CONTRATO DE FACTORINGI LOS CONTRATOS MODERNOS Y EL FACTORING.-En las ltimas cuatro dcadas una serie de Contratos han ido paulatinamente invadiendo nuestro medio, contratos, varios de ellos, seguramente conocidos desde hace mucho en Europa y los Estados Unidos de Amrica en donde se desarrollaron tras recibir la influencia del derecho anglosajn, pero en un principio muy poco o nada conocidos en esta parte de nuestro continente y por ello muchos de cuales innominados y atpicos en nuestra legislacin.

Requeridos ante diferentes y cada vez ms formas de desarrollar actividades econmicas, particularmente de carcter mercantil, que propiciaron nuevas relaciones y necesidades humanas que satisfacer e impulsados por una cada vez ms presente e imponente globalizacin, estos Contratos han pasado a tener una vigencia e importancia innegables.Modernos, entonces, son denominados estos Contratos no precisamente por ser de reciente aparicin, pues muchos de ellos son conocidos desde hace varias dcadas y hasta siglos, sino porque ha sido en estos tiempos que su uso se ha hecho cada vez ms frecuente, habiendo cruzado fronteras, expandindose as en otros territorios, diversificndose y evolucionando.Eduardo Chuli Vicnt y Teresa Beltrn Alandete indican que el auge de los Contratos modernos deviene de los aos sesenta y entre sus causas destacan las siguientes: a) la influencia del derecho anglosajn, con nuevas formas de contratacin que por su sentido pragmtico y eficaz se introducen en Europa: Leasing, Franquicia, Factoring, etc.; b) los avances tecnolgicos que imponen nuevos usos; c) el fenmeno del comercio exterior y de los intercambios entre naciones, vindonos obligados a aceptar frmulas desconocidas por nosotros; d) la paulatina disminucin del comerciante individual y su sustitucin por la empresa y las sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta: programacin a larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnologa, utilizacin de patentes, entre otros; e) y por ltimo la obsolencia de los Cdigos Civil y de Comercio (espaoles) con ms de cien aos de existencia que en forma alguna pudieron prever la revolucin industrial y tecnolgica ocurrida en el mundo a partir de la Segunda Guerra Mundial.Dentro de los denominados Contratos Modernos est el Contrato de Factoring, el que ser objeto de nuestro tema de estudio.

El Factoring es, sin duda, uno de los ms conocidos y representativos Contratos de esa gran gama de los llamados Contratos Modernos. Tal como detenidamente veremos ms adelante, el Factoring incorpora mltiples aspectos (prestaciones) tales como el cesionario, el financiero, el de garanta, el de asesoramiento, etc., que impiden calificarlo como una modalidad o tipo de algn otro Contrato y que ms bien obligan a considerarlo u otorgarle la calidad de Contrato "sui generis" y complejo. En tal sentido es que comenta el maestro Ulises Montoya Manfredi escribiendo lo siguiente: "Este esquema troncal del factoring puede ser enriquecido por una pluralidad de servicios complementarios o anexos que el mismo factor presta al cliente factorado, tales como el estudio de mercado, investigacin y seleccin de clientes, obtencin de informacin comercial y central de riesgo, informaciones y estadsticas del comportamiento del mercado, ndices de rentabilidad de productos, almacenamiento de productos, manejo de registros contables, emisin de facturas y ttulos de crdito, asesora y seleccin de agentes de ventas, asesora en la poltica de ventas, cobranza de documentos no incluidos en el contrato, pues el cliente factorado no est impedido de seguir vendiendo a sus clientes no calificados por el factor, etc."

II. ANTECEDENTES.-Respecto del Factoring, la mayora de los autores coinciden en ubicar a sus antecedentes en el siglo XVIII, con la actividad desarrollada por los selling agents de las empresas textiles inglesas en las colonias americanas. Estos agentes -factors- pronto se constituyeron no solamente en vendedores de la mercadera exportada a las colonias, sino en virtuales financistas cuya efectividad era, por tanto, de inters para el exportador britnico.

Se trata obviamente, de una semblanza histrica. Como seala Cogorno .. del desarrollo de la actividad mercantil tambin se ampli la actividad financiera y fue necesario que los viejos factores se unieran en sociedades para poder hacer frente al riesgo y de esta forma nacieron las primeras entidades de Factoring que van logrando un auge sorprendente a partir de los aos veinte hasta nuestros das...El origen de la expresin Factoring proviene de los fenicios y posteriormente de la colonizacin inglesa. Factus equivale a el que hace algo. Factor en ingls equivale a apoderado, pero Factoring equivale a financista que tuvo -como dijimos anteriormente- el selling agent en los Estados Unidos de Amrica.

III. CONCEPTO GENERAL.-El "factoring" consiste en la cesin en firme (o en comisin de cobranza) -sin o con derecho de regreso, y antes de su vencimiento- de un crdito comercial a corto plazo (1) por parte de su titular a una firma especializada. Es decir, puede definirse en trminos generales como una operacin financiera que consiste en la cesin a un factor (empresa de "factoring") de crditos comerciales contra sus clientes por parte de una empresa, a cambio de un importe convenido (2) .La sociedad especializada (denominada factor) asume el riesgo de insolvencia del crdito y se encarga de su cobro a cambio de una comisin de "factorage" sobre el importe de la factura (establecida en funcin del plazo de cobro, nmero de facturas anuales, calidad de los deudores, cifra de negocio...) que paga el titular del derecho cedido y a la que se aade un tipo de inters o carga financiera segn el plazo de financiacin, generalmente mediante EURIBOR ms un diferencial.En otras palabras, el coste de estas operaciones se descompone en:- Comisin por el estudio del riesgo de la operacin.- Comisin pactada consistente en un porcentaje del importe cedido para el cobro.- Cuando, adems hay anticipo de los crditos, se aplica un inters anual sobre la cantidad anticipada y en funcin de los saldos vivos en cada fecha de liquidacin.El factor realiza una tarea de evaluacin tcnica de riesgos, una labor de gestin de cobros, unas tareas administrativas y una funcin de financiacin mediante la apertura de crdito al cedente.La principal ventaja para el titular del derecho es que cobra de inmediato la cantidad que se le debe, si bien, tiene que soportar el coste de la operacin. Para las empresas con gran volumen de cobros supone contar con una gestin ms eficaz de su tesorera ahorrando costes administrativos.En este sentido, para evitar el riesgo sobre los derechos a cobrar, muchas empresas traspasan la cuenta de "clientes" a un factor. Como consecuencia de la cesin de la cuenta de "clientes", la empresa queda en manos del factor, en cuanto que slo puede tratar con los clientes que le permita, y que tengan, por supuesto, cierta solvencia o garanta de pago de sus deudas. En definitiva el "factoring" releva al empresario de la tarea de estudio de sus clientes y del riesgo de impago; pero tambin hay que contar con su mayor coste de asegurar ese riesgo, por lo que el empresario deber tener en cuenta estos detalles para tomar la decisin sobre la realizacin o no de esta clase de operacin.Originalmente el "factoring" era sin derecho de regreso, pero actualmente tambin se admite con derecho de regreso, aunque sigue prevaleciendo la primera modalidad.El "factoring" puede adoptar diferentes modalidades:- El "Factoring" con cesin en firme de los crditos, con dos posibilidades: El "factoring" sin recurso: Adquisicin de los crditos de una empresa contra sus clientes, sin recurso contra el cedente aunque haya impago por parte del deudor, es decir, el factor asume el riesgo de insolvencia. El "factoring" con recurso: Cesin de los crditos pero con clusula "pro solvendo", de modo que si el deudor no paga, el factor recupera su crdito del cedente. En este caso el "factoring" es equivalente al descuento bancario o anticipo de efectos.- El "Factoring" con cesin de los crditos en comisin de cobranza: no hay una operacin de financiacin al cedente, pues ste queda a la espera del resultado de la gestin de cobro por parte del factor. Cuando se produzca el pago por parte del deudor al factor, ser cuando cobre el cedente.Las diferencias entre el descuento y el "factoring" afectan inclusive a la frmula de anticipo de los crditos salvo buen fin, porque suele establecerse un porcentaje de anticipo sobre los efectos admitidos, en lugar del descuento mediante clculo de un tipo de inters sobre el nominal, ya que proceder el clculo del inters sobre el anticipo. Otra diferencia es que puede existir "factoring" de servicios de cobranza y administracin sin financiacin.El "factoring" tiene, generalmente, un coste mayor que la operacin de descuento, porque en esta ltima, el banco no asegura el resultado final de la operacin, sino que ante insolvencias del cliente, la empresa acreedora del derecho debe responder de la deuda.

Los servicios y condiciones que siguen pueden aparecer en las operaciones de "factoring":- Anlisis por parte de la entidad de crdito, con la que se concierta la operacin de factoring, de la solvencia de los clientes actuales o potenciales de una empresa a efectos de su calificacin, para la determinacin de un lmite de crdito y para considerar aptas para su descuento o anticipo las facturas o efectos en que se instrumenta el cobro, cuando la operacin de "factoring" se concierta sin recurso.- Servicio de cobro, -muchas veces en "exclusiva"- de los crditos con pago aplazado concedidos por la empresa a sus clientes por suministro de bienes o servicios, mediante una comisin.- Llevanza de la contabilidad de clientes y de las gestiones y acciones para el cobro de impagados, es decir, funciones de gestin administrativa.- Concesin de financiacin mediante anticipos sobre importe de las facturas cedidas por el cliente, sin o con recurso. En el primer caso, la admisin de facturas requiere el previo consentimiento de la entidad de crdito que realiza el factoring, es decir, que si el contrato se establece en esta forma, la empresa cesionaria de sus crditos queda supeditada en sus ventas a la previa conformidad a la admisin de facturas de un determinado cliente.

IV. CONCEPTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

La jurisprudencia y la doctrina ponen de manifiesto la dificultad de dar un concepto unitario del contrato de factoring al englobar actividades de distinta naturaleza jurdica y diverso mbito econmico.El Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de mayo de 2007 seala que el contrato de factoring es una relacin atpica, difcil de ser objeto de una definicin integradora, y de ordinario cumple una triple funcin de servicios que sirve para identificar dicha relacin negocial. La primera es la de gestin por la que la sociedad de factoring se encarga de llevar a cabo aquellas actividades que permitan el cobro de los crditos incluidos en el contrato y que corresponden al cliente. La segunda puede revestir condiciones de garanta en cuanto acta sobre crditos previamente aprobados y la sociedad de factoring viene a asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores cedidos. La tercera es propiamente financiacin, y se refiere a la actividad de financiacin, pues la empresa de factoring anticipa al empresario-cliente el importe de los crditos transmitidos, mediante el porcentaje que acta como precio y de este modo se facilita liquidez y operatividad comercial.La doctrina, concretamente, Garca-Cruces Gonzlez, describe desde un punto de vista econmico el factoring como aquella operacin por la cual un empresario transmite en exclusiva los crditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil a una entidad de factoring, la cual va a encargarse de la gestin y contabilizacin de tales crditos, pudiendo asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores de los crditos cedidos, as como la movilizacin de tales crditos mediante el anticipo de los mismos a favor de su empresario cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestacin econmica que ese cliente ha de satisfacer (comisin, intereses) a favor del factor, desarrollndose las relaciones entre las partes a travs de un pacto de cuenta corriente incorporado al contrato.

Por su parte la Sentencia de la seccin 11 de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de mayo de 2005 indica que el contrato de factoring, que carece de regulacin y definicin legal, es calificado por la doctrina como un contrato atpico, mixto y complejo, llamado a cumplir diversas finalidades econmicas y jurdicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la funcin de gestin por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la funcin de gestionar el cobro de los crditos cedidos por el empresario, y liberando a ste de la carga de medios humanos y materiales que debera arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; en la funcin de garanta, en la que la entidad de factoring asume, en su caso, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de carcter aseguratorio; y en la funcin de financiacin, que suele ser la ms frecuente, en la que la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los crditos trasmitidos, permitiendo la obtencin de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo del nominal, o parte del mismo de cada crdito, mediante la percepcin de la sociedad de factoring de un inters de esta suma aceptada por el Banco y de la satisfaccin de sus obligaciones depender la continuidad del contrato.V.NATURALEZA.-La admisibilidad de esta figura jurdica se encuadra en el mbito de la libertad de contratacin, articulndose sobre una base jurdica regulada en nuestro ordenamiento jurdico, cual es la cesin de crditos, aun cuando, a diferencia del derecho positivo que regula esta figura, de carcter aislado, en el contrato de factoring se configura como una operacin en masa, por virtud de la cual, el empresario trasmite a la sociedad financiera una cartera de crditos que ostenta en el presente, respecto de uno o varios deudores que genera su actividad empresarial.

Aunque el factoring carece de regulacin legal, s aluden al mismo algunas normas jurdicas, precisamente referidas a entidades de financiacin.As, elReal Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el Rgimen Jurdico de los Establecimientos Financieros de Crdito, ya en su Exposicin de Motivos indica que los establecimientos financieros de crdito ven eliminada la rgida delimitacin de su capacidad operativa que caracterizaba la regulacin de las entidades de crdito de mbito operativo limitado, lo que constituye una diferencia fundamental con respecto a dichas entidades. Podrn, en consecuencia, realizar una o varias de las actividades tpicas de las entidades de crdito (concesin de prstamos y crditos,factoring, arrendamiento financiero, emisin y gestin de tarjetas de crdito y concesin de avales y garantas), sealando en su artculo 1 que"Los establecimientos financieros de crdito tendrn la consideracin de entidad de crdito y su actividad principal consistir en ejercer una o varias de las siguientes actividades:a) ...b) Las de factoring, con o sin recurso, y las actividades complementarias de la misma, tales como las de investigacin y clasificacin de la clientela, contabilizacin de deudores y, en general, cualquier otra actividad que tienda a favorecer la administracin, evaluacin, seguridad y financiacin de los crditos nacidos en el trfico mercantil nacional o internacional, que les sean cedidos".Tambin laDisposicin Adicional Primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislacin espaola en materia de Entidades de Crdito a la Segunda Directiva de Coordinacin Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero, se refiere a las actividades de factoring al sealar que:"Tendrn la consideracin de establecimientos financieros de crdito aquellas entidades que no sean entidad de crdito y cuya actividad principal consista en ejercer, en los trminos que reglamentariamente se determinen, una o varias de las siguientes actividades:a)... b) Las de factoring, con o sin recurso".De igual forma laDisposicin Adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras, derogada por laLey 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, salvo, precisamente, sus Disposiciones Adicionales tercera y cuarta, introduce una norma que, sin estar estrictamente relacionada con el capital-riesgo, persigue potenciar y favorecer la actividad financiera conocida comofactoring. Con dicha disposicin se refuerza especialmente la proteccin de determinadas cesiones de crdito frente a la insolvencia del cedente y debe tenerse en cuenta que dicha norma constituye legislacin especial en los concursos de entidades de crdito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversin y entidades aseguradoras, as como entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensacin y liquidacin de valores, por as indicarlo el apartado 2.f) de la Disposicin Adicional Segunda de la Ley Concursal, redactado por Disposicin. Final 2 de laLey 25/2005 de 24 noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras.