Contratos Civiles y ComercialesParte General

u

2ª edición actualizada y ampliada

Tomo I

Rubén S. Stiglitz

la ley

Rubén S. Stiglitz

Stiglitz, Rubén Saúl Contratos Civiles y Comerciales. Parte general - 2ª ed. actualizada y ampliada - Buenos Aires: La Ley, 2010.v. 1, 720 p. 24 x 17,4 cm. ISBN: 978-987-03-1688-6 (Tomo I)ISBN: 978-987-03-1687-9 (Obra completa)

1. Contratos. I. Título

CDD 346.2

Argentina

1ª edición, 1998.2ª edición, 2010.

© Rubén S. Stiglitz, 2010© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2010Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

Todos los derechos reservadosNinguna parte de esta obra puede ser reproducidao transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabacióno cualquier otro sistema de archivo y recuperaciónde información, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor.

Printed in Argentina

All rights reservedNo part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means,electronic or mechanical, including photocopying and recordingor by any information storage or retrieval system,without permission in writing from the publisher and the author.

Tirada: 700 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-1688-6 (Tomo I)I.S.B.N. 978-987-03-1687-9 (Obra completa)

Presentación

1. Cuando se habla de las perspectivas de cualquier tema, se alude a la representación que nos formulamos de algo lejano.

Pero pareciera ser que la imagen y la escenografía que corresponden al contrato del año 2000 y a poco más de un año de su advenimiento, no son tan lejanas y, por tanto, tan distintas de lo que son hoy.

Y ello tiene una de sus explicaciones en la coyuntura económica que prevalece en la región o, lo que es lo mismo, en la inescindible relación que existe entre una economía libre o de mercado capitalista liberal, y el contrato que se corresponde con esa concepción.

Cabe suponer que en los años que restan para iniciar el siglo XXI, el modelo de economía libre o de mercado capitalista liberal, vigente hoy en esta zona, se habrá extendido geográficamente y sus bases y puntos de partida se verán rígidamente acentuados.

Como ejemplo de lo expuesto cabe destacar:

a) Que los principios de libertad e igualdad, tal como han sido con-cebidos en el siglo XVIII, habrán de intensificarse;

b) Que presenciaremos un Estado abstencionista, autolimitado de más en más en sus funciones esenciales, transferidas al sector privado.

De lo hasta aquí expresado cabe, en una primera aproximación, afir-mar que el contrato del año 2000 es cuestión conexa y atinente al Estado, a la política económica implementada, a la empresa y al consumidor del año 2000. De allí que todas las reflexiones que siguen, habrán de conte-ner estos cuatro elementos dada su interrelación.

2. Estimamos que la consecuencia fundamental que se habrá de de-rivar de estas premisas es que, el contrato del año 2000, pondrá de relieve una subrayada desigualdad entre las partes contratantes, mayor y peor que la que exhibe hoy.

Mayor, porque aumentará el poder empresario a través de la concen-tración de sociedades locales, mediante la fusión o absorción o fusión

VIII Rubén S. Stiglitz

por absorción de las mismas. Y de ello al monopolio de hecho o de dere-cho hay un escaso trayecto por recorrer.

También el mayor poder estará dado por la radicación, en la región, de capitales extranjeros atraídos muy especialmente por las ventajas que para ellos ofrece la privatización de servicios públicos esenciales, hasta ayer prestados por el Estado.

Y peor, porque la contrapartida de un mayor poder de negociación en favor de las empresas, la constituye la eliminación de la escasa autono-mía de la voluntad que resta en favor del consumidor y que se refleja sólo en la posibilidad (hoy relativa) de elegir con quién contratar.

Y también peor, porque el modelo económico de libre mercado cuan-do es aplicado con todo rigor, se equipara a una apertura de crédito sin límites a la desregulación, lo que significa que la función que se reserva el Estado es la de un mero espectador de una puja entre desiguales. No interviene para emparejar, sino para observar de qué manera se desen-vuelve la contienda entre quien domina y quien sucumbe o, con pala-bras de Ripert, entre el poderoso y el pequeño. Y, aunque el final sea pre-visible, el modelo económico le impide al Gobierno intervenir, porque hacerlo importaría un acto de subversión contra un sistema conveniente para pocos y perverso para muchos.

Es entonces que el modelo económico expone sus excesos, sus exor-bitancias, sus demasías, sus abusos.

Así las cosas, el contrato del siglo XXI, predominantemente será el que celebre la empresa monopólica (de hecho y de derecho) con el con-sumidor individual. Y ello presupone, precisamente, la eliminación de todo margen a la ya escasa libertad contractual, pues al consumidor le vendrá sustraída su posibilidad de seleccionar libremente a su cocon-tratante.

3. Creemos que el contrato del año 2000 se habrá de caracterizar en que el contrato discrecional, en la práctica, habrá desaparecido. Si hoy cumple un rol residual, en los próximos años será historia. Se aludirá a él en pasado, como una técnica en la formación del contrato que cum-plió su rol, pero que ya no se adapta (no sirve) a una concepción neoli-beral que aspira a que el contrato de hoy y de mañana no requiera para su formación de discusiones y tratativas, pues éstas implican tiempo que se sustrae a la producción y, por ende, a la utilidad. Y la empresa del siglo XXI aspirará a acentuar la impersonalidad de la relación con sus clientes (consumidores), eliminando de entre sus funciones, todas aque-llas que impliquen una pausa a la producción y a la renta.

Lo expresado significa que el contrato del siglo XXI se caracterizará por la uniformidad en la técnica formativa: se operará sólo con contratos de consumo predispuestos.

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General IX

4. Como contrapartida de esa realidad de hechos y políticas de go-bierno, cuya sola perspectiva nos agobia y oprime, suponemos, con opti-mismo, que el consumidor del año 2000 que contrate se hallará normati-vamente más protegido. Los países de la región que no cuenten con leyes específicas de defensa de los consumidores, sancionarán las suyas. Los que ya cuenten con ellas mejorarán sus textos, y ampliarán las áreas de protección.

Pero la existencia de normas jurídicas de tutela del consumidor por sí sola se resiente de insuficiencia. Y ello en razón de que, por de pron-to, sólo demuestran la dilatación de la noción de orden público, pero re-quieren para su efectividad, ser aplicadas siempre y no sólo en ocasiones especialmente seleccionadas.

Deben ser aplicadas a todos, considerando las desigualdades reales y también las formales basadas en el distinto poder de negociación. De allí que deban ser aplicadas al profesional y al profano; al empresario que actúa prescindiendo de los grupos de poder y al cortesano; a quien contrate en vistas de la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la otra y al débil; al poderoso y al pobre; al informado y al ignorante. O, con pa-labras de Josserand, a quien contrate abusando de su posición dominan-te y a quien carezca de toda influencia en la creación del contenido del contrato.

Deben ser aplicadas a todos sin considerar, como situaciones de ex-cepción, aquellos casos que puedan perjudicar a las grandes empresas cuyas cabezas visibles estén constituidas por empresarios comprometi-dos con las políticas del gobierno, o que conformen el cortejo de amigos confiables.

Además, las normas jurídicas deben ser rectamente aplicadas por la Administración Pública y por el Poder Judicial, por lo que, al cabo, el au-téntico amparo en favor de los consumidores deviene de los controles estatuidos por el Estado, ya sean administrativos o judiciales. Lo que sig-nifica (o por lo menos debería significar) que es el Estado y no la empresa el último refugio de los consumidores.

Para ello se hace menester depositar nuestra confianza, como siem-pre, en el Estado de Derecho.

Y en una Justicia independiente.

Y que en la práctica se advierta que el Estado lo es de Derecho por convicción y que la Justicia es independiente por persuasión.

5. Para que el Estado del año 2000 no se limite a la calidad de mero espectador del comportamiento de sus políticas sobre los ciudadanos, como si se trataran las primeras (las políticas) de cuestiones ajenas a su

X Rubén S. Stiglitz

decisión, y los segundos (los ciudadanos) de seres cuya salud, intereses y seguridad le resultan indiferentes, lo que se requiere es una delicada armonía entre el orden público de dirección y el orden público de pro-tección.

En los países de la región, a través del orden público de dirección, el Estado imprime su designio a la economía, que no es otro que el de un mercado libre de límites. Cualquier tipo de restricción es interpreta-do como una concesión al intervencionismo, como una infidelidad a la teoría, como una deslealtad a un dogma, como una traición al modelo, como un síntoma de debilidad.

Y ese orden público de dirección es aplicado con tanta intensidad, que se proyecta, invade y comunica su influencia al orden público de protección.

Éste, que ha sido definido como el que, para determinados tipos con-tractuales y para determinadas técnicas negociales, tutela a los débiles, recibe la influencia de la política económica y de sus factores de poder. Así se conforma en la región el orden público de dirección.

Sólo así es factible comprender cómo la economía irrumpe en el De-recho y ocupa espacios que sólo a él le vienen constitucionalmente atri-buidos.

Sólo así es posible comprender la demora legislativa de la mayoría de los países de esta región en sancionar y promulgar leyes de defensa de los consumidores; sólo así es posible comprender el poder e influen-cia de las grandes corporaciones empresariales sobre el Poder Ejecutivo, para lograr el veto sobre tramos esenciales de leyes sancionadas por las Legislaturas. Vetos u observaciones siempre referidos, curiosamente, a cuestiones vinculadas a la responsabilidad civil de la empresa, a las ga-rantías legales, a la extensión subjetiva de los alcances de la cosa juzga-da, etcétera.

6. Como se advierte, la cuestión esencial pasa por la observancia a ultranza de la concepción económica de libre mercado y su rígida aplica-ción al contrato de consumo, con total desprecio de los efectos que cau-san sus excesos. O, lo que es lo mismo, a la desarmonía existente entre el orden público de dirección y el orden público de protección.

Tal vez, la respuesta esté dada por la posibilidad de pensar y desenvol-ver un orden público de dirección sin desatender la realidad económico-social en la que el contrato juega un rol protagónico por lo trascendente.

Quizás, sea posible compatibilizar una concepción de la economía y la justicia contractual.

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XI

Tal vez, no deba pasar inadvertido que, en última instancia, la mate-ria del contrato es siempre una operación económica.

Quizás, ingresando al siglo XXI, deba acentuarse la necesidad de re-visar los criterios dogmáticos con que se exponen los modelos económi-cos que, por tales, conducen a soluciones tan inflexibles como injustas. Lo propio acontece con las leyes desregulatorias dictadas en su conse-cuencia.

Tal vez, haya llegado la hora de reconocer la existencia de un orden público económico (de dirección) variable, cuya eficacia se halle subordi-nada a la necesidad de cambios que acompañen acompasadamente, y con interés (con sensibilidad), una realidad que en coyuntura los reclama.

Será por eso que, ya próximos al año 2000, se alude al orden público económico (de dirección) como una noción experimental, empírica y, en el mejor de los sentidos, oportunista.

7. Las conclusiones que preceden, producto de la experiencia recogi-da en la mayoría de los países de la región, importa un auténtico desafío dirigido al legislador, al jurista, al magistrado y a quien ejerce la profe-sión.

Y el desafío se centra en la búsqueda y en el hallazgo de respuestas que permitan que, con dignidad, el consumidor acceda a la justicia con-tractual.

El legislador, sensible a una realidad que abruma y exige, debe com-prender que la defensa del consumidor, gradualmente, se ha transforma-do hoy en cuestión que atañe a las garantías fundamentales consagradas por la Constitución.

El legislador, atento a la materialidad objetiva de los acontecimien-tos, debe comprender, al legislar, que el modelo económico de libertad de mercado es (o debe ser) compatible con una consideración jurídica del contrato de consumo que lo visualice como una cuestión que tras-ciende los meros intereses particulares.

De allí que la protección del consumidor requiera de leyes que lo asistan en plenitud y sin recortes a sus derechos.

La defensa del consumidor no tolera leyes negociadas con los respon-sables de las políticas económicas, argumentándose que dichas leyes comprometen planes de gobierno, por la sencilla razón de que no hay programas exitosos de gobierno que se apoyen en la vulneración de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos. Esos planes o programas de gobierno, al cabo, fracasan porque carecen de consenso, porque no son confiables.

XII Rubén S. Stiglitz

8. Así las cosas, las perspectivas del contrato del año 2000 no parecen tan sombrías.

Claro que para ello al jurista le ha sido atribuido un rol que no puede eludir, salvo que se halle afiliado a concepciones antisociales, o que mi-lite en favor de la injusticia. Ese rol es tan complejo como diversificado. Es posible desarrollarlo en la Administración Pública, en el aula o en el proceso, como litigante o como magistrado. El denominador común es el alto grado de compromiso y la convicción.

El compromiso debe serlo con fines elevados de solidaridad social.

La convicción debe estar dada en que su labor diaria de abogado la realiza para hacer, de cada día, una nueva ocasión para que el contrato sea un instrumento de paz social, de convivencia para el progreso de to-dos.

El abogado debe actuar como un operario, auxiliando a realizar la justicia cada día y todos los días.

Ese compromiso y esa convicción deben tener por objetivo luchar por alcanzar la igualación formal, conscientes de que es un combate arduo y difícil.

Arduo porque el abogado afiliado a una concepción solidarista y hu-manista del Derecho, debe enfrentar fuerzas cuya mejor razón, su argu-mento más convincente, se halla constituido por su poder económico, por su situación dominante.

Y la ideología de quien ejerce el dominio con motivo de su poder eco-nómico consiste en conservarlo o en aumentarlo. Ése es el contenido de su ideología. Y de esa ideología participan, en ocasiones, funcionarios, legisladores y magistrados, enancados a veces en los más altos tribuna-les. Y docentes universitarios que exponen su ideario liberal individua-lista desde el aula y desde el texto.

Cuando en la encíclica Rerum Novarum, la Iglesia rechaza la opción del capitalismo, se refirió al Estado indiferente, al del trabajo-mercancía, al individualismo en su versión decimonónica, al inspirado en el raciona-lismo iluminista desenvuelto en los fastuosos salones de la bella época.

Y aunque acepta como alternativa la “economía de empresa”, o la “economía de mercado” o “economía libre”, formula una rotunda crítica a los profundos problemas de marginación económica que constituyen uno de los signos de la estructura injusta de la sociedad moderna.

Y la injusticia contractual, la que se manifiesta en el desequilibrio, en la desigualdad formal (jurídica), es una de las hipótesis más evidentes

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XIII

de marginación económica y se identifica como el objetivo de lucha que debe acometer el jurista, pues se presenta con la intensidad y la seduc-ción de todo desafío.

9. En efecto, nuestra respuesta de hoy y que se prolongará más allá del año 2000, es el repudio a la sociedad-bienestar o sociedad de consu-mo, pues constituye una opción rigurosamente materialista en tanto le resulta indiferente la moral en el contrato, el abuso de los derechos con-tractuales de los sectores dominantes del mercado “libre”, y la justicia contractual, la que nosotros concebimos como valor supremo, y ahora con raigambre constitucional.

Así, vemos que la economía de mercado reduce al hombre a la esfe-ra de lo económico en la medida en que constituya un consumidor de bienes o un usuario de servicios que no reclame responsabilidades por daños, que no exija el cumplimiento de garantías, ni que deduzca nuli-dades contra las cláusulas abusivas.

La economía de mercado argumenta, hoy como en el pasado: es el mercado quien regula las relaciones económicas. Es en la libertad de mercado —sostiene— donde se asienta la libertad individual. Es el prin-cipio de la autonomía contractual —agrega— el que mejor preserva la seguridad jurídica, pues lo acordado por hombres libres necesariamente debe ser justo.

Hoy el neoliberalismo, como ayer el liberalismo individualista, pre-supone que todos los hombres son libres.

Hoy como ayer presuponen que el contenido de los contratos es siem-pre justo.

Será por eso que, hoy como ayer, se aferran al principio vinculante con la misma terquedad, violencia y mezquindad con que se aferran aun de los excesos o injusticias de un modelo económico que, así aplicado, vacila en sus cimientos.

10. Y ése es y seguirá siendo el contenido de una lucha que ya es secu-lar. Nuestro discurso debe apuntar a convencer de que la desigualdad presupone, por sí sola, una grave restricción a la libertad individual. Y mientras existan restricciones a la libertad individual, existirán límites a la libertad contractual. Y mientras ello suceda nuestro rol protagónico aparece como insuficientemente desarrollado, quedará como un cami-no del que sólo hemos recorrido sus primeros tramos.

Entonces, los que se avecinan seguirán siendo tiempos de debate y de lucha que debemos aceptar en todos los frentes, ya sean políticos, admi-nistrativos, judiciales y universitarios.

XIV Rubén S. Stiglitz

Ése es el desafío al que estamos expuestos si es correcto este diagnós-tico en perspectiva.

Y que habremos de afrontar ahora, en el 2000 y hasta donde lle-guemos, pues si hay algo que nos debe importar es vivir con dignidad, confiando en los jueces y en la justicia que impartan, como para que, al final del camino, podamos afirmar, aun con los dolores propios del cre-cimiento, que valió la pena.

Rubén S. Stiglitz

Agosto de 1998

Prólogo a la segunda edición

Advertíamos en la presentación de esta obra (1998) la trascendencia que ha ido tomando en la contratación, el deber de información. La que se conoce como teoría “tradicional”, el deber de información que se atri-buía a las partes —informar por una parte, e informarse, por otra—, se hallaba constituido por una distribución “equitativa” de cargas informa-tivas, inicialmente precontractuales, que se hallaban conformes con los deberes de cooperación y lealtad debidos y exigibles. Todo ello más allá de afirmarse que ninguna de las partes contratantes asumía apriorísti-camente el rol de “garante” del otro en el conocimiento del contenido contractual por lo que cada una debía situar su deber de información en relación con la diligencia exigible a la otra en el cabal conocimiento de la realidad.

Esa concepción del “equilibrio” en la distribución de las cargas in-formativas, no resulta compatible hoy con la contratación predispuesta, caracterizada, entre otras circunstancias por (a) la ausencia de negocia-ciones individuales entre las partes, (b) por la imposibilidad de alterar el contenido negocial y (c) por una acumulación de conocimientos por parte del proveedor que es quien concreta múltiples contratos del mis-mo tipo en oposición a un consumidor que, ocasionalmente, formaliza alguno.

De allí que pueda afirmarse que existe una genuina asimetría in-formativa entre proveedores y consumidores o usuarios (Gómez Sega-de, Pertiñez Vilches). Estos últimos necesitan información (la esencial) pues, en caso contrario, no se hallan posibilitados para consentir libre-mente. Esto último les permitiría elegir entre las diferentes alternativas que ofrece el mercado.

De lo hasta aquí expresado se deduce que el principio de buena fe opera como instrumento corrector de la clásica distribución de las car-gas informativas, para sustituir hoy lo que antiguamente se enunciaba como “paridad de cargas”, por una mayor cooperación y lealtad brinda-da a favor de quien se halla en una posición desvalida en el contrato.

Informar es enterar, dar noticia de una cosa o de circunstancias, ins-truir, prevenir, etcétera.

XVI Rubén S. Stiglitz

Más propiamente, consiste en exponer una situación de hecho (he-chos objetivos) que se agota con la comunicación (Ferreira Sinde Mon-teiro).

Informar se ha transformado en el tema dominante del período pre-contractual (Mestre).

La relevancia de la información se pone en evidencia, con tan sólo considerar que una de las características que definen y marcan a la so-ciedad de nuestro tiempo, producto del desarrollo científico y tecnoló-gico, consiste en la aparición de las especialidades más diversas. La in-formación sobre cada una se ha hecho autónoma; se ha desprendido del tronco común, y ha adquirido su propia identidad.

Con relación al deber precontractual de información conceptual-mente integra uno más amplio, el de cooperación, aun cuando uno y otro sean derivados necesarios de la buena fe debida. Si bien la colabo-ración se sitúa en todo el iter contractual, desde los tramos preliminares hasta el período de ejecución, la información cobra especial relieve en las negociaciones previas a la conclusión del contrato.

El deber de información encuentra su fundamento final en la nece-sidad de establecer o, en su caso, reestablecer el equilibrio contractual desde el inicio mismo de las tratativas.

Lo expresado significa que el objeto contractual, la materia de que trata el contrato y las circunstancias atinentes a ella deben ser conocidas por ambas partes en etapa de tratativas, para preservar la relación de equivalencia al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Lo que pre-supone que, de no ser así, si el que dispone de la información la oculta o la suministra falsamente, el contrato se ha concluido en situación de desigualdad, de tal relevancia, que vicia el consentimiento.

En suma, el fundamento del deber de informar halla su fuente en la desigualdad (asimetría) de los conocimientos sobre circunstancias rele-vantes de la materia que será objeto del contrato.

La protección en favor del desinformado se sustenta en una suerte de “presunción de ignorancia legítima” (Picod), que de ninguna manera importa un derecho ganado a la pasividad, pues la condición de desin-formado no lo legitima a sustraerse del deber de colaboración consigo mismo. Para ello deberá recabar información. Este deber porta el límite de su comprensión en concreto, como sujeto desinformado y con relati-vas posibilidades para comprender qué es lo que ignora y cuál es la in-formación que precisa.

En efecto, el deber de informar —como máximo— se detiene y —como mínimo— debe armonizarse con el deber de informarse, y ello

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XVII

según la aptitud o idoneidad y en el marco de las posibilidades de quien alega la desinformación.

Por lo demás, si la relación está basada en la confianza, el deber de información se acentúa aún más.

De allí que la información deba ser confiable, ello entendido en el sentido de que quien la recibe espera de quien la suministra que actúe de buena fe satisfaciendo así las legítimas expectativas del receptor. Este último tiene la esperanza que la información que recibe será veraz.

Como se advierte, la veracidad de la información recibida por el des-tinatario de la misma, genera confianza en favor de la persona que la emite. De allí que las partes de la relación negocial esperan confiada y recíprocamente de la otra, información verídica y sincera. Es lo que los anima a creer en el otro.

En cuanto a la importancia de la información, está dada por la cir-cunstancia de tratarse de un instrumento idóneo para que el destina-tario de la misma elija (decida) libremente y con conocimiento sobre lo que está haciendo ya que aquélla le permite contrastar los productos o servicios iguales que se le ofrecen con otros existentes en el mercado.

Los sujetos obligados en facilitar la información lo son el fabricante del producto, el vendedor o el prestador del servicio (Ruiz Jiménez).

El sujeto acreedor a la información es el consumidor o usuario.

El deber de informar constituye una obligación legal derivada de los principios de buena fe y de verosimilitud en torno a lo que las par-tes “entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, operativo en todo el íter contractual (artículo 1198, Código civil). De di-chos principios deriva una regla accesoria de conducta cuyo contenido consiste en cooperar, desde la etapa de las tratativas, con quien se ha-lla disminuido con rela ción a la persona que dispone de la información (Domoni-Naert).

El obligado no ga rantiza el resultado de la eventual operación que pueda formalizarse, por lo que participa de la naturaleza de una obliga-ción de medios (Mestre).

Acontece que cuando el contrato exhibe a dos partes en situación de equiparación formal como, por ejemplo, un negocio celebrado entre profesionales conocedores de su ciencia, arte o técnica, cada uno apa-rece como “guardián de sus propios intereses y debe en consecuencia informarse a sí mismo” (Ripert).

Pero el ejemplo precedente, en la actualidad sólo constituye una ex-cepción.

XVIII Rubén S. Stiglitz

Por el contrario, la regla general es la inversa y se halla constituida por la obligación del informante consistente en hablar y abs tenerse de abusar de la ignorancia de la contraparte evitando incurrir en reticencia, dolosa o culposa.

Del referido deber es titular pasivo quien conoce la información, a quien no se le oculta la importancia que a la misma le asigna o le asigna-ría el interlocutor, por ejemplo, dada su incidencia en el consen timiento. En ese caso, informar importa una prestación positiva (Calais-Auloy).

Por lo demás, la obligación legal de información también consiste en abstenerse de afirmar absolutamente nada sin estar seguro de lo que se informa a los fines de evitar inducir en error al cocontratante. El ex-presado, constituye un clásico fundamental como regla moral: el de no mentir.

Sucede que principios morales como la buena fe, la lealtad, la ho-nestidad en el obrar, la cooperación, la sinceridad, el auxilio y la pro-tección al débil o al vulnerable son todas directivas que, con sustento ético (Fabre-Magnan), aparecen recibidas por el Derecho como deberes positivos, ac cesorios a los efectos principales, por lo que constituyen deberes jurídicos. Con el mismo criterio, los principios enumerados preceden temente operan como fundamento de una obligación negativa que, ge néricamente, podría enunciarse como la de no engañar o abste-nerse de comportamientos dañosos.

Como el contrato es un instrumento que exhibe inocultablemente la desigualdad formal que, predominantemente, ostentan las partes, se hace preciso acudir a la regla moral y a los principios jurídicos tra-dicionales o modernos, como ser el de la protección de la parte débil o vulnerable, para evitar que se constituya en un instrumento de opresión en favor de quien concentra el poder de negociación. Y ello es factible hacerlo, enunciando los caracteres de una información que conduzcan a un contrato útil y justo:

(a) La veracidad de la información está referida a la sinceridad con que debe ser emitida (transmitida). La información no es veraz cuando su contenido es engañoso, particularmente cuando silencia datos esenciales o suscita en el destinatario expectativas que no son factibles de ser satisfe-chas, cuando se induce a error por omisión de circunstancias relativas a la empresa, producto o servicio anunciado (Fernández-Novoa Rodríguez).

La inducción a error porta consecuencias patrimoniales en tanto, potencialmente, afecta el comportamiento económico del consumidor.

Pero también se proyecta a la esfera jurídica, pues la información po-sitiva o negativamente engañosa puede determinar el consentimiento contractual.

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XIX

Su característica es la contradicción entre el contenido del mensaje y la verdad.

(b) Que la información sea detallada, es cuestión que atiende a que el consumidor tenga la posibilidad de informarse acerca de la pluralidad de características de los productos o servicios que le son ofrecidos pues, en el marco de los derechos fundamentales que le son reconocidos, el expuesto traduce una de sus mayores (y mejores) expresiones: el derecho a elegir (Santaella López).

Y las características de los bienes o servicios, a su vez, están referi-das a indicaciones visibles sobre las especificaciones que corresponden a aquéllos. O, dicho con otras palabras, el detalle informativo sirve a los fi-nes que los consumidores dispongan de la mayor cantidad de datos rele-vantes relativos no sólo a las cosas y servicios que les son ofrecidos sino, además, a la persona que los introduce al mercado (proveedor, artícu-lo 4°, ley 24.240, modificada por ley 26.361), para poder así realizar una elección racional entre productos, servicios y proveedores que compiten entre sí (Cembranos Díaz).

(c) La eficacia de la información está referida, como virtud, a su fuerza y poder persuasivo, en el marco del principio de autenticidad o veracidad al que ya hemos hecho referencia.

(d) La suficiencia alude a las características esenciales de los bienes o servicios ofrecidos (artículo 4°, ley 24.240, modificada por ley 26.361), y a la necesidad de que los detalles, descripciones y especificaciones sean los indispensables (suficientes) para habilitar al consumidor a tomar una decisión reflexiva. Y la autosuficiencia se halla referida a que la redac-ción no debe contener reenvíos a textos o documentos que no se entre-guen previa o simultáneamente, sino que debe autoabastecerse.

En una primera aproximación, puede caracterizarse a la información como un elemento de conocimiento suministrado espontánea u obliga-toriamente por una parte, la que se halla informada (deudor) a la otra que, por desinformada, en principio se constituye en acreedora a (de) la información.

El propósito tenido en vista al consagrar a la información como de-ber derivado de la buena fe precontractual no es otro que el de lograr una adecuada formación del consentimiento.

Si bien median ciertas distinciones en punto al alcance o grado de exigencia de la obligación entendemos que, en lo que atañe a la teoría general del contrato, interesa la obligación de información pura y simple o stricto sensu, cuya finalidad consiste en que un contratante comunique a otro o lo auxilie en la comprensión en punto al alcance, medida o enti-dad de las obligaciones que habrá de afrontar.

XX Rubén S. Stiglitz

A su vez, la puesta en guardia (mise en garde) comporta una adver-tencia dirigida a la contraparte sobre los riesgos materiales o jurídicos que habrán de derivar de la conclusión del contrato como, por ejemplo, en los contratos por adhesión a condiciones generales, el contenido de ciertas cláusulas predispuestas, especialmente aquellas que constituyen la categoría de sorpresivas (Llobet Aguado).

El tema relevante al que el Derecho Privado ha desviado la atención en el período precontractual, no es otro que el de la obligación de infor-mar.

El fundamento del enunciado deber, está dado por la desigualdad (asimetría) que presupone que una de las partes se halle informada y la otra desinformada sobre un hecho que gravite o ejerza influencia sobre el consentimiento de la última, de tal suerte que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido en condiciones más favorables. Por lo demás, la persona que por su profesión, notoriamente dispone de información, no puede ignorar la importancia que ella tiene para su po-tencial cocontratante (Philipe).

De donde la omisión en el cumplimiento de la obligación de infor-mar, no es sancionada de forma autónoma (con excepción de los contra-tos de consumo, como veremos infra), sino cuando entraña un vicio del consentimiento (Fabre-Magnan).

Acontece que el informado se halla en situación de ventaja con rela-ción al desinformado, circunstancia que provoca una desnaturalización de la relación de equilibrio deseada (Jourdain).

Parece de una obviedad manifiesta, aunque insoslayable de ser afir-mada, que quien entra en negociaciones que podrían conducir a la cele-bración de un contrato, está obligado a hallarse informado para poder informar sobre las cualidades esenciales de lo que habrá de ser objeto (materia) del contrato y sus efectos obligacionales (contenido prestacio-nal). De tal suerte que parece justo concluir en que, si una parte conoce la trascendencia sustancial que comporta su prestación en favor de la otra, es justo concluir que no podrá alegar legítimamente su ignorancia, dado que quien se compromete debe hallarse habilitado para explicar el objeto de su promesa.

El presupuesto básico o esencial del deber de información precon-tractual se halla constituido por la circunstancia de que una de las par-tes —consecuentemente el obligado a informar—, disponga de una in-formación que la otra parte carece, ya que la falta de información atenta contra la capacidad de hacer una elección racional (Picod, Ghestin).

De ello se sigue que, en el marco de los vicios del consentimiento, la ignorancia recíproca no genera obligación de informar.

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XXI

El contenido del deber se limita a lo que sea relevante y suficiente en miras a la toma de una decisión. Debe ser cierta, clara y detallada. Dicho deber recae sobre los productores, importadores, distribuidores y comerciantes. Los destinatarios de la información son los consumido-res y usuarios. El obligado a la información debe suministrarla objetiva-mente, pues toda consideración que se le añada y que trasunte una opi-nión favorable o adversa en la toma de una decisión por el destinatario se transforma en consejo y deja de ser una mera información (Bianca). Por lo demás, sólo el anoticiamiento completo, conciso, preciso, claro, per-tinente y veraz constituye el contenido de la obligación al que aspira ver cumplido el acreedor (expectativa legítima) y que debe ser proporciona-do desde el período precontractual hasta la etapa de ejecución contrac-tual. Por lo demás, la información debe ser pertinente en el sentido que debe referirse a la materia del contrato. Como se advierte, la eficacia de la información no se la mide por su volumen (Bigot). Debe limitarse a lo que objetivamente sabe o debería saber el informante obrando con dili-gencia y referirse a cuestiones trascendentes, como ser, todas aquellas que incidan en el consentimiento como, por ejemplo, el objeto (la materia so-bre la que se contrata), la causa (los motivos determinantes o el propósito práctico) y los efectos (las obligaciones que asumirán las partes), y que sea útil al acreedor a los fines de una toma de decisión libre e independiente. Lo expresado significa que el acreedor a la información no puede preten-der que el obligado a ella se sustituya en la toma de la decisión sobre la oportunidad y conveniencia en la celebración del contrato.

La relevancia del deber apunta a que la decisión tomada en los do-minios del derecho de las obligaciones y que puede llegar a traducirse en el consentimiento contractual, sea consecuencia de una información suministrada previamente con claridad. El propósito consiste en que, a través de una información adecuada y veraz, el contrato celebrado se co-rresponda con las expectativas legítimas y recíprocas que tenían las par-tes antes de su perfeccionamiento. De lo hasta aquí expresado podría-mos afirmar que la importancia de informar es de tal entidad, que puede llegar a incidir en la formación y perfeccionamiento de un contrato.

La obligación de informar, en este caso, queda instalada en etapa de tratativas y tiene por objeto que el informado transmita al eventual cocontratante lo que sabe y formule las aclaraciones que sean menester para evitar un consentimiento viciado. Tanto las informaciones como la respuesta a las aclaraciones que se requieran, favorecen el conocimien-to sobre si el contrato, de concluirse, se adaptaría a las necesidades ex-puestas por el desinformado o habría de satisfacer sus expectativas de crédito.

Efecto esencial de lo expuesto precedentemente es el tema referido —ubicado en el ámbito de los vicios del consentimiento y la consiguien-

XXII Rubén S. Stiglitz

te nulidad del acto— a si el deudor (de la información) conocía o debía conocer la relevancia (esencial) que el acreedor atribuía a la información omitida. Lo expresado supone necesariamente que el obligado cono-cía que su maniobra omisiva era apta para influir favorablemente en el acreedor para obtener su consentimiento. Como se repara, el dolo o el error fundados en la inejecución de la obligación de informar, constitu-yen vicios del consentimiento.

En etapa funcional el objetivo de la obligación de informar subsiste, aunque ahora el propósito se limite a garantizar al acreedor una ejecu-ción satisfactoria del contrato. Superada provechosamente la etapa for-mativa sin vicisitudes que graviten sobre el consentimiento y aun cuan-do la materia sobre la que se contrate satisfaga las legítimas expectativas de crédito de las partes, subsiste el deber informativo sustentado en la cooperación debida en miras a una correcta ejecución.

La confianza legítima que supone la sinceridad de la información su-ministrada por el deudor, dispensa al acreedor del deber de informarse. El principio de cooperación y lealtad debidos en todo el iter contractual y en la medida de la suficiencia o plenitud de la información recibida torna aplicable la presunción (relativa) de buena fe en favor del obligado.

En ocasiones, la obligación de información, debe acompañarse con la obligación de consejo. Ello acaece cuando no es suficiente informar al contratante: es necesario proponerle la solución que sirva mejor a sus intereses.

En el marco de un enunciado de las obligaciones atinentes en torno a un consentimiento esclarecido, nos hallamos con la carga precontrac-tual y contractual de mayor responsabilidad: la de consejo.

Sobre el particular, cabe examinar: (a) ¿Cuál es su contenido? (b) ¿So-bre quién recae (quién es su deudor)? y (c) ¿Cuál es su intensidad?

La carga precontractual de consejo o la obligación contractual de consejo impone al deudor, una carga de mayor intensidad en punto a la responsabilidad civil que le impone. O dicho con otras palabras, más pesada que la simple obligación de información (Le Tourneau).

Por cierto, obliga necesariamente que un contratante informe a su contraparte en el sentido ya visto (información) pero, además, está com-pelido a las obligaciones siguientes: (a) sea de cumplir ciertas búsquedas, exámenes de situación, estudios previos (especialmente para adaptar el material a las necesidades del cliente) o gestiones; (b) sea aconsejar a su cliente en cuanto a la oportunidad misma de las decisiones a tomar, es decir, indicarle la vía que le parezca mejor (por ejemplo formalizar o no el contrato pues el deber de aconsejar comprende también el de desaconse-

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XXIII

jar), impulsarlo a adoptarlo o sea, incitarlo así como ponerlo en guardia contra los riesgos graves de tal o cual medida.

En el derecho contractual, normalmente tal obligación de consejo se halla expresamente prevista por las partes, sea a título principal en un contrato donde su objeto (la materia de que trata) es la emisión de un consejo como, por ejemplo, en la prestación de servicios profesionales, o ya sea a título accesorio de otro contrato.

Frente a la existencia de un vínculo por nacer o ya nacido a la vida jurídica entre un proveedor o empresario y un profano, la obligación no puede pesar sino sobre el primero dado el carácter profesional que osten-ta frente a un débil jurídico (vulnerable) que ha depositado en ellos toda su confianza, en la competencia que se les atribuye por el cocontratante y en el carácter habitual y no episódico de sus relaciones con terceros.

Podemos afirmar que se trata de una obligación de medios, pues el acierto del consejo escapa (es extraño) a la prestación de quien lo sumi-nistra. Por lo demás, el acreedor al consejo, el contratante destinatario del mismo, es libre de actuar según sus convicciones o necesidades y apartarse del consejo.

Se hace preciso reforzar el deber de información. A la información se le debe añadir el deber de aconsejar, lo que presupone la insuficiencia del primero. Lo expresado se pone en evidencia, predominantemente, en aquellos contratos cuyo objeto se identifica por la prestación de ser-vicios.

En efecto, la obligación de informar y el deber de consejo nacen ope-rando como un refuerzo del contenido del contrato.

Teóricamente información y consejo portan distinta función. La in-formación es dar datos o relatar hechos llevados al conocimiento de una persona. El consejo parece más bien una asistencia (Astegiano-La Rizza). La información debe entonces ser entendida en sentido amplio. Así, el objeto de la información puede consistir en instruir al cocontratante de elementos que le permitan actuar con conocimiento de causa.

Ella puede también adoptar la forma de una puesta en guardia o de una advertencia relativa a un riesgo particular. Se tratará entonces, de una información orientada de manera negativa: “llamar la atención del cocontratante sobre un aspecto negativo del contrato, o de la cosa objeto del contrato”. Pero ella puede también consistir en prodigar un consejo orientando de manera positiva la elección en el sentido más conforme a los intereses del cocontratante, comportando, entonces, un juicio de va-lor. La distinción sería, entonces, conceptual. La finalidad del consejo y de la información está fundada en la desigualdad entre las partes, lo que

XXIV Rubén S. Stiglitz

hace considerar que el consumidor que tiene competencia técnicas, no tiene necesidad de ser aconsejado y asistido.

Para determinar si una persona es competente, hay que tener en cuenta las cualidades personales del mismo y su capacidad de apreciar los términos del contrato.

El consejo no es forzoso cuando el conoce personalmente los riesgos y ha contratado con pleno conocimiento de causa.

En cuanto a los consumidores, encuadran dentro de los derechos sustanciales de los consumidores, aquéllos de contenido estrictamente patrimonial.

El Preámbulo de la Constitución alude a ello —afianzar la justicia y promover el bienestar general— y en el texto se proclaman como dere-chos y garantías —entre otras—, la protección de los intereses económi-cos de los consumidores, así como al trato digno y equitativo (art. 42) y, como atribución del Congreso, proveer lo conducente al desarrollo hu-mano y al progreso económico con justicia social (art. 75, inc. 19). Son universalmente catalogados dentro de la fórmula de “promoción y pro-tección de los intereses económicos de los consumidores” (Directrices de las Naciones Unidas (art. 3°, inc. b]). El derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de cali-dad de los productos y servicios y, en lo que nos interesa, a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensa-ción efectiva en materia de reparación de daños.

Sobre la cuestión, añadiremos algunas consideraciones referidas es-pecíficamente al contrato de consumo.

El derecho del consumidor a recibir una información adecuada, que le permita realizar elecciones libremente fundadas, ha sido explícitamente consagrado a nivel universal, por las Directrices sobre Protección del Con-sumidor aprobadas en 1985 por las Naciones Unidas (art. 3°, inc. c]).

La ley 24.240 y su modificatoria la ley 26.361, impone a los provee-dores el deber de suministrar a los consumidores, en forma cierta, cla-ra y detallada, información detallada sobre todo lo relacionado “con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las con-diciones de su comercialización” (art. 4º, ley 24.240, modificada por ley 26.361). La ley exige asimismo informaciones especiales, entre otros as-pectos, en torno, entre otras cuestiones, a:

– productos o servicios peligrosos para la salud o integridad del consumidor (art. 6°);

– productos deficientes, usados o reconstituidos (art. 9°);

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XXV

– presupuestos para servicios de reparación, etcétera, de bienes (art. 21).

El sistema de protección jurídica del consumidor, en torno al deber de información del proveedor, se integra con la disciplina que en mate-ria de identificación de mercaderías y publicidad comercial, estatuyen la ley 22.802 de lealtad comercial (arts. 1°, 5°, 6°, 9°, 12, 14, 20 y conc.) y otras normas especiales.

Con relación al deber de información en la Ley de Defensa del Con-sumidor, afirmamos que el texto legal prevé deberes precontractuales de información necesarios a los fines de preservar, en unos casos, un ade-cuado consentimiento sobre la materia (objeto) contractual (arts. 4°, 9°, 21 y 25, ley 24.240, modificada por ley 26.361).

La Ley de Defensa del Consumidor, le asigna tal trascendencia al de-ber de información que, quien lo transgreda, ve comprometido el contra-to o una o más cláusulas por la posibilidad, consagrada legislativamente (art. 37, último párr.), de que se decrete su nulidad: “En caso en que el oferente... transgreda el deber de información... el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusu-las...”. El expuesto es el efecto que sigue a la reticencia informativa.

A modo de síntesis final de lo hasta aquí expresado a modo de pre-sentación de esta segunda edición, podemos señalar que:

(a) El principio de buena fe opera como instrumento corrector de la clásica distribución de las cargas informativas, para sustituir hoy lo que antiguamente se enunciaba como “paridad de cargas”, por una mayor cooperación y lealtad brindada en favor de quien se halla en una posición desvalida en el contrato.

(b) El objeto contractual, la materia de que trata el contrato y las cir-cunstancias atinentes a ella deben ser conocidas por ambas partes en etapa de tratativas, para preservar la relación de equivalencia al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Lo que presupone que, de no ser así, si el que dispone de la información la oculta o la suministra falsamente, el contrato se ha concluido en situación de desigualdad, de tal relevancia, que vicia el consentimiento.

(c) La información debe ser confiable, ello entendido en el sentido de que quien la recibe espera de quien la suministra que actúe de buena fe satisfaciendo así sus legítimas expectativas.

(d) El deber de informar constituye una obligación legal derivada de los principios de buena fe y de verosimilitud en torno a lo que las partes “entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado

XXVI Rubén S. Stiglitz

y previsión”, operativo en todo el íter contractual (artículo 1198, Código civil).

(e) El obligado no ga rantiza el resultado de la eventual operación que pueda formalizarse, por lo que participa de la naturaleza de una obligación de medios.

(f) El propósito tenido en vista al consagrar a la información como deber derivado de la buena fe precontractual no es otro que el de lograr una adecuada formación del consentimiento.

(g) La obligación contractual de información, en lugar de preexistir al contrato, deriva de él. La obligación contractual de informa-ción designa un deber accesorio o agregado a los principales.

(h) La carga precontractual de consejo o la obligación contractual de consejo impone al deudor, una carga de mayor intensidad en punto a la responsabilidad civil que le impone. Lo expresado se pone en evidencia, predominantemente, en aquellos contratos cuyo objeto se halla constituido por la prestación de servicios.

(i) Aconsejar presupone sugerir lo relativo a la oportunidad misma de las decisiones a tomar, así como indicar la vía que aparezca como apta para satisfacer las legítimas expectativas del contra-tante agobiado por su ignorancia, y también cómo ponerlo en guardia contra graves riesgos factibles de ser removidos.

Rubén S. Stiglitz

Buenos Aires, mayo del 2010

Indice General

Pág.

Presentación .............................................................................................. VII

Prólogo a la segunda edición ................................................................... XV

Capítulo inoCioneS geneRaleS. ubiCaCión

y CaRaCteRizaCión. evoluCión. DiRigiSmo ContRaCtual. el ContRato en el “Common law”

1. El contrato como operación económica ....................................... 1

2. La operación económica como objeto del contrato e instrumen-to de circulación de riqueza ........................................................... 2

3. Concepto jurídico de contrato. La utilidad individual como re-quisito subordinante de un contrato justo ................................... 3

4. Concepto jurídico de contrato (continuación). La utilidad social como requisito subordinante de un contrato reconocido por el orden jurídico .................................................................................. 4

5. Ubicación del contrato en la teoría general del acto o negocio jurídico ............................................................................................. 5

6. El contrato como fuente de obligaciones ...................................... 6

7. Características del contrato ........................................................... 6

8. Unificación de los contratos civiles y comerciales. Consideracio-nes generales referidas a la determinación del contenido .......... 8

9. Unificación de los contratos civiles y comerciales (continuación). Motivos de la separación ................................................................ 9

10. Unificación de los contratos civiles y comerciales (continuación). Razones que favorecen la unificación. El concepto subjetivo de comerciante ..................................................................................... 10

11. Unificación de los contratos civiles y comerciales (continuación). Criterios tradicionales: la “dinámica” de la materia comercial y la “estática” del Derecho Civil ............................................................ 11

XXVIII Rubén S. Stiglitz

Pág. 12. Unificación de los contratos civiles y comerciales (continuación).

Criterio actual .................................................................................. 12

13. Contrato y Constitución. Garantías fundamentales y derechos contractuales: fundamentos .......................................................... 13

14. Contrato y Constitución (continuación). Relaciones de consumo. Derechos primarios: derecho al trato digno y equitativo. Dere-cho a la información y a la protección de los intereses econó-micos ................................................................................................ 15

15. Doctrina de la “emergencia económica” ...................................... 16

16. Doctrina de la “emergencia económica” (continuación). Presu-puestos de admisibilidad ............................................................... 17

17. El contrato y los derechos reales. El contrato con eficacia real .. 18

18. Las obligaciones en Derecho Romano. Sujetos y objeto .............. 18

19. El Derecho Romano y las diversas especies de obligaciones ...... 19

20. El Derecho Romano y los efectos de las obligaciones .................. 20

21. El Derecho Romano y las fuentes de las obligaciones nacidas del consentimiento. La solemnidad simbólica .................................. 20

22. El Derecho Romano y el concepto de contrato. El consentimien-to. Denominaciones: convenciones o pactos ............................... 22

23. El Derecho Romano y la clasificación de los contratos ............... 25

24. El Derecho Romano y la clasificación de los contratos (continua-ción). Presentación histórica .......................................................... 26

25. El Derecho Romano y las acciones reconocidas para el caso de incumplimiento .............................................................................. 30

26. Denominaciones en el Código Napoleón ..................................... 30

27. Denominaciones: contrato y acuerdo. Distinción con la senten-cia constitutiva ................................................................................ 32

28. Las ideas económicas. La Revolución Industrial. La Revolución Francesa ........................................................................................... 32

29. La Revolución Francesa. El liberalismo ........................................ 34

30. Visión sociológica del liberalismo ................................................. 36

31. Balance de los movimientos liberales ........................................... 38

32. La edad de oro del liberalismo ....................................................... 38

33. Las ideas filosóficas liberales ......................................................... 39

34. La concepción del contrato en el Código Civil francés ............... 41

35. La ideología del contrato ................................................................ 42

36. El contrato en la economía capitalista .......................................... 45

37. Los cambios en la organización económico-social y las transfor-maciones jurídicas. Nueva concepción de la libertad, la igual-dad y la voluntad en el contrato .................................................... 47

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XXIX

Pág. 38. El “dirigismo contractual”. Sanción de leyes protectoras y revi-

sión del contrato .............................................................................. 49

39. El dirigismo contractual. Revisión del contrato (continuación) 50

40. La economía del contrato o la finalidad o propósito práctico de las partes .......................................................................................... 51

41. El “common law”. Particularidades ............................................... 54

42. El “common law” y la autoridad del precedente .......................... 54

43. Advertencias terminológicas: “common law”, “equity” y “con-tract” ................................................................................................. 55

44. El contrato en el “common law”. Particularidades: “promise” y “consideration” ................................................................................ 55

45. Principios fundamentales del “análisis económico del Dere-cho”. Consideraciones generales ................................................... 57

46. Principios fundamentales del “análisis económico del contrato” 58

47. El análisis económico del contrato y el incumplimiento ............ 59

48. Racionalidad exigida a los agentes económicos: las empresas y los consumidores ............................................................................ 61

49. El cumplimiento del contrato y el desaliento a la litigiosidad .... 62

50. Los criterios de maximización de utilidades y minimización de perjuicios y la regla moral. Consideraciones críticas finales ........ 62

51. La contratación internacional. Noción. Caracteres ..................... 63

52. La autonomía de la voluntad como fuente del contenido de la contratación internacional. Límites .............................................. 64

53. El contrato internacional y las normas de fuente interna ........... 65

54. La “lex mercatoria” .......................................................................... 66

Capítulo ii

metoDología. DefiniCión De ContRato. elementoS. ClaSifiCaCioneS

55. Metodología de la teoría general en el Código Civil. Metodología y enunciación de los contratos típicos en el Código Civil .......... 67

56. La teoría general del contrato en el Código Civily su aplicación a los contratos comerciales. Metodología en el Código de Co-mercio. Enunciado de contratos típicos efectuado por leyes es-peciales ............................................................................................. 68

57. Definición de contrato. La opinión de Savigny ............................ 69

58. La doctrina nacional y la definición del contrato. La opinión de los primeros comentaristas del Código ........................................ 70

XXX Rubén S. Stiglitz

Pág. 59. La doctrina nacional y la definición de contrato (continuación).

La tesis restrictiva............................................................................ 71

60. La doctrina nacional y la definición de contrato (continuación). La tesis amplia ................................................................................. 72

61. La definición de contrato (continuación). Nuestra opinión ........ 73

62. Visión comparatista. Francia ......................................................... 76

63. Visión comparatista (continuación). Italia ................................... 77

64. Visión comparatista (continuación). Suiza ................................... 79

65. Visión comparatista (continuación). Portugal ............................. 79

66. El contrato como acto jurídico bilateral. El contrato plurilateral . 80

67. Elementos esenciales de los contratos: enumeración. Importan-cia de la cuestión. Vinculación del tema con la clasificación de las fuentes de la reglamentación contractual .............................. 82

68. Elementos esenciales de los contratos (continuación). Prece-dentes en el derecho comparado: Francia, España e Italia ......... 82

69. Elementos esenciales de los contratos (continuación). Conclu-siones ................................................................................................ 85

70. Elementos naturales y accidentales de los contratos y su relación con la clasificación de las fuentes de la reglamentación contrac-tual .................................................................................................... 86

71. Clasificación de los contratos. Crítica metodológica a las clasifi-caciones legales .............................................................................. 87

72. Contratos unilaterales y bilaterales. Concepto y ejemplos ......... 89

73. Contratos unilaterales y bilaterales (continuación). Distinción con los actos jurídicos unilaterales y bilaterales.......................... 90

74. Enunciación de los efectos propios de los bilaterales .................. 91

75. Contratos plurilaterales .................................................................. 92

76. Contrato oneroso. Concepto. Ejemplos ......................................... 93

77. La noción de onerosidad y la relación causal entre el provecho y el sacrificio. El equilibrio contractual ........................................... 95

78. Enunciado de los efectos que derivan de la clasificación de los contratos en onerosos y gratuitos .................................................. 97

79. El contrato gratuito. Noción y ejemplos ........................................ 98

80. Contratos consensuales y reales. Concepto y ejemplos .............. 98

81. Crisis de la categoría de los contratos reales ................................ 99

82. Promesa de contrato real ................................................................ 101

83. Una clasificación abandonada: contratos nominados e innomi-nados ................................................................................................ 102

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XXXI

Pág. 84. Contratos típicos y atípicos o conexos. Concepto y caracteres ... 103

85. La tipicidad social ............................................................................ 105

86. Interés de la distinción: reglas aplicables a los contratos atípi-cos. Propagación de la ineficacia ................................................... 106

87. Uniones de contratos y contratos mixtos: distinción .................. 107

88. Unión de contratos con dependencia unilateral o bilateral ....... 107

89. Unión de contratos con dependencia bilateral (continuación). Grupo de contratos o contratos conexos, vinculados o coliga-dos. Consideraciones generales ..................................................... 108

90. Grupo de contratos o contratos conexos, vinculados o coligados. Noción. Aplicaciones. Caracteres: La pluralidad contractual y el nexo funcional ................................................................................. 109

91. Grupo de contratos o contratos conexos, vinculados o coliga-dos. La conexión funcional (continuación). Importancia de la cuestión ............................................................................................ 110

92. Grupo de contratos o contratos conexos, vinculados o coligados. La conexión funcional (continuación). Sus efectos. La propaga-ción de la ineficacia. Rescisión unilateral. Excepción de incum-plimiento .......................................................................................... 111

93. Grupo de contratos (continuación). Interpretación..................... 112

94. Una aplicación práctica: un caso concreto. Los hechos en pugna ................................................................................................ 113

95. Una aplicación práctica: un caso concreto (continuación). Nues-tra opinión en torno a la sentencia de Cámara ............................ 115

96. La causa como móvil determinante, impulsora o individual..... 115

97. La causa como instrumento de control finalístico del contrato . 116

98. La causa en el contrato de seguro. Noción ................................... 119

99. El móvil y el contexto en el que se predispuso la cláusula de pro-tección ............................................................................................. 120

100. La interpretación del contrato. Función ....................................... 121

101. La interpretación filológica. Concepto. Aplicaciones .................. 122

102. La interpretación contextual. Concepto. Aplicaciones ............... 123

103. Finalidad típica. Concepto. Aplicaciones ..................................... 123

104. Primeras reflexiones ....................................................................... 124

105. Grupos de contratos ........................................................................ 125

106. Grupos de contratos (continuación) .............................................. 126

107. Reflexiones finales ........................................................................... 126

108. Unión alternativa ............................................................................. 127

109. Contratos atípicos mixtos o combinados ...................................... 128

XXXII Rubén S. Stiglitz

Pág.110. Contratos atípicos mixtos de doble tipo ........................................ 128

111. Contratos atípicos constituidos por contratos típicos y presta-ciones accesorias de otras especies ............................................... 128

112. Reglas aplicables a los contratos atípicos mixtos ......................... 129

113. Contratos conmutativos ................................................................. 130

114. Contratos aleatorios. Concepto. Aplicaciones .............................. 130

115. Elementos del contrato aleatorio y acentuación del concepto ... 132

116. Contratos formales y no formales. El principio general. Función de la forma. Contratos de forma constitutiva y de forma proba-toria ................................................................................................... 133

117. Contratos de forma constitutiva: distinción y ejemplos. Contra-tos de forma probatoria. Ejemplos ................................................. 135

118. Contratos principales y accesorios. Concepto y ejemplos .......... 135

119. Contratos de disposición y de administración ............................. 136

120. Contratos constitutivos y declarativos ......................................... 136

121. Contratos directos, indirectos y fiduciarios. Concepto y ejem-plos. Su relación con los deberes agregados: la fidelidad ............ 137

122. Contrato impuesto, obligatorio, necesario o forzoso. Concepto y ejemplos ........................................................................................... 139

123. Contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada. Noción. Distinción con el contrato de ejecución única e inmediata ....... 140

124. Contrato de tracto sucesivo o de duración (continuación). Ejem-plo: el contrato de seguro ............................................................... 141

125. Clasificación de los contratos de acuerdo con sus funciones eco-nómicas y sociales. Enunciado y ejemplos ................................... 142

Capítulo iii

foRmaCión Del ContRato. geStaCión Del ConSentimiento. tRatativaS pReContRaCtualeS. el DebeR De infoRmaCión. ofeRta y aCeptaCión

126. Manifestación de la voluntad negocial. Finalidad y modos. El carácter recepticio. La relevancia del acto voluntario objetiva-mente reconocible ........................................................................... 145

127. La declaración como acto reconocible exteriormente. Lo esen-cial de la declaración: la claridad del contenido .......................... 147

128. Manifestaciones de voluntad: (a) expresa, positiva o directa y (b) tácita, indirecta o concluyente. Concepto. La categoría de los comportamientos declarativos y no declarativos ........................ 148

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XXXIII

Pág.129. Declaración presumida por la ley. Noción. Ejemplos .................. 150

130. Relaciones contractuales de hecho o “conducta social típica”. Antecedentes. Normas aplicables ................................................. 151

131. El silencio como manifestación de voluntad. Ausencia de mani-festación ........................................................................................... 153

132. El consentimiento. Voluntad real y voluntad declarada. Impor-tancia de la cuestión ....................................................................... 154

133. Tratativas precontractuales. Noción ............................................. 155

134. Tratativas precontractuales (continuación). Relevancia jurídica. Efectos: responsabilidad civil. Generalidades ............................. 158

135. La ruptura justificada ..................................................................... 159

136. La ruptura injustificada .................................................................. 160

137. La ruptura injustificada (continuación). Sistematización de su-puestos dañosos .............................................................................. 161

138. La responsabilidad precontractual y la infracción a los deberes de corrección y lealtad (buena fe), como fundamento de la obli-gación de resarcir ............................................................................ 162

139. Criterio de determinación de la mala fe en etapa de tratativas precontractuales ............................................................................. 163

140. El interés protegido ......................................................................... 164

141. Fundamento de la responsabilidad precontractual. Reparación del daño al interés negativo: alcance. Estructura del ilícito pre-contractual ....................................................................................... 165

142. Antijuridicidad de la conducta ...................................................... 165

143. El factor de atribución en la responsabilidad precontractual .... 166

144. La imputabilidad ............................................................................. 167

145. La voluntariedad ............................................................................. 167

146. La culpa. Especial referencia a la responsabilidad precontrac-tual. El dolo ...................................................................................... 168

147. El daño .............................................................................................. 171

148. La relación causal ............................................................................ 173

149. Naturaleza de la responsabilidad precontractual. Teoría con-tractualista ....................................................................................... 175

150. Naturaleza de la responsabilidad precontractual (continua-ción). Teoría extracontractualista. Nuestra postura ................... 176

151. Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual (con-tinuación). Importancia práctica de la distinción: extensión del resarcimiento, prescripción, daño moral, límites de la reparación del daño. El daño al interés negativo: noción ................................. 178

XXXIV Rubén S. Stiglitz

Pág.152. Las reglas secundarias de conducta o deberes agregados. Noción 181

153. El deber de información. Naturaleza jurídica. Influencia de la moral sobre las reglas secundarias de conducta ......................... 182

154. Informar como objeto de una obligación secundaria de conduc-ta precontractual ............................................................................. 184

155. Caracterización y propósito del deber de informar ..................... 185

156. Fundamento del deber precontractual de información .............. 186

157. La información en el discurso neoliberal ..................................... 187

158. La información en el discurso neoliberal (continuación). Crítica 188

159. Contenido de la obligación de información ................................. 189

160. Importancia de la obligación de información .............................. 190

161. La obligación de información en período precontractual. Co-nocimiento de la influencia de la información sobre el consen-timiento de la contraparte .............................................................. 190

162. La obligación contractual de información en etapa de ejecución 191

163. La obligación de informarse para informar ................................. 191

164. Presupuestos del deber de información ........................................ 191

165. La ignorancia legítima o excusable .............................................. 192

166. Límites al deber de información. La ignorancia inexcusable. El conocimiento de la información por quien invoca el incum-plimiento de la contraparte. La obligación de informar“se” ...... 192

167. Límites efectivos al deber de informarse ..................................... 193

168. Límites objetivos al deber de informarse ..................................... 194

169. Límites objetivos al deber de informarse (continuación). Cir-cunstancias que excluyen la obligación de informar ................. 195

170. Límites subjetivos al deber de informarse. La condición de pro-fano. Criterios de apreciación ....................................................... 195

171. Límites subjetivos al deber de informarse (continuación). La confianza legítima del acreedor a la información ...................... 197

172. Interpretación restrictiva del deber de informarse ..................... 198

173. Circunstancias externas al acreedor de la información ............. 199

174. Carga de la prueba sobre el conocimiento de la información ... 200

175. El deber de consejo ......................................................................... 200

176. Distinción entre la información y el consejo ............................... 201

177. Carta de intención .......................................................................... 202

178. Minuta o puntualización ................................................................ 202

179. Teoría de la “punktation” ............................................................... 203

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XXXV

Pág.180. Invitación a ofertar. Aplicaciones ................................................. 204

181. Oferta a persona indeterminada. Régimen de los Códigos Civil y de Comercio. Efectos ...................................................................... 205

182. Circunstancias en que una oferta indeterminada puede llegar a constituir una oferta a persona determinada ............................. 206

183. La oferta a persona indeterminada. Régimen aplicable a los contratos de consumo .................................................................... 207

184. Promesa pública de recompensa ................................................... 208

185. Oferta contractual. Concepto. Efectos ......................................... 209

186. Caracteres de la oferta .................................................................... 210

187. Requisitos de la oferta .................................................................... 211

188. Especies ........................................................................................... 213

189. Obligatoriedad. Retractación o revocación de la oferta ............. 214

190. Caducidad ....................................................................................... 217

191. Fuerza vinculante del contenido de la publicidad comercial en los contratos de consumo .............................................................. 218

192. Fuerza vinculante del contenido de la publicidad comercial (continuación). Una aplicación práctica ....................................... 220

193. Requisitos que tornan vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo .................................................................... 222

194. Aceptación. Concepto. Modalidades: expresa o tácita. Requisi-tos. Contraoferta ............................................................................. 223

195. Obligatoriedad y caducidad de la aceptación. La emisión de la aceptación como momento de perfeccionamiento del contrato 225

196. Consentimiento entre presentes y entre personas distantes. Mo-mento y lugar de conclusión del contrato ..................................... 226

197. Contratos por teléfono y por télex. Soluciones. Contratos por co-rrespondencia ................................................................................. 228

198. Contratos por sistemas informáticos ............................................ 229

199. Contratos por sistemas informáticos (continuación). Atribución de la declaración negocial. Momento del perfeccionamiento ... 230

200. Criterios de atribución de la declaración de voluntad. La prueba del contrato electrónico ................................................................. 231

201. Contratos previos o preliminares. Denominaciones: antecon-trato, precontrato o promesa de contrato. Contratos celebrados en calidad de ensayo o preparatorios a otro futuro o definitivo. Noción. Caracteres. Plazo .............................................................. 233

202. Antecontrato, contrato preliminar, precontrato o promesa de contrato (continuación). Objeto. Retiro abrupto de una de las partes ................................................................................................ 234

XXXVI Rubén S. Stiglitz

Pág.203. Opción y prelación contractual. Noción y aplicaciones ............. 235

204. El contrato normativo. El contrato reglamentado. El contrato por concurso ................................................................................... 237

Capítulo iv

foRmaCión Del ContRato (ContinuaCión). Del ContRato DiSCReCional al ContRato poR aDheSión. loS DeReChoS eConómiCoS

De loS ConSumiDoReS. el ContRato De ConSumo

205. El contrato en su concepción clásica. El contrato discrecional. La igualdad formal o jurídica. Caracteres ........................................ 239

206. Del individualismo liberal al esquema contractual masificado: evolución .......................................................................................... 240

207. La sociedad masificada y la insuficiencia de los instrumentos jurídicos tradicionales .................................................................... 241

208. El progreso económico y el límite de “lo humano”: el control so-cial sobre la actividad de la empresa ............................................. 242

209. Evolución hacia el equilibrio de las relaciones de consumo. Una visión actual de un derecho contractual “que fue”. Dos ejemplos paradigmáticos: la autonomía de la voluntad y la fuerza obliga-toria del contrato ............................................................................. 243

210. Derecho a la protección de los intereses económicos de los con-sumidores: las previsiones constitucionales y la Ley de Defensa del Consumidor ............................................................................... 244

211. Protección de los intereses económicos de los consumidores y derecho a la información. Remisión. Fundamento. Normas co-munitarias. Ley de Defensa del Consumidor ............................... 244

212. El deber precontractual de información en el contrato de consu-mo. Noción. Importancia ............................................................... 245

213. El deber de información: contenido. Legitimados activos y pasi-vos ..................................................................................................... 246

214. Los caracteres del deber de información: veracidad, detallada, eficaz y suficiente ............................................................................ 246

215. El deber precontractual de información en el contrato de consu-mo. La omisión de informar: efectos ............................................. 248

216. Relación de consumo. caracterización ......................................... 248

217. Sujetos de la relación de consumo. La categoría de “consumidor directo” ............................................................................................. 249

218. Sujetos de la relación de consumo (continuación). La reforma: El consumidor equiparado ................................................................. 250

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XXXVII

Pág.219. El consumidor equiparado “como consecuencia o en ocasión de

una relación de consumo” y el consumidor “expuesto” .............. 251

220. Quid del tercero damnificado ....................................................... 253

221. Sujetos del contrato de consumo. Sujetos equiparados (conti-nuación). El consumidor “expuesto a una relación de consumo”. 253

222. Sujetos del contrato de consumo (continuación). El profesional .. 255

223. Sujetos excluidos ............................................................................. 255

224. El objeto del contrato de consumo ................................................ 256

225. Contrato de consumo y técnicas de comercialización. Venta do-miciliaria .......................................................................................... 256

226. Ofertas fuera de los locales comerciales (oferta domiciliaria, por correspondencia y otras) ................................................................ 258

227. La venta fuera de los locales comerciales y la Ley de Defensa del Consumidor. La venta domiciliaria. Noción ................................ 259

228. La venta fuera de los locales comerciales y la Ley de Defensa del Consumidor (continuación). Venta a la distancia: venta por co-rrespondencia. Noción .................................................................. 260

229. Régimen de la Ley de Defensa del Consumidor aplicable a todas las ventas fuera de los locales comerciales. Derecho del consu-midor a revocar la aceptación ........................................................ 260

230. Régimen aplicable a las propuestas no requeridas por el consu-midor ................................................................................................ 263

231. Operaciones de venta a crédito: crédito al consumo y ventas a plazos ................................................................................................ 264

232. Protección del consumidor y contenidos imperativos en la ins-trumentación del contrato de consumo. El retorno al formalis-mo ..................................................................................................... 266

233. Protección del consumidor y contenidos imperativos (continua-ción). Contratos de compraventa de cosas muebles ................... 268

234. Protección del consumidor y contenidos imperativos en la com-praventa domiciliaria y por correspondencia .............................. 270

235. Protección del consumidor y contenidos imperativos en las ope-raciones de venta a crédito ............................................................. 272

236. Otros aspectos de la tutela del consumidor: régimen legal en etapa de ejecución del contrato. Garantías de productos y servi-cios. Regulación en materia de servicios ...................................... 273

237. Régimen de garantías. Obligatoriedad o voluntariedad de la ga-rantía expresa .................................................................................. 275

238. Garantías legales. Vicios redhibitorios y obligación tácita ........ 276

239. Garantías legales sobre cosas muebles no consumibles. Plazos .. 278

XXXVIII Rubén S. Stiglitz

Pág.240. Régimen de garantías expresas voluntarias en la ley 24.240 ..... 278

241. Solidaridad de los obligados por la garantía................................. 281

242. Ejecución de contratos de servicios ............................................... 282

243. El contrato por adhesión. Noción .................................................. 284

244. El contrato por adhesión. Caracteres esenciales.......................... 285

245. El contrato por adhesión, el estado de compulsión y las alterna-tivas de que dispone el consumidor .............................................. 287

246. El contrato por adhesión y los riesgos que supone. La ausencia o imposibilidad de controles recíprocos. El contrato discrecional y los controles endógenos ............................................................... 288

247. El contrato por adhesión y la necesidad del ejercicio de control desde “afuera” del contrato. Contenido del control exógeno ..... 289

248. La formación del contrato por adhesión ....................................... 290

249. Naturaleza jurídica de las condiciones generales. Importancia de la cuestión. Tesis normativa ...................................................... 293

250. Quid de las condiciones generales aprobadas por la autoridad de control .............................................................................................. 294

251. Crítica a la tesis normativa ............................................................. 295

252. Naturaleza jurídica de las condiciones generales (continuación). Tesis contractualista .......................................................................... 296

253. Naturaleza jurídica de las condiciones generales. Nuestra opi-nión ................................................................................................... 298

254. Contrato por adhesión y control administrativo previo. Régi-men vigente en la Ley de Defensa del Consumidor ..................... 299

255. Razones que justifican el control administrativo ........................ 301

Capítulo v

viCioS Del ConSentimiento. CapaCiDaD. RepReSentaCión

256. La norma legal. Remisión. Metodología. Terminología .............. 305

257. Enunciación de actos carentes de voluntad. La broma. La reser-va mental .......................................................................................... 305

258. La concepción tradicional del error, la violencia y el dolo de principios del siglo XIX. El pensamiento de Pothier ................... 307

259. Concepción actual de la ignorancia y el error. Concepto. Carac-teres. Clasificación .......................................................................... 308

260. El error de hecho en los actos jurídicos. Clasificación: error esen-cial y accidental. Metodología. Crítica .......................................... 309

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XXXIX

Pág.261. El error de hecho sobre la naturaleza del acto. La norma legal.

Efectos .............................................................................................. 311

262. Error sobre la identidad del objeto del acto. La norma legal. Efectos .............................................................................................. 311

263. Crítica a los efectos legales que se predican del error de hecho sobre la naturaleza del acto y sobre la identidad de su objeto ...... 311

264. Error esencial relativo a la persona con la que se formó el acto . 312

265. La prueba relativa a la existencia de error esencial relativo a la persona con quien se celebró el acto ............................................. 313

266. Error sobre la causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira ........................................................ 314

267. El error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. Noción .............................................................................................. 315

268. Error sobre la identidad del objeto sobre el que verse el acto. Re-misión ............................................................................................... 316

269. El error sobre la “diversa suma” y la lesión ................................... 316

270. Supuestos en que el error sobre la suma (el valor), es consecuen-cia de un error en la sustancia del objeto ...................................... 317

271. El error esencial y el contrato de compraventa de obras de arte. La certificación de autenticidad .................................................... 317

272. El error esencial y el contrato de compraventa de obras de arte (continuación). Falta de certificación de autenticidad. El “alea” contractual: efectos ......................................................................... 318

273. La influencia del error sobre el consentimiento .......................... 319

274. La carga de la prueba del error ....................................................... 319

275. Error accidental. Principio general ................................................ 320

276. Error accidental (continuación). Excepciones al principio ge-neral .................................................................................................. 320

277. Excusabilidad del error. Razón para errar y el error inexcusable: nociones ........................................................................................... 322

278. Excusabilidad del error: función ................................................... 322

279. La falta o defectuosa información como “razón para errar”. Co-nocimiento de la influencia de la información sobre el consen-timiento. Remisión .......................................................................... 323

280. La “razón para errar” y la condición de profano .......................... 324

281. Límites al deber de información. La ignorancia inexcusable. El conocimiento de la información por quien invoca error. La obli-gación de informar“se” ................................................................... 324

282. El error y el contenido del contrato................................................ 325

XL Rubén S. Stiglitz

Pág.283. El error de derecho. Principio general. Fundamento .................. 326

284. El error de derecho. Limitaciones: enunciado.............................. 327

285. Concepción doctrinaria del error como “distribución del riesgo contractual” ..................................................................................... 327

286. El dolo. Definición legal. “Las acciones y las omisiones dolosas” . 328

287. Clasificaciones del dolo .................................................................. 330

288. Dolo principal. Requisitos legales ................................................. 330

289. El dolo grave ..................................................................................... 330

290. Dolo determinante de la acción ..................................................... 331

291. Daño importante ............................................................................. 332

292. Ausencia de dolo por ambas partes ............................................... 332

293. Dolo de un tercero ........................................................................... 332

294. Efectos del dolo principal ............................................................... 333

295. Efectos del dolo incidental.............................................................. 333

296. La prueba del dolo ........................................................................... 334

297. La violencia física o “fuerza” y su exclusión como vicio. La vio-lencia moral o “intimidación” como vicio. Antecedentes en el Derecho Romano ............................................................................ 334

298. La intimidación. Extremos legales. La amenaza injusta. El mal inminente y grave. Objeto y destinatarios de la intimidación. Amenaza a un tercero extraño al enunciado legal ...................... 335

299. La intimidación (continuación). Mayores precisiones ................ 336

300. Sanciones ......................................................................................... 338

301. Violencia ejercida por un tercero ................................................... 339

302. Temor reverencial ............................................................................ 340

303. Estado de necesidad ........................................................................ 340

304. Lesión. Consideraciones generales. Debate sobre el efecto reac-tivo: rescisión o nulidad ................................................................. 341

305. Lesión. Naturaleza jurídica (continuación). Nuestra opinión: vicio de la voluntad que afecta la libertad del lesionado ............. 342

306. Quid del motivo individual e impulsor del aprovechador ......... 346

307. Lesión subjetiva-objetiva. El texto legal. Fundamento. El criterio adoptado .......................................................................................... 349

308. Elementos de la lesión subjetiva-objetiva. El elemento objetivo . 350

309. La lesión subjetiva-objetiva. El elemento objetivo (continua-ción). La “ventaja patrimonial evidentemente desproporciona-da y sin justificación”. Ámbito de aplicación de la lesión ............ 353

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XLI

Pág.310. Elementos de la lesión subjetiva-objetiva. Elementos subjetivos

que atañen al lesionado. Carácter del enunciado: efectos. Su-puestos de inaplicabilidad de la lesión ......................................... 354

311. Elementos de la lesión subjetiva-objetiva. Elementos subjetivos que atañen al lesionante. El aprovechamiento. La carga de la prueba. Interpretación .................................................................... 358

312. Acciones a que da lugar. Legitimación activa. Prescripción ....... 360

313. Capacidad para contratar. Noción de capacidad. Clasificacio-nes. Causas que suprimen el discernimiento .............................. 362

314. Capacidad para contratar (continuación). Incapacidad de hecho y de derecho. Fundamento de la distinción. Criterio temporal de apreciación de la incapacidad de hecho: el estado mental ......... 363

315. Capacidad para contratar (continuación). Incapacidad de hecho absoluta. Incapacidad relativa. Capacidad general. Capacidad atenuada ........................................................................................... 364

316. Legitimación para contratar. Diferencia con la capacidad jurídi-ca ....................................................................................................... 365

317. Enunciación de inhabilidades especiales para contratar ........... 366

318. Enunciación de inhabilidades especiales para contratar (conti-nuación)............................................................................................ 367

319. Enunciación de inhabilidades especiales para contratar (conti-nuación). El caso especial de la cesión de derechos en favor del abogado ............................................................................................ 369

320. Nulidad manifiesta y acto nulo. Nulidad no manifiesta y acto anulable. Nulidad absoluta y relativa ............................................ 370

321. Efectos: nulidad por incapacidad. Legitimación ......................... 370

322. La representación. Motivos. Fuentes. Noción. Distinción con el nuncio ............................................................................................... 371

323. Efectos: la representación como negocio constitutivo y como negocio representativo ................................................................... 373

324. La representación directa y voluntaria. La representación nece-saria .................................................................................................. 374

325. La representación directa y voluntaria (continuación). La fun-ción del poder. Sus destinatarios. Caracteres .............................. 375

326. Exceso o abuso de poder. El mandato relativo ............................. 376

327. Representación sin poder o gestión de negocios. Nociones gene-rales. Sujetos intervinientes. Efectos ............................................. 377

328. Contrato a nombre de (por) tercero sin su autorización. Diferen-cia con la promesa de hecho de un tercero. Promesa de entrega de cosas ajenas ................................................................................ 378

XLII Rubén S. Stiglitz

Pág.329. Contrato por persona a designar. La compra en comisión ......... 380

330. Contrato consigo mismo, autocontrato o autoacto...................... 381

Capítulo vi

objeto, CauSa y ConteniDo Del ContRato. plazo De DuRaCión

331. Objeto del contrato. Noción ........................................................... 383

332. El objeto del contrato y su distinción con el objeto de las obliga-ciones y con las prestaciones .......................................................... 384

333. El objeto del contrato y su distinción con el contenido ............... 385

334. El objeto del contrato y su distinción con sus efectos obligacio-nales .................................................................................................. 385

335. Presupuestos de validez del objeto. Licitud del objeto: noción .. 386

336. Presupuestos de validez del objeto. Licitud del objeto (continua-ción). Aplicaciones prácticas .......................................................... 387

337. El contrato ilegal. Contrato sobre herencia futura. El texto legal. Fundamento de la prohibición legal. Naturaleza de las normas regulatorias ...................................................................................... 388

338. El contrato sobre herencia futura (continuación). Concepto. Algo más sobre sus fundamentos. Alcance ................................. 391

339. Esencia del contrato sobre herencia futura: negocio “mortis causa” .............................................................................................. 392

340. Presupuestos para la admisibilidad de la prohibición ................ 392

341. El contrato sobre herencia futura (continuación). Contratos no alcanzados por la prohibición ....................................................... 393

342. El contrato sobre herencia futura (continuación). Efectos deri-vados de su celebración .................................................................. 394

343. Hipótesis que no constituyen herencias futuras .......................... 394

344. El contrato contrario al orden público. El orden público: noción 395

345. El contrato contrario a la moral y a las buenas costumbres ....... 400

346. Posibilidad, determinación, existencia, patrimonialidad y apti-tud del objeto ................................................................................... 402

347. La causa del contrato. Desenvolvimiento de la teoría clásica. Antecedentes históricos ................................................................. 406

348. Consecuencias que se derivan de la concepción tradicional ..... 408

349. La causa como móvil determinante, impulsor, individual. Nues-tra opinión........................................................................................ 410

350. La causa como instrumento de control finalístico del contrato . 410

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XLIII

Pág.351. La causa del negocio o el propósito o resultado práctico perse-

guido o la finalidad del contrato .................................................... 414

352. Presunción de causa. Falta de causa ............................................. 415

353. Causa falsa ....................................................................................... 417

354. Causa ilícita ...................................................................................... 420

355. Diferencias entre causa y consentimiento .................................... 422

356. Diferencias entre causa y objeto del contrato ............................... 424

357. Tesis superadora de la antinomia entre objeto y causa: el obje-to-fin individual y el objeto-fin social. Noción ............................. 425

358. Aplicaciones jurisprudenciales de nulidad del contrato por ilicitud de objeto y/o de causa ....................................................... 427

359. Contenido del contrato: noción ..................................................... 429

360. Las reglas de conducta contenidas en condiciones generales de los contratos ..................................................................................... 430

361. Autonomía privada y contenido del contrato ............................... 431

362. Relación entre el precepto de autonomía y el derecho objetivo . 432

363. Normas imperativas y normas dispositivas o supletorias. No-ción ................................................................................................... 434

364. El orden jerárquico, el contenido del contrato y la distinción en-tre normas imperativas y supletorias ............................................ 435

365. Las normas dispositivas o supletorias. Fundamento de su exis-tencia. Terminología ....................................................................... 436

366. Esencia de las normas imperativas ............................................... 439

367. La norma imperativa y el orden público. Distinción ................... 441

368. Función de las normas supletorias o dispositivas ....................... 442

369. Normas imperativas y normas dispositivas o supletorias. Crite-rios tendientes a su individualización .......................................... 443

370. Criterio de interpretación de normas imperativas en virtud del texto. Algunas aplicaciones ............................................................ 444

371. Criterio de interpretación de normas dispositivas en virtud del texto. Algunas aplicaciones ............................................................ 444

372. Criterio de interpretación de normas imperativas según los mó-viles ................................................................................................... 446

373. Colisión entre preceptos de autonomía y normas jurídicas su-pletorias. Efectos ............................................................................. 449

374. Colisión entre preceptos privados y normas imperativas. Efectos 449

375. Tendencias actuales. Su proyección a las normas dispositivas .. 451

376. La norma dispositiva que preserve la relación de equivalencia . 452

XLIV Rubén S. Stiglitz

Pág.377. La norma dispositiva carente de efectos supletorios. Aplicacio-

nes: evicción y vicios redhibitorios ................................................ 454

378. La norma dispositiva carente de efectos supletorios (continua-ción). Las cláusulas limitativas de responsabilidad civil ............ 456

379. La norma dispositiva carente de efectos supletorios como hipó-tesis de dilatación del derecho necesario ..................................... 458

380. Los usos y costumbres del lugar de celebración del contrato ..... 460

381. Duración o plazo del contrato ........................................................ 461

382. La facultad rescisoria por voluntad conjunta o por voluntad de una sola de las partes. Aplicación a los contratos por tiempo de-terminado y a los contratos por tiempo indeterminado ............. 462

383. La rescisión en los contratos por tiempo indeterminado ............ 464

384. La rescisión legal ............................................................................. 465

385. Prórroga tácita ................................................................................. 466

386. Presupuestos de aplicación de la prórroga tácita ......................... 466

387. La prórroga tácita como cláusula abusiva .................................... 467

388. Extinción del contrato por vencimiento del contrato de duración 467

Capítulo vii

foRma y pRueba Del ContRato

389. La forma y la declaración o manifestación de la voluntad. Defi-nición ................................................................................................ 469

390. Clasificación de las formas en el Código Civil (continuación). El principio general. La importancia de las formas ......................... 470

391. Funciones de la forma. Forma solemne o constitutiva y forma probatoria ......................................................................................... 472

392. Razones de la importancia de la forma escrita ............................ 472

393. Contratos constitutivamente formales o contratos solemnes ab-solutos ............................................................................................... 473

394. Enunciado de contratos solemnes absolutos ............................... 474

395. Contratos solemnes relativos y conversión del negocio jurídico 475

396. Conversión del negocio jurídico (continuación). Supuestos par-ticulares ............................................................................................ 476

397. Conversión del negocio jurídico (continuación). Fundamento remoto. Fundamento próximo ...................................................... 477

398. El instrumento como concepto autónomo .................................. 477

399. Formalidad del doble ejemplar ...................................................... 479

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XLV

Pág.400. Contratos que deben celebrarse en escritura pública ................. 479

401. La obligación de hacer escritura pública ...................................... 482

402. La obligación de hacer escritura pública (continuación). El su-puesto del boleto de compraventa inmobiliaria .......................... 483

403. Prueba. Concepto. Finalidad ......................................................... 484

404. Importancia de la prueba ............................................................... 484

405. Mecánica de la prueba. Prueba legal: razones que la justifican . 485

406. La prueba del contrato. Función .................................................... 486

407. Prueba de los contratos con relación a terceros ........................... 487

408. La prueba de los hechos vinculados a la formación y a la ejecu-ción. Prueba del pago. Prueba del plazo ....................................... 487

409. Primeras conclusiones .................................................................... 489

410. Unidad jurídica del derecho privado y las leyes procesales ........ 490

411. La carga probatoria. Distribución. Las cargas probatorias diná-micas. La exclusión de la carga de probar .................................... 492

412. Medios probatorios. Enunciación. Pruebas calificadas ............. 493

413. Medios probatorios (continuación). Instrumentos públicos ...... 496

414. Medios probatorios (continuación). Instrumentos particulares firmados o no firmados .................................................................. 497

415. Medios probatorios (continuación). Confesión de partes, judi-cial o extrajudicial ........................................................................... 498

416. Medios probatorios (continuación). Juramento judicial ............. 499

417. Presunciones legales o judiciales .................................................. 499

418. Medios probatorios (continuación). Testigos ............................... 500

419. Medios probatorios (continuación). Los libros de contabilidad . 502

420. Medios probatorios (continuación). Facturas aceptadas ............ 503

421. Principio de prueba por escrito. Las normas legales ................... 503

422. Principio de prueba por escrito (continuación). Enunciación de requisitos: documento público o privado ..................................... 506

423. Principio de prueba por escrito (continuación). “Que el docu-mento emane del adversario...” ..................................................... 509

424. Principio de prueba por escrito (continuación). “...de su causan-te o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si vi-viera” ................................................................................................. 511

425. Principio de prueba por escrito (continuación). “...que haga ve-rosímil el hecho litigioso” ............................................................... 512

426. Los hechos exentos de prueba. Hechos no afirmados. Hechos admitidos. Hechos notorios. Hechos presumidos por la ley....... 513

XLVI Rubén S. Stiglitz

Pág.427. La prueba de los contratos formales .............................................. 514

428. Imposibilidad de obtener la prueba .............................................. 515

429. Ejecución parcial del contrato por una parte y negativa al cum-plimiento por la otra ....................................................................... 515

430. Conflicto de prueba: instrumento público e instrumento privado 516

Capítulo viii

inteRpRetaCión. CalifiCaCión e integRaCión Del ContRato

431. Interpretación del contrato. Concepto. Destinatarios de las di-rectivas de interpretación .............................................................. 519

432. Interpretación del contrato (continuación). Función .................. 520

433. Carga de la prueba sobre la falta de correspondencia entre la voluntad de las partes o los usos corrientes y las cláusulas del contrato ............................................................................................ 523

434. Los principios que deben prevalecer en la interpretación del contrato ............................................................................................ 523

435. Directivas de interpretación de fuente legal. Enunciación en el Código Civil y en el Código de Comercio. Primeras reflexiones ... 525

436. Directivas de interpretación del Código de Comercio. La inter-pretación filológica. Concepto. Aplicaciones ............................... 526

437. Directivas de interpretación de Código de Comercio (continua-ción). Interpretación contextual. Concepto. Aplicaciones.......... 527

438. Directivas de interpretación del Código de Comercio (continua-ción). Interpretación subjetiva (intención común). Concepto ... 527

439. Directivas de interpretación del Código de Comercio (continua-ción). Interpretación auténtica. Los hechos de los contrayentes. Concepto. Aplicaciones .................................................................. 528

440. Directivas de interpretación del Código de Comercio (continua-ción). Conservación del contrato. Concepto y aplicaciones ....... 530

441. Directivas de interpretación del Código de Comercio (continua-ción). Finalidad típica. Concepto. Aplicaciones ........................... 530

442. Directivas de interpretación del Código de Comercio (continua-ción). La equidad ............................................................................. 531

443. Directivas de interpretación del Código de Comercio (continua-ción). “Favor debitoris” o “Contra proferentem” o “Contra stipu-latorem”. Aplicaciones .................................................................... 531

444. La buena fe. Naturaleza. Concepto ................................................ 533

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XLVII

Pág.445. La buena fe (continuación). Clasificación. La buena fe objetiva.

La buena fe subjetiva ...................................................................... 535

446. La buena fe (continuación). Límites: la razonabilidad. El silencio 535

447. Directivas de interpretación derivadas de la buena fe: las reglas secundarias de conducta ................................................................ 536

448. Las reglas secundarias de conducta como prestaciones acceso-rias .................................................................................................... 537

449. La buena fe como fundamento de las reglas secundarias de con-ducta ................................................................................................. 537

450. Las reglas secundarias de conducta y su clasificación en punto a su contenido y a su procedencia .................................................... 539

451. Las reglas implícitas secundarias de conducta ............................ 539

452. Directivas de interpretación derivadas de la buena fe (continua-ción). La noción de apariencia. Concepto y aplicaciones ........... 540

453. La noción de apariencia (continuación). Una aplicación prácti-ca: el contrato de seguro ................................................................. 542

454. La buena fe en el Proyecto de Código Civil de la República Ar-gentina unificado con el Código de Comercio ............................. 543

455. Interpretación del contrato en consideración a la conducta de las partes. La doctrina del acto propio .......................................... 544

456. La esencia de la conducta contradictoria. Aplicaciones ............. 546

457. Fenómenos jurídicos ajenos al ámbito en el que se desenvuelve la doctrina del acto propio ............................................................. 547

458. La doctrina del acto propio y el principio de la buena fe ............. 548

459. La doctrina del acto propio, la seguridad jurídica y el proceso .. 549

460. Usos y costumbres del lugar de ejecución del contrato ............... 550

461. El principio de conservación del contrato .................................... 552

462. Directivas específicas de interpretación de los contratos por adhesión a condiciones generales. Enunciación y desarrollo .... 552

463. Incompatibilidad entre las condiciones generales y las particu-lares. La regla de prevalencia ......................................................... 553

464. Condiciones generales ambiguas, oscuras o faltas de claridad. Variantes que ofrece la ambigüedad ............................................. 555

465. La regla de la condición general más provechosa ........................ 558

466. La regla de la condición general más importante ........................ 558

467. La Ley de Defensa del Consumidor y las directivas de interpre-tación del contrato de consumo .................................................... 559

468. La interpretación como control de contenido de los contratos por adhesión .................................................................................... 560

XLVIII Rubén S. Stiglitz

Pág.469. Calificación del contrato ................................................................. 561

470. Integración del contrato. Noción ................................................... 562

471. La información publicitaria y el contrato de consumo. Mecanis-mo de protección al consumidor ................................................... 564

472. La publicidad engañosa y su influencia en las expectativas razo-nables del consumidor.................................................................... 565

473. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integra-ción del contrato. Requisitos que tornan vinculante la publici-dad comercial en los contratos de consumo ............................... 566

474. La publicidad comercial como fuente heterónoma de integra-ción del contrato (continuación). Quid de las cláusulas que ha-gan referencia a los efectos de la publicidad ................................ 568

475. Un caso paradigmático y reciente en el Derecho Comparado ..... 570

Capítulo iX

efeCtoS De loS ContRatoS. noCión legal. el pRinCipio De la RelativiDaD De loS ContRatoS

476. Efectos de los contratos. Noción legal ........................................... 573

477. Antecedentes del artículo 1195: la doctrina francesa y los textos legales ............................................................................................... 574

478. Alcance del principio de “relatividad de los contratos” .............. 576

479. Autonomía de la voluntad. La filosofía imperante en el siglo XIX 578

480. La filosofía imperante en el siglo XIX (continuación). Sus princi-pios esenciales ................................................................................. 579

481. Influencia de la filosofía imperante en el siglo XIX sobre el Có-digo Civil francés. Las enseñanzas de Domat y la relativización del principio de la fuerza obligatoria del contrato ....................... 581

482. Autonomía privada. Fundamentos del principio ......................... 582

483. Consecuencias que se derivan de la autonomía de la voluntad, en la concepción liberal del contrato. Libertad de contratar. Creación de preceptos vinculantes: límites y efectos. Fuerza obligatoria ........................................................................................ 584

484. Consecuencias que se derivan de la autonomía de la voluntad en la concepción liberal (continuación). Irrevisibilidad del con-trato: fundamentos ......................................................................... 586

485. Consecuencias que se derivan de la autonomía de la voluntad en la concepción liberal (continuación). El rol del Estado. La re-levancia de la voluntad interna y su relación con la interpreta-ción del contrato. El consensualismo ........................................... 587

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General XLIX

Pág.486. Consecuencias que se derivan de la autonomía de la voluntad

en la concepción liberal (continuación). La función asignada a las normas supletorias. La visión del contrato como “bloque o unidad”. La preeminencia del valor “seguridad jurídica”........... 588

487. Flexibilización del principio efectuada por la doctrina liberal .. 590

488. Visión tradicional del dogma de la autonomía privada. El rol asignado a la voluntad. Consecuencias ........................................ 591

489. Crítica a la concepción tradicional de la autonomía de la volun-tad. La concepción actual de la autonomía de la voluntad y el contrato justo .................................................................................. 593

490. La concepción actual del contrato y los límites inherentes a la autonomía de la voluntad ............................................................... 595

491. Enunciado de los límites a la autonomía de la voluntad. Tenden-cias contemporáneas: dilatación del derecho imperativo .......... 596

492. Enunciado de los límites a la autonomía de la voluntad (conti-nuación). Reformulación del rol del derecho supletorio ............. 597

493. Un resumen final sobre el ocaso de la concepción tradicional de la autonomía de la voluntad ........................................................... 600

494. Enunciación de los límites a la autonomía de la voluntad (conti-nuación). Refracción del voluntarismo y gradual retorno al for-malismo............................................................................................ 602

495. El retorno al formalismo y los contratos de consumo ................. 604

496. Intervención del Estado. El orden público económico de protec-ción. El orden público de dirección ............................................... 605

497. Tendencia a la estabilidad de la relación contractual y la adap-tación del contrato a las circunstancias económicas. La revisión del contrato ...................................................................................... 605

498. Fuerza obligatoria de los contratos. El texto legal. La fuente ...... 607

499. Autonomía de la voluntad y fuerza obligatoria del contrato ....... 608

500. Evolución de los principios tradicionales: la libertad y la igual-dad. La concepción económica de la época. Incidencia sobre la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria del contrato ... 609

501. Fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. La tesis de la autonomía de la voluntad ............................................................... 610

502. Fundamento de la fuerza obligatoria del contrato (continua-ción). Tesis que sostiene que el derecho positivo confiere al con-trato su fuerza obligatoria .............................................................. 611

503. Fundamento de la fuerza obligatoria del contrato (continua-ción). Nuestra opinión .................................................................... 612

504. El dirigismo contractual. La crisis del contrato ........................... 613

L Rubén S. Stiglitz

Pág.505. Efectos de los contratos. Consideraciones generales ................... 615

506. La eficacia del contrato. Consideraciones generales. La eficacia procedente de la autonomía. La eficacia necesaria, legal o impe-rativa. La eficacia supletoria .......................................................... 617

507. Efectos de los contratos con relación a las partes. El “principio vinculante” y el “efecto relativo”. Las partes del contrato como destinatarias de los efectos ............................................................ 618

508. Eficacia del contrato respecto de los terceros ............................... 619

509. El efecto relativo de los contratos y los terceros. Noción de terce-ros ..................................................................................................... 620

510. Partes del contrato: enunciado ...................................................... 623

511. Sucesores universales. Acreedores de las partes ......................... 623

512. Sucesores particulares .................................................................... 624

513. Excepciones a la extensión de los efectos ..................................... 625

514. Terceros: reglas generales. Noción ................................................ 626

515. Contrato a nombre de tercero. Promesa del hecho de tercero o contrato a cargo de tercero ............................................................. 627

516. Contrato en favor de tercero. Concepto. Definición legal. Efec-tos. Fuentes. Crítica. Finalidad. Aplicaciones .............................. 630

517. Contrato en favor de tercero (continuación). Noción y naturale-za jurídica. Sujetos .......................................................................... 632

518. Contrato en favor de tercero (continuación). Nacimiento del de-recho en favor del tercero .............................................................. 634

519. Contrato en favor de tercero (continuación). Derecho de revoca-ción. Fundamento ........................................................................... 634

520. Contrato en favor de tercero (continuación). Sujeto titular del derecho a la revocación .................................................................. 636

521. Contrato en favor de tercero (continuación). Efectos de la revo-cación ............................................................................................... 637

522. Contrato en favor de tercero (continuación). Aceptación ........... 637

523. Contrato en favor de tercero (continuación). Efectos de la acep-tación. Consentimiento entre ausentes ........................................ 639

524. Contrato en favor de tercero (continuación). Relaciones nacidas de la estipulación en favor de tercero ............................................ 640

525. Contrato en favor de tercero (continuación). Relaciones entre el promitente y el tercero .................................................................... 640

526. Contrato en favor de tercero (continuación). Relaciones entre el tercero y el promitente (continuación). El ejercicio del derecho propio ............................................................................................... 642

Contratos Civiles y Comerciales. Parte General LI

Pág.527. Contrato en favor de tercero (continuación). Relaciones entre el

estipulante y el promitente............................................................. 644

528. Contrato en favor de tercero (continuación). Relaciones entre el estipulante y el tercero. Aplicaciones ............................................ 647

529. Contrato en favor de tercero (continuación). Supuesto de la esti-pulación en favor de personas indeterminadas ........................... 648

530. Contrato en favor de tercero (continuación). Diferencias entre la estipulación en favor de tercero y el contrato de seguro contra la responsabilidad civil ....................................................................... 648

531. Contrato que daña a un tercero ..................................................... 653

532. Cesión de la posición contractual. Finalidad. Teorías ................. 655

533. El contrato derivado o subcontrato ............................................... 657

534. Contrato por cuenta de quien corresponda o por persona a nom-brar. Concepto. Finalidad ............................................................... 658

535. Ejecución del contrato por terceros ............................................... 659