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MINUTA DE DERECHO CIVIL PROF.: BRUNO CAPRILE BIERMANN. VERSIÓN AÑO 2016.

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CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTÍA 1

Plan a seguir: Se analizará brevemente el derecho de prenda general de los acreedores; luego los derechos auxiliares de los acreedores; en seguida se abordará a título introductorio un vistazo general de las garantías, su concepto, enumeración, clasificación, para finalmente abordar el estudio de cada una de las cauciones en particular: fianza, prenda e hipoteca. EL DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES: Art. 2465 y 2469 Sabemos que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio; no responde con su persona, como ocurriera en tiempos antiguos, en que el deudor podía ser reducido a esclavitud en caso de incumplimiento. Crítica denominación: Se critica la denominación puesto que no se trata de un derecho de prenda. Se propone en su reemplazo garantía general del patrimonio del deudor a sus obligaciones. La prisión por deudas: 2 3 Fue abolida por ley de 23 de junio de 1868. Se suelen señalar como excepciones, aunque en realidad constituyen delitos: 1.- La quiebra culpable o fraudulenta. 2.- Las penas pecuniarias de multa. 3.- Los apremios para el pago de pensiones alimenticias (ley 19.408) 4.- art. 1553, etc.4 El tema fue objeto de un intenso debate a raíz de la aplicación del delito de giro doloso de cheques (art. 22 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques) y la aplicación del Pacto de San José de Costarrica. 5 Imperfecciones del derecho de prenda general de los acreedores 1.- Debe tenerse siempre presente que el deudor responde de sus deudas sólo con su patrimonio. 2.- El deudor conserva la administración y disposición de sus bienes. En consecuencia, el deudor puede contraer nuevas obligaciones, puede enajenar sus bienes, es decir, puede aumentar o disminuir su patrimonio. No olvidar que el acreedor concede crédito a su deudor porque “cree” en él. 3.- Los acreedores se encuentran en principio en un plano de igualdad, salvo que gocen de una causal de preferencia (el privilegio o la hipoteca). DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR: 6 Noción:


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Estos derechos no persiguen el cumplimiento mismo sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la integridad del patrimonio del deudor. Se los distingue de las garantías: a) Por el momento de su constitución: las garantías generalmente se constituyen en forma simultánea con la deuda, en tanto que los derechos auxiliares se manifiestan con posterioridad. b) La función que cumplen: los derechos auxiliares tienen por objeto mantener la integridad del patrimonio del deudor. Enumeración: I.- Las medidas conservativas II.- La acción oblicua o subrogatoria. III.- La acción pauliana o revocatoria. IV.- El beneficio de separación V.- Hay quienes agregan el derecho legal de retención 7 Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos, toda vez que esta materia ya se analizó en el curso de obligaciones. I.- Las medidas conservativas Noción: Aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación. Disposiciones que se refieren a ellas: Art. 761 Fideicomiso. Art. 1078 Asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva. Art. 1492 inc 2 Acreedor condicional Art. 755 inc. 2 CPC Juicio divorcio y nulidad de matrimonio Art. 156 Juicio de separación de bienes. Algunas medidas conservativas: Queda a criterio del juez conceder las que estime conducentes. Algunas están expresamente reguladas por la ley, que regula sus requisitos de procedencia: a) Las medidas precuatorias del art. 290 y siguientes del CPC (secuestro, nombramientos de interventores, retención, prohibición de celebrar actos y contratos, etc.) b) La guarda y aposición de sellos art. 1222 CC y 872 a 876 CPC c) La confección de inventario solemne: art. 1255 y 1766 CC y arts. 858 a 865 CPC II.- La acción oblicua o subrogatoria. Esta acción se fundamenta en el derecho de prenda general. El deudor puede ser titular de derechos o acciones que, de ejercerlos, incrementarán su


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patrimonio, robusteciendo con ello el derecho de prenda general de sus acreederos. Sin embargo, puede ocurrir que el deudor, por negligencia o de mala fe, se abstenga de ejercer esos derechos o acciones: con ello evita que estos se incorporen a su patrimonio, lo cual debilita el derecho prenda general, dificultando a sus acreedores el cobro de sus créditos. Se la llama acción oblicua o subrogatoria (éste ultimo nombre puesto que el acreedor ocupa la misma situación jurídica que el deudor, puede ejercer sus derechos o acciones. El Código Civil Francés (art. 1166) la contempló en términos generales: permite al acreedor el ejercicio de cualquier derecho o acción del deudor. El Código Civil Chileno no contiene una norma análoga. Por ello, la doctrina mayoritaria sostiene que sólo procede en los casos en que la ley expresamente autoriza al acreedor para ejercer los derechos o acciones del deudor. Sin embargo, algunos (Claro Solar) postulan que el Código Civil Chileno la acoge en términos generales, basados en los arts. 2465 y 2466. Casos en que el código civil reconoce expresamente la acción oblicua: 8 1.- Art. 2466 inc. 1: No cabe duda que el acreedor puede embargar el crédito del deudor garantizado con la prenda o el derecho legal de retención o el derecho de usufructo. No puede embargar la cosa misma, pues ésta pertenece a un tercero, no al deudor, quien es sólo un mero tenedor de ella; debe embargar el crédito o el derecho de usufructo. Se discute si la norma consagra una acción oblicua, que permita al acreedor ejercer directamente los derechos de usufructuario o acreedor. 2.- Art. 2466 inc. 2 Arrendamiento. Ver también arts. 1965 y 1966 3.- Art. 1238: Si el deudor repudia una asignación el acreedor puede hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. Art. 1394 para la aceptación de una donación. Efectos: 1.- El acreedor ejercerá la acción del deudor, no una acción propia. 2.- Beneficia a todos los acreedores, no solamente al que ejerció la acción oblicua. Mediante la acción oblicua obtiene que se incremente el patrimonio del deudor; sobre él harán efectivos sus créditos todos los acreedores, no solo el que ejerció la acción oblicua. No debe confundirse la acción oblicua con la acción directa. En la acción directa, el acreedor ejerce una acción propia, no la del deudor. Casos: la del mandante contra el delegado art. 2138; la de los subcontratistas contra el dueño de la obra (art. 2003 nº 5) III.- La acción pauliana o revocatoria (art. 2468). IV.- El beneficio de separación (arts. 1378 y s.) V.- El derecho legal de retención 9 Respecto a estas tres instituciones nos remitimos a lo estudiado en el curso de obligaciones.


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LAS GARANTÍAS: INTRODUCCIÓN 10 11 El derecho de las garantías experimenta cambios y evoluciones notables, que son reflejo de la expansión vertiginosa del crédito. Existe íntima relación y mutua dependencia entre el crédito y las garantías. Expansión crédito: Economía mercado universalmente aplicada. Actualmente endeudamiento no es socialmente reprobado. Genera necesidad garantía: Generalmente se percibe el Dº garantías como estático. Sin embargo presenta profundas evoluciones. Ilustración: libro IV del Código Civil Francés, introducido mediante reforma marzo 2006.

Art. 2321: La garantía autónoma es el compromiso por el que el garante se obliga, respecto de una obligación suscrita por un tercero, a abonar una cantidad bien a la primera solicitud, o bien con arreglo a las modalidades acordadas. En caso de abuso o fraude manifiestos por parte del beneficiario o de colusión de éste con el ordenante, el garante no estará sujeto a dicho compromiso. El garante no podrá oponer ninguna excepción respecto de la obligación garantizada. Salvo convenio en contrario, la garantía autónoma no seguirá a la obligación garantizada.

• Regula las cartas de intención (lettres d’intention).

Art. 2322: “La carta de intención es el compromiso de hacer o no hacer algo, cuyo objeto es el apoyo a un deudor en la ejecución de su obligación hacia su acreedor.”

Surgimiento de nuevas formas mutuo hipotecario:

Tradicionalmente el mutuo hipotecario no era sino un mutuo garantizado con hipoteca. Hoy día surgen nuevas formas: el mutuo hipotecario con letras de crédito para la vivienda

o con letras de crédito de libre disposición; el mutuo hipotecario endosable; los mutuos hipotecarios con tasa variable 12; etc.

El solo hecho de que la hipoteca con cláusula de garantía general, de enorme aplicación práctica, no esté regulada (al menos expresamente) en el CC demuestra la evolución.

Evoluciones en las garantías prendarias:

Prendas sin desplazamiento proliferan (ley 18.112 es de 1982) Nuevos desafíos derivados de la tendencia a la desmaterialización de los títulos de crédito

(“gage de compte d’instruments financiers”). Prenda especial de concesión de obra pública (art. 43 Ley de Concesiones D. 900) Problemas “prenda flotante” en Almacenes Generales de Depósito (ley 18.690, arts. 27 y

s. 13 Utilización de la propiedad como garantía: 14


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Leasing. Transferencia fiduciaria de la propiedad a título de garantía, depósitos en garantía o

prendas de dinero. 15 Cláusula de reserva de propiedad (art. 680 y 1874 CC) Pacto de retroventa art. 1881 CC. 16 Cesión Dailly en el derecho Francés.

Surgimiento de las denominadas garantías autónomas o a primer requerimiento: 17

La boleta bancaria de garantía. Los seguros de garantía (recordar caso Bilbao) Relacionar con el crédito documentario.

Nuevos desafíos: 1.- Cláusula penal enorme

Art. 1544 CC.; el Code sólo la incluyó reforma 1975 art. 1152. Reforma generó interés precisar noción para determinar ámbito aplicación 1152. No se le ha sacado partido en Chile: ej. leasing.

2.- Garante responde también del cumplimiento de las obligaciones de restitución derivadas de la nulidad de un contrato.

Tradicionalmente: nulidad principal acarrea nulidad accesorio: se libera al garante. La declaración de nulidad importa la obligación de restituir al estado anterior a la

celebración del contrato anulado. Esa obligación, de naturaleza contractual, está garantizada por la fianza y permite al

acreedor obtener lo que estaba previsto en el contrato. 3.- Causa en el contrato de fianza. 4.- La posibilidad de accionar ejecutivamente contra el fiador, cuando se ha otorgado una fianza general por escritura pública y la obligación del deudor principal consta en un pagaré; relacionar con la complementación del título ejecutivo. 18 19 5.- Necesidad de notificar el desposeimiento en los juicios hipotecarios tramitados conforme a la Ley General de Bancos (art 107 LGB) 6.- Surgimiento de los seguros de garantía 20 7.- Garantías autónomas:

Crédito documentario. Boleta bancaria de garantía. Carta de garantía interfinanciera. 21

8.- Nueva ley de prenda sin desplazamiento. Subordinación de créditos. Agencia de crédito y garantías. Sociedades de garantía recíproca. 9.- Las dificultades derivadas de la prescripción de las acciones de garantía, por ejemplo, las

de la acción hipotecaria deducida contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. 22


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Garantías reales o personales: razones que motivan la preferencia de unas u otras y evolución. Al escoger una garantía el acreedor normalmente evalúa los siguientes factores: 23 1.- Facilidad constitución:

Formalidades Medidas publicidad. Razones de costo: Ej.:

Reemplazo prenda 18.112 por prenda mercantil art. 815 CCO Empresa Warrant arrendataria lugar en que mantiene mercaderías.

2.- Capacidad de adaptación o evolución simultánea con el crédito:

En general en las garantías reales prima el principio de la especificidad del crédito garantizado

Sin embargo, en nuestro medio se admite la hipoteca con cláusula garantía general. 24 Dificultades aplicación:

Art. 1649 ¿Tercer Poseedor de la finca hipotecada puede limitar su

responsabilidad por obligaciones futuras del deudor garantizado, invocando principio general o aplicación análica art. 2339 CC?

Tratándose de la prenda, la opinión mayoritaria es contraria a permitir una prenda con cláusula de garantía general (salvo los casos en que expresamente se admite, como ocurre en la ley 18.112).

En la fianza se admite expresamente la fianza obligaciones futuras e incluso

eventuales art. 2339.- (veremos la distinción entre la obligación cobertura y obligación pago).

3.- Las restricciones que imponen a la capacidad de crédito del constituyente:

La garantía real impone una restricción mayor que la garantía personal, pero

precisamente de esas restricciones deriva su eficacia 25

4.- Forma de realización garantía

El acreedor procura obtener una garantía cuya ejecución sea eficaz, simple, rápida y de bajo costo.

Ilustración: Acción hipotecaria Ley General de Bancos; Realización prenda sobre créditos; realización prenda de dinero; cobro de la boleta bancaria de garantía.

Observaciones finales: 1.- Importancia normas sobre quiebra y prelación de créditos.

A la luz de ellas se evalúa eficacia garantía. 26 Tendencia comparada y proyecto nacional “sobre endeudamiento de particulares”

2.- Tener siempre presentes reglas CCO


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Prenda mercantil: 813 y s. Fianza mercantil: 820 y s. Hipoteca naves: art. 839 y s.

NOCIÓN Y ENUMERACIÓN DE CAUCIÓN Y DE LAS GARANTÍAS El CC define caución: art. 46. Nótese que si bien las expresiones “caución” y “garantía” suelen emplearse como sinónimas, la doctrina más entendida las distingue; como una relación de género a especie. Se entiende por garantía todo acto o cualidad que se le agrega a un crédito, y por caución una obligación cuya función es asegurar el cumplimiento de otra (art. 46)27 En esa acepción, son garantías y no cauciones, por no ser obligaciones contraídas para asegurar el cumplimiento del crédito: la excepción de contrato no cumplido (art. 1552), el derecho legal de retención (arts. 662, 756, 914, 1937, 2162 CC y 545 a 548 CPC), los privilegios (art. 2470), la cláusula de reserva de propiedad (arts. 680 y 1874). Nótese también que no todas las cauciones son accesorias. Ej.: la solidaridad, las garantías a primer requerimiento, también llamadas garantías autónomas o independientes (una de ellas es la boleta bancaria de garantía). Entre las garantías, además de las garantías reales tradicionales, la hipoteca y la prenda civil o mercantil (art. 813 y s. CCO), se han dictado normas destinadas a instaurar nuevas formas de cauciones mobiliarias, tales como: la ley 4.097 sobre prenda agraria; la ley 4.702, sobre compraventa de cosas muebles a plazo; la ley 5.687, sobre contrato de prenda industrial; la ley 4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos; la ley 18.690, sobre almacenes generales de depósitos; la ley 18.112, que dicta normas sobre prenda sin desplazamiento. También pueden mencionarse formas especiales de hipoteca, v. gr. la hipoteca naval, regulada conjuntamente con la prenda sobre naves menores en los arts. 866 y s. CCO. Entre las garantías personales junto a la fianza, la solidaridad y la cláusula penal pueden mencionarse la carta de crédito bancaria y los depósitos para boleta bancaria de garantía, los avales y fianzas bancarias (art. 83 nº 8 ley general de bancos). Pueden cumplir también una función de garantía la delegación (art. 1635), el pacto de retroventa (art. 1881), la anticresis (art. 2435). Citemos también las arras (art. 1803; la indivisibilidad de pago (art. 1526 nº 3); la cláusula de reserva de propiedad (arts. 680 y 1874) GARANTÍAS PERSONALES Y REALES. Garantías personales: En éstas el acreedor dispone de otro patrimonio sobre el cual hacer efectivo su crédito. Garantías reales: Afectan un bien al cumplimiento de la obligación Confieren derecho persecusión y preferencia (art. 2393 y 1428) Se afirma que la anticresis tiene un carácter sui generis pues no confiere derecho de persecusión ni de preferencia. LAS PREFERENCIAS:


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Son garantía más no caución. En el dercho Chileno son personales: no pasan contra terceros: arts. 2473, 2486. Excepciones: prenda e hipoteca (pero en éstas el derecho de persecusión deriva del carácter real de la garantía). Privilegios excepcionalmente pasan excepcionalmente contra terceros: a) La obligación de pagar las expensas comunes en la ley de copropiedad inmobiliaria. b) Art. 71 C. Tributario: cesación de actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes, netocios o industrias, el adquirente tendrá el carácter de fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido.


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LA FIANZA 28

CONCEPTO: Art. 2335 (de memoria) Es un "contrato", no una "obligación":

El art. 2335 dice "obligación". Art. 2336: Puede ser convencional, legal o judicial Sin embargo, será siempre un contrato, pese a que la obligación de procurarse un

fiador puede ser convencional, legal o judicial. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA. 1.- Es un contrato generalmente consensual. Es un contrato generalmente consensual, sin embargo no se presume (art. 2347) Excepcionalmente es solemne:

- Tutores y curadores para que se les discierna el cargo art. 855 CPC (exige escritura pública. - Fianza mercantil: por escrito art. 820 CCO. - Aval: debe constar en el documento - Fianza por libertad provisional: escritura pública o acta firmada ante juez.

2.- Contrato unilateral: Art. 2335 lo indica Art. 2345: deudor es extraño al contrato de fianza, que el fiador puede celebrar sin instrucción, sin noticia y aún contra la voluntad del deudor. Si fiador es remunerado por el acreedor, el negocio degenera en un contrato de seguro 29. Si es remunerado por el deudor, se generan las consecuencias que veremos en el numeral siguiente. 3.- Contrato gratuito: Art. 2341: fiador puede estipular remuneración con el deudor. Aunque sea gratuita, la fianza no constituye donación art. 1397. En realidad la fianza será siempre gratuita pues el deudor es un tercero en el contrato de fianza 30 Pese a la gratuidad, responde de la culpa leve art. 2351 A título de ilustración, en las Sociedades de Garantía Recíproca el afianzado debe pagar a la sociedad por la garantía que ésta constituye a favor de un tercero. 4.- Contrato accesorio: Del carácter accesorio de la fianza derivan las siguientes consecuencias: a) La extinción de lo principal acarrea la extinción de la fianza art. 2381 Excepción en caso de nulidad por incapacidad del deudor principal, el fiador no puede invocar la nulidad, conforme al art. 2354.


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b) Fiador puede oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal c) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal. Art. 2343 - 2344 No puede ser más gravosa en los siguientes aspectos

Cuantía (suma mayor o intereses) Tiempo: pura y simple o a plazo Lugar: domicilio deudor, acreedor Condición: condición o pura y simple Modo de pago: tal o cual moneda. Pena por incumplimiento.

Sanción: no es nulidad sino que "deberá reducirse en los términos de la obligación principal”. Norma de inerpretación de la voluntad de las partes art. 2344 inc. final. El fiador puede obligarse en términos más eficaces art. 2344 inc. 2. Ejemplo constituyendo una garantía hipotecaria. MODALIDADES DE LA FIANZA: Art. 2340 FIANZA A FAVOR DEL FIADOR: Art. 2335 inc. 2. CLASIFICACIONES DE LA FIANZA. 1.- FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL. No se refiere al origen de la obligación del fiador (que es siempre convencional) sino al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza. Fianza legal: Poseedores provisorios art. 89. Tutores y curadores arts. 374 y 376 Usufructuarios arts. 775 y 777 Fianza judicial: El juez, para ordenar su constitución, debe tener texto legal expreso que lo faculte. Propiedad fiduciaria art. 755 Denuncia de la obra ruinosa art. 932 Albaceas arts. 1292 y 1313 En el CPC: la fianza de rato (art. 6 inc. 4); las prejudiciales precautorias (art. 279); la fianza de resultas en el Recurso de Casación (art. 773). Fianza legal y judicial se rigen por las mismas reglas fianza de la fianza convencional, salvo que la ley o CPC disponga otra cosa.


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Se subrayan las siguientes diferencias con la fianza convencional: a) Fianza legal o judicial puede sustituirse por una prenda o hipoteca aún contra la voluntad del acreedor art. 2337. b) En la fianza judicial el fiador no goza del beneficio de excusión art. 2358 nº 4 2.- FIANZA PERSONAL E HIPOTECARIA O PRENDARIA. 31 Fianza personal: En esta el fiador responde de las obligaciones que asume como fiador con todo su patrimonio. Fiador obliga todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligación. Fianza hipotecaria o prendaria: En ésta, el fiador, además, constituye una prenda o hipotecaria. Nótese que debe distinguirse según si la hipoteca o la prenda garantiza la obligación del deudor principal, en cuyo caso se aplicarán todas las reglas propias de la fianza hipotecaria y prendaria, o si garantiza su propia obligación como fiador, caso en el cual conserva el beneficio de excusión. Acciones: En la fianza personal el acreedor solo dispone de una acción personal contra el fiador En la fianza hipotecaria o prendaria dispone de la acción personal pero también de una acción real, que le confiere ventajas por el derecho de persecusión y de preferencia. Reglas aplicables: La acción personal se rige por las reglas de la fianza. La acción real por las normas de la hipoteca o la prenda art. 2430 inc. 3. Si el acreedor ejerce la acción real: a) El fiador no puede oponer el beneficio de excusión art. 2429 inc. 1 y art. 2430 inc. 2. b) Fiador tampoco puede invocar el beneficio de división por indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca arts. 2405, 2408 y 1526 nº 1. 3.- FIANZA LIMITADA E ILIMITADA. 32 Fianza definida o limitada: 33 La fianza es de esta especie cuando en el contrato se establecen específicamente las obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad fija de dinero. Se observa que la fianza es limitada cuando el fiador no se obliga en los mismos términos que el deudor principal sino solo a determinadas obligaciones que éste asume en el contrato. Ejemplo: 34 Es obvio que por el principio contenido en el art. 2343, según el cual el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, el fiador no puede responder por obligaciones que el deudor principal no asume. Fianza indefinida o ilimitada: En el contrato de fianza no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad. Para Somarriva, es de esta especie la fianza que se extiende a tanto cuanto asciende la obligación principal, con sus intereses, accesorios y costas. Nótese que:


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a) Se puede limitar la obligación del fiador a una cantidad determinada art. 2367 inc. 3, caso en el cual el fiador no responde por más. b) Se puede limitar también a una obligación determinada, en cuyo caso no responde por otras. Ya se dijo que el principio según el cual el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal es aplicable tanto a la fianza limitada como a la ilimitada art. 2343 y 2344. El fiador queda obligado al capital, intereses y costas art. 2347. Somarriva 35formula una distinción según: - Si la fianza es limitada a una obligación, el fiador responde de los intereses y costas de esa obligación principal art. 2347. - Si la fianza es limitada a una suma fija, su obligación por intereses y costas está limitada por la suma por la que se limitó su responsabilidad. Aún cuando la fianza sea ilimitada, no puede extenderse a otras obligaciones, a otras personas ni por más tiempo que el estipulado. Así, en cuanto a las obligaciones: art. 1957: es el caso en que opere la tácita reconducción o una modificación de contrato. En cuanto a las personas: la novación por cambio de deudor extingue la fianza. En cuanto al tiempo: art. 1649: las prórrogas de plazo extinguen la fianza. 4.- FIANZA SIMPLE Y SOLIDARIA (FIADOR, FIADOR SOLID ARIO, CODEUDOR SOLIDARIO Y FIADOR Y CODEUDOR SOLIDARIO). A raíz de esta clasificación deben distinguirse claramente las siguientes instituciones: la fianza simple, la fianza solidaria, la solidaridad, el fiador y codeudor solidario. 1.- La solidaridad ya se estudió en el curso de obligaciones. 2.- La fianza simple corresponde al concepto de fianza ya estudiado. 3.- La fianza solidaria es aquella en que el fiador se obliga como el codeudor solidario (v. art. 2358 nº 2) La distinción entre fianza simple y la fianza solidaria tiene importancia en los siguientes aspectos a) El fiador solidario está privado del beneficio de excusión (art. 2358 nº 2) b) Si existen varios fiadores solidarios, están privados del beneficio de división. Surge la interrogante: ¿el fiador solidario es un fiador o un codeudor solidario? Nótese que la calificación es de enorme importancia pues determina el régimen jurídico aplicable a la garantía. Así: a) Interesa para los efectos del beneficio de excusión y de división, que se conceden en la fianza simple pero de los cuales se priva al fiador solidario y también al codeudor solidario. En realidad, este punto la ley contiene solución expresa, de modo que la discusión no presenta el interés que plantea en los aspectos que siguen. b) En la fianza rige el principio según el cual la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal (art. 2343), principio que no es aplicable en la solidaridad.


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c) El fiador goza de la excepción de subrogación art. 2355 y 2381 nº 2, de la cual está privado el codeudor solidario. d) La prórroga de competencia estipulada por el deudor principal no afecta al fiador, pero sí al codeudor solidario (art. 185 COT). e) Interesa para los efectos del art. 1649: el fiador puede invocar dicho artículo más no el codeudor solidario. 36 La doctrina francesa, fundada en el art. 2021 del Code, enseña que el fiador solidario sigue siendo un fiador. En otras palabras, el hecho que el fiador se obligue como el codeudor solidario no transforma la caución en una codeuda solidaria, sino que conserva su naturaleza de fianza y, por lo mismo, sigue siendo una obligación accesoria. El art. 2021 del Code dispone que El fiador no resulta obligado a pagar al acreedor sino en defecto del deudor, quien debe ser previamente excutido en sus bienes, a menos que el fiador haya renunciado al beneficio de excusión o a menos que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor, en cuyo caso el efecto de su obligación se regirá por los principios que han sido establecidos para las deudas solidarias” (traducción libre). El CC. Chileno no contiene una regla análoga al art. 2021, que disponga que son los “efectos” de la obligación del fiador solidario se regirán por los principios de la solidaridad. El CC. se limita a disponer que el fiador solidario queda privado del beneficio de excusión y de división. Vittorio Pescio y Leopoldo Urrutia afirman que el fiador solidario sigue siendo un fiador. Argumentan que si se estima que el fiador solidario es un codeudor solidario, entonces la estipulación de la fianza carecería de todo interés. La cláusula no produciría ningún efecto, lo que contravendría el art. 1562. 37 En contra, se sostiene que la estipulación sí produce efecto, dado que el fiador queda privado del beneficio de excusión y de división. Finalmente, debe tenerse presente que la principal distinción entre la fianza y la deuda solidaria no dice relación con el beneficio de excusión, como suele afirmarse, sino con el carácter directo o accesorio de la obligación. En efecto, se suele sostener que la principal distinción entre la fianza y la solidaridad es que el fiador se obliga subsidiariamente. Sin embargo, como veremos, el fiador puede estar privado del beneficio de excusión (art. 2358). La distinción entre la fianza y la solidaridad estriba en que la primera es una obligación accesoria, en tanto que el codeudor solidario es un deudor directo. 4.- En la práctica forense se ha impuesto que el garante se obligue como “fiador y codeudor solidario” , la que ha devenido un cláusula de estilo. Desde luego, esta terminología no está contemplada en la ley. Es más, se trata de nociones antagónicas, de categorías incompatibles, puesto que mientras el codeudor solidario es un deudor directo, la fianza es una obligación accesoria. Surge entonces la importancia de calificar esta estipulación contractual para determinar el régimen jurídico aplicable: ¿se trata de un fiador, de un fiador solidario o de un codeudor solidario?


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La jurisprudencia ha resuelto que con dicha expresión el garante está preconstituyendo un medio de prueba para los efectos de acreditar que carece de interés en la deuda. En consecuencia, el “fiador y codeudor solidario”, en sus relaciones con el acreedor, es considerado un codeudor solidario, un deudor directo. En cambio, en las relaciones con el deudor principal obligado es considerado un fiador solidario. 5.- FIANZA CIVIL Y MERCANTIL. La fianza civil será civil o mercantil según lo sea el crédito garantizado. La primera es consensual en tanto que la segunda es solemne, ya que debe constar por escrito (art. 820 CCO) Además, el art. 821 CCO permite expresamente que la fianza mercantil pueda ser remunerada. Nótese que los plazos de prescripción difieren: art. 2515 CC y 822 CCO. Finalmente, digamos que no debe confundirse la fianza mercantil con el aval o fianza cambiaria. “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella” (art. 46 Ley 18.092) El avalista no es un fiador sino un codeudor solidario. En efecto, el art. 47 inc. 2 dispone que el avalista responde del pago de la letra “en los mismos términos que la ley impone al aceptante”, el cual es obligado solidariamente al pago de la letra, conforme al art. 79 de la ley 18.092. 38 La misma regla rige para el avalista de un pagaré (art. 107 ley 18.092).


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III.- REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA. La fianza debe reunir los requisitos generales de todo contrato. Además, debe existir una obligación principal que se garantiza. 1.- EL CONSENTIMIENTO: El contrato de fianza es por regla general consensual. El consentimiento debe manifestarse en forma expresa, no tácita: art. 2347 “la fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso”. Sin embargo, sí se extienden comprendidos los accesorios del crédito garantizado. Naturalmente, la precisión del deudor que se afianza también debe ser expresa La exigencia de un consentimiento expreso no importa una condición de validez especial del contrato de fianza, sino tan solo una exigencia de prueba. No debe confundirse el consentimiento expreso con una formalidad o solemnidad especial. No se requiere el uso de frases sacramentales. En cuanto a la prueba, rigen las reglas generales, incluida la limitación de los arts. 1708 y 1709. El consentimiento puede estar afecto a vicios: - Error - Fuerza: se afirma que la necesidad económica no es suficiente para configurar este vicio. - Dolo: Recuérdese que el dolo debe ser obra del cocontratante, que en el contrato de fianza es el acreedor. En Francia algunos fallos han declarado la nulidad de la fianza por reticencia dolosa del Banco que no informó al fiador de la situación del deudor. Recuérdese la obligación de información. 2.- CAPACIDAD: Arts. 2350 “el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal” Art. 2342 “...” Pupilos: Art. 404: el pupilo, para obligarse como fiador, requiere: a) autorización judicial; b) que la fianza se otorgue en favor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente y c) que se invoque una causa urgente y grave. Hijo sujeto a patria potestad: Arts. 260 y 261. 39 La responsabilidad es remota pues no responde del beneficio salvo que la fianza haya sido remunerada. Cónyuge: Art. 1751. Art. 1749 inc. 5 Art. 1792-3 3.- OBJETO (y la fianza de obligaciones futuras) La obligación principal garantizada puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la obligación del fiador es siempre de dar y, aún más, de dar una suma de dinero. Art. 2343 inc. 2 y 4


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Si la obligación principal es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho sino a indemnizar en caso de inejecución art. 2343 inc. 3 Lo mismo acontece respecto de las obligaciones de no hacer. La función del objeto es proteger al deudor de la obligación contractual exigiendo que su objeto exista y sea determinable. El fiador ofrece: a) Un servicio: ofrece su patrimonio a las persecuciones del acreedor. b) Un bien: el pago que puede exigir el acreedor. Se pueden afianzar deudas futuras e incluso eventuales (art. 1130 Code y 2339 CC Ch.) Ejemplo: 40 En la fianza de obligaciones futuras y eventuales el servicio al cual aludíamos existe inmediatamente, pero el bien objeto del contrato (la cantidad de dinero) es eventual. En razón de lo anterior, en Francia se afirma que la fianza da lugar a dos obligaciones diferentes: a) Una obligación de garantía (obligation de couverture) que nace con el contrato y tiene por objeto el compromiso del patrimonio del fiador. b) Una obligación de liquidación o pago (obligation de règlement) que nace al mismo tiempo que las deudas van surgiendo para el deudor y se extinguen al mismo tiempo que éstas. Fiador puede retractarse mientras la obligación principal no exista, pero queda responsable al acreedor y terceros de buena fe como el mandante, es decir, se aplicarán las reglas del art. 2173, ya estudiadas. Meza Barros critica la facultad de retractación. Afirma que “La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista la obligación principal, no hay fianza; el fiador de una obligación futura no resultará obligado, sino cuando se perfeccione la obligación principal. Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obligación condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes del cumplimiento de una condición” Comentarios. 41 4.- CAUSA: La doctrina nacional enseña que: En una primera aproximación, pudiera pensarse que: - En la fianza gratuita, la causa es la intención liberalidad. - En la fianza remunerada: la remuneración. Objeciones: - Deudor es extraño al contrato de fianza. - Deudor será a veces ignorante de los motivos que inducen al fiador a obligarse. Algunos sostienen que la fianza es un contrato abstracto; la causa de la fianza se confunde con el consentimiento. En Francia, la causa en el contrato de fianza ha dado origen a múltiples debates.


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Casos: Administrador de una sociedad. Cónyuge que afianza a su marido o mujer y con posterioridad se divorcian. En Francia se distingue entre la causa de la obligación y la causa del contrato. Dificultad: Si abstracto: se renuncia al control de la licitud. Si causado, la garantía se debilitaba. Com. 8.11.1972 (arrêt Lempereur): La causa de la obligación de Lempereur (fiador) era la consideración de la obligación asumida correlativamente por la Société Générale (acreedor), a saber, la apertura de un crédito a la Société Lempereur (deudor principal). Con este fallo se genera una confusión entre la causa de la obligación y la causa del contrato. 5.- EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL La fianza es un contrato accesorio. Requiere, en consecuencia, de la existencia de una obligación principal que garantiza. La obligación principal puede ser: - Civil o natural art. 2338. El fiador de una obligación natural no goza del beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso. - Puro y simple o sujeta a modalidad art. 2339 - Presente o futura.


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OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR Personas obligadas a rendir fianza: El fiador es libre de consentir o no en rendir la fianza. El deudor puede estar obligado a procurar un fiador a su acreedor, en los casos en que la ley lo dispone. Tales son: 42 Art. 2348 nº 1 43 Art. 2348 nº 2 Art. 2348 nº 3 Art. 2349 Calidades que debe reunir el fiador: Art. 2350 exige que el fiador que proporcione el deudor reúna las siguientes calidades 44: 1.- Capaz de obligarse como tal Ya se estudió la capacidad para constituirse fiador. 2.- Que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva. El mismo art. 2350 fija pautas para juzgar la solvencia del fiador. Sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica (art. 2350 inc. 2) No se tomarán en cuenta (art. 2350 inc. 3 y 4): - Los inmuebles embargados - Los inmuebles litigiosos 45 - Los que no existan en el territorio del estado. - Los que se hallen sujetos a hipotecas gravosas 46 - Los que se hallen sujetos a condiciones resolutorias. - Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aún los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos. 3.- Que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva C. de Apelaciones. Se entiende que la C. “respectiva” es la que tenga jurisdicción en el lugar del pago. EFECTOS DE LA FIANZA. Se acostumbra distinguir entre: I.- Efectos entre fiador y acreedor II.- Efectos entre fiador y deudor. III.- Efectos entre los cofiadores. El mismo orden sigue el CC. para el tratamiento de los efectos de la fianza en los § 2, 3 y 4, del título XXXVI, del libro IV, arts. 2353 y s. I.- EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR


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Regulado en el § 2 del título XXXVI, del libro IV, arts. 2353 y s. Algunos autores (Meza Barros) distinguen entre efectos que se producen antes de que el acreedor reconvenga al fiador y los efectos que se producen después de tal reconvención. El fiador puede pagar antes de que sea exigible la obligación: Art. 2353: El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aún antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiera hacerlo el deudor principal. Si la obligación es a plazo, éste normalmente beneficia al deudor, de modo que puede renunciarlo (art. 1497). Sin embargo, en el mutuo a interés existen reglas especiales, que se analizaron al estudiar el contrato de mutuo (arts. 2204 y art. 10 Ley 18.010). Si la obligación es condicional: si paga antes que la condición se cumpla y ésta falla puede repetir lo pagado (art. 1485) Consecuencias del pago anticipado: Art. 2373: no puede reconvenir al deudor sino una vez que el término haya vencido. Art. 2377: El fiador que paga, sea o no anticipadamente, debe ponerlo en conocimiento del deudor principal. Si no da tal aviso: - Deudor principal podrá oponerle al fiador todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago (art. 2377 inc. 1) - Si el deudor, ignorando por falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido (art. 2377 inc. 2). Nótese que el fiador pagó lo debido; fue el deudor, quien efectuó el segundo pago, quien pagó lo no debido; por eso es que la ley dispone que el fiador queda subrogado en la acción del deudor principal contra el acreedor por el pago de lo no debido). Exigible que sea la obligación, el fiador puede requerir al acreedor para que persiga al deudor. Art. 2356. Esta regla no la contemplaba el Code. Lo normal será que el fiador aguarde que el acreedor ejerza su acción. Sin embargo, el fiador puede temer que ante la demora del acreedor el deudor devenga insolvente. En tal caso, el fiador se vería expuesto a pagar al acreedor y sus acciones de repetición en contra del deudor principal tampoco tendrán resultados concretos debido precisamente a la insolvencia del deudor. Por lo mismo, se afirma que se trata de una suerte de beneficio de excusión anticipado. Si el acreedor “después de este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo”. Corresponderá al fiador probar que el acreedor no persiguió al deudor y que éste cayó en insolvencia. Una vez exigible la obligación, el acreedor puede perseguir al fiador: Una vez que la obligación principal deviene exigible, el acreedor puede ejercer la acción personal derivada de la fianza contra el fiador. Problema: ¿La caducidad del plazo respecto del deudor principal afecta al fiador?


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Doctrina y jurisprudencia: no Argumentos: Fiador se obliga a pagar al vencimiento, no antes, salvo estipulación en contra. Hechos que producen la caducidad son personales del deudor, no afectan al fiador. Art. 64 ley quiebras. Para que el acreedor pueda perseguir al fiador ¿es necesario que el deudor esté en mora? Art. 2335: “si el deudor principal no la cumple” Somarriva deduce que la respuesta a la interrogante es que no es necesario que el deudor esté en mora, ya que para el art. 2335 basta el incumplimiento. El art. 2347, al referirse al “requerimiento hecho al principal deudor” pudiera permitir pensar que exige la constitución en mora del deudor como requisito previo para accionar contra el fiador. Pescio: la disposición no impone la obligación de hacer el requerimiento, sino únicamente que en caso que éste haya existido el fiador debe pagar las costas. La acción del acreedor puede ser ordinaria o ejecutiva: ¿es título ejecutivo contra el fiador la sentencia dictada contra el deudor? La acción del acreedor contra el fiador puede ser ordinaria o ejecutiva. Surge la interrogante: ¿la sentencia dictada contra el deudor principal es título ejecutivo contra el fiador? Se discute en doctrina 47 y existen fallos contradictorios. C.S. 15.12.1906 (RDJ 1906.I.305): no es título ejecutivo contra el fiador. Cosa juzgada afecta solamente a los litigantes (acreedor y deudor). Somarriva afirma tesis contraria. Argumenta: Art. 2354: cosa juzgada es excepción real de que puede prevalerse el fiador. Luego es injusto que el fiador pueda aprovecharse de la sentencia favorable al deudor pero que no le afecte la desfavorable. Fiador podrá oponer: - Todas sus excepciones personales. - Las excepciones reales no opuestas por el deudor. - Alegar que entre el acreedor y el deudor hubo colusión. El acreedor no puede invocar contra el fiador el privilegio de que goza contra el deudor: 1.- Recordemos que tratándose de la solidaridad se discute la respuesta a la interrogante formulada. Somarriva distingue: a) Si el vínculo que une a los deudores es de la misma naturaleza y todos ellos tienen interés en la deuda: el acreedor podrá invocar el privilegio contra todos y cada uno de ellos. Ej: Curadores art. 419-2481

Fisco: art. 2472: crédito de la primera clase contra socios de una sociedad colectiva civil.

b) Si el vínculo que une a los deudores es de distinta naturaleza o alguno de ellos no tiene interés en la deuda: el acreedor no podrá invocar privilegio. Ej.: Un tercero se constituye en codeudor del curador art. 419


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2.- En la fianza no cabe duda que el acreedor NO puede invocar contra el fiador el privilegio de que goza contra el deudor. La obligación del fiador es distinta de la del deudor principal. Los privilegios son de derecho estricto: luego no pueden extenderse a un obligación distinta ni hacerse valer sino contra las personas indicadas en la ley. La jurisprudencia así lo ha resuelto. 3.- Al fiador solidario se le aplica el mismo régimen que al fiador. 4.- Al fiador y codeudor solidario: Recordemos que según la jurisprudencia se le califica como codeudor solidario. C.S. 26/05/1914 (RDJ 1914.I.266) No vale el privilegio contra el fiador y codeudor solidario. Somarriva sostiene que la Corte entendió que era fiador y por eso no valía en su contra el privilegio. Contesta el argumento afirmando que en realidad no procedía el privilegio en razón de la distinción que el mismo autor formula, arriba enunciada. EXCEPCIONES O MEDIOS DE DEFENSA QUE PUEDE OPONER EL FIADOR AL ACREEDOR. Analizaremos: A.- El beneficio de excusión. B.- El beneficio de división. C.- La excepción de subrogación. D.- Las excepciones reales y personales. A.- EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN. 48 Definición: art. 2357 Se le denomina también beneficio de orden (Bello en proyecto 1853 distinguió entre el beneficio de excusión y el beneficio de orden, distinción que no prosperó) En el Derecho Romano el B.E. ya fue reconocido por Justiniano. Se trata de un beneficio facultativo para el fiador: el mismo art. 2357 dispone “podrá exigir”. Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión: Hemos dicho que la regla general es que es facultativo para el fiador oponer el beneficio (art. 2357: “podrá exigir”) Excepcionalmente el acreedor está obligado a practicar la excusión: 1.- El acreedor está obligado a practicar la excusión, incluso si el fiador no opone la excepción, si así se ha pactado. 2.- Art. 2365 inc. 2 y s.: Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1ª Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar. 2ª Que haya sido negligente en servirse de ellos.


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En relación a la 2ª condición se señala que el acreedor responde de la culpa leve, por ser ésta la regla general. ¿Quién debe probar la concurrencia de las circunstancias 1ª y 2ª precedentes?: 1ª El fiador. 2ª El acreedor debe probar su diligencia. Lo anterior puesto que se trata de la prueba de un hecho negativo y, además, en razón del art. 1547 inc. 3. Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión: 1.- Que el fiador no esté privado de él: La regla general es que el fiador goza de este beneficio. Excepcionalmente está privado de él en los casos del art. 2358: Art. 2358 nº 1: El fiador que lo ha renunciado expresamente. La regla constituye una aplicación del art. 12. La renuncia puede ser expresa (prevista en el art. 2358 nº 1) o tácita (en el caso en que el fiador no opone el beneficio oportunamente, en la etapa procesal que correspone) La renuncia del fiador no afecta al subfiador art. 2360. Art. 2358 nº 2: El fiador que se ha obligado como el codeudor solidario Se trata del fiador solidario. Se aplica a su respecto el mismo principio enunciado en el art. 1514 Se ha fallado que el fiador y codeudor solidario de un fiador simple puede oponerlo pero limitado a los bienes del deudor principal. Art. 2358 nº 3: El fiador de una obligación natural. Art. 2358 nº 4: El fiador cuya fianza haya sido ordenada por el juez (fianza judicial). Art. 2430: el fiador hipotecario. 2.- Que el beneficio se oponga en tiempo oportuno: Art. 2358 nº 5: En el juicio ordinario debe oponerse como excepción dilatoria: art. 303 nº 5 C.P.C. En el juicio ejecutivo como excepción a la ejecución: art. 464 nº 5 y 465 C.P.C. Si el deudor al tiempo del requerimiento no tiene bienes y después los adquiere: SOMARRIVA afirma que el beneficio de excusión se tramitará incidentalmente: luego debe oponerlo en la oportunidad procesal para deducir incidentes (tan pronto como el fiador tome conocimiento de la existencia de esos bienes del deudor principal) MEZA BARROS en cambio sostiene que deberá alegarse sólo como alegación o defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor (art. 305 inc. 2) El B.E. no puede oponerse sino una vez: art. 2363. Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art. 2363 inc. 2). 3.- Señalamiento de bienes del deudor:


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Art. 2358 nº 6: “que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal” Se trata de una exigencia lógica; de lo contrario el ejercicio del beneficio constituiría un mero expediente dilatorio. El requisito no se cumple con el señalamiento de cualquier bien. El art. 2359 dispone que no se tomarán en cuanta para la excusión los bienes que enumera: (verlos) En relación al nº 2, la expresión “bienes embargados” ha sido tomada en sentido amplio (comprensiva no sólo del embargo en sentido estricto, como diligencia propia del juicio ejecutivo, sino como toda medida precautoria). No se consideran los bienes inembargables. Tampoco se consideran los bienes que el deudor posea en comunidad. La jurisprudencia los ha asimilado a los bienes litigiosos debido a la dificultad para la realización de los mismos. La prueba de que los bienes no sirven para la excusión corresponde al acreedor. No deben confundirse los bienes que no se tomarán en cuenta para la excusión (enumerados en el art. 2359) con aquellos destinados a calificar la solvencia del fiador, en los casos en que el deudor está obligado a procurarse un fiador, enumerados en el art. 2350. Los requisitos del beneficio de excusión y, en particular, el señalamiento de bienes, han cobrado importancia por la remisión del art. 148 del CC., que regula los bienes familiares, a las reglas de la fianza. Explicación institución bienes familiares: art. 141 y s. CC. Diferencia entre la excusión personal de la fianza (el fiador reclama que se persigan antes perseguir bienes del deudor principal) y la excusión real de los bienes familiares (el cónyuge no propietario reclama que, antes de hacer efectiva la deuda sobre los bienes familiares, se persigan otros bienes del mismo cónyuge deudor). El cónyuge no propietario tendrá entonces que señalar bienes (distintos de los bienes familiares) de propiedad de su marido o mujer sobre los cuales el acreedor pueda hacer efectivos sus créditos. El acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le anticipe los costos de la excusión: En el Code éste es un requisito de la excusión. El CC. Chileno no es requisito de la excusión sino facultad del acreedor. art. 2361. “Si el acreedor hace uso del derecho, el fiador estaría obligado a cumplirlo, y, ante su negativa, al juez no le quedaría más remedio que condenarlo” 49 Art. 2361 inc. 2: si el fiador y acreedor no se ponen de acuerdo en cuanto a la cuantía de la anticipación, la fijará el juez. Nombrará también la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo. Art. 2361 inc. 3: el fiador pude pretender hacer la excusión por sí mismo dentro de un plazo razonable. El juez decidirá si acoge tal petición (“será oído”). Fundamento: Evita que el fiador se valga de la excusión con la finalidad de dilatar el procedimiento. El juicio contra el deudor principal aprovecha al fiador, quien reduce su responsabilidad, por lo que es razonable que deba costearlo. Se discute quién soportará en definitiva los costos de la excusión. El proyecto de 1853 los ponía expresamente de cargo del deudor, norma que no se conservó en el texto definitivo. Somarriva afirma que deben aplicarse las reglas generales (v. Tratado de las Cauciones, nº 141, pág. 151).


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Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas: Lo normal es que los bienes excutidos sean de una persona, es decir, que el fiador pueda señalar para la excusión bienes de una sola persona. Excepciones 1.- El caso del subfiador: art. 2366: goza del B.E. tanto respecto del fiador como del deudor principal. 2. Si hay varios codeudores solidarios y el fiador afianza solo a uno de ellos (en otras palabras, se trata del fiador de uno de los varios codeudores solidarios): art. 2362 Bello tomó esta regla de Pothier (nota al art. 2525 del Proyecto de 1853) Pothier fundaba la regla:

En una razón de justicia. En una razón jurídica: en solidaridad hay unidad de la prestación. Este fundamento es errado puesto que olvidó que también existe pluralidad de vínculos.

El CC Ch. al seguir el criterio de Pothier incurrió en una contradicción entre los arts. 2362 y 2372 - Conforme al art. 2362: puede excutir bienes de codeudores solidarios no afianzados. - Sin embargo, según el art. 2372 el fiador no puede ejercer la acción de reembolso sino contra el codeudor solidario afianzado. Así: Acreedor A Codeudores: B C D Fiador de B: E Contradicción: E puede excutir con bienes de B, C y D pero sólo puede ejercer la acción de reembolso contra B Efectos del beneficio de excusión: 1.- Se trata de una excepción dilatoria: retarda la persecusión del fiador. Mientras el acreedor se dirige contra los bienes del deudor principal, que fueran señalados por el mismo fiador para la excusión, se paraliza el juicio contra el fiador. 2.- Conforme al art. 2365 “si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado”. 3.- Si los bienes excutidos son insuficientes: el acreedor es obligado a aceptarlo (recordar principio de indivisibilidad del pago) pero puede perseguir al fiador por la parte insoluta (art. 2364). B.- EL BENEFICIO DE DIVISIÓN. Concepto: Sólo tiene cabida en caso de pluralidad de fiadores. Art. 2367: “se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa” Historia:


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En los primeros tiempos del Derecho Romano la responsabilidad de los cofiadores era solidaria. Adriano introdujo el beneficio de división. Hoy en día se vuelve a la solidaridad primitiva (BGB, Suiza). En Chile el beneficio opera de pleno derecho 50, a diferencia de su modelo francés. En efecto, el art. 2025 del Code dispone que cada uno de los cofiadores es obligado al total de la deuda pero en seguida, en el art. 2026, prescribe que, sin embargo, cada uno de los cofiadores, salvo que haya renunciado al beneficio de división, puede exigir que el acreedor divida previamente su acción, reduciéndola a la parte o cuota de cada fiador. Requisitos del B.D.: 1.- Que el fiador no haya renunciado al beneficio (se trata de un beneficio renunciable) 2.- Que no se hayan obligado solidariamente (art. 2367) 3.- Que sean fiadores de un mismo deudor y misma deuda, aún cuando las fianzas se hubieren constituido en épocas distintas (art. 2368). Ej. de deudores distintos: varios codeudores solidarios y un fiador de cada uno. Ej. de obligaciones diversas: mismo acreedor y mismo deudor pero existen diversas obligaciones entre éstos y un fiador para cada una de ellas. Forma de división: Regla general: cuotas viriles: art. 2367 Excepción:

a) Insolvencia de un fiador grava a los otros (art. 2367 inc. 2) Jurídicamente la solución carece de explicación. Si la obligación de los cofiadores

es conjunta, la insolvencia de uno no debiera gravar a los otros. Se trata de un resabio del derecho romano en que la fianza era naturalmente solidaria. No se entiende que el fiador es insolvente si tiene un subfiador solvente. Sin embargo, si la fianza es declarada nula la pérdida de la cuota la debe soportar el acreedor.

b) Fiador que limitó su responsabilidad a una suma o cuota determinada: no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.(art. 2367 inc. final)

C.- LA EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN. Explicación:

Fiador goza de la acción subrogatoria (art. 1610 nº 3). Se trata de la subrogación legal, por ende opera de pleno derecho.

Arts. 2355-2381 nº 2: fianza se extingue si el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogación.

La extinción será total o parcial (art. 2355) Ej.: No debe confundirse la acción subrogatoria con la excepción de subrogación (atención: se

trata de un error súmamente frecuente)

Orígenes:


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Derecho Romano: exceptio cedendorum actiorum: la subrogación no operaba de pleno derecho, como en el derecho Chileno actual, de modo que se requería la cesión de acciones.

Fundamento: 51

Algunos: hecho ilícito (delito o cuasidelito civil): obliga al acreedor a indemnizar al fiador, lo que se cumple mediante la privación de la acción de que el acreedor hubiera dispuesto en contra del fiador.

Críticas: - Entre fiador y acreedor existe contrato de fianza: no puede tratarse por ende de una

responsabilidad extracontractual. - Tampoco puede decirse que el acreedor tenga la obligación de conservar las

acciones puesto que ello equivaldría a afirmar que el contrato de fianza es bilateral, en circunstancias que es unilateral. En realidad la crítica debe enunciarse en el sentido de que no puede haber responsabilidad contractual pues no existe obligación convencional infringida.

En razón de la crítica precedente, SOMARRIVA afirma que el contrato de fianza es un

contrato sinalagmático imperfecto puesto que la obligación del acreedor emana no del contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carácter generador de la obligación. 52

Quienes pueden invocar esta excepción:

Todos los fiadores (fianza gratuita o remunerada; civil o comercial; legal, convencional o

judicial). En Francia se afirma que también puede invocarla el fiador solidario (sigue siendo una

obligación accesoria, sigue siendo una fianza, no se trata de un codeudor solidario) Somarriva es partidario de que el fiador solidario también puede invocarla. En cambio, el codeudor solidario no goza de esta acción: es un deudor directo. Lo anterior

salvo que: a) el acreedor haya obrado con dolo; o b) el acreedor se obligó a conservar esas acciones.

SOMARRIVA sostiene que también puede invocar la excepción de subrogación el tercero

que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena 53 El autor reconoce que puede criticarse a su doctrina que: a) La excepción de subrogación es excepcional b) En este caso el tercero no es fiador. Sin embargo, reafirma su tesis argumentando a) En ambos casos no se trata de deudores directos sino que acceden,

garantizan una deuda ajena. b) El art. 2429 dispone que se subroga al acreedor en los mismos términos que

el fiador, de lo que colige que goza de la excepción de subrogación. El mismo autor sostiene que NO puede invocar la excepción de subrogación el tercer

poseedor de la finca hipotecada que adquiere el inmueble con el gravámen (nótese diferencia con el caso anterior, en que el garante constituyó la hipoteca sobre su inmueble para garantizar una deuda ajena). Afirma que si bien este tercer poseedor también se subroga en los mismos términos

del fiador (al igual que en el caso anterior) no existe, según SOMARRIVA, las mismas razones o fundamentos que justifican la concesión de la


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excepción de subrogación que en el caso anterior. En efecto, aquí el tercer poseedor compra el inmueble con la hipoteca, frecuentemente reconociendo la deuda y obligándose a pagarla). 54

Requisitos para oponerla: 1.- Que la pérdida de acciones sea imputable al acreedor o, lo que es lo mismo, que la pérdida

de acciones en que el fiador se podía subrogar se deba a culpa o al hecho del acreedor.

Art. 2381 nº 2 “...”. La expresión “hecho” es demasiado amplia. Por lo mismo se limita a la culpa del

acreedor. Pero atención, no se trata de la culpa extracontractual ni tampoco de la culpa contractual (no existe obligación del acreedor), sino más bien se quiere significar que la pérdida le sea imputable al acreedor.

Comprende:

Culpa incomitendo: ej.: cancela una hipoteca, remite una prenda. Culpa inomitendo o de inacción: ej: no inscribe una hipoteca, deja prescribir sus

acciones.

Dentro de la culpa del acreedor se incluye o comprende la culpa de su mandatario. Sin embargo, la culpa de un tercero es un caso fortuito, que por lo mismo no concede la

excepción de subrogación. Si las acciones perecen por culpa del fiador, tampoco puede invocar la excepción de

subrogación, toda vez que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. 2.- Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de la constitución

de la fianza .

Opinión mayoritaria: afirma que este es un requisito de la excepción de subrogación. Argumento: fiador, al obligarse, sólo pudo tener en vista acciones de que disponía el

acreedor en ese momento y no las que aún no estaban en el patrimonio del acreedor. En otras palabras, el fiador no resultaría perjudicado por la pérdida de acciones o beneficios que no esperaba.

Otros sostienen la doctrina contraria: fiador puede invocar la E.S. aún cuando las acciones

nacieron después 55 de la constitución de la fianza. Argumentos:

El CC. Francés, al igual que el CC Chileno, dispone que basta que haya perdido “las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse” (art. 2381 nº 2) sin distinguir si éstas nacieron antes o después de la constitución de la fianza.

Introduce análisis contractualista: se está suponiendo la voluntad de las partes. En fianza de obligaciones futuras es muy complicado determinar cuáles eran

anteriores y cuáles posteriores a la fianza. La sanción es una consecuencia de la acción del acreedor y no de las supuestas

expectativas de cobro del fiador. El análisis de las voluntades no procede.

Qué debe entenderse por “acciones”. Noción amplia: cualquier derecho en que el fiador no pueda subrogarse da derecho

a la E.S.


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Cabrillac: Todo mecanismo que permite el cobro con cierta preferencia al derecho de prenda general (art. 2465)

Ej: remite una prenda Cancela hipoteca No inscribe una hipoteca No cumple una medida de publicidad que haga oponible una garantía a

terceros (ej. anotar prenda ley 18.112 en R.N.V.M.) Renuncia a un derecho legal de retención. Renuncia a una acción resolutoria. Remite una deuda a los demás cofiadores. Deja prescribir un pagaré.

3.- Debe tratarse de acciones útiles para el fiador:

Si no es útil la acción, su pérdida no perjudica al fiador. Ej.: cancela hipoteca, que concede preferencia de 3ª clase, existiendo acreedores de

primera clase que hubieran cubierto sus créditos con preferencia al acreedor hipotecario incluso sobre el producto de la realización de la finca hipotecada (art. 2478)

Otro ej.: acepta venta de un automóvil gravado con prenda pero obtiene un precio mayor que si se hubiera rematado y aplica el importe al pago del crédito.

La excepción de subrogación debe alegarse. Es renunciable.

Art. 2355: “el fiador tendrá derecho” ¿Cómo invocarla?:

Normalmente como excepción, frente a una acción dirigida por el acreedor contra el fiador.

Nada impide invocarla como acción en juicio ordinario. Si no se alega: importa renuncia. La renuncia es lícita; en tal sentido debe recordarse que

la propia subrogación legal es renunciable de modo que con mayor razón lo es la E.S.

En Francia se estimaba también que la renuncia era lícita. Sin embargo, la renuncia se

transformó en una cláusula de estilo en las fianzas constituidas en favor de las instituciones bancarias, por lo que una ley de 1/03/1984 declaró nula la renuncia a la E.S.

Efectos de la E.S.:

Si las acciones perdidas hubieran permitido reembolso total al fiador: extinción de la fianza

En caso contrario, sólo liberación parcial de la fianza. Así resulta de los arts. 2355 y 2381 nº 2´ SOMARRIVA: Si el fiador pagó al acreedor y cuando se dirige contra el deudor se percata

que acciones se habían extinguido por hecho o culpa del acreedor, el autor citado estima que el fiador goza de la acción in rem verso contra el acreedor para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.

En contra puede invocarse el carácter renunciable de la E.S.: una vez renunciada se extingue y por lo mismo no puede revivir.

D.- LAS EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES.


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Además de las excepciones anteriores (propias de la fianza) el fiador puede oponer excepciones reales y personales.

Art. 2354 “...” (relacionarlo con art. 1520, ubicado entre la reglamentación de la

solidaridad) Excepciones reales:

“Son las inherentes a la obligación principal” (art. 2354), o “las que resultan de la

naturaleza de la obligación” (art. 1520). En otras palabras son las que dicen relación con la obligación misma, sin tomarse en

consideración la situación de las partes. Enumeración:

Nulidad absoluta: si existe pluralidad de deudores la excepción de nulidad absoluta por falta de solemnidades, por causa ilícita o incapacidad absoluta puede afectar sólo a algunos de los deudores. No obstante, la excepción es siempre real pues la nulidad absoluta la puede alegar todo aquel que tenga interés en ello (art. 1683).

Modalidades que afectan a toda la obligación: si la modalidad concierne solo a algunos de los obligados la excepción es personal.

Cosa juzgada (art. 2354) Modos de extinguir las obligaciones: a continuación se darán ciertas reglas

especiales relativas a la compensación y prescripción, antes de abordar el estudio de las excepciones personales.

La excepción de compensación:

Recordar art. 1520 y 1657 En la solidaridad:

Se califica a la excepción de compensación como una excepción mixta, pues mientras el deudor no la opone, los demás codeudores no pueden oponerla (carácter propio de las excepciones personales). Pero una vez que el titular la alega, entonces todos los demás codeudores pueden alegarla (en lo que se asemeja a la excepción real)

Somarriva: solución codeudor no se justifica en el terreno de los principios: hubiera sido mejor aceptar la compensación pues éste es un doble pago que opera por el solo ministerio de la ley.

En la fianza:

El fiador puede oponer al acreedor la excepción de compensación del crédito que contra él tenga el deudor principal.

El art. 1294 Code lo dice expresamente. El CC Chileno no lo dispone expresamente pero se deduce a

contrario censu del art. 1657 inc. 2. Puede discutirse que la conclusión se obtenga de una interpretación a contrario del art. 1657 y afirmarse que el resultado deriva más bien del carácter accesorio de la fianza.

Al fiador solidario se le aplica la misma regla que a la fianza simple.


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La excepción de prescripción:

Fiador puede oponer excepción de prescripción aún cuando haya sido renunciada por el deudor principal (art. 2496: renuncia es de efectos relativos, solo afecta al renunciante)

Art. 2516: fianza prescribe conjuntamente con la obligación a que accede:

luego no existe plazo fijo de prescripción, el que depende del plazo de prescripción de la obligación principal.

¿La interrupción de la prescripción producida en el deudor o en el fiador les

afecta mutuamente? La pregunta se desglosa en dos: ¿La interrupción respecto del deudor principal afecta al fiador?

MEZA BARROS afirma que la interrupción respecto del deudor NO afecta al fiador.

Argumentos: El CC. Chileno guardó silencio a diferencia del art. 2250

Code, que establece expresamente la solución contraria. Luego deben aplicarse las reglas generales, según las cuales la interrupción de la prescripción es de efectos relativos.

La obligación del fiador es distinta de la obligación del deudor principal, luego no le afecta al fiador.

Finalmente, el art. 2381 se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, entre los que se cuenta la prescripción.

SOMARRIVA sostiene que la interrupción respecto del deudor SÍ

afecta al fiador: Argumentos:

Art. 2516: prescribe conjuntamente: luego si subsiste la obligación principal en razón de la interrupción subsiste la fianza.

El art. 2350 del Code era necesario pues no contiene una regla análoga a la del art. 2516 CC Ch.

Argumento art. 2381 no tiene sentido pues remisión a reglas generales lleva al art. 2516, de cuya expresión “conjuntamente” se infiere que la interrupción respecto del deudor afecta también al fiador.

¿Interrupción prescripción respecto del fiador afecta al deudor principal?

Aquí no cabe duda que recobra su imperio la regla general del efecto relativo de la interrupción de la prescripción: luego la interrupción de la prescripción respecto del fiador NO afecta al deudor principal

Excepciones personales:

Enumeración: Condición y plazo cuando no afectan a todos los deudores. Cesión de bienes´


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Beneficio de competencia. Incapacidad relativa. Transacción: art. 2461: produce efectos solamente entre los contratantes, de modo

que es una excepción personal. Sin embargo, tiene valor de cosa juzgada, de modo que debió calificarse como excepción real, al igual que la cosa juzgada.

Vicios del consentimiento. En las deudas solidarias son excepción personal. En la fianza: art. 2354 los califica de excepción real Algunos critican la disparidad de criterio y denuncian un error del redactor

del CC. SOMARRIVA:

El art. 2354 dice que son excepciones reales en el contrato de fianza pues es lógico que si se extingue la obligación principal se extinga también lo accesorio (la fianza)

En la solidaridad es lógico que se les califique de excepciones personales por pluralidad de vínculos que caracteriza a la solidaridad: obligación puede ser nula por vicio de consentimiento para un deudor y válida para los demás.

II.- EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR Plan: 1.- Efectos anteriores al pago 2.- Efectos posteriores al pago:

a) Acción de reembolso b) Acción subrogatoria. c) Acción contra su mandante cuando la fianza se ha dado por encargo de un tercero

(art. 2371) 1.- EFECTOS ANTERIORES AL PAGO Derechos del fiador antes del pago: Tiene derecho a que deudor principal (art. 2369):

1.- Le obtenga el relevo: El CC. es preciso: no puede exigir que le releve de la fianza pues este es un

contrato con el acreedor. El fiador solo puede exigir al deudor que le obtenga el relevo de la fianza.

2.- Le caucione las resultas de la fianza.

La caución puede consistir en una hipoteca, prenda o incluso una fianza (se la llama contrafianza)

3.- Le consigne medios de pago. La elección corresponde al fiador; en tal sentido se invoca el tenor del art. 2369; así lo ha

resuelto la jurisprudencia. En el mismo sentido se ha invocado que se trata de una obligación alternativa, en las que la elección corresponde al deudor (art. 1500 inc. 2), que en este caso es el fiador. 56

No goza de este derecho el que afianzó contra la voluntad del deudor (art. 2369)


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Circunstancias que autorizan al fiador para ejercer este derecho: Ver numerales del art. 2369.- 57 Fiadores que gozan de los beneficios del art. 2369:

Todos los fiadores. También el fiador solidario. Aún más, el fiador y codeudor solidario también pues en sus relaciones con los demás

codeudores es un fiador (art. 1522 inc. 3) luego puede ejercer los derechos que confiere el art. 2369. Recordemos que el fiador y codeudor solidario es codeudor solidario solamente respecto del acreedor.

Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda:

Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del pago. a) Si paga el deudor sin dar aviso al fiador: art. 2376 b) Si paga el fiador sin dar aviso al deudor:

- Pierde el derecho de reembolso art. 2377 inc. 2 - Deudor podrá oponerle excepciones que hubiera podido oponer al acreedor

(art. 2377 inc. 1).

2.- EFECTOS POSTERIORES AL PAGO:

A) ACCIÓN DE REEMBOLSO

Historia y Fundamento:

En el Derecho Romano se distinguía según si la fianza se había otorgado: Con el consentimiento del deudor, en cuyo caso el fiador gozaba de

la acción derivada del mandato. Sin el consentimiento del deudor, en cuyo caso el fiador estaba

investido de la acción derivada de la agencia oficiosa. El CC Chileno no formuló tal distinción: luego concede en ambos casos la

acción de reembolso (art. 2370) Denominación:

Se la llama acción personal o de reembolso (propia del contrato de fianza) Extensión:

El espíritu del legislador es que el fiador quede indemne.

Capital “lo que haya pagado por él” art. 2370 Intereses: si el fiador paga al acreedor capital e intereses, tiene derecho a

cobrar al deudor intereses corrientes sobre ambas partidas pagadas al acreedor. Según Somarriva, el fiador cobrará intereses corrientes. No se aplica

el art. 1559, que exige la constitución en mora y cuyo nº 1 regula el monto de los intereses. En la especie debe aplicarse el art. 2158, ubicado entre las reglas del mandato, que da


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derecho a cobrar intereses corrientes sobre las anticipaciones de dinero.

Gastos art. 2370 inc. 3 Perjuicios: en principio los perjuicios del fiador (lo que pagó al acreedor) se

repararán mediante intereses. Sin embargo, nada impide cobrar al deudor otros perjuicios sufridos por el acreedor, los que naturalmente deberán probarse.

Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso.

1.- Que el fiador no se encuentre privado de la acción de reembolso:

Están privados:

El fiador de una obligación natural (art. 2375 nº 1) El Fiador que se obliga contra la voluntad del deudor principal arts.

2375 nº 2 58 El fiador que no da aviso al deudor principal si éste último también

paga la deuda art. 2377 inc. 2.

2.- Que haya pagado la deuda

Puede extinguir la obligación mediante el pago u otro medio de extinción oneroso.

Si la extinción es por un modo no oneroso, el fiador no goza de la acción de reembolso. Art. 2374

3.- Que el pago haya sido útil Art. 2375 nº 3: debe extinguir la deuda. 4.- Que la interponga oportunamente.

Art. 2373 El plazo de prescripción: 5 años contados desde el pago o desde que se hizo

exigible la obligación principal, en su caso 59

Contra quién puede entablarse la acción: Contra el deudor. 60 Si son varios los deudores:

En el caso de obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas: contra cada uno de ellos por su cuota.

En el caso que la obligación es solidaria: Si el fiador afianzó a todos los deudores solidarios: puede

ejercer la A.R. por el total contra cualquiera de ellos art. 2372

Si el fiador afianzó solamente a uno de los deudores solidarios: sólo puede dirigirse contra el codeudor solidario que afianzó por el total de lo que pagó. No puede ejercer la A.R. contra los demás codeudores solidarios no afianzados. Sin embargo, puede entablar en su contra la acción subrogatoria (art. 2372)


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El art. 2372 dice “como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado”: en rigor, la subrogación se produce en las acciones del acreedor contra el deudor a quien ha afianzado.

B) ACCIÓN SUBROGATORIA

Concepto:

Art. 1610 nº 3 Acción subrogatoria tiene la ventaja de que permite gozar de las garantías

de que estaba investido el acreedor ( a diferencia de la acción de reembolso)

Sin embargo, a diferencia de la A.R, la acción subrogatoria no permite cobrar intereses (si obligación principal no los tenía) ni gastos ni perjuicios.

Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria

Fiador obligación natural. Fiador que no dio aviso y deudor paga nuevamente art. 2477

Contra quién se dirige Contra:

El deudor principal Los codeudores solidarios Los cofiadores.

Diferencias entre la acción de reembolso y la acción subrogatoria. La A.R. constituye un derecho propio del fiador; en la A.S. el fiador ocupa

el lugar del acreedor. La A.R.: permite el cobro de capital, intereses, gastos y perjuicios; la A.S.

solamente lo pagado al acreedor. La A.S. permite al fiador invocar las garantías de que estaba investido el

acreedor, lo que no permite la A.R. Pago parcial: art. 1612 Prescripción 61

C) ACCIÓN DEL FIADOR CONTRA SU MANDATE Art. 2371. Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el

fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor.

Ejemplo: Intervienen el acreedor (A), el deudor principal (B), el Fiador (F) y

el tercero (“Mandante”). El fiador se constituye como tal por encargo de un tercero (“El

mandante”) Si el fiador paga al acreedor, dispone: - De la acción contra “El Mandante”. Nótese que el Fiador se

obligó a nombre propio, pues si obró en representación de este último, es a éste a quien obliga.


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- De las acciones subrogatoria y de reembolso, propias de la fianza, contra el deudor principal, conforme a las reglas generales.

III.- EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES.

Deuda se divide de pleno derecho. Insolvencia de uno grava a los otros. Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde:

Art. 2378 Ejemplo:

Cuota 100 y paga 250 Cobrará: 100 al deudor principal por A.S. o A.R. 150 a los demás cofiadores: mediante acción subrogatoria.

Excepciones de los cofiadores:

Art. 2379.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA La extinción puede ser por vía directa o principal y por vía consecuencial. Puede ser una

extinción total o parcial Extinción por vía consecuencia. : art. 2381 nº 3 Extinción por vía principal

Art. 2381: por los mismos medios que las otras obligaciones, según las reglas

generales. A veces se extingue la fianza y con ello la obligación principal (pago). Otras veces

no ocurre así (en el caso del relevo de la fianza)

Dación en pago: art. 2382 Confusión: art. 2383 Modos peculiares extinción:

Relevo: art. 2381 nº 1 Excepción subrogación: art. 2381 nº 2 y 2355 Artículo 1649 CC.

contratos accesorios o de garantÍa...o con letras de crédito de libre disposición; el mutuo...

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