control público y control privado de la prevención

EVALUACIÓN DE RIESGOS LABORALES, SERVICIOS DE

PREVENCIÓN, ENTIDADES AUDITORAS E INSPECCIÓN

DE TRABAJO. EL ENLACE ENTRE EL CONTROL PÚBLICO

Y EL CONTROL PRIVADO.

Rafael López Parada, inspector de Trabajo y Seguridad Social.

Valladolid, 4 de octubre de 1999.

Nota: Este documento es una versión actualizada del artículo publicado

en el número 0 de la revista "LaNoticia" de la Unión Progresista de

Inspectores de Trabajo, bajo el título "El nuevo enfoque de la normativa

de prevención de riesgos laborales y el papel central de la evaluación de

riesgos".

La evaluación de riesgos.

Desde la publicación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, de

Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), el tema de la evaluación

de riesgos ha sido objeto de una extraordinaria atención. La evaluación de

riesgos no es un invento de la LPRL, sino que la norma española incorpora

este concepto, de forma necesaria, de la normativa comunitaria y, en concreto,

del artículo 6.3.a de la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, conocida

como Directiva Marco. De aquí que el problema de la evaluación de riesgos

sea hoy uno de los puntos centrales de preocupación en la política de

prevención de riesgos laborales en todos los países de la Unión Europea. No

se trata, obviamente, de un capricho. La regulación legal de la evaluación de

riesgos implica un cambio conceptual y cultural de la prevención de riesgos

laborales que justifica plenamente la atención que se está prestando a la

misma, en la medida en que ésta pasa a ocupar un papel absolutamente

central en el sistema, aunque las modalidades de aplicación varían en función

1

© Rafael López Parada

del Estado miembro de la CE del que hablemos. Aquí nos ocuparemos

exclusivamente de la situación española, pero es bueno recordar que el

concepto de “evaluación de riesgos” ha pasado a formar parte del bagaje

lingüístico de la prevención de riesgos laborales en toda la Unión Europea.

La comprensión del cambio cultural que implica el concepto de

evaluación de riesgo exige el previo análisis del sistema jurídico de la

seguridad e higiene en el trabajo en el que venimos operando hasta la

actualidad. Nuestro sistema se estructura a partir de dos niveles:

* Las normas preventivas que han sido juridificadas, que

constituyen sin duda una multitud abigarrada y asistemática, de difícil

conocimiento. Entre estas normas existen muchas que, con mayor o menor

fortuna, regulan con precisión medidas preventivas claras y concretas, junto a

normas generales estructuradas a partir de conceptos generales, que deben

ser precisados en su aplicación práctica a cada caso concreto. En definitiva se

viene a suponer que el empresario (todos y cada uno de los empleadores) y

sus representantes están obligados a conocer este conjunto de normas y a

aplicarlas en los centros de trabajo.

* Las normas que regulan el sistema de responsabilidades jurídicas

para el caso de incumplimiento de las normas anteriores, tanto en el caso de

que se trate de situaciones de mero riesgo como si se ha producido un

accidente. De hecho lo habitual es que, tanto si se ha producido como si no se

ha producido un accidente, salvo en los casos menos frecuentes de accidentes

mortales o muy graves, la forma de aplicación de estas responsabilidades se

ciña a la mera actuación administrativa a través de las multas propuestas por

la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Los inspectores de trabajo y los

técnicos de seguridad e higiene en el trabajo visitan los centros y lugares de

trabajo, determinando en consecuencia qué deficiencias existen en los mismos

desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales e informando al

empresario de los mismos, requiriendo su corrección y, en su caso,

proponiendo las correspondientes sanciones. Lo habitual es que el empresario

2


espere del inspector que éste le indique las medidas que ha de adoptar y le

conceda un plazo para ello. De esta forma se genera en el empresario una

actitud pasiva, en espera de que la Administración indique qué medidas deben

ser adoptadas a través de unas recomendaciones o de unos requerimientos.

Pero la Administración carece de medios para analizar todos los centros de

trabajo del país, evaluar sus riesgos y requerir la adopción de las

correspondientes medidas.

Es precisamente este esquema ineficaz el que se quiere liquidar con la

introducción en la LPRL del concepto de evaluación de riesgos. Porque, desde

el momento en que la Ley establece la obligación jurídica del empleador de

evaluar los riesgos existentes para la vida, seguridad y salud de sus

trabajadores, el empresario está obligado a saber y a documentar su

conocimiento. No es la Administración la que con sus visitas a los centros de

trabajo va a realizar la identificación y evaluación de los riesgos: es el

empresario el que, antes de que la Administración gire su visita o el accidente

se produzca, debe haber realizado, por escrito, un estudio que ponga de

manifiesto su situación en materia de prevención de riesgos laborales. Como

es fácil suponer, este cambio jurídico, de tener éxito, supone un cambio radical

de la operatoria habitual tanto de las empresas como de la Administración1.

Es decir, el cambio fundamental proviene del hecho de que la evaluación

de riesgos deja de ser un mero criterio técnico de gestión, más o menos

aconsejable, y se convierte en una obligación jurídica, tomando especialmente

en consideración dos circunstancias fundamentales:

* Que conlleva igualmente la obligación de planificar a partir de los

1 Es necesario hacer una precisión conceptual: cuando menciono en este artículo al concepto de evaluación de riesgos estoy haciendo referencia al conjunto del proceso que va desde la identificación de los riesgos hasta la planificación de las medidas preventivas que han de ser adoptadas, pasando por la medición y valoración de estos riesgos. Aclaro esto porque en el artículo 15 de la Ley 31/1995 y en el artículo 6.2 de la Directiva Marco la evaluación de riesgos se menciona en un concepto estricto, como un paso más del proceso de gestión de la prevención de riesgos en la empresa.

3


resultados de la evaluación la política de prevención de la empresa, en

concreto del conjunto de medidas que deben ser adoptadas y los plazos para

ello.

* Que todo el proceso de evaluación y planificación debe constar

necesariamente por escrito, bajo la responsabilidad del empresario.

La primera clave que encontramos estriba, por tanto, en que, en cierta

forma, la evaluación supone que el empresario se va a inspeccionar a sí

mismo, dejando constancia del resultado por escrito. Se descarga así a la

Administración de un trabajo que, como era evidente aunque no fuese

confesado, era inabordable con los medios disponibles por ésta. De lo que se

trata es de integrar en la empresa la actividad de control de las medidas

preventivas y de la gestión preventiva, de forma que este control de medidas y

gestión no sea competencia exclusiva de la Administración Laboral a través de

sus mecanismos de inspección.

Debemos llamar la atención a este respecto sobre el hecho de que el

artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales configura el deber

de prevención del empresario de una forma doble:

En el número 3 recoge el deber de prevención en su forma tradicional,

como la obligación de cumplir la normativa de prevención de riesgos laborales

que se define en el artículo primero de la Ley. Se trata de esa normas

preventivas juridificadas a las que antes hacíamos alusión y que obedecen a la

idea habitual de una inspección pública que actúa según el esquema

inspección-incumplimiento de norma-sanción.

Sin embargo en el número 2 del artículo 14 se define el deber de

prevención, antes que como un deber de cumplimiento normativo, como una

obligación de resultado, consistente en garantizar la indemnidad del trabajador

por causa de su trabajo. Para satisfacer esta obligación no es suficiente con

que el empresario cumpla con las normas jurídicas preventivas a las que se

4


refiere el número 3 del artículo (que, en todo caso, constituyen el contenido

mínimo de su obligación), sino que debe adoptar "cuantas medidas sean

necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores", lo

que nos remite al concepto de lo "técnicamente posible" como límite del deber

de prevención, reiterado en el desarrollo reglamentario de la LPRL, que no

incluye como elemento de exención de responsabilidad la imposibilidad

económica 2. Pero este cumplimiento lo debe llevar a cabo a través de una

serie de mecanismos, según lo que dispone el propio artículo 14.2 LPRL, entre

los cuales se encuentran subrayados la evaluación de riesgos, la organización

de los medios preventivos en una de las modalidades legales (trabajadores

designados, servicios de prevención y auditorías), la planificación de las

situaciones de emergencia, la vigilancia de la salud y la participación y

formación de los trabajadores, entre otros. Es decir, a través de un conjunto de

instrumentos de gestión. El deber preventivo, en la LPRL, se concibe antes

como un problema de gestión que como un problema de cumplimiento de

normas. Hasta el punto de que el artículo 30.1 LPRL, al hablar de la

organización preventiva de la empresa, nos dice que la función de los

trabajadores designados o de los servicios de prevención es "ocuparse de

dicha actividad", esto es, del "cumplimiento del deber de prevención", sin

perjuicio, claro está, de la integración de la prevención en la estructura

productiva y directiva. De esta forma la organización preventiva se hace

responsable, conjuntamente con el empresario, del cumplimiento, ni más ni

menos, que de la obligación de resultado definida en el artículo 14.2 LPRL.

Una responsabilidad que se produce en el ámbito civil 3 y, para los servicios

ajenos, en el ámbito sancionador administrativo 4. Sin que, en estos ámbitos,

según lo que dispone el artículo 14.4 LPRL, se produzca una transferencia de

2 Respecto a este tema, vid. mis artículos, conjuntos con Rosa Cantero Gutiérrez, “Societá Italiana Petroli SpA vs. Borsana SRL.: una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el informe del Abogado General Mischo”, publicado en el número 7/1998, de diciembre de 1998, de la revista Información Laboral-Jurisprudencia de la Editorial Lex Nova y “El valor jurídico de la evaluación de riesgos según el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: la sentencia de 17 de diciembre de 1998 sobre el asunto Borsana”, publicado en el número 3 de 1999 de la misma revista.

3 Ver los artículos 14.4 LPRL y 17.b y 23.d del Real Decreto 39/1997.

4 Ver el punto 22 del artículo 47 LPRL, introducido por la Ley 50/1998.

5


responsabilidad del empresario a su organización preventiva, propia o ajena,

sino, antes bien, al contrario, puesto que las actuaciones de la organización

preventiva comprometen la responsabilidad del empresario, por cuanto se trata

de personas de las que debe responder frente a terceros, según el artículo

1903 del Código Civil (con independencia de las reclamaciones judiciales que

puedan dirigirse ambos entre sí en vía civil -o, cuando se trate de trabajadores

por cuenta ajena del propio empresario, social- como consecuencia de su

relación contractual).

Los servicios de prevención, los trabajadores designados y los técnicos

de prevención como encargados de la realización de las evaluaciones de

riesgo. Auditoría de la organización de recursos preventivos como

control de las evaluaciones de riesgos realizadas internamente.

Pudiera pensarse que habitualmente, cuando un empresario se

inspecciona a sí mismo, va a sufrir una tendencia a asegurar la benignidad en

los resultados o a suavizar las medidas preventivas que debe adoptar, puesto

que, en definitiva, todo ello le puede suponer costes económicos y

responsabilidades jurídicas. Por ello la regulación legal introduce una cadena

de terceros interpuestos cuya función es garantizar la objetividad y calidad del

proceso. Estos terceros no son otros que los servicios de prevención y las

entidades de auditoría que regula la LPRL en desarrollo del artículo 7 de la

Directiva Marco. La idea con la que trabaja la LPRL es que los servicios de

prevención servirán de control para la empresa, siendo a su vez controlados

por la Administración a través del sistema de acreditaciones o, si la

organización preventiva es interna y propia de la empresa, su control se

realizará por una auditoría externa, a su vez controlada por la Administración a

través de un sistema de autorizaciones. Todo lo cual nos da la imagen de un

sistema piramidal en el que la Administración Pública ahorra sus fuerzas

aplicándolas sobre el vértice de la pirámide con el objeto de que éstas lleguen

amplificadas hasta la base.

6


El artículo 16 de la LPRL (siguiendo el artículo 6 de la Directiva Marco)

establece que la obligación de realizar la evaluación de riesgos corresponde al

empresario, y no al servicio de prevención. El artículo 4.3 del Reglamento de

los Servicios de Prevención, aprobado por el Real Decreto 39/1997, de 17 de

enero (que en adelante denominaremos RSP) señala que “la evaluación de los

riesgos se realizará mediante la intervención de personal competente, de

acuerdo con lo dispuesto en el capítulo VI de esta norma”. Este capítulo VI

regula las funciones preventivas y los niveles de cualificación, básico,

intermedio y superior, de los técnicos y personal responsable del desarrollo de

funciones preventivas. Los titulares de estas cualificaciones, desde el nivel

básico al superior, en aplicación del artículo 4.3 del Reglamento, son los que

deben llevar a cabo la realización material de las evaluaciones de riesgos,

cada uno en función de su nivel de competencia. Una evaluación de riesgos sin

intervención de personal con cualificación suficiente carece de toda validez

jurídica. Ello no obsta a que el obligado a la realización de la evaluación y el

responsable por su falta o sus posibles deficiencias seguirá siendo, en todo

caso, el empleador. Como señalan diversos autores como Alarcón Caracuel,

González Ortega y Aparicio Tovar, García Murica o Calvo Gallego, el

empresario, en cuanto deudor de seguridad en favor de sus trabajadores, no

se libera de responsabilidad por encargar a otro el cumplimiento de su

obligación. Al contrario: el técnico de prevención, el trabajador designado o el

servicio de prevención están actuando como si fuesen el empresario, como

“auxiliares contractuales” del mismo y, por tanto, el empresario responde frente

a terceros por la conducta de éstos, sin perjuicio, claro está, de que el técnico,

el trabajador designado o el servicio de prevención son simultáneamente

responsables de sus propios actos, frente al empresario que les contrató o

frente a terceros 5. La Directiva Marco (89/391/CEE) establece en los puntos 2

5 El artículo 23.d del Real Decreto 39/1997 establece la obligación para las entidades especializadas que pretendan ser acreditadas como servicios de prevención externos de suscribir una póliza de seguro que cubra su responsabilidad, por una cuantía mínima de 200 millones de pesetas, anualmente actualizada en función de la evolución del índice de precios al consumo, “sin que dicha cuantía constituya el límite de la responsabilidad del servicio”.

7


y 3 de su artículo 5 este principio con total claridad: “Si un empresario solicitare

(...) las competencias de personas o servicios externos a la empresa y/o

establecimiento, ello no le eximirá de sus responsabilidades en dicho ámbito” y

“las obligaciones de los trabajadores en el ámbito de la seguridad y de la salud

en el trabajo no afectarán al principio de la responsabilidad del empresario” 6.

La idea de que sean los servicios de prevención los que lleven a cabo

esta evaluación de riesgos está implícita en la LPRL, en cuyo artículo 31.3 se

establece que “los servicios de prevención deberán estar en condiciones de

proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de

los tipos de riesgo en ella existentes y en lo referente a: (...) b) la evaluación de

los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los

trabajadores en los términos previstos en el artículo 16 de esta Ley”. Sin

embargo en la LPRL no se establece un monopolio en favor de los servicios de

prevención del asesoramiento y apoyo al que se hace referencia en el artículo

31.3.b 7. Ello se debe a que no en todo caso el empresario debe contratar un

servicio de prevención externo o constituir un servicio de prevención propio. En

determinadas ocasiones su organización preventiva puede limitarse a la

designación de trabajadores o, incluso, a la asunción directa por el empleador

de la actividad preventiva cuando se trate de empresas de menos de seis

trabajadores, el empresario trabaje personalmente en ellas y tenga la

capacidad suficiente en función del nivel de riesgo. En estos casos los

trabajadores designados o el empleador deberán tener la formación necesaria

para realizar la evaluación de riesgos, según el capítulo VI del Real Decreto

39/1997.

Cuando la evaluación de riesgos no se lleve a cabo a través de la

6 Por todos se puede consultar la cuestión en Calvo Gallego: “La obligación general de prevención y la responsabilidad civil o contractual del empleador”, página 83. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1998.

7 De hecho en el marco de la Unión Europea no existe coincidencia en la idea deque sean los servicios de prevención previstos en la Directiva Marco los que lleven a cabo, de facto, las evaluaciones de riesgos previstas en la misma Directiva. Ocurre que la normativa española, en concreto el Real Decreto 39/1997, ha seguido los criterios de la normativa holandesa, que son muy claros en este sentido.

8


organización preventiva propia de la empresa, sea ésta la que sea, habrá de

ser cubierta mediante la contratación de la misma con un servicio de

prevención ajeno autorizado. Así lo establecen los artículos 11.2, 12.1 y 15.3

del Real Decreto 39/1997: las actividades preventivas no asumidas por el

empresario autónomo o los trabajadores designados deberán ser

desarrolladas a través de uno o más servicios de prevención propios o ajenos

y las actividades no asumidas por el servicio de prevención propio deberán ser

concertadas con uno o más servicios de prevención ajenos. La Ley 50/1998,

vigente a partir del día 1 de enero de 1999, ha tipificado como infracción

administrativa muy grave (con multas de 5.000.001 a 100.000.000 pts) actuar

como servicio de prevención externo sin la correspondiente autorización

administrativa, cuando la acreditación hubiera sido suspendida o extinguida,

cuando hubiera caducado la autorización provisional, así como excederse en

su actuación del alcance de la autorización concedida 8. Hay que tener en

cuenta que esta prohibición afecta a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y

Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, puesto que, a partir de la

entrada en vigor del Real Decreto 39/1997 y en virtud del artículo 22 de éste,

para actuar como servicios de prevención ajenos precisan de la misma

autorización administrativa que cualquier otra persona o entidad, perdió

vigencia la disposición transitoria segunda de la LPRL y les es de aplicación el

artículo 31.5 de la LPRL.

Cuando el empresario no haya contratado íntegramente sus actividades

preventivas con un servicio de prevención externo 9, optando por la asunción

desde su propia organización interna de parte de la actividad preventiva,

8 Habría que tomar en consideración la posibilidad de que, en virtud de la libertad comunitaria de prestación de servicios, empresas que operen como servicios de prevención en otros países de la Unión Europea, cumpliendo los requisitos en ellos establecidos, puedan contratar sus servicios con empresas españolas sin necesidad de estar acreditados por la Administración española

9 Las empresas de más de 500 trabajadores, y las empresas que pertenezcan a sectores de especial riesgo (anexo I del Real Decreto 39/1997) que tengan más de 250 trabajadores están obligadas a constituir un servicio de prevención propio y, por tanto, no pueden subcontratar el mismo íntegramente, lo que les obliga en todo caso a someter su servicio de prevención a una auditoría. No obstante pueden subcontratar con un servicio de prevención externo autorizado hasta un máximo de dos de las cuatro especialidades obligatorias.

9


deberá someter su sistema preventivo a una auditoría 10. La organización

interna de los recursos preventivos debe estar siempre auditada

favorablemente y la auditoría debe repetirse cada cinco años o cuando, por

causa justificada, lo ordene la Autoridad Laboral (Comunidad Autónoma),

previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Unidad

de Seguridad y Salud Laboral de la Comunidad Autónoma. La falta de auditoría

del sistema preventivo cuando es obligatoria constituye una infracción

administrativa grave cuya sanción según la LPRL oscila entre 250.001 y

5.000.000 pts.

La auditoría ha de incluir una evaluación sistemática, documentada y

objetiva de la eficacia del sistema de prevención, comprobando cómo se ha

realizado la evaluación inicial y periódica de riesgos, analizando sus resultados

y verificándolos en caso de duda; comprobando que el tipo y planificación de

las actividades preventivas se ajusta a lo dispuesto en la normativa general, así

como a la normativa sobre riesgos específicos que sea de aplicación, teniendo

en cuenta los resultados de la evaluación; y analizando la adecuación entre los

procedimientos y medios requeridos para realizar las actividades preventivas y

los recursos de que dispone el empresario, propios o concertados, teniendo en

cuenta, además, el modo en que están organizados, en su caso.

La auditoría solamente puede ser realizada por las personas o entidades

que cuenten con autorización administrativa para ello, concedida por la

Autoridad Laboral según el procedimiento y requisitos regulados en la Orden

de 27 de junio de 1997. El artículo 48 de la LPRL tipifica como infracción

administrativa muy grave (multa de 5.000.000 a 100.000.000 pts.) actuar como

auditoría sin la correspondiente autorización administrativa, cuando la

autorización hubiera sido suspendida o extinguida, cuando hubiera caducado

10 Se excluyen de la obligación de auditoría las empresas de hasta seis trabajadores cuyas actividades no sean de especial riesgo en las que la eficacia del sistema preventivo resulte evidente por el limitado número de trabajadores y la escasa complejidad de las actividades preventivas, siempre que cumplimenten y remitan una notificación en modelo oficial a la Autoridad Laboral. La Autoridad Laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral de la Comunidad Autónoma, puede requerir a estas empresas la realización de una auditoría cuando existan causas que lo justifiquen.

10


la autorización provisional, así como excederse en su actuación del alcance de

la autorización concedida.

En conclusión el sistema de terceros interpuestos es el siguiente:

1) Si la empresa subcontrata total o parcialmente su actividad preventiva,

esta subcontratación habrá de recaer en un servicio de prevención autorizado.

Este servicio de prevención es objeto de control administrativo a través de un

procedimiento de acreditación y, en determinados aspectos y a partir de la Ley

50/1998, a través del sistema sancionador de la LPRL.

2) Si la empresa no subcontrata totalmente su actividad preventiva debe

tener medios y capacidad suficientes para asumir el resto por su propia

organización interna. Las grandes empresas están obligadas a constituir y

sostener un servicio de prevención propio que asuma como mínimo dos

especialidades de las cuatro previstas en el Real Decreto 39/1997. La

organización interna de la empresa no externalizada ha de ser objeto de

control mediante el sistema de auditoría. A su vez las entidades o personas

que realizan las auditorías son objeto de control por la Administración Laboral

a través de un procedimiento de autorización y, en determinados aspectos y a

partir de la Ley 50/1998, a través del sistema sancionador de la LPRL.

Por tanto, al menos en la pequeña y mediana empresa, van a ser

fundamentalmente los servicios de prevención, internos o externos, quienes

van a llevar a cabo las evaluaciones de riesgos. Los supuestos en los que el

propio empresario autónomo o los trabajadores designados van a estar en

condiciones de desarrollar por sí mismos toda la actividad preventiva,

realizando íntegramente todo el proceso de evaluación, en buena lógica

deberían ser excepcionales. Normalmente siempre habrá una parte que

tengan que concertar con un servicio externo. Frente a cierta filosofía que

parece haber calado incluso en el propio Real Decreto 39/1997, lo cierto es

que, cuanto más pequeña sea la empresa, menos probable es que tenga los

medios suficientes para desarrollar por sí misma la actividad preventiva y, por

11


tanto, que mayor necesidad tenga de su concierto con una entidad externa. Al

mismo tiempo cuando la evaluación de riesgos se realice por el servicio de

prevención propio o la organización interna de la empresa, lo que será más

frecuente en la gran empresa, serán unas entidades externas de auditoría las

que deben revisar el proceso de evaluación de riesgos y la planificación de

actividades preventivas. Dependerá por tanto de la calidad y objetividad del

funcionamiento de los servicios externos y de las entidades de auditoría la

calidad y objetividad de las evaluaciones de riesgos y, en definitiva, que el

nuevo sistema diseñado por la Directiva Marco y la LPRL llegue a alcanzar su

madurez.

Un mínimo de honestidad exige poner de manifiesto un cierto pesimismo:

Los servicios de prevención externos, que es de suponer que serán los

mayoritarios en el ámbito de la pequeña y mediana empresa y que asumirán

un imporante papel como complementarios de los internos en el ámbito de las

empresas de mayor tamaño, han sido concebidos, siguiendo el modelo

holandés, como empresas con ánimo de lucro, que van a actuar en un

mercado sujeto al principio de libre competencia (limitado, eso sí, a los

servicios de prevención acreditados por las Administraciones competentes). Lo

mismo ocurre con las entidades de auditoría. En este mercado todo parece

indicar que no solamente el precio cobrado, sino también la benignidad del

diagnóstico resultante de la evaluación de riesgos o de la auditoría, pueden ser

elementos determinantes en la elección por el cliente de un determinado

servicio de prevención ajeno o de una determinada entidad auditora. En el

cálculo económico de la empresa el coste de las medidas resultantes del

proceso de evaluación de riesgos o de la auditoría puede ser un elemento de

mucho más peso que el precio cobrado por el servicio de prevención o entidad

auditora, de forma que estas entidades y servicios se vean forzados, para no

perder clientela, a una cierta benevolencia. Pero, áun cuando solamente nos

limitemos a analizar la competencia entre servicios de prevención o entidades

auditoras en base al precio que cobren por sus servicios, no debemos olvidar

que el coste de una buena evaluación de riesgos o de una buena auditoría,

con las correspondientes tomas de muestras, análisis de laboratorio, etc., no

12


puede compararse con el coste de una evaluación de riesgos o auditoría

mucho más modesta, que prescinda de tales “florituras”.

Es casi obvio que el mercado presionará en contra de la calidad del

sistema de prevención de riesgos laborales, en la medida en que el

demandante del servicio no parece llamado por la lógica económica a realizar

su demanda, sino por una imposición jurídica que, a su vez, si el servicio es

prestado con calidad y rigor, puede llamar a nuevas imposiciones jurídicas

indeseadas en forma de medidas preventivas de obligatorio cumplimiento o de

requisitos adicionales en la organización de sus recursos internos. La consulta

con los representantes de los trabajadores en la elección del servicio de

prevención (impuesta por el artículo 16.2 del Reglamento de los Servicios de

Prevención en aplicación del artículo 33 de la Ley de Prevención de Riesgos

Laborales), puede ayudar a corregir algunos extremos, pero no debemos

permitirnos la ingenuidad de creer que va a ser una solución mágica con

capacidad para contrarrestar los efectos que el sistema de libre competencia

entre servicios de prevención va a generar con casi completa seguridad.

Es preciso por todo ello manifestar un cierto escepticismo en relación con

la posibilidad de sustituir las inspecciones y controles de la Administración por

las evaluaciones de riesgos realizadas por los servicios privados de prevención

pagados por el empresario evaluado y por el control por auditorías de la

organización interna de los recursos preventivos y su actividad. Y ello no

solamente por un problema de costes, sino también y fundamentalmente por la

lógica del propio sistema implantado por la nueva normativa 11.

11 Como hemos indicado la normativa española toma como ejemplo la normativa holandesa y en concreto la Ley de Condiciones de Trabajo, que entró en vigor allí el 1 de enero de 1994, y el Decreto sobre los Servicios de Seguridad, Salud y Bienestar. Por eso nos pareceria especialmente interesante para nuestro país el que se llevase a cabo un estudio fundamentado de los resultados que en Holanda ha producido la aplicación de la citada normativa, que ya cuenta con más de tres años de vigencia, aunque con periodos transitorios y una aplicación por etapas que no ha finalizado todavía.

13


El engarce del sistema de control privado con el sistema de control

público.

Partiendo de la idea-fuerza de la nueva normativa, que no es otra que

una cierta privatización de las actividades de control sobre la prevención de

riesgos laborales en las empresas, parece evidente que el papel del control

público administrativo, desarrollado fundamentalmente a través de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ha de verse afectado. Como hemos

indicado anteriormente parece que el papel de la Inspección administrativa

debería centrarse en el control general del funcionamiento de todo el sistema.

Es decir, debería abandonarse el concepto de que es la Administración a

través de sus inspecciones la que va a realizar, empresa por empresa, la

evaluación de riesgos bajo la forma de inspecciones, como tampoco la

auditoría de toda su organización de recursos preventivos internos. El

concepto de la inspección administrativa ha de modificarse, dejando claro que

ya no se trata de que los inspectores mediante sus visitas realicen un

diagnóstico general y exhaustivo de todas las eventuales situaciones de riesgo

y todos los posibles incumplimientos normativos. Se supone que este

diagnóstico ya estará disponible a través de la evaluación de riesgos realizada.

Por otra parte el control administrativo ya no debe llevarse a cabo

exclusivamente sobre el empleador, sino también sobre los sujetos

interpuestos: servicios de prevención y entidades de auditoría. Por lo tanto el

control, en un sistema complejo, debería aplicarse por estratos: empleador-

servicio de prevención-empresa o profesional de auditoría. En absoluto se

pretende el abandono en manos de los servicios de prevención del control

sobre los empleadores. Es innecesario decir que el éxito del sistema se

demuestra en último extremo en las condiciones efectivas en los centros y

lugares de trabajo, por lo que la Administración no puede dejar de estar

presente en los mismos. Pero con el nuevo enfoque este control administrativo

parece que debe presentarse como un muestreo más que como un control

exhaustivo, ya que dicho control exhaustivo corresponde a la evaluación de

riesgos.

14


Aún más, el tipo de control administrativo parece que debería

reorientarse hacia el examen de la forma en la cual la empresa lleva a cabo la

gestión de su política preventiva, dado que la identificación y valoración de los

riesgos habrá sido llevada a cabo por la propia empresa 12. Naturalmente el

colofón de este control de gestión no sería otro que un análisis por muestreo

de la situación real de las condiciones de trabajo. Esto es, la seguridad y salud

laboral se concebirían más como el resultado de una correcta gestión de los

riesgos que como un conjunto de medidas preventivas concretas y, en este

sentido, la Administración debería ante todo examinar la gestión de los riesgos

en lugar de reiterar el proceso de evaluación de riesgos que compete a la

propia empresa 13. Naturalmente este cambio presupone una confianza en el

correcto funcionamiento del proceso de evaluación de riesgos por las

empresas a través de los servicios de prevención, para lo cual es

12 No debe confundirse esta revisión de la gestión preventiva de la empresa con la auditoría externa de la organización de recursos preventivos. La auditoría trata de comprobar cómo se realiza la evaluación de riesgos y la planificación de medidas preventivas, para determinar dos cosas: si son correctas y si los medios de los que dispone la empresa para ello son suficientes o precisa complementarlos. La revision de la gestión preventiva trata de determinar cómo se ha integrado la prevención de riesgos laborales en los distintos ámbitos de gestión de la empresa, desde la dirección hasta la línea de producción. En definitiva: una auditoría no va a analizar las funciones del jefe de compras y si en su ejercicio toma en cuenta algún tipo de consideración preventiva, sino quién está encargado de los servicios de prevención o quiénes son los trabajadores designados, cuál es su cualificación, con qué medios cuentan y si está bien el trabajo que han realizado. Lo que sí es posible y deseable es que en la evaluación de riesgos se integren consideraciones de gestión. Pero aquí no existe una duplicidad: la inspección y la evaluación deben coincidir en su objeto: la prevención en la empresa. La diferencia es que la evaluación tiene vocación de globalidad, mientras que la inspección debe forzosamente realizarse de forma parcial, por muestreo, con el objeto de detectar incumplimientos e insuficiencias.

13 Este es el modelo de inspección y control público que comienza a desarrollarse en los sistemas más avanzados. Como ejemplo puede tomarse el programa ASCA (“Arbeitsschutz und sicherheitstechnischer Check in Anlagen”) que está poniendo en marcha el Land de Hesse en Alemania. En estos modelos el análisis de los aspectos “técnicos” de la prevención es completado por un análisis de la organización de la prevención en la empresa (esto es, de la estructura de la empresa, de las relaciones y la coordinación entre las distintas subestructuras, incluyendo las empresas subcontratistas, de la circulación de la información y formación en estas estructuras y de la organización de la adquisición de productos, sustancias y servicios, de la producción y del mantenimiento), siendo este segundo elemento el que deviene objeto fundamental del control público. Se entiende que no basta con comprobar, por ejemplo, que una determinada máquina carece de elementos de protección, sino que es necesario determinar el defecto de gestión u organización que ha llevado a que dicha máquina carezca de elementos de protección, puesto que solamente poniendo remedio al problema de gestión se evitará la repetición de la situación en el futuro. Por otra parte, de esta forma se configuran como problemas de prevención determinado tipo de situaciones de carácter productivo u organizativo, imposibles de concretar en medidas puramente técnicas, y que están en la base de múltiples accidentes de trabajo, como cualquier persona con experiencia en la materia sabe.

15


completamente necesario que la Administración esté dotada de capacidad

técnica y jurídica suficiente como para efectuar un control efectivo sobre la

forma en que se ha llevado a cabo la evaluación y obtenido los resultados de la

misma.

La transformación del mismo concepto de la prevención de riesgos

laborales, que pasa de entenderse como una suma de medidas preventivas a

concebirse como un resultado de una determinada política o gestión

empresarial, nos acerca a la idea de aplicar en esta materia sistemas similares

a los referidos a la calidad industrial y que se contienen en normas

internacionales de armonización (normas ISO de la serie 9000). En concreto la

Asociación Española de Normalización (AENOR) ya ha elaborado tres normas

que por el momento tienen carácter experimental: las UNEs 81900, 81901,

81902 y 81904, que llevan por título, respectivamente, “Prevención de riesgos

laborales. Reglas generales para la implantación de un sistema de gestión de

la prevención de riesgos laborales”, “Prevención de riesgos laborales. Reglas

generales para la evaluación de los sistemas de gestión de prevención de

riesgos laborales. Proceso de auditoría”, “Prevención de riesgos laborales.

Vocabulario” y “Prevención de riesgos laborales. Guías para la implantación de

los sistemas de gestión de la prevención de riesgos laborales”. Asimismo están

en proceso de elaboración otras dos normas experiementales, la 81903 y la

81904, cuyos títulos son “Prevención de riesgos laborales. Cualificación de

auditores” y “Prevención de riesgos laborales. Guías para la implantación de

los sistemas de gestión de la prevención de riesgos laborales”.

Este cambio de enfoque no deja de plantear problemas por varias

causas:

a) Pasar de un sistema en el cual el empresario simplemente

espera de la Administración que le diga qué tiene que hacer, concretando

medidas materiales específicas y plazos, a un sistema en el que es el

empresario el que ha de determinarlo completamente por sí mismo (a través

de los servicios de prevención) supone un cambio cultural que resulta

16


imposible de implantar en un breve plazo de tiempo. Por otra parte el hecho de

que la Administración deje de hablar al empleador en términos de medidas y

pase a interrogar a éste sobre su forma de gestionar la empresa resultará

especialmente violento en la mayoría de los casos, puesto que no deja de ser

una invasión en el ámbito más personal de la vida de la empresa: el

empresario o sus directivos se verán obligados a explicar al inspector su propio

trabajo, cómo se organizan, su forma cotidiana de dirigir la empresa,

resultando posiblemente en una crítica y recomendaciones de gestión.

b) Por otra parte está el problema de la documentación: cualquier

sistema de aseguramiento de la calidad exige actualmente del empresario que

quiere implantar el mismo la generación de un volumen ingente de

documentación, en la medida en que la gestión de la empresa y su sistema de

producción debe quedar reflejado por escrito. El establecimiento de un sistema

paralelo en materia de prevención de riesgos laborales exigirá igualmente la

generación de un volumen importante de documentación, siendo obvio que la

mayor parte de las pequeñas y medianas empresas ni están en condiciones de

hacerlo así ni, por otra parte, comprenderán fácilmente dicha exigencia, que

tenderá a ser vista como una imposición burocrática y caprichosa.

c) También nos encontramos con el problema de determinar si el

control de gestión debe o no incluirse en la evaluación de riesgos que ha de

llevar a cabo el empresario. En principio, y sin perjuicio del eventual control

público que pueda llevarse a cabo posteriormente, sí parece aconsejable la

inclusión de “tests” de gestión en los sistemas de evaluación de riesgos, tanto

con carácter general como con carácter específico para la gestión de

determinado tipo de riesgos. El documento editado por el Instituto Nacional de

Seguridad e Higiene en el Trabajo denominado “Evaluación de las condiciones

de trabajo en pequeñas y medianas empresas. Metodología práctica”, que

constituye hasta ahora la guía general más completa sobre evaluación de

riesgos editada por una Administración Pública española, ha optado por la

inclusión de este aspecto en las fichas de evaluación.

17


d) “Last, but not least”, al hacer frente al control de la gestión de la

prevención de riesgos laborales la Administración, acostumbrada a un sistema

en el cual su actividad de control se sustancia en definitiva en la tramitación de

procedimientos administrativos sancionadores, se va a encontrar sin embargo

con materias que se mueven en el terreno de la “ajuridicidad” y donde los

procedimientos coactivos y sancionadores parecen en principio de escasísima

eficacia. Si se desea encarar este tipo de control público, por tanto, la propia

Administración habrá de asumir un cambio de cultura y mentalidades en su

actuación.

En resumen, el cambio cultural del nuevo sistema supone una

transferencia de responsabilidades hacia el empresario, que estará obligado a

autoevaluarse, con el control y asesoramiento de los servicios de prevención,

descargando así a la Administración de esta tarea y permitiendo a ésta por

tanto centrar su control en la gestión de la prevención en la empresa. La

evaluación de riesgos en este nuevo enfoque es por tanto un concepto central,

porque supone precisamente esa parte de la actividad de control que la

Administración transfiere a los servicios de prevención y cuya ausencia

obligaba a la Administración a realizarla por sí misma, bajo el concepto de

inspección. La Administración, descargada de la necesidad de realizar una

evaluación exhaustiva de los riesgos de los centros de trabajo, podrá

transformar el concepto de inspección en algo más parecido a una auditoría de

gestión, sin olvidar lógicamente la necesidad de un muestreo de las

condiciones en los propios lugares de trabajo, dado que en ellos se pondrá de

manifiesto el resultado de la gestión de la política preventiva de la empresa. Lo

que carece de cualquier lógica práctica es mantener el concepto anterior de

inspección, de forma que el inspector que visita un centro de trabajo pretenda

repetir la evaluación de riesgos ya realizada por la empresa, sin perjuicio, por

supuesto, del necesario control sobre los procedimientos y contenidos de dicha

evaluación.

Pero, llegados a este punto y tomando la LPRL como referente, no puede

evitarse la sensación de que todo el capítulo VII de esta Ley ha sido redactado

18


con una visión mucho más tradicional y presenta ciertas dificultades para la

aplicación de este nuevo enfoque introducido mediante la evaluación de

riesgos y el sistema de servicios de prevención y entidades de auditoría.

Me parece que algunos problemas fundamentales son los siguientes:

1 * A pesar de que en el nuevo sistema el control administrativo debe

aplicarse por estratos a empleadores, servicios de prevención y auditorías, el

sistema sancionador se aplica fundamentalmente al empleador (y en su caso

al empresario principal en el caso de subcontratas y a las empresas clientes de

las empresas de trabajo temporal, así como a los promotores de obras de

construcción). Hasta la Ley 50/1998 (que entró en vigor el 1 de enero de 1999)

no existía ningún esquema de sanciones aplicable a los servicios de

prevención y entidades de auditoría. Desde el 1 de enero de 1999 se han

tipificado algunas infracciones que son directamente imputables a los servicios

de prevención externos, las entidades de auditoría y las entidades formativas,

que pueden ser sancionados:

a) Por infracciones de carácter documental o formal.

b) Por ocultar datos o por facilitar datos inexactos o falsos a la

Administración.

c) Por incumplir las obligaciones como servicios de prevención

externos con los empresarios clientes.

d) Por actuar como servicio de prevención externo, como entidad

auditora o como entidad formativa sin autorización administrativa o superando

los límites de la misma.

e) Por mantener vinculaciones comerciales, financieras o de

cualquier tipo con las empresas auditadas o concertadas.

f) Por certificar actividades formativas no desarrolladas en su

totalidad.

Cabría igualmente plantearse la posibilidad, en base al artículo 45.1

LPRL, de que los servicios ajenos, en la medida en que, en virtud del artículo

19


30.1 LPRL, asumen contractualmente, de forma total o parcial (en relación con

determinadas especialidades o actividades), el desarrollo de las actividades

necesarias para el cumplimiento del deber preventivo del empleador regulado

en el artículo 14.2 LPRL, pudieran ser considerados responsables, de forma

individual o solidaria, de los incumplimientos preventivos de éste. En mi opinión

tal responsabilidad es aplicable con claridad en vía civil, salvo cuando el

servicio de prevención haya cumplido estrictamente con sus obligaciones,

identificando y valorando correctamente el riesgo, e indicando al empleador las

medidas adecuadas para su eliminación o protección, de forma que los daños

producidos a la integridad física o la salud del trabajador sean únicamente

imputables al incumplimiento por el empleador de las recomendaciones y

advertencias del servicio de prevención. En el ámbito de las infracciones

administrativas puede decirse que en gran parte de los incumplimientos

preventivos de los empleadores se puede encontrar un simultáneno

incumplimiento de sus obligaciones por el servicio de prevención ajeno, de

forma que, como mínimo, ha de considerarse la existencia de una infracción

administrativa grave de este servicio ajeno en aplicación del número 22 del

artículo 47.

Por lo demás el control administrativo expresamente previsto para estos

sujetos es el sistema de autorizaciones y acreditaciones, con la posible

extinción de la acreditación de los servicios de prevención (artículo 27.3 del

RSP) o de la autorización de la auditoría (art. 33.3 del RSP). Pero sobre este

concreto mecanismo de control de los “terceros interpuestos” pesan

inconvenientes que van a lastrar en gran manera su posible eficacia.

Me refiero especialmente a la parcelación del mecanismo de

autorizaciones y acreditaciones (y de las decisiones sobre la eventual extinción

de las mismas) por Comunidades Autónomas. La concesión de la acreditación

o de la autorización es competencia de la Comunidad Autónoma en la cual el

servicio de prevención o auditoría tenga sus instalaciones principales, con

independencia de que su ámbito de actuación se extienda más allá del

territorio de la citada Comunidad (artículos 24 y 33 del RSP). Desde luego esta

20


parcelación introduce graves dificultades en relación con el control sobre la

actividad de cualquiera de estos sujetos fuera del territorio de la Comunidad

Autónoma que ha concedido la autorización.

----------------Aunque se trate de un tema marginal en relación con el objeto de nuestro

estudio no puedo evitar, por su transcendental importancia, el hacer una referencia a la

auténtica “mutación constitucional” que viene a suponer la jurisprudencia que el Tribunal

Constitucional viene estableciendo en los últimos años en relación con la distribución de

competencias entre Estado y Comunidades Autónomas, una aplicación de la cual es la

parcelación ejecutiva que comentamos aquí en relación con la acreditación de servicios de

prevención y autorización del ejercicio de la actividad de auditoría. El supuesto es muy

similar al resuelto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 243/1994, de 21 de julio de

1994, en relación con el Real Decreto 1407/1987, de 13 de noviembre, que regulaba las

antiguas Entidades de Inspección y Control Reglamentario en materia de seguridad de los

productos, equipos e instalaciones industriales. El Tribunal falló a favor de la competencia

autonómica, no admitiendo que el ámbito supraautonómico de actuación de la ENICRE

produjese la traslación al Estado de las competencias administrativas sobre la misma. En

manos del Estado quedaría únicamente la capacidad normativa para establecer los

criterios en base a los cuales habría de determinarse qué Comunidad Autónoma sería en

tal caso competente para dictar los correspondientes actos administrativos. Iguales

razonamientos han sido aplicados por el Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico

14 de su Sentencia 195/1996, de 28 de noviembre de 1996, sobre la Ley 8/1988, de

infracciones y sanciones en el orden social, en relación con la distribución de las

competencias administrativas sobre las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades

Profesionales de la Seguridad Social.

En resumen, una vez que el proceso de autonomización del territorio español se ha

acercado a la generalización del nivel competencial máximo a través de las reformas de

Estatutos de las Comunidades de vía lenta (aunque con bastantes matizaciones en

relación con determinadas competencias “sensibles”), se ha multiplicado el número e

importancia de las materias en las que el Estado ya no tiene competencias, bien ejecutivas,

bien normativas, bien de ambas clases, en parte alguna del territorio nacional (con la

habitual excepción de Ceuta y Melilla). Ante esta situación de vaciamiento del papel estatal

el Tribunal Constitucional se está ocupando adicionalmente de negar al Estado toda

posibilidad de retomar o mantener competencias en estas áreas por distintas vías. Por lo

que se refiere a las competencias ejecutivas las sentencias antes mencionadas

establecen que, una vez que el Estado ha perdido la competencia por corresponder ésta a

21


las Comunidades Autónomas, el eventual efecto supraautonómico de los actos

administrativos, por sí solo, no justifica el traslado de la competencia de nuevo al Estado,

salvo que la intervención ejecutiva de éste sea ineludible por no poderse ejercitar

efectivamente la competencia en el ámbito autonómico (pueden analizarse igualmente las

sentencias 329/1993, de 12 de noviembre de 1993, y 102/1995, de 26 de junio de 1995). Y

también en el ámbito normativo este criterio negativo hacia la recuperación competencial

por parte del Estado ha llevado hasta la importante sentencia de 20 marzo de 1997 que

declara incosntitucional la mayor parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del

Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de

junio. El Tribunal Consitucional en el Fundamento Jurídico duodécimo de esta Sentencia,

como por otra parte ya había señalado años antes en su Sentencia147/1991, declara

contrario a la Constitución que el Estado legisle en materias en las cuales la competencia

normativa corresponde a las Comunidades Autónomas, aunque lo haga con la exclusiva

pretensión de que la normativa estatal tenga una aplicación supletoria para cubrir los

vacíos que pueda dejar la normativa autonómica (artículo 149.3 de la Constitución).

Esta expulsión del Estado de los ámbitos materiales donde la competencia

(ejecutiva o normativa) corresponde en todo el territorio español a las Comunidades

Autónomas significa, en el terreno que a nosotros nos interesa aquí, que el Estado carece

de todo tipo de competencias ejecutivas en materia laboral (lo que incluye toda la

prevención de riesgos laborales), incluso cuando el ámbito territorial afectado por el acto

administrativo exceda el territorio de una Comunidad Autónoma, puesto que en este último

caso solamente competerá al Estado el establecer la normativa que determine qué

Comunidad Autónoma es la competente para dictar el acto administrativo, sin que pueda

asumir la competencia para dictar el acto en cuestión.

Así pues nos encontramos en estos ámbitos competenciales ante los comienzos de

una profunda transformación de la Administración y del papel normativo del Estado, cuyo

resultado nos aproxima al Derecho Comunitario y, en concreto, al “principio de

subsidiariedad” que se introdujo en el artículo 3-B del Tratado CEE por el Tratado de la

Unión Europea. En su voto particular a la Sentencia de 20 de marzo de 1997, el magistrado

Jiménez de Parga se atereve a hablar de la desfiguración del Estado de las Autonomías y

de la implantación de un modelo federal o, incluso, confederal. Desde este punto de vista,

en nuestro particular campo de estudio, la política de prevención de riesgos laborales se

parcelaría completamente por Comunidades Autónomas en el ámbito ejecutivo, sin que al

Estado le reste intervención alguna. Y, si tomamos además en consideración que gran

parte de la normativa estatal en la materia no es sino el producto de la incorporación más o

menos mecánica de Directivas Europeas, el futuro parece arrojar como resultado una

22


desaparición del nivel estatal en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, salvo

como mero intermediario entre las Comunidades Autónomas y Bruselas. Sin embargo, la

mera lógica parece exigir algún tipo de coordinación centralizada en el nivel estatal, que

difícilmente se va a poder instrumentar a través de conferencias multisectoriales

consultivas, a las que, por otra parte, determinadas Comunidades Autónomas son, cuando

menos, reticentes. A falta de esta coordinación, el efecto de “dumping” social entre

territorios, contrario a las intervenciones administrativas que impongan cargas a las

empresas contrarias a su competitividad, va a jugar, como ya ocurre en la Unión Europea,

en contra de la elevación de los niveles de seguridad y salud en el trabajo. Es como mínimo

irónico que cuando cada vez se alzan más voces pidiendo el desarrollo de una “Europa

social” el camino emprendido internamente en nuestro país sea el inverso--------------

Ni siquiera en relación con los criterios aplicables para acreditar los

servicios de prevención o autorizar a personas físicas o jurídicas para operar

como auditores se ha previsto un mecanismo efectivo de homologación o

coordinación. Los criterios que contiene la Orden de 27 de junio de 1997 son

demasiado genéricos. La disposición adicional octava del RSP encomienda a

la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo meramente el

“conocimiento” de los criterios aplicados por las distintas Comunidades

Autónomas y solamente permite la formulación de propuestas para la

coordinación entre las mismas. Por ello en la Comisión Nacional de Seguridad

y Salud en el Trabajo se consensuaron, aunque sin eficacia vinculante, unos

criterios orientativos para la evaluación de los recursos de los servicios de

prevención ajenos, a efectos de su acreditación o del mantenimiento de la

misma, criterios que incluyen los aspectos sanitarios.

En lo relativo a estos aspectos sanitarios, el 15 de diciembre de 1997 el

Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud aprobó unos criterios

básicos en relación con la actividad sanitaria de los servicios de prevención

ajenos y propios. Pero estos criterios, en lo relativo a los servicios de

prevención propios, son de dudosa legalidad, al infringir en concreto varias

disposiciones sobre auditoría contenidas en el Real Decreto 39/1997. Es decir,

se ha pretendido modificar mediante los mismos las disposiciones sobre

23


auditoría contenidas en el Real Decreto 39/1997, lo que jurídicamente no

resulta viable. Salvo para el caso del País Vasco, en el que el Gobierno Vasco ,

amparado en su competencia en materia de sanidad, ha adoptado dichos

criterios mediante un Decreto (el 306/1999, de 27 de julio), de forma que las

posibles dudas sobre su legalidad se centrarían fundamentalmente en una

cuestión de delimitación de competencias normativas con el Gobierno del

Estado: si se entiende que la norma está correctamente amparada en la

competencia en materia sanitaria, ésta sería, en sus aspectos generales,

válida. Pero si se entiende que se trata de una norma laboral, entonces el

Decreto Vasco sería nulo, por corresponder toda competencia normativa al

Estado. En el trasfondo de todo ello se encuentra una pugna con ribetes

corporativos entre las Administraciones Laborales y las Sanitarias por el control

de los antiguos servicios médicos de empresa, lo que también tiene sus

manifestaciones en la regulación de los reconocimientos médicos por las

Mutuas de Accidentes y su financiación a cargo de la Seguridad Social 14 e

incluso en la posible dedicación de recursos médicos teóricamente preventivos

al control del absentismo debido a enfermedades comunes, lo que ha sido

potenciado por la posibilidad de asunción por las Mutuas de la gestión de la

incapacidad temporal. Este no es el lugar para el tratamiento en profundidad

de este tema, aunque sí conviene dejarlo apuntado por la incidencia que

pueda tener sobre el desarrollo futuro de los servicios de prevención.

En la práctica gran parte de las decisiones sobre la suficiencia y calidad

de los medios personales y materiales de los servicios de prevención ajenos y

entidades de auditoría, en relación con el aspecto básico de su distribución

territorial sobre el ámbito autorizado, se adoptan de forma aleatoria y

discreccional, sin apoyo normativo en ningún sentido, de forma diferente según

la Comunidad Autónoma de que se trate. Suele funcionar no obstante un

acuerdo entre las Administraciones Autonómicas según el cual las

Comunidades Autónomas que han de resolver una solicitud de acreditación de

un servicio o auditoría que incluya la posibilidad de operar en el territorio de

14 Vid. disposición transitoria tercera de la Orden de 22 de abril de 1997, que regula la actuación de las Mutuas como servicios de prevención.

24


otra Comunidad, solicitan informe de esa otra Comunidad (en aplicación del

artículo 25.2 del Real Decreto 39/1997) y deniegan la acreditación cuando el

informe recibido es desfavorable. En cualquier caso el panorama de servicios

de prevención ajenos, entidades auditoras, técnicos de prevención acreditados

y entidades formativas es absolutamente asimétrico por Comunidades

Autónomas, sin que esto signifique que las resoluciones de una Comunidad

Autónoma solamente produzcan efectos en su territorio: cuando una

Comunidad autoriza una entidad formativa las certificaciones de formación

expedidas por la misma tienen validez en todo el territorio español; cuando una

Comunidad acredita la formación de un técnico, esta acreditación tiene validez

en todo el territorio español; cuando una Comunidad Autónoma acredita un

servicio de prevención para operar como tal fuera del territorio de la

Comunidad, el nivel de exigencia que haya aplicado a los medios personales y

materiales de ese servicio va a repercutir sobre todo el territorio autorizado,

incluso el que está fuera de los límites de la Comunidad; y, finalmente, lo

mismo ocurre cuando se autoriza una entidad de auditoría para que actúe

fuera del territorio de la Comunidad. La asimetría en los criterios aplicados

pone en cuestión el principio de confianza entre Comunidades Autónomas. La

desaparición de la Autoridad Central en esta materia, unido a la crisis del

principio de confianza mutua, llevaría, bien a la completa liberalización del

sistema por una reducción progresiva de los requisitos, bien al establecimiento

de fronteras interiores de facto (puesto que jurídicamente es inviable) para la

circulación de técnicos, entidades formativas, servicios de prevención ajenos y

entidades auditoras.

En cualquier caso, aunque, por las dificultades expresadas no se llegara

a poner en cuestión la autorización del servicio de prevención ajeno o de la

entidad auditora, algunos sistemas de control sí están a disposición de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el trabajo efectivo

realizado por éstos. En el siguiente punto 2 nos ocuparemos del problema del

control público de la evaluación de riesgos. A continuación haré algunas

consideraciones sobre el control de los informes de auditoría, esto es, sobre la

calidad y suficiencia de los recursos preventivos internos de la empresa.

25


Cuando la empresa no ha concertado íntegramente su actividad

preventiva con un servicio ajeno, el control de la organización de los recursos

preventivos de ésta corresponde a las entidades de auditoría. Existen

instrumentos para mantener un control público indirecto sobre dicho control

realizado por las empresas auditoras:

- En aplicación del artículo 29.1 del Real Decreto 39/1997 la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede proponer a la Autoridad

Laboral que requiera de la empresa la realización de una nueva auditoría.

- En aplicación del artículo 29.4 del Real Decreto 39/1997 la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede proponer a la Autoridad

Laboral que requiera de la empresa la realización de una auditoría a las

empresas pequeñas que hubiesen presentado la declaración de exención de

auditoría que contempla el número tercero de dicho artículo.

- Aunque una empresa en la que se hayan designado trabajadores

o el empresario haya asumido personalmente la actividad preventiva disponga

de un informe de auditoría favorable, ello no impide que la Inspección de

Trabajo pueda proponer a la Autoridad Laboral que se imponga a la empresa

la obligación de tener un servicio de prevención propio, en aplicación del

artículo 14.c del Real Decreto 39/1997. A pesar del tenor literal del artículo

14.c, en estos casos el empresario puede optar, según el artículo 16.1.b del

mismo Real Decreto 39/1997, por constituir un servicio de prevención propio,

como le indica la Autoridad Laboral, o por recurrir a uno o varios servicios de

prevención ajenos.

-Cuando de hecho la organización interna de la empresa (incluso el

servicio de prevención interno) no asuma determinadas actividades

preventivas, en aplicación de los artículos 11.2, 12.1 y 14.1 del Real Decreto

39/1997, y el empresario no haya concertado estas actividades con un servicio

de prevención externo, su conducta está tipificada en el artículo 47.15 de la

26


LPRL como infracción grave, lo que significa que la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social podrá iniciar un procedimiento sancionador contra la empresa

para la imposición de una multa de entre 250.001 y 5.000.000 pts. A ello no

obsta el que exista un informe de auditoría favorable, aunque en algunos de

estos casos pudiera ser aconsejable que el inspector hiciera uso en primer

lugar de su facultad de requerir y aconsejar, en lugar de iniciar un

procedimiento sancionador.

En todos estos casos la actuación de la Administración se dirigiría hacia

la empresa, que podría intentar ampararse en un informe de auditoría

favorable frente a la actuación administrativa. En mi opinión dicha alegación no

sería atendible, puesto que la entidad auditora consituye un “auxiliar

contractual” del empleador al cual éste no puede transferir sus

responsabilidades legales. En el caso de que la entidad auditora realice

deficientemente sus funciones el empleador podrá repetir contra la misma los

daños que se le hayan irrogado (aparte, claro está de las posibles

reclamaciones de terceros e, incluso, de que la Autoridad Laboral pueda

revisar la autorización concedida). En el ámbito penal la situación sería distinta,

puesto que podría generarse una situación de error invencible para las

concretas personas que pudieran ser imputadas. Pero en el ámbito

sancionador administrativo, como referiremos más adelante, los principios de

culpabilidad y personalidad de la sanción no se aplican de la misma manera

que en el ámbito penal, admitiéndose la imputación de responsabilidad

sancionadora por actos de otros, especialmente de los auxiliares contractuales

a los que el empresario confía, a través de un contrato, la ejecución de lo que

son sus obligaciones: es el caso de las personas jurídicas o, en general, el de

la responsabilidad del empresario por los actos de sus trabajadores,

especialmente de los que ejercitan funciones de dirección y mando 15.

2 * No se define expresamente cuál es el sistema público de control de la

15 Vid. Alonso Olea: “La responsabilidad del empresario frente a terceros por actos del trabjador a su servicio”. Editorial Civitas. Madrid, 1990.

27


calidad de las actividades del servicio de prevención ajeno o de la entidad

auditora, especialmente en relación con la evaluación de riesgos y la

planificación de la actividad preventiva y con el informe de auditoría 16. El

servicio de prevención o la entidad de auditoría pueden tener todos los medios

humanos, profesionales, materiales y técnicos exigibles en cada uno de los

ámbitos territoriales en los que actúen, pero eso no impide que, de forma

consciente o no, la evaluación de riesgos, la planificación preventiva o el

informe de auditoría sean insuficientes o incorrectos. No existe precepto

alguno en la normativa que expresamente permita a la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social ordenar la corrección o reiteración de la evaluación de

riesgos, el plan de prevención o la auditoría, o sancionar su incorrección. Se

tipifica como infracción de la empresa la falta de evaluación de riesgos, de

planificación preventiva o de auditoría, pero no su incorrección 17. El peligro

que genera esta situación es la conversión de la evaluación de riesgos en una

mera obligación formal, cuyo cumplimiento se garantizaría con la tenencia final

de un documento realizado por un técnico competente que lleve por nombre

“evaluación de riesgos”. Cumplida dicha exigencia formal por la empresa, el

resto del control público seguiría como siempre, esto es, con el inspector

comprobando con su “check-list” un conjunto de medidas preventivas

concretas en los lugares de trabajo y formulando, en base al resultado de esta

nueva evaluación, los correspondientes requerimientos o extendiendo las actas

de infracción procedentes. Si esto fuese así lo más que podría esperarse es

que el servicio de prevención hiciese una evaluación de riesgos con contenido

suficiente y preciso, y que los directivos de la empresa hicieran uso efectivo de

la misma para su gestión. Pero el que esto fuese o no fuese así sería

irrelevante de cara a la actuación administrativa, que continuaría exactamente

igual.

16 Cuando menciono aquí el informe de auditoría no me refiero a la parte del mismo relativa a la suficiencia de los recursos preventivos de la empresa auditada, sobre lo que ya he tratado en el punto anterior, sino al contenido de control sobre la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva.

17 Salvo que se entienda, lo que es muy dudoso, que en relación con la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, se puede sancionar a los servicios de prevención externos en base a la nueva tipificación introducida en la LPRL por la Ley 50/1998: “Incumplir las obligaciones como servicios de prevención externos con los empresarios clientes”

28


A la altura de 1999 y por la experiencia acumulada, creo que esta

perspectiva es incorrecta y que, aunque el marco legal peca de graves

indefiniciones e insuficiencias, existen instrumentos para que la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social pueda realizar un cierto control del contenido y

corrección de la evaluación de riesgos, especialmente a partir de la Ley

50/1998:

- Un documento de evaluación de riesgos tan incompleto e

incorrecto (incluso aunque tuviera el visto bueno de una entidad auditora) que

carezca de los requisitos mínimos para permitir considerar que los riesgos han

sido identificados en concreto y evaluados, o que carezca de requisitos básicos

imprescindibles (por ejemplo, cuando no se acredite su realización por

personal técnico con cualificación suficiente, cuando no se identifiquen los

concretos trabajadores y los puestos de trabajo a los que se refiere o cuando

no contenga mediciones de los factores de riesgo o no se concreten las

medidas preventivas) se puede asimilar jurídicamente a la falta de realización

de la evaluación de riesgos y ser sancionada como tal . Esto es: se entiende

que la evaluación de riesgos es una actividad consistente en identificar y medir

los riesgos, no un documento al que se ponga por nombre “evaluación de

riesgos”. Si la actividad está ausente no existe evaluación de riesgos, aunque

la empresa disponga de un papel que formalmente lleve ese nombre.

- Aunque exista una evaluación de riesgos global de la empresa o

centro de trabajo (incluso si tuvieran el visto bueno de una entidad auditora), la

Administración puede sancionar la falta de evaluación de determinados riesgos

no identificados o no medidos en la misma, especialmente cuando tales

riesgos sean objeto de una normativa específica que exija su evaluación (por

ejemplo, en el caso del ruido o de las pantallas de visualización de datos).

Llamo la atención sobre el hecho de que el artículo 47.1 tipifica como infracción

grave “no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, los

controles periódicos...”. Es decir: evaluaciones y controles en plural. El

documento de evaluación puede ser único, pero las evaluaciones que contiene

29


son, necesariamente, plurales, siempre que se haya identificado más de un

riesgo o más de un puesto de trabajo. La falta de evaluación de un

determinado riesgo en relación con un puesto de trabajo es, por tanto, una

infracción administrativa sancionable, aunque la empresa tenga un documento

de evaluación cuyo contenido pueda ser correcto en la parte evaluada. Esto

significa que, aunque una empresa de treinta trabajadores disponga de un

documento de evaluación de riesgos en el que simplemente falte la medición

del nivel sonoro de un determinado puesto de trabajo, está en situación

infractora (con independencia de que lógicamente el inspector tenga que hacer

un uso razonable de su capacidad de requerir en lugar de sancionar).

- El incumplimiento de los artículos 1 a 9 del Real Decreto 39/1997,

que regulan la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad

preventiva, pueden vincularse en determinados supuestos con infracciones

tipificadas en los artículos 46 a 48 de la LPRL y muy especialmente con el

incumplimiento de sus obligaciones por el servicio de prevención ajeno (punto

22 del artículo 47 LPRL lo considera infracción grave, como vimos).

- En todo caso se pueden sancionar los incumplimientos materiales

de la normativa preventiva, aunque la evaluación de riesgos y/o la consiguiente

planificación preventiva (incluso si tuvieran el visto bueno de una entidad

auditora) convaliden situaciones contrarias a la norma. Esto incluye aquellos

casos en los que, por ejemplo, se haya valorado mal un riesgo (por ejemplo, si

de una medición realizada por la Administración resulta un valor de exposición

a un agente superior al legal, aunque en la anterior evaluación realizada por la

empresa se hubiese obtenido un resultado inferior al límite, se puede

sancionar la superación de este límite comprobada por la Administración, diga

lo que diga la evaluación de riesgos), así como aquellos otros en los que las

medidas previstas en la planificación sean incorrectas o contrarias a norma

(por ejemplo, si no se establece la necesidad de una protección que es

obligatoria se puede sancionar esta falta de protección, aunque la evaluación

30


de riesgos y la planificación de la actividad preventiva no la contemplase) 18.

Hay que tener en cuenta que el cumplimiento del deber de prevención

establecido en el número 2 del artículo 14 no sustituye al establecido en el

número 3: el cumplimiento de la normativa de prevención ala que se refiere el

número 3 es el suelo mínimo sobre el que debe operar la gestión preventiva

derivada del número 2.

En los tres últimos supuestos parece evidente que la actuación de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe llevarse a cabo con una cierta

prudencia. En determinadas circunstancias no parece muy lógico, por ejemplo,

que si la evaluación de riesgos ha sido realizada por un servicio externo de

forma en general correcta, y el inspector se encuentra en la misma con un

incorrección menor, sin que se haya producido un accidente, se proceda en

todo caso a sancionar directamente al empresario que esté aplicando las

medidas preventivas resultantes y se muestre dispuesto a la corrección de la

deficiencia detectada. En este caso parece más lógico el uso de la facultad de

requerir en lugar de iniciar un procedimiento sancionador.

Hay que tener en cuenta que, en principio y desde una óptica tradicional,

en todos estos supuestos la sanción sería impuesta a la empresa. La empresa

18 Debe anotarse la existencia de un peligro para este último sistema de control público. En determinadas normas de seguridad y salud laboral, transcritas literalmente de las Directivas comunitarias, la obligatoriedad jurídica de la adopción de determinadas medidas preventivas está condicionada jurídicamente al resultado de la evaluación de riesgos. Así lo ha declarado expresamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en relación con la Directiva sobre exposición a agentes cancerígenos, en su sentencia de 17 de diciembre de 1998 en el asunto Borsana. Si por evaluación de riesgos se entiende, como en el caso español, exclusivamente la actividad formalmente documentada llevada a cabo por el empresario con el apoyo y asesoramiento de los servicios y técnicos de prevención, esto significaría dejar en manos de éstos la determinación del carácter obligatorio o no de la adopción de determinadas medidas preventivas. Si, por el contrario, por evaluación de riesgos en el sentido indicado se entiende la actividad material de identificación y medición de un riesgo, entonces la Administración mantiene la posibilidad de control, siempre y cuando esté en condiciones de evaluar el riesgo, lo que a menudo implica disponer de técnicos, laboratorios, etc. que puedan realizar las correspondientes mediciones y, en consecuencia, justificar la obligatoriedad de adoptar una concreta medida condicionada al resultado de la evaluación. Vid. López Parada y Cantero Gutiérrez: “Societá Italiana Petroli SpA vs. Borsana SRL.: Una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el informe del Abogado General Mischo”, artículo publicado en el número 7 de 1998 de la revista Información Laboral-Jurisprudencia de la Editorial Lex Nova y “El valor jurídico de la evaluación de riesgos según el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: la sentencia de 17 de diciembre de 1998 sobre el asunto Borsana”, artículo publicado en el número 3 de 1999 de la misma revista.

31


es responsable de lo que haga su servicio de prevención, trabajadores

designados, entidad auditora, etc., que son “auxilares contractuales” suyos,

como ya expliqué más arriba, para el cumplimiento de sus obligaciones

preventivas. Todo ello, claro está, con independencia de las acciones que

después la empresa pudiera emprender contra su servicio de prevención,

trabajadores designados o entidad auditora. Pero a partir de la Ley 50/1998,

desde el momento en que el artículo 45.1 de la LPRL reformado ha incluido

como posibles sujetos responsables de las infracciones a las entidades que

actúen como servicios de prevención (esto es, los servicios de prevención

externos), las auditoras y las formativas en materia de prevención de riesgos

laborales, es posible iniciar un procedimiento sancionador contra estas

entidades. La duda estriba en si éstas pueden ser sancionadas por todas las

infracciones tipificadas en los artículos 46 a 48 de la LPRL, referidas a los

trabajadores de su empresa cliente, cuando el incumplimiento sea imputable

normativa y fácticamente a la entidad auditora o servicio de prevención o si la

sanción por deficiencias preventivas debe limitarse a la tipificación derivada del

número 22 del artículo 47 (en cuyo caso, ¿dónde está la tipificación

correspondiente a las entidades de auditoría?). Todo dependerá en definitiva

de la aplicación que se haga en este ámbito sancionador administrativo de los

principios de culpabilidad y de personalidad de la sanción, lo que constituye

uno de los problemas más discutidos entre los administrativistas. En materia de

sanciones administrativas las leyes admiten instituciones impensables en el

ámbito del Derecho Penal, como son la responsabilidad de las personas

jurídicas, la responsabilidad del empresario por los actos de sus trabajadores y

directivos que actúan en su nombre o como auxiliares suyos o la

responsabilidad solidaria entre contratas y subcontratas. Existen por tanto

varias posibilidades: un punto de vista objetivista, que haría abstracción del

principio de culpabilidad, se basaría en la teoría del “auxiliar contractual” para

mantener la responsabilidad punitiva exclusivamente en el ámbito de la

empresa, de forma que los servicios de prevención y entidades auditoras

solamente serían sancionables por las infracciones relativas a su propia

normativa. Un punto de vista subjetivista, basado en el principio de culpabilidad

y de personalidad de la pena, permitiría sancionar a ambos con sanciones

32


independientes, empresa y servicio de prevención externo o entidad auditora,

según el nivel de culpa que pudiera atribuirse a cada uno. Un punto de vista

intermedio establecería, como en el caso de las subcontratas, la

responsabilidad solidaria de todos ellos. Este es un problema al que antes hice

referencia y, de nuevo, ha de manifestarse que como mínimo los servicios de

prevención ajenos son sancionables en aplicación del número 22 del artículo

47 por el incumplimiento de sus obligaciones y que estas obligaciones vienen

definidas por el artículo 30.1 LPRL como el desarrollo de las actividades

precisas para el cumplimiento del deber de prevención de la empresa regulado

en el artículo 14.2.

3 * El control administrativo sobre las empresas y los lugares de trabajo

sigue basándose casi exclusivamente en el ejercicio de la potestad

sancionadora y, según se observa por la tipificación de infracciones contenida

en los artículos 46 a 48 de la LPRL, está centrado en las medidas preventivas

concretas que, de conformidad con las normas legales y reglamentarias, el

empleador debe adoptar, sin apenas referencias a los aspectos de gestión de

la prevención de riesgos. La prevención de riesgos laborales se sigue

concibiendo en esta parte de la LRPL como una suma de medidas concretas, y

no como un resultado de la gestión de la empresa. El control público de este

segundo aspecto no puede basarse en el sistema sancionador, pero la

normativa no establece instrumentos distintos a éste. Cuando, por ejemplo, un

accidente se produce como consecuencia de problemas de organizacion de la

producción no reconducibles a infracciones expresamente tipificadas, se

produce la paradoja de que puede existir un incumplimiento normativo

(fundamentalmente de los artículos 14.2 y 15 de la LPRL), como consecuencia

del cual se hayan generado daños para la salud de un trabajador y, sin

embargo, no solamente no exista sanción administrativa, sino tampoco recargo

de prestaciones e, incluso, indemnización civil (en este último caso podría

ocurrir si seguimos el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de

30 de septiembre de 1997, no si seguimos los criterios, ciertamente más

progresistas, del orden jurisdiccional civil).

33


Quedan otras cuestiones que deben ser tratadas en relación al valor

jurídico de la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva,

aunque debe advertirse que en muchos casos la respuesta presenta muchas

dudas y está a la espera de futuras resoluciones administrativas o judiciales.

a) La evaluación de riesgos determina la obligación de adopción de

medidas preventivas, incluso en algunos casos condicionando jurídicamente el

nacimiento y extensión de dicha obligación. Estas medidas preventivas deben

incluirse en un documento de planificación de actividad preventiva que consta

por escrito. Cuando las mediciones, evaluaciones o medidas previstas son

incorrectas o insuficientes está claro que el empresario no puede desvincularse

por ello de la norma legal o reglamentaria. Hemos visto cómo la entidad de

auditoría puede realizar un control sobre este aspecto y cómo la

Administración mantiene igualmente instrumentos coactivos sobre el

cumplimiento de los mínimos legales. El problema es el contrario: ¿qué ocurre

si se establecen medidas preventivas no obligatorias según las normas

vigentes o se aplican criterios más estrictos que los contenidos en la

normativa?. ¿Son exigibles en todo caso al empresario las actividades

preventivas resultantes del proceso de evaluación?. La respuesta parece ser

positiva, hasta el punto de que la Administración Laboral puede sancionar por

el incumplimiento de estas medidas. El artículo 47.1 LPRL tipifica como

infracción grave “no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran

necesarias los resultados de las evaluaciones”. El problema es quién

determina esta necesidad: el servicio de prevención “a priori” o el juez “a

posteriori”. Esto es: si la Administración sanciona a una empresa por no

adoptar una medida preventiva que le ha indicado como necesaria el servicio

de prevención como resultado de la evaluación de riesgos realizada, ¿puede el

tribunal posteriormente anular la sanción en base a que el servicio de

prevención se ha equivocado y la medida no era realmente necesaria?. Mi

opinión es que sí. Pero debemos matizar: la causa de anulación habrá de ser

la falta de necesidad real de la medida preventiva, no el hecho de que supere

los parámetros y “standards” legales. Si, aún siendo una medida que

estrictamente no sea obligatoria en aplicación de la normativa de prevención,

34


se considerase necesaria para la prevención de un riesgo, entonces la sanción

sería correcta, puesto que en definitiva los valores en conflicto son el interés

económico empresarial y la vida, integridad física y salud de las personas. Este

criterio sería especialmente válido en el caso de accidente o enfermedad

profesional cuya causa sea el incumplimiento de dicha medida preventiva,

puesto que el accidente o enfermedad demostrarían, de forma dramática,

cómo la medida preventiva era necesaria y, por tanto, se integra en la

obligación general de prevención del empresario y los principios de la acción

preventiva resultantes de los artículos 14.2 y 15 LPRL 19.

b) Existe un problema de indeterminación en la relación entre el

proceso de evaluación de riesgos y los “standards” legales y reglamentarios.

Parece que los “standards” claros y precisos han de ser respetados en todo

caso. Pero en muchos casos las normas contienen fórmulas imprecisas,

expresiones genéricas, etc. ¿Hasta qué punto el servicio de prevención o

evaluador tiene libertad para la adaptación de las medidas preventivas

exigibles al caso concreto?. Porque es precisamente en estos casos cuando,

en caso de sanción o accidente, estamos más cerca de la responsabilidad

objetiva del técnico. Si utilizamos “a posteriori” la técnica de los conceptos

jurídicos indeterminados, una vez que se ha producido un accidente o

enfermedad resultará casi siempre que ha existido un incumplimiento, puesto

que la prevención ha sido insuficiente e ineficaz 20. Desde mi punto de vista

aquí debería producirse una bifurcación en la evolución normativa, si se quiere

llegar a resultados sensatos: la responsabilidad indemnizatoria del empresario,

en cuanto beneficiario económico de la actividad laboral que ha producido el

19 Precisamente por esto se puede decir que existe un primer cuestionamiento de los “standards” legales, que precisan de un adaptación a la concreta realidad de cada empresa y puesto de trabajo y es lo que hace muy discutible el criterio mantenido por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1997 en relación con la responsabilidad civil por fallecimiento derivado de la exposición a amianto.

20 Los términos “suficiente”, “eficaz” y otros análogos abundan en las normas preventivas para definir el tipo de protecciones que deben establecerse. En estos casos el nivel de inseguridad jurídica para un técnico puede llegar a ser insoportable, de forma que actúe tomando como parámetro principal de su decisión la salvaguarda de la propia responsabilidad, lo que conduce muchas veces a absurdos sin ningún significado preventivo o, incluso, a medidas contraproducentes.

35


daño, debe tender hacia la objetivización 21, mientras que la responsabilidad

del técnico en todos los terrenos (sancionador e indemnizatorio) debe

vincularse muy estrictamente a la negligencia profesional.

c) Otro problema de difícil solución es la cuestión de los plazos. Si

como resultado de una evaluación de riesgos resulta necesaria una

determinada actuación preventiva, esto significa que en la mayoría de los

casos el empresario estará en situación contraria a la norma y, por tanto,

puede ser sancionado. Pero el resultado de la evaluación es un plan preventivo

que incorpora, lógicamente, unos plazos de adaptación. Durante el plazo de

adaptación el empresario estará en situación ilegal y, además, será consciente

de ello a través de un mecanismo del cual queda constancia por escrito y

puede ser consultado por las autoridades laborales y judiciales. Pero,

lógicamente, tendrá una expectativa de no ser sancionado siempre y cuando el

plan esté bien trazado, los plazos sean razonables y se vaya cumpliendo

dentro de las previsiones. Pues bien: de cara a la posible imposición de

sanciones no existe ninguna norma que cree un paréntesis temporal de

impunidad en base a la existencia de la planificación preventiva 22. Podemos

pensar de todas formas que en este terreno resultará especialmente aplicable

la facultad de requerir de los inspectores 23, así como el principio de

culpabilidad en el ámbito sancionador. Pero a nadie le cabe muchas dudas de

que las cosas cambiarían en caso de accidente. En este caso, con más razón,

yo creo que los dos caminos antes apuntados son los que deben aplicarse:

responsabilidad indemnizatoria objetiva del empresario y responsabilidad del

21 Un principio similar al medioambiental: “quien contamina paga”.

22 En otros países sí se ha hecho con mecanismos y resultados discutibles.

23 Esta opción entre requerimiento y sanción, sin que el inspector se encuentre vinculado por los plazos de adaptación contenidos en la planificación de la empresa, constituye al mismo tiempo un elemento de control público del inspector sobre los plazos fijados. En definitiva el inspector es libre para respetar éstos o fijar al empresario otro plazo más breve mediante un requerimiento.

36


técnic vinculada a la negligencia profesional 24.

d) Si no se ha llevado a cabo ninguna evaluación de riesgos, a

pesar de ser ésta obligatoria, todo parece indicar que la empresa va a ser

siempre responsable de los accidentes y enfermedades profesionales que se

24 En toda la materia de responsabilidad indmenizatoria me parece obvio que las compañías aseguradoras tendrán mucho que decir, discutir y materia suficiente para pleitos, de forma que nadie debe olvidar que la evaluación de riesgos puede vincularse al aseguramiento por diversas vías. Me parece necesario recordar algunos extremos de la legislación de seguros que pueden tener una influencia notable en estos temas:

* El artículo 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, establece: “El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la obligación”. A su vez los artículos 11 a 13 tratan de los agravamientos y disminuciones del riesgo asegurado durante la vigencia del contrato.

*La disposición adicional primera de la Ley 8/1987, de 8 de junio, de regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (en su redacción establecida por la disposición adicional undécima de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, sobre Ordenación y Supervisión de los seguros privados) establece la obligatoriedad de las empresas de instrumentar a través de contratos de seguro o de planes de pensiones sus compromisos de pensiones con los trabajadores (lo que incluye, para los efectos que nos interesan, todas las prestaciones pecuniarias, tanto en forma de capital de pago único, como de renta, como mixta, tanto si se refieren a contingencias de invalidez permanente como de muerte), ya provengan dichos compromisos de obligaciones legales o contractuales. “La efectividad de los compromisos por pensiones y del cobro de las prestaciones causadas quedarán condicionados a su formalización en los instrumentos referidos”, con independencia de que el incumplimiento por la empresa de su obligación de instrumentar los compromisos por pensiones asumidos constituirá infracción en materia laboral de carácter muy grave sancionable de acuerdo con lo establecido en la Ley 8/1988, de 7 de abril, de infracciones y sanciones en el Orden Social. “Una vez instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguro y planes de pensiones”.

Es decir, que en todos aquellos supuestos en los que el empresario tiene la obligación de abonar a los trabajadores o sus causahabientes una indemnización de pago único o una renta en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que origine su invalidez permanente o muerte (y este tipo de cláusulas son cada vez más frecuentes en los convenios colectivos), tal obligación ha de instrumentarla a través de un contrato de seguro o plan de pensiones. Si lo hace a través de un contrato de seguro la Compañía Aseguradora le exigirá previamente una evaluación de los riesgos para la vida, integridad física o salud de sus trabajadores y la falsedad o inexactitud de la misma puede originar la disminución o incluso la falta de pago de la prestación. Esta disminución o falta de pago la sufrirían en primer lugar el trabajador o sus causa-habientes, con independencia de las acciones que pudieran corresponderles frente al empleador. En este tipo de litigios la evaluación de riesgos efectuada por la empresa puede adquirir una relevancia inesperada.

37


produzcan, salvo supuestos de fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de

la víctima o de tercero. Ello es debido a que no puede admitirse ninguna

alegación de ignorancia sobre el riesgo o las medidas preventivas que deben

aplicarse cuando ni siquiera se ha tenido la diligencia mínima exigible para

llegar a conocer estos datos. Además este incumplimiento será a título

personal imputable a los responsables máximos de la empresa. Esto supone

que la falta de evaluación de riesgos, con la nueva legislación, puede suponer

uno de los elementos esenciales de imputación, incluso penal, para los

directivos de las sociedades en caso de accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales.

La privatización del control y el abandono del sistema público de

inspección.

Me parece interesante, a esta altura de la exposición, poner en relación

la nueva normativa sobre la evaluación de riesgos con la normativa de calidad

y seguridad industrial para finalizar mi análisis. El origen del sistema de calidad

y seguridad industrial hoy vigente se encuentra en la necesidad de eliminar

distintos obstáculos indirectos a la libre circulación de mercancías en el interior

de la Comunidad Europea, obstáculos que procedían de la aplicación de

normas nacionales distintas en materia de seguridad y calidad para los

productos y mercancías. Frente a esta realidad la Comunidad Europea se

encontraba frente al reto de unificar tales normativas de seguridad y calidad, lo

que exigía un esfuerzo ímprobo no solamente para dictar las Directivas o

Reglamentos necesarios, sino para su adaptación puntual al progreso técnico.

La solución se encontró en los años ochenta a través de una cierta

privatización del sistema 25. El Consejo de las Comunidades Europeas, en sus

25 Se trata de una influencia transatlántica: uno de los elementos fundamentales de la derecha liberal norteamericana, que se asumió como política oficial bajo la presidencia de Ronald Reagan, era la “deregulation” o “desregulación”. La nueva Administración estadounidense ponía ejemplos como que un tapón del depósito de gasolina de un automóvil estuviese obligado a cumplir con diez o veinte reglamentos distintos. Esta situación se veía como un obstáculo económico y un obstáculo a la innovación. En Europa el plantamiento desregulador llega porque toda esta normativa se presenta como un obstáculo a la libre circulación de mercancías en el seno de la Comunidad.

38


Resoluciones de 16 de julio de 1984 y 7 de mayo de 1985, puso en marcha lo

que denominó “nuevo enfoque” o “nueva aproximación” en materia de

armonización y normalización. Los principios de este sistema de “nuevo

enfoque” eran en resumen los siguientes:

*Reducción o supresión de normas técnicas nacionales de índole

reglamentaria. De hecho los Estados miembros (tanto sus Administraciones

como los organismos de normalización) están obligados a notificar a la

Comisión (y, en el caso de los organismos de normalización, a los demás

organismos de este tipo de los demás Estados miembros y a los organismos

de normalización comunitarios) todos los proyectos de normas, reglamentos

técnicos, etc. con antelación suficiente a su entrada en vigor, para que la

Comisión los examine y pueda reaccionar contra ellos cuando entienda que

pueden suponer un obstáculo a la libre circulación 26.

*Limitación del contenido de las normas técnicas reglamentarias a

las “exigencias generales de seguridad” y adopción de éstas en el ámbito

europeo mediante Directivas, de forma que se consiguiera una unificación del

contenido de las mismas.

*Transferencia a organismos de base fundamentalmente privada

(esto es, la gran industria preferentemente, aunque con participación de

expertos de la Administración y sindicales 27) de la “tarea, teniendo en cuenta

el estado de la tecnología, de elaborar las especificaciones técnicas que

necesitan los profesionales para producir y poner en el mercado unos

productos que se ajusten a las exigencias esenciales establecidas por las

Directivas”. Estos organismos son el Comité Europeo de Normalización

(C.E.N.) y el equivalente de éste para los productos eléctricos (CENELEC).

26 Vid. el Real Decreto 1168/1995, de 7 de julio, que incorpora la Directiva 83/189/CEE, modificada por las Directivas 88/182/CEE y 94/10/CE, así como la Decisión 95/1/CE, Euratom, CECA.

27 El gran problema para la participación sindical es la falta de financiación para hacer un seguimiento mínimo de toda esta actividad: necesitarían la contratación de técnicos, financiación de viajes, estancias, organismos de investigación, etc.. El mero reconocimiento formal del derecho en este caso tiene una utilidad muy relativa.

39


Estas especificaciones aprobadas por los organismos de normalización

(posteriormente incorporadas por los equivalente nacionales, en el caso de

España por AENOR) no tienen carácter obligatorio para los productores,

conservando su estatuto de normas voluntarias, pero quien se ajuste a dichas

normas armonizadas tiene la garantía de que las autoridades de los distintos

Estados le van a reconocer una “presunción de conformidad” con las

exigencias generales de seguridad exigidas por las Directivas, mientras que el

productor que opte por no fabricar de acuerdo con tales normas tendrá la

carga de probar la conformidad de sus productos con las exigencias generales

de seguridad contenidas en las Directivas.

*Transferencia a organismos privados, que actúan bajo control

público, de la labor de certificación de que los productos se ajustan a las

exigencias generales contenidas en las Directivas, bien por seguir el criterio de

una norma armonizada, bien por probarlo así el fabricante o importador en la

Comunidad. En las distintas Directivas que aprueban las exigencias esenciales

de seguridad la certificación se termina concretando en la posibilidad de

imprimir sobre el producto un marcado “CE”. A su vez el Consejo se ha

preocupado de establecer en su Resolución de 21 de diciembre de 1989 y en

cada una de las Directivas (por ejemplo las Directivas sobre seguridad de las

máquinas y la relativa a equipos de protección individual) que dichas

certificaciones emitidas por un organismo nacional sean reconocidas como

válidas en los demás Estados de la Unión Europea (reconocimiento recíproco

en materia de certificación y de pruebas entre organismos que actúan en el

ámbito no reglamentario). En la Decisión del Consejo de 22 de julio de 1993

93/465/CEE se intentó unificar los criterios sobre las distintas fases de los

procedimientos de evaluación de la conformidad y las disposiciones referentes

al sistema de colocación y utilización del marcado “CE” de conformidad de cara

a que dichos criterios fuesen lo más parecidos posibles en las futuras

Directivas. En general puede observarse una tendencia a que, en los

productos más problemáticos desde el punto de vista de la seguridad, el

control por el organismo no solamente se limite a la certificación de la calidad

del producto en su diseño, sino que se extienda también a la certificación de

40


conformidad de la producción, esto es, a la aplicación de normas armonizadas

de calidad industrial que aseguren que los concretos productos fabricados son

homogéneos y responden al diseño certificado, lo que nos lleva, en definitiva,

al control de la producción, esto es, de la gestión de la empresa.

*El mecanismo se complementa con la responsabilidad civil objetiva

del fabricante (o importador) por los daños causados por los productos

defectuosos 28. El concepto de producto defectuoso se refiere tanto al diseño

en sí del producto (cuando no cumpla con las expectativas de seguridad que

normalmente debería ofrecer), como al defecto de fabricación, cuando el

producto en cuestión no tiene las características normales de la mayor parte

de los de la misma serie. Estos dos conceptos se refieren a las dos fases de

control de calidad de los productos: calidad del diseño y calildad de la

producción. El cumplimiento de los requisitos de calidad del diseño se

presume, en el caso de productos regulados por directivas de nuevo enfoque,

cuando se ha seguido en el mismo la norma armonizada. El control de calidad

de la producción (las célebres ISO de la serie 9000) solamente garantiza que

en un alto porcentaje todos los productos fabricados son iguales, esto es, se

ajustan al diseño programado. Una mera certificación ISO serie 9000

solamente garantiza que los productos fabricados son iguales al original 29. La

seguridad del producto final solamente puede garantizarse con el cumplimiento

de las dos fases. Lógicamente los organismos implicados en el control de

calidad en ambas fases adquieren responsabilidades frente a sus clientes y

frente a terceros, que se pueden exigir jurídicamente, lo que no significa que

con ello se exima de responsabilidad al fabricante, que responde además de

28 Directiva 85/374/CEE sobre la responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, incorporada en España por la Ley 22/1994, de 6 de julio.

29 Es decir, que el número de defectos de fabricación es mínimo.

41


forma objetiva 30.

En España esta “nueva aproximación” se ha asumido fundamentalmente

mediante la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (en concreto su título III) y

fundamentalmente por el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el

que se aprueba el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y

Seguridad Industrial. Esta infraestructura está formada por una parte común y

por dos infraestructuras separadas, una para la calidad industrial y la otra para

la seguridad. La parte común está compuesta por organismos de

normalización, con el cometido de desarrollar las actividades relacionadas con

la elaboración de normas 31, y por entidades de acreditación, con los

cometidos de realizar el reconocimiento formal de la competencia técnica de

una entidad para certificar, inspeccionar o auditar la calidad, o un laboratorio

de ensayo o de calibración y de verificar en el ámbito estatal el cumplimiento

de las condiciones y requisitos técnicos exigidos para el funcionamiento de los

Organismos de control y los verificadores medioambientales. A su vez la

infraestructura acreditable par ala calidad estaría formada por entidades de

certificación, laboratorios de ensayo, entidades auditoras y de inspección y

laboratorios de calibración industrial. Finalmente la infraestructura acreditable

para la seguridad industrial estaría formada por organismos de control, con el

cometido de realizar en el ámbito reglamentario, en materia de seguridad

30 La objetividad en este caso quiere decir que no puede exonerarse de la misma alegando la responsabilidad de un tercero, con excepción de la de la propia víctima, ni circunstancias fortuitas o de fuerza mayor por la que el producto que está en el mercado sea defectuoso. Pero no basta con que el producto en cuestión genere un daño para que el fabricante sea declarado responsable: hace falta que el producto sea defectuoso, lo que significa que, hablando en puridad, la responsabilidad no es objetiva. Desde mi punto de vista el hecho de que se haya seguido una norma armonizada solamente establece una presunción, pero ésta puede ser destruida demostrando que la norma no ofrece una seguridad suficiente. En este caso, sin perjuicio de su responsabilidad, el fabricante podría quizá repetir contra el autor de la norma armonizada. Lo mismo puede decirse de las distintas certificaciones: una certificación CE emitida por un organismo de control no exime de responsabilidad al fabricante, con independencia de que pueda implicar la responsabilidad del organismo de control. Lo mismo ocurre con cualquier certificación ISO de la serie 9000. Claro está que todas estas responsabilidades (salvo el caso excepcionalísimo del dolo o intencionalidad) son asegurables.

31 Fundamentalmente la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR), designada por Orden del Ministerio de Industria y Energía de 26 de febrero de 1986, de acuerdo con el Real Decreto 1614/1985, que de conformidad con la disposición adicional primera del Real Decreto 2200/1995 queda reconocida como organismo de normalización.

42


industrial, actividades de certificación, ensayo, inspección o auditoría, y

verificadores medioambientales, con el cometido de examinar las políticas,

programas sistemas de gestión, procedimientos de evaluación y de auditoría y

declaraciones en materia de medio ambiente industrial, así como de realizar la

validación de estas últimas 32.

En definitiva nos encontramos ante un sistema de privatización de

actividades que antes correspondían a las Administraciones Públicas en

exclusiva. Tales actividades se refieren, en primer lugar, al ámbito normativo:

la actividad normativa pública se autolimita a establecer mediante Directivas

(con la consiguiente incorporación en cada Estado mediante la

correspondiente norma nacional) las “exigencias generales” de seguridad,

formuladas en términos indeterminados y generales, al mismo tiempo que el

sistema de certificación aplicable en cada caso. Las concretas exigencias de

seguridad, tanto en lo relativo al diseño de los productos, como a la gestión de

la producción, pasan a ser objeto de normas armonizadas aprobadas por

organismos de base privada reconocidos por la Administración (el CEN,

después incorporadas por AENOR). Pero el concepto de norma cambia,

puesto que al tratarse de normas “voluntarias”, los fabricantes pueden

separarse de éstas correspondiéndoles demostrar en este caso que cumplen

igualmente con las exigencias generales de seguridad aprobadas (es lo que se

llama “soft law”). Y entonces va a ser el organismo de control o de acreditación

(según nos encontremos en el ámbito de la seguridad o de la calidad industrial)

el que va a tener a su cargo precisar para el caso concreto las exigencias

32 En materia de verificadores medioambientales debe consultarse igualmente el Real Decreto 85/1996, de 26 de enero.

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generales de la norma pública 33.

Debemos preguntarnos por el papel que se reserva en materia de

prevención de riesgos laborales a las normas emitidas por los organismos de

normalización europeos (CEN o CENELEC) o españoles (AENOR). En principio

la normativa española solamente hace expresa mención a la aplicación de

estas normas en el artículo 5.3 del Real Decreto 39/1997: “Cuando la

evaluación exija la realización de mediciones, análisis o ensayos y la normativa

no indique o concrete los métodos que deben emplearse, o cuando los criterios

de evaluación contemplados en dicha normativa deban ser interpretados o

precisados a la luz de otros criterios de carácter técnico, se podrán utilizar, si

existen, los métodos o criterios recogidos en: a) Normas UNE... c) Normas

internacionales 34” Se trata de un reconocimiento que sólo en apariencia es

limitado. Analicemos el precepto:

¿Qué significa “se podrán utilizar”?. A falta de norma jurídica obligatoria

¿hace falta algún tipo de autorización para poder utilizar otros criterios, aunque

estén recogidos en normas UNE, guías del INSHT, etc.?. Evidentemente no,

luego la interpretación no puede ser esa. Otra interpretación absurda sería que

el artículo 5.3 del Real Decreto 39/1997 simplemente tiene finalidad

33 Cuando el fabricante aplique en su producción una norma armonizada, la presunción de conformidad de ésta con las “exigencias esenciales” establecidas reglamentariamente facilita la certificación de conformidad del producto a las citadas “exigencias esenciales”, pero cuando el fabricante se separe de la norma armonizada el organismo de control deberá certificar el acomodo del producto a las “exigencias esenciales” mediante un conjunto de decisiones de aplicación de lo que no dejan de ser en muchos casos “conceptos jurídicos indeterminados”, lo que confiere una especial relevancia a la tarea “cuasi-normativa” de la actividad de certificación del organismo de control. No hay que olvidar que estas decisiones del organismo de control (al igual que las decisiones “para-normativas” de AENOR, del CEN o del CENELEC al establecer una norma armonizada) van a tener una transcendental importancia para la efectiva seguridad del producto o instalación. Al adoptar estas decisiones técnicas, de difícil acceso y comprensión muchas veces, se encuentran en juego la vida y la salud de las personas o la conservación del medio ambiente, a menudo en contraposición a fuertes intereses económicos de empresarios o sectores industriales y mercantiles.

34 La expresión “normas internacionales” parece referirse a las dictadas por organismos internacionales reconocidos de normalización, como el CEN o la ISO, pero la expresión es ambigua, porque en la terminología de la prevención no está definido el concepto de “norma”, por lo que podría pensarse que, al hacerse referencia a las normas UNE, el artículo 5.3 está usando los criterios terminológicos de la normativa de industria. En este caso la ambigüedad es doble, porque tampoco es fácilmente interpretable el término “internacionales”: ¿se refiere a las dictadas por organismos internacionales de normalización o admite también las normas dictadas por organismos extranjeros?.

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pedagógica. La única interpretación lógica que quedaría, que se corresponde

con la expresión del apartado d) de este número -”en ausencia de los

anteriores”-, es que lo que se está haciendo es obligar a utilizar alguna de

estas normas y guías, con exclusión de otros instrumentos. Si no existe

ninguno de los otros tres instrumentos (normas UNE, guías y protocolos

públicos y normas internacionales) la única posibilidad es utilizar “guías de

otras entidades de reconocido prestigio en la materia u otros métodos o

criterios profesionales descritos documentalmente que cumplan lo establecido

en el primer párrafo del apartado 2 de este artículo y proporcionen un nivel de

confianza equivalente”. Lo que significa, en definitiva, lo siguiente:

En toda evaluación que exija la realización de mediciones, análisis o

ensayos, han de documentarse los criterios metodológicos utilizados y éstos, a

su vez, deben ajustarse a las normas reglamentarias, en su defecto a normas

UNE, guías y protocolos públicos y normas internacionales y, en su defecto, a

cualquier otro criterio técnico documentado y fiable. Con lo cual el Gobierno de

la Nación, a través del artículo 5.3 del Real Decreto 39/1997 está mandatando

a AENOR y al INSHT, Instituto Nacional de Silicosis, Ministerio de Sanidad y

Consumo y Comunidades Autónomas para que elaboren las normas y guías

necesarias para regular un importante aspecto de la evaluación de riesgos: los

métodos de medición, análisis y ensayo, así como la precisión e interpretación

técnica de los criterios de evaluación contenidos en las normas legales y

reglamentarias.

Faltaría por saber si hemos de interpretar que el orden de enumeración

contenido en los tres primeros puntos del artículo 5.3 es casual o es un orden

de prelación (1- normas UNE; 2-guías y protocolos públicos; 3-normas

internacionales). Si entendemos que es un orden de prelación ello significa que

la tarea de establecer criterios se encomienda a AENOR, mientras que los

organismos públicos, al editar sus guías y protocolos, simplemente deben

suplir los vacíos dejados por AENOR. Si, por el contrario, entendemos que no

es un orden de prelación, entonces el evaluador podrá elegir entre estos tres

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criterios 35.

Existen además otros supuestos que parecen confirmar la aplicación en

la materia de prevención de riesgos laborales de este tipo de normas o “soft

law”:

a) En primer lugar por la trascendencia en materia de prevención de

riesgos laborales de toda la aplicación de la normativa de seguridad industrial

respecto a productos e instalaciones (por ejemplo en lo relativo a la seguridad

de las máquinas, equipos de protección individual, grúas-torre y otros aparatos

de elevación, instalaciones eléctricas, etc.), donde las normas armonizadas

cumplen un papel esencial, como ya hemos visto.

b) En segundo lugar porque existe una norma CEN/UNE sobre

evaluación de riesgos, en concreto la norma del CEN denominada EN 689,

adoptada también como norma UNE, relativa a atmósferas en el lugar de

trabajo y llamada “Guía para la evaluación de la exposición por inhalación a

agentes químicos mediante comparación con valores límite y estrategia de

medición”. Esta norma encaja aproximadamente con las previsiones del

artículo 5.3 del Real Decreto 39/1997.

35 Si interpretamos que el orden del 5.3 es de prelación, existiendo una norma UNE ésta se convierte en obligatoria. El mismo efecto se produce si entendemos que no es un orden de prelación, pero solamente existe una norma UNE sobre la materia, con lo cual la libertad de elección no existe “de facto”. De esta forma se altera radicalmente el estatus como normas voluntarias de las normas UNE y demás adoptadas por organismos de normalización. El sistema de “nuevo enfoque” no había llegado a tanto: simplemente en determinados casos los reglamentos técnicos conceden presuncion de conformidad a las exigencias generales a los productos fabricados conforme a normas armonizadas, pero siempre permitiendo la aplicación de cualquier otro criterio, a condición de que se pruebe (puesto que ya no existe la presunción) que ofrece un nivel de confianza/seguridad equivalente. Pensemos además en la falta de publicidad de las normas UNE, que incluso tienen derechos de autor que impiden su libre distribución gratuita, algo que prohíbe la legislación de propiedad intelectual para las normas jurídicas. Por otra parte, al convertir en obligatorias jurídicamente normas dictadas por organismos privados (AENOR, los organismos de normalización internacionales) se plantea un importante problema de legitimidad constitucional. ¿Cuál es la composición y control democrático de tales organismos para poder vincular con sus decisiones a los ciudadanos?. Parece que el hecho de que las decisiones sean demasiado técnicas permite transferir las mismas a estos organismos, puesto que no son susceptibles de discusión en el foro político. Pero con ello se olvida que muchas de estas decisiones afectan a la vida, la seguridad y la salud de los ciudadanos, por no hablar de otros intereses económicos en litigio, en ocasiones con más intensidad que otras decisiones que sí son objeto de debate político por ser más “fáciles”.

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c) En tercer lugar, porque la Asociación Española de Normalización

(AENOR) ya ha elaborado tres normas que por el momento tienen carácter

experimental, las UNEs 81900, 81901 y 81902, que llevan por título,

respectivamente, “Prevención de riesgos laborales. Reglas generales para la

implantación de un sistema de gestión de la prevención de riesgos laborales”,

“Prevención de riesgos laborales. Reglas generales para la evaluación de los

sistemas de gestión de prevención de riesgos laborales. Proceso de auditoría”

y “Prevención de riesgos laborales. Vocabulario”. Estas normas se refieren,

precisamente, al ámbito general de la gestión de la prevención, si bien en

principio son meramente indicativas y carecen de cualquier tipo de efecto

jurídico. Debemos recordar que, según los criterios vigentes sobre el “nuevo

enfoque” en materia de normalización y certificación, el seguimiento de la

norma UNE o CEN solamente concede una presunción de cumplimiento de las

“exigencias esenciales” en materia de seguridad cuando así se establezca en

la correspondiente Directiva o Reglamento técnico (como en los supuestos de

seguridad de las máquinas o de los equipos de protección individual) y no en

otro caso. Luego el seguimiento de estas normas UNE, aún cuando fuera

certificada por algún organismo, no concede la presunción de cumplimiento de

la normativa, porque no existe base jurídica para ello.

d) Y, finalmente, porque el Real Decreto 39/1997 contiene una bomba de

relojería en su artículo 30, cuando dice que la auditoría de la organización de

los recursos internos de la empresa en materia de prevención “deberá ser

realizada de acuerdo con las normas técnicas establecidas o que puedan

establecerse”. Hay que recordar la definición de “norma” y de “reglamento

técnico” que contiene el artículo 8 de la Ley de Industria de 1992:

“Norma: La especificación técnica de aplicación repetitiva o

continuada cuya observancia no es obligatoria, establecida con participación

de todas las partes interesadas, que aprueba un Organismo reconocido, a

nivel nacional o internacional, por su actividad normativa”.

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“Reglamento técnico: La especificación técnica relativa a productos,

procesos o instalaciones industriales, establecida con carácter obligatorio a

través de una disposición, para su fabricación, comercialización o utilización”.

La expresión “normas técnicas” que utliza el artículo 30 del Real Decreto

39/1997 es ambigua: ¿se refiere a auténticas normas jurídicas (reglamentos

técnicos) o está haciendo referencia a normas UNE (normas)?. Si, como

parece indicar el artículo 5.3 del mismo Real Decreto 39/1997, se debe

interpretar que se refiere a normas dictadas por organismos de normalización

(AENOR, etc.), ello significa que se ha encomendado a dichas normas, ni más

ni menos, establecer cómo debe realizarse la evaluación de riesgos (punto a) y

cuáles son los recursos preventivos internos de los que debe disponer la

empresa y cómo hay que organizarlos (punto c). En relación con “el tipo y

planificación de las actividades preventivas” el punto b, sin embargo, se remite

claramente a la normativa general y sobre riesgos específicos, lo que parece

significar “normas jurídicas”. Lo que llama la atención es que la remisión a

“normas técnicas” se refiera exclusivamente a los criterios de auditoría, lo que

podría producir la paradoja de que las evaluaciones de riesgo realizadas por

los trabajadores designados y servicios propios deban ajustarse a las mismas,

mientras que para las realizadas por los servicios externos no existe otra

norma que el artículo 5.3.

Todo esto nos deja la sensación de que continuamos ante una falta de

definición global que especifique el papel jurídico que se confiere a las normas

de los organismos reconocidos en materia de prevención de riesgos laborales

en relación con las normas legales, reglamentarias y, no lo olvidemos,

convencionales (esto es, las contenidas en los convenios colectivos).

En segundo lugar la privatización se extiende al ámbito ejecutivo, dado

que la actividad de inspección y certificación en materia de seguridad industrial

(sustitutiva en este último caso a las actividades de homologación o

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autorización que antes desarrollaban organismos públicos) se confía a

organismos de control, organismos de certificación, etc.., cuya autorización

(llamada ahora “acreditación”) a su vez no corresponde a la Administración

sino a Entidades de Acreditación que, éstas sí, son autorizadas por la

Autoridad de Industria competente.

La privatizacion de la ejecución y control no implica que las autoridades

de industria 36 carezcan de competencias de control. Es decir: sobre el papel el

control público no ha desaparecido. Se mantiene un régimen sancionador

(título V de la Ley de Industria) e incluso de intervención del mercado. Pero la

presencia de los organismos de control, unido a la falta de medios personales

y materiales de los organismos públicos, ha reducido el control normal

practicado por las autoridades autonómicas de industria a la formación de

expedientes administrativos acumulando los distintos certificados y demás

documentación que debe presentar el sujeto obligado. Esto es: el control

administrativo se ejerce simplemente de manera formal, documental, mientras

que el control material, sobre el contenido de la seguridad, está “de facto”

íntegramente en manos privadas.

La incógnita estriba en determinar hasta qué punto esta “nueva

aproximación” aplicada en materia de seguridad y calidad industrial, con la

consiguiente privatización, se va a extender al ámbito de la prevención de

riesgos laborales. Basta con la lectura de la regulacion de los servicios de

prevención y de las auditorías para comprobar cómo, por lo menos, podemos

hablar de una “influencia” de la “nueva aproximación” en la regulación de la

LPRL y del RSP. Pero estamos ante una incógnita en la medida en que nadie

ha determinado qué consideración y efectos jurídicos debe darse a la

actuación de los servicios de prevención y a uno de sus actividades centrales,

la evaluación de riesgos.

No cabe duda del paralelismo existente entre los organismos de control

36 Competencia transferida a las Comunidades Autónomas.

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en materia de seguridad industrial y los servicios de prevención externos en

materia de prevención de riesgos laborales. Una diferencia importante en la

regulación de ambos estriba en que los organismos de control en materia de

seguridad industrial precisan de una acreditación que le es conferida por otro

“tercero interpuesto”, una entidad de acreditación, a su vez autorizada por las

Autoridades de Industria. En materia de prevención de riesgos laborales la

acreditación mediante “tercero interpuesto” (entidades de auditoría, en este

caso, según los artículos 29 a 33 del RSP, que establecen que tales entidades

son sujetos privados autorizados por la Autoridad Laboral) se reserva para los

servicios y sistemas de prevención internos de la empresa, porque los externos

son directamente “acreditados” por la Autoridad Laboral, previa intervención de

la Autoridad Sanitaria 37 (obsérvese el empleo del término “acreditación”, aún

referido a la actividad de las autoridades públicas).

Pueden incluso surgir conflictos de competencias entre los servicios de

prevención y los organismos de control previstos en la normativa de industria.

Por poner un ejemplo: si nos encontramos ante una máquina a la que sea de

aplicación el Real Decreto 1435/1992, que tenga el correspondiente marcado

CE (e incluso haya sido objeto de un examen CE de tipo por un organismo de

control), el servicio de prevención ¿deberá examinar de nuevo la seguridad de

la máquina o, por el contrario, se limitará a comprobar que se han seguido los

trámites de certificación de la conformidad establecidos en el Real Decreto

1435/1992?. Este tema se contemplaba en el documento llamado “Informe del

grupo de expertos independientes sobre la simplificación legislativa y

administrativa: resumen y propuestas”, más conocido como “informe Molitor”,

redactado en 1995 por un grupo de expertos para estudiar medidas dirigidas a

“establecer un marco que facilite la actividad y la confianza empresarial”,

suprimiendo la “incidencia adversa” que puede producir “la legislación a todos

los niveles (comunitario y nacional)” como “resultado del coste y la

incertidumbre generados por la complejidad y la rigidez de la legislación, las

37 En Holanda, cuyo modelo hemos tomado, está previsto que la certificación de los servicios de prevención, actualmente competencia del Ministerio de Asuntos Sociales y Empleo, pase en el futuro al sector privado, esto es, a organismos privados reconocidos por el Consejo de Certificación.

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desproporcionadas cargas administrativas y los obstáculos a la innovación”. El

grupo de expertos proponía que se aclarase expresamente este punto,

dejando claro que el producto certificado por un organismo de control no

habría de ser sometido a evaluación de riesgos. El consejo se limitó a “tomar

nota” del contenido del informe.

La realización de las evaluaciones de riesgos por parte de los servicios

de prevención se parece bastante a la evaluación de la conformidad de

productos e instalaciones en materia de seguridad industrial que deben realizar

los organismos de control (artículo 16.1 de la Ley 21/1992, de Industria) 38.

Existiría una tendencia a considerar que, si como consecuencia de la

evaluación resulta la inexistencia de riesgos o si el empresario cumple

estrictamente y en los plazos fijados con los planes preventivos establecidos,

puede entenderse “certificado”, con la consiguiente transferencia de

responsabilidades al servicio de prevención. Esta idea, como hemos visto, no

se ajusta a la normativa en materia de prevencióh de riesgos laborales. Pero

también es cierto que esta idea ni siquiera se ajusta a la normativa de

seguridad industrial, a pesar de lo cual es operativa en la cultura empresarial y

de la Administración de Industria.

Hay que observar que una privatización del ámbito ejecutivo, con la

reducción del control público a una mera constatación documental, sin

inspecciones “in situ” salvo en casos excepcionales, puede ser preparada en el

ámbito de la prevención de riesgos laborales de la misma manera: por la pura

y simple destrucción de la estructura administrativa. Lo que debemos

preguntarnos es si en estos momentos la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social tiene capacidad y medios para llevar a cabo la tarea que legalmente se

le encomienda. La respuesta es claramente negativa. La mayor parte de la

38 Resulta llamativo el paralelismo del artículo 23.d del RSP con el 43.2.d del Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial aprobado por el Real Decreto 2200/1995. Tanto a los servicios de prevención externos (en materia de prevención de riesgos laborales) como a los organismos de control (en materia de seguridad industrial) les resulta exigible una póliza de seguro de responsabilidad civil por una cuantía mínima de 200.000.000 pts, actualizable anualmente en función del índice de precios al consumo, “sin que la cuantía de la póliza limite dicha responsabilidad”.

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actividad inspectora en materia preventiva en muchas provincias es

completamente deficiente debido a la falta de medios y, fundamentalmente, a

que está condicionada por el pago de complementos de productividad a los

inspectores a cambio de que extiendan no importa qué tipo de actas de

infracción con las cuales las autoridades políticas puedan presentar al

Parlamento, la prensa y los interlocutores sociales una estadística de

actuaciones supuestamente convincente (en términos exclusivamente

numéricos). De esta forma la mayor parte de los procedimientos

sancionadores en gran parte del territorio español se limitan a un reducido

catálogo de infracciones, con escaso valor preventivo y están centrados en el

sector de la construcción. El instrumento denominado en España “inspección

de trabajo” se va alejando progresivamente de cualquier capacidad de

actuación efectiva sobre la realidad preventiva en las empresas. Si la reacción

política, pública y social no es mayor es porque, precisamente, tal incapacidad

obedece a los objetivos de los propios responsables políticos y se oculta bajo

la estadística generada, que es una de las causas de la degradación funcional

y ética del sistema. El ejemplo de la liberalización y privatización de la

seguridad industrial es, desde luego, una tentación en la mente de

determinados responsables políticos y empresariales. Y no parece que la

interpretación de la normativa según la cual ni existen ni deben existir

instrumentos para el control público de las evaluaciones de riesgo y de las

actividades de los servicios de prevención y de las entidades de auditoría sea

precisamente una intepretación inocente.

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control público y control privado de la prevención

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