cambio profundo y estructural sobre el problema. Por su gran impacto en las rentas familiares, priorizan la intervención en la rehabilitación y mejoras en el aislamiento del parque de viviendas así como la in-corporación de instalaciones de energía solar térmica para el ACS y de energía solar fotovoltaica para la generación de electricidad mediante autoconsumo88.

En ambos casos es necesario el apoyo financiero y fiscal de los poderes públicos dado que las capas de población más vulnerables, aun cuando se trate de medidas no demasi-ado costosas, difícilmente podrían hacerles frente con sus propios recursos económicos. Como contrapartida existen muchísimos estudios en los que se confirma la altísima tasa de retorno de las inversiones realizadas en estos sectores, contribuyendo a dinamizar un sector muy castigado al reducir las ayudas y subsidios por desempleo con la creación de empleos, mejorar de la formación profesional o incrementar de la recaudación fiscal (IVA, IRPF, licencias municipales, etc.).

Desde el punto de vista del consumo energético, en la UE alrededor del 40 % de la energía final utilizada se consume en edificios, destinándose un 80 % de este porcentaje a calefacción y refrigeración, además de ser responsables del 36% de las emisiones de dióxido de carbono.

En España los edificios constituyen el 31 % del consumo de energía89, situándose el consumo en calefacción y refrigeración en torno al 6 % del gasto total. El 84 % de estos edificios son muy ineficientes, contando con una clasificación energética E, F y G en su mayoría.

88 Respecto a este último punto, cabe señalar que con el Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de me-didas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores (a falta de desarrollo re-glamentario en algunos aspectos), se ha modificado el artículo 9 de la Ley 24/13 del Sector Eléctrico Real y el Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo, acabando con algunas de las más absurdas restricciones y trabas a esta modo de produc-ción. Entre otras novedades permite el autoconsumo compartido (incorporando así la sentencia del TC 68/2017, de 25 de mayo de 2017, en la que se anulaba el precepto que lo prohibía), se elimina el peaje de respaldo (más conocido como “impuesto al sol”) así como la obligación de inscripción en el correspon-diente registro de autoconsumo para las instalaciones no superiores a 100 kW de potencia en la modali-dad de autoconsumo con excedentes. En definitiva, la nueva norma facilita bastante la implantación del autoconsumo en nuestro país, lo que podría convertirlo en una importante herramienta para combatir la pobreza energética.

89 https://elperiodicodelaenergia.com/mas-del-84-de-los-edificios-en-espana-son-energeticamente-ineficientes/

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Figura 13 REPARTO DEL CONSUMO DE ENERGÍA SEGÚN USOS ENERGÉTICOS

Fuente: Informe IDAE Proyecto SECH-SPAHOUSEC.

Según el Informe90 de 2010 de WWF sobre el Potencial de ahorro energético y de reduc-ción de emisiones de CO2 del parque residencial existente en España en 2020, nuestro un parque residencial es relativamente joven. La mitad de las viviendas tiene más de 30 años y gran parte de ellas carecen de unos requisitos mínimos que limiten su demanda de energía. En él se concluye que las medidas relacionadas con la mejora del aislamiento ofrecen los mejores resultados en términos de ahorro. El efecto de aislar el edificio con criterios próximos a las casas pasivas o passivhaus91, junto con la incorporación de equipos más eficientes e instalaciones solares, puede reducir un 85 % el consumo de energía y el 82 % de emisiones de CO2. También indican que el ahorro conseguido con la mejora del aislamiento de las viviendas es cuatro veces mayor al que se consigue si tan solo se modernizaran los equipos de climatización de los edificios.

4.3.1.1 MARCO EUROPEO

En el marco de la UE han sido varias las directivas que establecen la hoja de ruta a seguir en materia de eficiencia energética. Por un lado la Directiva 2012/27/UE relativa a la eficiencia energética (en adelante, Directiva 2012/27/UE) y, por otro, la Directiva 2010/31/UE relativa a la eficiencia energética de los edificios (en adelante, Directiva 2010/31/UE). Ambas serán modificadas en 2020 por la Directiva (UE) 2018/84492 del Par-lamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva 2010/31/UE relativa a la eficiencia energética de los edificios y la Directiva 2012/27/UE relativa a la eficiencia energética y la Directiva 2012/27/UE relativa a la eficiencia ener-gética (en adelante, Directiva (UE) 2018/844).

En cuanto a la Directiva 2012/27/UE, cabe señalar que, tras animar en los consideran-dos (20), (49) y (53) a los EM a incentivar la inversión en medidas de eficiencia energética

90 http://awsassets.wwf.es/downloads/informe_potencial_rehab_vf_dic2010.pdf

91 Es un norma para la construcción de viviendas con gran aislamiento térmico, un riguroso control de infiltraciones, y una máxima calidad del aire interior, además de aprovechar la energía del sol para una mejor climatización, reduciendo el consumo energético del orden del 70% sobre las construcciones convencionales. Este modo de construcción se encuadra en el estándar de consumo casi nulo o nearly zero energy building (nZEB) exigido por la Directiva 2010/31/UE relativa a la mejora de la eficiencia energética en los edificios. La normativa establece que a partir del 31 de diciembre de 2018 todos los edificios públicos sean Edificios de Consumo Casi Nulo (ECCN) y desde enero de 2021 toda nueva edificación y rehabilitación deberá construirse con criterios ECCN.

92 Su artículo 3 establece como fecha límite de trasposición el 10 de marzo de 2020.

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para reducir la pobreza energética, tan solo dedica el punto 7 de su artículo 7 para “re-comendarles” la posibilidad de incluir dentro del sistema de obligaciones de eficiencia energética “requisitos con finalidad social en las obligaciones de ahorro que impongan”. Por ejemplo, “la aplicación con carácter prioritario de un porcentaje de medidas de eficiencia energética a los hogares afectados por la pobreza energética o a las viviendas sociales”.

Por lo que se refiere a la Directiva 2010/31/UE, únicamente en su considerando (29) alude de soslayo a la pobreza energética cuando señala que “Las medidas existentes y propuestas recogidas en las listas elaboradas por los Estados miembros podrán incluir, en particular, medidas que tengan como objetivo reducir las barreras jurídicas y comerciales y fomentar las inversiones y otras actividades cuyo objetivo sea el aumento de la eficiencia energética de edificios nuevos y existentes, contribuyendo de esta forma potencialmente a reducir la pobreza energética”.

La Directiva (UE) 2018/844, por su parte, supone una mejora, en tanto que añadirá a la Directiva 2010/31/UE el nuevo artículo 2 bis en el que se establece la obligación de que cada EM “elabore una estrategia a largo plazo para apoyar la renovación de sus parques nacio-nales de edificios residenciales y no residenciales, tanto públicos como privados, transformán-dolos en parques inmobiliarios con alta eficiencia energética y descarbonizados antes de 2050, facilitando la transformación económicamente rentable de los edificios existentes en edificios de consumo de energía casi nulo” e incluyendo en dicha estrategia “un esbozo de las acciones nacionales pertinentes que contribuyan a paliar el problema de la pobreza energética”.

Por tanto, las estrategias nacionales de eficiencia energética en edificios deberán contar, cuando esta se trasponga, con un apartado específico sobre medidas aplicadas a la lucha contra la pobreza energética.

4.3.1.2 MARCO NACIONAL

Si la rehabilitación es una asignatura pendiente en nuestro país, más aún lo es la rehabilitación específica para la lucha contra la pobreza energética. Ello se debe sobre todo a varias causas:

• La atomización de la legislación contando básicamente con tres pilares o cuerpos normativos relacionados con ella como son la normativa de vivienda, de suelo y otras legislaciones sectoriales o concurrentes (como la Ley de Propiedad Horizontal93 o la Ley de Arrendamientos Urbanos94, por ejemplo).

• Los tres niveles administrativos que llevan a complicar más el marco jurídico-admin-istrativo. Concretamente las competencias sobre vivienda están descentralizadas. En virtud del artículo 148.1.3. de la Constitución se encuentran en manos de las Comunidades Autónomas, lo que hace necesaria la coordinación de los esfuerzos en este ámbito en el que difícilmente se contará con resultados homogéneos.

• La estructura del parque de vivienda para la rehabilitación energética. Siguiendo el Informe de ACA de 2012, más de la mitad de los hogares españoles (actualmente hay un total de 25,5 millones de viviendas) viven en bloques de 5 o más viviendas, lo que significa que hay que buscar acuerdos entre propietarios para llevar a cabo la rehabilitación, lo que dificulta la decisión. El 83,1% de las viviendas se encuentran en

93 Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal.

94 Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

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propiedad, mientras que un 16,9% se destinan al alquiler, apreciándose un progresivo aumento de este régimen de tenencia en los últimos años, factor agravante de vulnera-bilidad energética como hemos visto, en el que se requiere la búsqueda de soluciones consensuadas entre inquilinos y propietarios y beneficiosas para ambas partes.

• La gran mayoría de instrumentos orientados a mejorar la eficiencia energética del parque de viviendas de España no se refieren a la pobreza energética entre sus objetivos o criterios prioritarios.

• En cuanto a financiación, si bien contamos con el Fondo Nacional de Eficiencia Energética95 creado en 2014 y gestionado por IDAE, para la puesta en marcha de medidas de eficiencia energética, tan solo supone 204,91 millones de euros para 2018, una cifra ligeramente inferior a los 205,4 millones aportados en 2017.

Respecto a este último punto, hemos de hacer mención a los Planes Nacionales de Efi-ciencia Energética (PNAEE) que establecen el consumo de energía estimado, las medidas planificadas de eficiencia energética y las mejoras que los países individuales de la UE espe-ran lograr. Según la Directiva 2012/27/UE, los países de la UE deben elaborar estos planes cada tres años e informar del progreso logrado hacia sus objetivos nacionales de eficiencia energética sobre una base anual. En nuestro país es el Plan Nacional de Acción de Eficiencia Energética 2017-2020 el que cumple con este mandato echándose en falta alguna referencia a la pobreza energética, a diferencia de otros países como Reino Unido o Irlanda96 que cuentan con programas y medidas de eficiencia específicos dirigidos a reducir la pobreza energética.

Otro instrumento relevante es el Plan Estatal de Vivienda 2018-202197. En este se impulsan fundamentalmente medidas para el acceso y mejora de las viviendas dirigidas a diferentes colectivos mediante un sistema de ayudas, cofinanciación y colaboración Estado-Comuni-dades Autónomas. Sin embargo, y a pesar de incluir un programa sobre eficiencia energética y sostenibilidad, se echa en falta un programa de lucha contra la pobreza energética en el que se incluyan, además, medidas de información y formación para los colectivos afectados.

Especial mención merece el esfuerzo que algunos grandes ayuntamientos están reali-zando en el ámbito de la rehabilitación. Es el caso del Ayuntamiento de Barcelona98 que, mediante el Plan de barrios, ha puesto en marcha un programa para rehabilitar fincas que, por su complejidad socioeconómica, no se benefician de las ayudas de las convocatorias ordinarias. El programa proporciona subvenciones complementarias para la comunidad de propietarios del 25% al 40% para la rehabilitación y hasta el 100% del coste de las obras para personas en situación de vulnerabilidad. Se calcula que en 2018 se podrán beneficiar en torno a 2.000 personas, unas 900 viviendas de 70 edificios de la ciudad.

O el Plan MAD-Re99 del Ayuntamiento de Madrid, que está dirigido de forma prioritaria a los barrios más vulnerables (APIRU) y proporciona un mayor porcentaje de ayuda al incorporar medidas de mejora de la eficiencia energética.

95 La Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, se aplica a más de 400 empresas obligadas.

96 https://ec.europa.eu/energy/en/topics/energy-efficiency/energy-efficiency-directive/national-energy-efficien-cy-action-plans

97 Aprobado por Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021.

98 https://ajuntament.barcelona.cat/ciutatvella/es/noticia/nueva-convocatoria-de-ayudas-a-la-rehabilitacion-de-viviendas-con-medidas-para-proteger-a-los-inquilinos_659395

99 https://www.madrid.es/portales/munimadrid/es/Inicio/Vivienda-y-urbanismo/Plan-MAD-RE?vgnextoid=e000cb5ee0993510VgnVCM1000001d4a900aRCRD&vgnextchannel=593e31d3b28fe410VgnVCM1000000b205a0aRCRD

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5/La necesidad de underecho a la energía como derecho fundamental

La idea de consagrar el derecho a la energía100 como un derecho fundamental101 es una manera de reforzar un derecho humano102, básico e instrumental para el ejercicio de otros derechos fundamentales (como el derecho a la salud, a la educación, a la alimentación…) ya que se trata de unos derechos irrenunciables para el desarrollo de una vida digna.

Cada día se alzan más voces que lo señalan como un derecho humano al que hay que consagrar en los textos de rango constitucional como derecho fundamental, lo que implica dotarlo de mayores garantías jurídicas para hacer efectivo su ejercicio.

Un ejemplo de ello tuvo lugar el 19 de abril de 2016 en México103, cuando el Sindi-cato Mexicano de Electricistas (SME) y la Asamblea Nacional de Usuarios de la Energía Eléctrica (ANUEE) llevaron ante la Cámara de Diputados la propuesta de elevar a rango constitucional el derecho a la electricidad como un derecho humano. Se trataba de defender la prestación del servicio eléctrico no como una simple mercancía sino como un derecho social basándose en los numerosos tratados internacionales firmados por dicho Estado.

De acuerdo con García y Mundó (2014), existen diferentes instrumentos interna-cionales que hacen referencia de forma explícita o implícita al derecho humano a la energía.

Entre los instrumentos más destacados las autoras señalan los siguientes:

• La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1945 alude al nivel de vida adecuado que asegure a las personas la salud, el bienestar, la alimentación, el vestido y la vivienda, entre otros elementos.

• La Declaración Universal de los Derechos Humanos Emergentes (DUDHE), instru-mento programático de la sociedad civil, surgido de la celebración del Foro Universal de las Culturas en Barcelona (2004) donde se destaca expresamente “el derecho de todo ser humano de disponer de agua potable, saneamiento y energía”.

• El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)

100 Como ya ha ocurrido con el derecho al agua. Buen ejemplo de ello es la inclusión de este derecho en la Consti-tución de Bolivia de 2009 como derecho fundamental en su artículo 16. I.

101 Siguiendo a Pérez Luño (1988) se consideran derechos fundamentales “aquellos Derechos Humanos garantiza-dos por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada”.

102 Como señala Fraguas (2015) Desde otra perspectiva, la diferencia entre Derechos Humanos y Derechos Funda-mentales estaría en su campo de jurisdicción: los Derechos Humanos se reconocerían en los Tratados Internacio-nales, mientras que los Derechos Fundamentales se derivarían formalmente de los sistemas constitucionales, y materialmente de leyes orgánicas u ordinarias para regular su protección. Según esta concepción, los Derechos Humanos resumirían las aspiraciones ideales del género humano, mientras que los Derechos Fundamentales implicarían las posibilidades de una sociedad concreta para asegurar de garantías a los individuos en su territorio.

103 https://www.contralinea.com.mx/archivo-revista/2016/07/24/el-derecho-a-la-electricidad-la-constitucion-y-los-tratados-internacionales/

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de 1966, que reconoce en su artículo 11 el derecho a una vivienda adecuada, lo que incluye los aspectos relativos al acceso a la energía para la cocina, iluminación y calefacción.

• La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDEM) de 1979, en cuyo artículo 14, punto h. insta a los Estados parte a adoptar medidas para eliminar la discriminación contra la mujer, señalando entre ellas la de “Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, trans-porte y las comunicaciones”.

Además, el derecho a la energía forma parte de los elementos tipificados como con-diciones del derecho a una vivienda adecuada, establecidos en la Observación General nº 4 de Naciones Unidas de 1991. En particular, respecto a la disponibilidad de servicios, materiales, instalaciones e infraestructura, asequibilidad y habitabilidad.

Los derechos humanos son garantías jurídicas universales que protegen a los indivi-duos y a los grupos no solo de las acciones sino también de las omisiones que interfieren con sus libertades y derechos fundamentales, y en definitiva, evolucionando según lo que cada época la sociedad considera “dignidad humana”.

Analizar la pobreza energética desde un enfoque de derechos humanos permite po-ner el foco, no en las carencias y necesidades de las personas que la padecen para que el Estado las satisfaga, sino en los resultados de las medidas adoptadas por los titulares de las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos esenciales de las personas. Se trata de garantizar tales derechos de tal forma que en caso de no cumplir con el mandato puedan ser reclamados jurídicamente por sus titulares.

5.1 LAS GENERACIONESDE DERECHOS HUMANOS Una de las clasificaciones más utilizada para sistematizar la evolución de los derechos

humanos ha sido la generacional. Pero la literatura no es pacífica en este ámbito, ya que se apuntan a tres, cuatro y hasta cinco generaciones de derechos humanos (si bien tratar este tema en detalle excedería los límites este trabajo). Según la primera clasificación, las características los derechos humanos serían las siguientes:

• Derechos de primera generación: Son los reconocidos inicialmente en el tiempo. Esencialmente son los derechos civiles y políticos (derecho a la libertad de expresión, al sufragio universal, a la intimidad…), tales como el derecho a la vida, a la integridad o a la libertad. Están vinculados al principio de libertad y su característica funda-mental viene determinada porque exigen de los poderes públicos su inhibición y no injerencia en la esfera privada. La primera generación surge con el Bill of Rights de los nuevos EEUU y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de la Revolución francesa.

• Derechos de segunda generación: Incluyen los llamados derechos económicos, sociales y culturales (derecho a la propiedad, a una vivienda digna, a un sistema de seguridad social…), están vinculados con el principio de igualdad y, a diferencia de los anteriores, exigen para su realización una efectiva intervención de los poderes públicos, a través de prestaciones y servicios públicos.

• Derechos de tercera generación: Contemplan derechos heterogéneos, como

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el derecho a la paz, al medio ambiente, los derechos de los pueblos al desarrollo sostenible, el derecho a la libertad informática o los defendidos por el feminismo, entre otros. Estos derechos se vinculan con los valores relativos a la solidaridad e inciden en la vida de todos los seres humanos, por lo que precisan de la cooperación a escala universal para su realización.

5.2 LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOSSOCIALES POR EL TRIBUNAL EUROPEODE DERECHOS HUMANOSPor lo que se refiere a la primera generación de derechos, son los más antiguos y tute-

lados por todos los ordenamientos jurídicos democráticos, ya que su pretensión de fondo es que el Estado sea lo menos intervencionista posible, lo que conocemos como Estado mínimo, no suponen grandes inversiones del Estado, de modo que sean los ciudadanos quienes se procuren su bienestar.

Esto no ocurre con la segunda generación donde es necesaria la efectiva interven-ción de los poderes públicos. Pero los Estados han sido reticentes a positivizar104 unos derechos que implican obligaciones exigibles por parte de la ciudadanía. Y de ahí la difi-cultad de tutelarlos judicialmente. Es conocida la discusión sobre si la instrumentalidad de los derechos de segunda generación para la consecución de los derechos de primera generación. Para algunos autores ya no se sostiene esta artificiosa separación105, pues sin derecho a una vivienda digna, difícilmente se puede lograr las libertades que propugna la primera generación de derechos, por ejemplo, el derecho a la intimidad.

Los Derechos Humanos son interdependientes. Y en cuanto a su justiciabilidad, para Courtis y Abramovich (2002) todos los derechos generan obligaciones positivas y nega-tivas para el Estado y todos los derechos tienen algún aspecto exigible judicialmente.

En este sentido el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, más conocido como la Convención Europea de Derechos Humanos106 (en adelante CEDH o Convenio), fue creado para garantizar a través de su Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH o Tribunal) sobre todo derechos civiles y políticos. En las últimas décadas ha mostrado una evolución y sensibilidad hacia justiciabilidad o tutela judicial de los derechos sociales al sentar reiterada jurisprudencia sobre la protección de estos con base en la infracción de determinados derechos civiles.

En su jurisprudencia se ven cada vez más consideraciones sobre la situación de la pobreza y su estrecha vinculación con diversos preceptos del Convenio, especialmente con la conculcación de los artículos 3 (prohibición de tratos degradantes) y 8 (derecho al domicilio y a la vida privada y familiar). Ello ha supuesto la reconstrucción una teoría unitaria de los derechos a través de una interpretación creativa del CEDH más acorde con los nuevos tiempos.

104 Término que hace referencia al reconocimiento e incorporación del derecho a la energía en el ordenamiento jurídico.

105 Siguiendo a Añón (2010) no existen razones ni para una teoría de los derechos fundamentales que excluya a los derechos sociales ni para una tutela diferenciada de los derechos.

106 Adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950 y firmado por España el 24 de noviembre de 1977.

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Entre los casos sobre la pobreza sobre los que el TEDH se ha pronunciado podemos destacar las siguientes:

• Caso Larioshina contra Rusia (2002): estableció que en determinadas circunstancias la insuficiencia de medios económicos para una vida digna (derivada de una pen-sión insignificante) podía constituir un trato degradante prohibido por el artículo 3 del Convenio.

• Caso Wallowa y Walla contra la República Checa (2007): los sociales, en el año 2000, mediante una orden judicial retiraron a los demandantes la custodia de sus cinco hijos, porque desde 1997 no disponían de una vivienda adecuada para la familia. El TEDH declaró que la capacidad de los padres, su afecto y sus esfuerzos por mejorar su situación jamás habían sido puestos en cuestión (es decir, no había maltrato de ningún tipo). Tratándose estrictamente de un problema de carencia de recursos materiales, las autoridades nacionales podían haberlo resuelto me-diante ayudas sociales, sin recurrir a la solución extrema de separar a los niños de sus progenitores, lo que fue una medida desproporcionada, constituyendo una violación del artículo 8 del CEDH.

• Caso McCann contra Reino Unido (2009): El Tribunal se cuestionaba si el desahu-cio de una persona de una vivienda social era una medida acorde con el Pacto y señaló que, puesto que la “pérdida de la propia vivienda es una de las formas más violentas de injerencia en la vida privada y el domicilio (artículo 8.1), la perso-na afectada debía poder cuestionar la proporcionalidad de la medida de evicción ante un Tribunal independiente” considerando que en el caso concreto se había vulnerado el artículo 8.

• Caso Winterstein y otros contra Francia (2013): el Tribunal entendió que la expulsión de unas caravanas nómadas de unos terrenos sin el realojo de las familias afectadas constituía una violación del artículo 8.

Como vemos, la tutela judicial de los derechos sociales es ya una realidad. Las tesis que niegan tanto su desconexión como su justiciabilidad ya no se sostienen.

5.3 EL DERECHO HUMANO A LA ENERGÍAReclamar el derecho a la energía como un derecho humano y fundamental es urgente

ante los datos crecientes y alarmantes sobre la pobreza energética en nuestro país.

Tal derecho parte de la consideración de la energía como un bien común y no una mercancía, cuyos titulares son los individuos y los grupos. Se trata de un derecho que, como los de última generación, giran en torno a la solidaridad, que puede ser sincróni-ca107, puesto que nuestras decisiones pueden afectar a otros y otras en el presente, y diacrónica, puesto que también afectarán a las generaciones futuras. Dicho derecho humano es compatible con un sistema político en el que los poderes públicos den cabida y se nutran de la participación de una sociedad informada y organizada como verdadera protagonista del cambio.

El agotamiento de los recursos fósiles, el escenario de crecimiento de consumo en-ergético, la alta dependencia del exterior, el cambio climático y el gran aumento de la

107 Siguiendo a Rodríguez Palop en Claves para entender los nuevos derechos humanos. Ed. Libros de la Catarata, 2011, 204 pp.

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pobreza energética en los últimos años, nos hace configurarlo necesariamente como un derecho humano a una energía asequible, renovable o sostenible, fiable y moderna para todas y todos.

Estas características relacionan el derecho humano a la energía con otros derechos de última generación, a saber:

• Asequible porque se ha de poder adquirir a un precio razonable por razones de justicia social.

• Renovable o sostenible porque nos encontramos a nivel medioambiental en un punto sin retorno donde no podemos seguir quemando más combustibles fósiles sin poner en peligro el derecho al medio ambiente y el desarrollo sostenible de los pueblos.

• Fiable o segura no solo en cuanto a que se pueda garantizar el abastecimiento de energía a la sociedad (dado que el sistema se ha de concebir prácticamente en su totalidad como renovable y, por tanto, con recurso local y abundante) sino que, sobre todo, que no ponga en peligro otro derecho humano como es el derecho a la paz puesto en peligro por el uso de la energía nuclear.

• Moderna porque ha de asegurarse que las tecnologías utilizadas no pongan en peligro el derecho a la intimidad108 (uno de los aspectos protegidos por el derecho a la libertad informática).

Figura 14 EL DERECHO HUMANO A LA ENERGÍA

DERECHO A LA ENERGÍA

(BIEN COMÚN)

DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

(CAMBIO CLIMÁTICO)

LIBERTAD INFORMÁTICA

(DERECHO A LA INTIMIDAD Y CONTROL DE LOS DATOS DE LOS

NUEVOS APARATOS DIGITALES DE MEDICIÓN)

DERECHO A LA PAZ

(ENERGÍA NUCLEAR)

DERECHO AL DESARROLLO

SOSTENENIBLE DE LOS PUEBLOS (AUTOCONSUMO

RENOVABLE)


Se trata de una pieza clave para la transformación del modelo energético actual junto con una reforma profunda de nuestro sistema energético (especialmente el eléctrico), la intervención efectiva en materia de eficiencia energética en el parque de viviendas más vulnerables y el impulso emancipador del autoconsumo.

108 Clavell, D., Marco, A. y C. Sánchez (2017) Los sistemas de medición de electricidad y su modelo de implantación en España, en prensa.

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5.4 EL DERECHO FUNDAMENTALA LA ENERGÍA EN EL MARCO NACIONAL En la misma línea anteriormente señalada para el CEDH y la interpretación extensiva hecha

por el TEDH, en la Constitución Española de 1978 se reconoce varios derechos fundamentales relacionados con el acceso y disfrute de la energía, tales como el artículo 15 (derecho a la vida y a la integridad física), el artículo 43 (derecho a la salud), el artículo 47 (derecho a una vivienda digna y adecuada), el artículo 45 (derecho a un medioambiente adecuado para el desarrollo de la persona) o el artículo 39 (protección a la familia). Además contamos con una particularidad, el artículo 10 de la Constitución en el que se establece lo siguiente:

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desa-rrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Pues bien, respecto a su apartado 2 la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, de 6 de noviembre, ha señalado que contiene el único criterio interpretativo de la Consti-tución que expresamente ella misma recoge, así como el modo de interpretación del Título Primero, que incluye tanto a los tanto derechos fundamentales y libertades públicas (de-rechos civiles y políticos) como los principios rectores de la política social y económica (derechos económicos, sociales y culturales).

Con estas breves consideraciones de esta importante sentencia vemos el alcance de este precepto que nos vincula directamente con el CEDH y la interpretación realizada por su Alto Tribunal.

Por otro lado, no se debe olvidar el artículo 9.2. de la Constitución que establece lo siguiente:

Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Por todos estos motivos el Tribunal Constitucional debería también ser sensible a la interpretación que el TEDH ha hecho del artículo 3 (prohibición de tratos degradantes) y 8 (derecho al domicilio y a la vida privada y familiar) del Convenio hacia las situaciones de pobreza, puesto en el mismo sentido podría servir para interpretar, entre otros, el artí-culo 15 (derecho a la vida y a la integridad física y moral) y el 18 (derecho a la intimidad personal y familiar) de la Constitución.

Por tanto, nuestra Constitución cuenta con herramientas más que suficientes para seguir las indicaciones hechas por el TEDH sobre la pobreza y su vinculación a otros derechos fundamentales, sobre todo cuando se trata de un mínimo mejorable por los Estados partes del Convenio, tal y como se deduce de su artículo 53109.

109 El artículo 53 del CEDH establece que “Ninguna de las disposiciones del presente Convenio será interpretada en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier otro Convenio en el que esta sea parte”.

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Así mismo, por su entidad y trascendencia social y económica, el término pobreza po-dría interpretarse de forma extensiva considerando de igual manera la pobreza energética y su conexión con los derechos fundamentales antes señalados en tanto en cuanto no se lleven a cabo las oportunas reformas110.

5.5 EL DERECHO FUNDAMENTALA LA ENERGÍA EN EL MARCO DE LA UEDesde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en el 1 de diciembre de 2009, la UE

cuenta con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (en adelante, CDFUE o la Carta). Así el artículo 6.1. del Tratado de la Unión Europea establece los siguiente:

“la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea […], la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”.

Por consiguiente, la Carta forma parte del Derecho primario111 de la Unión y, como tal, tiene fuerza vinculante sirviendo de parámetro de referencia a la hora de examinar la validez del Derecho derivado112 y de las medidas nacionales adoptadas por los EM.

Esta Carta viene a recoger o confirmar derechos fundamen-tales garantizados por el CEDH relacionados con los valores de dignidad, libertad, la igualdad y la solidaridad, entre otros.

La CDFUE vincula113 a las instituciones, órganos y organis-mos de la UE, así como a los EM únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión, dentro del ámbito de las competencias de la UE. Además establece que el sentido y alcance de los derechos de la Carta que se correspondan a los garantizados por el CEDH serán iguales a los de dicho Convenio, sin per-juicio a que el Derecho de la Unión conceda una protección más amplia.

Ante este marco normativo no habría problema en encajar un derecho fundamental a la energía en el marco nacional, tal y como anteriormente hemos comentado, puesto que ambos ordenamientos se relacionan con los mismos instrumentos jurídicos.

Ahora bien, el concepto de energía de la UE responde más al de una mercancía, que al de un bien común. De ahí que el mercado de la electricidad se haya configurado como un mercado competitivo donde prima más la preocupación por la libre competencia y las empresas (sujetas como mucho a las obligaciones de servicio público) sobre el bien-estar de los “ciudadanos y ciudadanas” a los que se les califican en la Directiva 2009/72/CE únicamente de “consumidores o clientes”, lo puede suponer una limitación a parte del contenido de este derecho, al menos por lo que se refiere a las políticas de precio (en refer-

110 En este sentido hay autores como Vaquer (2014) que ya apuestan por la inclusión en la Constitución del dere-cho fundamental “de todas las personas a disfrutar de alojamiento, vestido, alimentos y las demás condiciones mínimas para poder vivir dignamente y desarrollar su personalidad”.

111 El conjunto de tratados originarios.

112 La totalidad de normas (directivas, reglamentos, decisiones, etc.) emanadas de la Instituciones de la UE.

113 Siguiendo a Ugartemendia (2017), la eficacia vertical (frente a los actos de la UE y de los EM) de la Carta es clara pero, sin embargo, hay opiniones encontradas respecto a la eficacia horizontal (entre particulares) de la misma.

el concepto de energía de la UE responde más al de una mercancía, que al de un bien común

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encia a las tarifas reguladas tendentes a desaparecer) que los consumidores vulnerables habrán de tolerar si se aprueba la nueva Propuesta de Directiva sobre el mercado interior de la electricidad surgida del Cuarto Paquete legislativo.

Es significativo que la redacción del artículo 14114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea115 ponga el acento en las condiciones económicas y financieras que han de respetar las empresas que ofrezcan servicios de interés económico general (es decir, de energía en este caso) cuando señala que “a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones, en particular económicas y financieras, que les permitan cumplir su cometido”.

114 El Protocolo (nº 26) sobre los servicios de interés general, es decir, para servicios de carácter económico y no económico, completa esta disposición.

115 El TFUE es uno de los tratados más antiguo que fundamentan jurídicamente la actual Unión Europea. Fue firmado en Roma en 1957 como Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, y desde entonces ha sobrevivido con diversas reformas y distintas denominaciones: hasta 1992 se denominó Tratado CEE, desde 1992 hasta 2009 pasó a llamarse Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y desde 2009 se conoce como Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

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6/Conclusiones La energía eléctrica, como el agua, son elementos esenciales de bienestar y riqueza

sin los cuales hoy no es posible ejercer derechos que son irrenunciables. En 2015 la ONU reconoció que sin energía no se pueden alcanzar ninguno de los ocho Objetivos para el Desarrollo Sostenible.

Tras revisar los bloqueos contenidos en nuestra legislación al respecto podemos concluir lo siguiente:

• Las políticas paliativas o de mitigación de la pobreza energéticas se reducen prácti-camente a la regulación de un bono social eléctrico y, como mucho, al nuevo bono social térmico (pendiente de implementarse bajo condición de disponibilidad pre-supuestaria). Su eficacia, por su cuantía, por los colectivos que deja fuera, así como por la no prohibición generalizada de los cortes de suministro eléctrico por impago, está justificadamen-te puesta en tela de juicio contando, además, con sistema de financiación que contribuye al fortalecimiento del oligopolio eléctrico. El esfuerzo de las Comunidades Autónomas por paliar la pobreza energética en sus territorios se ha topado con un Tribunal Constitucional más preocupado por los formalismos jurídicos que por realizar una interpretación de la leyes más acorde con la realidad y la justicia social. Por ello consideramos necesario y urgente la implementación de precios sociales de electricidad y gas para todos los hogares con poder adquisitivo reducido a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, la prohibición generalizada del suministro por impago (se puede sustituir por aplazamientos o bajadas de potencia hasta regula-rizar la situación) y la aplicación del IVA superreducido.

• Los tratados de inversión y los ISDS, y más concretamente el Tratado sobre la Carta de la Energía, suponen una grave amenaza para nuestra soberanía además de una auténtica sangría para nuestras arcas públicas estimada en 7.566 millones de euros. Por ello abogamos por la salida inmediata de este tratado y de similares acuerdos.

• Las políticas de precio de la electricidad son inexistentes, contando con un mercado hipermarginalista, lleno de mecanismos perversos, windfall profit para tecnologías amortizadas y altamente contaminantes, subvenciones encubiertas, incompatible con la implantación a gran escala de las renovables, sin competencia real ni capaci-dad de atender a las señales de precio por parte de las comercializadoras, con unos precios disparatados de los que dependen el PVPC y el bono social. Por ello, consi-deramos urgente una reforma del mismo capaz de corregir todas estas distorsiones.

• Las políticas nacionales sobre eficiencia energética dirigidas específicamente a combatir la pobreza energética son casi inexistentes, destacándose el esfuerzo de algunos entes locales como el Ayuntamiento de Madrid o Barcelona en este ámbito. No obstante, es fundamental un plan de choque que contemple como prioridad la rehabilitación de las viviendas, así como las medidas de incorporación de instala-ciones de energía solar térmica para el ACS y de energía solar fotovoltaica para la

Las políticas nacionales sobre eficiencia energética dirigidas específicamente a combatir la pobreza energética son casi inexistentes

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generación de electricidad mediante autoconsumo de los hogares más vulnerables, como medida no solo de ahorro para los hogares más vulnerables sino también como herramienta de lucha contra el cambio climático, de especial repercusión en estas capas de población.

• La dicotomía entre derechos civiles y políticos y derechos sociales, económicos y culturales debe pasar a mejor vida. El TEDH, creado para defender los derechos civiles y políticos, en las últimas décadas, ha mostrado su evolución y sensibilidad hacia la justiciabilidad de los derechos sociales al sentar reiterada jurisprudencia sobre la protección de éstos con base en la infracción de determinados derechos civiles. Ha considerado en numerosas ocasiones como las situaciones de pobreza constituyen la conculcación del derecho fundamental a la vida familiar y a la prohi-bición de tratados degradantes.

• Como manifestación de la interdependencia de los derechos humanos e instrumen-to de lucha contra la pobreza energética abogamos por la positivización del derecho humano a la energía en nuestro ordenamiento jurídico: derecho fundamental a una energía asequible, renovable o sostenible, fiable y moderna para todas y todos. Para ello, aunque la UE parta de un concepto de energía como mercancía más que como bien común, contamos con preceptos constitucionales adecuados como el artículo 10 y el 9.2, además de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

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