JOSÉ ÁNGEL BRANDARIZ GARCÍA

Profesor Ayudante de Derecho Penal Univcrsidade de A Coruña

Notas sobre el régimen penitenciario para penados considerados extremadamente peligrosos: Departamentos especiales y F.I.E.S.-1 (CD)*

E1 presente trubajo constituye una versión reelaborada con aparato biblio~ gráfico de ta confcrenia que con el 1nisn1 título, se pronunció en A Coruf'ia el 24 de octubre de 2000, en el marco de las "l Jornadas de Derecho Peniteodnrio", organizadas por el Área de Derecho Penal de la Univcr~ sidade dn Coruña.

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Sumario

INTRODUCCIÓN. l. EL RÉGIMEN CERRADO. LA MODA­LIDAD DE VIDA EN DEPARTAMENTOS ESPECTALES. 2. EL FICHERO DE INTERNOS DE ESPECIAL SEGUIMIEN­TO (F.LE.S.). EL COLECTIVO F.LE.S.-1 (CD). 3. VALORA­CIÓN DEL RÉGIMEN DE VIDA DE LOS RECLUSOS DES­TINADOS EN DEPARTAMENTOS ESPECILES E INCLUI­DOS EN EL COLECTIVO F.LE.S.-1 (CD). 4. A MODO DE CONCLUSIÓN: CONTEXTOS EXEGÉTICOS DEL FENÓ­MENO DEPARTAMENTOS ESPECIALES Y FJ.E.S.-1 (CD). 4. BIBLIOGRAFÍA CITADA

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El régimen penitenciario previsto en nuestro ordena­miento para el cumplimiento de las penas de p1isión por parte de reclusos considerados con10 extremadamente peligrosos resulta de la integración de dos conjuntos nonnativos: por una parte, las disposiciones reguladoras del régilnen cerrado, en concreto, la modalidad de vida en departamentos especiales; por otra parte, las normas reguladoras del F.I.E.S. (fichero de internos de espe­cial seguimiento), señaladamente las aplicables aJ colectivo denominado F.I.E.S.-1 (CD). El ámbito subjetivo de aplicación de ambos sistemas -la modalidad de vida en departamentos especiales y el F.I.E.S.-1 (CD)- coincide, refiriéndose a los re­clusos que sean considerados exctremadamente peligrosos y que hayan protagonizado determinadas aiteraciones regirnentaies muy graves con el resultado de puesta en pelígro de la vida o integrldad física de las personas. En consecuencia> este artículo. que pretende analizar las condiciones de cumplimiento de la pena de prisión de este colectivo de reclusos, debe proceder, a efectos de una lnejor comprensión de las mismas, a deslindar an1bas regulaciones.

1. EL RÉGIMEN CERRADO. LA MODALIDAD DE VIDA EN DEPARTAMENTOS ESPECIALES

Las líneas fundamentales del régimen cenado se estable­cieron en el arL !O de la Ley Orgánica General Penitenciaria

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-LOOP-, sin una delinlitación de fases o n1odalidades óe vida dentro de] nüsn10, EsLa norn1a, con una regulación cieru:in1ente lacónica, dispone que los cstablecimienlos de cumplimiento de régimen cerrado o los deparla111entos especiales están deslina­dos para los penados y -exccpcionah11enle- presos preventi­vos que perlenezcan a alguna de las dos categorías siguientes: a) reclusos calificados de peligrosidad extre1na; b} reclusos ina­daptados a los régín1enes ordinario o abierto 1, Alnbas circuns­tancias -···--la peligrosidad extren1a y la inadaptación-~ tienen que ser apreciadas por causas objetivas en resolución motivada. C'.01no notas hásicas rle este régin1cn cerrado el art. 10.3 LOGP sólo establece que se caractelizará por la lirnitac16n de las acti­vidades en común de Jos reclusos y la rnayor vigilancia y con­trol que se establece sobre los niisn1os.

Esta regulación pardal fue complelada por el RP 1981, que recogía en su arL 43.3 un elenco de las circunstancias que debían ser especialmenle tomadas en consideración a la hora de

Aunque la categoda de los reclu.<.;os inadaptados a los: rcgúnenes ordlm:uio o abierto no es Qbjeto de este trab<tjo, no deja de lhunar In atención la nlen­ción a esta noción de inad11ptaclón a la vida carcelmiu Q1dinaria. Y ello por­que en un 1nomcnto en que se acepta que la 1eclusión en un centro peniten~ ciario lleva aparejnda necesariamente un elevado riesgo de desocializac1ó11 del penndo, representado por el proceso de adaptación ni 1narco de relacio­nes personales y sociales que se dan en el mundo penitenciario conocido conm "prisionizacíón" (cfr. Garcfa~Pablo.~ de Molína, A., "La supueslit fwu.:frín reJm:ialnadtJra del De1ecbo Penar', en Gat"ciaMPablos de Moliua, A., Estudios Penales, Bmcclona, 1984, p, 62, y 67 y s.; Muñoz Cunde, F., "Ln resocifllizcu.:ión del tlefiocue111e, aruilisi.t y crítica de 1111 mito". en

Cuadeinos de Política Cdminal, n" 7, 1979, p lOl y s.), la noción de ina­daptación adquiere un sentido d11doso. La compatiblídad de este ooncepto con el fin resocíalizador de las penas de prL~ión conscitudonn!mente cansa· grndo exige que el n1i~mo no sea inte1pretado cm\lo ina<loptacióa al proce­so de priidonización, sino, al contrnrio, como inadaptación a las posibilidu· des de 1nillin1izur In desocializ.ación que el trn!iuniento pueda ofrecer. Ello viene exigido por el hecho de que la 1ehabilitación no puede se1· resoclali­zación ¡xua la vítlaen prisión, sino pma la futura vida en libertad Cfr., sobfe es.ta cue:;tión, Moreno Arraras, PJZaruoro Durán, J.A., "L.!tt ¡wlíricas de

aíslamie1110 pe1iite110Bno. Lo especial vroblemdtica del Ficlu:rrJ de J111e111osde Esper:fr:lf Seg11i111ie1110 ( F:J.E.S.J", en Rivera Ueiras, I. (eoord.), La cárcel en Espaflaen el fin del ntilenio, Barcelona, 1999, p. 157.

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calificar a un recluso con10 extre1nadan1entc peligroso o 1r1.ani­fiesla1ncnte inadaptado y disponer su paso a un eslablechnicnfo o departan1entD de régin1en cerrado, Entre estas circunstancias se contaban la pertenencia a organizaciones crinünales, la parti­cipación en n1otines, violencias o coacciones a funcionarios o a otros reclusos, o el núrnero y entidad de los delitos integrantes de la condena del sujeto'. Sin embargo, el RP 1981 no acomgn· ñó esta regulación de disposiciones sobre condiciones n1ínünas de vida en los centros o departarnentos de régitnen cerrado (horas de patio, actividades comunes, comunicaciones, etc.). El art. 46 RP sólo incorporaba aJ res¡Jecto vagas referencias a Ja posibilidad de intervención de las conlunicac.iones y a la recep­ción de paquetes, dejando en manos de la correspondiente Junta de Régimen y Administración de cada centro la detern1inación de estas condjciones de cun1plinliento, que cteberfa guiarse por los principios fundamentales de seguridad, orden, disciplina y garantía del e-0ntroi constante de los reclusos.

Este vacío normativo fue colmado por circulares de la DGIP que fueron las que, durante la vigencia del RP 1981, regu­laron la práctica totalidad de las condiciones de cumplímíento en el marco del régimen cerrado. con la intención de annonizar las nonnas aplicables en los diferentes centros penitenciarios. Tales disposiciones de rango inferior ponnenorizaban asf lo no establecido en la 1ey o en el reglamento: hora1io y condiciones de salida al patio, cacheos y oh·as normas de seguridad, enseres disponibles en la celda, limitaciones en las comunicaciones, y plazos para la progresiva mejora de las condiciones de vida. Estas norn1as ad111inistrativas consagraron la delinütación de diversas fases dentro del régin1en cerrado, cada una con dife­rentes condiciones de cumplimiento, asentando una política de diferenciación de modalidades de vida que había iniciado ya el

2 Las demás circunstancias 1nencionadas en ese art 43.3 RP derógudo etan­hrn negativas injustificadas al c11mp[in1iento de órdenes legales de conduc­ción, trnistencla a juicio y diligencias, y Ja<;. negativas al cumplimiento de sanciones discíplinatias.

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propio RP 1981 '. Esta separación en fases, que en el último perí­odo de vigencia del RP 1981 -en virtud de la circular de 2NIIJ/1991'~ eran dos, llegó hasta el RP 1996, que deslinda las condiciones de cumplimiento de los centros o módulos de régin1en cerrado de las correspondientes a Ios departan1entos especiales (rut. 91 RP)'.

El RP 1996 vino a paliar, cuando menos parcialmente, la irregularidad que suponía la ausencia de regulacíón, o la falta de concreción, de las condiciones del régilnen cerrado en uorn1as de rango legal o reglatnentarion. El regJan1ento actualmente vigente reafirmó la identificación entre prirner grado de trala-

3 El RP 198 J, en .su redacción anterior a fu refonna opc1ada por RD 787/1984, de 28 de marzo, 1ecogfa dos inodalidades del régirnen cerrado: la de réginren cmnún (ait. 46 RP) y in extraordinarimnente severa de régimen especial, o de departmnentos especiales (art. 47 RP). La rcfc1ida refonila explicltaba-en su Exposición cle Motivos-que la 1neución de! mt. 10 LOOP a centros de Iégimen cerrado y depmtainentos especiales no aportaba base suficiente para establecer unha diferenciación rcgi1nental dentio del propio régimen ce1nido. Sin e1nbargo, el art. 46.5 RP, tras la refonna, fucultubu expiesamcnte a la Junta de Régime-n y A<lminü;trn.ción de ca.da cencrn peni-­tenciario para establecer distintas nlOdulu:fodes en el sistema de vida de los 1nódulos de régi1nen cerrado en función de fas caracte1ísticus de los dive1-sos reclusos y de las necesidades de control de los n1is1nos. Cfc sobre ello Ayruerlcb Cano, C., '"Réxime penitenciario fi?chudo e c<írceres de mdxinw Jeg111a11za. Unha re-jle~tión de.~de o DereiJo Administratiwl', en Anuaiio dll Facultude de Dereito da. Umversi<lade da Coruña, n" 1, 1997, p. 89.

4 La circular de 2/Vlll/1991 sustituyó a las "Normas ComuJJes Tipo ¡Hira pri·· mer grado de 1rata111iento y tu t. lO de fa WGP'' datadas el 26/VI/1989, En cuanto se ¡_¡Jcanz<1 u ver, la drcular fue sustituida, en los momentos fino.les de vigencia del RP 1981, por la instrucci6n de 28 de febrero de 1995

5 Armenta G-Onzálc:z~Palenzucla,F.JJRodríguez Ramírez, V., Reg(ame11to Pe11ile11ciario comen todo, Alcalá de Guadairu, 1999, p, 187, ciiticau que se llenomit1c a la prünera 1nodalid11<l de vida con la referendo. a centros o módulos de régimen cerrado. lo que induce a pensar errónea1ni:::ute que la n1odulidad correspondiente a los depmtamentos especiales no pertenece propian1ente al régi1nen ce1rndo.

6 Cfr. Armenta González~Palenzuela, F.J./Rodríguez Riunírez, V.. Regla­memo ... cit., p. 183, quienes, no obstante, redoman con razón la inclusión de tales disposiciones reglu1nentarins en la LOOP,

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nüenlo y régimen cerrado (art. 89 RP) y rnantuvo la caracteriza­ción de los reclusos susceptibles de ser deslinados a este régi­n1en: los ex1ren1ada1nente peligrosos y los 1nanificstan1entc ina­dap~1dos a los regímenes ordinario y abierto. Los arls. 96-98 RP regulan, en consonancia con lo dispuesto en el art. 10.2 LOGP, el destino a este régirrien de los presos preventivos en los que concurran las referidas características de peligrosidad extre1na o inadaptación manifiesta1. Los faclores que, en virtud del art. 102.5 RP, deben ponderarse para acreditar la presencia en un recluso de estas características son~: "a) Naturaleza de los deli-­tas con1etidos a lo largo de su historial. delictivo, que denote una personalidad agresiva, violenta y antisocial. b) Coniisión de Clctos que atenten contra la vida o la integridad física de las per­sonas, la liber!ad sexual o la propiedad, conietidos en ntodos o fonnns especialn1eute violentos. e) Pertenencia a organizacio­n.es delictívCls o a bandas arnuulas; d) Participación activa en n1oti11es, plantes, agresiones fisicas, arne:_nazas o coacciones; e) Cornisión de infracciones disciplinnrias calificadas de ntuy gra­ves o graves, de nwnera reiterada o sostenida en el tienipo; ,f) Introducción o posesión de amuis de fuego en el Estable­chniento penitenciario, así conio la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en cantidad irnpor­tante. que lu.:tga presuntir su destino al tráficou. Se trata de un elenco de circunstancias en el que, como puede cou1probarse, varias de ellas se refieren, no al grave comportamiento desarro­llado por el recluso durante su estancia penitenciaria, sino a la gravedad de la conducta crimina[ del n1is1no anterior a su ingre-

1 Estrunos rude un supuesto que, como apostll!an De la Cuesta Arzamendi, J.LJBlnnro Cordero, J., '"El sistema prisimurl en E.~paiia", en B.guzkilore, 11º 12, 1998, p. 263. ha de ser entendido co1no "uwy excepcional". Este c111ftcte1 debe tener iguahnente In clasificación en primer grado de los reclu­sos 3óvenes.

8 En opiuión Ue Armcnla González~Palenzueiá, FJ JRodrígoez H.an1írcz, V., Regf(m1en10,,,dt, p. 205; De la Cuesta Arzamendí, J.L.JBlanco Cordero. L, "El sislema ... cit, p. 263, se trata de una enllnic1ación decir-cuns,tancias no cerrada /

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so en el centro penitenciario. Ello suscita una serie de conside­raciones crílicas sobre Ia regulación de este art 102.5 RP:

A) esfa1nos ante una regulación que entra en contradic­ción con las circunstancias consideradas por el arL 913 RP para destinar a los reclusos a Ios departamentos especiales, que pivo­tan sobre alteraciones regimentales de notable entidad y puesta en peligro de la vlda o integridad física de las personas. es decir, sobre el grave con1portarnieoto observado en el centro peniten­ciario"; si el historial delictivo no puede servir para acreditar una peligrosidad vinculada por ese art. 91.3 RP a la conducta obser­vada tras el ingreso en el centro penitenciario, 111enor relevancia aún puede tener para poner de manifiesto una lnadaptac16n a los regímenes ordinario y abierto que sólo el co1nportamiento en e) ámbito penitenciario puede evidenciar, sin que resulte adn1isibJe una presunción basada en la n1ayor o n1enor gravedad de e..">e his­torial crilninal 1

".

B) Este elenco de circunstancias diverge claramente de los criterios generales de clasificación -establecidos en los arts. 63-65 LOGP-, que se basan por completo en las necesidades del tratamiento del rec1uso 11

• Estamos, por tanto1 ante un conjunto de circunstancias orientado no por los intereses del tratan1jento resocializador, sino por las necesidades de orden y seguridad del

9 Cfr. Elías Ortega,. A., "Los de¡Jr1rtame11ros especiale.t en el 1111evo 1cghl­menta penitencinrro'', en Panóptico. 11º 2, 1996, p. 17.

1 O En la línea de lo expuesto, y con la intención de colrnor de sentido este con~ cepto de ínaduproción, Armenta González-Palenzuela, F.J./R()dríguez Rrunírez, V:, Reglamento ... cit, p. 184, sostienen que la 1nis1ua debe con1~ pmtar no sólo la exlstendn ¡:uevin de 1nfracciooes: disciplinadas, sino ton1· bién el fmc.1so de los recursos disciplinari0& disponibles. Para estos uurores: (p. i99) sólo las cirtunsta.ncil1s mencionadas en los apmtados: e) y f) del ait. 102.5 RP son ieJevantes u efectos de detenninar la inadaptación iuanifiesla.

11 Cfr, Aymerkh Cano, C., "Ré~i1ue . . cit., p. 95, Y enlHi lgualniente en contradicción, como recuerdan Tamarit Sumalla, J.M., y Otros, Onsa de Derecho Peuilendrtrio, Valencia, 2001, p. 267 y::.., ron el úrl. 72.2 LOOP, que vincula 1a ubicación en un establecimiento con la ela,i;ificación detenninruia por la evolúción del tratuintento,

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centro penitenciario. Elio supone una n1uestra de Ja prec1ninen­cia de los objetivos de orden y seguridad inlerna del establecí miento penitenciario, a los efectos de situar la retención de los reclu:;o::; con10 finalidad fundan1ental, en la práctica, de la eje­cución de las penas privativas de libertad". Desde esta perspec­tiva, Ja regulación resulta criticable porque dificuha sobren1ane­ra la rnsocialización del penado, sin que esas trabas estén fun­dan1cntadas en necesidades dei tratamientoº.

C) Por otra parte, esla totna en consideración de hechos anteriores al ingreso a efectos de endurecer e1 régi1ne11 de cun1-pli1nlenlo supone un retroceso en nuestra cuhura jurídica, en la cual es la duración de la pena (en un sistema de consecuencias jurídicas que ha ído depurando progresivainente un n1odelo de medición temporal para todas las penas, incluida la multa), y no la 1nayor o 111enor dureza de su ejecución (que es en lo que se concreta el régírnen cerrado, más que en un modelo distinto de tratamiento), el único parámetro de referencia para calibrar ta

12 Armenta González-Palenzuela, F.JJRodríguez Ramírcz, V., Regla· 111e1110 ... cit., p. 186, reconocen esta prccm!nencla rcspeclo del régimen cerrado, pero la interpretnn señafrmdo que en el mismo se produce una ron· fusión entre régimen y lratruniento, ya que las pa.1ticulares circunstancias de !os reclusos incluidos en este régimen han imposibilitado estnblecer los n1ínin1os an1bientules para desarrollar el trat;:in1iento.

J 3 Ríos Martín, J.C., "Los fil.he.ros de internos de especial seguimierJIO (FJESi", en Cuadernos de De1echo Pcmtcnciatío del Ilustre Colegios de Abogados de lYladrid, n" 3, 1998, citando el auto del JVP Grunada de 31Nllll99."i, pone de nmn:ifiesto que la toma en consideración de circuns~ tandas como las reseñadas, y más en el cuso del sistemu F.l.E.S. (en el cual :-.e incluyen determinado;; recln.sos, corno ne expondrá mús adelante, consi­der..indo exclusivamente e! delito coinetido) contradice el principio básico del ordenamiento penitenciario de índívidualiz.a.ción dentfficu, que susten· ta. la clas.ificación en el estudio úe Ia pctsonalidad de! recluso. E;;tn funJmnentación de la inclusión en el iégimeu F.l.E.S con buse cxclu·· :-;fvmnente en Ja comisión, o en la mera impnt.1ción, de uu determinado tipo delictivo fue rechazada por un b!lé11 número de resoluciones; n tíntlo mera·· mente ejempliftcatlvo pueden ciUtt"t>e los autos de la AP Madrid 32~/97, de 20 de nmrzo; 57 l/97, de 28 de 1nayo; 224/9&, de 26 de fcb1e10; 326/98, de 25 de marzo; 503/98, de 6 de mayo.

proporcionalidad entre gravedad del delito y severidad de la consecuencia jurídica 1 ~

D) A todo ello cabría aíiadir que alguna de estas circuns­tancias constituyen en sí 111isn1as infracciones disciplinarias, con Jo que la regresión al régin1cn cerrado pue(le funcionar en la práctica con10 una segunda vfa sanclonadora1\ con los efeclos que ello pueda tener en relación con una posible coli::iión con el principio ne bis in ideni, lncluso en un án1hito en el que ·-·~de fonna cuestionable- se afínna In existencia de relaciones de sujeción especial.

Los arts" 95 y 972 RP disponen, por su parte, que la cla­sificación del recluso en Jº grado y la correspondiente itnposi­ción del régimen cerrado se acordará por el centro directivo (DGJP) a propuesta de la correspondiente Junta de h"atamícnto"', y -<:orno novedad respecto del RP l 981- será comunicada en el plazo de 72 horas al Juez de Vigilancia Penitenciaría (JVP)'',

14 En una línea convcrgenre con Io expuesto, EJías Ortega, A., ªlJ;s deparla· 1ue11tos ... cit., p. 17, entiende que estamos ante un.ha regulación oontíadicto­ria con la aplicación del principio de igualdad a In ejecución penal, Sobre ello, cfr. igulllmente Ríos Martín; J.C., "Los jicl!eros ... clt.

15 Cfr. Tamarit Snrnalla, J.M .. y Otros, Curso ... ciL, p. 268, quienes señalan que la parca regulaeJón legal de las restricciones que unpone este régimen y la ausencia de lúnites temporales a la índusión en el nusmo pueden con· vertir la dnsfficae1ón en pnmer grado en algo n1ás gravoso que la nlá.~ seve­ra de las sanciones tlisciplinarias.

16 Pnrn una crítica del excesivo poder que el RP atnbuye a Tas juntas de trma­niiento, cfr. Aymcrlclt Cano, C., "Réxime ... cit., p. 92 n. l 8, y la bib[iogr.a· ffa ¡mr él citada.

17 Tiunurit Sumalfn, J.M., y Ot:r-Os, Cur:;o, .. cit, p. 268. ;'s., se muestran crí~ tiros eon el hecho de qué el JVPdeba aprobar la imposición de una sanción de aisla.miento en celda supe1lor a 14 días, mientra..;; que la clasificación en primer grado ~que estos anlore."'\ es1i1nnn suMandalmente coincidente con aquella snoclóo~ puede ser acordm.la de forma directa por la Ad-1ni1tistrnción penitenciaria, que sólo estú obligada a informar al JVP.

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tanto si con1porta traslado de centro con10 si no, así conHJ al pro· pío interno, con expresión de los recursos que correspondan 1

:.:.

El art. 91 RP consagra, con10 se 1nencion6 con anteriori­<lad1 la distinción <le dos "n1odalídades de vida" en el n1arco del régi111en cerrado, sobre la base de hnplantar una distinción en{re centros o módulos de régimen cerrado y departan1entos espe­ciales1'i. En todo caso, el régin1en ce1Tado se caracteriza por e] cumplimiento de la pena en una celda individual, por la absolu~ ta segregación respecto de los reclusos sujetos a otros regítnenes y por el principio general de que en ningún caso puede coinpor­lar linütaciones regimentafes iguales o superiores a las corres­pondientes a la sanción de aíslamíento en celda (art. 90.2 RP)".

A partir de la distinción de modalidades de vida que con­sagra e1 a11. 91. J RP, a los establece1nientos de régimen cerrado estarán destinados los reclusos que muestren una manifiesta ina­daptación a los otros régímenes (ordinario y abierto). A los

18 Ln excepcióo ,¡¡esta regulllCión viene dada por los mts. 95.3 y 98.3 RP, que disponen que en caso de que el recluso haya pmticipado en un inotin, agre­sión física con objetos peh,grosos, toma de rehenes o intento violento de evasión, será el propio centro directivo el que ncordar:'i el 1mso al régimen cerrado, tras 1o que se procederá, en el plazo de 14 dfas, a la clasificación en !"grado y a fa co1respondie11te conmnicación al JVP.

19 Valoran esta solución legislativa 'fi:nnarit Sum:Jtla, J.M,, y Otros, Cursa. ,ctt., p, 269,

20 Antes de que el art 90.2 RP procla111ai;e exprcsaincnte el principio de inayor bemgnidud tlel 1égi1nen cerrado iespecto de Ja sanción de aislmniento en celda, lo 1cclamabao, entre orras: resolucfones jurlsprudencfales, los autos del JVP n11 3 Madrid de 27/Xtl/1993 y de 4/Vlll/1995, en !a línea de lo ya acordado por la Vfl reunión de jueces de vigilancia penitenclaria (Madrid, sep1ie1nbre 1993)- A esta demanda parecen su1narse tarnbién, implícita-1nente, Tumarit Sumalla, J.M., y Otros, Curso ... cit., p. 268 y s. Con ante~ iioridad a la aporición del RP 1996 destacaba la i;i1nilitu<l de la ¡¡anción de aislmniento en celda con el régimen de vida de los reclm;os clasificados en prinler grado, pri meru fase, :rvlartínez de la C-0ncha Álvarcz del Vayo, R., "Cfasffiau:íón en primer grado: Causas, Derechos y deberes del 111/erno. limifacirí11 de bene;/icios pe11itenciarias. Problemas propios de la prisifJ11 cerrada'', en AA.VV., Vigihmcia penitenciaria (VII Reunión de Jueces de Vigilnnclu Penitenciaria), Maddd, 1994, p, 132.

dcpartan1entos especiales, en ca1nbio, se dcsrin<ITán los reclusos clasificados en primer grado calificados como de peligrosidad extren1a; no obstante, en principlo no todos ellos tendrán este destino a departamentos especiales, ya que el art. 91.3 RP añade· otros dos requisitos que deben concurrir curnulativan1ente en la población penitenciaria adscrita a esta n1odalidad de vida del régimen cerrado: que hayan protagonizado o inducido alteracio­nes regin1cnLafcs muy graves, y que en el curso de estas altera­ciones pusiesen en peligro Ja vida o integridad física de funcio­narios, autolidades1 reclusos o personas ajenas a la inslitución penitenciaria:1

• Por lo den1á&, cabe exigir una proxinüdad ten1 .. poral de las referidas alteraciones regimenlales para entender que complementan de forn1a suficiente el juicio de peligrosidad extren1a, a efec(os de determinar eJ destino al régimen cerrado12,

evltando de este modo que un grave comporta1niento de años atrás pueda seguir desplegando efectos de forma cronológica~ mente indefinida.

Entrando ya en el contenido de esta diferenciación en modalidades de vida, el régimen de los centros o establecimien~ tos cerrados es el 1nenos severo, en 1a 1nedída en que se permite un n1ínitno de cuatro horas diadas de actividades en común de los reclusos (que pueden ampliarse a tres: Jnás diarias para acti­vidades progran1arlas), con un rnínin10 de cinco internos juntos en estas actividades; la programación de las actividades cu)tura­les, deportivas1 formativas o ocupacionales se renlite a la corres­pondiente Junta de tratanlientoj que deberá hacer una propuesta aprobada por el consejo de dirección del establecimiento peni­tenciario y autorizada por el centro directivo (art. 94 RP).

2l De fa let1a del mt. 91.3 RP sólo parece posible inferir que las circunstancia.~ de grave cornportarniento refeiid.as y !a peligrosidad extre1na del recluso deben dan;e de modo cumulativo. Cfr., en este sentido, Elías Ortega, A., "Los t!eponamento.r,, .. ciL. p. 16; Etxcbarria, X., "Nue1'0 Reglamento Peuirencwrio", en Panóptico, n" 2, 1996, p. JO; Tan1arit Sumalla, J.M., y Otros, Curso ... cit., p. 269.

22 Cfr., en esla línea. Arn1cnta González·l'alc.nzucla, F.J./Rodrígucz Ramírcz, V., Re¡¡la11uuuo ... cit, p. I89.

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La regulación del régi1nen establecido para los dcparta-1nentos especiales 110 está 1nucho n1ás desarrollada, si bien se caracteriza en general por una n1ayor severidad, en un esque1na que, con10 ha señalado algún analista2

\ parece heredero del sis­ten1a FIES-1 en su versión anterior al RP 1996. Según el art 93 RP, los reclusos dispondrán de un n1íni1no de 3 horas diarias de salida al patio", que podrán complementarse con 3 más de acti­vidades progra1nadas. En las salidas al palio no podrán estar nunca más de 2 internos juntos, nún1cro que se eleva hasta un máxin10 de 5 en las actividades progran1adas23. El registro de las celdas será diario, así como el cacheo del recluso, que podrá consistir en el desnudo inlegral y, en su caso, las correspondien­les flexiones cuando se sospeche: Ja posesión de objetos consi­derados como prohibidos. Más allá de ello, se remite al consejo de dirección del centro la elahoración de las normas de régimen sobre acceso a barberfa, duchas, peJuque:rfa, economato, distri-­bucíón de comidas, limpieza, disposición de libros, periódicos, aparatos de radio y TY, y sobre las ropas y enseres que puedan tenerse en la celda. Estas normas deberán ser aprobadas por el centro directivo.

La disposición (art. 93,] ,6' RP) observa porlo demás una notable vaguedad tanto en Io referido a Ja obligatoriedad de arti­cular actividades progran1adas para estos reclusos como en lo relativo a la odentación del programa de tratamiento rehabilita­dor que se elaborará para los rr1is111os. Esto resulta especialmen-

23 Cfr. Etxebarria, X., "'NJ.Jt!Yri,, cit, p 1 O; Moreno Arraras, P./ZamQrQ Durán, J.A., "Las polf1u·as ... cit., p. 169.

24 Ríos Martín, J.C./Cabrcra Cabrera, P.J., A4il \!oces ¡nesa.v, Madri<l, 1998, p. 97, cJefieucJen razonablemente una r11npliaci6n del horario de patio hasta 6 horas di:Jrias, lo que, no poniendo en euesfión la seguridad, re.~ulta­rfa positivo para la resocialización.

25 Como resulra evidente, esta limitacióu tan notable ~sobre todo por lo que se refiere u lns salidas al patlo- en el cont<Jcto con otros penados p11ede re..'>ul­rarfuncional n loi:: efectos de la seguridad del establece1nento penitenciario,

pero es completamente disfUndonal paru evitare! aislainiento del penado y su consiguiente desoclaliznción,

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te relevante en un caso co1no el de Jos penados internados en departan1entos especiales, cuyas necesidades rehabilitadoras son muy notab1es16; sin un progra1na de tratan1iento específico e intensificado para estos reclusos el régin1en de Jos departa1nen~ tos especiales se reduce sirnplen1ente a un conjunto de n1edidas de 1náxin1a seguridad que incren1entan la desocialización del reclus:o17

,

El paso de la modalidad de vida en departamentos espe­ciales a !u correspondiente a los n16duios de régin1en cerrado se estudiará cada 3 meses, y deberá ser autorizada por la DG!P, a propuesta de la Junta de tratamiento, en atención a los siguien­tes criterios: "a) interés por la participación y colaboracióll en las activitlades progran1adas. b) Cancelación de sanciones o ausencia de las r11isn1as durante períodos prolongados de tien1-po. e) Una adecuada relación con los demás" (art. 92 RP)"'. Las particulares clrcunstancias de severidad y rigor que 1Ieva apare­jado este régin1en determinan en multitud de casos una sucesión de infracciones disciplinarias por parte de los reclusos que

26 Cfr. Fernández. Arévalo, L., "Et régimen cerrado", en AA. VV., Derecho Penitenciario y Democracia, Sevilla, 1994, p. 343. En la misma línea se ha pronunciado el Defensor del Pueblo (citado poi Ríoo l\<Iartfn, J.C./Cnbrera Cabrera, P.J., MU ... cit, p, I l I), quien ... enala que el hatn­miento es e..<.:pecialrnente necesurio respecto de estos penados, ya que sus condiciones de vida no sólo intensifican la desocialízac16n, sino que gene­ran una agresividad que puede imposibilitar la progre.<>ión de grado.

27 Cír. Ríos Martín, J.C., "ú1sjilheu1s.,.cit, 1\tlorcno Arraras, P./Zamoro Durán, J.A., "Los políllcas ... cit., p. 157; Martíncz de la Concha Álvarcz del Vayo,R., "Clasificacián ... cit., p. 132 y 136, quien, eu atención a la tras~ cendencia del lrntumiento en relación con estos reclw;os, redama una espe­cial atención a estos depnrtrimentos en lo que hace a la dotación de medior; párn el tH1tamiento y de infraestructuras para el desa1mllo tle actividades deportivas. fb1Jna1iws y laborales, que abrM posibilidades a la progresi6n del recluso.

28. El mt, 98.1 RP reproduce, respecto del nwntenimiento de los presos p1c­ventivos en régiinen ceu.:ido, una referenda in.is inconcret;i, indulda ya corno p1mcipio general en el mt. lü.3 LOOP: fo estancia en el deparr.·unen~ to especial dmarti ha.<::tn que de.."ap;:;rezcan o di!'i1ninuyan [<is razones que fundainentaron el traslado del rcduso al miSJno (nrL 98. J RP)

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in1posibilitan la progresi6n:s, Por ello, a pesar de la revh;abilidad trimestral del destino a departarucntos especiales, no es infre­cuente que la pennanencia en los n1ismos se extienda a lo largo de varios años.

2. EL FICHERO DE INTERNOS DE ESPECIAL SEGCIMIENTO (F.LE.S.). EL COLECTIVO F.LE.S.-1 (CD)

La regulación de 1as condiciones de cumplimiento de la pena de prisió11 en ei caso de reclusos considerados co1no extre­mada1nente peligrosos se co1nplementa con las disposiciones sobre el fichero de internos de especial seguimiento, el EI.E.S.

La historia no1mativa del F.LE.S. es bastante más atribu­lada y desconocida que la de las líneas generales del régirnen cerrado; no en vano el F.LE.S. fue siernprc regulado por normas de rango inferior que en ningún momento gnzarnn de publica­ción oficial.

Hasta donde se alcanza a ver, eJ priiner instrun1ento nor­mativo que reguló el fichero fue la circular de Ja DGIP de 6/III/1991 m, complementada por otra circular de 28N/1991. La

29 Cfr. Martínez de la Concha Á1varez del Vayo) R., "Cfas1jicacufo .. cit, p. 134.

30 E'ita cilcular clttenninó la ~x;tensión a los reclusos considerados como muy peligrosos (integrante$ n pattir de ese inomento del oolecrivo Fl.E.S. RE) y a los relacionados con actividade~ de narootffifico organizadas (integrantes del colectivo FLE.S. NA) de un prognunn de control impulsado dos años antes para los reclusos relacioHados con bandas annadas (los conocidos como ELE.S. BA). Poco después se creó el colectivo F.l.E.S. de reclusos pertenecien!Cl't a cuerpos y fuerzas de scgm i{lad, y en 1993 el cajón de sa'>~ tre que son los F.LE.S. CE. Sobre ello, cf1. De la Cuesta Arzan1cndí, J.LJJ~Janco Cordero, l., "El siste11w ... ciL, p. 264; FernándezAn::Yulo, L,, "El régimen ... cit., p. 328; Moreno Arrara.~. P JZan1oro Durán, J.A., "l<ts política.L.cit., p. 163 y s.

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•

puesta en 1narcha del fichero coincidió en el tiempo con un perí­odo (verano de 1991) particularmente conflictivo en diversas prisiones del Estado 1 en eJ cual v.irios n1otines e intentos vio­lentos de evasión fueron seguldos por el endurecin1iento hasta lín1ites extre1nos de) régi111en de los reclusos clasificados en pri­mer grado y considerados como FIES (RE), concentrados en un número reducido de centros penitenciarios (Badajoz, Sevilla U, Valladolid y El Dueso)". Ambas circulares de 199 I fueron pos­teriormente sustituidas por la círcul:ir de Ja DGIP de 28/Il/l 995", y todas ellas refundidas u·as la promulgación del RP 1996 -con la cobertura normativa de su disposición transi~ loria 4'- en la circular 21/96, de 16 de diciembre de 1996.

3 l La aplicación de estn." condiciones sin cobertura legal alguna dio fugm a la .1pertura de un procedimiento c1i1ninal ante el juzgado de instrucción n" 9 de Sevilla contra alto.s cargos de la Ad1n1nistración Penitenciaria del JHOJnento. Ei esc1ito del fiscal de conclusión de diligencias previas en el refe1ido procedimiento documenta de fmnrn pormenorizadn las 1estriccio­nes de derechos ilnpuestw;, El e..<>erito puede ser cons11!tado en Moreno Arraras, P./Zamoro Durán1 J., "Las política.L"'cit., p. 174 y ss., así con10 en ThrríoG-Onzález, X .• Huye, hombre fluye, Barcelona, 1997, p. 335 y ss Sobre las condiciones de dureza extren:ia que unplicó la puesta en u1nrcha y !ns p1i1neras fases de aplicación del sistenm F.LE.-S. (entre otras, c-0Iocaci6n de es:posas a lo:; reclusos para cunlqtiier n1ovimiento fuera de !as ccldns, paseo.." por el patio de una hora diaria y en solitmio, sustitución de la ropa habitual del interno por monos, utilización sisten1árica de rayos X en los cacheos, utilizacióu de lns comunicaciones como beneficios pen1rendarios, etc.), vid. Aymcrich Cano, C., ''Rt!xaue.,,ciL, p. 90 y s., Fernándcz Arevalo, L., "El rég1111eu ... dt, p. 330 y ss.; Mnrlínez de la Concha Álva­rez del Vayo, R., "Clas1jiu1ciffu .. cit, p. 129: IV1oreno Arraras~ PJZamoro Durán, J.A., "Los politicas.,,cit., p. 165 y s. La dureza de estas condidooes dio fugar a crítica,; poi" parle de fo VIII reunión de lo.~ JVP, a..:;( co1no a 1núlhplcs resoluciones de estos órganos Jlllisdiccionale.i;, que deja­ban en ;;uspenso In inclusión de un recluso en el sistema F.l.E.S o la apli­cación de detenninadas norn1as de! nusrno (cfr. Fern.ández Arevalo, L., "El rigilnen,"cit., p. 33 l y ss.).

32 Fcrnández Arevalo, I,., ·'El régimen . .,dt., p. 327, sln entl:x!rgo, se refiere en esta pdmeraetapa de la normativa F.l.E.S. a Jas circula~'\ de fo DGiP de 2/XI l 991, J 211111992 y 28/VII/ t 993. y a las rnsuucciones de lü Subdi· rección General de Gestión Pe11üencíarin de 6/IU/1990, 9/X/1991 y 81111992

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El F.LE.S. es formalmente una base de datos de carácter adn1inistrativo, gestionada por la DGIP, en la que se recogen cierlos datos sobre determínados reclusos. En este sentido, la confesada intención del F.LE.S. fue en todo momento, y sigue siendo, la obtención de la infonnación necesaria para hacer un seguini!enro y control de deterrninados grupos de reclusos con­siderados como potencialmente desestabilizadores del orden y de la seguridad de los establecin1ientos penitenciarios. En con­sonancia con esta orientación que se pretende aséptica. la nor­mativa reguladora del F.I.E.S. afitmó en todo momento que la inclusión de un recluso en el fichero no prejuzga su clasifica­ción, no veda su derecho al tratamiento ni supone la in1posición de un régimen de vida distinto al que reglamentariamente le corresponde. Sin embargo, desde su puesla en 1narcha, el F.I.E.S. comportó la aplicación a los reclusos incluidos en él de unas condiciones de vida no sólo alegales (en tanto que impues­tas sin la coberturd de una nonna con rango de ley, corno se ana­Jizará posterlo1mente)t sino notabJemente más restrictivas que el régimen que por su grado de tratamiento les correspondería'~.

En su actual fo1mulaci6n, el F.I.E.S. incluye cinco gru­pos de reclusos, que comparten la característica general, según

33 Cfr. Aymerich Cano, C .. "Réxime ... cit., p. 90, y 100 y s.; Martíncz de la Concha Álvarcz del Vayo, R., "Ciasificaclrí1L .. cit., p. 129; Moreno Ar.raras, P./Za.moro Ourún, J.A., "Las políncas ... cir., p. 163; Pérez Yúñez, E .• "Pri11cir1io de legtilidtul y relaciones de .~ujecitfo especi!1/ en el tfmbilo peni1enciario", en Revista de Ciencias Penales, vol. 1, n" 1, 1998, p. 183, Cfr. as.iinismo Fernández:Arevato,L., "Ef 1égime11 ... cit., p. 327 y 329; l\ialdonado Canito, P.-J .• "Régimen cerrada: Una s1r11oc1á11 excepcümul que requiere unu)ustificuci(ÍJ/ individuc11izad(I. (Co111e11.tario.~ n Íll luz. de Ju senfent·io del Tribwutf Consf!tucio1raf 143197, lle 15 de septiembre)'', en Cuadernos de Derecho Penitenciario del llustl'e Colegio de Abogados de Madrid, n" 2, J 998. No obi;lante, bien es cierto que, fiente a buen nl11nero de resoluciones de JVP y AP que acogen este punto de vista, ha existido una línea jurispru­dcoclnl, no insignificante, que ha tendido a asu111ir la letra de las correspon­die11tes circulrues, destacando que la inclusión en et F.LE.S. no influye en la clasificación, no veda el <lerecho al tratamiento ni supone la in1po:sición al interno de un réginwn de vida distinto al que reglllmentarirunente !e corresponde,

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la circular 2t/96, de integrarse en forn1as de crilninalidad aha-1nente desestabilizadoras del sistcn1a penitenciario. Una vez más, la propia circular expresa que el sistema F.l.E.S. no se esta· blece en función de las necesidades del Lratamiento o reeduca­doras de los reclusos en él incluidos, sino en función de los inte­reses de orden y seguridad del centro penitenciario (detennina­da según los Lilms delictivos -supueslan1ente1 en el caso de los preventivos~ cometidos por los penados), a los efectos de ga­rantizar la retención de los reclusos·'4. Los referidos cínco colec­tivos de reclusos F.LE.S. pueden describirse, según la circular 21196, de la siguienle manera:

A) F/ES-l(Control Directo). En este grupe se incluyen reclusos especialn1ente conflictivos o peligrosos, que hayan protagonizado o inducido alleraciones regi~ mentales 1nuy graves que pusiesen en peligro la Vida o la integrídad física de los funcionarios, autoridades, otros inte111os o personal ajeno a la institución peni­tenciaria.

B) FIES-2 (Narcotraficantes). En este grupo se incluyen reclusos penados o presos preventivos responsables o imputados por deHtos <le lráfico de drogas o infrac­ciones íntimamente ligadas (delitos monetarios, blanqueo, etc.) cometidos por grupos organizados, y aquellos que -según las fuerzas de seguridad del estado-- colaboren con ellos.

34 Con todo, más ullá de esta finalidad general, esta regulnc1ón pres:entn una on.cntación mullidireccion .. 'll; con10 han sefialado acertadan1cnte l\1Qrcno Arraras, P./Zao1oro Durán, J.A., "úts ¡wlíticas .. .cit, p. 165, no e,s desde [uego lo 1nlsma finalidad la que detenninn ln i11c!us1ón en el fichero de los RLR.S.~J o de Jo¡¡ Fl.E.S.-3 que la que funda1nentn In tonu1 en comüdera­dón de los F.LE.S.-4. En un sentido c-0incldeotc. Armenta Gnnzález­Palcnzucla, F.J./Rodrfgucz Ramírez, V., Rcgíame1110 ... cit., p. 199, ponen de mnnifiestoque la finalidad de incluir a un red u.so e.o el colectívo El.E.S.-4 CR lncre1ncntar la p1otección del n1is1no.

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C) F!ES-3 (Bandas arnwdas). En este grupo se integran los reclusos ingresados por su relación con bandas annadas o elen1entos terroristas y aque11os que -según las fuerzas de seguridad~ colaboran con estos colectivos.

D) FfES-4 (Fuerzas de seguridad y funcionarios de ll.PP.). En este grupo se integran los reclusos que pertenecen o pertenecieron a estos cuerpos de fun~ cionarios de segulidad.

E) FIES-5 (Características especia/ex). En este colecti­vo se integran varios grupos de reclusos: Jos incluidos en el colectivo 'control directo' que evolucionen de modo positivo; los vinculados a la delincuencia común de carácter internacional; los responsables o imputados por delitos contra la líbertad sexual extra­ordinarianienle violentos y que hayan causado gran alarn1a sociat los reclusos ingresados por delitos contra el deber de prestación del servicio militar o de la P.S.S.

El alta o la baja en el fichero se produce por decisión de la DGIP, de oficio o a propuesta de los centros.

El mayor desarrollo de la regulación del régimen cerrado en el RP 1996 llevó aparejaua una n01mativa sobre el FJ.E.S. más parca que las circulares de 1991 en la fijación de condicio .. nes regimentales de los reclusos, soslayando de este modo en pat1e las fundamentadas críticas sobre la inadecuación del ins­trumento normativo e111pleado para lin1itar derechos de Jos rec1usos15

• No obstante, se siguen incluyendo en esta sede nor­mativa disposiciOnes que suponen una restrlcci6n objetiva de las condiciones de vida de los reclusos integrados en el fichero.

35 Cfr. Aynterich Cano, CJ., "Réxime ... c¡t., p. 94. Est.t poiétnica llegó inclu­so al Cong1eso de los Diputados en vafias -Ocasiones, Valga como referen­cia la proposición no de ley presentada por el G.P. Popular el 26 de abril de 1994, instando al gobierno a regular el régiinen aplicable a Jos reclusos ELE.S. en norma~ con rango reglamentario.

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•

La circular 21196 exige que, con carácter genernl y apli­cacióll a todos los rt'.clusos incluidos en alguno de los colectivos del fichero, se comuniquen puntualmente a la Subdirección Genera1 de Gestión Penitenciarla detern1inados datos, entre los que cabe citar: a) las propuestas de excarcelación definitiva o de concesión de la libertad condicional; b) excarcelaciones para traslado a otro centro, al hospital o a un órgano jurisdiccional para la realizacíón de diligencias; e) acuerdos o resoluciones de los órganos con1petentes con relevancia penal (apertura de nue­vas causas, condenas. etc.) o penitenciaria (sanciones, cancela­ciones de las n1ismas, destinos, intervención de las comunica­ciones, clasificaciones); d) comunicaciones con letrados, con identificación de los mismos; e) solicitudes de permisos con indicación del domicilio de residencia. antes de que sean estu­diada.' por el equipo técnico; 1) resoluciones de los JVP o de las AP que resuelvan quejas de los reclusos.

Las consultas médicas externas, o las internas con facul­tativos ajenos a la institución penitenciaria, deben ser solicitadas con 7 días hábiles de antelación a la Subdirección General de Sanidad Penitenciaría, con lndicación del servicio sanitario o del facultativo que la va a realizar.

El colectivo F.l.E.S.-l (CD) coincide ---al menos, según la letra de la normativa aplicable- en so ámbito subjetivo de aplicación con el régimen de cumplimiento en departamentos especiales. De este modo, la circular 21196 recoge disposiciones sobre régimen cerrado y departamentos especiales que vienen a complementar la n01mativa legal y reglamentaria'", y que resul­tan aplicables a los F.I.E.S.-1 (CD).

Así, respecto de este colectivo de reclusos considerados como especialmente peligrosos y conflictivos, la circular 21196 añade, entre otras medidas:

36 E! carácter comple111c11tario de la circular 21196 respecto de la.<:: condiciones de lns 1nodolldades de vida del régi1nen cerrado es reconocido por In p1opia circular, que explici1a la finalidad de control y seguridad de esru normativa.

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Obligatoriedad de inspecciones oculares periódicas. Las rondas nocturnas deberán ser periódicas, sin que entre una y otra medie 1nás de una hora.

Obligatoríedad para los reclusos de situarse en el fondo de la celda y con las manos visibles cuando el funcionario haga acto de presencia,

Obligatoriedad de que el recluso sea acompañado por lo menos por dos funcíonaríos cada vez que salga de Ja celda.

Comunicación diaria al jefe de servicios sobre cache­os diarios e incidentes protagonlzados.

- Cambios periódicos de celda".

- Sólo dispondrán en su celda de la ropa y enseres míni-mos para uso diario. Su cambi_o se realizará tras un cacheo minucioso de lo entregado y de lo recogido. Podrán disponer en la celda de dos libros, dos revistas o periódicos y, si cursan estudios, del matedal didácti­co necesa1io.

- Si bien pueden utilizar el servicio de economato, no se les permitirá Ja adquisición de productos que por su contenido o forn1a conlleven riesgo para Ja seguridad.

- La distribución de comida se realizará por un recluso­auxiliar, previamente cacheado, a través del pasa-ban­dejas de la celda, tras el correspondiente cacheo de Jos alimentos.

En materia de comunicaciones, la circular 21196 dispone con carácter general que estos reclusos podrán hacer hasta 2 lla­madas telefónicas se111anales, que gozarán de comunicaciones Íntimas y familiares en las n1isn1as condiciones que los demás

37 Santistcve Roche, P., "Cdrcele"'-' ¿Tuuamiento o ex1er11úrii(t?", en Panóptico, n"2, 1996, p. 29, hobla de una tnediade un can1bio de celda cada diez díns.

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reclusos y que podrán utilizar una radio de su propiedad, así con10 una TV de su propiedad, salvo que lo li111i te la junta de tra­tan1iento por razones de seguridad y buen orden del centro. No obstante, puede procederse a la intervención de las con1unica­ciones de este colectivo de reclusos, que se fundan1entará en razones de seguridad. Esta funda1nentación en razones de segu­ridad y la consideración de los reclusos aludidos con10 extrema­dan1ente peligrosos determina que en la práctica la intervención de las con1unicaciones sea un hecho más nonnal que excepcio­nal. Del n1ismo n1odo, esta relación entre fundan1ento de la intervención de las co111unicaciones y calificación de los reclu­sos integrados en los departamentos especiales y en el FJ.E.S.-1 (CD) influye en el hecho de que Ja intervención sea general­mente de carácter indefinido, renovándose trimestral o men­suahnente. En cuanto a las comunicaciones escritas, la interven­ción supone que se remitirá scmanahnente a la coordinación de seguridad (DGIP) fotocopia de las cartas recibidas o enviadas con su sobre. Si en el plazo de 15 días no hay notificación en contrario, se procederá a entregar la carta al recluso o a enviarla a su destino. De este modo, como es evidente, en el mejor de los casos las comunicaciones escritas de los reclusos son retrasadas n1ás de dos semanas. Las comunicaciones orales serán grabadas, remitiéndose al día siguiente la cassette a la DGIP, con identifi­cación de los intervinientes en la comunicación. Asin1ismo, las co1nunicaciones por locutorio tienen que ser solicitadas con antelación a la DGIP. La contestación suele tardar entre n1es y inedia y dos meses. Si es positiva mantendrá su validez durante 3 meses, pero pierde la! validez si se produce un traslado de cen­tro. Respecto de las publicaciones recibidas, se ren1itirán a la DGIP los originales de las que carezcan de depósito legal o "atenten contra la seguridad del establecinúento", que serán devueltos con las indicaciones que correspondan. Respecto de las publicaciones que no reúnan estas características sólo se ren1itirá relación mensual con indicación del remitente.

En materia de conducciones, el apartado 21 de la circu­lar 23/96 dispone que antes de la salida del recluso se procede-

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rá a un cacheo 1ninucioso. Si con el n1is1no se detectase la pre­sencia de objetos prohibidos, se conn1inará su expulsión me­diante flexiones o, co1110 alternativa, se 1nantcndrá al recluso esposado durante el transcurso de la conducción. Antes del ingreso en el nuevo centro, se revisará la celda de recepción y volverá a ser cacheado n1inuciosamente. Adcn1ás, se con1unica­rá la peligrosidad del recluso a las fuerzas de seguridad respon­sables de la conducción, a los centros de destino o tránsito y, en caso de traslado para diligencias penales, al órgano jurisdiccio­nal en el que las 11lis1nas vayan a desarrollarse.

Si bien éste es el 1narco nonnativo que regula el cu1npli­nliento de la pena de prisión de los reclusos internados en depar­lamenlos especiales incluidos en el colectivo FI.E.S.-1 (CD), tanto los rclatorios de los propios reclusos como exhaustivos infonnes reciente1nenle aparecidos sobre la situacjón actual de las cárceles documentan la existencia de otras cirCunstancias relevantes que dctcrnlinan las condiciones de vida de este colec­tivo. Así, el Informe elaborado por la Asociación pro Derechos Humanos (APDH)'" y el conocido trabajo Mil Voces Presas" ponen de manifiesto circunstancias de cumplimiento como las siguientes: a) en muchos casos no se respeta el mínimo de 3 horas diarias de patio; b) en algunas prisiones la salida al patio se hace esposado~º; c) en cuanto a las condiciones arquitectóni­cas de las celdas, se documenta que, ·aún con la mejora experi­mentada en los últimos años, las mismas cuentan con una doble puerta -la nonnal y Ja de barrotes de hierro de seguridad-, mientras que las ventanas en muchos ·casos están cubiertas por

38 Vid. Asociación pro Derechos Humanos, hifúrme sobre la situación de las prisiones en Espaíia, Mad11d, 1999, p. 436 y ss.

39 Vid. Ríos Martín, J.C./Cabrera Cabrera, P.J., Mil ... cil., p. 95 y ss.

40 Los autos de 7/X/1991, del JVP de Sevilla; de 20/I!Ill992, <le! JVP Badajoz; de 31/VIII/ J 993 del JVP de Valladohd, entre otros, rechazan esta utilización generalizada e indiscri1ninada de la.~ esposas, entendiendo que, como medio coercitivo que es, su empleo debe quedar restringido a los excepcionales ca~os en que se den verdaderas alteraciones regimenta les, en la línea de Jo preceptuado por el art. 45 LOOP.

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una chapa tnetálica con pequenos agujeros para ventilación; es frecuente la existencia de argollas para facilitar el esposado a la cama del recluso; d) los patios de estos módulos suelen estar cubiertos también por verjas metálicas que dificultan la visión del cielo abiei1o; e) la primacía respecto de estos internos de la seguridad sobre el tratan1iento detern1ina que en 1nuchos casos los profesionales no visiten práctica1nente nunca estos n1ódulos, lo que dificulta la posible progresión de grado incluso en los casos en que transcurran largos períodos sin que el recluso reci­ba sanciones disciplinarias~ f) su acceso a actividades deportivas o talleres es también casi nulo'', con lo que en la práctica los reclusos non disfrutan de las tres horas diarias de salida de la celda para la realización de actividades programadas que prevé el art. 93.1 RP; g) sus condiciones de vída se ven agravadas por el frecuente alejamiento del lugar de residencia de sus familia­res, así como por la inaccesibilidad de organizaciones ciudada­nas a estos módulos".

No parece razonable concluir esta revisión de la.'\ condi­ciones de cumplimiento de los reclusos destinados a departa­mentos especiales e incluidos en el colectivo F.I.E.S.-1 (CD) sin hacer una mención, siquiera breve, a la existencia de multitud de denuncias de malos tratos físicos, humillaciones y vejaciones de diversos tipos formuladas por estos reclusos. Con independencia de otras consideraciones, a nadie se le oculta que Ja situación de aislamiento e incomunicación que se vive en los departamentos especiales favorece la existencia de una sensación de impunidad que puede facilitar la aparición de estos comportamientos<'.

41 A~f lo pon~· de 1nanifiesto tainbién Martinez de la Concha Álvarcz del Vayo, R., "Clasificaci<Jn,,.cit., p. 133.

42 El Informe de la APDH llama in atención sobre la situación especialinente d11ra de las rechisas en prim.ergrado, que por su esca.~ ntírnero (según datos oficiales de la DGIP, el 28 de febrero de 2001 habfa en las ctírceles esp..<ño­lás 53 reclusas en primer grado, frente a 865 1eclusos), suelen estar siempre solas (cfr. Asociación pro Derechos Humanos, J11fi1nue ... dt, p. 439).

43 Vid., $Obre todo ello, Rfos Martín, J.C./Cabrcra Cabrera, PJ., Mil ... dt., p 104 y ss.~ Santisteve Roche, P., "Cárceles".cit., p. 27 y ss., asf coniO los

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~ 1

3. VALORACIÓN DEL RÉGIMEN DE VIDA DE LOS RECLUSOS DESTINADOS EN DEPARTAMENTOS ESPECIALES E INCLUIDOS E'! EL COLECTIVO FI.E.S.-l (CD)

Vaya por delante que, a mi juicio, existen múltiples razo­nes para 1nantener una posición crílica con el régil11en nonnati­vamente delineado para los reclusos destinados a departamentos especiales e incluidos en el F.LE.S-1 (CD), así como para sumarse a las voces que; desde diferentes án1bitos, han venido pidiendo la supresión del fiehero y de las condiciones de vida penitenciaria que lleva aparejado. No es el objetivo de este tra­bajo exponer un catálogo completo de las razones que funda­mentan esta posición, que por Jo demás han sido ya esbozadas por diversos analístas41

• EJ objetivo, más modesto, es centrarse en tres argun1entaciones centrales que avalan la poslclón crítica expuesta.

A) En primer lugar, el régimen de cumplimiento en de .. parlamentos especiales y el sistema F.I.E.S. vulneran el princi­pio de legalidad, al diseñar un conjunto de restricciones y medi­das de control que confotman material1nente un nuevo régimen penitenciario no previsto ni en la LOGP ni en el RP". En con­creto1 vulneran la garantía de ejecución penal integrante de este p1incipio basilar del ordenamiento jurídico (art. 25.2 CE, 3.2 CP

infonnes elabo1ados por los inte1no~ F.LE.S.~I (CD) de los centro.~ peni­tencímios de Villabo11a. Va.ldeIDüro, Villanubla, Budajoz y B<Jnxe, incltJldos en el n" 2 (1996) de la revistaPünóprico (p. 32 y ss.).

44 Al respecto puede cfr. por todos, Ríos Martín, J.C., "Los fíchero.L.cit.

45 Cfr. Aymcrich Caoo, C.I., "Réxit11tr .. ciL, p. 94 y 106; Fernández Arevalo, L., "El régime11 ... cH, p. 349; Pérez Yáfiez. E., "Princ:1]1io ... cit., p. 183; Ríos Martín~ J.C., "los fidieras . . cll., así como los. autos JVP Valladolid, de 31 de ago..~to de 199.3: JVP Badajoz, de S de agosto de 1994; 503./98, de 6 de mayo, AP Madrid, lo.'i ncue1dos: de la Vil reunión de juece.<> de vigi­lancia penitendaiia (Madrid, septie1nbre 1993) y la propia Memoria de la Fiscalía General del Estado de 199.3.

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y 2 LOOP), que extiende la reserva de ley hasta la ejecución de fas penas. No cabe minusvalorar la relevancia de esta vulnera­ción. Expuesto de forma sintética, el principio de legalidad es una garantía derivtlda de la naturaleza de111ocrática del Estado, en la 1ncdida en que detennina Ja con1petencla exclusiva del poder legislativo ~en tanto_ que poder con una Iegitünidad den1ocrática directa~ para regular las condiciones de exigencia de responsabilidad penal. Además, el principio de legalidad es presupuesto necesario de Ja eficacia de diversa~ garantías inhe­rentes a] Estado de Derecho, que se encarnan en torno a Ja klea de seguridad jurfdica-tt>.

La garantía de ejecución inherente a] principio de legall­dad penal no implica, sin ernbHrgo, que quede vedada de forma absoluta ia inlervenci6n reglamentaria en esta 1nateria. Se admi­te en general pacíficamenle la posibilidad de desarrollo regla­mentario de las condiciones de ejecución de las penas prívativas de libertad".

Desde este punto de vista, hay que considerar, en primer tém1ino, que la nonnativa reguladora del sistema ElE.S. y las disposiciones que perfilan el régimen cerrado no tienen rango reglamentario, sino que ~-01no se mencionó ya-- se articulan en circulares e instrucciones. Estas nonnas crean en la práctica un régin1en nuevo, tensionando en exceso el principio de legaJI~ dad, 1o que resulta inadrnisib1e lnc]uso aunque se acoja la tesis

46 Cfr., por todos, Luzón Peña, _0.-M., Curso de Derecho Penat Parte General /,Mad1id, 1996, p. 8l ys:,y 131 y:;s En relacl6n con el principio de seguridad jnrfdica, con'>ngrado por la CE (ait 9.3), no parece irre!evanleel hecho conocido de que en 1nú16ple..<> casos Ios 1eclusos i11duidos en el El.E.S. han 1nanitesrado desconocer esta inclu~ s.ión o las consecuencias que tal inclusión compo1taba, por las dificultades de acceso al texto de las diversas drculmes regoladoi<ts.

47 Coino pkmtean1iento parnd1gmático en este sentido puede cfL CarbonclJ Mat.cutJ.C., Derecho Pe11al: concepto y p1i/lcipios co11s1i1uch1n{l/cs, 3~ ed., Valencia, 1999, p. 121.

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de las relaciones de sujeción especial4s. En este sentido, la cir­cular 21/96,constituye. una regla i1npcrativa nueva, una decisión

48 El TC afirma In existencia de una relación de :sujeción e~pecfal que vincula a los reclusos con la Adm1nistr.:ición penitencíaiia: esta construcción le ha llevado a flexibilizar en este ámbito los exigencias dd principio de !egali~ dad (vid., en general, SSTC74/1985, de !8 dej1mlo; 211987, de21 dccner0; 120/1990, de 27 de junio; 137/1990, de 30<le julio; 57/1994, de 28 de febre-10; 130/1995, de 11 de septleinbre; 170/l IJCn, de 29 de octubre). Sin embar­go, la aplicación de esta cntego1fa al ámbito penitenciario es um1 cuestión polémica. Por expone1lo Slnléticamente, en prl1ner lugar, la catego1fa fue construida para un modelo C.'.:tatal distante del actual, en el cual el E_~tado de Derecho .se encoutrnba en unn fnse mucho n1ás en1brionaria qne Ja presen­te. En un tnodelo de E<:tado de Derc<:ho como el delineado por Ja CE 1978 no pueden existir los espacios libres del control jurídico que preconiz.-i_ d:t­skamente l<i teoría estudiada En ;;e..gundo lugm, la propia aplicación de esta categoiia a las relaci011cs en el ainbito pcnitcneiario ha sido fuertemente cuestionada por la doctnna [cfr., por todos, Mapclli Caffarena, n. fferradillos Basoco, J., Las consecuencia,~ jurldiur.> def dd1t11, 3ª ed., Madrid, 1996, p. l 14, Mapelli Caffarena1 B .. "Contenido y fín1ites de lo privou6n de liberwd (Sobre fa co11stilucionalidad de las Sdncimies düci­plúwrias de oislamiento)", en Cerew 1\-fir, J. y Otros, El nuevo Código Pena!: pre¡;upuestos y fundmnentos. Libro Ho1nenuje u! Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Granada, 1999, p 623; Octavío de Toledo y Ubieto,E., Sobre el concepto de Derecfto Penal, Mad11d, 19&t, p. 298 y s.]. En tercer lugar, la proprnjurisprudencia del TC no ha sacado todas las con­secuencias que de la utlliwción de la categoría podrían derivarse en 1nvte­ria de lin1itacJón de los derechos fundanw.niales de los reclusos, por intete­ses internos de la Ad1ninislradón, sin plena sujectón al principio de'legaJl­dz.id; de hecho, ha procedido a un paulatino vacimniento de sentido de la construcción (en este sentido, vid fos SSTC 5711994, de 28 de febrero; 97!1995, de 20 de junio; 143/1995, de 3 ~e octub1c; 35/1996, de 11 de 1narzo; 43/1996, de 25 de marLo; 11211996, de 24 de junio; 127/t 9%, de 9 de julio; 2411999, de 8 de marzo). Por último, el propio nit. 1273 Ley 30/1992, <le 26 de noviembre, de Régünen Jurídico de las Ad1ninis!rudones Plíb!icns y Proccdilniento Adtninistratívo Común -LRJAPyPAC· resrringe !a apbcubilidad de estas relaciones de ;;ujeción e11pedal al personal al servíM do de la Ad1t1inistrndón y a los vinculado¡¡ con ella por una rebción con­tractual; categorías en las que 110 riene cabida la relación penilenM ciaria.Teniendo todo esto en cuento, no parece que una eventual aplicación de Ja construcción de las relaciones de sujeción especial ni ámbito penitenM ciurío deba conducir a udrnitir q1JC la e-obertura nm ma{iva que dan el art. 1 O LOOP y los m1s. 89 y ss. RP sea suficiente para negar la vulneración del princtplo de reserva de ley por parte de (as circulares regulnrloras del FJ.EL~t y del rég11ncn ren1l<lo. Sobre todo ello, cfr. Aymerich Cano, C.L,

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de carácter general, aco1npañada de ciertas inedldas de aplica­ción~'). Por ello, desborda el 1narco que corresponde a las circu-­larcs e inslrucciones: el de la n1era eficacia ad intra de la propia ad1ninistración, co1no norn1as internas que se dirigen a los subordinados en la jerarc1uía adnlinistrativa, según establece el art. 2l LRJAPyPAC", Estos instrumenlos normativos sólo pue den referirse a Ja organización interna de los servicios de Jos subsecretarios y directores generales51

, lilnitación de la eficacia que justifica que no sean de obligada publicación oficial. No se trata ~on10 se ha apuntado-- de nonnas reglan1enlarias, sino de disposiciones de carácter interno que se fundan1entan en la_ poslestad administrativa de mando y dirección que corresponde u los órganos superiores respecto de sus subordinados~1 , Todo ello in1plica que las circulares e instrucciones no pueden inno­var respecto de las leyes o reglamentos que desarrollan, y que no poseen eficacia habilitante, por lo cual no pueden crear potesta­des que incidan en la esfera jurídica de terceros. Si una circular pretende alterar) rnatizar o interpretar disposiciones legales o

"Réxime ... cit, p. 102 y sr;.; Martínez Escamilla,J\.'l., l.a suspensión e hue1-Pe11chfu de fas co111u11icacio11es del preso, _Vhidríd, 2000, p. 43 y ss ; Muñagoni La.guía, l., "La vi&e11c1a de{ principio de legalidad en el ámbi­to penitenciario", en l\otuñagorri Lagnía, IJRodrigoes, A.M. Pinto de Miranda/Rivcr.a Bcicas, l., Legalidad constitucional y relaciones pe-nJreri­ciarias de especial sujeción, Barcelona, 2000, p. 21 y ss.; Pérez Yáñcz, E., "Prinup10 . . cit., p. 172 y ss.: Rivera Ilciras, l.,. "ú1 doctrina de las rela­ciones de su¡ecirJn especial e11 el ámbito penitenciario (la zona del '110 de re" ello')", en A-iuñugorri Laguía, lJRodrigoes, A.M. Pinto de !Vliranda/Ri· ver11 lJeiras, l., Legalidad ... dt., p 67 y ss.

49 Cfr. Aytne:rkh \_.ano, C.I .. "Réxime .. clt., p. 101; Ríos lVIartín, J.C., "Lo.t ficheros . . cit. Vid. asímisino el auto del JVP n" 3 Madnd de 20 de octubre de 1995.

50 Cfr Aymerich Cano, CJ., "Réxime ... cit., p. 96, Ríos Martínj J.C .. "'Los fic!Jen1s, .cit El n.uto del JVP nQ 3 de rvtaclrid de S de agosto de 1994 ~iiala que en viltud de su regulación en un;:i circulru, el ELE.S. sólo puede tener eficacia ad i111ra de la adtninistiación penitendatin, sin repercusión 1tobre el régimen y 1nenos sobt'e el lratamiento.

51 Vid. en relación con ello el mt. 3 S RP

52 Cfr. Aymerich Cano, C., "Rifxime .. cit., p. 96.

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!'eglan1entarias es susceptible de incurrir en causa de nulidad, en vírtud del art 5 l LRJAPyPAC''.

Con todo, la jurisprudencia ha venido admitiendo que las circulares e instrucciones desplieguen cfc_ctos 111ás allá del pro­pío ámbíto ínterno de la Administración". El TS sostiene que estos instrutnentos norn1ativos pueden tener la naturaleza de verdaderas disposiciones de carácter general, sien1pre que la cir­cular en cuestión cree una nueva garantía o sujeción para los administrados o establezca reglas imperativas nuevas. Se trata­ría, así, de norrnas con un carácter materialn1ente reglamentario. Sin e1nbargo1 por exigencia del principio de publicidad, 1as nor­n1as reglan1enlarias, con10 requisito de oponibilidad frente a ter­ceros, deben ser publicadas oficialmente (art. 60 LRJAPyPAC). En consecuencia, las circulares no publicadas oficiahnente carecen de eficacía frente a terceroS55

• Por olra parte, estas cif·. culares, en tanto que calificadas como disposiciones de carácter general, deben respetar los principios sobre con1petencia para dictar normas reglamentarías. Y a la vista de la ley 97/1997, de 14 de abril, sobre Organización y Funcionamiento de la Admi­nistración General del Estado, resulta insostenible que Ja potes­tad reglamentaria pueda ser ejercitada por órganos administrati­vos con rango de dirección general -como la DGIP-·"6. De este modo, estamos en e] caso de las circulares reguladoras del régimen F.I.E.S. ante instrun1entos normativos que no sólo son

53 Coino pmttuulizo Ríos Martín, J.C., "los jíctu:nu . . cit., sobre todo si lo hucc en una muteria sujet.i a rcservu de ley, como es Ja de In ~iecución de la pena privativa de libertad (cfr. mt. 26 LRJAPyPAC).

54 Cfr., al respecto, Ayrnerí:ch Cano, C.I., "Réxime ... cit., p. 97 y ss. -quien ciw, atítuloeje1nplificnüvo, [as SSTS de 9111/1995 (RJA 1285), 5/VU/l995 (RJA 5991}; Pérez Yáñez, E., "Principio ... ciL, p. 184 y s .• Ríos Martín, .T. C., "Los }frite ros .. , cit.

55 Cfr Ayrncrich Cano~ C.I., "Réxime ... cir., p. 97 y ss.; Pérez Yáñezt E •. "Ptincípío .. cir., p. 185 y ss,, quien argumenw que la no publicnctón oficial de díspo'.'icione~ generales afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los órganos juristlit::donales no pueden entrar a conocerla~.

56 Cfr. Aymerich Cano, C.I., "Réxúue.,.cit. p. 100 y s.

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.... 1

ineficaces por carecer de publicación oficial51 sino tan1bién invá­lidos por ser dictados por 6rganos nlanifie.sttunente inco111peten­tcs para en1anar nonnas de carácter general.

Por otra parte, si bien es cieno que la jurisprudencia constitucional no vedó de 1nodo absoluto la intervención regla­rnentnria en 1nateria de regulación de la ejecución de las penas privativas de libertad, restringe el papel del reglan1ento en la 1nateria a la función de con1ple1nento ~necesario por motivos Lécnicos~ de la regulación legal, Jo cual presupone un 1nfnilno de concreción en la norrna legal habilitante, que evite una ren1i­sión en blanco a norn1as inferioreS~8 • En cualquier caso, el ámbi~ to más refractado a la lntervención regla1nentaria debe ser el def contenido y ejercicio de los derechos de los reclusos.

Desde esta perspectiva, las disposiciones reguladoras del régimen cerrado y la normativa sobre el F.LE.S. vulneran la ga­rantía de ejecución del principio de legalidad, ya que el amplío cúmulo de limitaciones que imponen no puede ser entendido corno un n1ero complemento de un estatuto jurídico ya delinea­do en el art. JO LOGP. Como señala con acierto AYMERICH CAN051

, estas regulaciones distinguen n1odalídades de vida sin apoyo en el mencionado art 1060

, imponen restricciones de dere­chos sin que se establezca una coberturd mínin1a de Jos n1ismos en la nonna JegalM, y conceden un a1np1io margen discrecional

57 A esto:; efectos, co1no señala Pérez Yáña:, E., "Pri11cipio ... cit, p. 187, no es suficiente Ja previsión contenida en In disposición transitoria 4ª RP de que !ns circulares o lnshucciones en materia penitenciaria se publicarán en el Boletín de información del Ministerio de Justicia o publiendóu autonó­mica equivalente.

58 Vid. al respecto la STC 1Ol/199 J. de J 3 de 1uayo. 59 Cfr. Aymcrkb Cano, C.L, "Ré:nme .. cir, p. 106.

60 Cfr. asimis1no Maldonado C:,¡nito, p,.J,, "Régime11 ,..cit. AfinnaOO esr~ misina idea, co1no se ha 1nenci-0nado, Ja Exposición de Motivos del RD 78711984, de 28 de inmzo, de refornm parcial del RP 1981.

61 CfL asilnisrno Tamarit SuntaJla1 J.M., y Otros, Curso, .. cít,, p. 268. Cfr. asimismo Muñagorri Laguia, l., "La i:ige11cia ... cit, p. 19.

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a la Adnlinistración penitenciaria para que concrele las condi­cione:-; de cun1p1hniento afectando a derechos funda1nenla1es de los reclusos. En consecuencia, se trata de non11as que vulneran los mts. 9.3 y 25 CE al atentar contra el principio de legalidad. En tal medida, son normas nulas de pleno derecho (ait. 62.2 LRJAPyPAC)".

B) La modalidad de vída en depaitainentos especiales y el sistema F.LE.S. aplicable a los FJ.E.S.-l (CD) resulta igual·· mente cuestionable a la luz del art. 15 CE. Como plasmación de la garantía constituciona1 de la dignidad de la persona, esta dis· posición proscribe del ordenamiento español las penas o tratos inhu1nanos o degradantes(~\ lo que in1pone lf1nites tanto al con­tenido de las sanciones criminales como a su modo de ejecu­ción. El carácter inhumano o degradante de una sanción exige realizar un juicio valorativo sobre la misn1a hist6rica1nente con~ dicionado. Aun aceptando Ja mutabilidad histórica de este juicio de inhumanidad, difícil resulta admitir que medidas corno los cacheos diarios con desnudo integral y flexiones, las condicio­nes arquitectónicas en que se desarrolla el aislamiento celular, la casi absoluta falta de contacto humano o el encierro de hasta 22 horas diarias en una celda prácticamente vacfa puedan superar el test de constitucionalidad del art 15 CEM. Autores que, como VON IDRSCHw, han analizado el contenido de las penas a la luz de la proscripción de las sanciones inhun1anas o degradantes, concluyen que son claramente rechazables desde este prisma las

62 Cfr. Ríos Martín, J.C., "Los fi;.:lteios .. cit. 63 En el n1is1no sentido se pronuncia el art. 3 de la Convención Europea de

Derechos del Hoinbre y el nº 6 de los Principios paia fo protelciá11 de lod<IS

las personas .wm1etidas a cuaiquierf(Jrma de detención o prisió11, docu· mento aprobado por la A&ainblea General de la ONU en Resoluci6n 431173, de 8 de diciembre de 1988.

64 Cfr. Elfus Ortega, A., "l.os departameutos ... cit., p. 18; Santisteve Roch<', P., "Cárceles ... cit., p. 30. Cfc nsimis1no el auto de 4/Vlil/1995 del JVP Madrid n" 3, en referencia específica al aislamiento en celda de 22 horas diarias.

65 Cfr. Von Hirsl'h, A., Censurar ya1.H(1¡ar, Madrid, 1998, p. [32 y s.

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que cabe catalogar con10 deshumanizadoras. es decir, aquellas que efectiva o potencialn1ente pueden destruir la personaHdad del st~jeto 1 dañando ··~uando n1enos de n1odo susL:tncial--··- su habilidad para con1portarse con10 un ser hurnano capaz de sen­tir, reflexionar y elegir. lJn paradigma de estas penas deshun1a­nizadoras son aquellas que con1portnn largos períodos de aisla­ntiento.

C) En tercer Jugar: se hace difícil 1nantener la con1patlbi­lidad de las medidas estudiadas con la reeducación y reinserción social del penado que el art. 25 CE establece como orientación básica de las penas privativas de libertad, en mención reiterada en los art« 1 LOOP y 2 RP". Y ello no sólo desde la perspecti­va de un concepto de resocialización clásico, vinculado al trata­miento, slno -·-en mayor 1nedida incluso- si se acoge una noción de resocialización de perfiles más avanzados, que la con­ceptúa como n1inimizacíón de los factores de desoc!alización necesariamente inherentes a la ejecución de una pena prJvativa de libertad, destacando la necesidad de Ja implicación eomuni­tatia en la consecución del objetivo rehabílitador. Ciei1o es que existe una jurisprudencia constitucional consolidada que consi­dera que los fines resocializadore..s "no son los únicos objetivos de la privación penal de la libe11ad'1 y, en consecuencia. que no es contraria a la CE ªla aplicación de una pena que pudiese no responder exclusivan1e1ite a dicho punto de vista"61

• A ello añade el Alto Tribunal que no es posible transformar "en dere­cho fundanieutal de la persona la que 1w es sino un n1andato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. mandato del que no se derivan derechos subjeti­vos"". No es menos cierto que la LOOP y el RP complementan

66 Cfr, Pérez Yáñez, E., "Principio ... cit., p. 183.

67 Vid., encre otra!> resoluciones, autos TC 98511986, de 19 de novieinbre; 111211988, de 10 de octubre; y STC 19/1988, de 16 de febrero.

6& Vid. autos TC J 5/1984, de 1 1 de enero; 486/1985, de JO de juJío; 739/ 1986, de 24 de sepriembre·, 1112/1988, de 10 de octubre~ y SSTC 2/l987, de 21 de ene10; 19/1988, de 16 de febre10; 2&/1988, de 23 de febrero; 75/1988, de

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la rnención consLitucionaJ inílicando que ta111bién es fin pri1nor­dial de las instituciones penitenciarias la retención y custodia de detenidos, presos y penados (arts. 1 LOGP y 2 RP)"', y que las funciones regin1entales de seguridad, orden y disciplina consti­tuyen, según el art 73,2 RP, medios para alcanzar tal fin, De este n1odo, toda 1a norn1ativa reguladora de 1a ejecución <le la pena de prísi6n debe responder a la tensión entre an1bos fines, el de resocialización y el de custodia y retención de los reclusos. Sin embargo, teniendo todo esto en cuenta, no parece constitucio­naltncnte adrnisible una regulación que conceda una preetni­nencia absoluta a los fines de custodia frente a las necesidades del trata1niento resociaHzador, ni una regulación que olvide por cotnpleto estas necesidades, llegando a diseñar unas condicio­nes de cun1plimiento contradictorias con el objetivo rehabilita­dorw. Ni puede tener cabida en nuestro ordenamiento constitu­cional una regulación que subordine por co1npleto Ja resociali­zación a pretendidas necesidades de seguridad del cenlro, que no deja de ser un medio preordenado a Ja consecución de aquel fin superior.

Frente a esto nos encontramos con que las condiciones de cumplimiento de los penados destinados a departa1nentos especiales e incluidos en el colectivo F.I,E,S-1 (CD) no sólo son absolutamente contrarias a la consecución <le la resocializacíón

31 de 1narzo; 8811988, de 2 l de abril; 112/l 996, de 24 de 3unio; l 19/l996, de 8 de julio~ Critican este planteamiento, considerando que del an 25.2 C'.E se deriva un verdadero derecho a la re.inserción social, Cubo del Rosal. M./llob: Rcig, J., "Dere.:11osf11ndame11Jaie.i: del condenado. Recd11cacirfn y reiHsen:itín sociflf', en AA.VV., Conu:ntarios a la legislación penal, to1l:lú l, Madrid, 1982, p. 222; Mapdli Caffarcna, B., Priucipi(!Sfúndamentoles def si.flem11 pen{lem:rnrio t!S[Jílflol, Burcelona, 1983, p. 16:5; Rivera Beiras, 1., "lu devahwc1á11 de los deredu1sjúndamenra!es de lo:< reclusos". en AA.VV., Tralamiento penitencimio y derechos fnndillnentales, Barcelona. l994, p, 62,

69 No obfitante, ta mendón en estos preceptos eo1no fin primordial de las im;­tituc1ones penücndarifü~ de la asistencia social al recluso y u sus familiures refuerza en todo caso la centrnlidad de los objetivos re.'>úciallz:ndores.

70 Cfr,. en esta línea, Femández Arcvalo, L., "El 1égimen ... cit, p. 342.

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del recluso, sino que oc<1sionan en el n1isn10 una grave desocia­lización y una desestructuración personal y psicológica 71

•

Medidas co1no el aisla1nicnto c<1si ininterru111pido (o sólo inle­rru1npido por el contacto directo con los funcionarios de vigi­l<1ncia) y la soledad e incomunicación que le son inherentes, la invasión constante de la intimidad, la huniillación que provocan los cacheos, causan en los reclusos son1etidos durante prolonga­dos espacios de tien1po a este régi111en unas consecuencias que, según algún estudio psicológicoE, podrían describirse de la siguiente n1anera: estado de indiferencia, apatía, en1botamiento afectivo, torpeza intelectual, autis1no casi psicótico, pérdida del sisten1a de referencias dCI sujeto, hipersensibilidad, hiperreacti­vidad, anulación de la voluntad y dis111inución del sentimiento de la propia identidad. En sun1a, un cuadro de desestructuración personal y psíquica del recluso opuesto al fin de resocialización. Esta inco1npatibilidad con el principio del tratamiento resociali­zador se evidencia en los no infrecuentes casos en que un reclu­so pasa largas temporadas sometido a este régi1nen, sin progre­sar al régimen ordinario, o en aquellos casos en que se produce la excarcelación casi directa desde esta modalidad del régin1en cerrado, o tras breves períodos de tien1po en el régimen ordina­rio1-~.

Estamos, por tanto, ante una significativa subordinación o -si se quiere- ante un abandono de facto del principio de resocialización del recluso como finalidad central orientadora

71 Cfr. Ríos Martín, J.C/Cabrera Cabrera, P . .J., Mi! ... cit., p. 96 y s., y 112; Ríos Martín, J.C., "Losfic/1e1os ... cit. El elevado volumen de suicidios en estos 1nódulos no deja de ser muestra de esta despersonalización y deses­truclurnción a la que se hace referencia. No parece ocioso en este punto recordar que el propio rut. 25.2 CE consagra expresarnenle el derechos de los reclusos " ... al desarrollo integral de su per.wmalida(f'.

72 Cfr. Ríos Martín, J.C/Cabrera Cabrera, P.J., Mil ... c1L., p. l 00.

73 Incompatibilidad que se manifiesta también, como ya se ha referido, en los criterios que determinan el destino de un recluso a la modalidad de depar­tamentos especiales y la inclusión en el colectivo F.l.E.S.-1 (CD).

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de la ejecución de las penas privativas de libertad7~. Una centra­lidad que no puede ser confundida con exclusividad: ante los excesos a que dio lugar el ideal resocializador y ante las funda­n1entadas críticas que cabe hacer al entendimiento clásico del rnis1no7

\ la función de la pena en un Estado Social y Democrático de Derecho debe provenir de la síntesis dialéctica de las diversas finalidades preventivo-generales y prevcntivo­especiales con las garantías sustantivas y procedilnentales que lin1itan y fundan1entan el ejercicio del ius puniendi76

, señalada­mente en este caso los principios de proporcionalidad, de hu1na­nidad de las penas y de intervención mínin1a. Frente a este n1odelo, la norn1ativa penitenciaria y, sobre todo, la aplicación de la misn1a, sac1ifican el fin de resocialización -y alguno de estos principios- en favor de las necesidades de retención de los reclusos y de la seguridad interna del centro penitenciario. Ello es particulannente evidente en el caso de la regulación estu­diada sobre el régimen aplicable a penados considerados como especialmente peligrosos, pero también se manifiesta en la prác­tica en otros aspectos, con10, v. gr., en la crónica falta de medios, materiales y humanos, para el desarrollo del tratamienlo77

• La

74 Cfr., en este sentido, Fernández Arevalo, L., "El ré¡:i111e11 ... cit., p. 343 y s.

75 Cfr., sobre ello, por todos, Muñoz Conde, F., "La 1esocializació11 .. cit., p. 93 y ss.; García-Pablo.<i de Molina, A., "La supuesta ... cit., p. 62. y 67 y s.s.; Silva Sánchez, J.-M., AproximaLifín al Derecho Pe11al co11te111porá11eo, Barcelona, 1992, p. 30 y ss.

76 Cfr., en este sentido, Cobo del Rosal, M./Vives Antón, T.S., Derecho Penal. Parte Geneiaf, 4º ed., Valencia, 1996, p 746 y s.; Martínez-Buján Pérez, C., "La concepción sig111ficati11a de la acc1á11 de TS. Vive.~ y su cm respo11de11cia sistemática con las concepliones releológico-ftmcionales del delito", en Revista electrónica de Derecho Penal y C1i1ninología, nº 1, 1999 /criminet.ugr.es/recpclrccpc_Ol-13.htJnl/; Silva Sánchez, J.-M., Aproximación ... cit., p. 210 y s.

77 La inclusión en el F.l.E.S. de colectivos con10 los reclusos condenados por el incumplimiento del deber de prestare! servicio 1nilitar o el servicio social sustitutorio no parece que pueda ser lmnpoco fundainentada desde la pers­pectiva de la re.socialización, sino que trae causa de las potencialidades organizativas y reivindicativa.~ de este grupo de reclusos, supuestamente alentatoiias contra el orden y la seguridad de los centros penitenciarios.

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quiebra en el pensu111iento penal de Ia idcologJa del trata1nícnto resociaJizador no ha conducido al diseño de un sistema peniten­ciario atento n 1nini1nizar la inevitable desocialización que Ja prisión con1portai sino a aceptar de facto co1no orientación fun­da1nental de Ja práctica penilenciaria clcn1ento5 de la ideología de Ja incapacitación'~.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN: CONTEXTOS EXEGÉTICOS DEL FENÓMENO DEPARTAMEN· TOS ESPECIALES Y FJES.-1 (CD)

La plena cotnprcnsión de esta sustitución del fin resocia­liiador por un modelo tendcncialn1ente incapacitador, que se manifiesta de fmma palmaria en el régimen de Jos departamen· tos especiales y en el sistema F.l.E.S., requiere relacionarla con varios marcos de interpretación que remiten a la evolución reciente de la política criminal qfi-cial. A estos efectos, para una mejor comprensión del fenómeno estudiado, se proponen tres contextos de análisis.

A) El primer contexto exegético en el í.]Ue debe ser con­templado este abandono fáctico del ideal resocializador es el del análisis crítico de la política criminal desan·oJlada en España en los tíitin1os lustros. Esta aproximación crítica pone de manifies­to que en este período aparecen elen1entos de lo que diversos autoresN denominan "la cultura de Ja emergencia", es declr, Ja

78 Cfr Aymerich Cano, C., "Réxime ... cit., p. 88~ Moreno Arraras, PJZamoro Durán, J.A., "Los polífict1,'t..,cit., p. 167. l\'Iartínez de la Concha Álvatei del Vayo, R., "Cfasificadrín .. cit., p. 135, por su pmte, hnbla de finalidad puuil1va y retributiva de este régiincn, haciendo salvedad de los centros penitencmrlos en los que sí existe un esfuerzo para pon~ en marcha medidas rehab1Htadoras.

79 Cfr., enlre otros, Rivera l~eiras, J., ·•Radiogrof/il del rej(n mismo peni'te:tt~ ciario (l'eiute a1/o,t de te.forma pe11i1eud(lrin e/l Espol/a)", en Rivera

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sustitución co1no criterio rector de la política criminal oficial de la ''razón jurídica" de corle liberal, que s:e construye a partir de la filosofía jurídica de la Ilustracic\n, dando vida al modelo de Estado de Derecho, por la "razón de Estado""'. Así, duran le este período se in1plantaron refonnas de la legislación penal y san~ cionadora ad1ninistrativa que difíci1111ente pueden ser legitin1a­das a la luz de Jos principios garantistas que en nuestra cu Hura jurídica li1nitan la intervención punitiva. Sin ániino de exhausli­vidad cabe citar: a) la nprobación de leyes de extranjería guiadas fundamentalmente por la finalidad de control sancionatorio de los n1ovin1ientos migratorios, que han per111itido incluso la imposición de una n1edida de privación de libertad por parte de un órgano administrativoi: 1

; b) la sanción 1naslva dci consun10 de drogas ilegales por medía de la L.O. 111992, de Protección de la Seguridad Ciudadana, injustificable desde la perspectiva de los principios de cfectividadi intervención mínima y proporcionali· dad de la sanción; e) la g·estión penal de nuevos conflictos socia­les, plasmada en la crimínalización de Ja insumisión o de la ocu­pación pacífica de inmuebles; d) la pro1nulgación de una legis~ Iación pena] anlitcrrorista sustantiva y procesal que crea una situación de excepción en cuanto a la restricción de derechos

~-·--····-----···~--- ····---····-----···--:Beiras, 1. (coord.), La cúrceL .ciL. p. 31 y ss. Para uua curncte1iz.acióri general .de la emergencia como crite1io político-crimina!, cfr. Ferrajoli, L., Derecho y Razdri, Madri-0, 1995, p 807 y ss.

80 Razón rle estado que fue esgrimida ti:unbién en otros países occidentales parn fundainentar refornms penales sustantivas y procedimentales unüga~ rantísticas, i1nplantadas en un primer 1non1emo para cmtjuror fenónienos de viniendo política, y posterio111iCnle extendidas a ot1us tipologíli~ delktiva~, como el tráfico de drogas a g1an escala o la delincuencia organizada Entre estas reformas cabe destacar, a los efectos del presente trabajo, la implm11a~ ción de lo:s regímenes penitcni:.íurios de nláxiinn ::egnridad. Purm1ig1n:ítico de rodo ello puede ser el ejc1nplo de Italia (cfr. 11'errajoli, L., Derecho ... cit., p. 807 y S:>i.)

81 Vid. m1 26 2 L.O. 7/85, de 1 de julio, de de1cchos y libertades de lo.~ extran· jeros en España y, en In actualidad, los aits. 60 y ss. L.O. 4/2000, de l I de ene10, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Esp::iñrr y su inte· gración social, eu la fonnulación dada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciem· bre.

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~ 1 i

funda1nentalcs~2• da vida a una jurisdlcción que, con10 la Au­diencia N;;1cional, quiehra el principio constilucional del juez natural'', y establece delitos de opinión, y penas difícilmente ad­misibles desde la óptica del principio de proporcionalidad~.

Esta "'cultura de la emergencia" presente en la polítíca c1iminal oficial de estas décadas ha iníluido también en Ja polí­tica penitenciaria''. En parte ello fue debido a la presión que supuso el desmesurado y constante incretnenlo de la población penitenciaría: una LOGP promulgada cuando la cifra de reclu­sos en España bordeaba Jos 10000 dio lugar a una polftica peni­(encíaria que tiene que afrontar una población carcelaria cinco veces 1nayor.

Manifestación de Ja implantación de la cultura de la emergencia en el án1bito de la política penitenciarja puede ser la 1nutaci6n en el entendíntiento de instituciones previstas en la legislación penitenciaria, como los pernlisos de salida, las pro·· greslones de grado, el régimen abierto o la libertad condicional.

82 Al respecto puede revisarse la LO'. 9184, de 26 de diciembre, sobre medi­da<> contu1 Ja actuación de bandas aIT11ada;: y actividades tennristas o rebel­des (derogada por la L.O, 3/l988, de 25 de 1nayo), en paiticular lo.;; arts. 16.1 (violabilidad del do1nicilio), 17 .2 (intervención de las comunicaciones ordenada por llUtoridarles administrativas), 18.1 (posibilidad de no notificar al iutt>.resado la" 1esoluciones en las que se acuerden restucciones de s.us. derechos), 19 {extenslón máxima de la prisión provisional y inejecurabili­dad de las resoluciones judiciales que acuerden Ju líbertad provisional hast.1 que sean fimies), 21. 1 (cierre de m.cdios (!e comuuicactón), 23 (aplicación de la sancióu de suspensión de cargos públicos con carácter cautelar antes de la declaración de responsabihdad crimina! en e! 1nnrco del procedemen· to penal). E." relevante igw::ilrnenre la uiilización del secreto de las actuacio~ ncs instructoras en este tipo de procedimientos.

83 Cf1. Montero Aroca, J., en Montero Aroca, J. y Otros, Dercclu1 Juristlh:cional !. Parte General, 8* ed., Valencia, 1998, p. 97.

84 Eje111plo de! 1nantenirniento de esta tendencia puede ser la 1ecientemente aprobada L.O. 7/2000, de 22 de dicie111b1e, de modificoción del CP y de la L.O. reguladora de la Responsabilldad Penal de lor; Meno1es, en relación con los delitos de ten'úrismo.

85 Cfr. Rivera Ileiras, I., "Radiogrqffa ... cit., p. 35 y s.

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..

Estas instiluciones, en vez de ser interpretadas, en virtud de Ia orientación resociaHzadora de nuestra nonnativa penitenciaria. con10 instrun1entos para n1inimizar la desocialización del pena­do y sentar los presupuestos de su readaptación a la vida en libertad, son n1uchas veces geslionadas, ante la presión 1nediáli­ca, como "beneficios penitenciarios", cuya concesión puede generar sun1isiones funcionales a los fines de orden y seguridad del centro pcnitencia1ioM'.

Según RIVERA la propia .iculturu de la emergencia" alcanzó al proceso de ap1icacl6n del Derecho 1 en concreto a la labor interpretativa de la normativa penitenciaria por parte de los altos tribunalesn. Ello se pone de inaníficslo en el recurso por parte de estas instancias jurisdiccionales a constructos como los de "relaciones de sujeción esp~cial" o "derechos de aplicación progresiva", o a argu111entos como el de las "'razones de la segu­ridad del centro penitenciario". El análisis de la realidad peni­tenciaria a través de parámetros como estos dio lugar a una cier­ta devaluación de los derechos de los reclusos, que se plasma en declsiones julisprudenciales con10 las que declararon la consti­tucionalidad del trabajo penitenciario gratuito (a pesar de que el art 25.2 CE establece expresamente el derecho a un trabajo remunerado), la interpretación extensiva de Ja posibilidad de intervención de las co1uunicaciones escritas o la tangencia] afir­mación de respeto al principio de legalidad por pal1e de la nor­mativa sobre los F.I.E.S."".

Sin embargo, la plasmación más palmana de la "cultura de la e1nergencia11 en el ámbito de la política penitenciaria, como sigue señalando cI autor citado:>><, viene representado por dos hechos que han orJginado notables controversias.

86 Cfr. Rivera Ilciras,I., "Radtografía ... cit., p. 39. 87 Cfr. Rivera Be.iras, l., "Rndiogrctjta ... cit., p. 39 y s. 88 STC ! 19/1996, de 8 Je julio, con voto pm1iculur de los magistrados VJVER

Pl-SUNYER y VtVES ANTÓN.

89 Cfr Rivera Beiros, l., "Radiog1a_fía ... ciL p. 36 y s.

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rri

El pri111cro, la aplicación a 111ultitud de reclusos -no sólo buena parle de los condenados por su relación con bandas arn1adas- de la denon1inada "política de la dispersión geográ­

fica". Esla política no sólo carece de una plasn1ación docun1en­lal que n1ínin1arnente pueda adecuar tan relevante condición de cumpli1niento de la pena de prisión al principio de legalidad, sino que, n1ás allá de las pretendidas razones pragn1áticas o de prevención especial positiva que en ocasiones se argun1entan

con10 funct"an1cntación de la 111isma, intensifica la dcsocializa­ción de los reclusos. Por lo demás, esta política de la dispersión geográfica contradice el principio general que, según el art. 12 LOGP, debe guiar la ubicación de los centros penitenciarios; esto es, e] objetivo de evitar el desarraigo social del recluso9(1

• De nuevo en este punto los intereses de Ja seguridad y orden del centro, generadores de sumisiones, prünan sobre Ja idea de reso­cialización.

El segundo hecho antes mencionado es la propia política de creación de departamentos especiales y el establecimiento del F.I.E.S. La regulación del régimen cerrado en el art. 10 LOGP, que, creada con un cierto criterio de excepciona1idad91

,

fue definida por su propio inspirador como "una a111arga nece-

90 Por otra patte, esta política penitenciana colisiona con el nº 20 de los /JJ"in­cipios para la protección de rodas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisiá11, aprobados por la Asamblea Genera[ de la ONU por Resolución 43/ l 73, de 8 de diciemb1e de 1988. Por otra paite, sob1e la posible vulneración del derecho a la salvaguarda de la vida privada (ait. 8 Convención Europea de derechos humanos) por una política peni­tenciaria de tal género, vid. Bechlivanou, G., "La su1populatim1 carcérale au reganl de la convention europée1111e des droits de l'h0111me'', en AA.VV., La surpopulation pénitentiaire en Europe. Prison overcrowding in Europc, Bruxelles, 1999, p. 69 y s.

91 Excepcionali<lad que sigue siendo destacada por Anncnta González­Palcnzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V., Reglamento ... cit., p. 184 y s.; Aymcrich Cano, C.I., "Réxime ... cit., p. 89; Martíncz de la Concha Álva-rcz del Vayo, R., "Clasijicaciá11 ... cit., p. 128, así como por los acuerdos de las VII y VIII reumones de jueces <le vigilancia penitenciaiia (Mad1id, sep­tiembre 1993 y noviembre de 1994), y por la STC 143/1997, de 15 de sep­tiembre.

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sidnd" iinpuesta por el elevado grado de conflictividad que pre­sentaba el inundo penitenciario a fines de los años setentaY\ con­dujo a una regulación que se n1antuvo durante estos veinte años, yendo n1ucho n1ás allá de lo planteado en aquella norn1a'J-~.

B) El segundo 111arco de interpretación que se propone hace referencia a las relaciones que cabe establecer entre la polí­tica crin1inal oficial y la evolución reciente del 111odelo de Estado. En concreto, cabe apuntar la existencia de fenón1cnos que hablan, en opinión de algunos sociólogos y crilninólogos críticos')~, de la sustitución de un 1nodclo de Estado providencia por un n1odelo de Estado que presenta elen1entos que pernütirí­an adjetivarlo como "securitario".

El declive del estado providencia ha conducido a recor­tes en los gastos sociales, que incre1nentan los focos de conflic­tividad social que las prestaciones anteriormente contribuían a amortiguar. Esta situación, entre otras circunstancias, genera un incremento de la sensación de inseguridad ciudadanay5

. Por otra parte, las políticas econótnicas hegemónicas imponen una radi­cal contención del gasto público, causante de una mayor selec­ción de los destinos de gasto y de la implantación de los crite­rios de eficiencia del gasto co1no guías orientadoras de la políti­ca criminal96

.

92 Citado por Rivera Ilciras, l., "Radiogrqffo ... cit., p. 29 e s.

93 Cfr., de esta opinión, Rodríguez Alonso, A., Lecciones de Derecho Penile11ciario, Granada, 1999, p. 177.

94 Vid., s_obre ello, Wacquant, L., "La tentation pénale en Europe", en Actes de la recherche en sciences sociales, sept. 1998, p. 3 y ss.; Wacquant, L., "L'ascension de l'é1a1 pénaf en Amérique", en Actes <le la recherche en sciences sociales, sept. 1998, p. 7 y ss.; Snacken, S., "Analyse des méca-11is111es de la surpop11fat1011 pénitentiaire", en AA.VV., La surpopula­tion ... cit., p. 25.

95 No obstante, es evidente que el incremento de la sensación social de inse­guridad obedece a una pluralidad de factores, no sólo al reseñado en el texto. Sobre esta cuestión, vid. la interesante exposición de Silva Sánchez, J.JVI., La ex¡mnsirí11 del Derecho Penal, Mad1id, 1999, p. 21 y ss.

96 Cfr. Ayn1erich Cano, C., "Réxi111e ... cit., p. 88.

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'!T,

En este e_;;;:tado de cosas se van confonnando dos fenó·· n1cnos que condicionan e11onne1nente la política crin1inal o1icia1 de los estados occidentales en los últimos tiempos.

El pri1nero es la evoluclón que, paralela a esa inutac.16n en el modelo de Estado, conduce al entendimiento de los focos de rnarginalidad y exclusión social, cada vez n1ás consolidados, no co1no un problema de justicia e integración social, sino co1no un problema de control social. Esta evolución es particulannen­teevidente en el ámbito anglosajón, y está en la base de la hiper­trofia del sistema penal estadounidense, que alcanza, en la apli­cación de Ias diversas sanciones crin1inales, a nuts de 6 millones de personas"; a ello obedece también el hecho de que, en algu­nos estados: nortean1ericanos el presupuesto del sistema penal supera a los capítulos relativos a sanidad, educación o asistencia social?$. Si bien seguramente la incidencia de esta nueva pers­pectiva es lnenor en los países de la europa continental, rasgos de la misma pueden encontrarse en el tratamiento de los movi-1nientos migratorios o en delerrninadas lecturas regresivas de la legislación penal de menores.

El segundo fenómeno se inscribe en el declive del mode­lo de legitimidad del Estado que llevaba aparejado el estado p1<r

videncia. La legitimidad sociopolítica del Estado que se acuña en la segunda posguerra mundial residía fundainentaln1ente en el papel protagonista del Estado en la labor de subvenir a las necesidades socioeconómícas de sus ciudadanos y en la mitiga­ción de la desigualdad mediante una política de -tímida---

-----·······-- ············- ..... ------------

Buen ejemplo de ello en muteria penltenciafia pueden ser Ja pofítica de construcción de 1nacrocdrcclcs o la extrnordinmia desproporción del volu­men de funciomuios de prisiones: dedicados a seguridad en coutraposición con el nú1nero de los dedicados <'~<>pecíficantente u truturniento. ( 1 por cada 2 fecluso.~ y 1 por cada !50 1edusos, respeciivmnente, según datos del pro­fesor RÍOS MARTÍN).

91 Cfr. Wacqoant>L., "L-·ascension .. cit., p. 16. Teniendo en cuenta Ja rápida obsolescencia de estos datos en el siste1ua penal esradounidense, seg11ra­n1Cnte las cifra." actuale.~ wn aún más elevadas.

98 Cfr. Wacquant, L •. "L'ascensi<m ... cit, p. 17 y ss.

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redistribución de Ja riqueza. La quiebra de este modelo conduce a un proceso en el que Ia legitünidad del estado se sustenta cada vez n1ás en Ja supuesta aportacíón a la ciudadanía de prestacio­nes de seguridad ante fenómenos de conflictividad social y de delincuencia en auge. Esto queda evidenciado en la cada vez 1nayor centralidad que ocupa en el juego electoral la política cri­minal. Este hecho es innegable en el caso del sistema político de los EE.UU., donde las campañas de ley y orden, aderezadas con una retórica de prDlección de 1as vícti1nas, son un elemento de debate político de primera magnitud, con réditos electorales evi­dentes''", pero ejemplos de ello no faltan tampoco en los países europeos, como se puede apreciar sin demasiada dificultad en los últimos procesos electorales de paf ses como Alemania, Gran Bretaña, Italia, o F..spaña100•

C) El tercer marco interpretativo que se propone hace referencJa a Ia propia crisis de' ideal resocializador. Como es bien conocido, en torno a los afios 70 la resocialJzación, fin fun­damental de la ejecución de la pena -en particular de la ejecu­ción de las sanciones privativas de libertad- durante un largo peiiodo de tiempo, entró en crisis, siendo objeto de fundamen­tadas críticas por amplios sectores de la doctrínam1• La crisis de la resocialización reavivó el debate sobre los fines de la pena. En el rnarco de Ia discusión doctrinal cobraron nuevo vigor corrien­tes de pensamiento (neo-)retribucionistas, construidas en gene­ral en torno al principio de proporcionalidad de las penas, se rei­vindicó Ja centralidad del fin de prevención-general positiva, con diversas fundamentaciones y contenidos, se reelaboró la

99 Y ello no sólo te'ipecto de !os cargos polílicos electivos, sino ta1nbién res~ pecto de los Jueces, fiscales o autoridades policiales, en <1quellos lugure$ donde e,.t;tos puestos tienen carácter electivo (cfr. Wacquanf, L., "L'asce11:tia11n.eit, p, 25),

100 En el caso de R.-;pniifl, baste recordar el debate suscitado sobre el CP 1995 y el "cutnplimiento íntegro de !as penm;" en la CáJUpafia electoral de 1996 o la probnble traducción electoral de la política de lucha contra Jo..~ fenó1ne~ nos de tenurismo y violencia política.

JOJ Vid, ni respecto las referencias hib!iográficas 1nencionadas en la nota 75

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•

idea de rcsociulízación, en la 1ínea de lo sugerido por las críticas a Ia 111isn1a, etc. Pero en este 1narco de discusifin la1nbién ton1ó notahle fuerza la función preventivo-especial clásica1nente conocida con10 inocuización -hoy incapacitación o neutraliza­ción~ del penado 1m. Según esta teoría, Ja función que debe cu1nplir fundan1enta]n)ente la pena es prevenir ulleriores delitos que pueda co1neter el infractor, y ello no 111ediante su reeduca­clón o su intin1ídación, sino segregándolo de Ja sociedad y con­jurando de este n1odo su potencial peligrosidad. Casi resulta ocioso decir que, según este punto de vista. a mayor segrega­c!ón, mayor eficacia prevcntivo~especiaI de la pena. La función de incapacitación es defendida por a.igunos influyentes criminó­logos y penalistas esladounidenses1ln, que preconizan una eslra-­tegia bifurcatoria o selectiva en la respuesta al delito. Según esta propuestat los sujetos que cometen infracciones menores, y que ~sobre todo- aparecen como escasamente peligrosos, pueden ser sancionados con penas no privativas de libertad (intennedia­fe sanctions)~ sanciones ya clásicas en el ámbito anglosajón, que en el úllimo período se han visto endurecidas por el añadido de medidas con10 controles periódicos de consumo de droga:; ile­gales, vigilancia electrónica o son1etirniento a visitas e inspec­ciones dotniciharias periódicas. Frente a esto, los sujetos que cometan infracciones de cierra gravedad, o que sean considera­dos como peligrosos -fundamentalmente por la existencia de algún antecedente delictlvo, pero tan1bién por circunstancias sociales como el desempleo, la falta de un domicilio fijo o el consun10 de drogas1

f4-. se verán so1nelidos a penas de prisión

102 Cfr., sobre ello, García Rivus, N,, El poder pttníti1•0 en ef Estado demo­crdtico. Cuenca, 1996, p. 39; Vfin Hirsch. A., Censlfl'(tr ... cit., p. 148; Larrauri, E., "Coutrot del delito y casúgo en Ertadas U11itlos: una intro­ducción para el lector espaflaf', en Von Hirsch, A .• Censuu1r .. .cit., p. 15.

103 Vfd, e111rc otro.~, Wilson, J.Q •. Tliinkfng about Crime, New Ymk, 1915; Greenwood, P.W., Selcctil'e l1u:apaciw1ilm, S::mtn Móoic.'I. 1982.

104 Coino pone de 1nanifie.sto Von Hirsch, A., Ce11.u1n1r ... cit, p. 153, e~ta ide­ología incnpacitadora tiene unm; evidentes efectos disc1 nninatorios en fvn~ c16n <le las condiciones sociales de Jos penades.

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l 1

de larga duración, cuya ejecución no está ya orientada por la idea de rehabilitación del infractor, sino cada vez más por la de su segregación social, y por la eficiencia de costes.

La ideología incapacitadora está en la ba)e de las princl­paJes refon11as pcnólogicas introducidas: últiman1ente en EE.UU. Así, guía tanto la implantación de mínimos de pena le­gales (que han conducido a un endureci 1niento de la severidad de las sanciones y a la exclusión de las penas alternativas para determinados grupos de delitos) como las rcslricciones de la libertad condicionaL Pero, sobre todo, la ideología de la incapa­citación orientó la aprobaciün de las leyes vulgarn1ente conoci­das con10 "Three strikes, you "re out" (que presctiben la in1posi­ción de una pena de prisión <le 25 anos a cadena perpetua por la comisión de un tercer delito) y "One Stríke, you 're i11" (que pres­criben la cadena perpetua para determinados delitos, no sólo por su gravedad, sino por la potencia! peHgrosidad de los autores de los n1is1nos) 1 º~.

Si bien en Ja favorable acogida del ideal incapacitador parece haber aún una clara diferencia entre la política crin1inal estadounidense y Ja de los países europeos continentales, la incapacítacíón con10 fin fundan1entaI de la pena no deja de ser vista con sin1patfa, tan1bién aquí, por círculos mediáticos y por amplias capas de Ja clase política. Baste citar al efecto las perió­dicas apelaciones al "cu111plirn.iento íntegro de las penas" o el debate sobre la instauración de la cadena perpetua para determi­nados delitos, no siempre Jos n1ás graves. Y bajo un régirr1en como el aplicado para reclusos considerados como especial­mente peligrosos en virtud del RP y de Ja nonnativu reguladora del F.I.E.S., que resulta contradictorio con el ideal resociaJiza­dor, y gue dificulta sobremanera el disfrute de los (escasos) n1edios de tratamiento y el acceso nonnalizado ar régin1en abier­to y a la libertad condicional, subyace, en el marco de un siste-

l 05 Sobre esto.s reformas peno!ógico~, cfr. Lan-aurl, E,, "Cviu1ul ... cit., p. I4 y s,; \Vacquant, L., "l'nsce11.t1011 .. ciL, p. 20.

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n1a procJan1ada1nente rehabil i lador~ la función incapací ladora de la pena de prisión.

El Derecho Penal de un Estado Social y Democrático de Derecho debe servir a Ja protección de la sociedad mediante la prevención de delitos. En conseeuencia, con10 se 1nencionó con anterioridad, en este modelo de Estado, Ja función de la pena debe derivarse de la síntesis de las diversas finalidades preventi­vas de la misma con los principios liberales fundamenra,lores del ius puniendirnr .• n1anteniendo el ideal de resocíalización, por exigencia del principio den1ocrático101

• con10 e1en1ento necesa­rio. Por el contrario, un csquen1a penológico que renuncia por completo a la resocialización y la sw;tituye por la finalidad inca~ pacitadora, se adecúa más al mencionado modelo de Estado securitario. EJ problema es, en fin, que un réghnen incapacita­dor como el de los departamentos especiales y los EI.E.S-1 (CD), no sólo vulnera los arts. 9, 15 e 25 CE"", sino que resulta difícilmente compatible con un modelo de Estado que se recla­me Democrático y de Derecho.

106 CIT Mir Puíg1 S., Derecha Penal. Paite General, S" ed., Barcelona, 199&, p, 72yss.

107 Mir Puig, S., F11111.:h1n de ll1 penft y temio del deii10 en ef Estado Social y J)emocrálico de Derecho, '1: ed., Barcelona, 19&2, p. 31 y s., argmnentacon razón que la naturaleza democrática de! Es.tndo i1nplica no sólo que e[ Derecho Penal debu. servir a Ju protección de la mayoría de la ciudadanía ftente a los infractores, slno que requiere trunblén un Derecho Penal que ra."'>pete la dignidad del infractor {de uh( la p1oscripción de lit" penas inhu-1nanas o degrru:lnntes recogida en el ~Hí. 15 CE) y que le ofrezcaallernativas a i;u comporta1nie11to criminnLEstn última exigencia se cumple mantenien­do entre lo¡; fines de lrt pena el objetivo resocializudor, convenientemente ieformulado de m.;inera que tenga posibi!itfades de 1"ealizac1ón y no resulte arentarorio contra la dignidad del infractor.

108 Cfr., de esta opinión, Ríos Martint J.C./Cabrera Cabrera, P.J., A1íl . . cir., p. 112.

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