CONTENIDO - PARTE 2

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La juridicción penal international. Antecedentes y características

Sergio GARCIA RAMIREZ.………………………….………………………….89

Los nuevos retos de la justicia penal frente a la criminalidad emergente

Sergio J. CORREA GARCIA.…………………………………………………121

POLITICA CRIMINAL LEGISLATIVA

La política criminal legislativa

Moisés MORENO HERNÁNDEZ.…………………………….………..…….131

RAMÍREZ*

SUMARIO: 1. Nociones generales. 2. Antecedentes de la Corte Penal Internacional. a. Antecedentes mediatos: las guerras mundiales. b. Antecedentes inmediatos: los casos de la ex Yugoslavia y Ruanda. 3. La Corte Penal lnternacionaí. a. Convención de Roma. 4. Caracte­rísticas de la nueva jurisdicción internacional. 5. Vinculación de los Estados. 6. Integración. 7. Derecho 8. Principios generales de Derecho penal. 9. Excluyentes de incriminación. 1 O. La legislación mexicana.

1. Nociones generales

La jurisdicción penal internacional se presenta en un ámbito de regulación que ha cobrado presencia y trascendencia a lo largo del siglo: el Derecho penal internacional. existe una caracterización unívoca sobre esta rama del orden jurídico, sea conjunto de sea disciplina las estudia y sistematiza. los más apreciables de esta materia, el profesor · advierte a una versión amplia

ese Derecho es producto convergencia de los asi,ectos internacionales del Derecho penal, por y los aspectos del Derecho internacional, por la otra .

........ ,, ...... "" ... ,, vertiente, es decir, la abarca los aspectos internacionales del Derecho penal, supone un desarrollo creciente de ciertos "'"'L'ª'-'l'-'"'

punitivo, que trasciende fronteras nacionales y pretensiones más allá de éstas. trata, en suma, de llevar a buen

1 Este trabajo recoge y ~1mcpos10 Internacional de Política Criminal Legislativa y V de ia Comisión Redactora nllevo Código Penai Tipo Iberoamericano, Sínaloa, l 3 de junio de 200 L

•Investigador en el Instituto de Investigaciones la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, Juez de Humanos.

89

91

LA

Me refiero, por supuesto, a verdaderos malep1~naem;1a, imparcialidad y competencia: radicando en los legendarios jueces

a arrogancia del emperador. La necesidad reconocido siempre: así asegura, por régimen de los derechos humanos, la Declaración rranc<~sa

hombre y el ciudadano: "Toda so1c1eaaa no está asegurada, ni ,_....,,,,_,.,,.,..,,.,.._., ..

carece de constitución" (artículo posible afirmar que existe lll1 L;"i.U'-'-"

de hacer justiciables, ante cortes ""'"'"'""'"""'"''"""' derechos humanos y responsabilidades

93

En la circunstancia de la Primera y correspondiente postguerra, la comisión investigadora de constituida por las potencias vencedoras sugirió, en 1919, la creación internacional integrado portres miembros designados uno de los principales gobiernos aliados, y uno por cada una las potencias menores. tribunal, que jamás se constituyó, aplicaría --en los las Convenciones de La Haya-, "los principios del tales como resultan de los usos establecidos entre los las leyes humanitarias y los dictados

se penal internacional quedó recogida en (artículos 227 a 230), particularmente a través de juicio penal en sede internacional contra el ex II de Hohenzollern, bajo el cargo de "delito contra internacional y la autoridad sagrada de los tratados". Con respecto a y a los hechos que efectivamente

aquella conflagración mundial -"la guerra que , se dijo alguna vez-, ha escrito

historia de la acción cumplida contra ['-,"'"~"""bajo el Tratado de Versalles sirve de ejemplo

de nuevo como base para un progreso y ""'vu•w•' Unidas".

una larga serie de frustraciones judicíales que generaron y distaron mucho de plantear el precedente aleccionador que sm>te11eaton~s de una jurisdicción penal internacional o nacional

94

una orden de esta índole crearía estructura de la paz se vería ur~vPmPnrP

SERGIO

LA 95

96

crímenes pueden uuA'"'"'''"' cumplir las disposiciones del Derecho . Basado en las de el Tribunal de Tokio

on)ce~sos. muy numerosos, se, "'"'H.LU.H .. •u

las zonas ocupación de

había esta forma, el para la juicios de Nuremberg y Tokio

cuestionados por diversos no se observado el legalidad, ampliamente establecido a partir Derecho penal la

Delitos, tribunales ad hoc-surgieron ex post facto. Esto animó ia quienes deseaban constituir una jurisdicción internacional y preservar, al mismo los principios largamente trabajados por el Derecho posterior al absolutismo. Conviene observar que no sólo en los estatutos de Nuremberg y Tokio se acogieron reglas que eluden la legalidad estricta. ese mismo sentido se inscribe el artículo 7.2 la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, del 4 de noviembre de piedra la garantía jurisdiccional en el sistema

los derechos humanos. El primer párrafo del artículo 7 consagra el principio nulla poena lege; el 2

"El presente artículo no invalidará la sentencia o la pena una persona culpable de una acción o una omisión que, en el momento de ser cometida, constituía un según los prmcípios generales del reconocidos por las naciones civilizadas".

principios de Nuremberg y Tokio pusieron en movimiento movimiento, por cierto-- la creación del Derecho penal internacional, que evidentemente debería abarcar -y hoy abarca, bajo el la Corte Penal Internacional- diversos espacios: orgánico, adjetivo y ejecutivo. el horizonte estaría, en consecuencia, el establecimiento un órgano jurisdiccional autónomo, con la necesaría competencia en razón del espacio, la materia, las personas y el tiempo; la previsión de tipos y penas, sin remisiones al Derecho interno; la regulación del procedimiento que se desarrollaría ante aquél exigencia de responsabilidades a quienes hubiesen en delitos y merecieran y el "'""'"'" .... ~''" para la ejecución esas penas, sea en el Estado sede del tribunal por esta circunstancia-, sea en otros territorios, la idea una corresponsabilidad ejecutiva.

LA PENAL INTERNACIONAL. .. 97

el final de años en un estatuto para la la Cor+i.e Internacional, prevista, en algún

internacional: así, el artículo 6 Convenio la Prevención y la Sanción del Delito Genocidio, diciembre 1948, prevé el miento de este crimen "por un tribunal CO!Jlpetente Estado en cuyo territorio

CPI que sea competente respecto a reconocido , en cambio,

controversias los a propósito de la interpretación, aplicación o ejecución del mismo convenio serán sometidas a la Corte Internacional Justicia (artículo Como no prosperó el intento, en el mismo sentido, de instrumentos sobre terrorismo, de 193 7, ni proyecto 1 correspondiente a la tortura; la convención este último extremo --Convención contra la Tortura y otros Tratos o Crueles, o del l O de diciembre de 1984- instituye el Comité contra la Tortura (artículos y ss.) y remite a la citada Internacional Justicia las controversias entre acerca la interpretación o aplicación del tratado (artículo 30. l).

casos ex

El panorama prevaleciente en esta materia al inicio de ochenta era ciertamente desolador. No habían cesado las contiendas regional o nacional. En ellas, o independientemente de ellas, en delitos gravísimos alan:naban u la conciencia jurídica de la

cambio, pocas personas habían sido y condenadas en tribunales nacionales únicos que existían- por

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crímenes lesa humanidad o violaciones en todo el tiempo de necesario, llevar el ....,,.,,.,y,~ internacional que enfrentase los de aquella naturaleza, desatendidos o encubiertos por las autoridades nacionales. Procedía culminar el iniciado en ese sentido desde la segunda del siglo que no quedasen semejantes delitos. Con ello el a sus

manera adelante

persecuciones, habría una instancia internacional enjuiciamiento ... ..,,,u,, ....... ,u.-,;:, y se finalmente, en el destierro de la impunidad.

obstante características a futura justicia penal internacional, los organismos creados al final del siglo tuvieron

de nuevo suscitaron objeciones y desconfianza. Surgieron al empuje condiciones terribles en confiicíos locales: Yugoslavia, destrozada por contiendas incontenibles que hicieron estallar en pedazos esa república centroeuropea, y Ruanda, escenario de la matanza inmisericorde de centenares de millares de seres humanos, aniquilados en unos cuantos meses. Esto determinó la creación de tribunales que ofrecen siguientes características: tienen primacía sobre los tribunales nacionales, un dato de enorme importancia en la historia la justicia internacional; son regionales o especiales en al territorio, las y el .,,,.,,, .. ..,."' de comisión los delitos, así como funcionamiento de propios órganos; y han sido creados por decisión vertical, externa, no por consenso en el participen los cuya jurisdicción natural se afectada por la tarea jurisdiccional internacional. La decisión creadora provino del poderoso Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, bajo una discutible y discutida interpretación Capítulo de la de Naciones Unidas,

encomienda a ese Consejo la adopción de importantes medidas conducentes al mantenimiento o al restablecimiento de la y la seguridad internacionales.

México elevó objeciones a propósito de esos tribunales, por consi­derar que su creación obedecía a un enfoque político y selectivo en este campo, que el Consejo de Seguridad había ido más allá de sus atribuciones expresas no comprenden la constitución tribunales interna­cionales- y que la regulación de carecía de rigor jurídico en lo que concierne a normas, procedimientos y sanciones. Estas observaciones de nuéstro país nutrirían igualmente algunas posiciones mexicanas en el proceso de creación de la Corte Penal Internacional.

LA 99

Por resolución del Consejo de Seguridad, de febrero de 1993, quedó establecido, con sede en La Haya, el "Tribunal Internacional para el

de las violaciones graves del Derecho internacional humanitario cometidas en el territorio la ex Yugoslavia desde 1 l ". Previamente algunas actividades preparatorias y conducentes al establecimiento del órgano jurisdiccional, a saber: convocatoria a respetar las obligaciones del Derecho internacional U~'UA~AAU~A'V• ci:>memaas en convemos de 1949, y dictamen de una comisión de expertos a analizar las violaciones cometidas en territorio.

El Tribunal para la 1naterialmente competente para conocer violaciones graves de los Convenios de de las leyes o usos de la

guerra, y crímenes lesa humanidad, delitos que la resolución enumera, cometidos entre el 1 de enero 1991 -es desde años antes del momento de constitución del órgano judicial- y "una fecha que el Consejo de Seguridad determinará una vez restaurada la paz". Ejerce su jurisdicción sobre personas naturales (artículo 6), con fines de responsabilidad penal individual (artículo 7). Esa jurisdicción es concurrente con la de los tribunales nacionales, en la inteligencia de que prevalece la jurisdicción internacional (artículo 9); así, es ésta la que dispone si asume el conocimiento de causa o que actúen los organismos locales, que de tal suerte resultan subsidiarios de la justicia internacional. Es relevante la posibilidad -recogida por la Corte Penal Internacional- de hacer a un lado el principio ne bis in esto acontece, entre otros motivos, por haberse considerado ordinario el delito justiciable (artículo 10).

No se contempla la pena capital, sino penas privativas de libertad. Para fijar las condiciones de cumplimiento de éstas, las salas del tribunal internacional "recurrirán a la práctica general los tribunales de ex Yugoslavia relativa a las penas de prisión" (artículo 24), que de este modo integra la porción sancionadora del Derecho aplicable por el organismo inter­nacional. Las penas se en un Estado designado por el tribunal, entre aquellos que han expresado la disposición de aceptar a los condenados y ejecutar las penas.

para la con once elegidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas y distribuidos en salas de primera instancia y apelación. Cuenta el órgano con un fiscal investigador y

100

General.

La

a.

SERGIO GARCÍA

ª"'~''''u,,.,,,.,... .... ,.,-.. .,,,,..,., entre el 1

descrito, por el

aprobó la Conferencia

de

LA PENAL INTER."IACIONAL .. 101

sobre el establecimiento de una l de

investigación emisión de una sentencia, condenatoria o

impugnaciones (parte adjetiva o ..,"_,..,,,...,, ... ., las penas, lo cual incluye los

,.,,.,..11 """'"'" de ejecutiva).

102

4.

datos

"de convierte en parte del ............ ....,,. . .,....,

se pasa encima un nacional cumple sus obligaciones :i...'1temacionales (Cherif tlass1,owru

preámbulo de Ja Convención de Roma es aleccionador los 1~"'ª"'"· características y objetivos de ésta. i\hí se destaca la unidad cultural

los pueblos y lazos que los unen; íos crímenes y atrocidades cometidos a lo largo del siglo XX, constituyen una amenaza para la seguridad y el bienestar la humanidad; la necesidad de los Estados se abstengan de intervenir en los asuntos internos de otros Estados y de recurrir a la amenaza o a la fuerza; la existencia de deberes jurisdiccionales de los Estados frente a los crímenes internacionales; el necesario de

servir estos designios, y en interés de actuales y ¡¿e:11t:rac1.ones, los signatarios de la convención resuelven ei preámbulo, en su conclusiva- "establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Nacíones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia

comunidad internacional en su conjunto, y que sea complemen­las jurisdicciones penales nacionales". Esto se reafirma mrne<11a1tar11en1e

después, en el artículo l del instrumento, que resuelve la creación de la Corte con carácter permanente para su jurisdicción sobre respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto tendrá carácter complementario

las jurisdicciones penales nacionales".

esos textos se desprenden los elementos característicos del nuevo """''''"''""_.internacional, a saber:

a) crea una esto es, un y con ello se admite la garantía jurisdiccional -suprema garantía jurídica- la solución de

LA PENAL INTERNACIONAL ... 103

controversias en este campo y la realización de pretende la internacional; se o

reaccc11on '"u"'"'''" contra

b) Esa jurisdicción será y por quedan los anteriores capítulos de la jurisdicción penal internacional representados t"'lrf1r'lnl"\C transitorios, de jurisdicción reducida a cierto como lo

y y Io son los tribunales

e) La corte se crea será jurisdicción, como ha

de seguridad jurídica, subordinado exclusivamente a las normas poder personal o colectivo;

d) tribunal su competencia punitiva sobre personas, es decir, individuos o personas fisicas, seres humanos, no Estados o personas colectivas, con lo cual se afianza la antigua pretensión de incorporar al individuo en el los internacional, tanto cuando~~.,,~ ... ~ sus derechos -jurisdicción derechos humanos-, como cuando se

responsabilidad que corresponde como sujeto conductas delictuosas -jurisdicción penal-, perjuicio que en otros ámbitos jurisdiccionales se exija responsabilidad a los Estados o a otras personas público o privado;

El órgano jurisdiccional estará vinculado a la Organización las Naciones Unidas, aunque no de los órganos de ésta, y figurará en el conjunto elementos establecidos por Ia comunidad jurídica internacional para la tutela de los altos intereses colectivos;

¡) Será competente para conocer los delitos "más graves": en otros términos, no se abocará al conocimiento de delitos leves o menos esto es, se ocupará de conductas que vulneren -causen daño severo o pongan en gran los bienes jurídicos más preciados subsistencia, la seguridad y la de la hun1anidad, catálogo

carácter histórico: no se necesariamente a los recogidos por incluir otros semejante

en el tiempo y en el espacio;

104

constituya11, la preservación de los

y

Rigen en esta ciertos principios que se rubro de complementariedad o subsidiariedad. Por una parte, existe primacía de las jurisdicciones nacionales, en el de que a ellas ante y la jurisdicción sobre cualesquiera y por

internacional sólo actuará de manera secundaria y complementaria. otra parte, y como contrapartida lo anterior, entendido que no

habrá exclusividad de en casos por y gravedad, reclaman la atención internacional; nacionalidad actor y el espacio en se cometa el no traen-~ ... ~.,..,~ la reserva del enjuiciamiento a en calidad de asunto

, aun cuando la jurisdicción internacional no cuestión y se lo a la expectativa de

las acciones adopte y los resultados ofrezca la justicia nacionaL

principio de complementariedad -o subsidiariedad, en la terminología que otros analistas utilizan- es caracteristico de lo que pudiéramos llamar, si se el Derecho internacional". Aparece claramente tanto en el Derecho internacional los derechos humanos y sus jurisdicciones tutelares, que no pretenden desplazar, obstruir o relevar a las jurisdicciones nacionales en la solución los de este

ahora, en el Derecho internacional y su jurisdicción aplicativa, la Penal Internacional. principio muestra los siguientes caracteres:

a) No desecha, excluye o absorbe las obligaciones y originales o naturales del Estado nacional, mantiene a de regular la materia e intervenir en ella, desde la vía persecutoria y contenciosa, en

105

b) Constituye un punto o espacio conceptos, que y

nacional, por una parte, y la operación y del ordenjurídico la otra. En este sentido,

""''""''u"''"'"'" y posibilidades que

forma posible tiempos en la historia

convoca un como segundo prioritmio--

bienes fundamentales;

debida y procedimientos e instrumentos

y

los aspectos centrales en ftmcionarrriento del sistema penal"ª'~"""''"'""''"""' que ha motivado prolongados v.:>LIU.UlV.:>,debates y resistencias. de los ,_,.:>LU\-•VL>

de la Corte. Ésa uno de los --o acaso el mayor de y complejo proceso

esta jurisdicción, desde los Nuremberg y Tokio. ¿cuál es la vinculación L"lª"'v" a la potestad de la sistema penal internacional encama? ¿En qué

condiciones se subordinan al tribunal los ''-V'"·"''"'" .. " punibles- realizados en el TArir•T",,.," de un Estado, que

seria competente para el enjuiciamiento, con otros Estados, o cometidos que ostenta la nacionalidad también -aunque con menos derivados jurisdicción sobre el

diversas hipótesis. en la convención,

soberanamente es el supuesto político-jurídico se instala en el fundamento convencional-, """'"'-'hecho la competencia a los

que los

106

menciona el artículo 5 del Estatuto (artículo en este ámbito, como la hay en

,.....,.,.,,,.,..."''"'"' Americana sobre Derechos a ·~~·~v ..... ,, contenciosa de la Corte Interamericana de esa

En seguida hay investigación, del fiscal

la potestad persecutoria AOlem.me:rncJs que esas formas son tres:

Consejo de Seguridad de Naciones propio fiscaL Ahora bien, si se trata

o el fiscal (artículo 13, apartados el artículo 12.2), se producirá una

siguientes términos: a) Estado parte en cuyo territorio se punible (artículo 12.2, a); b) Estado parte al que un buque o una aeronave, cuando la conducta punible se a bordo de estos (artículo 12.2, a); y e) Estado parte del que es ....... ,., .............. el inculpado (artículo 12.2, b ).

Veamos ahora lo que ocurre si se plaiifü!an

es decir, si actúan un Estado o el corresponden el la ,,.,,,..,..,..,,, ... nacionalidad del acusado (artículo En tal hipótesis, el Estado no en poder del Secretario, consentir en su competencia respecto del crimen de que se trata", y se obligará a brindar a aquélla la cooperación prevista en la convención (artículo

Por otro lado, si se trata de los casos iniciados de Seguridad (artículo 13, apartado b, que no es invocado por el artículo 12.2 para los fines a los que éste se refiere) es posible entender, a que: a) no se necesita el consentimiento del Estado no corresponden el

el buque o la aeronave, o la nacionalidad del y b) la CPI puede ejercer su competencia, lo cual implica, la posibilidad de que el fiscal desenvuelva sus atribuciones de condiciones para que se desarrolle el proceso

LA PENAL INTERNACIONAL ... 107

6. Integración

La CPI se intt:gra con ..... -. . ...,.__,..., •.• v magistrados 36. l) (número puede elevarse a de la presidencia del tribunal y por acuerdo

asamblea de los artículo 36.2), en votación secreta en esa asamblea, a propuesta los propios Estados. en cuenta que

--como en el caso de la del fiscal- se a los Estados en que

número el de aquéllos. elección se en cuenta: a) aspectos nP•"SlJilall.,., yprofesionales de

y ó) adecuada representación ge11enJ. especialidades y

Por lo toca a las características de los magistrados, se regla estos en los órganos jurisdiccionales

intemacionaies, esto deben ser "personas consideración imparcialidad e integridad que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las altas funciones judiciales en sus respectivos países" (artículo 36.3, a), que a su vez suelen reclamar elevadas cualidades morales y profesionales de los juzgadores del más alto rango, como ocurre en México, por ejemplo, en el caso de los ministros de la Suprema de Justicia de 1aNación(artículo95, último dela C.) y los delos

superiores de 122, base n. pues, la idea de que los administradores de justicia deben satisfacer

nrPn-r111 <>r1 y prestigio no necesariamente se demandan de

En lo que a la representatividad de los juzgadores (exigencia natural, si la Corte debe ser reflejo de la comunidad internacional, pero obedecer a las necesidades que plantea la jurisdicción en el campo que tiene encomendado) en la composición tribunal --0 sea, en la presentación de ca.'ldidaturas y, más todavía, en la votación sobre éstas y en la adscripción de magistrados-- deben tomarse en cuenta los siguientes datos: representación de los principales sistemas jurídicos del mundo,

geográfica equitativa, participación equilibrada hombres y mujeres y presencia de especialistas en cuestiones penales e internacionales, así como en problemas específicos concernientes a la competencia material de éstos, uno se menciona directamente: violencia contra mujeres y niños.

108 SERGIO

El artículo 34 determina los órganos en Corte. Éstos son: a) presidencia, se integra con y el primero y

""'"''""""'11"''"t""" (artículo 39.3); b) sección de preliminares, o más juzgadores, predominantemente expertos en

procedimiento (artículo 39.1); e) instancia, HJU''"''''"'"en la misma forma (idem ); d) apelaciones; e) fiscalía,

Ahora bien, el conocimiento o colegiado de materias a secciones, como tales, a partir

de la Corte. en fünción del trabajo preliminares, TA..-Tn<>•"

sección de cuestiones preliminares iv¡;;,u .. uu, en los casos y para los

byc); b) asimismo, unao en función la carga de cada una

compuesta con tres tomados de la sección de nrirni~r'C> '1'\CT<:lttt'l

(idem ); y e) una sala de apelaciones, integrada con todos los"""'"'"''"'"' sección de apelaciones b ).

claro está, acuerdos

elemento"""""'"'''"" del sistema mc1ep1enae1nc1a; es órgano separado

cumplirán instrucciones sobre sus actuaciones y repercutan,

determinaciones adoptadas por órganos externos: así, los que una investigación o un

LA

JUlClO.

fiscales

PENAL INTERi'\IACIONAL. ..

dirección de un otros serán de '""'"''"'

109

cuanto a "'~'"''J'"''' con una particularidad: en este

tal efecto debe someter una

interesante que se facultad del fiscal, consecuente con heterogeneidad y la pueden presentarse en temas sometidos a la jurisdicción para designar "asesores jurídicos especialistas en temas como, por e1emr110. violencia por razones y violencia contra los Estas especialidades son consecuentes con la naturaleza se hallarán al de la Corte,

violencia manifiesta o

cargo "de aspectos no judiciales la administración ~ ..... ~,,.~servicios" (artículo .1 ). desempeña bajo la

ción

a la autoridad del secretario adjunto. gocen de considera-

secretario se hace por la propia 43.3). l.a elección

..., ...... ~.v·usecreta y mediante el voto -mayoría cuenta las recomendaciones de la

mismo procedimiento se este caso recomendaciones 1'"\rf-ir"r>nP•n

También es útil destacar perjuicio de otras

existencia de una dependencia de

asuntos- cuya conocimiento y la situación en se han visto vulnerados por

haber para el buen U'-'·"IJ'''"''"'v ...,, ... ..,,,., . ., estrecha con

se encuentran o criminal es .o

110

o menos graves con motivo de su intervención en el procedimiento penal. en la se establecerá denominada de Víctímas

, en con la de ción y seguridad, y brindará asesoramiento: a) testigos y víctimas que comparezcan ante la y b) otras personas que peligros en virtud del testimonio prestado. En suma, se trata de amparar a víctimas y testigos, que como b) sólo""''""·''"" --""'·rn

1'"'

se de

La dependencia protectora contar con personal especializado para "atender a víctimas incluidos los relacionados con delitos violencia sexual" (artículo 43.6). obvio el desempeño de tan importantes, delicadas y numerosas tareas requerir abundante -además de bien calificad~ personai adscrito a la dependencia.

Derecho aplicable

Conocida la organización de la y antes de examinar material -que es también, contemplada desde otro código penal sustantivo"--, así como el procedimiento que se desarrolla ante ésta, conviene mencionar cuáles son, en definitiva, las nonmis que apli­cará tribunal en el ejercicio su jurisdicción. Viene caso, en otras palabras, el marco jurídico para el desempeño la justicia penal internacional, cuya observancia constituye igualmente una garantía de justi cía y seguridad

los Estados y no partes, inculpados y las víctimas.

este respecto, la convención ofrece una regulación genérica (artículo 21 ), se extiende no hay diferencias o exclusiones expresas­sobre el cuádruple ámbito la justicia penal internacional que antes se dijo: orgánico, sustantivo, procesal y ~iecutivo. El orden de aplicabilidad que marca el propio se desarrolla en los siguientes primero, Estatuto, ._,,.,,ul\ .. ,Hl~'" del crimen y reglas de procedimiento y pmeba; tratados, principios y normas de Derecho internacional; ytercero, principios generales del Derecho nacional. se alude a otras fuentes del Derecho internacional señaladas en el del de Justicia, en lo atañe a la jurisprudencia de Internacional: en efecto, la

aplicar

LA

una interpretación en decisiones r.nr11

'""""" en el señalamiento de otras fuentes

111

"""'"''""' de éstas. Se podría en ser cuando la solución a determinado punto no pueda obtenerse

"'"''"''ª'"" la aplicación de los on1er1an11entcls ,,...,,,,_,,vu"''"'v" judicial de éstos por parte de la

En primer término, pues, Estatuto, que a su vez condicionan o derivados de éste: elementos del crimen (además del reglamento de la importante tomar en cuenta el pn)C{~mm1 --que supone, la y para incorporar enmiendas en los elementos del crimen y las reglas del procedimiento integran cuerpos normati­vos separados y subordinados; en otras palabras, no forman parte del Estatuto ni constítuyen enmiendas a éste. Interesa observar las particularidades de los respectivos procesos de cuyo mayor rigor implica también mayores garantías para los y para los imputados.

los

a esta materia tiene en el orden aplicación del régimen correspondiente al establecidos Derecho internacional de

(artículo 21.1, b ).

Finalmente, invocación al régimen interno de los Estados, en la siguiente prevención: son aplicables además los principios generales Derecho derivados interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos princípios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el Derecho internacional ni las

ll,..,,..,,,_,., internacionalmente reconocidos" (artículo 1, e). Sobre mr<~nurr ~,,,...,_"~" puntualizaciones:

a principios generales correspondientes a sistemas jurídicos ofrecen varíantes entre sí. Hay la posibilidad, en consecuencia,

112

acoger pnnc1p1os universal, en su

Corresponde a CPI, desde luego,. resolver en qué casos aplicar el Derecho Interno del que normalmente ejercería jurisdicción en el caso, tomando en cuenta el lugar en que se cometíó el delito --que

la a considerar con la o del

casos sustantivo; príncipios que pudieran quedar

este se moderno, con algunas

internacional. No se trata en todos

embargo, en otros puntos del tales son los casos, por ejemplo, del ne bis idem y de corresponsabilidad ejecutiva los que En prínc1p10s recoge la Convención "'r"''""'v:?.'.,,,,.v, ... _

la denominación emplea el propio

Sólo conducta "que constituya, en el momento en

PENAL INTERNACIONAL ... 113

crimen de la competencia de la 22. l ). definición de será interpretada estrictamente yno se hará extensiva por analogía".

"' ... "" ... ª''"'• se interpretará en la que al reo Éste es, evidentemente, el principio fimdamental con

nulla poena lege- Derecho posterior al absolutismo; es, justamente, la reacción contra aquél, lo mismo sí se trata definiciones modo" por parte del Ejecutivo, que si se trata de discrecionalidad judicial

:A (,' ~

jurisprudencia de los Estados a la hora

basta

conductas.

internacional? La exigente la legislación interna

apreciar la justificación un acto de autoridad. Interamericana de Derechos Humanos-

con que el ordenamiento que se invoca como ley satisfaga los requisitos que formalmente reunir para merecer semejante calificación; es además, que provenga de una instancia democrática. Si el sistema interna­cional admite la necesidad de rigor en la apreciación de una ley, la misma regla debiera aplicarse al propio Derecho de gentes. Por ello, la lege sería la convención formulada en forma consecuente con los principios que

..,.,.,.,,.~,,,hoy día, el internacional público. umon datos significa la máxima garantía. ¿Puede haber construcción de tipos penales a

de la Convención internacional~ yde otros ordenamientos que no tengan esa naturaleza?

Es pertinente hacer notar que las descripciones que contiene el Estatuto, en varios extremos, son sumamente generales, meramente enunciativas, y en diversos supuestos permiten la integración analógica. Agréguese a este problema deriva de los elementos del crimen, a los que me referí anteriormente y que a menudo previenen verdaderos "elementos del tipo", de donde se desprende la necesidad de integrar éste con la doble fuente del Estatuto y de esos elementos del crimen, con todo lo que ello apareja o puede significar para la efectiva vigencia del principio de legalidad en el orden penal internacional.

Nulla poena sine (artículo "Quien sea declarado culpable la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente

(artículo Esto la Convención puede establecer las penas aplicables. embargo, en el caso de la multa hay dos fuentes por considerar: la Convención, una de ellas, y precisamente las Reglas Procedimiento y Prueba, la otra.

114

e) Irretroactividad (artículo No hayresponsabihdad penal por conductas a la fecha de vigencia de la Convención. Si se

la norma penal aplicarse la más favorable al reo, cualquiera que sea la fase persecución en que se encuentre: investigación, juicio o ,.,.,, ........ ,, ... (ejecución de la condena) (artículo 24). Estatuto prevé la posibilidad de que un Estado acepte la jurisdicción la CPI para un caso concreto, sin constituirse en de la Convención misma; por tanto, ésta sólo tiene en lo respecta a ese Estado y a los delitos ..,v ............. ~,., en su territorio o a las personas de su nacionalidad. no implica, no obstante, aquí se .. -.. ·-·~· .. ~·

d) Responsabilidad penal (artículo 25). este punto se recoge la importante regla que caracteriza a la justicia penal internacional, en contraste con otras formas de imputación y enjuiciamiento por violaciones a derechos humanos: el individuo, la persona fisica, es penalmente responsable y podrá ser sancionado por crímenes previstos en el Estatuto (artículo 25 .1 y este se ingresa a otros que un código penal nacional abordaría separadamente. efecto, se regulan los supuestos de autoría -inclusive mediata-, coautoría, proposición, inducción, instigación y encubrimiento, así como participación en tentativa. He aquí, reunidos en un solo precepto, la participación delíctuosa y el

Cabe formular algunos comentarios sobre puntos específicos de esta materia. Las diversas maneras de participación delictuosa entrañan responsabilidad penal cuando existen consumación o tentativa. No se sancionan la concepción, la deliberación, el acuerdo y los actos preparatorios, que no implican un principio de ejecución, característico de tentativa. g~nocidio se halla sujeto a un régimen más exigente. efecto, la responsabilidad en este caso no se limita a quienes participan en la realiza­ción del hecho punible, sino se anticipa: es penalmente responsable quien, "respecto del de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se (artículo 25.3, supuesto al que no se tentativa o consumación. La prevención del Estatuto acarrea la conveniencia de que en el Derecho nacional se igualmente el castigo al instigador genocidio, aun cuando la ausencia de esta disposición no seria necesariamente obstáculo infranqueable que un tribunal nacional aplicase directamente el precepto del Estatuto, si esta posibilidad está prevista ---como ocurre en México­por la ley nacional correspondiente.

LA PENAL INTERNACIONAL. .. 115

En este mismo se acepta la relevancia del arrepentimiento. este modo, no será sancionado "de conformidad con el presente Estatuto" --es decir, la jurisdicción internacional- "quien de la comisión del crimen o de otra forma que se consume", desistimiento cuya eficacia está sujeta a una condición adicional: que el arrepentido "renunciare íntegra y voluntariamente al delictivo" (artículo

El dato del arrepentimiento recae en el ámbito lo objetivo, ......... ,,.,,,,,,., no segundo, que

subjetivas, no siempre apreciables menos fidedignamente- quien analiza el caso desde una perspectiva externa al inculpado, como lo hace el juzgador. Se trata que exista íntegra --completa, total, para hoy y y voluntariamente -por propia decisión, no presión de otra persona o por imperativo las circunstancias, imponen

decisión- a propósito -o a la determinación y a la finalidad, no apenas a la conducta- delinquir.

Ahora bien, el hecho de no pueda sancionarse al arrepentido conforme a la Convención de Roma, no significa que se halle sustraído a responsabilidad acorde a la ley nacional. Ésta puede aplicarse antes de la Corte ejerza su jurisdicción, y acarrear sentencia condenatoria. En tal hipótesis el sujeto optar ser juzgado por la u obligar al tribunal nacional a aplicar disposición benéfica del a del arrepentimiento, en caso de no haber equivalente en el Derecho interno? Por otra parte, la exoneración o liberación por de la Corte Internacional traería consigo la imposibilidad de enjuiciamiento bajo el Derecho nacional. En la "'"1-'"'"i"' operaría la regla de ne ídem.

Finalmente, el artículo aclara, aunque no sea estrictamente indispensable hacerlo, que lo establecido en el Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas fisicas no afecta la responsabilidad del Estado conforme al Derecho internacional. Ya hemos dicho que las responsabilidades que surgen de un mismo hecho -ia violación de un derecho, quebrantamiento de un bien, que pudiera contemplarse en dos textos: el concerniente a derechos humanos y el re latí vo a responsabilidad penal (por Pacto de Derechos Civiles y Políticos o Convención Europea, por un lado, y Estatuto de la otro}- corren cuerda

co11a<:madel no trae absolución y mucho menos viceversa: la sentencia por violación de derechos humanos --en rigor, una sentencia declarativa-, suele incorporar o determinar

116 SERGIO

se condene al Estado a investigar, enjuiciar y condenar a los individuos responsables. Sín embargo, puede haber cuestión a propósito las el hecho naturaleza, verbi condena a pago daños a cargo del ....,"'"""'<"

mismo del victimario? Otra cosa es que el Estado repetir en contra del sujeto -agente Estado o""'"'"''°""'"

personalmente los

e) Exclusión de menores de 18 años de edad Esta disposición acerca de capacidad culpabilidad -u.ria siempre convencional- se atiene al deslinde entre "niños" y adultos que establece la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. selección de edad, que tiene eficacia universal encima, en de las numerosas y diferentes determinaciones que a este respecto fonnulan

leyes nacionales incluso, dentro éstas, los ordenamientos países federales, como sucede en México)- no se subordina realmente a la consideración de la capacidad -necesariamente individual, no general ni universal- entender y de querer.

f) Improcedencia del cargo oficial (artículo Esto se a la cuestión procesal de la inmunidad y el enjuiciamiento especial de ciertos funcionarios.

HHHUHHM-<~•'-'" nacionales relativas o gobierno-- carecen eficacia en el penal internacional.

Imprescriptibilidad (artículo Se enuncia en absolutos la ineficacia de esta causa regular de extinción de pretensión penal y

potestad ejecutiva, Jo cual implica la conveniencia de las leyes nacionales a la norma internacional para evitar cuestiones a propósito régimen de subsidiariedad o complementariedad.

h) Elemento de intencionalidad (artículo 30). se analizan las cuestiones centrales del dolo y la culpa. disposición genérica resuelve que habrá responsabilidad y procederá, en su caso, la sanción inculpado "únicamente si (éste) actúa con intención y conocimiento de elementos materiales del crimen" (artículo La intención se analiza en vertientes: por la conducta y por la consecuencia. En tal actúa intencionalmente "en relación con una conducta (quien) se propone incurrir en ella", y "en relación con una consecuencia (quien) se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos" (artículo

LA 117

misma norma incluye algunas definiciones: se entiende por , conocimiento" y "conciencia que

una circunstancia o se va a producir una en el curso los acontecimientos" (artículo 30.3). pesar de el artículo Convención sólo considera deiitos dolosos, los culposos no están c01np1et1mem:eexduídos del · internacional; rige, pues, un

de numerus clausus en a la culpa. En ~·~-~.,J. preciso tomar en cuenta la responsabílídad coiocarse y otros superiores conforme al artículo aquéllos hubieran debido saber que cometían sus subalternos o "no hubiere(n) adoptado las""·""'"'' .... "'" necesarias y razonables a su alcance prevenir o repnmir su com1s10n o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos su investigación o juzgamiento" (artículo 28 .1 y

Excluyentes de incriminación

Las causas que excluyen la incriminación se localizan en tres.,,...,,...,..,., los cuales solamente uno, 31, ostenta "Circunstancias eximentes de responsabilidad penal" el artículo 32 regula el error de hecho y el y el 33 se y disposiciones veremos- 31. l : las ex1me:ntf~s

no agotan el catálogo del Estatuto en la que Revisaré las diversas hipótesis, según aparecen en los tres mencionados:

Inimputabilidad, la Convención vincula a enfermedad o ..... """"'""''"""'~ mental o a estado intoxicación, cuando se "prive (al agente) su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o su capacidad para controlar esa conducta a fin no transgredirla ley" (artículo 3l.1, a y b ). punible la acción libre en su causa, en la hipótesis intoxicación 31.1, b).

b) Defensa propia o de un tercero,..., ... ,_.,,,._,'"' un supuesto específico para crímenes guerra: defensa

que fuese esencial para (la) supervivencia (del un bien que esencial una militar, contra un uso

118

inminente o ilícito la en forma proporcional al peligro para un tercero o los bienes protegidos" (artículo 3 . i, e).

e) Estado de o no Existe cuando hay coacción amenaza muerte o lesiones graves, si el "necesaria y razonablemente" (artículo 31. l, d).

d) y error 1) y derecho ("acerca si un de1tenmriadlo

un crimen competencia la , son excluyentes sólo hace(n) desaparecer el elemento de intencionalidadrequerido el crimen"; esta condición es común para ambos en lo que se refiere al

derecho, también es eximente el que se vincula con órdenes superiores o disposiciones legales en ios términos del artículo 33: el agente no sabe que la orden es ilícita, cuando ésta no lo sea manera manifiesta (artículo 31.2).

Ha sido frecuente que los inculpados por crímenes gravísimos aduzcan en su descargo que se han limitado a obedecer órdenes superiores o a cumplir la ley. De ahí que Estatuto aborde este asunto en precepto especial. cumplimiento de orden tiene eficacia como excluyente cuando concurren tres elementos: que el infractor estuviese obligado por la ley a obedecer la o (artículo 31. l, a), supiera que orden era ilícita" (artículo 31.1, b) y que manifiestamente 31.1, c ). excluyente un1 caimeme al caso en lo que respecta a crímenes de guerra, porque las órdenes cometer genocidio o crímenes de lesa u"'""""'·'"'"'"-' manifiestamente ilícitas" (artículo

j) El artículo3 l .3 contiene la referencia general a la que antes me referí: la "podrá" tener en cuenta eximentes que se del Derecho

aplicable conforme al artículo Nótese, en primer término, solamente se trata de una posibilidad. Esta formulación es cuestionable. dispone la aplicación necesaria de una norma que pudiera beneficiar al reo: la ley más favorable. Obliga a la Corte a una no se suele aceptar en lo que respecta a las excluyentes incnmmac1on. otra parte, la invocación artículo 21 lleva a considerar hipotéticas eximentes contenidas en tratados, principios o normas Derecho internacional, o bien, en principios del Derecho interno.

LA 119

10.

Quiero cerrar esta descripción de la justicia penal internacional con algunas consideraciones a propósito la incorporación de México al nuevo régimen jurisdiccional. bien sabido en Conferencia delegación mexicana se al momento de la votación, al igual que otros veinte países. abstención obedeció a la evidente contraposición entre las disposiciones del Estatuto y normas de Constitución Se otros argumentos como sustento la abstención: desacuerdo con la posibilidad que el Consejo de Segu._-idad -no así la Asamblea General-- relevantes atribuciones remitir casos a la o el conocimiento de alguno parte de con el empleo del veto en asuntos justiciables que pudieran llegar a la atención del propio Consejo; con.la indefinición en tomo al uso armas de destruc~

masiva (armas nucleares) como crimen de guerra, y con la LTlcorporación de cláusula referente a los elementos del crimen. Al privarse, la delega­ción generó el espacio de reflexión necesario para que las autoridades mexicanas analizaran la posición final de México ante este asunto, que se

comprometido en determinada medida si el sufragio de nuestro país en la Conferencia hubiera sido ii-nnediatamente positivo o.,..,,,,.,..,,_.,,.,,,.

En contra de la Convención votaron China, Turquía, Filipinas y Sri Lanka. Posteriormente, Estados suscribieron el tanto nuestro 2000, tras un debate interno en el que se ponderaron ventajas y desventajas

la suscripción. contra de ésta se la de normas constitucionales con disposiciones convencionales, así como la improcedencia de suscribir -habida cuenta de aquella circunstancia- un tratado reduce garantías individuales; esto último contravendría estipulaciones contenidas en los artículos 1, 15 y 1 de la Constitución General de República. la posición contraria, 'es decir, la favorable a la fuma dei tratado, se argumentó que ésta mostraría la vocación justiciera Estado mexicano y su compromiso en la lucha contra la impunidad; además, sería una suscripción ad quedando pendiente, en tal virtud, la "'"'·"''"'"'"-ción del marco jurídico interno a los de la condición para ratificar el tratado. firmar, nuestro país sólo se metería -por imperio de la Convención Viena sobre el Derecho de los Tratados- a no actuar en que contradijera fines y el objeto del Estatuto

120 SERGIO

se de lo en este trabajo, el citado entra en pugna mayor o menor entidad, en todo caso con prevenciones constitucionales mexicanas a propósito (artículo requisitos de procedibilidad para el inicio averigua­ción (artículo 16), diversos derechos del inculpado (acerca de libertad caucional, conocimiento sobre el acusador, defensa, cómputo del tiempo de detención: articulo 20), ejercicio la jurisdicción na,cional en de persecución y juzgamiento (artículo 21), penas a perpetuidad: artículo 22), non bis in idem (artículo 23), inmunidades de servidores públicos (artículos y siguientes) y extradición ( &'i:ículo l

suscrito el Estatuto, M.éxico ha emprendido el cai.Tiino conducente a la ratificación. Hasta el momento concluir este artículo (noviembre de 2001 ), no se había remitido al Congreso iniciativa alguna para allanar el camino constitucional. Habrá que resolver -una vez acreditado, en su caso, que resulta pertinente ir adelante en este proceso-- el modo hacerlo: sea una serie de reformas a los artículos constitucionales afectados (que implicaría, por cierto, un número elevado de enmiendas constitucionales), sea un mandato explícito acerca de la posibilidad de ratificar el Estatuto (como hizo Francia a través del nuevo artículo 53.2 de su ley fundamental), sea un cambio alcance general en alguno o algunos de preceptos la Constitución, que

ser artículos 17 y 2 l, o uno de ellos.

SuMARio: l. Planteamiento del problema. 2. Los cambios cuantitativos y cualitativos de la delincuencia y la reacción estatal frente a los mismos. a. Algunos sobre las tendencias del delito en el mundo. b. Algunos datos dr; la reacción estatal contra el delito a nivel mundial. 3. Principales características del crimen organizado. 4. Medidas contra el crimen organizado. 5. Conclusiones.

1. Planteamiento del problema

sistema penal o, si se prefiere el control social del delito o de la desviación, puede considerarse como un producto cultural que tiene el cometido definir la separación, perseguirla, sancionarla y prevenirla, lo que implica una premisa central: la cultura que la define es la misma que pretende prevenirla y castigarla.

términos utilitarios y racionalistas, el ...... "'""'"''-' contractualmente con el propósito "combatir" el crimen, nP•c"'"''TI

delincuentes previo procesamiento acusatorio penal, así como a través de políticas preventivas los actos desviados, que ya no corresponden al control penal, sino al social difuso, como los ámbitos extrapenales infraccionales o las políticas de desarrollo social, todo lo anterior con la finalidad de garantizar una respuesta contra la delincuencía eficiente y racional; es decir, un combate al crimen en una sociedad libre.

paradigma racionalista, producto de la tradición jurídica ilustrada y liberal, que se inspira a su vez en las doctrinas de los derechos naturales, de las teorías contractualistas, en las doctrinas políticas de la separación

poderes y en la primacía de ley y las utilitaristas del

*Profesor del Instituto Nacional de Ciencias Penales

121

122

ue1recr10 y de constituyen la dimensión ideal o "comunidad imaginada", lo que debiera ser el sistema penal y el tipo sociedad que

albergue. modelo que no debe pensarse como realidad acabada sino como realidad posible.

Existe otra dimensión, la de las realidades del delito aplicación la ley no consistentes con los ideales, caracterizada por

un control penal puramente y disciplinante nr~•<'P1nT<:> a SU interior desviaciones en prevenc1on, sanción de delincuentes, situación que lo aleja cada vez racionalidad debe y de la solución efectiva problemas socioculturales asociados a la criminalidad y a dichas del método penal de que, se supone, debe incidir con eficacia.

Una tercera dimensión es la simbólica, en la cual el principio penal,.,.,.,...,._,,, ... como "acto reflejo" de las sociales, económicas o políticas coyunturales, donde se tutela bien jurídico en vez de proteger bienes jurídicos trascendentes. Se trata de un Derecho "bombero", o mediático,

sustituye a la política

dimensión en la que se encuentra todo penal ideal, y lo simbólico o el control en una severa cns1s a de la década de 1960

respuesta a esta situación en el plano op<~ra1t11 a reorganizar el sistema penal de forma más racional y congruente con los cambios sociales y del delito y, en el plano teórico, a un cuestionamiento radical del statu qua de la desviación) del control social, gradualmente se fue atemperando hasta llegar a posturas menos extremistas como la cracia y los derechos humanos, que el penal actual de garantías, el minimalismo penal o el realismo de izquierda, por ejemplo.

esfuerzo por reconstruir el régimen penal que haga lo ideal real, sustituyendo lo mediático por lo permanente y es, en la actualidad, proyecto que realidad debido, en a que los cambios de la criminalidad y los nuevos retos que conlleva, son más rápidos que las al sistema de reacción, lo que se traduce en un crónico del control en relación con las criminalidades err;eri~erttes

Luigi. razón, 2' ed., Madrid, Trotta, 1997, p. 33.

LOS NUEVOS RETOS DE LA JUSTIClA PENAL .. 123

problema se agudiza tratándose del crimen organizado y criminalidades emergentes que genera, ya que exige no sólo una reconstrucción

los sistemas penales locales, que reclama una organización planetaria involucre el régimen jurídico internacional, el esfuerzo político, logístico,

tecnológico y la comunidad de naciones y los organismos internacionales.

2. y la

Consideramos que el reto principal que en actualidad enfrenta el control del deiito en todo el mundo es disminuir la criminalidad y aplicar en forma más racional y eficiente la ley penal, alcanzando niveles tales que posibilite el desa..rrollo socioeconómico de las sociedades.

Lo anterior implica el reconocimiento de que la delincuencia está creciendo más rápido que la población y los recursos del Estado para combatirla; que el crimen evidencia tendencias más agudas hacia organizadas, violentas ypredatorias vinculadas a la impunidad y a la corrupción de algunos secto­res y niveles del aparato de justicia, y que el Estado, en algunas ocasiones, puede optar por medidas más drásticas contra el delito como resultado, en

de políticas preventivas y diversificativas que no han funcionado --como era de o bien en !a opinión,_,..,,"""'" se manifiesta a favor

aquí que la planificación de la política criminológica, de la seguridad pública y de la prevención del delito, deba garantizar una respuesta del Estado contra crimen, objetiva y consensada, dentro una política integral de desarrollo y planificación democrática.

Veremos, a continuación, algunos estadísticos, a nivel mundial, sobre las tendencias delictivas y la reacción del Estado contra el esto '"'"'"'""· en función de la canalización, gasto nacional en seguridad pública, con el objeto de dimensionar la problemática en cuestión.

124

a. sobre del en

con.t'1"acioí1es el de _denuncias se incrementa a un ritmo del 5% anual, aun1ento muy superior al la población. "A este ritmo, la delincuencia superará rápidamente la capacidad de.muchos gobiernos nacionales de hacerle frente y ha dejado ya su capacidad de

2 datos corresponden al 1975-1986.

denunciados se en 1 y se ...,,,. ... ., ......

Entre 1970 y 1980 el número de fraudes reportados, robos y homicidios se incrementaron dramáticamente con aumentos mayores en países más desarrollados. El número homicidios intencionales por cada 100 habitantes (tasa) se incrementó del a entre l y 1 en países en desarrollo; la incidencia en el mismo periodo, países desarrollados se elevó de menos de 3 a de 3.4.4

lo corresponde a la deiincuencia organizada internacional, los sindicatos del organizado como grupo tienen estimadas $1, 000 al año. el crimen

o corporación, o bien como bandas callejeras, uu''"'"'"''"'

a la organización y al Estado, que se traduce en una ~~'""'""'"'"u a la democracia y a la solidaridad social, a la familia y a

individuos.5

Por otra parte, la liberación y la globalización de los y combinado con el avance tecnológico aplicado al a la comunicación y a la transferencia financiera, están abriendo nuevas puertas al crimen tra...11snacional. 6

2 ONU. Tendencias del delito y funcionamiento de en los planos "'"''e"''"'"º mte:rre:g1011ale:s; Conclusiones del Tercer Estudio sobre tendencias Naciones Unidas, Nueva USA, 1993, p. 6.

3 ONU. The United Nations and crime prevention, United Nations, New USA, 1996, p. 1 L

4 cit. 5 ONU. The United Nations and cit., p. 1.

cit.

LOS 1\;'UEVOS RETOS DE LA JUSTICIA PEKl\L ... 125

niñez y por su parte, representan grupos a estas nuevas formas

E}0nrnl"n v•F;u.uL1..CJLJ•uv internacional representan hoy día una amenaza y para el control del delito a

a

En cuanto a la Unidas Tendencias Delictivas, que por 1975, habrá más de 170 en el año 2000. estudio "Las tasas están aumentando con rapidez para las dos categorías cuyas consecuencias presupuestarias son las más inmediatas: el número policías y el número de personas recluidas".3

respecto, en el Cuarto de Naciones sobre Mundiales del podernos el 85% del personal del

IJV'""""'- el 11 % el de

Los países en vías entre el 9 y el 14% de sus presupuestos en el control del crimen, rn,,,.,...,..,..," los países desarrollados únicamente entre el 2 y 3%. 1º

Naciones Unidas definen el actividades delictivas complejas

organizado como: "una de llevan a cabo a gran escala,

7 Segundo estudio de Naciones Unidas sobre tendencias del delito, ONU, Nueva York, 1970-1975, p. 65.

'Op. cit. 9 Infonne del cuarto estudio de Naciones Unidas sobre tendencias del delito, A/conf/169./ l 5,

20 de diciembre de 1994, pp. 21 y ss. 10 cit.

126

organizaciones y grupos estructurados y que consisten en crear, mantener y explotar mercados de bienes y servicios ilegales, con la principal finalidad de

""'''U'-'AHV~Vü y poder".¡ l

ro.-.r"'"'"' organizado presenta diversas caracteristicas estructurales, como ser una agrupación piramidal en que se dan las órdenes en anomma.

que importa es el papel desempeña el en la estructura criminal. Existe una alta especialización del se utilizan

predatorios y la conspiración, y la finalidad de estas actividades es por de criterios de costo-

beneficio.

la división trabajo, encontramos -independientemente principal en muchos

l. Desvío de ayuda humanitaria; 2. Criminalidad ecológica;

criminalidades emergentes que representan actividad

3. Torna de control directo de agencias gubernamentales; 4. ilegal en biotecnología; 5. Venta de materiales y tecnologías nucleares; 6. Tráfico de órganos uu•u"'"'-'"•

7. Fabricación tarjetas de crédito falsas, y 8. Robo y venta de niños.

Otros grupos delictivos que se encuentran con un nuevo impulso y se les clasifica como de crecimiento son:

l. Corrupción de funcionarios o políticos; 2. Fraude informático; 3. Tráfico de productos de sangre; 4. de 5. Especulación ilícita en los mercados bursátiles; 6. Espionaje industrial y comercial; 7. Piratería industrial y comercial; 8. Desvío de ayuda a países en vías de desarrollo; 9. Desvío de del gobierno;

11 ONU. Nconf/144/15, p. 7.

LOS NUEVOS RETOS DE LA JUSTICIA PENAL .. 127

1 O. Extorsión fondos contra empresas industriales, y 11. maritima. 12

4. contra

munerosos los confeccionados las Naciones Unidas en el campo del combate al crimen organizado. cuanto a de

delincuencia convencional, podemos resumir que esta última interconectada con las actividades criminales organizadas --desde las

organizaciones responsables de criminalidad urbana, hasta las organi-zaciones tipo sindicato--. No es aquí el momento de analizar políticas en materia de organizado, que nos a mencionar aquellos documentos consideramos importantes.

a partír de la década de ochenta, que Ja comunidad internacional empieza a estar más activa en la prevención y control del crimen organizado.

así como la Secretaría de las Naciones preparó para el Congreso Milán, el estudio Nuevas Dimensiones de la Criminalidad y la Preven­

ción del Crimen en el Contexto de Desarro11o (1985), reconoce que a partir de ochenta, la de la criminalidad se indinaba cada

virnlentas, violentas y organizadas, reconociendo la del crimen organizado en todo el Así como ,,,,.<'"""'""

de se elaboraron las Medidas Nacionales e Internacionales vas contra la Delincuencia Organizada y Actividades Terroristas (A/conf/144115.1990), en que se 1a naturaleza, tendencia, actividades, vínculos, legislación y cooperación mundial del crimen organizado y su combate.

2 I al noviembre de 1 se lleva a cabo en Nápoles, Italia, la Conferencia Mundial Ministerial Crimen Organizado Transnacional misma que hace un diagnóstico sumamente completo la situación del crimen organizado en el mundo y sienta bases de: una mayor colaboración

11 Serge y Ripoll, DanieL El combate contra el crimen en Francia en la Uníón Europea, México, Procuraduría General de la de LO<)pe1·acu)n Técnica Internacional de la Policía Francesa en México, p. 2 l.

13 Para un análisis detallado de estos instrumentos, ver aproximadamente 20 resoluciones y estudios elaborados por la Asamblea General y el Económico y Social de la ONU, de l992al995.

128

internacional, incremento del conocimiento sobre estos problemas, asistencia en materia de legislación y regulación y cooperación Fue una

al una que incluyó diagnósticos sobre tendencias del crimen organizado, medidas nacionales y mundiales; cooperación mundial de persecución y control del lavado de dinero; seguimiento y evaluación de programas, entre otros aspectos. 14 Otros documentos importantes son: Propuestas Relativas a los Aspectos Programáticos del Plan N ápoles Informe .....,'-'""'·'· ,.,,,...,, .... "·""''"'"''·''"" de Nápoles, Italia ( 1994); la Conferencia Internacional

Prevención y Represión Blanqueo Dinero y Empleo Producto del Delito: un Enfoque Mundial, Courmayeur 1994, o Medidas contra la Delincuencia Organizada y Delincuencia Económica (Noveno Congreso Naciones sobre Prevención Delito y Tratamiento Delincuente, 1995), entre otros documentos.

5. Conclusiones

1 ª No es suficiente simple enunciación de un modelo garantizador sistema penal. Éste convertirse en una que disminuya criminalidad a partir una profunda reforma combata las numerosas

la UIJ1.!vU\.'HJ'U la

contra el organizado es imperioso en de una política criminal en tal que supere simbólico y mediático que ha caracterizado el momento la del Estado y de la sociedad, y sea más congruente con acciones deslegitimadoras del statu quo haciéndolo más racional y eficiente a las criminalidades emergentes.

La lucha contra el crimen organizado implica acciones nacionales e internacionales preventivas y persecuc1on atiendan simultáneamente el desaliento de la demanda de bienes y de servicios ilícitos, la detección y desarticulación de estructuras criminales y el reforzamiento la aplicación dela ley.

14 The World Ministerial Conference on Organized Transnational Napoles, 21-23 November 1994, en United Natlons Crime Preven/ion and Criminal Justice Newsletter, núms. 26-27, noviembre de 1995.

crurvUNAL

POLÍTICA

SUMARIO: 1. Delimitación del tema. 2. La ""'"'"'"' criminal legislativa como parte de la política criminal. a. de la política criminal. b. ¿Cuáles son los los principios que orientan a la política del movimiento

y el sistema de justicia penal. a. sistema de justicia penal y de criminal. b. La importancia de la función legislativa. c. Características de los contenidos de la

L Delimitación tema

Dado que el terna central de nuestro Simposio Internacional es, precisamente, el de la política criminal legislativa, quisiera hacer algunas considera­ciones preliminares y muy generales en tomo a ella, entendiéndola como parte de la política en su vinculación con el sistema de justicia penal. me ocuparé, en primer lugar, aunque en térmiI1os muy

tener una idea sobre su fünción e y"para qué sirve"; después, trataré

criminal legislativa. En otros términos, en se entiende por política criminal, cuáles

'ª"'""'"'"""'con los que pueda iograr sus objetivos, así corno política criminal que se puedan dar o que se puedan

acomodar a las México, como Estado democrático y y determinar cuáles son las tendencias actuales la política

todo ante fenómenos de preocupación

1 Esta misma fue presentada, también, en el Foro Juvenil de ¡.;au1L.ac1upor la Comisión de Gobernación y Seguridad Pública de la Cámara de~.,,~,"~~"

de la Unión Asociación Juvenil de Interacción Social, que tuvo lugar el 1 O de agosto de2001.

* Profesor de Derecho Penal y Política Criminal; Miembro de Número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales; Presidente del Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias

A. CEPOLCRIM.

131

132

la

a. la política

la política alc;anc:es. los criterios que

y son sus

relación. a la cuestión de qué es la política criminal, podríamos encontrar respuestas semejantes a ]as que se dan cuando se trata de definir al Derecho penal, como objeto de estudio, y se le trata de diferenciar de ciencia del

como el estudio es de objeto, que con frecuencia se dan respuestas diversas o se confunde objeto del conocimiento con el conocimiento 2 Por esto, así como decirse que el Derecho penal constituye objeto de estudio la ciencia del Derecho penal o la dogmática penal, siendo ésta de conocimientos tocante a ese también propio con relación a la política criminal.

i) En en ténninos simplistas, la política criminal puede ser entendida como la política que el Estado adopta frente al problema de la delincuencia y tiene como objetivo primordial la lucha contra delito para lograr vida ordenada en comunidad; lo que realiza o reprimiéndolo medio de una serie medidas o que, por ello, son consideradas político-criminales. pueden enfocarse, por tanto, diverso y fines, en tomo

2 En efecto, con relación al Derecho penal, éste puede ser entendido como el conjunto de nomms, de reglas, o de el Estado da en ei de su punitiva, es decir, es el Derecho . Pero en el sentido de decir el Derecho Penal es una ciencia; con lo que, se confunde el estudio del con de estudio.

LA CRIMINAL LEGISLATIVA 133

de enfrentar al pueden buscar prevenirlo, manera J',V1'AVH.U forma particular, o bien perseguirlo una vez cometido.

constituye una manifestación ...... t .... ,,..,,t., ... al fenómeno la delincuencia.

esta perspectiva, a ella considerar como un objeto de puede, a su vez, ser analizada estrategias y con

objetivos, como determinar la y alcances criterios o principios en que se sustenta su ejercicio;

las medidas, el ,_,., ..... u,v adopta monstruo delictivo; tanto esas"""' ..... ""'""' o tácticas político-criminales resultan funcionales o no, etcétera.

Pero, por la política criminal puede ser entendida una perspectiva diferente, como el de conocimientos respecto a

de medidas, pericias, acciones o decisiones, el Estado al problema de la delincuencia.3 En este sentido estaremos

teoría de la política criminal, tarea corresponde sarneiílte a los teóricos y, como tal, ya no seria del poder

sino del saber, del en torno al poder.

mayor referencia a la política criminal como ,,,..,,, .... .., .... Y desde que destacar,

otra parte, que criminal debe ser como política general del Estado; por lo está --o debe estar-acorde con política general y acomodarse a las exigencias del Estado de que se trate.

ii) Si bien la expresión "política 0 ri,m•· ... .,,1

que se le da a esa manifestación del encuentra en pnmer

(1801), Henke entre otros.4 Pero es hasta

de 1 cuando

Por esa razón, desde esta pcn;pectiva a la política criminal como,,,,.,.,,,"""'

así como el desarrollo teórico -----~--·ya se la

adelante

4 Cfr. Liszt, Franz Von. de la 18ª edición alemana y adicionado por Quintiliano Saldaña, t I, Madrid, Reus, 1914, p. 14.

134

de Marburgo", en que se establecieron debería ser la "moderna política 5 quiere ya casi ciento veinte años, von Liszt planteó necesidad de establecer de

política criminal moderna, entendiéndola como conjunto sistemático principios ~garantiza por la i.rivestigación científica de

lito y de la eficacia de pena-, según los cuales dirige contra el crimen medio de la pena sus formas de ejecución".6 Hay que recordar en 1881 von estableció las de mciue.rna dogmática penal. 7 Después este autor, muchos otros se han vv•-'iJ<J•uv de la política criminal, adquirido en últimos U\vlliiJ'H'

una rnuy intensa atención por parte de la teoría.

iii) lo que hace a función de la política criminal, como se dijo anteriormente, ésta consiste en enfrentar al delito, ya sea previniéndolo o reprimiéndolo; por que, dentro del conjunto de medidas, acciones o estrategias político-criminales del Estado, pueden encontrarse aquellas que tienen un carácter eminentemente preventivo o que son solamente de índole represiva, o bien las que pueden cumplir una función mixta, es decir, tanto preventiva como retributiva; pudiéndose, a su vez, observar la preva­lencia de alguno o de otro tipo de política criminal, según el carácter predominante de las medidas.8 Por otro lado, dentro del .. u,uu•,~

sobre todo del por medidas de ""1r<>f"'h>r "'"'"'"'"'n·rnin F.''-'"'""'"

pueden distinguirse medidas de control de carácter "penal", que son precisamente que que es el (o sistema de justicia penal), y medidas de índole "no penai'', que por lo general se vinculan a --o son parte de- otra u otras políticas -de todo ese conjunto de la política social que, teniendo como objetivo específico diferente

5 En efecto, hace más de cien años Liszt dio a conocer este Programa en la Universidad de Marburgo, con la disertación Der Zweckgedanke im Strafrecht idea de fin en el Derecho penal) que aparece publicado en sus Strafrechtlíche Aufsatze und Vortriige, Erster Band, Berlín Guttentag, 1905, pp. 126 y ss.

6 "Kriminapolitische aufgaben", en Zeitschrift jür die gesamte Strafrechtswissenschaft. (ZSOf'), IX, !889.

7 Precisamente cuando en ese año aparece la primera edición de su Tratado de Derecho penal. 8 En efecto, del análisis de los tipos de políticas criminales que existen en la actualidad,

encontrarse aquellas políticas que le dan mayor preferencia a las medidas de carácter represivo, en donde destacan principalmente las medidas como son todas aquellas que confonnan el sistema de justicia penal. Otras en cambio, le dan mayor a las medidas de prevención general, entre las cuales pueden encontrarse, a su vez, medidas de carácter "no penal" son las educativas, culturales, laborales, económicas, y medidas de carácter "penal".

LA POLÍTICA CRTh1INAL LEGISLATIVA 135

cultura, la economía, el trabajo, prevención de la delincuencia

manera general.

IJ'-'' ......... criminal, otro lado, como ejercicio del poder que es, abarca los siguientes campos o en los cuales se ius puniendi, que a cada uno los órganos el legislativo, el judicial y el ejecutivo ---este actuación del Público y la del encargado la ejecución penal-; pudiéndose hablar,

ello, de una política criminal legislativa, judicial y en atención, precisamente, al órgano estatal que a cabo. la política

legislativa constituye un sector la política en general y, por tanto, también constituye una manifestación delpoder estatal. Más adelante nos de la legislativa en

iv) Ahora por lo que al campo de la política penal, y desde una perspectiva teórica, política criminal, según lo ha precisado Jescheck, "se ocupa de cómo configurar el Derecho penal de la más eficaz posible que pueda cumplir su tarea de protección a la sociedad".

esto,

la en las causas del intenta la eficacia de sanciones por el Derecho, pondera los línütes donde puede el legislador extender el Derecho penal para coartar lo menos posible el ámbito de Hbertad de los ciudadanos, discute cómo configurarse correctamente los elementos de los tipos para corresponder a la realidad del delito y comprueba si el Derecho penal material se halla configurado de tal forma que pueda ser verificado y realizado en el proceso penal.9

En otros términos, el objeto principal la política criminal, como lo de!;tac:a Roxin, consiste fundamentalmente en determinar "cómo debe procederse con personas que han transgredido la norma penal y cometido algún delito"; por ello, la política criminal trata de "desarrollar una definitiva lucha en contra del delito" basada "en los conocimientos objetivos del en sus de manifestación empíricas y juridicas". 10

9 Jescheck, H. H. Tratado de Derecho penal. Parte voL l º, trad. de Mir Puig, Bosch, 1981, 29 y s.

Roxín, Claus. criminal y estructura del delito, p. 9.

136 MOISÉS MORENO

Pero, también se afirma que la política criminal puede tener una función sistemática, en cuanto que, ejemplo, atendiendo a la función le atribuye a pena, se puede una sistemática con aquélla. De esta forma, si a la pena se le atribuye una fur1ción "preventivo general", el.sistema penal deberá ser construido de tal que responda a esas exigencias. político-criminales de prevención general. 11

i) la realización de sus objetivos, la política crimiI1al criterios o principios y, por tanto, reviste ciertas características, de la ideología que le de y, consecuentemente, del de Estado de que se trate. Esa ideología es la que indícai-nos si se trata de una política criminal que corresponde a las exigencias de un Estado democrático

Derecho o a las de un Estado autoritario o absolutista. Por lo cual, se pueden distinguir diferentes tipos política criminal, dependiendo del tipo de Estado de que se trate, aunque así la forma de funcionar de está nos puede indicar la ideología está de ella.

En virtud de lo igualmente podrá determinarse, sobre todo cuando se habla de la política penal, si se trata una política criminal admite o no límites en ejercicio del ius puniendi estatal. Por ello, habrá políticas criminales (penales) que en sus diversos. niveles y aspectos respeten ampliamente los derechos humanos y, por tal razón, respondan más a las exigencias de Estados democráticos de Derecho, así como habrá que se aparten de esas directrices, en las que la consideración de derechos humanos no constituya un aspecto importante y, por tanto, no sea un factor determinante para la.delimitación del ius puniendi, correspondiéndose por eso más a lo es característico de un Estado autoritario o absolutista. 12

De esos tipos extremos de política criminal --que por supuesto en los

puede verse a Moccia, "Función sistemática de la criminal. normativos para un sistema orientado , en Silva Sánchez. Fundamentos de un sistema europeo Bosch, 1995, pp. 73 SS.

12 Moreno Hernándcz, M. "Algunas criminal del Estado mexicano", en Revista Mexicana de Justicia, núm. 2, vol. 1985, pp. l l 7 s., del mismo, "Sobre el estado actual de la jurídico penal mexicana", en año LVIII, núm, 3, 1992, y ss.

LA CRIMINAL LEGISLAfIVt\ 137

tiempos actuales no los podria afirmarse entre la inclinación se en el plano teórico y que se observa en el práctico, no hay

coincidencia. En la al menos en el teórico, se pronuncia por la vigencia acorde a las exigencias de un Estado de y más concretamente un social y democrático de Derecho, t3 que sea ampliamente respetuoso de los derechos humanos. Esto es, una política criminal se ajuste a los lineamentos y directricesmarcados las políticas tales tipos Estados, así como por los instrumentos internacionales que sobre esta materia han sido aprobados por mundo, como son, ejemplo, el y Políticos Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscritos por México. al lado de esta tendencia, todavía se observa la uu''"""""'""'·

en la que los derechos humanos no constituyen prioridad.

ii) Aunque para comprender cuáles son los rasgos característícos estos tipos de política criminal, veamos -brevemente- algunos sus antecedentes históricos no muy lejanos, sobre todo como declaración ejercicio del poder estatal frente al fenómeno de la delincuencia. esta

visión retrospectiva, se puede observar la política criminal y, particularmente, el sistema penal, han tenido manifestaciones diversas, en

se orientaciones distintas que ellas

iii) Si bien fue von quien desde la segunda mitad del hace aproximadamente ciento veinticinco estableció moderna política criminal, no desconocerse que un poco de cien años antes que él, se inició un movimiento importante, fue planteando directrices respecto cómo podría ser la política criminal, sobre todo en el terreno del sistema justicia penal. Ésas, desde entonces, son que ~~-~·.,.~ ... ~se acomodan, de alguna forma, a las exigencias de un determinado

de Estado, como es el Estado Derecho. Ciertamente, en segunda mitad del siglo XVIIl se inició el conocido movimiento de o del Iluminismo, que se vinculó con el de la Revolución Francesa y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, y se apoyó fundamentalmente en las ideas de grandes pensadores, como Montesquieu, Rousseau entre otros, quienes establecieron bases de lo debería ser el """·r1""'""'"'

13 Cfr. cit., bases ... "; Roxin, Claus. La evolución de la política criminal, el Derecho penal y el proceso penal, Valencia, 2000, entre otros.

138 MOISÉS MORENO HERNÁNDEZ

Derecho". paralelamente al desarrollo de la idea detenninación alcances su igualmente se

~,.,~,~,~ la idea debería ser el nuevo tipo de sistema de justicia penal, que se ajustara a exigencias de ese nuevo tipo de

Esta última idea es la que se plasma en delitos y de en donde se hace, la situación en se encontraba el siglo xvm y, otro, en virtud de

horrores en la prisión, "'"'.h"',.."" tormentos

los lado, un análisis severo de

a mediados del .... ,.,, ........... de las penas

justicia penal de ,..,.,.,,.,... ..... ,...,." a esa nueva del Estado

Howard en el campo penitenciario. 15

anterior índica que desde hace de doscientos años, empezaron a diseñarse una serie de y de principios fundamentales, que se deberían orientar a política criminal ese tiempo tipo de que estaba apenas surgiendo, y que ese momento, modelo existente sido caracterizado su poder absoluto,

pues no ene! en virtud precisamente tampoco se ni se

del hombre. era conceptuado como una cosa, como un Hr.umen.w a] servicio propio Estado, tal manera eso tarno1en

caracterizó al sistema penal en ese entonces. Como reacción en contra de todo esto, es empezó a desarrollarse una transformación, basada en una nueva concepción en tomo hombre, al Estado y al sistema de justicia penal. 16

Se estableció, por un lado, el hombre debería ser concebido no como una cosa o instrumento, sino como una "persona", como un "fin en sí .... ~ ... ,~ , como un "ser , como un "ser , al que le son

de derechos El Estado, debería reconc)ce1r1os

14 Véase Beccaria, Tratado de los delitos y de Madrid, Imprenta de Albán, 1822; l' facsimilar, Porrúa, S.A., 1982.

15 Cfr. Howard, J. Etat des prisons et des et de maison I, París, Ches Lagrange, 1788.

16 Moreno Hernández, M. Política criminal y reforma bases para su democratización en México, México, Ius Poenale, 1999.

LA CRIMINAL LEGISLATIVA 139

y respetarlos; a causa ello, su poder empezó a limitarse. '-'V'""'"'

temente, el sistema de justicia penal de Estado, debía también partir de esa del hombre: como como fin en sí mismo y como ser libre y, por tanto, entorno ai cual habría que reconocer una de derechos y libertades. 17 a todo esto como habría aún plantear cuáles serian algunos de los criterios que

nnPnt\'.lra la política criminal de ese Corte.

esos criterios, respecto a los cuales en actualidad todavía se pugnando su vigencia, se encuentran, principios de legalidad, de legitimidad, de culpabilidad y de racionalidad de las penas, además de que tienen la función señalarle límites a las potestades gubernamentales y garantizar los derechos de individuos frente a tales potestades. bien la idea que estaba todo esto era la de la retribución -es decir, del castigo--, por lo función de las penas, detrás de ella estaba además la idea la justicia. va conformando, de esta manera, lo que se ha caracterizado como el sistema de justicia penal y, por tanto, el Derecho penal liberal, precisamente porque reconoce y respeta una serie de derechos y de libertades del hombre. 18

pensamiento filosófico y político criminal que caracteriza a este sistema y al penal liberal .-como se inicia a partir "''"'~~ ............... mitad del siglo XVIII y tiene, podría decirse, un desarrollo

de aproximadamente cien años, durante los cuales se va perleccionando, llegar a la en que errlp11~za a ser cuestionado.

En a partir de la segunda mitad del siglo XIX por ejemplo, a desarrollarse otra corriente de pensamiento tocante a las cuestiones político-criminales ypenales, a de otras influencias filosófico-políticas 19

y científicas, particularmente por el gran de las ciencias naturales.20

esta época, igualmente pensadores importantes empiezan a someter a revisión tanto el modo de funcionar de los sistemas de justicia penal y, consecuen­temente, la de funcionar de las políticas criminales hasta entonces

17 cit. 13 Cfr. Rivacoba y Rivacoba, Manuel. "La reforma penal de la ilustración", en Doctrina penal,

año 1 í, núms. 41 a 44, Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 231 y ss. 19 Como la del pensamiento positivista, que también ha sido caracterizado como

de la omnipotencia del legislador. 20 Destacando los descubrimientos de Darwin.

140

quien en la ese se aun con los estudios y los esfuerzos generosos

de tantos hombres consagrados al público en el terreno de no había su objetivo, porque el monstruo de la

siglo tan oscuro corno en sus la criminalidad,

era Uv''-'-''3<1.1

del régimen penal.

causas que se hicieron valer explicar el del fenómeno y la ínfuncionalidad del sistema penal, resaltan propio proceso evolutivo social, que encierra diversos aspectos a considerar tanto cuantitativos como cualitativos, así como la existencia de una legislación defectuosa,22 tanto sustantiva como adjetiva y ejecutiva, a la que se le reconoce ser un factor criminó geno suma importancia y la que entonces se la necesidad su al lado esas opiniones, igualmente se desarrolló en la segunda mitad

otro lado, la importante como escuela positivista, en contraposición a la corriente anterior caracterizada como la escuela y, por el impulso positivismo, surgió ~,,, .. ~.,,,~

._._,,, ..... ,,...,"'V de disciplinas, como Criminal o Criminología, fündamentalmente en el dogma etiológico.24

De esta manera se empezaron a cuestionar aquellos que s1rv1eron de base al sistema penal hasta entonces vigente, que era el régimen de justicia penal liberal, por no cumplir adecuadamente con sus atribuyendo gran de su ínfu.'lcionalidad al hecho de basarse en principios carácter "metafisico", inspirados -se decía- simple "humanitarismo", falto

21 Prins, 1886; trad. al de Núñez de Arenas, Reus, 191

22 Emiiio. La teoría de la política criminal Madrid, Reus, 1927, pp. 152 y ss.

otros. 24

la llamada escuela clásica, que se desarrolla XVIII, al propio Beccaria, Carrara, Rossi y Cannignaní, entre

impulsores y representantes son: Lornbroso, Ferri y Garófalo.

LA CRIMINAL LEGISLATIVA 141

de~?"·~~,~ científico,25 cuyas al ser sometidas a la compro­los resu ltaban

Como consecuencia de se planteó la necesidad de un ,.,,.,.,."""'p" penal nuevo, más funcional, inspirado en una que parta de un sereno estudio científico del crimen y los medios eficaces para luchar contra Por al en la segunda mitad del XLX, la necesidad de un nuevo sistema de justicia penal, igualmente fueron surgiendo los nuevos criterios que debían orientar a la política criminal en el mundo.

criterios nuevos --en contraposición al pensamiento clásico y Derecho penal de corte liberal y "democrático" ahora la idea de que el hombre "no es un ser libre",29 es un ser un ser que está determinado de factores, cuyo comportamiento no constituye

25 Así, por ejemplo, Garófalo afirmaba que "la teoría penal dominante y, de acuerdo con ella, ia jurisprudencia, parecen hechas criminal contra Ja sociedad, más bien que a esta última contra el , y agregaba: "pero donde esa protección tiene su más alta expres10n, es en una del Estado que establece las de la instrucción criminal y de los juicios, porque entonces es Ja ley misma la que se encarga de hacer difícil la aplicación de las penas establecidas por otra ley, sugiriendo al malhechor los medios de librarse de aquéllos o de retardar por largo tiempo su ejecución". (La Criminología. Estudio sobre el delito y sobre la teoría de la represión, trad. de Dorado Montero, Madrid, La España Moderna, S.A.,), p. 314.

26 En la segunda mitad del pasado, en virtud del desarrollo de las ciencias naturales, todo se cuestiona desde esta y todo se somete a demostración -a partir de los métodos de las ciencias naturales- para efectos de determinar su funcionalidad.

27 Véase sobre esto a Langle, Emilio. cit .. pp. 169 y ss., quien señala: "Contra los rigores del régimen de castigos, la escuela humanitaria del siglo XVIII opuso un espíritu de caridad y filantropía que dulcificó la represión. Contra el clásico Derecho penal de abstracciones y dogmas que en vano lucha aún por mantener sus fueros, la escuela moderna de la política criminal opone sus estudios meramente científicos y sus fines esencialmente prácticos, que harán más eficaces la represión y la prevención. Son nuevos derroteros que se emprenden, acudir a una perentoria necesidad: la de evitar o atenuar al menos la grave situación que estadísticas criminales presentan ante nuestros ojos".

28 Característico del "indeterminismo", que establece que el hombre es "libre" y que su comportamiento es manifestación de su libertad.

29 Se desecha, por tanto, ia concepción indeterminista y se la determinista.

142

la manifestación libre su voluntad, aunque el producto factores endógenos o exógenos. Por tanto, la "'·""·"'e·~"'''"'- de la libertad, no las del sistema de justicia penal;30 tampoco la teoría retribucionista, que encuentra en el principio de culpabilidad su fundamento y justificación, resulta admísíble.

su lugar, en cambio, se establece ahora la necesidad hablar del estado peligroso, la peligrosidad o temibilidad sujeto, como criterio que

base sobre todo parata medida penal a imponer y, en su que ha cometido un

para la nnnn.<'1

penalmente relevante. a una persona

De esta forma se empiezan, pues, a sustituir principios liberales, característicos sistemas penales de Estados democráticos de Derecho, por princ1p10s otro tipo que, de alguna ma..11era, le otorgando al Estado un poder menos limitado y, poco a poco, un poder absoluto, omnipotente. Aparte del abandono principio de culpabilidad, con la idea del estado peligroso todavía se desecharon otros y, por tanto, el Derecho penal autor a desplazar al Derecho penal de acto. Es decir, con este nuevo movimiento político-criminal decimonónico, empezamos a notar

regreso a una idea que, aunque desde otras perspectivas, se trató combatir desde cien años antes, que es la existencia nuevamente de un poder absoluto, ilimitado en el campo la justicia penal. se llega, aun, a afirmar la existencia de un sistema de justicia penal de corte autoritario, en que el reconocimiento y respeto de Jos derechos del hombre ya no constituyen un criterio delimitación del poder penal

v) así como observamos a finales del siglo XIX y principios del XX, las ideas retribucíonistas y las preventivistas van casi de la mano: los criterios que buscan el límite la pena en la culpabilidad del autor, no obstante,

30 Debe invertírse, por ello, la visión de todos aquellos hombres de ciencia, que ponen todo su empeño en mantener a flote los dogmas jurídicos tradicionales, a costa de cuantos perjuieíos comprobados sufre la sociedad. En este mismo contexto de ideas, Langle afirma que "el mundo no vive para los principios, sino al contrario; y si esos principios están resultando inútiles, o más

dañosos, deben ser abandonados inmediatamente, por mucha cantidad de ingenio y por muy buen deseo de inspirarse en !ajusticia que se haya podido derrochar al crearlos y estatuirlos".

cit., p. 169. Estas expresiones de Langle y de otros exponentes del pensamiento positivista, pasado y de éste, nos recuerdan muchas con frecuencia escuchamos en los últimos

tiempos por parte de quienes tienen la fünción diseñar o de tomar decisiones y medidas político-criminales, ante la ineficacia de tos medios de control frente al delito, que revelan una clara tendencia autoritaria.

LA CRlMINAL LEGISLATIVA 143

se basan en la exigencia el otro; aquéllos, en:l:rentamdlo los embates de éstos y mantener a flote los dogmas

liberales, para Jos excesos y garantizar los derechos .. ~, ... ~,.~, los últimos, empeñándose en su utilidad para conseguir ae1:en1aer a la sociedad contra el es el fin esencial que se le atribuye al Derecho penal. Los conceptos y de peligrosidad, por empiezan a transitar juntos el del Derecho penal y de criminal.31

En virtud de lo "'~ 1'"'"''"'"" en el siglo que ha concluido, se ha una larga etapa de liberales y autoritarias, se manifiestan en los códigos penales la prüneramitad del en el ámbito latinoamericano, posturas se srguen en e1 inicio de este siglo

de~:mnro11to de estas corrientes de pensamiento clásica retribucionista y la preventivista- ha llegado a

Latina, por lo que, muchos de ellos experimentado escuelas" que se da desde ia segunda y

particularmente en las décadas del siglo XX, en los países latinoamericanos influyeron, en gran

criterios político-criminales que se plantean en esa lucha, sobre todo cuando se diseñaron los códigos apareciendo durante esas primeras décadas. Los legisladores latinoamericanos, entonces, no esca­paron a polémica entre esas corrientes pensamiento que, si bien buscan objetivos comunes, difieren en el cómo y en los criterios o principios

deben servirles de base. Pero es alguna de estas dos concep-ciones tenía que imponerse; mientras, según puede observarse de los contenidos de íos códigos penales entonces, los criterios que se impusieron en aspectos esenciales del pensamiento positivista;32

decíamos, otorgan al Estado la posibilidad de ejercerse arbitraria..uente.

31 Cfr, Moreno culpabilidad", 1985, p. 391.

M. "Consideraciones dogmáticas y Homenaje a Hiide Kaufmann, Buenos

32 Abundan los que nos sirven para esa afirmación en el ámbito latinoamericano. Por lo que hace a México, resalta en primer lugar el Penal federal de l 929, cuya tendencia es marcadamente positivista; el Código Penal de ~que es aún el

si bien atenúa un poco la influencia, también esenciales los r.nc1tn;••ot<•c mismos que en las dos últimas décadas han

144 MORENO

vi) Siguiendo este desarrollo, a grandes pasos llegamos a década los cincuenta, pasando por los la Segunda Guerra Mundial y de la

en esta son así palpables las corrientes de pensamiento de carácter político-criminal: sin embargo, la del liberalismo, o sea, la de sustento al "sistema

liberal" y, por otra, la idea de un Derecho penal "autoritario", sin duda obedecía a la necesidad ajustarse a los criterios sistema nacio-nal como habido juristas a favor un penal

y democrático, también no han faltado, 33 quienes han defendido las ideas propias un penal autoritario, como de la conocida Escuela de Kiel, quienes al plantearse la alternativa Derecho liberal o autoritario, optaron por el último,34 alcanzó sus mayores excesos durante la Segunda Guerra Mundial. efecto, en lugar del principio nullum crimen lege, se estableció el precepto nullum crimen sine poena; con lo que fue relegado, aplicándose sin alguno la analogía y el sano sentimiento del pueblo, y al Derecho penal de acto se ie opuso un Derecho de autor, que se vincula precisamente con los principios positivistas.

Al concluir la Segunda e iniciar la de cincuenta, nos encontramos nuevamente ante un gran dilema político-criminal:

cuál de sistema penal y de Derecho se habrá de optar? respuesta parecía obvia, dadas las experiencias vividas; habría, sin duda, que por un Derecho penal de corte liberal y democrático. Y en efecto, contra los excesos experimentados, se originó una reacción todo en el de la justicia penal, reacción a la que se sumó, en principio,

parte los países que conforman la Organización de Naciones Unidas, desde la cual empezaron a generarse movimientos diversos en ese sentido. Así, por ejemplo, en la década mencionada, se inició en los países de Occidental un movimiento político-criminal que se caracterizó, precisamente, por la tendencia lograr los métodos de justicia penal se ajustaran a las exigencias propias de democráticos Derecho.35

11 Como George Dahm y Fríedrieh Schaffstein. 14 Dahm, George y Schaffstein, Friedrich. oder autorítaeres Strafrecht?

Hanseatische Hamburg, 1933; de los mismos. Grudfragen der neuen 193 5, entre otros.

Jescheck, H. H. "Rasgos fundamentales del movimiento internacional de , en La del Derecho penal, Bellaterra, Universidad Autóno-9 y ss.; Stratenwerth, G "Tendencias y posibilidades de una reforma reforma del Derecho penal, Bellaterra, 1980, pp. 39 y ss.; Roxin,

CRIMINAL LEGISLATIVA

de ello, empezaron a someterse a revisiones de fondo "''"''"·""·"""pero particulannente penales, tanto

y ejecutivas, para son los y, por otra,

que re5;po1naan Derecho.

esta manera se inicíó, una vez ª"'ª"'""'""'' esto que tiende a la

razones más en contra del absolutismo--; por los excesos y irracíonalidades a Estado en el igualmente, uu·uvu:..u

establecerle derechos del

145

a un~-,~.,.,~ '"' ''"'"" con la idea de que esa nueva

Claus. "El desarrollo de la criminal desde el proyecto alternativo", en La reforma del 1980, pp. 93 y SS.

promotor ci profesor de la Universidad de Chile don ~duardo Novoa Monreal, y en donde duda tuvo también participación el profesor Alvaro Bunster.

37 En cuya elaboración participan los más destacados de los latinoamerica-nos. Los se llevaron aproximadamente 15 años. A 1994 los ministros de justicia de iberoamericanos retoman la idea, en su reunión Colombia, conformándo-

la elaboración de un Proyecto de cuya V Reunión se del 11 al 15 de junio de 2001 en la ciudad de \..-u:ua1.at1,

38 Podríamos decir que en cierta medida estos objetivos se dado el arraigo a ideas tradicionale:s, la11to los países de América Latina que se vieron por ese proyecto de Penal Tipo Latinoamericano, han sido también analizados desde esta perspectiva y, por ello, no han faltado las críticas en contra de ellos.

146

legislativo, códigos vC>CUCU.H•"

ciertos garantizadores ha sucedido con

Esta tendencia~~'""·~, todo, en el plano estrictamente mismo por lo que hace al plano aplicación concreta de la ley, pues, es

la misma transformación. entre esas "ideas liberales" --del

MORENO

en que se aplica la ley penal a los casos "'"'11 l'r'"'rr'"

grande. En efecto, es aún bastante excesos en el ejercicio del poder penal

sobre todo cuando, al lado , se afirma otro tipo de fenómeno

la "delincuencia organizada", que ha motivado la drásticas. Por esto podría decirse,

parezca casi análoga a la analizaba y planteaba la serie de criterios

que en los tiempos actuales se más 200 años, cuando

de justicia penal entonces de su humanización, sugiriendo para ello una

orientar a la nueva política criminal y al

19 La idea se dio en una Reunión Nacional de Procuradores de Justieia que se celebró en ese año.

4c Tanto en constituciones como en secundarias de diversos Eso es lo que se observa, como se ha dicho, con las reformas de I 983-1984 al

Penal Federal, así como con las reformas constitucionales de ! 993 16 y 19) y las reformas a !a penai y de l 994.

LA CRIMfNAL LEGISLATIVA 147

vVJCU'-'HH.•V0 de diversas lei;islaciones IJ\;JJ(.l.H-.:>

del mundo, criterios político-criminales este corte. Sin embargo, no se ae:sccmc,ce vez más fuerte de opuestas, sobre Dfl)Cí!SClS como el de la globalización e internacionalización, encuentran cabida en las propias legislaciones.

efecto, mientras que por un lado se penales que han precisado la regulación fundamentales, que tienen la función

"'-'"''"-'·V y garantizar los derechos principios de legalidad,

la existencia de legislaciones di versos criterios y principios

el poder penal (ius puniendi) " a aque1, como, por

culpabilidad, entre otros,41 o ~"·~·~,,mínima (de "subsidiariedad" o

bien jurídico y el principio de

Derecho al ensayar procesos de descriminalización o cJe:SDt:ma.11zac1lon

considerar a éstas o a los importa.ricia y que, por ello, no justifican la 1 nT • ., ...... ,. ..... 01n·n

para estos casos la adopción no penales,42

se percibe la presencia de legislaciones con un marcado

41 Destacan en este los códigos siguientes: en Europa: Alemán (í 975), Código Penal (1975); en América Latina: Código Penal (l 969), Código Penal de !), Código Penal de El Salvador(! 973), Costa Rica; en México: Penal del estado de Guerrero ( l 986), Penal de Baja California entre otros. Con las reformas que en los últimos años ha do el Código Penal Federal el distrital, sobre todo las de 1984 y 1994, se contenidos característicos sistemas autoritarios y, en su lugar, se introdujeron o w"'"'""'"' ciertos principios como Jos señalados: el de culpabilidad, el de presunción de inocencia, el de kgalídad, el del bien jurídico, entre otros.

42 Como serían, por ejemplo, las medidas de carácter administrativo, para todas conductas que han sído descriminalizadas o como las injurias, los

la y la malvivencia, entre otras.

148

Fenómeno que se observa sobre todo en las latinoamericanas, que frente a cierto tipo de delitos han incrementado füertemente las penas.

44 se han originado en contra el narcotráfico la delin-

"'"·""'"~'"'" en general. 45 los deiitos que comúnmente conocemos y que actualmente dan contenido a

los códigos como: robos, fraudes, lesiones, etcétera. 46 El encontrar dónde está la causa real de esa infüneionalidad, es tarea de la teoría la

tarea de la tarea de la otras y, por del Estado.

CRIMINAL LEGISLATIVA 149

La existencia de comisiones de derechos humanos claramente esto.

a

150

definitiva, afirmarse que, en los tiempos"''"' • ..,.ª'""'• planteando díversos dilemas como diversas .......... ,L .. ,

de la misma naturaleza. Sin embargo, así corno en otros tiempos, también en la actualidad resulta válido la interrogante: ¿qué

penal liberal y o un penal LlJ'-''-''"'" imponerse los clásicos o los positivistas, y todo lo que esto conlleva? Parecía esta discusión ya estaba o sea, que esa

se inició hace había ya el contrario, la sombra la

ideología autoritaria, se encuentra aún latente en legales la época y bastante impregnada en Penal y, sobre todo,

criminológica de nuestro tiempo. La lucha en ambos campos, entonces, continúa a finales del siglo y se sigue manifestando a principios del y es muy probable que, al igual que ahora, en el seguirán existiendo corrientes de pensamiento, que defenderán una u otra postura, así como existirán las decisiones políticas que continúen tejidas en tomo de preceptos y supuestos propios de otras épocas.

No obstante, en la medida en que con relación a cada una de estas opciones está de por consideración del hombre y la posibilidad de

o no límites a la potestad punitiva del Estado, en esta búsqueda disyuntiva optar aquellas al hombre como

pe:rso>na y como en sí mismo, como un ser y libre y respetan su dignidad humana; pues, aun metafísicas, ellas son las; que garantizan alguna estatal se con mayor racionalidad y no se desborde en detrimento los derechos del hombre. ahí, pues, aquellas ideas expuestas hace más de 200 por Beccaria, seguirse esgrimiendo como válidas actualmente, sobre todo cuando aún rondan amenazadoramente las ideas del positivismo,50 enunciadas desde fines del siglo por Lornbroso, yGarófalo,51 entre otros.

~~·u~ .. ,,,,_ a lo anterior, resulta llJ..L'"-"'ª'-'''"que Ja actual de pensamiento se en el tanto, igualmente admitirse aún se sigue hablando se seguirá hablando-- del dilema

'º pesar de las formulando.

5' Y que ahora es defendida

dogma causal.

críticas que Je han formulado y que se le

por la tradicional, que parte del

LA CRIMINAL LEGISLATIVA

judiciales. 53

en los a nuestros sistemas de justicia

.fimcionalidad como

51

52 En donde muchos les resulta molesto hablar de retribución, porque eso plantea precisa-mente la idea de que, por eso, nos remonta a ideas antiguas, a las ideas de la ley del talión, del ojo por ojo y diente por diente; por tanto, afirman, debe desecharse esa idea de la retribución y hablar solamente de prevención. Pero surge igualmente la discusión, de si sólo se debe hablar de prevención general o únicamente de prevención habiendo en torno a esta discusión igualmente diferentes puntos de vista.

53 Véase sobre esto, Claus. "Sentido y límites de la pena estatal", en Problemas básicos del Derecho penal, Madrid, Reus, 1976, pp. ! l y ss.

54 Los datos de la estadística nos muestran que hay una gran cantidad de delitos que se cometen en la realidad; que hay un gran número de delitos que no a investigarse y, por tanto, que no llegan a sancionarse; que el número de la cifra negra u oscura de la delincuencia es muy alto, etcétera; todo lo cual constituye una muestra importante de que los bienes jurídicos no han encontrado una debida protección. Con el desarrollo que durante la parte final del XX alcanzó la llamada Criminología Crítica, particularmente en América Latina, además se la crítica al sistema penal vigente y a los principios que le sirven o se le sirvan de por no a las aspiraciones de los individuos. Y se vuelve a destacar que la delincuencia se incrementa cada vez más, tanto cuantitativa como cualitativamente, no obstante que el

poder se ha endurecido y extralimitado. Cfr., por ejemplo, Aniyar de la Mérida, Venezuela, 1977; de la misma. Sistema

social. La la descriminalízación como funciones de un mismo Calí, Colombia, 198 l; Baratta, Alessandro. Criminología crítica criminal

""'2Y~""''"' Río de Janciro, l 978, RDPRJ. núm. 23, pp. 7 y ss. Bogotá, 1979, DP. y C.,

152

simbólica, efectos de mantener un poder. 56 además jurídico", igualmente se ponen en tela de juicio otros fundamentales, como el de legalidad o el de culpabilidad, que son considerados uu~""" un de corte democrático.

vol. crítica y crítica del Derecho penal, México, XXI, 1986; del Rosa. criminología, México, Siglo XXI, 1983; entre otros.

Así lo puso de manifiesto, sobre todo, el estudio coordinado por Zaffaroni, E. R., sobre "Los derechos humanos y sistemas en América Latina". Informe final, septiembre de l 985, en Revista Mexicana de Justicia, núm. 2, vol. IV, 1986. Esta crítica, que vale fundamentalmente los otros sectores del sistema penal, alcanza también a la propia

ya que ---como se ha dicho~ el marco normativo de referencia, que de manera orienta el proceder de quienes hacen uso del poder penal. Por lo que, sí su contenido está diseñado de tal manera que no limita ese poder, sino que posibilita su uso excesivo, ella misma la violación de derechos humanos.

Véase sobre esto, Baratta, Alessandro. "Funciones instrumentales y simbólicas del Dere­cho penal. Lineamientos para una teoría del bien jurídico", en Revista Mexicana de Justicia, núm. 3, vol. VIII, julio-septiembre, México, 1990, pp. 19 y ss.

LA CRIMINAL LEGISLATIVA 153

a garantías individuales. principio culpabilidad, el la del

que se le hace es del reconocimiento de la libertad del como requisito fundamental para la del juicio de reproche, la cual se trata la de una categoria """·''"'""''""''"'que científicamente resulta mdemostrable. 57

cuestionamientos se a los mencionados como con relación a otros problemas,

así existen natural y mayoritariamente los puntos vista contrarios, de quienes defienden de estos principios propios de sistemas penales democráticos. cuando alguno de ellos no resulte demostrable -como sucede con otras cuestiones que se manejan en campo del Derecho es incuestionable que se trata de reglamentos que resultan convenientes para ser utilizados como criterios o formas para limitar el poder penal del Estado y garantizar --aunque no de manera absoluta- derechos de individuos y de la socíedad, precisamente porque parten de una idea fundamental, que es el reconocimiento de los derechos del hombre, y cuyo respeto persiguen. Además, ante la no existencia una alternativa mejor, que nos conduzca a considerar hombre como persona y que, consecuentemente, constituya un límite constante al poder punitivo del

no se ve la necesidad y la conveniencia de su abandono, sino todo lo Renunciar al de culpabilidad, la sola de la

demostración de la libertad hombre, es caer en la irracionalidad. 58 otro lado, es indudable que el segu1ra luchando porque se respete su dignidad humana y, tanto, porque se encuentren los mejores límites a la potestad punitiva del Estado para que aquélla pueda garantizarse.

57 En efecto, en los actuales se cuestionando al principio de esa misma en el sentido de que en ei caso eoncreto difieilmente se que una persona, que ha actuado en una determinada forma, en un determinado podido realmente actuar de una manera distinta a como lo hizo; esa dificultad, por su"u""''­obedece a que la demostrabílidad se trata de hacer por medio de los métodos de las naturales.

58 Moreno Hcmández, M. cit .. pp. 385 y ss.

154 MORENO HER~1ÁNDEZ

y se manifiesta a principios del siglo aplicación es

menos favorecidos o, sí se no razón cuando en este terreno se

penal, diciendo que es el pobres, y no porque se utilizado por ser

V,U,lUJ.lvlit.c:>i... observa en los derechos,...,,....,...,.,,, .... de madurez, es hay- una mayor exigencia a y para que el futuro 1Je1·ectto

como se ha en los tiempos se ha"'"'"'""" en el piano teórico -tanto en el internacional como en el

nacional-, la hacia la consolidación de sistemas penales que se ajusten a las de Estados democráticos de Derecho, reconozcan límites precisos al poder penal estatal y garanticen de manera más amplia los derechos del lo mismo en el la realidad práctica. el contrario, en se observa una orientación muy distinta, que -lejos de de alternativas mejores- se en un mero endurecimiento constante de las medidas penales, que se fiesta en la creación desenfrenada de nuevos penales y en desproporcionado punibilidades, entre otras formas.

función del Derecho ha apoyada, en principio, en el hecho que la delincuencia y la inseguridad pública han experimentado importantes, se ha agravado --se afi.'111a-con la aparición y desarrollo de la llan1ada "delincuencia , pero todavía sobre todo-- en la creencia errónea respecto la eficacia tales tipos de que sin duda es una razón definitivamente inconducente.

comunes, la moneda y nuestro

como una comunidad. Ello internacional, cuando política criminal pues es., ......... ,~~·;·~ es la visión aun tienen, sobre todo, los criminales quienes actúan no sólo local o nacionalmente, sino multinacionalmente, utilizando,

LA CRIMINAL LEGISLATIV,A 155

por tanto, las posibilidades transnacionales, sin ser detenidos por frontera alguna. ahí que ahora se también, la "delincuencia organizada transnacional" y de una política criminal, igualmente con esas "'""'º"'''º"'' así como de la internacionalización Derecho penaL

De ahí que, ante fenómenos como los señalados, en los tiempos actuales resulta obligada pregunta, si los tradicionales instrumentos político-'"'"·"ª"""""""' diseñados delincuencia son suficientes para afrontar en este momento el problema del organizado'', o si deben nuevas político-criminales. respuesta es obvia: ante la poca funcionalidad de aquellas medidas; pero, atendiendo a sus peculiares características, el organizado de una política criminal mucho más planificada, coherente y consistente, compuesta, además

las inevitables medidas represíón, particulares elementos de prevención.

Pero en toda esa búsqueda de m~jores alternativas político-criminales, debe siempre procurarse el fortalecimiento del Estado democrático de Derecho, mediante una mayor observancia de sus principios característicos. Pues, corno afirma reto se hoy al Derecho penal de los Estados democráticos es el de ser coherentes con sus preceptos

este un uso alternativo del Derecho penal significa, ante todo, aplicarlo, transformarlo y reducirlo de conformidad a esos

y

a.

i) La política criminal, como mencionado, comprende los siguientes campos o sectores: el legislativo, el judicial y el ejecutivo, dependiendo del órgano del Estado en el cual se adopta la medida o estrategia político-crimínaL De ahí que se hable, igualmente, de una política criminal legislativa, una judicial y de una ejecutiva. Por lo hace a la legislativa, es al propio órgano legislativo al corresponde establecer el marco normativo de política

debe regir en un detenninado

59 Baratta, Alessandro. cit., p. 49.

56

"º Sobre los alcances de esta véase, p. derechos humanos en América Latina, Buenos

61 Véase sobre esto, idem. Primer Informe del Moreno Hemández, Moisés. bases ...

MORENO

a castigar el Estado,

se cstrnctura el

Zaffaroní. E. R. Sistemas J 984, pp. 7 y SS.

"El sistema de penal mexicano", en Aequitas. Revista

Interamericano de Derechos 11 y ss.; del mismo. del Poder Judicial.

núm. 21, Sinaloa, 1994, pp. 3 ss. 62 Vinculado con el sistema habrá que considerar, también, el

menores infractores'" sobre este Moreno Hernández, Moisés. en materia de menores", en Cuadernos del Instituto de a fío !V. núm. !O, enero-abril, 1989, México, pp. 18 l y ss.

LA CRIMINAL !57

a resoluciones judiciales en la uv""'""''vª

que detennina la naturaleza y los caracteres de la actividad

elementos que lo actúan.64

vacíos de Ei fin

de una serie de y de funciones debe

Estado. El poder único y de las o de los

158

Estas síendo autónomas o la plena y entera potestad estatal, son

órganos de que participan y el fin a que ese poder se encamina; es

competencia y la ..,,,,VHJH que les está

es sabido, desde el tanto teórica como "'"..,,..'~"'''°' la Estado,

iv) Si en un riP1rr>1-in

explicable la reacción frente a de sido de manera personal o grupal, cuando el Estado a tomar en sus manos el conocimiento y la solución los conflictos, adoptando para ello una medidas, se destacó como motivo la necesidad proporcionar a tales intereses (bienes jurídicos) y, por tanto, a víctimas, una mayor protección. De ahí que, en de justicia, de y de

pública, es al al que se le va el monopolio afectaciones no,_,...,,_,..,..,"

esto, en los tiempos es el Estado el úníco que formalmente minaliza o descriminaliza, y penaliza o detem1inadas creando los tipos penales y para una parte, afectación de esos y demás requisitos típicos y, por otra, determinar las consecuencias jurídicas correspondientes. Asimismo, es el que establece los mecanismos y las de reacción contra la transgresión concreta de la norma, y el que los presu-puestos y necesanos la concretización de una

65 Sobre los antecedentes históricos de esta doctrina, véase: El espírilu de las trad. de Nicolás Buenos Claridad, 1971, p. 187; Pensalva, Ernesto.

en la teoría de la división de poderes de , en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, núm. 4, Madrid, 1976, p. 915; H. "Valor actual del principio de la división de y su consagración en las constituciones de 1857 y 191 T', en Boletín del Instituto Mexicano de Derecho Comparado, núrns. 58-59, enero-agosto de 1967, pp. 40 y ss.; De la Madrid Hurtado, Miguel. "La división de poderes en los estados de la federación mexicana", en Estudios de Derecho Constitucional, México, UNAM, 1977, pp. 93 y ss.; Ovalle Favela, José. "El principio de la división de y el poder judicial federal", en Ovalle Favela, J. cit., pp. i 8 l y ss.; entre otros.

LA CRL\1INAL LEGISLATIVA

investigar y perseguir o sea, ,,".,."'r1 1 t<>r

para el ejercicio de la acción penal,'-'''-'"'"'"" responsables en casos flagrantes o

sostener la acusación, etcétera, las penas y las medidas de

al ocuparnos ahora no de todas las funciones del Derecho, sino i~••-..YH

de justicia penal, en torno a la cual se ha todo un es precisamente el su vez, esencial el Derecho encontraremos de justicia penal de un Derecho penal- a

159

cías de un Estado democrático de Derecho o de un Estado autoritario o totalitario.

La

con relación al igualmente a las

~n,>nPrnr•PH o a las de un sistema autoritario,

tr>r• '"'""' pone de manifiesto la de ese ius puniendi ·-~·····~··

66 Parte de este punto es tomada de la obra mía. cit,, pp. 248 y SS.

160

Pero lo propio podría decirse con relación a otros problemas. 68 Además, ante la crisis por la atraviesa el sistema de

fuertemente la actuación del Público (y de la Policía independientemente de la en que sus miembros frecuencia que estos manera reaccionan, superar la deficiente actuación, como es, por ejemplo, seleccionar a su personal, etcétera. Pero no es común el órgano --o sus electores- reaccione en

seleccionar mejor a sus representantes 1 d•nntQd'''º

ae!>enmenarrnejor su función para

LA CRIMINAL LEGISLATIVA 161

Derecho -como formalmente lo es el mexicano-~ si es que quiere y a un marco ese sistema.

en la mente legislador y en su proceder, al está presente la idea de responder a las

~"~··i-,~·"v'""" de un sistema penal un democrático de el contrarío, en mayoría de las veces, los criterios y principios que le son

a este al determinar contenidos de ley, que el legislador se mayormente por la idea

a medidas que aparentemente constituyen respuestas eficaces a exigencias la sociedad, hasta que en la mayoría los casos sólo tienen un efecto momentáneo, ya que al poco tiempo el de:;;entcainto y las cambia otras, igualmente con el argumento éstas sí funcionarán mejor. Por ello, en la actualidad resulta sorprendente la facilidad con la que ei legislador cambia la ley penal, o genera más leyes penales, dando la sensación de reconoce con rapidez la necesidad de actuación y que la satisface con prontitud. Pero, por otro lado, así se da la impresión de que, para él, la única vía para la solución de los conflictos sociales es la represiva de carácter penal, pues claramente muestra que carece de alternativas político-criminales. En de ello, idea derivada del principio de intervención mínima Derecho penal, de que éste debe

un recurso debatida y defendida en el plano teórico-,69 queda totalmente desdeñada.

Resulta iguahnente sorprendente, cómo el legislador, con idéntica facilidad, cambia de criterio sea político-criminal o dogmático-,70 yendo de un extremo a otro; a veces, atendiendo los lineamientos o directrices plasmados en la Constitución y en instrumentos internacionales, 71 y otras veces desoyéndolos y apartándose totalmente de ellos;72 lo que revela una gran falta de claridad y consistencia respecto de los criterios y principios que deben orientar a la política crímínal y a la legislación penal del Estado mexicano. Sorprende, en fin, la facilidad cómo ante los esfuerzos democratizadores del sistema de justicia penal el legislador opta -conscientemente o no-- por criterios de corte autoritario.

69 Roxin, Claus. Op. cit., 89 y ss.; Baratta, Alessandro. cit. 70 Lo que incluso hace dudar realmente tiene 71 Como sucedió en gran medida con las reformas constitucionales 16 y de l 993

y las reformas a Ja penal de 1984 y 1 72 Como es el caso las refonnas y que entraron en vigor en 1999,

que rechazaron las señaladas en la nota anterior.

162

órgano cuando se ocupa observe la rnisma consideración con relación a los plar1tean1ientos

de otros actores sistema 74 , """'"''""'"'

la elaboración legislativa, el legislador no de1u1 diagnóstico le pudiera permitir un claro y preciso realidad para legisla. Ello ha motivado ias rMonnas sólo se han traducido en un endurecimiento medidas penales, sin tal dureza haya aparejado un mejor

objetivos de la justicia material y sí, en cambio, ha acarreado afectación otros intereses y pérdida de credibilidad. Portal tanto el sistema de justicia penal como función legislativa están urgidos de recuperar verosimilidad ante los ciudadanos, senrirá para legitimidad.

Pues si --como "ejercicio" y que se ejercita el ius puniendi legislativo se puede penal corte o una importancia que la función legislativa al que, razón observancia de ~~~A,~,,,~ nmctanrierltales

de división de poderes, reserva y legalidad-, corresponde establecer el marco normativo que de el diseño y tanto de la criminal como del régimen de justicia que regir

r1"'1'"' ... .-r ......... ,., lugar, como señalar en ese marco normativo cuáles o directrices deben orientar a la criminal y al

""'E'''"'""'',." de justicia penal. por ello, el legislativo

vehementemente que el Ministerio Público es el representante social. pm1c1rnos del XXI esta situación a cambiar en México.

LA CRJMINAV LEGISLATIVA 163

para el cumplimiento de esta lHUHH•"'"" .. ""'lVUv.:J del

164

entonces es muy '"'"·"""""V que

humanos.

que qmere y a como y se encuentra precisamente en

en el ejercicio de su no puede

""'"'""''-''"'a lo el

gubernamentales, dé origen un acatamiento ios

Pero, determinar manera esos contenidos y alcances de la ley, el legislador77 debe, también, tener una concepción clara sobre los criterios deben su obra legislativa, tanto político-criminales

casos concretos.

ello, debe ampliamente de las

otras'"""''""'"'' .. ""'

sus propias a ley, como aplicar la ley

Asimismo, el legislador debe tomar en consideración de otros sectores que se ven involucrados en el sistema penal, como es el judicial, que mucho que decir respecto de los contenidos de y no lo que el órgano investigador y acusador, entonces -además de cuestíonarse su autonomía- los intereses prevalecientes serán parciales y, consecuentemente, las también.

75 lo establece el artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 7" Como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (publicado en el Diario

de la Federación, el 20 de de 1981) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (publicado en el Diario de la Federación, el 7 de mayo de 1981 ).

77 Tanto el formal como el material.

LA CRIMINAL LEGISLATIVA 165

..,...,,..,.., .. criminal 1nrpm·<>

,,~,,,..~, .... social ,.,.,,.,,,, .. .,'

estar basada en criterios y uniformes y«'-"'" ... '""""' que se deriva la Constitución, los sus diversos sectores y niveles con la .... ~····-política, previamente diseñada, para crear su marco

de justicia penal.

incuestionable que logro de una adecuada y funcional política lo tanto de un .,,,,,,,.,,. .... de justicia penal, la función del'"'"'''""~"·"

es yes claro derivarse una legislación penal realmente la sociedad, como una política cuyas medidas aseguren una efectiva lucha contra delincuencia y, por tanto, una efectiva protección

bienes jurídicos los individuos y la sociedad.

en la contra la """·""'""'"'"'""" que el penal es realmente funcional,

consecuencias "favorables"-, no se en una mayor afectacíón de bienes de los y de la sino en una

los mismos. Sólo así podrá la confianza en la

78 El Derecho los ciudadanos, a los Hassemer~

78

como se ha dicho, tiene que recuperar su credibilidad y su prestigio ante no debe engañar con falsas promesas. "Un Derecho penal --dice por las consecuencias no sustraerse a la legitimación".

W. Persona. mundo y responsabilidad. una teoría de la imputación p. 36.

166

c. ley

un sistema penal

79 Como es el caso la ilícito (artículo 224).

CRIMINAL LEGISLATIVA 167

democrático aún requiere justificarse en el

so como con instrumentos internacionales suscritos por México.