Doctrina

1 Acerca de la teoría de bienes jurídicos*

Dr. Manuel A. Abanto Vúsquez Universidad Nacional 1\íayor de San Marcos

SUMARIO: l. La "tradicional" teoría de bienesjW'ídtcos o ''principio®. lesividad". 1,1 Los hienesjJJrídicos. De­sarrollo. La concepción dominante. 1.2 Concepcione.s constilucionalistas. 1.3 Los limites potítico-cri'fnina/es "exter~ nos" al bien jurídico. 1.4 Distinción enf!'e "bien jurldioo ", "objeto de protección u y "objeto del ataque'', Conse-­cuencias para los "delito.'/ de peligro", 1.5 Balance parcial: crUico a la teoría t.k "protección de bienesjurúlicos" y contracritica. 2. La rommcia al "principio de le.slvidad". 2.1 El normaJivismo radical de JAKOBS. 2.2, El análisis económico del Derecho. 3. NfJevos desarrollos sociales y tecnológicos y "teoría de bienes jurídicos". 4. Balance crf­lico: en defensa de la teoría de "hienesjwídicos". J. Bibliogrofia.

El principio de "'lesividad" y la teorfa de bienes jurídi­cos ha sido un tema que siempre ha ocupado y preocupa~ do al ilustre profesor chileno JW111 BUS1DS RÁMÍRÍZ. En el mundo hispanopatlante es por demás conocida su concepción que trota de sistematiZllT mejor y materializar este principio a través de su distinción entre "bienes indi­viduales" y ~'bienes colectivos" y su integración en la construcción de Ja teoría del delitol. En esto ha seguido una larga tradición dogmAtiw-perutl que, en los últimos años, se ha visto sometida n :fuertes critif;as por mia serie de nuevas tcorlas basadas en ideas provenientes de las ciencias sociales y económicos. La reacción de los defen­sores de la teoría de bien~·:¡¡, jurídicos no se hizo esperar; con ello se hn producido un interesunte renacimiento de la discusión. A continuación se someterán a un análisi.s crlti~ co tanto la teoria tradicional de bienes jurídicos como también dos de las más interesantes propuestas alternati­vas.

1. La "tradk:ional" teoría de bienes jurídicos o "principio de lesividad"

Ll Los bienes jurídicos. Desarrollo. La concepción domirumte

La ere.ación del concepto "'bíen jarldico" (o por lt>S me­nos, ~1 haber i;entado las baBes para ello) se atribuye 111 ale~ mán Jobaon Michael Frnnz IJIRNBAUM, quien, durante la primera mitad del siglo XIX, quería oponerse así a la concepción individualista de la "lesión de der«hos" de Paul Job81lll Anselm FEUERBACH y, al mismo tiempo, ofrecer un concepto natural del delito~ o sea uno que fue­ra independiente del mero concepto pooitivo2. En contra de la concepción de FEUERBACH que ídentificnba el ob­jeto de protección con los intereses estrictamente privados de la víctima, BIRNBAUM queda resaltar aquello que se­ria realmente "lesionado" por el delincuente y que iría

"'Artrculo quo va a ser publicado en el Libro-Homenaje a Juan Bustos a mediados de 2006, bajo la caordinacllln de Jasé Urquizo O., en Lima-Perú. Una versión inicia/ fue expuesta en el congreso iniemoc!anal CC.uesliooes fundrunentales del Derecho penal y del Derecho procos!.I! penal ente los desaflos del nuevo sigkl") realizado del 3 ol 5 de noviembre de 2005 en Trupllo (Perú).

1 Ver, entre las publicaciones más conocidas, BUSTOS, "Palftica criminal o Injusto~, pp. 125 y ss.; "Los bienes jurídicos cotecti~ vas", pp. 155 y ss.; ~Derecho penal", pp. 51 y ss.: y en Bustos!Hcnnazába!, ~lecciones de Deredto penal", voL 1, pp. 57 y ss., vol. 2, pp. 27 y SS,

2 Yer la tesis de BIRNBAUM en: "Ül:Jtir des Erfurdarni::; einer RechtsveT1el:zung zum Begriff des Verbrechens mit besonderer Rack~ slc:ht auf den Begriff de.r EhrenkrankW1g", Archiv des Criminalrechts, Neue Fotge, tomo 15 (1 S34), pp. 149 y ss., y la de FEUERBACH en: ~Lehrbuch des gemeinen In Oe!Jlschland gü!tigen Peinlichen Rechts", que fuvo varias ediciones, entre ellas, la que se cita aquí y que carresponde a la 14.'\ Giossen, 1847, Un análisis amplio de es la confronlación y el contexto y ttasfondo del origen his1Drioo de la teoría de bienes jurklioos puede consultarse en AMELUNG, "Reclitsgüterschutz ... ~, pp. 15 y ss.; HEFENDEHl, ~Kallektive Rechts~ gOter .. :", pp. 9 y ss.., 15 y ss,; en la llteratura ibc:mamericana ver, recientemente, Gonzalo FERNÁNDEZ,. pp. 11 y ss.; POLAINO NA~ VARRETE, pp. 212 y SS.

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Revista Penal Acerca de lo teoría de bielle8 jurídicos

más allá de la lesión a la víctima conctela,. o sea (sobre to~ do) el interés de toda la colectividad.

Esta idea de la protección de "bienes jurldicos" como tnrea del Derecho penal fue el punto de partida para el de­sarrollo del llamado principio de '1-e.s.ivldad" u "oferwivi~ dad": el ejercicio de ius puniend~ a través del Estado. so­lamente se verla legitimado a través del objetivo de proteger biene!i jurldícos. Bajo el aforismo "nutlmn cri­men sine injuria" se llegó a entender que tal "injuria'; con~ sistiria eu la vulneración de "bienes jurídicos", concept.o que expresaría loo ""valores más trascendentes para la coexistencia humnaa en sociedad";; luego, si no se rec-0-

nocieran y protegieran estos bienes, el Derecho penal carecería de una base sustancial, renlUlciarfu a inspirarse en los principios de justicia y no podría servir para regular la vida humana en scx,'iedad3.

Desde entonces y, pese aJ retroceso que significó la épo­ca naL.ional-socíalista en Aleman.ia4, la ciencia juridíco­penal alema:nn dominante y la influida por ella no han

3 Cfr. POLAINO NAVARRETE, p. 19S.

abandonado este principio. Se puede decir que, hasta aho­ra, el consenso mínimo de la doctrina dominunte consiste en que el "bien jurídico" es v1sto como el -punto de en­cuentro entre "ínju.sto" y •-política crimhia1"5, de tal ma­nera. que el Derecho penal solamente debería tener por ta­rea proteger "bienes jurídicos" y Jos tipos penales solamente deberían ser lntelJ)retados en este sentido6.

Ahora bien, desde el inicio, se ha presentado el proble­ma de buscar un "concepto" de blenjurfdico y "criterios" manejables para su delimitación. Esta empresa ha rcsu1-cado infructuosa en el sentido de pretender proporcioniu un ªconcepto exacto" del bien jurídico. Por eso~ en la ac­tm:ilídad solamente se propone un concepto con un mJni­mo de coutenído, es decir que se refiera a "algo" sobre lo cual sea posible un consenso en toda sociedad libre y plu­ra1ista. Ese "algo" es definido de cUstintas fonnas: "inte­reses sociales", "'valores", <'relaciones reales de Ja perso­na ron unidades sociales de función", etr:.7, Es cierto que, tm última instancia, ninguna de estas fórmulns puede vín-

4 Sobre la situación de la teoría de bienes jurfdicos durante la época nacionalsociallsla ver la amplia exposición que hace AME­LUNG en "Rachlsgílterst:hutz ... ", pp. 216 y ss. Este eplsadlo histórico (en el cual se manipuló ef concepto "bien juridioo" has1a lcien­tiHcarlo con el "sano sentimienlo det pueblo alemán") suele .ser utifizado caltlo argumenlo para desvirtuar las posibilidades "demo­crétícas" de la teoría de bien os juridicos. Así, pp. ej., la argumentación de JAKOBS, strafrecht A. T., pp. 43, nota 32; anteriormenre. AMELUNG, "RechtsgüterscilutL,.", pp. 257 y ss.

5 Constatación hecha ya por BUSTOS a principios de los anos 70; ver "Política crlminaJ e injusto", pp. 126, 139 y ss. Destaca es~ poclalmente eatn y desarrolla consecuentemente su teorla del delito sabre esta base ROXlN, ver esp. ftDas w-arrectdllche Unrechl .. ", pp. 929 y ss, En espaftol ver, en especial, la monografia de Gonza.lo FERNÁNDEZ, c. más refs., "Bien jurldico y sistema de delito".

6 Vet, entre muchos otros, ROXIN, ~Strafrecht. A.T.", tDrno 1, pp. 16 y ss.; el mismo aulaf en ~Probiemas actuales ... ", pp. 22 y ssi,; KREY, pp. 3 y ss .. n. marg. 5 y ss.; OTTO, "Grundkurs ... ", pp. 5 y s.s.; HASSEMER, "Darf es Slraftaten geben ... ". c. más refs., pp, 57 y ss., 60; SEHER, pp. 39 y ss., 56; STERNBERGUEBEN, pp. 65 y ss.; SCHÜNEMANN, "Das Redltsgüterachulzprinzlp .. .", pp. 133 y ss,. 154; HEFENDEHL, "Kollek:tive ReclltsgOter,.-º, pp, 5 y ss. M~ refs. en ROXJN, "Stral'rechtA T.", tomo I, pp, 53, nola 170. Pe­ro un sector de ella, aftnno que el Oerectio penal también protege y de.ber[a proteger, en algunos casos, "deberes"; al respecto, ver LENCKNER, en S<Mnke/Sdlroder, pp. 145, n. marg. 11; JESCHECK/WEIGEND, pp. B. En el área Iberoamericana, ver MU~OZ CONDE/GARCIA AAÁN, pp. 59 y ss., 78 y ss.; MIR PUIG, "DeR!chO penal, p. g.", pp. 128 y ss.; el mismo autor, recientemente, tras un análislS minucioso de lo "fáctico", lo "nonnativa" )1 del Derecho como ~hecho sodar, en: "Limites del normativismo ... ", pp. 678, 689; POLAINO NAVARRETE, pp. 194 y ss.; POLAINO NAVARRETEIPOLAINO ORTS, PIJ. 227 y ss., 256, 346 y ss.; y, proponiendo una teoría "iu5humanista~ dej bien jurídico, Gonzakl FERNÁNDEZ, pp. 115 y ss,, 291 y s. la escuela "nealdeaiislit sigue una con­copción basada en el "derecho a la libertad~ en un contexlo de relaciones sociales que, finalmente también podrla identificarse COll la teoria de bienes jurk:ticos; ver KOHLER, pp. 24 y s.; especialmente, KAHLO, pp, 26 y ss. SEHER ha observado, sin embargo, que, en última instancia, dentro do esta concepción al Igual que en el funcionalismo sistémico, los bienes juridic.as tienden a ser prescin­dibtes dado que, bajo una valoración posltt\la de la "pena" (corno restableced ora del Derecho) que ellos plantean, no se neceslteria un concepto adicional que apruebe ol smpleoex.c.epcional de aquélla; ver pp. 41 y 5.

7 A continuación, algunas definíciones. Para KREY {baduc:ción libre), "Bienes jurídicos son bienes vitales, valoras sociales e inte­reses reconocidos jurldlcamenle que son recogidos o recién acuflados por el on:ienamtento jurídico y que son wliosos para el indi~ viduo o la generalidad y que por ello gozao de proiecci6n jurídica"; ver p. 3., n. marg, 7, Según OTTO (traducción libra): ~Bien jurf­dlco es una determinada relación rea~ de la persona (descrita con més detalle en los tipos particulares} con va.rores concreloS, recooocidos por la comunidad jurídica -'unidades sociales de función'~, en la cual el sujeto de Derecha se desarrolla. personalmen­te bajo la aprobación del ordenamiento jurklfcll"; ver "Gn.mdktJrs ... ", p, 6, n. ma.rg. 32. Y paro ROXIN (lraducción libre); HBlenes juri­dlcos son todas circunatancias (Gegebenh.00.en) o finalidades delennlnadas {ZwecksetzungenJ que son necesarias para el libre de­sarrolló del indiVlduo, la realiz.ación de sus derechos fundamentale5 y el funcionamiento de un sistema estab:M construido sobre la base da este objstivu"; ver KStrafrechl A. T.", tomo 1, pp. 16, n. rnarg. 7. En el ámbiln iberoamericano es conocida la definición do BUSTOS, pata qufen se trataría de una "determinada síntesis normativa" proveniente de Yna "relación SOcial concr-ela y diafécllca~; ~Política criminal e injusto", pp. 131 y a., 139; tambíén en "Derecho' penal", pp. 55. De manera s.lmilar el autor chileno ae refiere í'.illi­momente a "relaciones saciales cOllcretas que surgen como síntesJs normativa de los procesos interactivos de discusión y confron­tación que tienen lugar en una sociedad democrática~. Ver en: BUSTOSIHORMAZABAL, "Lecciones ... ", vot 1, pp. 59. SEHER abre incluso más et concepto para admitir cualquier ~¡mores, recurso o valor" que, bajo una discusión abierta de posiblets principos

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·------------------------ ... cular ni legii!.ludor, pues de una u otr.u manera cualquier interés esintal íasl sea uno de corácter pol!tlco) podrla adaptru:llC a cualquier fórmula C-Olle<ptual. Pero tamporo es desellble un co:rmcptu dema.i;iado cerrado de "bien ju­rídico" p- '"'<¡pondria a los desarrolloa futuros ínevita­bles en cualqui.:rr sociedad moderna. Por eso, una fórmu# la que tenga BU cuenta todo ""to debe, por un lado, C011Sidentr que los ''vrtlores", '•unidade-1; sociales de fua,. ción'\ etc., no J)lleden ser tomados por si n1ismos como datos preexistentes, e-xentos de- critica, sino solamente co­mo-"cirrunstancia"" (Gegebenheíten) que deban e&tar oo~ metidas a un continuo análisis critico y puedan can1billr su contenido confutme a loo, cumbios que se procbu'.can en los objetivos y la autoCQI!lprensíón de la sociediid ju­r!dicD.'. Y, por otro lado, se deben\ buscar el equilibrio en· tre el intcits Je "dinamícidad" y el de "garantía" del con­cepto i<bien jurld:ico"" viru:;ulm:tdo 11 éste con un orden preexistente de valores reconocido en la ley máxima de

todo E.r;tado91 o sea con los derechos fundamentalée y prlnelpia5 de todo Estado social y deD10crático anclados en la ComtitociónHl.

Luego, el delítn .. entendido como roda conduclá que atenre gravemente contra bienes jurtdiCQS y. con ello~ con~ tra ld8 condiciones básicas para la convivencia de loo "''iu­dadanos en ooi:iedad en un lugar y momento determina ... dos. A partir de aquí~ se puede ooncretnr más en la deflnición del "bien jurídico" diciendo, de mane.n.t ooga.­tiva (concepto-limite) qué inleresel! no pueden nl deben "''considerados bienes jurldicool I, Esto tmlavío constitu­Y" doctrina domirumre en el Derecho penal alemán y en el de los paises con 'isl!:rnas pennle.• de oorte ~oonti­nen!al oomo Espafia, ItaliJl., Portugal, Argentina, Chile, Pero, etc.

La ímportancio del C-Ollcepto "bien jurldico" se mani­fiesta en las funci011a que usualmente le atribuye la doc~ rrína mayuritam,l2. La mlís importante de ellas, aunque la

crfljcameote anaUzados {!@sMdad, pertutbab!Bd.ad, patemallsmo, moralismo}, pueda ser legllimado como penalmento protegtbie {de­!ink:óln a ll<lrtk de los prlnci¡:¡íos); ver p. 56. Més deflflidooell en STRATENWERTH. 'Zum Begrltf .. .", p. 378, p. 3116 (critiea1TI1Jrne); POLAINO MVARRETI;, pp. 227 y ... ;ABANTO VASQUEZ, 'Den>eho penal eoon6mlro. Consldcmolon .... :, pp, 42 y s.

8 Cfr. OTTO. "Grundkurs ... •, p. 7, n. mat\I. 34: ROXlN. "Strarroctit. A. T.', lom<! l. pp. 16, n. marg. 7, pp. 32 y s., n. msrg. 113 y a. g Ver a.al SCH0Nf.l..1ANN, c. mas rafe., anolizando y descartando las otras propuesla$ conceptuales del bien jwmrec-. ~nas Rec:trts-­

gOlerschlll.ZprirnJp .. :, pp. 135 y .. ., 14:1. y ss. 1 o En esto coincide prádicamenle la mayor p.;:¡rte de Ja doctrina penal. Ver. entro muchos otros, en Alemenla. RUDOLf'Hl, pp. 164

y s.; TIEDEMANN, pp. 53 y s.; ROXtN, "Sl:rafiucttt A, T,", lomo l, pp. 16 y o.; WEBER t>n Ba.umannr'Webef/Mttsch, pp. 12 y$., n. rnarg.12; KREY, PI'· B, n. mar¡¡. 15; KINDHAUSER, pp. 37, n. mar¡¡. 6; LÜDERSSEN. 'Dil• moderno Strofreel1!", pp. !l!l, colu'1'na do­red'la; SCH0NEMANN, "Das Rechls¡¡illen!c:hutzprir¡zlp •.• ', pp. 142 y ss., HEFENDEHL, 'Kollekftva ReotitsgOtsr .. :, pp. 42 y $B., 48 y ss., ~mismo en "Die Matorialisierung .. :', pp. 22; con mucho ffifasia, OOimameote también HASSEMER, "Oarf es Slraflaten geben ... ", pp. 58; STERNeERG-LIEBSN. pp 66 y s. En habla hispano, ARROYO ZAPATERO, pp. 100 y ss.; CARBONELL MATEU. pp. 27 y ss, 77 y so.; MIR PIJIG, 'Derectm penal pp. g.", pp. 128 y ss.; OCTA\!10 DE TOLEDO, p. 9; POLAINO NAVARRETEPOLA!NO ORTS. pp. 348 y as. Sin vinculaclón dtracta o estricta con la Camititución también argumentan, en el fondo, FRISCH, pp. 74 y s.; SEHER, P~ 55; MU~OZ CONOEIGARCIAARAN, pp. 82; MUlilOZ CONDE, p. 561. La eseue!a 'nooideallsta" tmnbién argumOllla do manera sim:il1:.1r, aunque- prefiere vincular !o pmteglb1e (et bien jurfdlco) dírectamenie {as decir de manera induso pr&constituclonat) oon ta"¡¡ .. bel'fad indiYidoof' (deraeho de la subfotlvkiad); wr KOHLER, pp. 22 y ss.; KAHL01 pp. 29 y s.s.; oo Lalíooomérica sigue una tenden. cla similar, Gonzalo FERNANDEZ, VO< pp. 11S y"'·· 291 y s. Y lambién STRATENWERTHJKUHLEN destacan la impcrlancia de Ja Consñtución para enoontrar Umitotii a la interveocióo punillva del Estado, aunque no partan exclusivamente de "bienes jllódicos" si­no también de la protección de "rr=glaa de conduela soclaleS" pree$.IStentes tácticamente; ver pp. 33 y s-.. n. marg. 15, 17 y s,; on sen~ tido similar, admitiendo una amplia vinwlaciOn entre Contrtitucfón y "bien jortdíccr· {oo oxclusivamente personal), AMELUNG, "Dar S&­gñtf des Rechteguts .. .', pp. 162 y ss., 1!12. Pero STRATENWERTH ha reconocido IAmblén que lo "p1otecci6n d<l """'1!iS generales do eondocta" l'.mmpetiblllzarla oon las bienes jurídk:oG pues, en última ln.rutncla ambo$ serían parte de un ""ordenamiento saciar .r.kr s.arroUado hlstóricaroante y basado en ooíncldencia'J culturales., aunque ~nts y muy pctémico en sue pecuUaridades; ver #Zom 601Jñlf .. .". p. 390; 'KtlminaUlliorung bel o..li<wn .. .', p. 257.

11 Esla conclusión lamblén ora eidrelda poi BUSTOS ya a principios de los 70 {"Polltica criminal e injusto', pp. 139) y HASSE­MER (reafirmándose en sue tests, "Oarf es Straftaten,~ ", pp. 57, 69)º E'.nt>a otros, atmQUs de distinta manera, concretan también oo~ lll idea RDXIN, 'SlrafreehtA T.', tomo 1, pp. 1B y ss .. n. marg. 13 y •s.; LAMPE. "Gedanken zum materietlen ... ", pp. 77 y .... ll3 y ss.; WúHLERS, "Rechtsgutstheorie ... ", pp. 17, 20. como seria.fa LAMPE, el coni:;epto de "blenjurfdicu~ y dcrné.s Cffferios sulamen:ta proporcionan los requisítos genera!es nec:eaeríos de todo delito; la mayor precisión: de tos bienes jurfdicos y su relat".OOn sl.staméllca entra o!los !30 conseguiria recién en la "parte especial"; clr. lbfdom, pp. 80, 88 y s., 94,

12 BUSTOSJHORMAZABAL exponen esta verslór1 en ''Le:edorlos._. ",vol. l. pp. 61 y se.; J"l'.l:cientamente ver Goozaio FERNANDEZ, pp. Syss., 293 y s.; POLAINO NAVARRETE, pp. 232: y ss. /\J "'8pecln también OTTO, "Grundlwrs ... ", p. 8, n. mary. 311 y s•.; MUiiOZ CONDEIGARCIAARAN, pp. 60 y s.; ROXIN. 'S!-1 A T", tomo 1, pp. 14 y s., n. motlJ· 4 y s.; el mismo en 'Problemas aclua· tes ... ", pp. 46; acentuando 1a función ~criilr..a~ debido a la l\Jndamenlacióo del bien jurfcfu:;o eo Bprinciplos", SEHER, p, 56. Úlifmamenle también ROXJN acentúa la función "critica" del cOOGepto de bien juridieo, aunque aclara que debc."fla denor™norse "críhca de la 10-gislecióng (y no "c:ritica del sis'fl:ma") y que oolamíJnte puede ser entendida, por ahora, como un postulado poiítico-criminal (que. no vincuta al Tribunaf Corwütuoional aunque éste pueda basarse en aquél pa.ra fundamentar ta dedaración de lnoonsfltuclona!klad do una ley}, ver "StratrechtA. T."'. tomo 1, p, 18, n, rnarg. 12, pp. 40 y ss., n. ma.rg, 86 y s.s.

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Revista Penal Ac...,,. de la loorio de Lie- jmídioos

más poté:mical3 {y ea mi opinión la decisiva en la con~ frontación con el nonrurtívismo radical) es Ja llamada fon­dón crlticll: desde una pen;pectiva del "ideal del principio democrático...- el peruilima estarla en condiciones de discu .. tir la le¡¡itimídad de aquellos tipos penale8 CJCados o ~or crearse que no cumplan con proteger bienes jurídicos. Ese es el motivo por el cnol no deberían perneguírse penal­mente IM concepcione:1 morales o éticas de las minorías. Así es como se ha llegado a eliminar de los Códigos pe­nales los delitos de '"hotnooexwtlidad», "incesul' o "adul~ terio", aunque también, en el ontendímíen!o de nl¡¡unos autores, debería. de la mano con el principio de minima intervención, ponerse coto a tipos penales que se alejarían dem»!riado do la "lcsividnd": los tipos de peligro abstrr.l<> to que surgen sobre todo "° el ámbito del Derecho penal económico". Por airo lado, el cooccpto "bíco jurídico" también =idría uno fimción interpmtativa o dogmátical'S,, pU<l8, al interprerar !OB elementos del tipo -~ debed ~rvir para descubrir ios alcances de una deten:ninada prohibición (p. aj., sí en el delito de homicidfo se protege la vida, rw podrá haber delito cuando ya !Kl hay vida hu-

mana que proteger), determinar luego si ai.'itirla una per .. misibilidad extraordinaria de la afección al bien juridioo ante la preemineocia de otros imcreses sociales (causas de íU!!tifirnción}, fijar los ah.'lll>CeS de la imputabilidad índí­vídua! por el hecho cometi<L:· (culpabilidad) y l• pullibili­dad de lo conducta, Mí como la mognítnd de In peua Fi­nalmente, también se habla de una cierta función siitemática cuando i;e utiliza al bien jurídico para agrupar los delito,,; p. ej., delí!OO con1rn la vida, delílos oonltll. la integridad corporal, delitos contra el patrimonio.

Por clerto que 'i'lxisten Jifurentes marices en eJ 4..~arro­llo del "princijlfo de le8ividad". Esto se manífiestl ya en 1a clasificaciárt de los bieneti jurídicos que va desde la re* ducción de la protección penal a bienes jurldic.os "indivi~ duales" (teorla monista) y Jos que consideran que iambíén deben merecer protección pemú bienes llamados "su­pra:individuales' .... ~ "colect:i\•os"~ o "universales"' (teoría dua­lista), hasta llegar a quienes, ademáB, admiten la pmtec· ci.ón de otroo ''intereses" aunque no puedan definirse ni cot:no biene..~ iru:lividuales ní como bienes supraindívidun­Ie;l6, Míeulnl• que los primeros, agrupados en la Uamada

13 En la docl:rtna. algunos niegBn !a "función critica" aunque aci'mttan- las otras. Así, AMELUNG, quien destaca do manara espe. cial la función inlarpretotlva4:elao16g:loa del bJen juridfco, pero 1tó cree nl posible ni necesario un concepto crítico .. pre-positivo" de blen jurídk:o en una sociedad muitlcultural, dende no pueden existir verdedems a:insen!IOl!J vatoratlvos, ¡:¡jnc; solamente proc:ooos le­glslatiVos para la dooisión vsloraliVa en"""""' del iogis!ador, ver "Dot Bagriff des Reclll>¡¡ulll .. :, pp. 156 y s, 160 y ss. STER'l­BERG .. UEBEN reconoce la función crTttca pero la relalivlza en una ~ona gris" amplia, donde el bien jurídico solamente. tertdria un eatátter "argumentativo" oo la discustón polHii»-eriminal; ver pp. 65 y sa. 70 y i:11. LENCKNER reconoce fundtine& al 'bien jurídico" pero ae muestra escéptico en cuanto a !a ktnción "critica" pues eMa no .seña más que una "máxlma genera$,,. que, en útllrna instan.. cia, arroja má& preguntas que respueslas en ranto mas rompfeiotl so.an km tiechos dv ~kia: y más difusas se vuelvan !as ooncepdo­nes valarattvas en la $00{eded, concepdo:nes sometidas a un e.amblo .cada vez más rápiriou (fJEducción !lbre); ver en SCMnkefSChrO­der, pp, 144 y s., n, rnarg, 10, 145. De manera similar, tumpoco LAMPE encuGntra mucho oontido en una función "crlilc:a" pues fa mnsecuencia de ello tendrie q1.1e ser una "nJJlidatr de la ley penal {inconstlluciona:fidad), !a cual, en el Derecho alemán, básicamen­te requiere rM5 bien 'deopro1><m;iooalldad' qua manlftesle 'mbi!ranedao"; ver 'Ge<Jar\ken ;rum .. !, ¡¡p. TIJ. STl'<ATENWERTH ""'ta importancia ~critica" .a 'la. idea de "bienes jurfdicoo" incluso en el recurrido. ejemplo de la tefomta alemana de íos delitos contra ta Ji.. be1tad sexual de 1973, pues, saWo algunos casos donde e! concepto tendria irnportancla !nlemretadva (dootoo contra la persona y olros-), en muchos otros casos solamente lnterosarla la protecci6n de "nomias elementales para un mfn!mo cnnsar:so soctar; ver "Zum 9egrílL, pp. 38Q y s. También ""'"' lút1cloo críli«! al conceplo de blon jurkflco por au 'vaguadod", FRISCli, "Rechtsgut, Recht...", pp. 216 y ss.

En cambio, defienden !a "función critica". a~s de la dociTfna, dominante (y dentro de etfa, como es obvio, ta tes!» constifucio­nallsta), también la ªescuela nooidealista": ver al respecto KAHLO, p. 30, y, desde la ~a anglosajona, DUBBER, quien to considera, denlro del desarrollo de una dogmática pena.!, oomo un "conlrapesa útil~ .a! "p<agmatismo lnductivcf del pensamiento pe­nal norteamericanc que, on la práclic3 ha demostrado ser insostenible por permt#r una evidente sobre-represión; p. 5'Hl

14 Esta po.sbJta es típica de la E:s.cuela de Fra.ncfort Olttmaméllte ha argumentado en aste s:eotido y refiriéndose a Ja legislaclón penal espafloia. MUÑOZ CONDE, ver pp, 571 y s, Al respecfú ver más adelante en 1.4,

15 Aplican de mQl'rera eepeciatmoote oonsecuente esta función, BUSTOS, ~Política criminal e injusto", pp, 125 y ss.; Gonzalo FERN/\NDEZ. pp. 149 y os., 294 y S!.1.

16 En la doctrina se enCiJOOlra.n allál!sís más mmpfejos. Asf BOTTI<E distingue prtmero entnri Ja "naftlra!eza'" (Baachaffoohsit} pre-­jurldlca de los bienes. y el tipo de )Yoposk:ión jurldica9 (Rechfssatz} que ciasffi'ca: !os bienes. En el primer caso tiE1bóan: bienes pro~ pies, externos al oor. indl\'lduales, per.eanerlesi y de la icoJedividad; en el ~ndo .caso pueden existir bienes consütu~. da la ley, de pratensión, de deberes, de normas, de ~cienes oondtlnadoras, da leyee sancionadoras y de lqye:s poneles. Ver "Das straftateffordemis. •. ", pp. 474 y oo. Pero fa mayoría de autores mconoce sol.E.unent& dos grupos de bienes, denominados geru~ra­temnte "/odivídualoo." y "Suprai11dki!duales"'; pp. <:j,, KREY diStingue dos grupos: bienes del indivtdoo y bianes de la gener-aUdad; ver o. múlt éj's. pp. ~ n, merg. 6; OTTO dlstlng1Je entre hienas jurídloos "!ndMduafes" y bienN "un~~ y 1'$ocia.lee"', ver "Grufld... kurs •.. ", pp. 6 y s., n. marg. 32; WE:SSELSIBEULKE, habJan de bffinOS' }urf!ltCOS Rlrt<ii\tiuales" y "u,'tiveraales". ver pp. 2, f'l, marg. 7; igualmente WCBER, en llaumannlWebor/Mttsch, pp. 13. n. marg. 12 y :i:;, LAMPE disllngue entre bienes jutkikos "indlviduaias"', "sir ciales" y .. culturalftlénte definido:."; ver "Gedenken zum,_.4

, pp, aa y ss,; también ROXiN admHe la diferoodación entre bienes jurldi­coo individuales y "bleres juddiooe de la gsn:era!ldad (o unfver.sales}", aunque critica el abuso que $0 harta de este ü!limo concepto

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Doctrina

.. Escuela de Francfort", limitan demasiado la intenrención penal dejando de lado la también importante protección penal de bienes básicos para el ejercicio de derechos iruli­viduales y, sobre todo~ excluyendo así a la delincuencia económical7, los últimos tienen dificultades pera limitar la intervención penal y tienden a permitir la sobrecritnina­lízación. Esto es algo especialmente polémico y discutido en las nuevas áreas del Derecho penal, especialmente en el campo del ·ocrccho penal económico (ver más al res­pecto en el punto 3). Y también hay diferencias en cuanto al concepto mismo de la lesividad del bien jurídico, pues mientras que unos e11tienden esto en sentido más bien na·

turalístic"O, otros tienden a "nonnativizar" el concepto; las consecuCTicins. de esta discasión se ven claramente en la admisibilidad de los "delitos de peligro abstracto" y de la ~entativa inidónea" (al respecto ver más abajo en L5).

Además de estas diferencias, dentro de los qne defien­den una concepción dualista de bienes juridicos tampoco se han aclarado definitivamente varias cosas: la naturale~ za de los bienes jurídicos "snpmindividuales"; criterios para su admisibilidad y clasificación, w relación con los bienes jurídicos individuales, la fo:rma de verificar la .. le­siv:idad'' en ellos, etc.18.

para admitir cualquier interés; ver "Slrafrucht A. T.", tomo 1, pp. 17, n. marg. 10, pp. 37 y ss., n. marg. 75 y ss. Últimamente, HE~ FENDEHL, quien también sigue la tesis ~duaflst:a", ha propuesto una slJbdaslflcación de tos bientiBi Jurídicos "colecüvos" en bienes jurfdicos "creadores de espacios de lléertad para la realización del individuo" y los que buscan la "protección de las bases necesa­rias del Estado": sobre una base personalista.constllucional (que en los bienes jurídicos colectivos exigirla la prolecc!ón de una "con­fianza" oons!Uutlve. de la lMHtución respectiva) y una "materialización desde abajo" {concreción a través de una revisi6n sistemática de los tipos penales vigenleB), llega así a denegar el CBrácter "colectivo" en muchos caso!) del Derecho ponat ecooómico (p, ej .• on los fraudes de seguros, créditos y subvenciones}. aunque lo reafirma en otros {p. ej., los fraudes en les inverstones y las prácticas ooncertadais en ltciloclones); ver "Koltektive RechlsgOter ... ~, pp. 113 y ss., 117, 252 y ss.; "D!G Materianslerung ... ", pp. 25 y s.s.; "Das Rochtsgut ols .. .", pp, 121 y ss.

17 Ve< las crltlcas a la escuela de Fmncfort y su "teoría persona!ista del. b1en juridlco"', para citar soiamente ras publica.cienes más recienlelS: ROXlN, C. más refs., "strafrechtA. T.D, tamo 1, pp, 36 y s., n. merg. 72 y ss.; SCHÜNEMANN, "Bronnpunkte ... ", pp. l55 y s.; WOHLERS, "Rechtsgutslhearie ... "', pp. 16; STRATENWERTH/KUHLEN, pp, 30, n. marg. 9, 32, n, marg. 11; HEFENDEHL, "Ko­!lektive Rechtsgüler ... ", pp. 59 y ss.; SEHER, pp. 42 y s.; PORTILLA CONTRERAS, "la supuesla crisis ... ", pp. 914 y ss.; CORCOY BIDASOLO, pp, 25, 2ll y s.; MARTINEZ·BUJÁN, "Reílexiones ... ", pp. 92 y ss.; GARCIA CAVERO, pµ. 97 y ss, En su versión más re­ciente, esta tearta ya na es tan radical pues admite la protección de bienes oolec.tillOS cuando tenga una "relación mediara" con Ja li· bertad individual o ta "persona": ver al respecto HASSEMER. "Darf es S1ratatan gellen ... ", pp. 57 y ss.; STERNBERG-UEBEN, pp. 67 y ss. SCHONEMANN ha hecho la constatación de este "ablandamie11to" de la posldón que Inicialmente defendía Hassemer; ver "Die dEJutsche Slrafrechtswissen~chDfl .. ~. pp. 208. Ws rels. sobro la "tecria personallst:r" det bienjurfdico, y siguiéndola, en MUí\IOZ CONDEIGARCIA ARAN, pp. 61, 79 y s.; (:riticando la sobrecriminalizaci6n en el ámbHo del Derecho penal ecooórniéO, últimamerrle, MUÑOZ CONDE, pp. 568 y ss .. 572; ALCÁCER, "Los fines del Derecho penal...", pp. 540 y ss. Desde une. perspoc;Hva soci:a!"'PSfco­lógíca, también KARGL propone una reducción de la protección penal a bienes jurídicos indMd.uales (Cásloos para el desarrollo cog­nitivo del individuo); ver "Rec::htsgüterschutz durch Rechl:S5chutz", pp. 59, BO y ss.

18 Recientemente HEFENDEHL afirma que los bienes jurldicos ulndividuales~ y I09 "oo!ectfvos~ letldrfan diforente estruciura y de­beñan, por ello, sistematizarse de manera d!íerente. Para él {siguiendo a Alexy), estos últimos se C<Jracterizarlan por tener tres c::a­racterlstlcas básicas: no son dlstribulbles, no son de uso exciusivo y no presuponen una ri,.ialldad en el consumo, ver en "Kottelrtive RechtsgOWr .•• ~, pp. 111 y s.; "Die Materialísierung ... ", p. 25; "Das Rechtsgut als materialer ... ~. pp. 126 y s.). Luego, asios bienes jurl­dloos oo daslficarlan en bienes "creadores de espacioB. de llbert.Bd" para !a realizac::hSn del individuo y bienes ~protectores de las con­diciones de exlslencía del estada"; ver "Kollaktive Rechtsgüter ... ", pp. 113 y ss., 116 y ss,; "Die Materialisísrung,..~, pp. 25 y s. Por otro lado, tanto en los bienes jurfdicos individuales como en loo coleciivos, existirla eJ misma elemento "'personar proveniente de la ba.se comJHucional; "Kotlekti\le Rechtsgüler ... ", pp. 59 y es.; "Die Materialisierung ... ", pp. 24. Pero oomo en los ªcolectivos" no puede haber la miSfTla "!esividad causar que en los bienes juridicos "indMduales", se tendría que buscar un ~equivalente material"; y ejlo

se obtendría a través de los eJementos "confianza~ y "acumulación": la conducta punible atentaria mensurablemente contra la pcon~ fianza" que el ciudadano dapooíla en dortos me{;flnismos sociales, a la .¡ez Que, por mínimo que sea su aporte lesivo, si rosultarfa idóneo pclra lograr el afecio lesivo c1.13nclo exista e:I pel~ro de que olros Wmbién realíc:en aportes lesivos similares; ~t(o!lektive Rechtsgütsr ... ", pp. 124 y ss., 183 y ss., 384 y s.; "Die Malcrialis;erunQ ... ", pp. 27 y s. Se aúna a la irlsa. de buscar "equivalentes ma­tertales" para le lesividad de los bfenes jurfdtcos colcctlvos (aunque rech:azB la. idea do la nacumulación"), SCHÜNEMANN, ~Das RechtsgQtcrschutzprinzip ..• ", pp. 154. En Espafia PORTILLA CONTRERAS expone y sigue en gran medida las lesis de Hefendehl, ~La supuesta crisís ... º, pp. 922 y ss. En cambio, vor !a reconslón crftlco de- KARGL, pp. 762 y ss., n4 y sa.; y las recientes criticas de ROXlN, "StrafrochtA, T.~, pp. 38 y 55,, esp. n. marg. 80, 84. En especial se crttlca la vinculación ~causal" a la ~confianza'' y la "SClJ­

mulación~ pues estos conceptos son demasiado vagos y admiten distintas interpretaciones que precisamente llegarlan a socavar et elemento ~personal" que larnb1én Hefendehl exige como base constitutiva del "bien jurfdlco"; ver KARGL en la recensión, pp. 774 y sa.; ROXIN, Ibídem, c. més refs., pp, 3B y ss., n. marg. B2 y ss. Por lo demás, es acertada la crítica a la "oonfianza" como criterio fund:3mentador de (algunos) bienes jurid!cos caleciivoS: !a mera "c:onfi<lnza~ no tiene carácter crític:o para p. ej., analizar de /ege fe­renda los tipos de "eohecho" que sola.mente se justifican en la lucha contra la "aparlencía dé oorrupci6n", aparte de no ser accesíbte a una verificación forense y dejar en la impunidad las Violaciones ocultas queo, por no oonocidas, no podrían atentar conlra ella; ver KARGJ.._, ibídem, pp. 775 y s.; ROXIN, ibldem, pp. 39 y s., n. marg. 84, También ROXIN ha crtticado recientemente la búsqueda de

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Revista Penal A.ecreu de la teoría de bi€'.nes jnrídicw

L2 ConcepcíonC11 constitucionalistas

En Ja literatura alemana, hay muchos autores que, de distinta manera defienden un ntudel-0 conocido oorno ºroneepción constitucional"' dcl bien juridlco. Entre íos primeros que deíendieron esta teorla figuran Walter SAX y Emst-Joochim RUDOLPUI. A finales da los años 60 SAX opírmba que el onk:munlenlo penal de bienes juridi­c.us sí.thrmeute ett parte se verla cubierto, de tnanera inme~ diata, por el ordenamiento constitucional de valores cut1.U­

do se- tratara de un núcleo de valores ético-sociales previiunenll: dados oomo la vida, el honor, la libertad, la mlegridad cmpoml, la propie<lod; en el resto de bienes ju­ríd!ros} éstos serian ~atores intermedios" en relación con aqnel ordenamíento ronstituciona!I9, RlJDOLPIIl, en los años 70, también vín<ulaba el concepto de bíen juridíoo a ln C-Onstitucíón dado que aquél amia una 4'valiosa unidad social de función'~ irrenunciable en toda sociedad respe­tuosa de la Constitución y para garantizu:r la posición y li­berWd de todo dudadano que viva en tal sociedadlil,

En tiempos más recícnre., Claus ROX!N, ba defendi<lo la teoría de la protección de bienes jurldicru éomo tarea del Derecho penal, JlUeil constituiría un principio ím:nun· eíable P"'"" Uroitar el poder de la intervención estatal. En contra de las critk•s ''fin•lis!D'" (p. ej,. proven~ so­bre lodo, de Hirsch y Strntenwei:th) y del "normativismo radical" (1akobs), que relatívi'!'lll o niegan la importancia del concepto "bien jurídico", ROXIN afirma la necesítlad de una "teoria personal" del bien jnrldico, aunque en un sentido algo di!!línto de la teoría defendida por la Escuela de FrMcfort21, Afirma el nutor alemán qm; si se partiera de un llstado social y demoCI:litico de De""1ho, en el 800-

tíd-O liberal de la l.lu8tracíón, al Dered!o penal solmnente le p<>dría corresponder garantizar, subsidiarimnente, una

cocrilistencia pac:ffica., libre y socialmente asegurada a los ciudadanos mediante la pr~ión de ciertas c:ircun:auu.1.­cias (Gegobcnheiten) y objetivos (Zwcclcsettungen). De esta manera se expn:sllria que el e-0orenido de los híenet1 jwídicos estaría dado tanto por circunsumcias p~xisten~ tes como por deberes normativos creadoa recién por el Deredio, pero siempre que ambo• ooan compatibles con el urdenamiento constitucional de valúres:22. Además, en-. tiende ROXIN que los bienes juridioos no serian simples '1portadorcs ideales de significado" sino "circunstancitis reales", lo cual no quiere decir que tengan que ser objetos corporales, sino solamente ''partes de In realidad empíri­ca", coo lo cual dentro del concepto ''bien jwidioo" caben lllnto bienes individuales C-Omo l3tllbíén bicuea de la ge­neralidad, pero, estos tiltimos, sólo en la medida en qne sÍrV11n ni ciudadano en particular"'. Pur últiJm, ROXIN inS'hrte en que el "'bien jurídico"" conservarla nn "carácter crítico" frente al legislador~ mo!itrándole los límites de su poder punilivo; no baslnria con limitarlo a la función "me-­mdo!ógíca" o "aúrtemática" tal corno querían alguilllll doe­trínus ya superadas24. Por cierto que ROXIN solamente eooeede un valor polític<H:rimlnal al concepto "bien jurí­dico"¡ luego, nn puode tener (todavía) fucrna víncul!lllte para el l\:ibunal Con.!!tib1cíonal Ja ounstam•1ón, con ayuda de la teorln de bienes jurídicos, de que una dísprnricíón pe­nal sería inapropiada y siinificar!a una inrem:uclón dc8-proporclonada en la libertad ciudadana, nunque paeda ser­vir para la argumentación de una declaración de inroustítucioruilidaJ!S.

A partir de la defrnfoión-gula que él propone y siguien­do un procedimíentu de exi:lusíón", ROXIN excluye Ja ••i.>tt:ncia de un "bien jnrldico" l:ll!elable penalmente en los siguientes casos: en cnso de oormrn1 motivadas sola-

une lnhñdad propru para k.Js bienes jurídicos colectivo$ qua propone Heferufehl, y ~e que esta !e$Mdad, de manera simiar a ~a que mdste en km bienes juridlcoe int"IMduales, debeíf.a 1"'..0nsidéraree dada desde que ex.teta un "perjuldo puntual" sin nE11::esldad de que &e afoote a todo el sistema; ver "Strafredrt. A, T.", tomo f, pp. 39, n. maft!i, 133. Esta clitice al! acertada y puede klenílflcame, tiln mayores problemas, oon ía oonoopclón que expongo rnás attsjo y que dirige la !esfvidad a los "objetos~ dQI bien jurtdico {vet 1.4).

Por su parte, lAMPE considera que 11ff\bos grupos de bieflos juñdicos sertan básicamente simUares, incluso su mayor a menor protección penal de¡Jendefia, para ambos y (siguiendo en esto a Nlcolai Hartmenn) según el cornam soclocottur:al, de su mayor o meilor "elevación" y "fuerza": mientras mú efe.vado (o sea, más espiritu~izado) sea eí b~ jurldico, meJ'\OS fuer,m tendlil y menos pmtecclón necesitará; cfr, "Gedanken zum ... ", pp. 86 y 3.

19 C!r. SAX, p. 913. Oe manera slmílarTIEDEMANN asume esta idea, vorHeíóelberg, 1991, Pi» 53 y s. 20 Cfr. RUOOLPHI, p. 164. 21 ROXIN, "Slra!mclrt A. T:, tomo 1, pp. 13 y so.,; exponiendo doeúinoo di\lell)e!lloo y ,.,.,-;,azándola•. lbl<lem, pp. 27 y ... ; tam·

biéo en •¿la proteci;:lón de bienes jurldiroa ... ? .. , pp. 29'1 y s:s. 22 ROXIN, "Sl!arrechl A. T:, tomo 1, pp. 18 y ss.; e. más rtm;, Iamblén en ibldem, pp. 40 yso., esp. n. ma19. 92. 23 ÚHimarne1'te ROXIN ha admitkto qrie el concep«l de bien jurídico y el "prfncipto de subaldiaridad", nacidos en la Ilustración, tie­

nm que adecuarse para afrontar k.18 nuevos desaHos de fa vkia moderna. Luego, e11 k> que s1-;1 refiere a la ~manlpltlación gen~ica" y los atentados álntra el "ambieote~. ta ~subsidiaridad"-tetrdrfa que ceder (hitrodu.ccll.'in de la punibí!ldad en atg1,uu casos) y el con-­capto de "tieo jurfdiro" deberla replantearse (inctuyendO al "emll11ó.n" dentro de la prctecclón penal, aunque bajo uns ponderación con intereses terapéuticos, por un lado, y a la "naturaleza~ por si misma como vator tutelabie, por el otro); ver ''Problemas actuales .. :·, pp. 43 y ss.; también, o. m!ll> ojs., "S!"'ltech!A. T.", lomo l. pp. 29 y••·

24 ROXIN, "Stralrocht A. T.', tomo !, p. 15, n. marg. 5. 25 ROXIN, "Straltocilt A. r. tomo 1, pp. 42 y • .. n. marg. 93 y o. 26 Verla ~ón más amplia de esio en ROXfN, "¿la protección de bleneajvridlcos .•. 'f", pp, 294 yss.; "Problemas actuales, .. ",

pp.25yss.;"Slrafi'<lcllt.A. T.", lomol,pp. 48yss.

Doctrina

mente por unn ideología (p. ej., las expresiones r:ritic:as al régimen político); cuando la norma solamente describiera el objetivo de la ley (mantener a la sociedad libre de dro­gas, excluir consideraciones comerciales de la doooción d~ órganos~ etc.); cunado se tratara de simples. atentados morales (la práctiea homosexual libre entre adultos, el bestialismo, etc.); ante leyes exclusivamente simbóHcas, o sea las que no .son necesaricis pnra ln convivencia pacifica pero siguen fines e:xtrapena.lcs; en caso de bienes extre~ madamenle abstractos (p. ej., la perturbación de la paz pú­blica), etc. Por lo demás, no podrfa ser "bien jurldico" cualquier i•abstraceión impalpable" como la Hsalud públi­ca" (para el tnífico de drogns) o la "tranquilidad pública" (en el caso de la incitación a 11), violencia) o incluso el tér~ mino genérico "ambiente"; .si bien en muchos de esos ca­sos el problema, más bien, estaría en Ja definición del con­tenido del ténnino utílízado27.

BOTTKE también ha postulado una concepción consti­tucional ndlcal. Según él, no bastaría con exigir sin más al Derecho penal la protección de "bienes jnridicos". sino se debe viru:ulm egta exigenci[), a "bienes jurídicos consri~ tucionales"' (Verfassungsrechtsgiller), pues recién enton­ces existirla Ja posibilidad de poner limites efectivos al poder del legislador penol". Esta teoría se derivaría de pr.Jncipios constih1cionales, en especial los principios constitucionales de '1egalidnd" y ''proporcionalidad" de una Constitución libera~ pu~s solamente Be podría, legtti~ ma y proporcionalmente, sancionar c.on penas "desoptimi­z!J.doras de bienes" (restrictivas do libertades) conductas que impliquen a su vez la "desoptinrlzación» de bienes de otros29. Por lo demás, BOITKE precisa que la "lesión" deberiu entenderse en un sentido non:nativo como un acto de "arrogación de soberanía" (hohcitsanmussend), de "nd­minístración" a.ntijurldica de un bien jurídícoJO, y que tal "arrogación'~ puede darse como un acto "ya hecho" o el

.... emprendimiento .. de un acto de manera "idónea"~ c:on lo cual cubrirla los casos de delitos oonsumad05, tentativas (idóneas) y delitos de peligro (concreto y abstracto)31. Pe­ro ln teoría de BOTTKE no se opone a la tesis constitu~ cionolista tradicional ni a lü de ROXIN ni tampoco Uega a consecuencias distintas; la diferencia .solamente es termi­nológica pues, en lo básico reconoce la base constitucio­nal de los bienes juridícos como también una "afección normativa" de ellos a través del delito.

Últimamente, HEFENDEHL ba propuesto una teoría propia32 que, por un lado, busca, a partir de la Constitu­ción~ deftnir los bienes juridicos que el Derecho penal de­be proteger, oomo también fijar los "limites" a la inter~ vcnción penal. Aunque la Constitución no des.criba de manera precisa y completa la tarea del Derecho penaP3, por lo menos permitirla establecer los requisitos mínimos para la legitimidad de los tipos penales. Así, bajo un ooá­lisis histórioo (ja Constitución alemana como respuesta al nacionalsocialismo) y si!ltemático (la ._.dígnidad hum.a.na"" frente a un "objeto del colectivo") el punto de partida cs­tarfa dado por el entendimiento de que el Derecho penal tendría que ser visto como un "derecho de protección" (Schutzrecht), o sea qne quiere evitar "'resultados" más allá di!: meras infracciones de nonnasJ4. Recién las "'esfe­ras individuales de libertad" iotermediadas por los dere­chos fundamentales podrían ofrecer los límites que no en­contraría llll Derecho penal basado solamente en 1a mera lesión de deberes; este último sería inconstituci011.lll35. El elorncnto "pen¡onal" (individual) procedente de la Coosti­tucíón debería estar presente en el contenido de todo 1'bíen jurídico" tutelable penaJmcri.te, tanto '~individual" como 11colectlvo''. En este último caso, el elemento ''personal" fundamentarla bienes jurldicos "creadores de espacios de libertad" o "posibilitadores del desarrollo de las libertades individuales''~ por un lado, y bienes "protectores de las

27 ROX1N, ~Problemas aduares ... ~, pp. 39 y ss. HEFENDEHL recientcmenLe fla afirmado que, en algunos da estos casos (salud pública, seguridad del tréflco rodado, a&eguramienll> del monopolio de la violencia estatal}, en realidad se tralaria dé biene5 juridi­cos Con componentes individuales y colectivos {conBLelaéiones especiafes); ver "Kollektive Rechtsgüter ... "', pp. 139 y ss.; "Die Mnta­riallsierung ... ", pp. 26. También SCHÜNEMANN critica la "hiposlatizlJción" (en el sentido do dar autorromfa) de bienes jurídicos co~ lectivos cuando se trBtaría más bien de bienes individuales en una sarta de ejemplos como en o! "'fraude de subvenciones'', "abuso de seg\Jras" de delitos contra et ''lréHca roda.do'"; ver "Das Rechtsgüterschutzprínzip ... ~. PP- 149 y s.s. Crfticn similar a los 1;1busos del concepto bien jurfdico con la creación de ~bienes jur1dioos universales~ difusos en ROXIN, "Slratrecht A. T.'", toma t, pp. 17, n. marg. 10, pp. 37 y ss., n. marg. 75 yss.

28 BOITKE, "Das straftalerfun:temis .. .", pp. 454. 485 y s .• 4B6 y s. 29 BOITKE. "Das straftalerfurdemis .. .", pp. 478, 485 y ss. 3-0 BOTTKE, "Das Slraftalerfordernis •.. ", pp. 465 y ss. 479 y ss., esp. 4El1. 31 BOITKE, "Das Straft:aterfordemis ... ", pp. 481, nota 77, 482 y s., 489. 32 HEFENDEHL rechaza la dasificación de su teoria dentro del "'concepto constitucionalista do bien jurídico~ pues, a diferencia

de éste no derivarla la mBterialización del bien jurídico de !a Constitución misma sino de laS principios que subyacen a ella; ver ~Die Maleriali.'síerung ... ~, p. 22, nota 7.

33 HEFENDEHL, "Kollektlve Rechls¡¡üter .. .". pp. 42 y ss. 34 HEFENDEHL, ~Kollektive Rachtsgüter ... ", pp. 46 y ss.; ibidem, "Die Materialisierung ... ", pp. 23. Sol.amente como ~excepción

absoluta# admíle tipos que penalicen meras "conductas» (o sea, sin resultado}, siempre que se trate de atentados contra valores o ideas de conducta enraizadas en la sociedad como "convicciones homogéneas~; ver "Die Matarfalíslerung ... ". p. 23.

35 Cfr. HEFENDEHL, "Kollektive Rechlsgüter.,.", pp. 50 y s.; q~e Materio!islerung ..• ~, p. 23.

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Revista Penal I ~

Aeerea de la teoría de bimres jurídicos f ••• ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-,¡'

condiciones básicas de la actividad estatal", po.- el otro36. En ambos casos, la legitimidad estaría fundada en la ''cer~ canfa'' al elemento "personal": en el primero, porque la protección penal recién sería dable en tanto el individuo no pueda protegerse por sí mismo, en el segundo, porque lo puruDle recién existirá cuando se ataque ( seruiiblemen­te) el elemento "confianzan (constitutivo d.Bl funciona­miento de la institución en cueotión) del ciudadano37,

Por úJtímo, en general existe una vertiente de la teoría "wmtitucionalisla", emparentada con la de Sax (concep­ción radical) y defundída por distintos autores, que busca un mayor .apego del concepto bien jurídico a los principios fundamentales,. y vincula el bien jurídico con los derechos fundamentales reconocídns en la ley fundamenlal a fin de poder cumplir con la larea poUtico-<:riminal del conce¡m}'•. Por cierto que una "'teoría constitucíona1') que identifique los "bienes jwídicos penales" con el ordenamiento valorn­tiv-0 constitucional que contiene derechos fundamentale!:i <lcxpre.sos"" e ''ímpHcitos''".39 tiende a la positivización 00 los

bienes jurídicos. Pero ello no únplica que el contenido de la li-.ta de bienes jmidicos. permanezca invariable. Par un la­do, el mismo contenido de un concepto comtitucional (al cual se refiere el bien jurídico) puede cambiar, sea a través de la interpretBción, la jurisprudencia o Io.s tratados intema­cionolcs; por otro lado, también deben admiti1"e "bienes ju­rídicos irnpllcitoi'', derivados de los '"expresos" y que com­pletan la protección legal y penal de los primeros'''. No se trata tampoco de trasladar conceptos constitucionales al Derecho penal y que é&te sea un mero apéndice do! prime­ro'', síao de que el Derecho penal, en su tare3 de proteger los derechos ftmdamentales y bajo el respeto de sus propios

l principios (bnsados a su vez en principios constitucionales) .i permita identificar tanto }I) conducta penalizada como el }:' bien jurídico que se quiere proteger. Esto último es una ta~ 1 rea del penalista bajo el aspecto de la "función interpretati- 'f va" que se otorga.al bien jurídico. f

En resumen, entre las tesis ''constitucionaUsrasn puede '! hnblarse de un consenso cuando se trata de vincular el l concepto de "bien jurídico" y w contenido con la Consti- i lución. En tnl medida se ha ontendido que el Derecho pe- ~l nal equivaldría a 1Ill "Derecho constitucionol aplicado" y que, por ello, el penalista debe tratar di: concretar el orde- , namíento objetivo de valores de la Constitución en las es- --i

lructuras político-eriminales y dogmáticas del Derecho 1 penal42, Esa vinculación puede ser más o menos fuerte, _i

según se dé mayor importancia a la concreción o a Ja di- 1

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. namicidad: la tesis radical consigue mayor concreción con su lista "se1nicerrada" (aunque los "bienes jurídicos im- ¡ plicitos"' ofrecen una puerta de entrada a nuevos bienes), ¡ mientras que la mayor dinamicidad (menor rigidez) es ¡ conseguida por la tesis moderad.u que renuncia a la positi- , vi.zación de los bien.es jurídicos, Pero tanto unos como los otros no proponen listas completamente cerradas que se opongan a la protección futura de nnevos "bienes jurídi­cos" vinculados con Ja Constitución, pues esta misma tampoco puede entenderse como cerrado. al progreso o u la aparición de nuevas necesidades sociales. Dado que la te­sis radical recurre n la interpretación extensiva de los de­rechos fundamentales de la Constitución y la tesi11 mode- _ rada recurre a los principios constitucionales que inspiran aquéllos, en última instaDcin, la diferencia entre ambas concepciones es mínima4J.

36 crr. HE!="l::NDEHL, "Kolreklive RechtsgOler .•• ", pp-. 59 y s., 80 y ss,. 113 y ss.; igualmenle en "Die Matsriallsierung ... ", pp. 25 y s. TI HEFENDEHL, "KoUeldive Rechlsgüter ... ", pp. 113 y ss., 124 y ss.; "Die Materlallsierung ... ", pp. 25 y s. 38 Va inclusa m.és lejos Gonzalo FERNÁ.NDEZ con su teoría trascendente de la ~configuración lushumanlsta del bien juridico", se­

gún la cual los bienes juridicos eslarlan constilUldos por los "valon:m sociales", universales y multicúllura~ relacionados con los "de­rechos humanos~ reoonocidos por el Derecho fntemacional y que derlvarian de la "dignktad" de la persooo; ver pp. 118 y ss., 291 y ss. Para ~f. la teorfa con1:ditucionalista no lograrta "'cerrar'' el conceplo debido a le "pturalldad de valores" que contiene, y solamente constituirla un "mandato de determinación~ para ej legislador (lbidem, pp. 108 y ss., 291 ).

39 Esta fesis se remonta a BRICOLA y ha sido defendida en España sobre tlldo por ALVAREZ GARCIA, pp. 5 y ss., 19 y ss., 36 y s.; ARROYO ZAPATERO, pp.100 y ss.; OCTAVIO DETOlEDO, pp. 1 y ss.; CARBONELL MATEU, pp. 27 yss., 77yss. Ve<rnás detalles y refs. en ABANTO VÁSQUEZ, siguiendo y proponiendo una concepción píOl."Ma, GDerecho pooal económico. Consideracio­nes ... ", pp. 41 y SS., 47 y ss. Mi concepción, que basa la legitímklad de los bienes jurh::líDctS ~supraíndivlduales" en su ""cercan la" a los "indfvidualeeb (ibidem, pp. 45 y ss., 63 y s.) tiene muchas coincidencias con la reclerrt-e fundamerrtación constitucional de HEFEN­DEHL, cuando éste establece la legitimidad de Jos bienes jurídicos colectivos en función de su "cercanía" al elemento 8personal" {"Ko­llektlw Rech!ogijler .. :, pp. 113 y ss.).

40 Ver ref. sobre esta argumentación en ABANTO VAsaUEZ, "Derecho penal económico. Consideraciones ... n. pp. 47 y ss. 8 re~ currldo argt1mento en contra de la toorh1 de bienes jurídicos a, por lo menos, de su "función critica" (entre otros.. ver, c. mas ejem~ plos, AMELUNG, "Oer ~riff des Rechtsguls ... ", pp. 161 'i s.j de que a partir de la Consütucl6n pueda derivar la necesidad de pro­tección legal (o penal) de fntereses. qt.Je no se re!udanon direclamenla can la persona {p, ej., la protección de los animales según el artículo 20a de la Constitución alemana), aparte do ser discutible (la protef;Ción también tiene una base "peraonalista" cuando la vin­culación se hace a las "futuras generaciones~} no afecta esta versión de la "tesis canstitucionalis.la", pues ella está abierta a. las de-­cisiones vaforativas constitucionales sea expresas a que se deríw:ln de sus principios.

41 Cfr. la critica de MUl\JOZ CONDE a las tesis constitucionalfstas para. aftnner, rnás bien, la auklnomía del Derecho penal; ver pp. 562, 567 y s.

42 Asilo entiende lamblen WOLTER, pp. 5 y sa, 43 Constatación que hice anteriormente en "Derecho penal económico. Consideraciones ... ", p. 49.

w

Doctr n a

De manera paralela al dos•m:illo de la tooria con.<rtitu. ciooul de bienes jurídicos, tn el Derecho coOBtitncional se ha reronocídú ya desde hace tiempo que los ""derechos thndament:ales~~ rJQ solamente con.mtuyen "derechos de ddensatl contra el Estado, sino también un ~'ordenamlen­tt; objetivo de viltores~ vinculnotc párd el legíslador~ con lo c:ual se ha podido fundomentar la obllgaci1ln del Esll!do de pro~er "bienes juridicoa individuales" y, eventual-­mente, ot:rol! biones jurídicos do primer orden44, Se volve· rá sobre este tema 1111 poc-0 más adelanl<l.

L3 Los Jímitoo politioo-criminales "externos~ u) bien jurídico

Ahora bien, el propio concqrt¡¡ de "bien jurídiro~, cnaJ. quiere que sea el que se maneje, solrunente puede ser el primer pailo pam la limitación del ius puniendí estala!, poos nu se puede espomr do él que, por sí mismo, propor· ciono instrumentos polftie-0-criminn!es pora <IBIMninar con cxuclítud la necesidad o nn do la intervención punal4',

Por cierro que sí, dentro de ta tcorla de bienes jurídicoo, se optara por operar ~mo ~quí .se recomienda·-· con una ''"''"'PCÍÓn que rewn""'ª una jerm¡uía de bienes jurldi· CO€ (e;specialmi..'Die vinculad.u a Ja Constitucióol:. se ten­dria ya una primera herramienta útil, pues se podría, en función de tal jerarquía, establecer una mayor, menor o falta de noe<'<;ídad de la protección peru1t Así, i!')l'.arian de prnll."cciún penal decreciente en el sentido de dicha jeror·

quia, bienes individuales 1:=omn la vida, 1a libertad huma­na) la integridad corpornt, ;:!l patrimonio, el honur. y· tarn~ bién algo sínular se puede hacer oon !O!l bienes íwidíeos .... mcutadoo con el :funcionamiento de insiliuciones básicas necesarias para el pkno desarrollo de tales derechos fun­damentales, como p, tj., el "funcionamíooro de Ja admi­nistración pública"\ ~1a adminititradón de justicia'\ "el sistema. crcd:iticio", "el flistema tributario", ele.

Pero c;sto tndavía nec~:ita una mayor concreción pues no toda conducta que- atente contm los bienes jurídic~ incluso contra los de primer orden, necesariamente debe ser contenida coo uyuda del Derecho perutl. Entonces, la detenninación del >if.tjen jurídico'~ tutelado solamente constituye el primer paso. A rontinuución se tendrán que an.aJizar las conductos para ver cuáles de elln.s afectan realmente al bien jurídico en cuesllón, Y recién si la con­dlK."ta analizada fuem suficientemente gmve y no existiera otra forma de reaccionar adecuadamenre contra ello, po­dría admitirse que la vía proa! "'ria imprescirulíble, En tal º""º se dice que la conducta es "mereoedora de pena" (b•· jo una wloracíón de la daiiollidru:l sovial de la conducta) y "n•cesita pena" (bajo ronsideración de finalidJJdes de la pene e>1ata!). Con esto. do• conooptos se alude a criterios de pol!tica criminal o polílim juridíca. derivild<>s de ¡>rín· cipios constitucionales y dirigidos al legisludOT, sobre los cuales se puede decir que existe amplio consetll!<J en la doclrilla penol, ounquo so utilice, a -· nna dimínla ler-111Íllo!ogía'"·

44 Vef, e,-. de la jurisprudencia consUl!ickmal alemana, MOLLER·DIETZ, pp, 127, 130 y•· 45 HASSEMER aiirma por eso que r:nmo el campo de acción del legislador 11,!Speelo al ~si" y el "cómo" da las prohibiciones peo

nales y de las amena.we de conseCiJOflcina jurídicas es y debe ser amplío-, pues lnciuye decisiones y pronóls'lbls qoe precisan de :una serla de datos e inain.Jmenlos que deben: coordinar entre si, "serla inacsnte, no oolamenle an contra de la tradición penal sino l.'.lml>ién en lo molódloo, !a Idea do que el principio del bien jurld!OO y de la prolecclón dol blon jur!díco pcdrla dirigir positivamente al legislador penal"; "" (trOOucción lihre), "Darlos str- gabén"'"• p, 61,

46 Al respecto cans.ultar entre otros. OTI'O, c. más refs,, "Grund:kurs, .• ", pp, 9 y B., n. marg. 48 y ss.~ 't'VEBER1 en Baumanol\>\'e·· ber/Mitsch. qukm. oonsldera ya el rango del "bien jurldk:o" mismo como un criterio fundamental del "merecimb:Jnto de pena", at Cllal se untrlan otros. pp. 12. y 58,. 15 y ss.; RO)UN, qulen se refiem a la "slJbsidlarludod" de !a pmtacciór¡ de bienes jufidlcoo a partir del principk) COO$tltuc!nnal de "proporcionalidadn, "Strafrecht A, T.", tomo i, pp, 45 y&&.; iguairrnYJle en "Problemas aciuaJes", pp. 20 y ss,. 41 y s.; WESSELSiBEULKE, rofiriém:k!lie solamante a la 'lfragmentariedad" dcri Derecha penal y a! Befecto so~ialmenta dai'íoso~ de loe conductas crimlnallzables, p. 3, n, marg. 9; GROPI', pp. 80, n. "''"ll· 29; JESCHECK/WEIGEND, pp. SO y os.; KREY, tralari­do ambos temas bajo~! acáptte d& la "subsidiruidad de la protección de biel'l'eS Juridico.s", pp. 1 y ss.; KiNDHAUSER, reñrténOOse .a una "especial deñosldad social", pp. 37, n. marg, 6; STRATENWERTH/KUHLEN, p. dootro de un grtlpa do "¡¡arlímetros crlUcos' qu& prueban la legitimidad da la lnlerveoolún penal; FRJSCH, "Anden Grenzen ... ', pp. 87 y s., 95 y s.; ol mismo autor, Oldglenoo Integrar aqt.i las "principio$ de respllllSiJbilldad" en que a basa la lmpub;lción ob}eliva, "Rechtsgut, Rechl. .. !', pp. 223 y ss.; LE.NCKNER en: Schanke/Sctiroder, vot § 13 y&>., n. marg. 11, pp. 145; LAMPE hace una primera. selección a hvt'H> de la "sleveción" y "fuerm'' da los blOf'lM, jurídicos y luego a través de la "necesidad de pena", pefo :sU:Ua esto úttimo más bien e-n él: Derecho procesal penal, ver ~Gedanken ZJJm ... "', pp. 86 y SS., 90 y ss.; LÜDERSSEN, proponiendo los criterios constitucionales Ja pruebo de nidoneUdad'' y "ne-­~ldud" de los medios penal.es, así como la exclusión de confiicloe 'Xltl los objeüvos de otras leyes, ccmo criterios para limllor la ln-­larvendón penal; ver "Das moderno StraJrech!", p, 99, cotumna défeeha, y ss.; HEFENDEHL, empleando el principio de "propottio­nal:i:iad" con s~.s componentes "ldoneidad" (conexión entre ac~n punible y objeto de protección) y »naéesidad" (e:dstcncie de áltemativaa aJ Derecho penr:il}, ~Kúlektive RechtsgOfer,.,", pp, 83 y ss.., 213 y ss.; el ml$f00 autor el'! "Oie Materialisietuttg.~ ... p. 24; HASSEME.R, empleando el prindpro de ''prohibición de exceso~ y proponiendo més allá de esto una ~leoria de la discmcklnalldad le.. gislaUva en el Derectro penal". "Dari es Strnftaten gef>en,.,», p, 61; en- scntldo s!mMar a este úlfimo, S"TERBERG-LIE.BEN, pp. 76 y ss.; AMELUNG. proponiendo una "toorta de la dai'losidad sociar entendiendo el ~!to como ataque contra tss "to~dicla11B$ organt· zaftvas de la coexistencia humana", ver"Der Begriff des Rechlsguta ... "', pp. 180 y ss. En !.a. doctrina iberoamorfcana consuUar, entre Olroo, BUSTOS, 'l'ol- criminal e ln)uslo", p;>, 143 y s.; BUSTOSIHORIVIAZABAL, pp. 28 y sa.; POlAINO NAVARRETE, pp. 194 y s.;

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Revista Penal Acere• de la leona de bienes jurídic""

l ' '

En la determinación del merecimiento de pe.na se tiene que recmrir a valoraciones que lleven a atribuir a la "'con­ducta" el significado de un "ataque intolerable", grave, para et bien jurídico. Mientras que en ios bienes jurídicos más importantes como la vida y la integridad corporal ca~ si todos los ataques son considerados graves, en (os demás bienes jurídicos no sucede lo mí&mo. No es igual una con­ducta OOlooa que una. culposa. Y la mera puesta en peligro no es tan grave como la lesión efectiva del objeto atacado. En el nivel de los bienes jurídicos sihlados en los escalo­nes más bajos de la jerarquía constitucional~ la protección penal tenderá a dís:mínuir; incluso podría desaparecer pa­ra dar lugar a una protección meramente extraperuil (ad­ministtntiva, civil, etc.). Por ejemplo, eso sucede muchas veces con el patrimonio. Los Lill:Lques contra el bienjuridi­co "patrimonio" sólo son considerados graves si se reali-2'.a por medios violentos o con engallo (hurto~ robo, usar~ pación, estafa, daños). En cambio, las simples dendas contractuale.i; suelen ser dejadas al Derecho civil para su solución. En el caso de los bienes jurídicos "sapraindivi­duales" 1 el criterio empleado para afirmar el ''mcrcci-

miento de pen11" es el de la "dañosidad social". Dentro de '.J este concepto se Incluyen una serie de criterios suplemen ... :¡ tarios.~ empleados poc 1a Criminología, como el .. efecto es- !: piral'\ ''efecto resaca";~ deL."ir, el peligro de .. contagio", i "imitación" y "acumuladán'+ que generaría una conducta J y que ll¡,waria a mayores daftos en gran escala, aea porque ·¡ otros tenderían a cometer la misma conducta lesiva o por-. i que, crearla un ambiente favorecedor de la comisión de ¡ otras conductas lesivas47. Por cierto que., tanto en uno co- ·k

mo en otro caso, todos los ataques, sean contra bienes ju- .f ridicos individuales como mipra.individuales, pueden ser ~ consídl:lrados "dañosos socialmente"; sólo la forma de có- 1 mo mcdír esta dañosidnd varia. por razones de la dIBtinta j percepción que se tiene de los bienes jurídicos: en los in- ,1 díviduales, se ve 1n gravedad (daiiosidad} ya como "re-:¡ prochabilidad" pnr atentarse contra un bien importante de J la persona; en los bienes supraindivíduales, aparte de que 1 los medíos emplead-Os puedan ser reprocbables, pasa a prl- ¡ mer plano el efecto social de 1n conducta (muchas veces, '¡ de cBJ"ácter económico) pnes la ac-0ión no suele dirigirse 1

contra llllíl victima concreta. 1 1

¡ MUT'JOZ CONDEJGARCfAARÁN, pp. 60 y s., 80 y ss.; MIR PUJG, distinguiendo primero enlre "bienes jurídicos" y "bienes jurfctico~ j penales" para limitar la intervención penal en estos últimos de confunnktad con principios constib.Jcíonales, "Derecho penal, p. g!' pp. _1

129 y se.; también el mismo autor, extrayendo los límites del "principio constitucional do proporcionalidad", en ~Limites del normaU- -l

VÍSrrtO ••• ~, pp. 678 y s.; y ZUGALDIA ESPINAR, refiriéndose al principio Hmínima lntervención, máximas gamnllas'', ~¿Qué queda. en l ple ... ", pp. 109 y ss. Ver, c. més refs. lambién en ABANTO VAsOUEZ, NDerecho penal económico. Conskjeraciones ... ~. pp. 58 y sE., l 66 y ss. Ueva a confusión, a veces, el que ambos términos "merecimiento de pena" y .. necesidad de pena" se empleen como base l de ooa cuarta categoría dogrnáfica~penal (además de la tlplcidad., !a anlijur1cidad y la C\llpal:iUklad) pard oomprenOOr los casos tradi- j cionalmenle conacidos como "condiciones objetivas de punibilídad"; la. doclrl'na. dominante no comparte tal posición; VQf ru respeclO, : LENCKNER, en SchOnkelSchrbder, n. marg. 13114, pp. 145 y s.; ROXIN, "StrafrechtA. T.~, tomo l, pp. 1047 y ss., n marg. 34 y ss.

41 Ver refs. al respecto en ABANTO VAsQUEZ, "Derecho penaJ económico. Consideraciones ... "', pp. 74 y ss. En este sentido se entiende mayoñtariamenle la "acumulación"; p. ej., FRISCH considera la tjacllfTlulac:ión" como un criterio situado más allá del ínjusto para. decidir la "exiglbilldad" y "conveniencia" (Angemsssenheit) de la aplicación de !a pena; ver "Rechtsgut, Rt?cht,. .. ", pp. 235 y ss. En la lflaratura iberoamericana también restun importancia inlarprctattva a la ""ecurnu!a.r;lón", aunque si le de un papel legitimador de la intervención penol en el mismo sentido que se expone aqul, MARTINEZ-BUJAN, "Refle>dones ... ", pp. 101; criticando más bian la base naturalístlca ("'destrucción" del bien) que presuponclrfa la "arumulaclón~ en vez de i.ma "afectación~ como base de la 1esiv!da.d", CORCOY BIDASOLO, p. 31. Una concepción divergente recurro a la "acúmi.Jladón" como criterio fuodamentadorde la "lesívldad" en los bienes jurfdioos supraindíviduales (universales o colecUvos), Así HEFENDEHL emplea la "acumulación" para afinnar la existen~ cia de una ''re!aciÓJl de idoneidad" (como equivalenl:e material de la "!ssión causar de !os dentas contra bienes jurfdicos indMdu~ !es) de las conductas punibles conlra ~bienes jurldlcm¡; coJ.ectivos"; ver Ht<olloktive Rectrtsgílter ... ", c. más refs., pp, 183 y ss.; ~Die Ma­lerlallsierung,.,", pp, 27; "Das Rechtsgut als materia.lar ... ", pp, 131. En el mismo sentido, exponiendo y siguiendo esta tesis, PORTILLA CONTRERAS, "la supuesla crisis ... ", pp, 920 y ss. Pero en contra de esla última concepción debe afimiarse- que el he~ cho de que algunos delitos sean consíderadoa peligrosos y punibles debido al "efecto de acumulación~ que traer1an C005igo (p. ej., en muchos delitos económicos y contra el medio ambiente) solamente consiste en una criterio reterido al ~merecimiento de penaª, no una forma de verificar !a ~Jesivtdad~ de la conducta. Una cuantificación oomo esa del "daño ralevanle" de la conducta tiplca, por un lado, no saJamonte es excluslvldad de delitos contra biénes jurídicos "supralndlviduales" {o colectivos) pues también e:óste en de­litos tradicionales como el hurto y [e estafa; por otro lado, ful cuantificación, de lege lala, está més allá del Injusto, pues en ssos ca­sos el legislador establece meros limites cuantitativos a la. persecución panal (cuantías:). SCHÜNEMANN duda Que la oonstrucción de "delíto.s acumulativos" pueda solucionar los problemas de algunos ataques al rned"IO ambiente y propone má& bien, dejar como bagatela unos casos y, en otros, referir et ataque a un ~IJJen jurldico intannedio~ (de manera similar a lo que reglria en el tráfico de drogf.!S, y la tenencia ilegal de armas) concebido como la HsobBrnnía estatal" de Ja explolaciOn económica; clr. "Das ReclrlsgOtem-. chutzprtn;zip •.. ", pp. 153, 154. También STERNBERG-LIEBEN duda de la ºnecesidad de pena" de los llamadas "delitos de acumula­ción" debido a que no tendrf.an suficiente desvabr del resultado y do la acción; p. 73. Con razón ROXIN ¡;orifica la doctrina de la "acu­muladón" como crileiio de fundamentación de la lesi\ridad en los bienes jurtdiroB colectivos pues con eHa se llega a la punibilidad de! causante por hechos de terceros. (que recién hacen que el perjuicio sea grave); además, et concepto ffacumulación" no es wfi­cientemertte taxaUvo (¿a purtir de c.uéndo. existe una gravedad penalmente ~wante?) y tiende a legltlrnar seudo-bienes j1,1rídicos; ver "Stmfrec:htA. T.", tomo 1, p. 39, n. marg. 82.

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Ductrina

Pero además de "rn<re\1ef' pera por atenlllr gravemeníe contra lll1 bien jurldico espet..iulmente valioso y ser ~l­mente dllñosa, la conducta ¡mníble debe Clll'!U:!<lci=He por cre:ir nn oollllicto oocilll que no pueda ser solucionado de otra manera '!U" .recmrieru:lo al Derecho p::ruil, Se habla en, \<1llCOS de la nec.,.idad rk pena, Aquí ;e trola de aplicar la !den del Derecho penal como "ultima ratio" o el principio de ''miníma intervención"!'> según los cu.a~ el Del\.x:bo pe­nal deberla ahslenon;e de Ítllm'venÍr si la solución al con­ffictu y el rostllb!iocimíento de la JX1Z S<>Cial pudiera darse en otra área dcl Derecho. Sí por ejemplo el Oereclio adminis­trativo fuera Cllp0Z de proteger plenamenta al &isterna º"°" diticio, ya no deb<tla recurrirse al Derecho penal mediaore loo típoo pernúe• de "thmde llriaruoiem", "Estafa de crédí,. ros" o similares; o si se pudiera proteger adecuadamente la libre y leal compeú:ncia medíJmre leyes administrativas, no habría nccesidod de leyes penales al respooro, J>m cierto, aún ll8Í queda un rnargen abierto para In dis<:wiíón pues, pe­se a la existencia de Ulla protección elctrnpenal del bien ju­ridiw, siempre puede argumentarse que esa protección no ~ suficwnre, que hnbrla necesidad de un "refuerzo po­oal". Se llega aqui a un ll:lreoo en el que la protección pe­ual (adicional) dependo, en última instancia, de la decisión del logíalador, el enal basará m pol!tica criminal on vaJara, eim1es más bien CJ<trapenales (sobro tOOo, necesidade• de polftica eoonómioa o de oln!s W:cas jurídicas). La dísyunti­Vll aqul plonl<:ada desloca clarOII!Ollre on lo qoe s.e 0011oce COllllJ "Derecho pernil """""'1úco'', donde la protección pe­ruú se dirige a garantimr el funcionamiento de instituciones ei.'Onómicas ya protegidn!l illlloriomrente por el Derecho ad­rníuislrntívo o distintrul :irnas jmidi<a& autónomüll. Sl In de> cisión de polftim juridica fuera la de dar una mayor protec­ción al bioo jurldioo, se recurrirá, adenlli5 del Derecho administrativo, !:unbién al Derecho pernil Finalmente, la importancia del critmo de "necesídad de pena*'"' refleja en la oocígoneia de que se rmnmcie ol empleo del Derecho penal cuando~ por razones preventivas, no sea nC1."CSario; p. ej,, cuando se trate de"""'" de "mínima c'Ulpahilidad" (p. ej., lmrtoo de escasísirna cuantía) o cuando el propío delin­cueure ya hubíeru •mfrido graves perjuicios'"" el delito oo­metldo por él (p. ej., ol padre que mara culposarnenre a 811 hijo), Esto último se ha reflejado err una serie de medidru¡ materiales yproo::sales ya vigonles en mucha• legislneíone>

48C~. ROXIN, 'Sl!afrechlA T.", lomo 1, p. 46. n. marg. 101,

penales como por ejemplo Ja "~uspensión condicional de la oondena" o la aplioadón de! "principio de oportunidad",

De esta monem, los eritllrios de polítlca criminal coo1J1:i, dos como 'í:nerecimiento de pena" y "necesidad de pena'' (en algunas versfüne.s, el prítncro engloba a1 seguudú~ ea utras, el segundo al primero), bas.00. en la idea de la "pro­poreianaüdad" y la "subiidlarid8d", dtjan un arnplio ámbi­to de acción u! legisládor para configurar Ja legislación penal según las particularidades y necesidades de la socie, dad de que se trate4!!. Pero tmnbién restringen la actuación del logislador a lo eatrictamenre necesario pura ID proíl:c· <ión de los bienes, de tal manera que si el legislador fuera m& allá de estos límit<s, estarla atentando CQ!ltra la "prohi­bición de exceso" (Übcnnallveroo<j49,

Por último, queda por definir loo alcances del la tooria de bienes jurídicos en sentido positivt>, es decir, en qué me<lida podría "obligar" al legiBia<lor • proteger~ un bien jurulíco que previamenle ha sido identificado comu impor­- En este CU30 se habla del ámbíro de configuración de polítíca jurídica y se discute fil existiría um prohibidtin de¡,¡, 51,¡ickncla -0 de '~nfraproporeióo" (Unlennassveroot) COltllJ

contrapartida do la "prohibición de el<f:ll!!o" (Übermsss"""' boí}, o sea, COtJcretim1mre: Wlll "obligoci(111 de penalizat'. Ese tema, tema!l2ado y discutido oollre 1ndo en el Derecho oolliltituclonal y civil5-0, es lllU)' polémíeo en el campo rm, ""P<"íalmrnte cuando se l:ra!a de utili?.arlo paru demostrar la n""'5idod de protección penal cool!a nuevas fOfllllllí de cri, mínalidnd (delitns ~ manípuúwión genética, deli­lllll ccológicoo, delitos contra mtet.,.. supranacionales, etc.)51, El ptm!O de partida ooasisle"" la defuúción de los "deberes de prtJtccríón~ que tendria el EstJdo frente a sos ciudailairos, tras lo cual se tiene que dísc'U!ir la furllln cómo tendtian que eurnplillle (entre otrns formas, a tram del De, reclm peoaJJ'2,

Para !t.,, que niegan toda relevancia a la teoría de bienes juridícos está claro que el legifil¡iOOr es básicamente libre de decldír euóndo dclle intervenir con leyes penales. Pero ln doctrina do111Ínllllre árlmíte lo obligatoriedad de la írmlrven­oión penal en aquellos casos en los que se lrnre de bienes ju­rídicos fundamentales., pues en caso contrario "estaría pu~ milido al Estado escapar • su !>rea de asegurar la P""ffiea coeitistencía de los ciucladan<», """lo cual el llst!do se '"" garla a si mismo" Sl, Ya en e<rncreto, buena parte de la dnc-

49 MOLLEROIETZ, ""'umiondo los prim:!pias desarrollodos "°'la ju~sprudencla con.lltuclonal a!Gmana, pp. 127 y s, 50 Desde la pe~ dvll, ver la r''"""'""'' inlentada óll!mamente por RASSOW tomando por referetlcia al •principio do oxoeso• y ~ alguros- \legitimidad =mlitudonal del objetivo, ídoneldall del medio. n-.ldad y efeclMdmi, opotl!lnidad), pp. 269y ""

51 Cfi'. ROXIN, "S!ral'recht A, T.", lomo 1, pp, 43 y s,. n. marg, 95 y s,. HASSEMER, ºDar! es Strallalen geben ... ·, PI>· "2 y s,; MÜ­LLER,DIETZ, c. más refs,, pp, 125, 1213; TIEDEMANN, ºVllffasstJng und --r. pp, 50.

52 MÜLLER~OtETZ. pp. 125 y s. En lo doctrina y jurisprudencia con&titudona!es se ha lmpuéato el f()CQnocimienlo de un "orde~ namieoto objativo de \!"3fores~ plasmado en la Conslttución en loe dcfecl!os tundomentalas, a partfr dé. los cuales se derivan, para el Estado, "deberes" de darles protección, aparte do que también deben ser lomados an CUfinta en la Interpretación de4 Deredlo por PEtrte de la administración y foa tribunales; varRASSOW, pp. 263 y s.

53 Ver ROXIN (lraduccl/m libre), "strarrecht. A. T.', tomo I, pp, 44, n. man;J. 96. También SCHIJNEMANN resalla el ~ 4egi· iJ'nadot' de la teoría da btenes jurídicas de nuovss infervenc1/Joés pooetos, p. ej., oo ~casa de los demos ambientales; "Das Rechts.. gllle!Schutzprlnzip,,.', p, 153.

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Revista Penal Ac.,..,,, de la teoría de bienes jucidico•

trina dominante sostiene que si bim la protección legal de bienes jurídicos puede ser obliglllnria incluso más allá de la protección de la vida e integridad c.orporar, en el campo es­trictamente penal mi obligatoriedad solamente seáa sosteni­ble cuando se trntnse de bienes juridioos indivídnales; más allá de ello el legisladm-teodria un amplio campo de acción para decidir si interviene penalmente o si se contenta Cún re­currir a medios de protección menos graves como cl Dc:rc~ cho civil o el admínistmtivo54, Pero otro sector doctrinario agrupado bajo la dcnornillacíón de "constítucionalista", considera que los Hmandatos de crinrinalizacíón,; prove­nientes de la Cmwtitución pueden ser más numerosos, pues el principio de "ultima :ratio" no quiere decir que el Derecho penal deba ~icmpre y sin excepi:..i:ones ser subsidiario; po~ drfun exístir "mandatos de penalización., mús allá del "nú­cleo" tradicional cwmdo exista un bien ju.rldico importante (no necesariamente "indívídoal'~ aunque s.í vinrnlado con derechos fundamentales) que se encuentre amenazado por conductas especialmente peligro,..55. Aquí la discusión si­gue abierta pues, en última instam;ía, la intervención estatal (y sobre todo cuando se lleva a cabo medíunte el Derecho penal) deberá ser precedida de una ponderación de los di­versos intereses en juego (vinculados también con bienes fundamentales) que se englobao en dos: la "libertad indivi­dual" y la "seguridad ciudadana"56. Ésta es precisamente la vieja tensión qlle el lllJIJllUtivismo radical, bajo una sobre­vaJoración de este último interés, ba lanzado recientemente a !a discusión con la le!iis del "Derecho penal del enemigo".

Pero, .asf ooma no seria posible una protección absoluta de la ""libertad'1 (o de los bienes individuales), tampoco scrl:u posible garantizar una "'seguridad"' totaL al cien por ciento. De lo que se trata es de encootrar un "'equilibrio" tolerable en la protección de ambos intereses51.

Actualmente, pese a que ya es doctrina dominante la que o.fuma una estrecha relación entre el iJOlecho penal y el De­recho constítucional, todavla ralla ~llar reglas vincu­lantes para la tarea penal del legislndor y puro e] Tribu­nal Constituciona:I. Pese a que se socle afirmur que el Tribunal Coostitucional podrla guíame en una fulta de '1esívidad" de una ley penal para declarar su incoostítuciooalídad, esto oo es vinculante'Hi. Ciertamente tiene razón ROXIN cuando afirma que seria arrogante exigir esto si en el Dereobo penal ni siquiera existe consenso sobre el concepto del bien jurídi­co, aparte de que tmnpuco podría negar al legislador una cierta discrecionalidad para regular la libre vida en comiln y las consecuencias de su afccción59. Pero, ¿deberla tener el legislador la lib"1rul pn\ctiramcnte írrestricta que ahora tie­ne? ¿Es suficiente que la t.ooria de bienes jurldioos ponga en "apuros de explicací/m" al legislador después de haber dado una ley que no protaja bienes jwídioos?fiO. Entcmres, no has~ ta tampoco con una teoría de ''bienes jurídicos" ní corr pón­cipios limitadores aislados si ello no va aunado u. reglas es­pecíficas y a consecuencias juridicas claras en caso de su ínobs=imcia. Es aquí donde debeáa 1rnbajarse más en la doctrina constitucional para hacer armonizar la función le­gislativa CQll las necesidades del Derecho pena!61, Por ello,

54 Pera fncfuso dentro de esle "núcleo" existen tas dudas de si siempre deberta Intervenir ef Derecho penal. En ta práctica ale­mana el caso más famoso fue el de la reguladón pena! del "aborto", pues el Tribunal Consutucional exigió la "protección penal" de la vida {BVerfGE, tomo 39, pp. 1, 45). aunque luego (BVorfGE, tomo 88, 203} reconoció la posibllidad de prever medidas extrape­nales que relatiV'izan la protección pcool tras lo cual oo introdujo, en el art. 218a StGB la lmpunidm:1 del aborto, dentro de los 12 me-. ses desde la concepción, si la abortante hubiera segukio un asesoramiento médico previo segUn la "ley de conflictos en embarazos". B Tribunal Constitucional alemán también ha deciarado que el "núcieo~ del Derecho penal no debe ser rebajado al Derecho de con­travenciones: pues en tal caso se incurriria en una prohibición de "'insul'iciencia" o qtnft'aproporciórt (Untermassverbot) (BVerfGE, to­mo 88, pp. 203, 254, 256; tomo 45, pp. 272, 2B0 'f ss. Al respecto ver KREY, c. ejs, pp. 11 y ss., n. marg. 28; WEBER en 8au~ man:n/VVeber/Mitsch, p. 49, n. marg. 16; HASSEMER. "Darf es Straftalen geben ... ~, pp, 63; con más rets., MÜLl.ER-DIETZ, pp. 12tt y s. En la !ileratura iberoamericana anfatJzan més tJíen la subsidiarid:ad del Derecho penal MUÑOZ CONDE/GARCIAARÁN, aunque admiten que " ... de una Politica criminal razonable cabe esperar que los bienes jurfdicos fundamentales de carácter personallslmo (vida, integridad física, Obertad) sean objeto de protección penal a través de la tipificación como delitos y consecueflte amenaza de pena de los ataques más graves a los mismos", ver c. más rers. p. a2; ver lamblén MUÑOZ CONDE, pp. 563, 573 y s.

55 As[, KREY, pp. a, n. marg, 15, pp. 11 y ss.; también HASSEMER rnconoce fa. amplia relevancia del principio de "prohiblción de insuficiencia" incluso m<'js allá del Derecho penal, ver uoart es straftlten geben,""• p. 63; MÜLLER~DIETZ, pp. 129 y S, Ver refs. lam­bién en ABANTO VÁSQUEZ, "Derecho penal económico, Consideraciones ... ", p. 55.

56 Cfr. MÜLLER·DIETZ, c. más re!s., pp. 132 y s. 57 En ese sentido, ROXIN, "Dogmática penal ... ", pp. 443 y se. Por eso ROXIN afirma que, aunque sea inne~ que una dicta~

dura padrla bajar los indices de crimfnalitiad (tal como llabria ocurrido pp. ej., en la fenecida República Demo<:réUca Alemana o en otros países del bloque oriental) y que en la lucha contra la criminalidad organizada se recurrirá. Gada vez más, en el" futuro, a me­dios tecnológicos que podrlan invadir la esfera D'(ivada, de alll no se puede deducir que sea dese.abJe le mlnlmi"zadón de la crimina­lidad mediante un control completo," ... pues el sacrificio de la libertad ciudadana serla un precio demasiado efevado para una lucha exitosa conlía la criminalidad"; ver lbfdem, p. 445.

5B Cfr. ROXIN, "strafrechtA. T.", bJma 1, pp. 40 y ss., oop. n. maí[J. 93 y s. 59 ROXIN, ~strafrech1A. T,", tomo l, pp, 42 y s., n. marg. 93. 60 Cfr. LAGODNY, pp. 87; ROXIN, remitiéndose al primero, "'StraírechtA. T."', tomo 1, p. 43, n. m.org. 94. 61 Cfr. LAGODNY, tras constatar una falta de concreción de los principlos penales en la dogmática constitucional alemana, pp. 85

y ss., BB. También ver el análisis critico y !as rofs. de SCHÜNEMANN en cuanto a la omisión inexplicable de la jurisprudencia oons­tltucianal a!emana de habar admWda expresamente la teoría de bienes íurídiroa, "Das Rechtsgütsrschutzprinzip ... ", pp, 142 y ss.

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Doctrina

cada v~ má.s, se impone la convicción de que se hace ncce­silrio desarrollar una teoría dcl control de la actividad penal del legislador, en la cual, se integmr!an la teoría de "bienes jurldicos", los principios Umítndores del ius puniendi y otros parámo!ros de wntrol de la uctividad legislativa (anterior y posterior n la erriifil6u de las leyes)fil.

1.4 Distinción entre ~en jurídico", "objeto de protec# ci6n" y "objeto del ataque.,. Consecuencias para los "delitos de peligro"

Hasta uhom se ha expuesto, más o meaos, tu teorin do­minante con una cierta acentuación de lu tesis ccruititucio­na]im.. Para lo que viene a continuación. e& importante hacer ahora algunas precisiones que permitirán aplicar mejor la teoria de bi<nes jurídicos.

Primeramente se trata de la distinción entre "bien jurídi­co"' y .. objeto de 1notecciónt'I uobjeJo del bienjurldico. No soo conceptos idénticos aunque, en el análisis penal, suelau ser confundidos. Todo bien jurídico, como valor, tiene un

· cortelato aprehemible oo el mundo naturalístico que puede ser atacado. A tmvés del aiHqUe (romo lesión o puesta en pe-

ligru) a este. .. objt;ito" se ataca también al bienjurldico. Pero tnientr88 el ''bien juridico", como valor ideal, sólo puede ser ''afectado'' normativamente, el "'objeto del bien jurfdico" puede ser Jesionndo o puesto eo poligro tamn nulurallstica· mente como en el sentido de "desorganizución" o "arroga­ción de rnganización". 1\sí, ]a vida como valor es alacada a través de una .lesión ú puesta en peligro de una vida L-oncre­ta. Esa ideutidad de términos C'vi.da" COl1l<l bien jurídico y ''vidz" concreta como objeto de alllque} puede llevar a con· fusiones. Perc no siempre se da tal identidad. P. ej., no debo confundirse al bien jurídico "si•tcma crediticio" oon el pa· trimonio directamente puesto en peligro o afuctado de la ins­titución financiera (§ 265b SIGB, U7 C. P. peruano) ni la "'pureza" de las aguas ccmtaminadas ron el arentado cont:tH cl "medio ambiente"(§ 324 StGB, art. 304 C. P. peruano).

Esta distinción es conocida y admitida desde antiguo en la dogmática penal63, pero no ha sido llevada a sus últimos coosecuencias. Así, ROXIN decía en la tercera eclíción de su Mauuu1 (tomo ij: ... Ilien jurídico es, luego, el bien ideal que cnc:ama el objeto concreto de ataque; es lesianable OCl­

lamente a través de la afección de objetos individuales de la acción" 64. Y recienlcmenre KINDHAUSER afirma, acorta-

62 En este sentido ver HASSEMER, "Darf es straflal.en geben •.. ", p. 61; STERNBERG-LIEBEN, pp. 76 y es., 82. También puede entenderse asf la propuesta deAMELUNG sobre una "'teorla de la dm'iosfdad social" en !a cual Ja decisión de aQuelfo qUE: atenla con­tra la '"ooexiEtencla h1.Jmana" {el delik>), y por lo tanto el análisis de las funciones de nonnas en sistemas sociales, deha estar en ma­nos da las ciem::t:m sociales, y la decisión de lo "socialmente druínso" en menos de los actores politlcos; ver "Der Begriif des Redlls­guts .. ,", pp. 180 y s. En tal teor1a se tendría que inle{lrar también, enlre otros priflciplos, el "principio de res~ de la ley penal". Igualmente alli deberfa ubicarse su propuesta dlrigída a obtener un "consenso social" limilador de[ poder punltfvo especía1, y Que con­sitlte en exigir una mayaria calíficada para la promulgación de leyes penales (en Alemania basto la mayoria simple); ver ~oer Begtíff des Rechtsguts".", p. 164. Esto efectivamente seria mé.s garanrísta, aunque ya se practique y defienda teóricamente desde hace va­rios anos en la legislación penal espaí'lola; sobre el "prlocipio de reserva" y sus posibilidades gamntistas ver ABANTO VÁSQUEZ, "Principia de reserva de Ja ley penal versus autoritarismo eslatal~. Revista Pf!n.Jena de C1encias Penales N" 13 (2003}, pp. 197 y ss.

83 A61 verROXIN, "StrafrechtA. T.", tomo 1, pp. 33 y s., n. marg. 65 y ss.; KINDHA.USER. p. 37, n. marg. 7; OTTO, "Grundkurs ... ~, pp. 6, n. marg. 31, pp. a y s., n, marg. 42 y s.s.; STRATENWERTH/KUl-tLE:N, pp. B8 y s.; KR.EY, p. 4, n. marg. 4; WEBER, en Bau­mann/Weber/Mttsch, pp. 15, n. marg. 18; WESSELS/BEULKE, p. 2, n, msrg, 8; JESCHECK/WEIGEND, p. 260; ampllamenle GRAUL, pp. 25 y ss,, 36, 30. En el Derecho penal iberoamericano, ver especialmente y de manera extensa POLAINO NAVARRE~ TE, pp. 199 y ss.; también MUflOZ CONDE/GARGIAARÁN, p. 26. "Limites del normetivismo .• :, µp. 682 y ss; ABANTO VAsQUEZ, "Derecho penal económico. Consld~raclones ... ", pp. 50 y s. KARGL, refiriéndose expresan19rrte a la distinción entre ~hisn jurldico" y "objeto de la acción", rechaza el h"adlcional entendímterrto naturalfsttco de la "lesión" efectiva y la reemplaza, para el bien jw1dico, como ªlesión~ (afección) a la "pretensión de respeto" de que no se produzcan resultados lesivos efectivos en bienes bésk:os; ver "Rechlsgül:erschul:z durch Rechtschul:i', pp. 53 y s., 57 y allí mismo nala 20. Gonzalo FERNÁNDEZ propone un modelo distinto. Pa­ra él, el concepto "bien juridico" serla un elemento más de.! tipo penal, cuya "afectación» deberla verificarse tras la subsUClción (ob­jetiva y subjetiva) al Upo delictivo para luego corroborar su "lesión~ excluyendo las causas de justificación. Ver pp. 153 y ssi., 295 y ss. CORCOY BIDASOLO también exige verificar en la Lipicldad lJna "afectación del bien jurtdico~ como "resultado jurldk:o" de todos los delitos a diferencia del ~resultado material", o sea naturelislioo, propio de los "delitos de resurte.do; ver c. más refs., pp. 31, 3tL

64 ROXIN (traducción tibre), ~Strafrecht A. T." (3. 11 ed.); p. 23, n. marg. 34. En la 4ta. edición, ROXIN ya no hace una separaciófl tin "!im~a~ entre "bien jurfdlco" y "objeto de la acción"; es mési, ahora ROXIN, aunque todavía sef\ala que se trata de dos concep­tos distinlos, los inten"maciona de varias maneras y enfatiza que el bien juridJco debe ser enOOndk:la como algo Hreal''; él rechaza el ~·concepto k1eal de bien j'l.Jrídíco .. pues seria contradictorio admitir el "principio de lesivídad'' y dirigirlo a algo que no pueda ser ''lesio­nado~; con ello, según él, se- socavarla el poder de rendimiento del concepto de bien jurídíro al admitir, cama tal, cua!Quier concep­to general, sin contenido de realidad; ver ibídem, pp. 34, n. marg. 67. El mismo temor expresa STRATENV\l'ERTH, quien advierte que si tal distinción desembocara en la oopiritualización del ilbien juridico" (valor ideal) por oposición aJ "objeto", haría que el 'bien jurfdi~ eo" no sea !asionable y-tenga un i:;ontenido vacla que compatibilizaría con cualquier cosa; cfr. "Zilm Begriff ... ~, pp. 380 y ss., 3B3. De e'Bt) crillca sólo es cierto que el "bloo Jurtdico" no pued.eser~lesionado" causa1mente, pero esto no lmpllca que no pueda vereo ~afec­tado~ a través de los objetos reales a los que se refiera; precisamente. con esta vinculación entre uoltjeto" y "bien jur1dlco" se gan& rlB la seguridad que se teme perder aparte de qua también serían explicables muchas otras instituciones del Derecho penal Como la "tentativa~ y el "peligro abstracto" (al respecto ver a conti11Uacián).

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Revista Penal Acerca de la teoría de bienes juridicos

damente en esto, que el 4 objeto del hecho <.l de la acción"' es. el" ... objeto oot!Crel-0 cuya cualidad, qn0 ha sido valorada positivamente,. e$ modificada negativamcnte ...... 6~. En c;mi.. bio, STRA'.I'ENWER1H, aunQlltl haga la diHtinción, no ex­trae bis COllSeCl.lellci35 lógfoas que se derivan de elJH y, cuando quiere refurir"" a las delitns de peligro abstracto, continúa dirigiendo Jn t•tesividad" al bien juddíco mismo66. Más wnsist<nte"" la llTflllllletltacíón de OTTü, quien dJs.. tlngoe doram<nte enttc "objeto del l!lru:¡U<" (por :regla !!"" nem~ de lib:re dí&pOSición de la pemnna Cll!mrlo se rolle.re a bienes juridíco.. inooriduolcs) y "bien jurldioo", t'-'!icrv!llldo pma el primero fa acción del delincuente y para el ól!im<I, como realidad espiritual, una "afecciónº en el sdltido de "disminución de confianza en la generulídatf'<l7. Paro él, la función más impm:tante de la distincíóu estaría cn la "anti­juricídad", pues :recíén n tmm de esta distinción se pOOria explicar por qué, pese a tm ataque "1 "objeto", todavía ha­bría una impunidad bajo unn "causa de jturtifü:ocián", Ja cual :reflejaría In folflt de una ''afucción al bien juridioo''6i. AMFl.UNG también hace la distínción aunque ofirma que en algunos casos existiría unn ídentíficacíóv, decidida por el legí¡¡lodor, entre bien jruldico y objeto de la •cción; y lllil nornw8 p<>lales prohibirían el inflt¡jo desventajoso en "ho­cl:ios 'brutos"' (p. ej., en los delims eootru I• vlda), mientnta que en otros casos, donde interosn Pf01L""IP' IDímnente Hde­:recbos de actuación" derivados de íns\ituc!onco, si se podría distinguir entre "bien jurldico" y "objeto de la acción" (p. q" en el "hurto'')©. Como este auíor parre do que el con­cepto "bien jurldíco" estar/u ligw1o al "desvafor del resulta­do", exige) por lo demás) que éstos se dtñut.an siernpn, en sentido real y sufum, a través del delito, un ataque real (en el sentido de ""'1Sl1ile); por eso mismo critica ¡.., concep-

65 Voc KINDHAUSER (treducclOn libie). pp. 37 y s., n. marg. 7.

clones "espiritualizudoras" del bien jurldico que lo sitúan en la esfera ideo! distinguiéndolo claramenle del "objeto do all!que" situado en el mundo reaJ70. Últimamente, HBFEN­DEHL trunbién se ha hecho cmgo de esta distinción, aun­que hu afirmado que tanl-0 "bien jurídico" como "objoro de la acciónn se referirían a objetos •(reales" en el seirtido de sujetos a las leyes cnusales y, por lo tanto, no tendrían dife. rencias coalitativru;7l. A partir de su análisis de las técnicas de típílicacíón, este autor distíngue ttes casos distintos72: aquellas en los que lo acción típica emplea al "bien jurldi­co" par• !a descri[lción del delito y, por lo tanto habría íden­tific•cíoo fonnal y dol coolenido entre éste y el "objeta del hecho" líi· ej., en la esl:lfu, el "patrimonio"); en otros casos, solnmente se trn.taria de una coincidencia de <!Ontenido cuando Ja descripción tipíca se refiera a un "obje!o" """°' rabie del "bíen juridíco" aunque, en Is ínterprelacióu toog1m igual contenido (p. ej., en los dolittlli contra In vida); y en olros casos no bJlbria ninguno identiticaeión funnnl o dn contenido entre bien jurldíoo y objetn del hecho como en los delitos contra bienes juridícos "eolcctívus". Síguíenrill la temrinolog:ia de Mauracb, HEFENDEHL considera al "objeto del hecho" (u "objeto de la UL-cítln) COl1lO "repre­sentante'' del bien jurldícu (el "re¡m=ntidci~; e.tl!re ambos existiría Ja ffrehtción especial,,, de estar ig-rtalnterue sorned­dos a leyes caru<ales pues tlmbíén l"" hiena juridioos, "1 igual que el "objeto de lo acción", pueden ser afectlldoa''.

Por lo demás, la mayoría de los JWtnres de la doctrina dominante emplea la distinción enrre ºbien jurldioo.,. y "ubjeto del ataqwl~. así como In -verificación de la accióu típica en este último~ para .distinguir entre delitos de "le­sión'' y de ~pu~ta en peligro" (ooucreio y ab.stracto)74, y, por otro lado, Jlll!ít fi.mdamen!ar lo puníbílídad do la "ron·

f.lfl STRATENWERTHJKUHLEN, tras coos!ablr que habría bienes jur!dicos sín "objeto de la acción" y tipos penales sin bien jurid~ co tu~. atlrman que la "aíe«::lñn"' diferenciadora entre delitos de peligro ..,, del1tos de lesión deber1a verifir.arsa ya an el bien jurí­dico, con lo Ct.lal la dtstfndón aguda que ht'lt:en entre ~objeto~ y "bien juridico", en realidad, pierde sv funclón; ~StrafrochtA. T.~, p. 89, n. mmg. 14, lgualmoo!e, can múltíples ejemplos, ver STRATENWERTH, "'Wahres' stralred!l?", pp. 374 y s.

67 OlTO, "Grundlwrs •. :, p. 6, n. nru¡¡. 31 (tm<luccléln -~" ..• que el bien jurfdlco repraserna uoa teBl/dBd esp/titulll que puedo ser altro­IEJ(fa a través de ta puesta en peHgrQ y la k!sión .de delerl'ninados: bienes concretos (objetos de ataque). B bien jurídico mismo, oomo cons­truc<íón COl1ciaplUal no es - male<ialmenle a 1Jevés de ello. La lesión es, más bien, la arección del b"1l jurfdk:o rneniante Ja afecdOO d• la OOllllanza <io que el~ ¡¡.Jeda - en de la sociedad jmldica denlro de-oo relecionos p~oo".

es OTTO, "Grundlwra .. .", p. u, n. mar¡¡. 43 y••· 6!l AMELUNG. -- al mismo 1loo¡po .., JJQSición anl»rior que ooncellla una l¡¡ua< fOITM de aloque (oomo restrt:ciOn do

op<>rfllnldados de actuar) a todoo los bieneo y objetos; "De< BegrlU des Reclllsguls .• .", •P· 1t>I y""· 70 Clr. AMELUNG, "Oer Flegriif des Reciilsguts .. .", pp. 165, 173 y ss. Pem la doclrino soolÍClle -· h°"" I"' Hompo la ln<lioolu­

bllódad del "desvalor de t.. il<Clón' y el "d .. valor del resultado"' en la áefll1ÍCÍÓn del dollin; ver, c. mas relo. ROXIN, "Slrahclit A. T.", torno l. pp. 319 y ss., esp. n. marg. 99 y ss. Por eso, también la "afección dél bien jurtdk:o"' debe sef" entendida baja una integrat:íán ele ambmi. aspectos: conducta negadora de \l'fgencia del bien jwidtal (condudu dc~!O<!\da.) que Hende a una lesión o puesta en peligro de alg~n OOjelo de ésle (msulla<!o dosvaloraoo).

71 HEFENDEHL, "Kollektiva Redllog-... ", PI'· 39 y ss., 379. 72 HEFENDEHL, "Kolleküvo Rsch1S9uter ... "', p. 4Q. 73 HEFENDEHL, "Kollekti\le Rsc:hlsgille{ •. .". p. 41; "Des Reclltsg<.>1 alo mal•<ialti!._ .. ". pp, 120 y s. 74 ROXIN, "Slrafn>ch!A T:, romo 1, pp, 337 ys., n. marg. 12J y>.; WESSEl.SIBEULKE, pp. 8. n. marg. 26 y ss.; LENCKNER on

Stl"'nke/SchrOder. vor §§ 13 y ss .. pp. 201. n. marg. 129; JESCHECKNJElGEND, pp. 263 y•· En cambio Weal"R<iiri¡¡e la looív~ dad~ directamente al "bien juridlco'', con lo cual, en realidad, sa pierde Ja necesidad de !n distinción hecha pf'e\<iafnaote er11Je ~bien jurtdioo" y "objeto"; ver p. 120, n, marg. 42 y ss., p. 1:5, n. marg.18 !'espeelñrarnEM'rte.

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.Doctrina

tativa" (y dfutinguirla luego de la uconsumaci6n")75. Pero aquf se ve la inooficlencia de esta distinción "bipartita", pues ella cae en una ultcri& confusión entre "objeto de protección" (u "objeto del bion jnrldico") y "objeto de la acción" u objetq del ataque, Y es que se trata aquí~ nue­vamente, de dos conceptos distintus, aunque en la mayo­ría de los cusos pued.u exterionnente observarse una íden­tíficacióu76, Ill "objeto del bien jurídico" es aquel que coruitituyo In concreción en el mundo real del valor ideal bien jurldico; el ''objeto de la acción" es aquel al cual se dirige directamente el ataque del delincuente. Puede haber amplia coincidencia entre estos dos conceptos (y, termi­no16gicamentc también con el "bien jurídico"), sobre todo en el caso de delitos contra bienes jurídicos individuales. En los atentados contra la vida, por ejemplo) existe un bien jurídico "vida", como valor que es puesto en duda en cuanto a im vigencia, pero también existe una vida hmna­na que, como '"objeto de bienjurldico" es atacada directa­mente, y por lo tonto, también es Mobjeto de la acción".

Pero la importancia práctica de- la distinción 1'tripartita" (bienjuridioo, objeto de protección y objeto de la acción) recíén se demuestra en los "delitns de peligro". Así,. en el tipo alemán de "incendios graves"(§ 306a, primer párra­fo SIGB), e11 una ilil cuyas variBDtes, para la tipicidad de la ennducra, bnsta, p. ej., con prende!' fuego a un edificio que sirva como vivienda a personas; o en el tipo de "con­dncción bajo estndo de ebriedad", similar en todas partes~ donde bastnria con la mera conducción de 1ID vehículo es­trado el aclur en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas, sin que en ambos casos se necesite primafacie si­quiera el peligro concreto de un dafio a personas (o bie­nes ). Como agudumonte observa STRAffiNWERTII, aunque casi todoo coinciden en que los delitos de peligro abstracto abarcarían todas uquell.as conductas que, obser­vadas ex ante, serian consideradas, de manera general, ro-

mo especialmente peligrosas, hay mucha confusión a la hora de d.etennínar el concepto referencial de dicha peli­grosidad77, Critica él que, si la doctrina dmninanti:: fuera consecuente con su diferenciación entre "'bienjuridiro" y "'objeto de la acción" y con su afirmación de que Ja lesión o el peligro debiera verificarse en este último, ei delito de "incendios graves"(§ 306a, primer púm¡fo S!GB) deberla constituir un delito de lesión; en contra de la cla.sificn.ción tradicional (que admite la doctrino. dominante) como clá· sico ejemplo de un "delito de peligro ab!itrocto" en reta~ ción con Ja ""vida". Por eso, este anror alemán, extrae la ennclusión de que la "nf;,cción" (que por lo visto él iden­tifica con '~lesión") o In. "puesta en peligro" deberían refe­rirse ya al bien juridico y no al "objeto"7R. Pero, esta con­clusión, es en mí opinión errónea1 pues pierde de vista que en los ejemplos propuestos, los "objetos" concretos rela­cionados con el "bien juridico'' no son precisamente los "atacados". En la modalidad de '(incendio gmvc'rt estudia~ da, lo que se pone en peligro (de manera ab8t.ructa) es la vida de los habitantes del edificio (aunque no estén pre­sentes en el momento del incendio), y por lo tanto la vida de estas personas es el objeto del bien jurídico "vida", aunque el ataque se dirija primero a otro objeto: el 1'edifi­cio" (''objeto del ataque"). Y también en 111 "conducción bajo- estado de ebriedad"~ nuevamente se trata de los "OO.. jetos" 1'vidau~ ••integridad corporal" o incluso el "patrimo~ nio,.,. de otras pemonas, que podrían correr peligro con la conducta del uctor aunque estos bienes no sean menciona­dos oxpresrnientc Jl"f el tipo penal".

Los d°" tjemplos deolucan tumbién el problema central de 1os tipos de peligro ¡¡bstmcto: en ellos no existe un ata­que directo a un ''objeto del bienjurídicou; en algunos ¡;;a­sos (como e:tJ la condu.A;cí6n bajo estado de ebriedad o en Ja ''falsificación de documcritosj ni siquiera existe un "ataqueu o un '"'objeto atacado" sino una D:Iera «conducta

75 Esto es especialmente notable en la teorfa defendida por ROXIN, qu1en concibe la lenfatfva como "puesla en pefigro, cercana al tipo o infracción de la norma qLie conmueve el Derecho~ (leoria 00 la unión a uniflc:ación); ver "Strafrecht, AT", IDma 2, pp. 335 y ss.; en: "Dogmática penal y po!ilica criminal", pp. 257 y SS. En la léórla todavla dominante de la "'impresión", también Qxi:st.e una ba­se "objetlva~ de la tentativa (la presencia del Hdesvalor de la acción" realizado por le o.cl.fvación del doki y que conmueva la coofian~ za de la generalidad en la vigencia del ordenamiento jurfdic:a} mientras que en la antigua teoría "objetiva~ lal cercanta e:iógla la "pLies­ta en peligro" del objeto de la acción protegido por el tipo; exponen las distintas teorías JESCHECKiWEIGEND, pp. 512 y ss.

76 La distinción ªtripartita" también puada encontrarse en la exposición de POLAINO NAVARRETE. Este autor expone, al princi­pio, ampliamente los distintos conceptos de "objeto~ maneaados en la doctrina: ~objeta de acci6nb (objelo malerlal), "objeto jurídico" (objeto de protección o bien jurídico), "objeto de ataquen, "objeto de bien juridk;o" y ~objeto de delito", etc.; ver p¡>. 199 y ss. Pero a continuación tiace la aclaración de que, en (dtlma Instancia, muchas de estas expresiones ccindden en lodo o en parte, motivo por el cual, en realidad, solamente bastarian dos: el ªobjeto do tutela" o "protección (.sinónkno de ªbien juridico~, "objeto jur!dioo", y "ob­jeto de ataque") y et "objeto de acción~ (equiparable al "objeto material" y al ~objeto del bien juridico1; ver pp. 204 y s., 207. Mientras que el ~objeto de la acción" setla aquella persona o ente lnDnlmado Gohre ol cual se realiza la conducta corporal típica de los delitos (plano naturalista, objetivo de la realidad externa), en e\ ªobjeto de tutela o protección" se plasma la valoración $obre lo injusto o ade­cu~ a Derecho de una oonducta {ver ibldem, pp, 200, 202). Pero además -continóa el profesor sevillano- también puede obser­varse una separación entre et ~sujeto pasivo" y el "objeto de acción~; aunque el "sujeto pasivo" constituye, por fo general, ~objeto de acción" (p. ej., deJilOs contra la vida), a veces no hay la! coíncldencía, p. ej., en un "hurto", donde es "sujeto pasivo" el titular del bien y es "'objeto material de la acciónw la cosa mueble que tia a!do hurtada; ver cfr. ibídem, pp. 202 y s.

TT STRATENWERTH, ""Wahres' Slrafrechf', p. 374. 78 SlRATENWERTHIKUHLEN, p. 89, n. marg.14; STRATENWERTH, "'Wahroa' Stra~echt?", pp. 374y s. 79 Ver esta interpretación en ROXIN, "StrafrechtA. T.", torno 1, pp. 34 y s .. n. marg. 68.

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Revista Penal A~a de la teoría de hioDOll jmíJL,oo

i rcprodwble" en el sentido de que tenia In potencialidad de producir un "peligro" para el "objeto del bíenjurldico". En otros casos, sí existe tal "objeto de protección". aunque tradicíonalmcnte se haya entendido otra cosa; p. ej., en )as "injurias"(§ 185 StGB, art. 130 C. P. peruano), el "objeto de la acción'' es el injuriado y e.l '"objeto de protección" es el entendimiento del honor que el injuriarlo tiene de sí mismo, mientras que el "bien jurídico", como valor, es "el valor, la di,gnidad personal que corresponde a toda perso­na en sus relaciones .socialetf•Bo. En el caso de las ·~decla· raciones falS3!! bajo juramento" (§ 153 StGB) o "falso ju­ramento" (urt. 409 C. P. peruano) !mnjlOOO es que no exista un "objeto de protección": mientras que la acción se dirige onte la autoridad judicW que toma la declaración bajo juramooto del sujeto activo {"objeto de la aecíón'J, el objeto de protección es el "ordenado desarrollo del proce­so concreto" en el marco del cual se presta la declaración., y el bien juridico la ~·correcta administración de justicia"' o sea .. el interés públiL-o en una comprobación de hechos de acuerdo con la verdad en un proceso judicial y en otros sintllares"Sl.

hecho" y tipos afine• (arts. 331 y ss. StGB; 393 y ss. C. P. ! peruano; arts. 419 y ss. C. P. español)'2. En realidad, en es-.! tos ti¡ros penales el ''pacto venal" tlpíco se caracteriza por- ! que tanto el ftmcionario coIIUpto que recibe una "vcotaja" 1 oomo el interesado que la otorga o promete no sufren por si f_

mísmos ningún perjuicio ni dirigen el alentado contra nin- ¡ guna persona o irmtiwción concretas, sino contra un interés ~ ooncreto de la "admiaistmción pública": la ''legalidad" y/o ~ la "imparcialidad" en las decisiones del funcionario póblí· ! co, elementos biisicos del birnjwídieo (colectivo) "cnrrec- i to ftmcionarnientn de la administración públic.l'~'. Luego, J aunque sí existe un ;<objeto" del bíen jurldíco, no puede! identificarse ningún "objeto de la acción" coocreto. Aquí l podría verse., en todo- caso, un "'objeto de la acción" en el-} "deber funcionarial" ooncreto mareria de la «rompra-venta." r entre el funcionario y el inlcre8ado. 1

Por último, aun aplicando la distinción "tripartita" en al­gwios casos puede parecer dudosa la existencia (aunque sea potencial como en Jos delitos de peligro abstracto) de un ·~objeto de la acción''. La doctrina conoce estos casos bajo la denominación de ''bienes jurídicos intermediarios espiri· tualizados", donde el "desvalor de la acción'' portaría, por sí solo, el atentado contra el bienjuridic-o; p." ej., en el "co-

En el caso de los "delito. eecnómieos" {o, en general a las formas delictivas "modema8"), la clistínción "tripartita" oyu­da a coostatarun malentondído muy difundido. La afirmación deque en estos delito. solamenre serin posible prever tipos de "peligro arutracio" depende del "bien juridíeo" que se renga en mente: si se lrala de un bien jurídico "individoal", el peli­gro será efectiva.tnente "'abstm:to", pero sise toma como pun­to de partida un bien jurfdioo "supraíndividual", como debo­ría ocurrir usualmenre, podría incluso aJlnrum;o de 1IIlll

"le.•íón"''- Sobre la b3se de la dlfurcnciación entre "bienjurl­diro"~ "objeto de proteu:iónn y "objeto de Ja acciOO' 8C pue­de decir ahora que en un tipo penal de "fraude de licimciones"

60 Así se entiende también e! bien jurfdico en la doctrina alemana dominante que propugna un ~ccncepto normalNo de honor'' y tambien en la tendencia funcionalista de un "concepto interpersonal do honor''; al respecto ver ampliamente LENCKNER, c. més reí,, en Sch6nk.e1Schr0der, com. prev_ §§ 185 ff., pp-. 1537 y s., n. marg. 1.

81 Este bíen juñdico es ef que ta doctrina dominante también considera correcto; al respecto ver LENCKNER, vor §§ 153 ff •• PP-1320, n. marg. 2.

82 ROXIN, c. más ref., aunque desde una distinción meramente "bipartita" entre bien jurídico y objete de la acción e incluyendo como ejemplo también al "'falso testimonio"; ver ~strafrechtA. T.", tomo 1, p. 431, n. ma.rg. 161, Més rofs. sobro esta l:eorta y c:rlUcán~ dota por no aclarar ni legilimar ef concepto "bien jllridico Intermedio", HEFENDEHL, "KoUektiva Rechtsgüter ••• ", pp, 175 y s.

83 Al respecto, ampliamente, ABANTO vAsoUEZ, ~Delitos contra la administración pública", pp. 420 y ss, Siguiendo su propia concepción y dasificacién de bienes jurídicos colectivos (al respecto ver arriba, nota 16), HEFENDEHL afirma que en los casas de cohecho se lral.arfa de proteger ta "confianza" en la "Imparcialidad de la adminlstrací6n pública" y la "objetividad de la daclsiones es­tatales" y que el menoscaba al bien juridico mismo seria mens1Jrable empiricamente; var "Kollektive Rechtsgüter ... ", pp. 321 y sa. Pe­ro- esto no es aceptable, Como acertadamente obGeí\la PORTILLA CONTRERAS, ei lo que se protegiera fuera tei "imparcialidadr., no se explicaría coherentem0111e al "cohecho pastvo impropio", pues aquí soismonte sa habría producido un "peligra''; y, si se tomam como referencia a la "confianza" misma, se podrfa tener incluso un deüto de '1eslón"; ver ula supuesta crisis'', pp. 026. También KARGL observa que la "confianza" por si miSl'na es un OO('lcepfo que admite distintas loterpretaciones hasla el extremo de desvin­cular el bien jurklico del trasfondo "personal" que el mismo Hefendehl postula; por eso, de /Gge Jata. simplemente tenderla o justifl~ car tipos penales de "cohecho" que ditrci!rnente puedan ser col'lclliados con el principio de bienes jurldicos, como en el caso del "c:;o--­hecho pas!Vo tmpropio" que tiende a penar la ~apariencia de oorrupc:ión"; ver en !e recans4ón a Hefendehl, pp, 775 y s,

84 TIEDEMANN, "Poder cconámic:o y delito", p. 36; BUSTOS, ~Perspectivas actuales ••• ~, pp. 69 y s. Inclusa en el Perú hizo esta aguda obsel'Váeión BRAMONT ARIAS ya an 1959, pp. 240. De maoom simllar PORTILLA CONTRERAS, al analizar el elemento "confianza~ en los bienes juridicos colectivos, manifiesta dudas sobre el enfendirnlento usual de que en los delitos de "cohecho" el bien jur1dico tutelado sea la ~conrianz:a en la !mparcialldad de la Eidminlstración pública», pues de ser asl (y no la puesta en peligro de la imparcialldad). " ... no estañamos ante una situación de peligra sino ante una lesión el'eciiva del bien juridlco"; ver "La supues­ta crisis ... ~, p. 926. STRAlENWERTH sigue otro camino; como para él, en los delitos de poltgro abstracto, oonGBptualrnent.e debería rete.rime 18 "poligrosidad" de la conducta, al "bien jutklioo" directamente, lloga a añnnsr una gran amplitud de ''tipos de peligro abs­tracto" (¡casi la mitad de Jos existentes en e:I S1GB!}, con lo cual de facto elimina !a dlfnrcociación entre "bfen jur!dico" y "objeta de protección". Por cierto que él, finalmente, quiere {eJtPOrdfindose as! D las crilicas- correspondientes) renunciar a la vinculación oon

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Doctrina

(§ 298 StGD, rut. 241 C. P. peruano) el bieojurídico tuteludo es la ''¡rur= de tm proceso do sllbaslHs y concursos públi­cos", el .. objeto protegido~' un proceso de competencia con~ creto en el marco de tma licitación, y el "objeto de la acción" tendn\ que buwu:se según In configuración de Ja acción tipi· cil (p. ej.,. un partil:.ipante sobuma.do o ame.nf.!Zado, o el "deber de competir" infringido con In funnnción de un cár:tel do pos­to~}&5. Luego, si tal "'competencia cont,Jeta'' es .. desorgani~ z¡¡¡Ja" alejando participan"" mediante amenaz"8 o dádivas o eliminando la competencia mediante cooccrtacioncs, en reali­dad hnbda ya Ulla '1csióu" del "objeto de pro1ec<:ión''86, Y lo mismo puede decirse de los delitos tmdicionnles do "acapara. mientl!", "~ón'~ y ''fhlseatnieJ.1to" de productos (arts. 233 y ss. C. P. perumm), donde en el= de una excepcio­rutl situación de emergencia que jagtífiquc mm "regulación de In economía" (bien jurídico protegido), se atenta directamen­te contra int=ses concretos de los oonsnmidores (objetos de protección y de la =ión): el suficiente abastecimiento de productos, el crnrecio precio, y la calidnd y cantid..-1 correcta de loo prnductosB7. Pero tales conductas solamente implican llll verdadero "peligro abslrocto" cuando se producen en épl>­c;is normales de fundoruwicnlo de Ullll economía de libre mercado, micntrn>l que recién en épocas exccpcíonales de cri­si' m las que rijon regulaciones del"""""® (de producros de primera necesidad), se podrlahablar de \lll "peligro concreto" o íncluso de una "lesión'' (dependiendo de In configuración tí­pica) al interés ( ccomímico) del OOll8UII1Ídor de ser abastecido ad=wdamente COll biern:s de primera necesídad"'.

Ea resumen, la qfeccwn (y no la "lesión") al bien jnrldiro se produce a través del "menoscabo" de alguno de !iU8 f~ob­jetos de protección" (o también "objetos del bien jurídico');

tal menoscabo puede darse "naturalisticamenle" ("lesión" o ''peligro de lesión') o en el sentido de "desorganizoción" de sislemas; en ambos casos se trata de "lesiones reales" en el mundo !!!ociul qae, en el mundo de los bienes jurídicos, ex­presan ''negación de"igencia" (afección)89, En el caso de los delitos df.! peligro concreto y de ''tentativa", la "afección" existe desde que, debido a la acción dirigída hacia un "me­noscabo" que inclmo ha llegado a producír modificaciones en el m\Uldo exterior, la conducta delictiva ya ha tendido a ''negttr valor"' al bien jurídico. Y en los casos-límite de deli­tos de "peligro abstracto", la "afecciém" se produce con la conducta potencialmente dirigida a poner CD peligro, y luego menoscabar. el "objeto de protección"; en ese sentido debe también interpretarse tipos que aparentemente sólo abarcarl­an una mera "exteriorización de la conducta" negadora de vi­gencia del bien jurídico, tal como ocurre en muchos delitos de mera actividad o de emprendimiento como las "injurias" o también predSl!IDente CD algunos casos de delitos de "peli­gro abstracto''90. En todos estos. casos -y esto es pasado por alto-, también tendría que constatarse que la "lesividad" al bien juddico es posible siempre que se la entienda como una "nfección" en sentido normativo de "disminución de valor')~ o de "vigencia" de las: normas encamadas en él91. Una "afec­ción" qoe por cierto es "real" mm.que no "'causalísticamenten demostrable: la negación de vigencia del bien jurídico se ha producido indudablemenfl: con la conducta tlpica.

Con esto se Tiega, en términos generales, a un cierto accrcanricnto ron postulados nonnativistas radü::ales e in­cluso hay paralelos con la teoría ''neoliberal" de bienes ju­rldicos y otras concepc-iones al.'USadas de .... espiritualizar"' demasiado el concepto92. Y es que~ como POL-AINO NA-

"bienes jurfdicos" y relerirs:e más bien a la desvaloración de "acciones" por sí mismas sociatmente reprochables por atentar conscien­lemente IXlfltra normas sociales Junclamenteles cuyo atnq\.Je es visto, por los miembros de la sociedad, como un ''tabú"; ver '"Wahres' Sl.rafredlt?~, pp. 378 y s8. HEFENDEHL, por su parte, rechaza la tesis de que los l1pos de "peligro abstracto" sean la caracteris~c.a de los delitos contra "bienes julidioos colectivos"; en estos, oomo no seña posible una "lesividad" igual que en los bienes jurldicos índívi­duales, tendrla que buscarse un "equfvalenta mateltaA": ta ieslón" mensurable de ta "confianza conslilutiva" de ta institución; ver "Ko­Hakllve Rechtsgater ... ", pp. 157 y ss., 162 y ss. MARTINEZ-BUJÁN observa acertadamente quesolamertte se puede hablar de lipa de "psl!gro ab&ract:o" si se toma por referencia. al interés individua! que efectivamente es protegido por muchos tipos {irrenuncialbes) del Derecho penal económico; en estos casos solamente habría \.Jna "!esión" al Interés colectfvo subyacente a lravés del "peligro" al pa· frimonio de las pernooas que integran el grupo colectivo de sujetos pasivos; ver "Reffexiones ... ", pp. 102 y s.

85 Ver más ejemplos en "Derecho penal económico. Consideraciones ... ", ABANTO VAsOUEZ. pp. 119. !l6 He inlerpretado a~ ya antes para este caso concreto en "D. pp. económir;o, parte especial", pp, 80 y s.. 87 Al respecto ver ABANTO VÁSQUEZ, "Derecho penal económico, parte especial", pp. 202 y SS-88 Ver al respecto ABANTO VAsOUEZ, "Derectio penal económico, parte especial", pp. 202 y ss.; "Oerecho penal eoonómioo.

Consideraciones", p. 119. 89 Esta "feshridad" también es sostenida por MIR PUIG. quien, aunque Gin seguir la distinción aqul propuesta, se refiere a "\es.Io­

nes" en el "mundo fáctico" de sustratos del bien juridico que pueden ser de base naturalistica o ree.lldade.s Jnrnate~ (hechos Ins­titucionales); ver "Límites del normativismo ... n, pp. 662 y ss.

90 Esto es constatado larnbién por SIBATENWEITTH/KUHLEN, quienes, bajo su concepción escé¡¡Uca del bien juridico, afuman que en estos casos no existirian "objetos de acción" y en otros {p. ej., los delitos ewlógicos) ni siquiera eJdsliria un bien Jurídico tu­telado; ver pp. 88 y s., n. marg. 13.

91 Ver ya anteriormente ABANTO VAsQUEZ, "Derecho penal económico. Cons.ideraciorte5'', p. 52. 92 El denomínador común de todas estas concepciones radica en que, cnrno no conciben lo "protegiblo~ penalmente {bien jutidi·

co o norma) como un "objeto de la naturaleza", tampoco creen que el delito pueda ser definido a partir de la constatación de una ie-. sión naturallstica" del bien jurídico, sino de una "negación de pretensJón de vigencia~ (de lu ynarma~ para los normrrlMstas radicales; de una llrelación real" entre personas, para !os neoidea!isl:á'S); ver JAKOBS, "Strafrecht A. T.", pp, 36 y s.; GROPP, p. BO; KÓHLER, p. 24; KAHLO, refiriéndose a una yafección desventajosa de una realidad relacionar, pp. 36 y s.

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Revista Penal Acerco de la teoría de bienes jurídicos

VARRETE y POLAINO ORTS acertadamente han desta­cado, tanto los "bienes jurídicos" como la '1'rotección de nonnas"~ tienen t,'O.bídn dentro del Derecho penal aunque en planos diferentes: mientras existe una función "tutelar­preventiva" prin>ordiul y legitimadora del Deror.ho peoal (protección de bienes jurídicos y prevención de ataques lesivos contra ellos), la .. garontia de la identidad nonnati­va", solamente serla la con&cCu~Íft direéta y principal de aquella función93. La jurisprudmi::ia constituc-ional alema­na también ha puesto esto ea relieve cuaruio ha precisado que los mandatos jurldicos deben tender a la "protección" a partir de dos direcciones: tanto por el lado de los efectos: preventivos y represivn:s en el caso particular, en caso de amenaza o "lesián" (mejor: "'afección") de bienes jurldi­cos, como también por el lado del refuerzo y apoyo de las convícciunes valorativas sobre lo justo y lo injusto en la población para fonnar la "conciencia jurídica" ( es decir, la fuoción explicativa de las normus y su estabilización) ... En ese sentido, Ja diferenciación aquí defundida también puede explicar la tan discutida "función simbólica" de la pena y del Derecho penal: esta. función es irmeguble en el sentido de ~·transmisión de wlores"~ "comunicacíón"~ cuando del Derecho penal tienda a la reafinnación de vi­gencia de bien~ jurldicos; no tiene legitimidad. en cam~ bio, cuando lo "simbólico" se reduzca a un mero "accio­nismo", cuando el Estado solamente quiera demostrar poder de actuación sin, en realidad, querer o poder prote­ger bien jurídico alguno95.

Quedaría por ver cuándo la "afección" de bienes jurfdi. cos~ intermediada por el "objeto", es más o menos .. grave" y, por lo tanto, el Derecho penal no debería intervenir de­biendo bostar con otras medidas exllllpenales. El límíte po­lítico-criminal debeáa estar constiruido, en mi opinión, por 11 cercanfa de la acción en relación con el .... objeto prot.::::gi­do"; s.i la "lesión" constituye el atentado más grave y si tal lesión se produce c.ontra "objetos" de bienes _jwi<licos de primer orden en la escala valorativa constitucionnl, la "puesta en peligro" rn.áB een:::ana a la "lesión" es tu del "pe­ligro eoncrero", y las acciones más graves (y por lo tanto de

más legítima pmübilidad) son las que se dirijan contra bio­ne; jurídicos fundat11L'I!tales (vida, integridad co1poral, etc.)%. De este modo, los auténticos Cll80H de "peligro abs­tracto" (en el sentido de peligro pn:suntu para el "objeto") quedarían demasiado "'lejos" de ln. ·~Jesiúnn y por lo tanto carecerían de Jegitimidad97. Luego, l,,. tipos de peligro abs­troctu en el sentido tradicional, o bien son reínterpretados en el sentido de nn tipo de "peligro abstracto-concreto" pa­ra el objeto del bien jurídico (si ello fuera posible), o bien deben ser declMados ilegítimos. Fino.hnentc, en los casos de tipos que expresen una mera "tendencia peligrosa" (con el reproche • la conducta sin que se verifique peligro algu­no pom el objeto) no puede haber ltlllividad algtma Pero, en muchos de estos casos, en mí opinión, la filterpretación de los tipos no ha sido correcta. tal como ya se ha visto con el tipo de "conducción bajo estado de ebriedad".

En resumen, las consecuencias de lo anteriormente ex.­puesto serían las siguientes:

1.-Tanto los bienes jurídicos individuales como los SU·

praindividuales son "afectados" en ei sentido de "ncga· ción de vigencia"; y en ambos casos, la ''lesión" se da en los correspondientes .. objetos de la acción".

2.~ Muchas figuras típicas que tradícionahnente son cla~ sificilllas comn "deli!os de peligro" dejan de ser tales. Así, cu el raso de mochos delitos económicos hay una '·lesión"' (afección) efectiva cuando se produzca menoscabo real en un objeto de bien jurídico (p. ej., en el delito de "frnude de licitaciones" en la modalidad de furmación de c:Hteles). Si el menoscabo se da en un ••oojeto" distinto al que forma parte de Ja "protección" deseada directamente por el tipo penal, ahí si habrá un delito de peligro (p. tj., en el delito de incendios).

3.- En la '1entativa idóooa" !mnbíén hay "afección del bien jurídico" (mmque no se haya llegado a producir el menoscabo en el '"objeto'+) pues se ha producido un "ata­que'' que expresa negación de vigencia tal bien. Más difi­cil es la '<tentativo. inidónea", cuya punibilidad como cas°"' limite de la legitimidad penal, es muy polémica (más o! ttlllpeCto, abajo <m L5).

93 POLAJNo NAVARRETE/POLAINO ORTS, pp. 2:27 y SS., 257 y s. Ültimamente, POLAINO NAVARRETE entiende que la "vi­gencia de ta nonna penal" en el sentido de Jakobs podrta ldentfilcar.se con e! "bien jurídico protegido par el Upa legal" pues permiti­rla "conectar intrínsicamente el tipo legal, la norma penal y el bien jurldioo protegido"; ver -pp, 229 y s. Tambtén ZAFFARONl desta­ca esra ~metafunción" o ~parafurtción" de "toda coerción legítima del estado"; ver p. 1078.

94 Cfr. BVerfG NJW 1993, p.1753; 8vef1GE, 10mO 45, pp. 187 y ss. (esp. pp. 254 y 256); también en MÜLLER-DIETZ, pp. 128 y s. 95 E:n este sentido ver ROXIN, ..;:. mas refB., "Strafrecht A. T.", tomo 1, pp. 25 y ss., n. marg. 37 y ss. En cambio, se suele admitir 1

un "efecto -simbólico" del Derecho penal como "comunicación personal" y como refuerz:o de la prevención general posiliva; ver en es- 11 le sentido ZUGALDlA ESPINAR,"'¿ Qué queda en pie ... ?", pp. 115 y se,; c... más refs, PORTILLA CONTRERAS, ~La supuesta cri· sis..:, p. 922; CORCOY BIDASOLO, p. JU.

96 También se llega a IA1él convergencia oon la teorfa peraonalista moderada que, ernpSeando otra terminologfa, admite una "pro­tección del campo previo~ (a los bienes- jurídicos) aunque bajo ooa '1egftimaci6n especial": núentras más alejada esté la re!aci6n per­sonaJ do! Hpo (de peligro), más exigencias se deOOrán piantear al legislador sobre el valor del bien jurídico personal; ver STERN· GERG-l.IEBEN, p, 72. Igualmente en este senil.do srgumentá 'la dogmática constitucional alemana sohre los delltos de peligro abstmcta; ver en LAGODNY, p. 87.

97 En este sentido ya anteriormente ver ABANTO VÁSQUEZ, c. ejs., "Derecho penaf económico, Consideraciones ... ", pp. 52 y ss., 118 y s.

20

-Doctrina

4.- Se rescata el papel de la vlotínJa dentro del concepto de bien juridfoo9s pues puede explic>rse por qué en ru¡ue-. !los casas de ooincidencia entre "objeto de protecciónH y "objeto del at.que" la víctima dcberID !<>ne< una más fuerte partieípachln en al proceso. Sí ella oo sólo ha sufrid!> el uta­que díruciu, •ioo tambibt porta en si aquello que el Dere<'ho penal quiere proieger, "" entiende que quedurla íncurnplm el restableeimíenro de la paz social si solamcnre se "sotisfu­ciera"' al .. objc.,1o de protecci(ut~ (eon la reafinnación de vi­gencia del bien jurídico que perta a través de la pO!lll) y se desouidora al "objeto de •taque". No puede hllber, en lilti­ma instancia, una verdudcra paz sooíal. una verdadera pro­tección del bien jurldioo siJ en estos casos. no se sati.sDcie­ru:n convenientemente las necesidades de la. víctima,

5.- La distinción permitirlo lmlbíén una nueva in!erpreta­ciótl y apticaci6n de ]as posibilidades dot "conoontimiento" como cnusa de justifiooón. En contra del usa generalizado de los términos, la hbre dispomoilidOO que lw>o aplicable el ··~" oosereficre a Wl ''bienjuridico" sino a un "objeto del bien jurídico"". Por cierro que esto no Roluciona aún el iliflC11 problema de concretaren qué casos exisre o no cs1> '\li8pooillilidad", pues !ID siempre son sepombles los in­tereses privados de loo intereses públicos99.

15 Balance parcial: crítica a la teoría de "protección de bienes jurldicos'' y contmcrltica

En fCSUillcn se ha. criticado y se critica. aún lo sigui~ a la teoría de la pm!ección (exclusiva de bíC11.CS juridll.:os)lOO;

a) No se habría encontrado uiln un ron.capto satisfacto­rio de bien jurldicu.

b) La l•'Sividad no funeioruuía en e! sentido nnturalisti· co, fnclúso en el r.iSso de ubienes jurídicos individua" les clésiC()6'~ no se podría constatar que el ataqu~ se dirija de manera concreta a w bien jurídico; a veces esto ni siquiera ocnrrirla con el ..:objeto de la. acción" como en el caso de los delito& contra el bono:rlOl. En el ca.so de los ubiencs jurídicos supra.individuales~~ se critica que lo ata.cado no serla un vbjeto concreto, si­no se manifestarla como mm .. deoorganización de­susbsistemas sociales ... Hi2_

e) La looria de bienes jurídicos no explicarla satisfilcto­riftJI!ell!e la pumoilidad de loo delitoo de "p•ligro", especialmente la oo 10!1 delitos de peligro ab,lrocto,

d.J El snpuesm carácter critico no babtía impedido el surgimiento de tipo¡; penales que no protegen bienea jurídicos incluso en la época uacionaJsocialiNtaHl3.

e) Thmbí6n e-0ntradirla el principio do kiividad la exi•­tencia de tipos penales que UO" se basen en ''bíene.s ju~ ridicos" o Jo pnnlbilidad en casos donde no bl!bria "!esividnd" nlguna (p. ej., en Alemania, la pumoili­dlld de la tentativa ínidólli'1Q).

f) En especial, contra la tooria "conslitucional" se ha di­r\gído la crítica de ll!lá ;uprn.;ta falta de concn<­cílin'04. Esla orfücu, cuando proviene de la Escuela de Francfort y sus seguidnre!!, va aunada a la propuel!fl\ de un "Derecho penal mínimo.;. (A!nesto &e quiere re­ducir la lisia de "bienes jurldicos" P3"' gID'at11i.zar una

98 Con loda "'2iln ESER haoo alglln !lempo, ha crilícado el '""""1ido do la - den1ro de la tooria y del eancopfn de "bien jurldloo"; ver pp. 1005 y"' Úllimamerrte AMELUNG expone ampliamenli:l las do• l!:mdendrui ~modernas que induyen el pap<!l de lo >icllma en el análisls jur1dloo O(lrnli (""'10 "sufridora" o ""'10 "~·del deilo), rechazamlo la prel"'1eí61J de exdu•Mdad de una -de ellas. así"""" la-rda de un "principio~", pero """"'"'n<lo el valor "desaipltvif del pamdlgml! dé la vfc1lma en-Ol anáisis de las Jnteracdones entre vk::tima y autor a travéS do la ·'confianza nonnaltva"; .;er "Aul. der Rü~ ... ", pp, J y ss,

99 AJ respecto ver recientemente DUTfGE, quien distingue una SElf'ie de C."iSOll y solamente admite el "'conaeotimienf.o~ en aque­llos casos en los que únicamente estén en juego bkKtes juridfcos HléMd\Jales poro distinguiendo en esla tama las 1~"1idades- dq, en ca,,"W)S concretos, realfzar antes una "reducción te!eológk:::a" de los atCM1ces del tipo penal; ver pp, 15 y as,. 21, columna derecha. En el fnndo, e&o no es distinto de fu que pl'OpOl"le, desde hace tiempo, ROXIN, quien, si bien admite la posibilidad de una concep-. clón "cumuiattva" del bien jurídico (el COMeOOmlertlo es poslbfe cuando ef injusto reúna en sí i~ lndtvkJoales e intere5C1'1 de Ja eolectMded, pues el aons.entimienta de loo primems hace que no sea completado el l!po), lamh!!Jn adviert& qos seña profsrible so~ !\Jdonatiorlos estos ~s ya en la tlple!dad a lra\<'és del crffarfo ®imputación objetiva "puesto en peligro de mm bajo consentmiiento de éste~; ver p. 557, n. marg 35 'I nota 67 respeclíva111enta.

100 Para la crítica vf.'f',-tJf"ltre otros; desde la psr$JJGcilva dé log escépticos, JAKOBS, 8SlTBfreeht.A. T.", pp. 37 y ss., 44 y ss.; STRA­TENWERTHIKUHLEN, ~- 29 y ss.; STRAT;;NWERTH, crllloando la prenlensión de "v-unlversal"y Pfoponiendo también la pro­tección de "'elementt;lle& OOtma& ele condllcia", "Zum Begriff ... ", pp, 388 y ss.; AMELUN.é\ esp. 263 y M., 330 y ss. Desde la pers­pectiva de los propklo dclenso1'!• de ia leorla de bienes juódlcos; WOHLERS ("1ncutando el anólísls do la "legilimidad" ele la intervención penal tamo a la detenrtinacióo del bien juridjco como a crtterios de análisis de la "estructura deílcttvu~), "Rnchtsgutsthe~ {lrfe ...... pp. i5 y .U$., 20; BOTIKE (o1rigtóndose a bienes jurid!ccm en el soo~::io- lmdldona! y proponiendo unu vinculación oonstitu-­cional O<!l!icla), "O.s stsAJ!atañordemls .. .", pp. 487 y s.

101 WOHLE.RS, c. má• "'!.. "Rochlsgu~oorie ... •, p. 16; lllmi!ar Clltk:a cootm el usa del ténnloo "lesión', 80TTKE, "Das Strafla­!!!rlordemis .. .", p. 431.

102 Esto es reconocido iambién por algunos defensores de !a teoria de bkH!es jur1dloos; ver WOHLERS. "Rechtsgutsthaorte ... ", pp. 16 y s.; impUcitamente, proponiendo un nuevo enlell:iimieoto de la iesión~ de bfenes Jurfdioos en el sentido de "ant>QaCíón d& la administración de bleoesH, BO'TTKE, ~oos ~..rdernis ... '', pp. 480 y ss,, 461 y s.

100 Entre otros, V& JA.KOBs en "stralrech4. A. T,", Pl'.L 35 y ss., e$p, n. 111arg, 22 }' ss,; "Sobre la r.onnaliviLadón ... ", pp. G.9 y rss. 104 Así AMELUNG, "!lechragui.-tetzung und SozialschOdlichkett', p. ZlB; LENCKNER, en SChlínkel&hrOdor, p. 145, n. marg.

10; SILVA llANCHEZ, "Aproximación ••• ", pp. 273 y ss.

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Revista Penal

~izacfón de la reacción violenta" pero que con­tenga la "defunsa de derechoo económicos sociales" propios de la vída mo<lema y de la globalizacióa. La Constíllleíón-bie<erúi los limites mínimos devalo· ración JX1I11 '"'""""' 1.,. ~es que deberán prote­gerse; pero cualquier 'bien ]úrídico" turel.00 deberá §eleccio}.'tlll:30 exigiendo que cont.enga un intcrés _per­sonul que se vea amenazado directa o tndirectamen­teli.IS. Otra crftica resalta. por el Cú11trnrio, el supuesto oarácter "conservador" de la teoría coostitucioaalista P1"'' lijarla un listndo de bienes juridloos y se opon­dría a futuros crunbios socia!eo quepudíernn h=r ne­cesaria nuevas intervenciones pe:naJesiOlí,

g) No siempre se necesít.aría pcoteger ''bienes j1ltídicos" sino meros intereses soc.iales, como en el caso de la purúbilidad del "midtrato de 8.llÍJnll]eS", la "manipu­lación genética", etc. InclUS(}~ ni siquiera ne podría hablar síompre de la protección de bíenes ~actual<ll" sino~ en algunos casog~ de bienes "'fututoo'~101.

La crítica, en principio, advierte con ncierto el peligro de m1a <ltfulnímu;íón del c<>ntenida tle las bienes jurídicas. Pero a ~rtít de alll deduce apresumlamcnte que debería abandorumle. e8lli teoría Teniendo en cucnlu la refommla­ción propooilli de la teorfa de bíenes jurfdícos y desde una perspectiva oonslíludollillísta se puede cODtestar Jo si· guíente:

a) Es prescindible un coneept.o ertricto de 1'bienJur1di­co", Todos coinciden en que tal conc.cpto deberla contener vnlúr€!ll\ intereses,, conili:ciones básicas, mí~ nimas pam la cooxlstencio pacífica de los ciudada· no."1 en ona sociedad organizada bajo un Estado so­cial y democratíco de Derecho. Pero, más allá de esre cansemu> mínimo, el concepto deberla quedar

abierto pnra acoger nuevos deRarrollos y nece-sid:a­des ,~octales que surjon en Ja medida en que cambien las r.elaciooes índívídualeg en la Hocíedad sea debi~ do al desamü]o tc(:oológlco,_ sea debido a los cam­bios culturales, sociales y económicosl08. Por eso, en definitiva (y en contra de un '""'°' que si admi­te la utilidad de un nconcepto positivo")1 lo mejo( que se puOOe co~meguir con la teoría de bienes jurl­díc~ es una "ili:flnición negativa"; es decir. la posi­bifülüd de descartar lo que no debe ser considem<hi bien jurldfoo.

b) La /e.dvldad no debe ser enlemlída en sentido estric­ramenle natumlistico e indívidnal, puC$ lo que ínte· resa e.s el "dafio socialn provocado por et delito, sea que éste se produtta. a través de un ~'perjuicio" veri .. ficab]e "índividualmente" o no.

e) Los delilaif de peligro abstracto sí pooden ser expli­cados bajo la concepción de los bíene• jurfdicos. Ln doctrina dominante admite la legitimidad de los tipos thl "peligro abstracto" pues el principio do lesivídrul no exige una .. lesión" sino también admite una "pnosta en peligro" de bienea juridl<:-0s (con más exactitud: de objetus del bien juridico}1 en especial !IÍ se traro de bienes jurfdícos de primer orden (que tan~ bien pueden bienes jurfdicoi; ooledivos) anre graves riosgos"'''. Por cierto que esta explícación presupooc la diferc:ncíuuió.n P~'ia entre "bíenjurldioon ... -00,je.. to de protección" y "objeto de la occión". Indepen­dientemente de la clasificación qW> so haga de lo• ~"delitos de peligro"HO, si se intorpmtrra. la "lesivi~ dad" del bien jurldíco ea el sontido propwmlo de "afección ... y- sr:. distinguiera consocue:ntemeute entre-­"bien jurídico"+ "'objeto Ji} proteicción"' y ~'objeto de:

105 Ver úlUmamenta para el hat>la hispana, la crlllca do PORTillA CDNTRERAS, "La influ•ncla ... ', pp. 115 y ss.: el mismo auror e11 "La supuesta crisis..;", p, 899, en el lexii:l y en !a nota 9; y también MUAOZ CONDEJGARCIAARAN descartan una vincu!.ación dJ.. racta entre bien jurk:Uco y derecho fun::iamentet p. S2. En gen:erai. se afirma que es evkioote que el Derecho pena! protegerla dere­cil<>s f\Jndamenlsl .. , pero, por !o demás, la Con•- oolamente ofra<:l>f!a un "mamo" dentro del cual el Derecho penal actuaria con amplia libertad para decidir <!Uéles bienes proteger y t:óm.o debe dar esa proteceión; vet MUf.IOZ CONDE, pp. 562 y s., 573 y!$..

106 BVSTOS crtlicaba la tesis "constitt.Icíonar pves l!evar1u a una lista cerra.da q~e bloquearla ta progresiva demooratizacíón do­la intervención penal estatal; ver en "Los bienes jurídcos caiectfvus", pp. 155 y ss,

107 EslaS criticas provienen especialmente de STAATa.IWERTH; Ve<, c. más rafs. y ejs., "Zum i3egrilL", pp. 377 y ss., 3BB y ss.; ''Zllkunllsslcllerung. .. •, pp, 692 y s.

108 En este sentida dice STERNBERG-LIEBEN que no ¡ruede fija""' de antemana un "canon definitivo do presupuestos del de­sarrolk>: pen;onal"; pp. 71, Además es convanhln~e que esto sea ast, pues~ oomo- afirma MtR PUlG, al Igual que loo "principios", !OS bienes ju;idioos necesiten ciertamente concreción, pero también eñUca, en un debate públk:o; alga. que precisamente es menifnta. cién de democracia; 'Vaforaclones ... ~. pp. 79,

109 Ver,. en !a literatura~ reclartle con un amplio análisis .sobre !a critic.a y conlracrítlca al "Derecho penal del riesgoll, ROXIN, c. más rol'•., "SlrafnlchlA. T.", lomo 1, pp. 35 y••., n. tna!tJ. 68 y ... ; en simllar aentído IBmblán HEFENOEHL. 'Kolloklive Rodill> gütec.", pp, 156 y se, Slgulondo esla tsndcneía, PORTILlA CONTRERAS. c. más rels,. "La •up.mhl crlslo ... ", pp. 918 y ...

110 Tradldona!ruente se ha distinguido entre delitos de "peligro concreto" y de '"peligro abstract.o", pero Ytt:imamente so adri len ca-te90ríaa Nltet'T'hedias oomo los delt!os do "peligro abstracto-concreto" o deUtos de "ido:oeídM." (o de "aptitud"}; al respectc ver las rafS. Gil ABANTO VÁSOVEZ. "Derecho penal econórriico. Co11Sidemciones ... ", pp. 114 'i ss, ÚJUmamtlflle WOHLERS ha propues'o otra cia$íl'ic.ación: Yet C\ más ret, ~Rechtsoutstheorie ... ", pp. 18 y s., y WESSELSJBEULKE denominan al grupo Inter­medio- cnmo delitos de "paNgro pckmciaf o de "potencial puesta en petigron (potenz.lalha GemhrdungsdeJiklG); vw c. mós mfa, p. 8, n. marg. 29.

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D o e t r n a

la acción", debería q11~dur chnu qoo, e.n realidad, po­cos tipos penale:J reo.lmtc.'Ilte implican un '<peligro abfi­tracto" que puedan legitimar una punlbilidadlll, Con eso también se desbarata la tesís de que la "lcsivi­dad" (afección) a bienes jurldicos no serla posible cmmdo se tratara de bienes jw-ídícos supraíndividua­les. Por un lado, el ubien jurídico", en el sentido pro­puesto, tiene la misma naturaleza ideal y puede ser "afectado" de la mismo. manera (en el sentido de "ne­gación de valor", "dis.rnínucíón de validez") sea que .se trate de 11u bien jurídico "indívidual" o uno ~'su­prníndivid:ual". Por otro lado~ ambos tipos de "bien jurídico" pueden ser atacados. a través de sus "obje­tos de protección", tanto mediante una "lesión'' como también medioote una "pue!o!la en peligro•~ dirigidos a estos últimos.

Si oe aplicara In teorfa de bienes jurldicos en el sentido explicado~ junto con las posibilidades de configuración que pe.emite el principio de .. subsidiaridad", se evitaríai por otro lado, ()\le el Derecho penal tienda a una expan­sión peligrosa sobre la base de tipos de "peligro abstrac­to"ll2, La. tesis aquí defendida permite explii::ar el recha­zo de aquellos tipos de "peligro abstracto" que no supongan "lesivida.d" para un bien juridicu y oolamente constituyan un mero "reproche de conducta.", así como permite aceptar los tipos de "peligro concreto"que toda­vía se encuentran en el límite de la legitimidad, En el ca­so ya visto de la "conducción bajo estado de ebriedad" (art. 316 StGB, 274 C. P. peCUllno), solnmente puede to­ner legitimidad tal tipo penal si se le interpretara en i::l sentido de que contuviera un múllmo de '"lesivldad", es decir como un tipo de «idoneidad" o de peligro "abstrac­to-concreto"H3: seria punible la C<Jnducta de aqui::l sujeto

que hubiera conducido efectivamente el vehículo y se de~ muestre que tenla tal grado de ebriedad o estaba de tal manera bajo el influjo de drogas que hubiera puesto en peligro a otros conductores o peatones que hubieran circu­lado por la vía.

d) El carácter critico de los bienes jurídicos se mantie­ne pese a que, a veces~ no seu respetado. No debe confundirse el "ser" (la existencia de algunos tipos penales que no defienden bienes jurldicoo) con el "deber ser" (la crítica sobre la legitimidad de dichos tipos)il4. Además, la cuestión de las consecuencias en caso de corullltaree una faltu de legilimidad de una disposíción penal C8 más bien una cuestión de Derecho público y constitucional que puede variar de país a pafsll5. En el caso peruano, por ~jem.plo, dado que existe una dísposiciún expresa sobre Ja "exclusi­va protección de bienes jurídicos" en el artículo IV del titulo preliminar del C. P.116, asl como la posibi· lidad del "control difüso~ a través de Wdos los jueces (incluidos los pennles), nada impide, en tooria1 que éstos directamente (sin esperar una declaración de incoostitucionalidad por el Tribunal Constitucional) inapliquen 1a ley penal en casos de evidente :incom­patibilidad de la ley penal con la constitucional117.

e) En cuanto a la punibilidad de la tentativa inidónea, el tema es muy polémico. En Alemania, ella es pu­nible en caso de "grave incomprensi6n)1 (excluyendo los Cll50& de .. tenlativa irreal");. o sea cuando el ac~ tur dirigiera su ataque a ''objetos inidóneos'' (p. ej., "asesinar" o "'lesionar" a un muerto1 '"hurtar" una cosa propIB, etc.) o empleare ''medios. inidóneos" (p. ej., "envenenar" con ll.ZÚCHr creyendo que es ar­sénico~ dísparar con pistola de juguete, "cstafW'" con

111 ABANTO VASQUEZ, "Derecha penaf oconómico. Consideraciones ..• ", pp. 50 y s.s., 118 ys. LÜDERSSEN ofrece el criterio de Ja "relevancia de las vías ele! ataque"' (Relevanz der Angriffswege), con lo cual -en e{ fondo de manera sitnilair a la expuesta- quie­re decir que mientras más lejano se encuentre el bien jurídico atacado de intereses individuales y mientras más incomprensible sea la relación entre "acción" y "resullado !esivofi rrelación subjetiva" con el bien jur{dico ), menos logttlmable podría resultar un tipo de peligro abstrac!o; ver "Des mucierne Slrafrechf', p. 100, columna derecha y s.

112 ROXIN también se hace eco de la critica a !a expasión y una "tendencia de desmaterialización def bien julidico"' modiante un •buso detipoo de peligro abstracto, ver"SlrafrechtA. T.", lomo 1, pp. 35 y ss., n. marg. 69 y ss.; ramblén SCHÜNEMANN crilica es­tas tendencias expansivas (dirigidas a los tipos afemanes muy aplios de fraude de subvenciones, fraude crediticio y fraude de se­guros) y exige un "balance dfl Estado ds Derecho en la modemización del Derecho penal", últimamente, en "Brennpunkle ... ~. p. 357.

113 Ver refs. al respecto en ABANTO VÁSQUEZ, "Derecha penal económ!co. Consideraciones ... ", pp. 119 y s. 114 En este sentido cfr. fa argumentación de ALCÁCER a favor de la teorla de bienes jurfdlcos en "Los fines del Derecho penal...B,

pp. 543 y ss. Esta diferencia es fundamooral. Asi, aunq1Je considere que el concepto "bien juridico" podr!a ser reemplazado direcf:a.. rnente par los principios constitucionales, DUBBER recomienda su inlrodllcci6n en el Demcho norteamericano pues posibilitarla un análisis crftiw y servirla de pauta para e! legíslodor y loS tribunales; pp. 500 y ss., 516 y s.

115 ROXIN, "Problemas actuales ..• ", p. 24. Muchas defensores 00 la teoría de bienes jurídicas exigen, sin embargo, la "inconst1-tucionalidadB de toda Joy penal que no protege bienes juridlccs; ver MUfiOZ CONDE/GARCIAARÁN, p. 81; Gonzalo FERNÁNDEZ, pp. 6 y as., 293. ROXIN afirma que, por ahora, el principio de ~bienes juridicos" solamenle está dirigido, como regla de po/ftica cri­minal, al legislador, no vincula al Tribtlnal Constiluciona1, si bien éste podria basarse en un atentado contra el principio de bienes ju­rklicos para declarar la inconstituclanalidad de uma ~penal; ver "SlrafrechtA. T,", tamo t, pp. 42 y s., n. marg. 93.

116 También la parte general del Proyecto AJh!matlvo de penalistas alemanes de 1966 tenía en su art. 2 una disposición simílar: "Las penas y las medidas de seguridad sirven pera ta prol:ección dB bienes jurfdicos y !a minserción del autor en la comunidad jurfdlr-ft.

t 17 He tratado este tema en otra lugar a propOOito de leyes de emergencia extremadamente draconianas durante el régímen fu­jimorista en 1996. Ver "Comentarios a la ley contra los delitos agravados", Revis~ "Cathedra", UNMSM, N" 3 (1998), pp. 113 y ss,

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Revista Penal Acerco de la teoría de hi<>nt>• ju.ídieos

afmnncionei incapaces de llevar a engaño, etc,), o incluso en cnmbinllCión de los dos: casos_ tul romo está t-:xp:resameate previsto en el art. 23, tercer pó~ rrafo del SlfiB. Esta diEposición prevé, para esto• casos, la posibilidad de una exencit\n o una reduc.­ción de pena, e> decir, presupone su punibilidad bá­sica. Algunos autores, romecnentemcnte con el principio de lesividad, abogan por la impunidad de lege lata pues~ fillnque en tales conductas existiera un "dcsvalor de la accíón"', el "desvalor del resulta.. dori nunca hnbrla estado presente y oí siquiera se ha­brio producida Ullll "re!igrosidad" para el objeto del bionjuridicol!S. Pero la mayorill afirma, con diver· s:as argumentaciones.. que eSU>s casos se situarían en el llmite todavía odmisíble de "libre configuración" del legisfadorll9. Bajo la distinción entro "bien jurl­dieoi·~ ''objeto de protección" y "'objeto 00 Ja acción" es ciertmnentc dificil 8118tentar la existencia de una "'afección" siquíem leve al bien juridiw puca el J.lob .. jeto de protección" nunca ha corrido peligro alguno; solrunente podría admitirse una "corn:noción.,.. por el inicio del ataque del autor hacia un "objeto de la av­cíón". lls cuestión do política jurídica del legisla· doriZO dec-jdir si todos los supuestos de "tentativa

inidóti<•" o siquiera all!Unos de ellos deberlan ser· punibles, y si al aceptarse la punihílidad, cómo de-•. berta dame la medición de la pena en cada caso en--: relación con la tentativa idóooa. .Por cierto que, tal:: tentativa es impune ya de /ege lata en muchas logis-~ Ja e-iones como la espailola.. la peruana, la austriaca»_' ew.:21 -

f) T..a vinculación de la protección de biooes jurldfooo uo solamente ~ sino incluso debe hacerse con la Constitnción, simupre que ésta sea entendida como __ una de un E•tldo social y di:moct:ltico de Derecho .. La 51JPueolafalta de concn:ción que derivarla de estai vinculación no es tal pues bJllpoco puede esperursel que é8ta "fije" una lista irunóvil de bienes cuando lo· quo se quiere es, más bíen, que tn! lillta esté abierta a· dcwrollos futuros.

g) No es cierto que la protección panal de nuevos reses social~', qne nn puedan sor reconducidos rcciameutc a la vida humaoo (p. ej., la protce.cíón del embrión, de los animales, del medio ambiente, eto.},: no pueda fundamcnlllme con la teoría de bienes jur!­dicos. Aquí má.• qu.> el abandone de la tradicíonal vi­sión antropocJntri-ca pam incluír 13 protección de es.. tos intereses junto a la protec.;ión de bienes

118 JESCHECIQWEIGEND, """'l!a"do la impunlól!d prevista en el ar!. 15, tercer párrafo, del C. pp. au.lrlaoo, 532; con especiaf énfasis resaltando la incompatibilidad de !a puniht!kta:'l de la tentativa In idónea con un "Derecho pena* del hecho", STRATEN­WERTHIKUHLEN, pp. 247 y s., n. marg. &l y•.; ROX!N, "SlralrncbtAr torno 2, p. 454, n. marg. 369; en; Thl¡¡rrnllloa penal y poiltica criminar. pp. 2ii5 y s.; también críticamente en ~nas strafreci'!tliche UnrechL.", pp. 942 y .s.; BLOY, c. más n:if&. 'J nunándose a la Cfl .. ttoa al legislada<, pp. 109 y s. Mayomariamenla se "'duren !os aloaoces do la p¡¡nlbilídad de !ege lula ~o sog¡ln si la "gra­va inoompransiónu SQ: hul:»era producida por errores Bnomoió~ (sobre Ja)'(N naturales) o por em:JfU6 "bnlúl6gicos" (sobre hechos}; sólo en loe primeros s,u ITTdaria de gra-...-e Cnc:omprensión y, de l:ege !al.a, sókJ- para esl:os sería aplicable m art 23, tercer pármfQ SlGB; ver ROXIN ~strafrochtAT', tomo 2, pp. 454 'l s,; también BLOY, aunque relatMzando las fronteras entre ambos tipos de lncompren~ sión, c. rnlis rets. y ejs, pp. 103 y ss. Para loo casos en los que cualquler persooa con una expmienda promedio hubiera ooruúdera.­do una falta de peligrosidad de la fBnl3llvn, hay consenso en que la "exoo.cióP de pooa" del art 23, Wrcar párrafo, debe darJe afem. pra; vet STRATENWERTH/KUHLEN, pp. 248, n. marg. 61. Ver lambllin l!SER eoi Schll!lkoiSchr&!er, pp. 421. n. marg.18,

119 SabrE 1ali distintas peskkmoo conaúl!Bse BLOY, para quien la tentativa "inidónoo" por "grave Incomprensión" corMndrfa el mi-' nimo de !njw3lo penal en éi sootido de un "ataque al bien jurl<ilco quo perturba la paz -BOcial"; ver e. más refs.., p-.1-6 y ss., 107 y :ss., 111. ROXIN considera "-ndíble", aunque no oblif!"toria la punibllida<I de le "lenta!Na lnidónea·, tal oomo la ha p""'8!o el legisla· dor alemán; ver ''~A. l:', tomo 2:, p. 334, n. ~- 6, pp. 445 y ss., esp. n, marg. 369 y s.; y en: "DQOméttca penal y PQlflica:­criminar' pp, 265 y s.: ínsistlendo con mas énfasiG en ia den':lga.ci:On de la punibildad de la tentativa lntdOnea, ot\ "Das $b"afrechtliche UnroohL", pp. 942 y s. LAMPE - que serla imposible jusilllcar la punll;¡Ul!lad de la tetJlatíva inldónoa - la "kl.slón o )>IJes­

ta eri oelgm" de bienes jurtdtoos; por eso, según él, .su fundamootación penal radk::;irü;1 en que el autor habría creado una "relación asocial" con al bien jurídico, que es "desvaklrada~; ver' "Gedanken zvn·t .. ", pp. 82 y &, 6LOY cóf!&kfem que entre esta dudrtna y la suya no exlsfirlan d!forencíaa obj.etivas; ver ibldsm, pp. 107, nota 112. Vst también un redente an9fisis de Derecho comparado y de las propuesta11 alemanas. en JUNG, pp. 939 y as.

120 En realidad, como resume BLOV, podria, pm- ¡:;o!ifica jurídica, incluso ponerse en teta de juicio- la purdbilidad de- toda la "too· tativa inidónea", pero-ssgún él- ello no dependerfa de la teorfa: da blenea jurfdlcos (que él déliende-} sino de cuánta necesidad de pena tengan los hecboe ~radon;ales~ (o cuánta relevancia oomunicatlva tengan para la 1'9llffdad sociai), y por lo tan-to, en últfma ln5" ta-ocia, de cómo oonceptüe el Derecho al ser humano: pklno de ~idad o con un cierto -cotúnido de- trraciona!klad; Solam1Mrar en at primer caso (que el autor nQ comparte) sería insostenible, bi!fa toda punto de vista, la punibllidad de la "tentativa inldónea';_ en el segundo caso, la impunidad solamente ecrla sosten!~ cuando, bajo una ~itabilldad de !ti. desorientación dffi aulor, que todos los dafl1á.al puedan reconoéer con cierta facilidad-, se altanca o! nivol de 1rrelevancla sooiar; wr, c. más refs, sobre la pcsh:ióo a favor de lo ~puoldad total, pp. i1 O. Ver las distinta& eo4uc.1onea propuestas en la doctrina alemana en JUNG. pp. 94S y 53.

'21 BUSTOS deslaca que es consecu€fl!e !a !mpunldoo do la tenlaHva lnidónea (y lo de¡.,. dolilo• de peligro abslrac\1:l) pues en elID no habria tee.ivldlid o "d<:avalor del resultado"~ \i'ef "Po!IHGa criminal e injusto», pp. 140 v SS-, También, en este sentido, MUAOZ CONDEIGARCIAARAN sostienen una conoopci6o unitmía para todo tipo de tentativa que admite la puoibilidad sohmtente desdé una perspectiva "objetiva" (peligrosidad de afección dcl bien jurídico enju1c.1ada &x ante por un observador impard:al), pp. 423 y ss.

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D o e t r n a

jurídicos122 es posible y aconsejable replantear el concepto de "bien jurídico" para integrar dentro de él estos intereses que, en buena cuenta, también impor­tan al individuo y a la sociedad (v~ más abajo en ei punlo 3)'"'.

Veamos, a oonrinuación, si existen concepciones mo­dernas que puedan ofrecer mejores soluciones que la teo­ría de la "protección de bienes jurídicos".

1. La reRUncia al "principio de lenvidad"

No es nueva la idea de renunciar a la teoría de bienes ju­rídicos y querer reempluzarla en todo o en parte por otros formulaciones de la tarea del Derecho penal, en especi11l por la protección de "deberes". Así, ya para DINDING el ''núcleo" de la lesión del bil,ll mdicaba en la udesobcdien­cía.'~ (Ungehorsam)t24; y e) mismo GALLAS, en sus pri­meras publicaciones (durante Ja época nacionalsocialista) afirmaba que, :frente a las consideraciones funcionales de la tcorfa de bienes jurídicos, tendría prcetnlnencia una "valoración ética de la lesión del deber"l25. WELZEL ha­cia pasar a un segundo plano la idea de protección de bie­nes juridíoos pues, en primer lugar e~t:aría Ja protección de 'ielementnles deberes ético-socíalesnt26. Y en épocM más reciente;s, AM.ELL1NG prefiere construir una teoría de la "dafiosidad social""l27.

Estas posiciones son ya ampliamente cooocidas y pue­de decin;e que fonnaa purte de la tradicional opción de re­chazo a la teoría de bienes jurídioos que ha sido expuesta en el análisis previo. Ahora interesa buscar nuevas con­cepciones a]U:mativas a la teoría de bienes juridicos. En

ese sentido se ooalizarán~ a continuación. de manera resuM mida, dos ~ Ias más recientes tendencias que, por lo de­más, plleden ser teoidus como representativas de lü "in­fluencia" del pensamiento sociológico y económico en el Derecho penal: el ''nonna:tivismo radical" (conocí do tam­bién como .. funcionalismo sistémico") y el análisis eco~ nómico del Derechol2fl.

2.1 El norrnativismo radical de JAKOBS

2.1.1 Concepto•fimdarnentales de la teoría deJAKOBS

G1inlher JAKOBS somete a una revisión crítica todo el Derecho penal y reformn1a prácticamente todas las cate­gorías a partir de su idea tectórn.: la misión del Derecho penal no consistiría en la protec.ción de "'bienes jurídicos'' gino en lu protección, con más exactitud, en la 1o1estabiliza~ ción" de las ''normas" vigentes en una sociedad de '"per­sa.nas". Con esto, JAKOBS, u. diferencia de otras teorfus conocidas (entre ellas del "nonnativismo moderado" de Roxin) quiere basar la dogmática penal en lo pnramentc funcional~ o sea,. en los fines del sistema social. Según él, como el Derecho penal es parte de un sistema social, -su entendimiento debe servirse de conceptos y conocimien­tos provenientes de este sistema social y de la función de la normativido.d jurídica (perspectiva ex.tema); los con~ ceptOB exclusivamente penales (perspectiva. interna) serian insuficicritcsl29. El Derecho y el Derecho penal pasarían así a ser sistemas autorreferentes que estarían libres de constatnciones empíricas y de vnloraciones externas al sis­tema jurídico. Por cierto que Ja. relación entre el Derecho

122 Mi STRATENWERTlf, cuyas propuestas se exponen y anallzen más adelante (punto 3); ver ~zukunftssicherung ... ", pp. 685 y ss.; ~wahres' Strafrecht?~, pp. 377 y s.

123 Asl SCHÜNEMANN, rocientemenle roafinnándose en su conocida posición, defiende Ull bien jurldico "media ambiente" ba­seclo en un modelo humano de "horno oeco!ogicus." y que merecería una amplia protección, "Brennpunkte ... ", p.356 y ss.; aunándo­se a éste, ROXIN, aunque prefiriendo una ponderaclOn, sogUn ol caso concreto, entre los intereses individuales de les generaciones a.ct.uales y los intereses de las generaciones futuras, "Strafrecht A. T.~. tomo 1, pp. 29 y ss., n. marg. 51 y ss .• esp. n. marg. 56.

124 BINDING, pp. 98 y s•. 125 GALLAS, "'Z1.1r Kr1Uk der Lehre ... ", pp. 52 'f ss, 126 WELZEL, pp. 14 y ss.

l 127 AMELUNG, "RechO;;¡Olorschu!z .. .°, pp. 330 y ss.; úlNmamente lamblén en "Der Begliff des ReciltsgulS •• .°, pp. 155 y ss.

. la 128 También se puede incluir dentro del grupo contrario, o por lo menos retalivlzadOl, de la teoría de bienes jurídicos a !a eiscue-~neoidealisla~ alemana reciente prelende una Hmllación del poder puníHvo del €1Stado directamente de los derechos de libertad; o

s sea concibe la taroa dot Derecho penal como la. prclección de "derechos subjetivosº; ver al respecta el deaa.rrollo de KÓHLER, "Slra~ .! fTechtA. T.", pp. 9 y ss., 20 y ss. En esto, esta escuela muestra. una coincidencia notable con el "normativismo radicalu en cuanto a 1 que ambas posiciones implican un alto grado de abstracción que prescinden de lo "empfrico~: para arnbos, la pena siempre bu&ca •1 la "rnstJtuclón de vigencia~ de algo "alejado de la reaidad de la pena": las "nonnas", para los normalMstas, las ~relaciones jurldic;as",

para los suttjetiv!sta:s; ve!" la critica de LÜOCRSSEN, quien por lo demás declara que ambas posiciones serian ÍllCóltlpaUblcs con el .f ordenamiento constitucional vigonto, "Das modeme Stratrochr, pp. 99, ca!umna derscha. Desde un análisis ccnstitucional, también ~ o:dste una doctrina alemana importante que descarta la importancia de la teorla de "bienes juridicos" en la legis.leci6n criminal, pues 'l 211 !a "prohibición de canducias" la ley ¡:ienal no se distinguir1a de las otras )egisl.aclo1H?s {todas tienden aquf a llmltor libertades), si-

l, no solamente en las cara.cterfsticaa propias de la ~pena~, la. cual sj necesilarfa una leg!Umación especial (proporcionalidad de !a gra-.

'~. ve limitación de la libertad), lAGODNY, B4 y ss.: BóSE, c. más refs., pp. 91} y ss. Más rEfs. sobre posicione-a que restan importan­; cia a la teor!a de bienes jurldicos pueden encontrarse en SCHÜNEMANN, "Das Rectrtsgütarschu~prinzip .. ,", pp. 133, nota 1.

129 JAKOBS, #Bases para una teoria funcional,..", pp. 22 y s., 38.

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Revista Penal Acerca de la teoría de bienes jQl'Ídieos

penal y la sociedad no seria unilateral. El Derecho penal y lízación" alguna (mediante protección legal), pues, en ca-la sociedad estarhm vinculados en una relación de inter- so de no ser aceptadas, el sujeto estlrla declarando así su dependencia: la sociedad podría exigir ni ~recho penal .. incompetencia" y sufrirla las consecuencias "n.Qturnles" que asimile nuevos problemas sociales mientras el .. siste- que acMn;an su inobservancia (caída de una casa, no pro-: ma jurldíoo" no alcunce la complejidad lldccoada (con lo duccíón de la lluvia invocada por la brujería, etc.). que el D. P. quedaría ¡nnplinmente "abierto" a la creación En el proceso de comunicación intervendrían solamen~ de nuevos tipos penales)~ pero el Derecho penal también le personas que, según la. tenninologia empleada por JA~ podría incidir en la sociedad plll'a recordarle que deben KOBS~ son distintas de los "individuos", "Personas", en : respetarse determinadas máximas indIBponibles130, Pero el sentido jakobsiano~ sou quienes porten "roles sociales.'' con esto se agorada la función del Derecho penal; éste no dcrivudos de los deberes y derechos propios del nmndo debería ni podría ir más lejos. Es decir, el Derecho penal normativo. Eut-0nces. solamente estas «personas" serían. no podría constituir la base de unu "revolución sociar>, reconocidas romo ..._ciudadanos plenos" pues tendrían uunque,, como parte de la. sociedad tan:ipoco podría ser de- "competencia" para comunicar normativamente. El '°indi-,-gro.dado a un ''mero lacayo"l31. viduo"~ en cambio, no tendría roles sociales; no seria "ciu-

La nsociedad .. 132 misma se basarla en Ja existencia de dada.no pleno" y, por lo tanto, no podrfa "comunicar" nor-un conU!Xtc de c.omunicación mediante "norrnas'1 (y no mativnmenteBS. El ''individuo" no podrío.1r.o.nsmitír notro mediante "estados"" o '"bienes .... )05 c-uales solamente s.erf- directamente su "subjetividad" sino so1amente lo podría an "reflejo de la norma"). Luego, para que lll sociedad hacer a través de "manifestaciones~', es decir de manera subsista, el "contexto de comunicaciónn debería ser man- "objetivada"". tenido igual frente a modelos divergentes.113. Y esta pto" Una vez asignados los roles, existiría la expectativa_ te<:ción del ''contexto de comunicllcíónn, o sea de las nor- normatiwi de que las personas cumplan con ellos. Uó Jos, mas que lo configuran, se darla.. entre otras formns, quebranten ni traten de aswnir otros roles que no les com-mediante el Derecho pennL Desde Juego que la protección peten. Si no fuera así, el Derecho debería •'estabilizar el de nurmas no se dirigirla a todo tipo de ellas, sino sola- sistema" y reafirmar la vigencia de la norma; es decir mente a uqucllas que necesitaran una "estabilización es- mnntcner la expeclativa imputando el l7lll'So perturbador al pecial" por no estar suficientemente aseguradas pút vi.a responsableB6_ En el Derecho penaJ, la "bnputación obje-cognitiva: las normas C-OD&titutivas de la sociedad. Estas tiva" permitirla definir específicamente cuándo se ha pro-nonnas se caroct.erizan por no es.lar dadas previamente, o ducido una "defraudación de expectativas", o sea cuándo, sea serían ''hechas" (c1aboradas), tendrílltl carácter contin- la persona ha quebrantado su rofl37,

gente. Pero también se caracterizan por ser disponibles En otras palabras, y de manera general, dentro ele una subjetivamente (desde la perspectiva del autor~ no puede sociedad sus miembros se '"comunícan"' entre ellos. Pero probarse que sea preferible él que las cmopla) y por ello esta comunicación podría darse de dos formas según la re-: (para evimr esta disponibilidad) deberían ser estabiliza- aJíccn individuo e (comunicación instnlI1lcirúll) o ''perso- ; das; su vigencia debería garantizarse, a través de una san- nas" { romunicación personnl o normativa )138. Sólo este! ción 134, A diferencia de estas nonnas, hay otn1s pertene- último tipo de comunicación seria, en realidad, el que in-! cientes al mundo racional que todos ~conocen~1 y, teresliria al Derecho penal, entendido de manera estricta,! mayrnítariamentc, aceptan {p. ej.~ bs provenientes de las pues solamente en este ca.so se podría hablar de "perso-:

_ci_en_ci_M_aa_nual __ ••). _lli_tas __ n_o_rma. __ n_o_n_•_ce_s_itart_'_an_"_es_ta_bi_·_-___ nas_'_' _co_m_º_""_·-_· ·as del Derecho penal. Porel contra-¡

130 JAKOBS, "Bases para una teolia funcional •.• ", pp. 23 y s. .j 131 JAKOBS, "Bases para une. teorla funcional. .. ", p. 24. 1

132 El concepto "'sociedad". segOO JAKOBS, no debería enl:enderse de manera absoluta pues ella se constituirla recién dentro de! un "Estado" (que es el que administra le pena pública} como una unidad con un ordenamiento normativo, deterrmnando quién es! miembro de esta sociedad en función de una serie de crHerios (en especial, ciudadanía y terrltorfalidad). Luego, sólo para estos·l "mlembrosn de la sociedad constituida en Estada regiñan las nonnas que Jo conforman; y estas ntJrmas regitían en la medida en que l los rniernbros vivan de acuel'do con ellas; gj no fuera así, no hnbria legitimidad penal. Ver "Bases para une teoría funcíanaL.", pp,:J 71 y s. JAKOBS ofrece como ejemplos: el intento de crear un Tribunal Jntemaclonal de protección de Derechos humanos en una cc;..j mu ni dad inlemacion-al que no vive de conformidad con un orden no1111aüvo respetuoso de los Derechos Humanos, y el juzgamfento 1 .penm, por parte de la República Federal Alemana, de violaciones a los derechos humanos cometidos en la oxtlrrta RepiJblica Oe-j mocrática Alernana; ver ibídem, pp. 73 y s.

133 JAKOBS, en ~Bases para una teoría funcione:I ... ", p. 25. 134 JAKOBS, "Bases para una taoria funcional ... ". pp. 25 y s., 154 y s •• respectivamente. 135 JAKOBS, en ~Bases para una teoria funcionaL.", pp. 38'y ss.; "Sobre lo normatlvización,. ", pp. 16 y ss. 136 Cfr. JAKOBS, "Sobre ta nonnaflviLación ... ", pp. 18 yss., 20 y s. 137 JAKOBS, ~Bases para una teoría funcional...", pp. 40. 13B JAKOBS, UBases para una teor!a runcional...~, pp. 48 y s.s..

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-D o e t r n a

rio~ en la ''eomuntcai.-i.ón instrumentaF1 los individuos ac-­tuarlan solamente ronfonne al esquema ~tisfacciónlinsa­W;fucción, esquema según el cual ellos se GúDaideran a sJ rnisnu:m romo "'centro prefenmc.ial" y por lo tanto no "co­munican" normatívru:nente. Suhlmente en la '*co.mmlica­olón personar el sujeto w:ep!aris ''nomllls" para la conru­nicación con los utros, y por lo Wnto se ooncebirfa a si mismo también a través de estas nomas, l~uego~ Unica­:rnent.e la ''comunicación personal" podría dar lugar a ""ex~ pectativas normutivas" que son la hase del funcionamien~ ro del sistema social Esto no supondría, por cierto, que en una sociedad no puedan exiRtít (coexistir) amb<>s tipoo do i'.ornunicación; eJlo puede ocurrir de <listín.tu maneras; es más, en una sociedad que exacerbara ln "pluralidad" se tenderla cada vez más a la "con1unicación :instrumental". con lo cual nos oonvcrtiriamos cada vez más en "elemen .. t.os de Ja natumleza.~' (salvaje::i)l39, Parn tales casos~ c-0n­cluye JAKDBS, !a socicdud debería tender a pmtegoc el rutema de "coI1lllllicación nannativa" mcdiantt; 'Ja intro­ducción de reglas específicas contra lo• sujeto>! que la amen.ar.aran;¡ que no sem accesibles más que a una "co .. munioaci(m instrumental" (Deracha penal del enemígo),

A partir de lM bases mctodoll\gicM expuestas, JAKOBS desarrolla coosec'Uentemente eu análisis del Derecho !"'" m~ llegando a conclusiones que, en p:ntc coincid<m (aun· que oon otra tennioo\og!a) con In doctrina dominante y, en pttrte> chocan ftont'..t.lmerrte con cUa140, En ooncreto, en lo rofuroote a la !urea del Derecho penal JJ\KOHS es tajante: el Derecho petlJl! debt.'fio limirarse a ganmtizar el ":funcio­namiento" de una socie<1ud gobernada por ((normas"; o sea, ro el Derecho penal e.staria en juego, en primer lugar Ja pnJl~cción de normas socinlo."S y no la protección de "bienes jurídirog"l 4 l.

139 JAKOBS, "Bases para. una teotia funcional...", p. 49.

2.1.2 Crítica a JAKOBS

Aparte de las pwóhle• criticas a la l.e<Jrlll sm:ial de JA· KOBS y a sus contradicciones con la teoría penal que pos~ tulal4l1 para io que aquí interesa, oolamoote se-van a wn~ sideror do• grupos de objecíones: el primero referido a las coruiccooncías pol!tie<r<:rimino!es del reemplll7n de la protección de bienes jmidicoo por la prote<:ción de nor­mas; el segundn, tratará sobre las consecuencias dogmáti~ cas en la teoría dcl delíto de tal concepción.

l.· Lo primero que se suele criücm a JAKOBS. es pm;i· samente su ronuncia al principie de protección de bienes jwidiros pues ron ello perderla toda posibilidad "crítica" de la'i nonnas penales existentes: norma y biénjuddico no deberian ser deslig.00. !"""' la primera debe 00.or su exis­tencia en el segundoMJ. Bs cru!s, dado que la·~· no puede ser nunca oonsiderada por sí misma. como algo "va~ lioso-·~, sino como creación del JIOder para: limitar la liber­tad do sus dcatinatro:ios, siempre se deber!• exigir ~ue ju.· tifique 1a ne~ffidad de su existencia; tal justificaciótJ solamente puedo obtenerse a partir de la finalidad del lJe.. recho penal en \tn ll<!.ado sooilll y domocT.itico <le D«echo: la protección de ''bienes juridícos" que direcla o indirecta­mente están relacionados con los interesüli de lf..'•if ciudada­nosl44. J'or ""ºse dice que todn teoría qoc ch:fienda la "cx­cfusiva protección de normasn siempre estará incompleta pue• oolmnentll "' refiere a la parte =íonadorn, no al porqué de norma penal misma; o s~ solatnentc destaca ~a "antijuricidad formfil" mas no la ":mlíjwicidad ma10-rial"l 4S. Y al basame, de manera exc!Ulli>a, en la "fid.elidud a la normn jurídico. ... tiende n prescribir .. ai::titu.des internas'' aparle de no ser suficientemente ""taxativa" como para que en ella se bliSe la imposición de sanciones penalcs146.

140 Ver más detall os de Ja t@oria de JAKOBS y mas refs. en ABANTO VAsQUEZ, # ¿Normativlsmo radicaí o normat:Msmo fl'lQdG--­raro'I". pp. 30 y SS.

i41 Ve/ JAKOBSen: "strahctt. A. i.B, pp. 35 yBs.; "Sobre la normaüvlzación ... ", pp. 69 y ss.; "Bases pam una eoria funciona! •.. º, pP. 25, 34 y ss."; "Das Sttafrechl z:wfschen Funldlona!lsmus .. !', pp. 849 y .sa

142 Ast KARGL ha destacado que el entenclirniento de "sistema~,. y de "comunlcaaiórt de kís cuales parteJakobs se-­rían discutibles en cuanto a que no puede renunciarse nunca o !a~ af individuo pues q¡,¡te;¡ comt:inica no es !.a ~munica~ cíón" molos "sujetos"; ver "Kornrm.m!kalJon kornmuniziert?", FP· 300, 373. Por@so tampoeo Jakobs poede evitar roourrir a un wje-. lo autónomo cuando, en la culpabilidad, loma por referem::ta a éste con el elemenk:i 4défidt de fidelidad aJ ordenamiento jurídico" y, an última instancia, 1nMrpreta la ~comunkX!ción~ con (algunos} olementos pstquicos (o sea, extemmJ) escogidas ad hacpor el propio slstema; cfr. PORTJLLA CONTRERAS, ~Los 9XOO$.OS del íormaftsmo .. .'\ PP- 856 y s., a.si como en la nota 29, pp. 858 y s. Ver mós refB. sobre la critica a Jakobs en ABANTO VÁSQUEZ, ~NormaHvJsmo radlcat • .'', pft 53 y~-

143 Destacan MJ)OCialmanto esm BUSTOS!HORMAZÁBAL, tomo 1, pp. 57 y s., tomo 11, 27 y :!L De manera especlalment.e eoffr llca dicen: "'El bien jtJrídiw ,.. aparece romo un Instrumento de C'JM'édl)( eognitiVo y par Jo mismo g.aranüsta, que pGrmile saber cla­ramente quli os to que se esta orotegiendo y .saber el pOfQué de dicha protección. En esta rnoeilda, la teor:!a dol blen jurídico permt­te un slslema crffico y participativo extensivo a las b<:mas mtsmes de la aocisdad" (tomo 11, p. 2:8). Cl'L últJmamenle también en ese sentido PORTILLA CONTRERAS, "La supuesta crisis~.", pp, 001 y s.; "Los JlX~ del: ktrmalb:ma ... ", pp, ll56, 858 y s,

1~ Cfr. últimamen1e MJR PUJG, i.irnites del normatMsmo ... ", pp. 674y ss., 679, 68Q; ROXlN, HstrafrechtA. T.", tomo l. pp. 49, TI. l!\alg.110.

145 Cfr. BOTTKE, 'Das Slralla!erforoemls ... ", pp. 4n y-.: SEHER, c. más reto.. pp. 41; 111.CÁCER. 'Lo& fill<IS del Derecho pe· nat,.", pp. 539 y s. La oontJocuencia de esfD está en que, al prescindir de un contexto valoraüvo previo, se pasa a centrar el punto Qe ataftción, exclusivamente, en al "deber" y no en ai "dered"la", to cual tendóa fa OOnli€CUenda da llevar a un Derecho autoritario por falta 00 poslbliidad critica; VQr, en esto sentido, Ml:R PUIG.. "'VeJoracíones ... ", p. -¡9_

1-46 BOTTKE, '"Das Straftatairi\.lfdemis ... ", pp. 478 y s., esp, nota 71.

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Revista Penal Acerca de la. leorla de lriem,. jurídi"""

Con ello prescindo de un oontexm valorati•o previo y pa­sa a centrar el puulo de alenció~ exclusivamente~ en et "deber" y no en el ""derecho".

No pllede oorprendcr, entoooes', que una teoría radical"' mente normativa albergue e] riesgo de stlVÍr a un Derecho f!j,JftJritario por falta de posibilidad <.-ri.tical47: la romtruc­ción ~mente normati_vo .. funciooal de las categorfas ju­rldícas es (oonscientemente) extrañ• a un "cootrol OllWT· no-»,. a lmª ronstatacián empírica. El reronocimíento de Jo onlológico y de valores cnmo base de )as notmilB jurldícas tiene precisamente la ftru1lidad de no dejar dcsampnrado al ciudadano fu:nte a la posible manipulación (bistóricamen­ro experitrumtrn:la) del Dereclw. Por eso el concepto de "bien jurídico" no es una construcción gratuita que pueda ser reemplazada eon la "tesión de la oonna", pnes .só]o el ooncepto de bien jurldioo pem:ñte controlar al legislurlm y al intérprete en !u formación y la aplicación de las leyes pe­nales. Loo ejemplos de Jakohs para ""-sus críticas • la teoria de bii::uet; jurldioos precisallllllll'1 no demues!nm la debilidad de la teoria de bl"1le• jurldicos, sino al e<mlmrio, el potencial critico de ella (función crltica)t4S, pne;; dC!iw­lan precisarnente mllcllos de los casos en los cuales fultarin la lesividad y, por lo tatllo, habrf¡¡ iru;ompatílnTulad de los leyes vigentes con principios penoles y constitucionales,

JAKOBS pretende prescindir p-0r comploto de la notura­m y de la irldividualídod en"" definíción de ]ll ''Rociedoo", pues oolamente le importarla, de lill!llm "neu!nú" encontrar lo camcteristito de ella C'<lescribir el funoiooamicnlo comu­nlcllt:ivo de la sociedad") para poder luego, también de ma­nera "oou!ml", J11UPOOer reglas juddicas (penales) adccuadlls para su fundonmnieulo. Enmrn:L'S, en su c'OOcepción aparen­tomen!ll no iotim:sarla el tema de la legítimacióo del orden oocial L'XÍl!tente pues presupone que ésle --<:orno quiera que btlyo IM!lido- sería siempre tlllO que se determine según su utilidad para las preferencias su!ijeli\'llS; coo el sometímien-

to de los individuos a las tareas grupales (reparto de roles), las reglas se transformarían en "llonnus.~) y h;;s. individuos en ;'ptmronas"149. Con ello, esta explicución funciona! ;'nei.rtrar· , serla planst'ble tanto en una 1'0ciedwl liOCml como en una cs.. . clavísta o en el Derecho delru; Américas o en el !lÍlltent!l de la Alemania cmnu.tJistaISI>, AJ Derecho penal solammte le co-­iresponderia una función inletprotativa basta cl límíte de p<>- • der evidenciar i.-., alcances de nuevas regulacione• lcga!cs y • si éstas vm a ¡...,,,un ef"'10 positivo o negativo desde la? perspectiva de ros vulomcioncs prevlu a ella•; no seria tarea • del Derecho panal, lrirul del Ilereclro públioo "decidir" sí las regulaciones constituyen una criminaJizaciém excesiva o in- :: necesnritt o si existiría un vacío de protección151~

Pero, en contra de lo que afüma el profu;or tikmán, al dar , oollSci<'.ntemotl!e lugar a un "dtficit en la explicackín de la gó- ! nesís" y fil tibera:r así al concepto de "sociedad:' de la ''natura- 1 lcza", trunbíén consigue "libcrar" al Iisllldo de la. conttlldic- ! cióny el C01JsenJID de los sqjc>tosm, es decirconesro "'1ier.le l clarumenlll ol ~imw. Aunque sea cicrtD qu• JA- i KDBS no haya propue8lo ui busque proponerlltla ooncepcilin j autoritaria del Estado, lo cierm es que, debido a""" premisas'! mclódi030, oontfone Una pok:ncialidlld de pol!tica criminal aa. '¡ tmitaria independientemente de sus intcncíones15l. Ello es así] pon¡ue sus propues!llS no 1ID!l ní pueden ser "nootnlles" pues '' ya su "dcscripcíón" inicial del funcimmmícntn ""cial (comol toda lcm!a de la sociedad} contiene una decisión valorativa,: un ctl!ICepW de "deber ser" escondido dentro del conoopm de' "función"; ol "bien", el fin, es oonc<lbido como el ''mtlnteni-· miento del sisrema"; su "política crimirull" apunta a mantc:ner~ el "esllldo actual del deberse•" C!I el sentido de "optimización l de la práctica de reronoi:ímícmo nomiali"'"t54_ En la opción j entre el "írulívidoo" y la "sociixlad'' cmno pmllO de partida derj rmálísi&. JAKOBS se decide a favor de esta último, y ni si. ! quiera prevé 1lltll teorla del fisirulo que =Ju¡-a 1endencias au-1 toritariasl55, Proceder ui "" <'Íertamen1e p<>.1ible en el análisis j

!

147 Cfr. MIR PUl(l 'Vnloraclones .. :, p. 79, , 148 Ver (lltímamenle ROXIN eo: ºProblemas actuales ... "', pp. 19 y ss.. 4-9 y ss, 1 149 Ver la oxpoolcron de !a t.orla soclal de Jal!Qba an i<ARGL, •oa. Rooht dar Ge .. llscha!L', pp. 56 y .... ll6. ' 150 JAKOBS, "Bases pera liD.8 teoría funcional .•. ~, pp, 32 y a. ! 151 Cfr. JAK.OBS, "Bases para una '!corla funcional. .. ", PP- 33. SGgúrt ét1 si Derecho pena!"' ... es impob?nte fmnle a los eamblos·i

poillicos de valores, y M puede optar a favor de los cambios pol!lil:os d<l v-es"; lbidem, pp. 34. O lllmbián (!r!lllucción Ht>rer, "El¡ Derecho penal solamente puede preservar una coofiguración normettva extsteme, mas na llevar a mejótas tiempos", ver en "Da&:: Setbstverali!ndnl<l.:. pp. 55. ·

152 Cfr. KARGL, "Oa• Roont d9f Ge-al! .. :, p, fl6. 153ALcAcER, "Facticidad y nonnalMdad .. .', p. 256; MIR PUIG, "Valoraciones,.,•, p, 7il; BOCK, pp, 645, 64.9. ROXIN observa oo:

esto 'una entrega del jurisla a la discrocionalktoo y artiittarielled loglal•tiva"; ver "¿La proleooíón de blenos jurldioos .. ,?', p. :¡;¡4; tam­bíén, crttlcando la concepción estrecha de "ciencia:" en Jakabti y me.firmando la. necesid0d de -desarrollar limites de contenido para la legislación penal a parii:r de presupUeStos de Polltfca-crimlnal, ver "StrafrechtA. T, º, p. 50, n, marg. 112.

154 BOCK, pp, 648 y•.; AlCAcER, "Facticídati y nonooQvidad,;, pp, 233 y SS., esp. 238 y•.; PORTILLACONTRERAS, ,_.,. -d!3l foonalismo .. .', pp, 855 y .s. E>le élllimo aulor Cl1llca a la leoria <¡>JO.- el hallef ooostruioo una teoria --.. ur1<J1'donamlcnto que "ha asurnido los vaiores del~ como pmploS:'' y que, con ello, proporcionaría induso una ~rruava conce¡¡cló.n kantiana" de la le)' moral: "la lay no os"',_ como depernl- del !líen, eino que el blel1 posa a~ de la ley"; ver, c. más mffl .. lbldem, PIJ. !158.

155 El problema se traslada de la dk:ctomiu indivlduo..gociedád a la dlrotomla "\$aciedad"~ ~Estado", pues estD Ultimo debe ser con· cebido de laJ manora que no desarroile una dlMmica $0bredirnensíonada {so~restón, Derecho penal simbólico) ni subdimen~ slonada (falla de protección de brenes juódlcoa); wrLODERSSEN, quien propone para afio una "taorla de fa experiencia", "Strafrec:ht zwischen Funtdiooalismus . .,º, pp. 892 y s,

28

Doctrina

del "•cr", pero, para poder fomrular prescripciones de "deber ser" se tiene qae ir de Ja mano con la inlroducción de lfmítc.'l (a la punibilidad) derivados de criterios axiológicos orienta­dores; si no se hii;:jern. esto, se caeria en el ''decisionismo". Por eso se acusa a la 1l:Oria de JAKOBS de úmder a m;mtcner el statu qUó, a ser icritica y, por lo tanto rcaccionarial.56, P-or lo demá., no hay Derecho ní Detccho penal qae pueda mante­nerse apolítico; ésws siempre han servido n algún sistema p<>­Utíco. Por eso, el Derecho penal debe optar por un sistema p<>­litiro qae proteja al máximo los ínlercs"" de los ciudadanos, tal romo, J10f lo demás, suelen exigir las am.tituciones de los Esrados modernos1s1.

Entonce.;, la reorla de JAKOBS tiende a someter por completo al indlvíduo a la.o:; finalidades sociales, pues aun~ que quiera mediatizar los intereses individuales a través de los sociales (recién la "sociedad" otorgaría las condi­ciones objetiva¡¡ para la '\mbjetividad"l5"), ha dejado ya de aplicar el :funcionalismo romo mero "método de obser~ vación" de un statu q~o determinado (el "'ser") para re­presentar un "criterio de decisión" (elstatu quo como sis­tema funcional debe ser mantenído)ll9. Al definir al "individuo" a partir de la "sociedad", al no asumirlo en su sobjetividad, al considerarlo un elemento más del sistema, se produce una identificación con una visión organicista de In sociedad en la cual ...... los intereses del individuo son reconocidos en tanto viruicn atribuidos por la misma Y; por tanto, pueden ser sacrificados -func.'i.onalizados- en aros del interés superior de la. perpetuación del todo social"l60, &ta consecuencia es el resultado ineludible de la base metodológica del norrnativismo radical pues, al prcscin~

dirse del "índividuo" y de los conflictos eulre individuos (que llevan al dcsarroHo de principios garantistas), sola­mente llegnní a inte.re.sar un único s.ujoto: el sistcma16I. Esto- desconoce que lo "nonnativo'; y lo .. fáctico" no pue­den ser desligados pues hasta las nonnus más especializa~ das, siempre requieren una "base flsica"; e.s decir~ los "se­res humnnos", En función a ellos se tiene que construir el Derecho y no para el mantenimiento de 1as mismas nor~ mas. Por eso tambíén la función del Derecho pi:naJ üeae que ir más allá de lo meramente nonnativo (estabiHzación de normas) e incidir en lo real (prevenir delitos)I62,

Las critica-s al potencial autoritario- de la concepción funcionalista radical se han reafirmado y fortnlecido con­tra la reciente propuesta del Derecho penal del enemigo. Y es que, al basar el Derecho penal en la distiución entre "individuo" y "persona", entre snjetoo que ... oomunican" y otroS' que .. no c:omunican" {pese a poder ser, en la tenni­nologfn tradicional, plenamente "imputables"), se abre la puerta parn deducir que un Derecho penal que quiera cs­tahiliz(lf las nonnas tendría que encontrnr alguna respues-­ta frente ll estos últimos. Precis¡¡meate por eso JAKOBS ha propuesto desarrollar lo que él denomina "Derecho pe­nal del enemigo", o~ a diferencia de un "Derecho pe­nal del ciudadano", un DC[OL':bo penal con principios "fle­xibilizados" dirigido a estos snjetos que no participllll (voluntariamente) de la comtmicaciónl63. Las criticas más fuertes acusan a esta concepción de tender a (o incluso "legitimar") un Derecho penal del autor, la!! m~• modera­das dicen que seria prescindible su aporte "descriptivo" e insostenible su aspecto "legitimador-afinnutivo"l54. Lo

156AlcACER, aunándose a otras voces crlticas oanocidas, "FacUddad y normatMdad,,,", pp, 256 y s.; PORTILLACONTRERAS, "La ínfluoocla ... ~. c. más ref., pp. 108; y tambíén úlUmamente en '1.os excesos del formalismo jurídiro ... ", pp. 853 y ss. Este último critica al normativisma radics.i Que COTJfunda la "facticidad" con la legidmidad" del Derecho; ver "La supuesta crisis,,,", p. 901.

157 Cfr. MIR PUIG, "límites del normativisma ... ~. pp. 675 yss. 158 JAKOBS, "Bases para una t.eorle funciona!...", pp. 27 y SS., 29. JAKOBS advierte que BU teoria no deberfa ser coníundlda con

un modelo social de orientación ooJectivista o tclalitarista; el modelo propuesto sería neutral, no eshría atado a un modelo sociB.I de~ terminado pues -según Jakobs- pueden ciertamente existir sociedades oo!ectivlstas organizadas do manera "funcionar o "'disfun­cional", como fambién puede ocurrir ello en sociedades liberares. La "fuerza de autoconsarvación" del Derecho penal soria lrrenun~

¡ ciatde. Por eflo, una retirada dol Derecho penal para dar paso exclusivamente a medídns juridlco-dvtles serla inadmisible, pues no i solamente revelarla una crisis del ius puniendi sino también de lo pllbllco; ver en ~Bases para una leoria funcionaL..", p, 31, !. 159 ALCÁCER, "FacHcidad y nonnatividad ... ", pp. 243 y 5B., 259. También niege.n "neutralid8d" a la concepción fUncíonalista-.sis-~ lémica de Jakobs, PORTILLA CONTRERAS, "La innueocia ... ", pp. 107 y s.; MIR PUIG, 'Valoraciones ... ", pp, 7B y s. Esto crttica no t tiene por qué rechazar por completo todo análisis sociológico del deUlo. Coma afirma AMELUNG, tras admitir la.'ll bondades del "bien ~ jurldico" para el aniilisis dogmático, na habrla contradicción con la Constitución cuando el estudio explicativo de la "datlosldad so­l cia!" del delito so centra en las normas y los sistemas sociales, pues desde una "perspectiva externa" solamente podrla prolegel'6e

1 a las Hpersonas", tras la comisión de un delilo, a través de una "reparación simb61Cca" del sistema estructuro! construido ya sobre la base de Ja protección de personas; ver en "Der Begriff des Rechtsguts ... ", pp. 1 BO y s. ! 160 AlcACER, "Facticidad y narmativida.d,,."', c. md.s ref., p, 240; expresamente rebatiendo la respuesta de Jakobs, pp. 243 y s.

',!! 161 Cfr. ALCACER, "Facticidad y normatlvidad ... ", c. más ref., p. 242. , 162 Cfr. MIR PUIG, "Limites del normativísmo .. .", pp. 672 y ss.; SCHÜNEMANN. "llrennpunkte .. .". p. 354.

163 Ver especialmente fa te.sis de JAKOBS en Jakobs/Canclo Mellé. Al respecto, c. más reís., ver ABANTO VÁSQUEZ, u¿Nor~ matlvismo ra.dlcaL.?". pp. 10 y iss.

~ 164 Verlas criticas de ~XIN, "StrafrechtA. Tu, torno I, pp. 55 y s. SCHÜNEMANN, "Die deutsche Stralfechtswissenscheft .. ,", pp. 1 211 y ss.; MU~OZ CONDE/GARCIAARÁN, pp. 84; parclelmente también en ZUGALDIA ESPINAR, "¿Qué queda en pie .. :·, p. 111. t MM refs. en ABANTO VÁSQUEZ, ¿Normativisma radical...", pp, 74 y s.; y, con más detalle y refS. en el trabajo de próxima publica~ ¡l. cl6n "Derecho penal del enemigo y delincuencia económica" (coordinado por Canelo Mella en España). Útfimwnenle, PORTILLA • COITTRERAS. "los OXC9SOS del lormalismo ... ". pp. 860 y ss.

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Revista Penal

cierto es que, ante las criticables deficieru:ia!J de la legis­lación penal, que a veces dan la impresión de no tendt.---r a proteger bieneB jorldlcoo o incluso violan principios b:ísi· cos del Derecho !"'na! (como en la legislación penal de emergencia de algtmos países) no cabe tnrerpretar que el legislador habrla optado ya por un "Denocho penul del enemigo;' ni menos aún que 1.,1st-0 sea legitimo. La dcfini­cilm del "enemigo" siempre resultará arbitrnrin, puos de­peudorá de quién lo del!na, cuándn y cómo lo baga. As! cuando JAKOBS incluye, por ejemplo, a los delitos eco­nómicos denlt'O del grupo del Derecho ponal del enemigo, no se entiendo por qué (lodos) los delincuentes económí .. """ne puedan (o quieran) psrlicipar de la "oomllllicución llDI'IlUltíva". Solamente si~ metodológ1camenn; se admi .. tienJ trua distinción entre "sujetos del Derecho;• (indivi­doo1 peroona~ enemigo) serta aplicable y ha.'lta "'co-nse­cuente" l• concepcllín de JAKOBS. Peto a ello se opone, ya por cnc,tjones de principio, el propio concepto de "per· sona'' que tradjcionalmcnte se maneja en el Derecho de Indo &lado de Derecho. Como ha resaltado recientemen­te MIR PUJO, para un Derecho penal garautista, inmerso en un Estado social y democrático,_ el ser ~ersona" de ua individuo, oomo realidad llsica, no puede depender de 1111 reconot.imiento social, sino de su mera existencia; una distinción entre «'pemona" e &individuo?· como hace JA~ KOBS llevn a relativizar los derechos bl!lllllOO'Sl"'.

1.-Aparte de esta! crítiCllil fundamentale• al método del nommtivismo radical,. también pueden sostenerse otras, más ooocret:ls, en cuanto a las pé.rr/idas en el ámbito dog-­mátiw-!"'11111 derivrulas de la remw.cm al concepto do "'bien juridic.o1o0. J:"a se vio 1a :intportancía que tiene esto ooncepío a la hora de distinguir ootre "delitos de resul1;3. do-" y "delitos de peiigrot•, W1f como del análisis de la '{tro­ta ti va inidónea"'. Brevemente se pueden atladir otrus as­pectos cruciales de la dogmática penal'":

u) Pérriida de protección social pues, al desvincular e1 ooálisis dogmático-penal de los bi= jorfdfoos se pienle de ~isla la "!esívülod" (y su mll!\llÍIUd) que fundanren!H la intervención ponal. P"1o es particularmente nol<>rio en el tema de la "iropuración objetiva", donde 'ºtraro de en-

contrar un equilibrio entre el ínt"'"1l ei,¡tam! de otorgar se-} guridad con loo intereses individu•l"" de hoertad o travé• · del criterio de In "realización de un riesgo no pemritidolY; i mientrtls más prevalezca el iuterés estatal, más se tenderá~ a llfirmar esm realización de riesgos en demnedro de la ¡¡.. .1

ber!M individual, y vioeversa: mientros más se niega la•: realización dcl riesgo, se pierde ma. el interés estatal de· 11seguridad"l67, Esto es utgo que no coosigue una teoría de~; la im¡nrtruciún objetiva cnlendida OODID criterio de "atribu- j ción de competencias", tal oomo OCllrre en ladoctrinu deli normativismo rodlcal Y también hay menos proteccíónl ciudadana en el caso del papel interpretativo de loo "co-'.J nncímiat1tos especiales:"'. a tos cwdes Jakobs no otorga Un---.J portnncía ulglllll1 cmmdo los renga un sujeto (persona)'í que, sin salirse de su rol haya contribuido a la realizac!órq de un delito. E.to puede ser correcm desde la perspectiva4 IU=iunalisla·BÍOtémWa, pero no "" oornpremrible de.'de la ·1 p.n;pectiva de pro11>Cción de bienes jurídicos pues tales, conducms ""n perfectamente daílooas socialmente. No se~ entiende por qué deba'"" írupUIJe tal contribuoión dol-1 a 1a renlización de un delito sl constituye una negación a-J la pretensión de vigencia biene• juridiC<Js de primer ordeni como la vída168. et

e) [>inJida de di51tncián entre "conSUJtWi..,·fón"'y "tenta--1! tiva"'. Si el delito se o.on.r¡tfuiyera so)nmente pur1a deso .. ~J bodícncia a la nonna el injusto penal deberla agotarse Y"'I con el mero ~dcsvalor de la acción" y no se necesilnria detl "resultado !!pico". Pero JAKDllS si exíge la prescncla dclil uresultado" en el injusto consumadoHi9. Paraé~ tal resu.1~1 t1do constituirla una "'objetivación,, (signitlcancía sufi~-I~ ciento) del proceso comunicativo, objetivaci.ón necesaria'.. pura distinguír la "coI15Ultlación" de la «tentativa.". N0-­ob6tante, si se fUera cunsecuente con el norma.tivismo- nv: dical, ya el "desvalor de lo acción" debería ínte!pret.._l como u:na "objetivación"" e injusto completo desde la per5-~ pectiva de la "'infracción de la norma"; exigir todavía un.J "resultado'', una ''iet;ión de bienes"' equivale a rulm¡tir l~j afección de bienes juridioos para fundameurar el inJm;;1 to11-0. J...g tentativa, e inchmo los act& preparalorios,4 podrían ,,..,. definidos C-OIDO "apresión de infracción nor•j

~~~~~~- -~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ;

1as e~. MIR PUie, "Límites dol nOITT1a!Msmo .. :, p. 675, nola 32. ! 166 Incluso un escéptico de la "fum:ión crlli<:u" de los bief!es juri<llcos comoAMELUN(), - la impQrf.Gncí• do¡¡málica del "bleli1

jurldco" pues no sdamente contribuye a la Interpretación teleológí~ aino también irn.:orpora la valomclón del tegis:lador para la sa--;i lución de probtemaa de ta parte especial: de é-1 no sotamente se deispreode ac¡ueilo que debe set proiegido-, stno cómo debe ser pro-:: lagldo. Paro ~lo úítlrno se neéeBHa siempre t1na valoración (P. e-j.t difetellC'ias cuantltlltivas de inju&ro, ponderación de interaoos casos. de r:oUsión de- deberes, et;-;,); ver "Der 8egriff des RochtBguls ••• "', pp. 156 y ss.

167 ROX!N, "Oas s1raftuchlli<:l1e UnrechL", pp. 930 y sa. Desde la perspocllv. del ",...,;.Jeallamo", KAliLO lambllln des!aca la re, tación ooirG '"bien jurfdico" e impuladón objetiva, concluyendo que es.ta última precisamerrté tiene ra tarea de fundamentar y pro por--: clonar loo criterios con los <:ualss se pueda aprehender la realidad de MleUmes de relaciones" existentes y no Ja mora krsión de el).;,

jetos en el sentido de une CBL!salldad nBlUra!:iaiea (causalidad pel'90'1:\al de- ta llbertad que tes lona bienes jurtdicos), ver 26 y SS-_, pp-( 36ys. .

168 Cfi'. ROXIN, "D!m strafrechlliolle Unrocht..:, p. 943; "Slrafrocht A. T.', lomo 1, pp. 318 y s., n. marg. 57. 169 ROXIN, "Das str~e: l)nrer::trt.,.", PP- 940 y s:.~ "$lrafred'ttA. T."; tomo~. p, 346, n. marg. 44, 170 ROXlN, "Das strafmdltlictle Unrecht ... ", pp. 941. Pót eso BLOY deGlaca lambién la importancia dec la teoría de bionoo jurkii-,

cosen ef noáUsls de la dmimitaciOO y punibilidad da la "tenwttva" y critica la fWla de- límites-que supondria basame solamente en W-: narmallvo o en elementos Oléra:Jrtenle éticos; ver pp. 107 y s. y nota 114.

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Doctrina

matlva"; el criterio adicional de "grave puest:l en peligro"

3 través de la "cercanía ai tipo" para fundamentur la puni­bilidad de la tentativa y de. los actos preparatorios, aunque en el fondo correcto! es, en realidad, extrnlio a la propia coDCepción de JAKOBS pues tal "cercanía" va más alUi de la mera exprésividad de la infrncción de la norma y ten~ dría que vinculnrse a "bienes"; algo que precisamente él no quiere acepbrl11,

d)Pérdida eJ<p/icativa de los delita.v de in/i'acción del de­ber. JAKOBS no quiere relru..-ionar la "infracción del deber" con la af6Cción de bienes jurídicos. Pero la mera inftacciún del deber no puede si no ser un elemento más de la autoría pues sin la rorrobomción de un atentado contra lDl bien ju~ ridk:o, no se podría explícar por qué teruhía que sancionru~ se penalmente, n:curricndo al mismo tipo penal, la partící­pacíón de los extraneí {ellos no pueden infringír deber alguno) en 1111 delito especial (o de infracción del d<ller)l72.

e) Pérdida de la defimiJ11ción del Derecho penal con otras áreas del Derecho. Desde un normatívis.mo radical no se puede explicar cuándo una defraudación de expec­tativas contendría un ''injusto penarj o un mero "'injusto administrativo", "civH" o incluso 1uw minucia. El mismo problema tiene el concepto funcíoillllista de culp:iliílídHd en el sentido de "práctica en fidelidHd a la norma" pues, al quitarse todo contenido material al principio tradicional de culpabilidad, se pierde la distinción "ética" entre pena, contravención, multa, etc)73. Por lo demás,. el "quebran­tamiento de la norma"', la "defraudación de expectativas", Ja "'arrogación de roles", etc.~ no describen algo propio del Derecho penal, sino de cualquier otra situación extrape­nal, e incluso extralegal. Es indudable que uua parte del delito puede ser descrita como la "illfmcción de un de­ber", pero tal descripción todavía estarla incompleta, en el sentido penal~ sin ia ":realización" de la •~infracción del de­ber" en el sentido de una Hafección de bienes jurídicos"; la ''ínfraccíón del deber'' o la <\infracción de In nonna" por .si aolas na contiene ut111 relevancia penal espccificaJ74,

ruJ se habían aclarado una serie de aspectos en su interre­lación con ta dogmática penal 175,

2.2 El análisis 0<:onómico del Derecho

2.2.l Presupuestos generales del análisis económico del Derecho (AED)

El "análisis ecnnómico del Derecho" pretende dar expli­cación a fenómeoos jnrtdicos bajo una orientación exclnsi~ víll'Dente económica: la "'eficienciu". Según est:l concei}­ción, en cualquier área del Derecho siempre se deberla buscar la mayor eficiencia económica posible, sea creando reglas jurldicas que la posíbiliteo o eliminando o modifi­cando las ya existentes si ellas se opusieran a la. aparición o al mnntenitoiento de tal eficiencia. Previamente, por cierto, se time que definir e1 concepto mismo de "'eficiencia" (eco­nómica) y to= un "modelo humano" útil para analizar las conductas de las personas en la sociedad176, La "eficiencia alocativa" (o sea lu mejor distnb.ILión posible de TeL"Ur6llS de explotación}, segón el criterio más usual denominado "Kaldor-Hicks", se producirla cuando un grupo de personas (as! sea reducido) obtenga un beneficio económico de tal manera que, además de compi::nsar con ello n los ''perdedo­res'» todavía presente un remanente de gannncia económi­ca. En cuanto a los individuos, e1los~ en sus interacciones sociales, se oonducírinn .siempre de manera racional, refle­xiva., buscando un bt:neficio (económico) máximo paro Bi mismas; esto c,s lo que se conoce como '4homo oeconomi­cus".

Indcpondientemente de que las tesis de JAKOBS sean ¡, compartidas o no~ es indudable que sus propuestas han : :servido para reavivar In discusión sobre temas que se cre­l fan, erróneamente, superados. Muchos couceptos, como el [ del principio de pmteccióo de bienes jurídicos, hablan : quedado práctic(lll1ente "an:hivados" pese a que todovla

En el Derecho penal, también funciooarlan los mismos criterios177, Según el análisis económico del Derecho, el "delito" serla cometido por un sujeto que siempre tratarla de 1"maxímizar sus propios beneficios económicos" {el ºhorno oecononticus"). Luego, el delito constituiría uno. opción entre varias: solamente cuando c1 delito resultara económicamente más rentable, el delincuente se decidiría por esta opción, aunque para la sociedad ello desemboque en una "ineficiencia", Por eso --<:oncluye esta teoría- la poHtica criminul debería estar orientada a materinli?..ar la idea liternlro.cntc resumida en 1a expresión coloquial de que .. el crimen no pagn."178, Y para ello se deberá prescin-

1

1

1 1

l.

171 Cfr. ROXIN, •strnfrecht. A. T.", loma 2, p. 346, n. marg. 45; "Das strakechtliche UnlE<hl..". p. 942. 172 ROXIN. "S!rnfi"echl. A. T.", tomo 1, p. 50, n. marg. 113; "¿La prorecciórl de bienes jurldlcos ... ?, pp. 304 y s. 173 Cfr. BOCK. pp. 646. 174 Cfr. LAMPE, "Gedanken zum materie!len ... ", pp_ 81 y s.; AMELUNG. recordando en esto a Bínding, "Der Begriff des Rechts­

guls •. :. pp. 156 y s. 175 ZUGALDfA ESPINAR rescaL:J COfl acierto 1a conbibución de Jakobs a la discu$1én penal, pem, eri mi opinión, va dema$iado

Je~ con su acusación de reserdlmlenLo a los dogmáticos tradicionales "ante el hecho de que Jakobs haya desvelado la debilidad teórica, las grandes mentiras, falacias y conlradlcciones de Ja Ciencia Penal dominante en Ja acilJa!ided" en cuanto a los efectos pre­ventivos de las pE'flas. Ver "Seguridad ciudadana. ... ", p. 1132.

176 Ver las ref'S. Sobre esto y los demás conceptos que siguen en ABANTO VASalJEZ, "Derecho pe11al económico. Considera* cionse ... ", pp. 79 y SS.; "Derecho de fa libre competencia", pp. 45 y ss.

177 Ver un análisis más amplio y reís. en ABANTO VASOUEZ, GDerecho penal er.anómico. Considernclonet1. ... ", pp. 9B y ss. 11'6 Ver la exposición de esta lesis, c. más ref., en ABANID VÁSQUEZ, ilDerectio penal económico. Consideraciones ... ", pp. 98 ya.a.

31

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Revista Penal ,\,,•.ron de la leona de M.,,..,. juridicos

dir por completo de amlquier otro concepto o principio previo que no $Cll el criterio orientador de 1a "'eficiencia:"' (económica). La peílll tendnl, entonoos, que íncidír en la ~otivación.i del sujetu en el pllTIJ sentido de una "intimi­dación" para elevar el "c"5to" del delito frente a los "hc­neftcios" que el delincuent.e creJJ, obtener de él Las varia-­bles irían desde un incremento de las posibilidad<.s de descubrimí<nto y procesatnlento de los deliro. ha.ti el in­cremento de las ..ru:iones (prisión, mulla} y otrns rnroldos de la mayor variedad (d«omiso de ganancias, medidos contra la• personas jurldieas, ero,).

Esta tet-lfia se acerca mucho a la realidad social en el campo del Derecho penal ecmiómico. Cornu ya ha sido destacado por la Criminología relmda al "delincuente de cuello blanco" y el Derecho penal eeonómlco, en los deli­tos económicos se encuentran una. serie de peculiaridades que podrían hllccr plausible la aplicación do! aruílisís eccr nómico del De=ho: el delincuerne '"'onómicn osti ple­namente socializado en cl sentido trndicional~ acliia ...,re­flexhrwnentei•. suele .motivane par con&ider'1ciones económicas., etc.179 ~

2.2.2 Criticas al tlf1.álisi!J económico del Derecho

Las críticas miís severas se dirigen a un i+9lisjg eoonó­mú:o del Derecho" qmi ¡netende exclusividad explicativa y aplic:aci6n a lodo e! Derecho (y en particulnr ni Dérecho penal), pues ní el modelo humano del "horno oecooomi­cus.,.., reflttja la rea.lídadi&11 ni tampoco- la búsqueda de "efi­ciencia económica"' puede constituir ln base de una S(ICie­dad .sín caer en incompatibilidwiea serias con l~ principios traclicionales de libertatl, iguuldad y justicia sociu\!Sl.

1

' f\1 "anatís:ís económico del Derecho'' coincide en mu .. j cho con cl "nonnatiVÍ..'UlliJ radicar' tal como cl mismo JA- ~

1 .. •

KOBS ha observiJ.doH!'l., lln primer lugar, para ambos el • método consiste en partir de la "finalidad" del Derecho penal aunque la fuodlllnenlacíón sueno diferente: para JA-·, KODS, se tralruia de !as necmdadei de funcíonamiMlo J del sistema, para el "análisis oconómíco del Derecho" so 1· tratarla de la "eficiencia económica," (~isis de costos y_;­beneficios del delito). Peto en esto ambas te-Orlas r..ullan, critic~bh;s, Este análisis ·; ,partir de ~as c~cu~ciasM1 que strYc de base metodologtca al funcumahsmo :radical y x al análisis económico del Denx;ho no puede ser sino in~-J oorupleto, tal como ha dw!acado LAMPE1"3 pu'"' para f furu!ament.ar el ordenamiento jnrídicu descuida al ·~obje-~ tu" de la regulación lego! (penol) y se preocupa oolamen-: te-de ia "C-ODSeericncia'1: la pena, Al entender que lo único~ correcto ®ria lo funcional> se tiende al "uti1itarismo~~l84., Un análirds "a partir de las consecuencias» 8olameat.e po­dría jnstific!JJ'Se si .no se basara exclusivamente en los "~, nes"' sino tuviera en cuenta, junto a ellos, también ·~princi- -~

píos y gornntías índividuaJcs"165, tal como por tjempro:i procede ROXJN cuando com;oientemoote impregna laJ dogmática penal cot1 aspecto!! teleológioos y ¡mlítico·cri-.1 mínales para oecrearla a la vida diaria, !laceria flexible yj justa unte los ""'°" paniculares; todo ello sin descuidar.f los dlllos lógico-objetivoolll<i, !

Por cierto quo JAKOBS hace luego, en otro lugJ1r, mt; deslínde metodológico oon el análisib económico en cuan-í lo a que el modelo do sujeto que é&tc y él emplean serta.f distinto: el análisis ec011ómíco del Derecho seguirla an-,f clado en el "mundo empírícon cuando toma e-orno ba&e a'.l'

un sujeto que ftmcionaría como un ~animal inteligente"::¡

;

179 Ver reís, en ABANTO VÁSQUEZ, "Derecho penal BC0116mlco. Com!idaracínnes .. :, pp. 144 y ss,, 201 y•.; también GARCIA, CAi/ERO, PI'· 94 y s.

180 En Ja dQc:trif'm penal e:e ha GQStooido que el indi>.Aduo moderno podria C(l:m{!Crtarse, en determinadas situ.'ldünes, cada més como un: "holl'\t".I oeoonomicus~. Con esto se quiere justificar un Derecho penal bAstcamerrte ~simbólico" y con un "gran poder dirección" en estcs ámbito e. luego, el Derecho penol intervendría aqui para relbrzar la "fidelidad nonnallvd' y, en a?qunos vorecer Proco«J• de aprendízaje; ver KVHLEN, destacwdo !Omllién aqul la "¡¡revenciórt gooeral p0$iliva", pp. 364 y s. WITZ a>nsidara errónea 1a contraposición entra "horno o00Q0Utnicus" ("egoístas ractonales:j y "peraona tea! al Derecho" ( mano dei Derecho penal} pues el primero solamente seria una herrarnienhi de recuns:trucclón de hechos en los cuales puede tanto la infracción como la lu!tad 21. la norma. Més bien lo que importarla es que el 'tlombre~ C1f8000 declde "obedecer" {ser Oemchó, deperlder~a del conocimiento que tenga do que ha oomatido una infracción cuando se eneuaatra en medio: de 1;;i marafia de prohib-icb'.!nes que do-minarla la "realidad del Der0ctio penar; var pp. 266 y a. Esta roa!idad no ayudarla -a tona!ecer sino a re--1 blandecer la "fidefk:lad nonnativa". Su decisión e favor di;} la norma dependert-a primero de au "actitud generar {satJ.sfacx::lón Q no porJ pertenecer al: grupo de tos "leales\ sea cual fuem el motivo de. eík>) y, on segundó Jugar, su temor a ser descubk:m.o º. Earteionado yj3 la magnHod de la ""1lción; fdem pp. 267. nOIO 165 (que en "*"idml eo refiere a la oora 164}.

181 Ver re1s, de la cntlcas en ABANTO VASOUEZ, "Derecho penal económico. Cooalderaciones ... ", pp. 09 y ss. ·'Dereo/lo de la; Lilre Compatencla", pp. 45 y ss. J

182 VM "'Bases para una teorla runoonaL •• "', p-. 1-54, oota 29. -~1 183 LAMPE, "Zur onlologlac!>en .. :, pp. 83 y a,

1 184-Vercriticasen eswsantido en LAMPE, "Zutootolog'5chen ... ", p. 85; PORTiilACONTRERAS, "La influencia,.,", p. 104;ALcA-·¡ CER, "Facticidad y normollvidad .. .", p. 242. l

185 DeslacandO as! la lnt•neloclón entre "raclonafidad íns!Nmental" (oonsecue-) y "Jadonalldad valoraliva" (il"lnciPíoilsrno~J y afirmando que esle- últ!mo debe constituir el "límite" del primero, e:. más ref. ALcACEFt, >lfdckfad y normatividecJ ... ~. pp. 234 y !h 1

166 Cfr. ROX!N, "Slralrect!tA. 1:", torno I, pp. 2'0 y ss,, n. '""'ª' 75 y .... 232 y.,,, n, mlJlll. as y ... : ver esp. Jbídem, pp, 233 iJ s., n, marg. 89, y. precisando atttcas ant.e el nonn-otlvisfn<¡ de Jakobs y sus seguidores, p. 234_. oota 112.. -

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~-------------------------------------------------------------------------------,-, --

Doctrina

___ .... ----------------------------------------- ... baja el código de satisfacción-insatiafacción (o interé:sFde­sinterés en la prodnai6n de un acontecimiento o en su au­sencia), mientras qne lo correcto sería partir deJ "mundo normativo" y analizar el 1(cumplitniento" o "infracción" de "deberesj)I87. En tal sentido, sí hay una difcrenci<1oo pe~ ro 6sta se encuelitra en un lugar distinto a aquel que per­mite a ambas teorías negar e) reconocimiento de intere~ superiores vinculantes (bienes jurídicos). No obstante, al preséindír de todo "psicologismo" JAKOBS resultadu in· eluso menos garantista qlle el análisis económico del De­recho; esta última teoría por lo menos reconoce una ""mo­tivación" en el delincuente (aunque reducida -a lo económico) y quiere incidir en ella (en tal medida también reconoce una cierta t•prevención general", aunque reduci~ da a una .. intimidaci6n"')l8B, rnientra.li el primero no reco~

. noce ya ningun.a finalidnd al Derecho penal más allá del mantenimiento del sistema,

Pese a todo, JAKOBS tiende a ooincidir luego ccm el análisis económico dei Derecho cuando, al querer funda­mentar lu tarea preventiva de la pena y trazar los límites qlW ésta deba tener paro que resulte :roficientemente "co-.

' municariva" y procure vigencia a la norma primnria, in~ ·troduce criterios vinculados con lo psicológico. Así afu­ma: el "dolor" inflígido por la pena " • ., debe ser tan inte11Ho que el mlquírir culpabilidad pueda represenlatse Con carácter genera) como conducti que genc:m. un saldo de más des.ventajas que ventajas;'; y en esto sí estarla au~ torizado incidir en la base .. cognoscitivan de los sujetos equilibrando, con el "dolor penal", el dado producido por el autor de modo imputable en ttl base cognoscitiva189, Y también hay coincidencias fuertes cuando JAKOBS olur· ga una importancia decisiva a la "dominación del sistema económtco" y a Ja "internacionulización de las institucio­nes"~ las cuales exigirían al Derecho penal "conocimiento aprovechable'', o sea '"efectividad" (en el sentido de dar seguridad a los bienes o mantenerlos) al Derecho penaI190. ,Precisamente esta ''efeetividad" necesaria e inevitable lle­varía a la creación (propuesta por éJ) de un nuevo ordena-

187 JAKOBS, "Sabre la norma!lv!zación .. .", pp. 15 y so., esp. 19.

miento jurídico-penal que prevea, junto a tm "Derecho pe­nal del ciudadano" un "Derecho penal del enemigo"l9-l. Aquí es innegable Ja preponderancia que udquíere una ~·efectividad" con contenido económico a costa de la su­bordinación de loo principios prote:ctores del individuo; la prepondera.ncía de la "efectividad"' tmnbién es exigida por los partidarios del Derecho penal ccooónúco (y criticada por ello) bajo el postulado de lu "eficiencia ec.onómica".

EJ análisis económico del Derecho, en su línea radical, t.ampooo consigue mejores resultados {en el sentido de ga­rantismo) que el normativismo radical. En Btl obtJesión por conseguír "eficiencia económica"~ el Derecho penal llega.­ria a. quedar desproví Yto de todo limite garantista tal como tradicionalmente preocupa a un modelo humano basado ea principios. Las consecuencias de esto son evidentes . Ante la necesidad de mia mayor eficiencia del Derecho penal.. en el sentido de un máximo de "intimidación" al delincuente (intimidable) para que éste deje de cometer delitm, no tendrian asidero (salvo que demuestren por sí mismos ·~eficlencía1 los principios tradicionales de "'mí­nima intervención", "legalidad", uhumanidad de las pe· nas"'" y '"proporcionalidad"; y, por otro lado, perderían su fin1ción las distinciones tradicionales (y las consecuencias jurídicas) de figuras como el "dolon y Ja "imprudencia", la "tentativa" y la "consumación", etc.192.

Por eso, úJtimamcnte ya no se defiende esta tesis radi­cal del aruilisís cclJl'lÓmieo del Derecho y se reconoce la preexistencia de una .. base e-0nstitocional" de la so"'iedad; es decir, el análisis ec.onómico tiene que respetar la exis­tencia de valores, intereses. etc, vigentes en una sociedad deternúoada, paro luego estud,i11r (económicamente) his posibilidades de optimiz.arlos. Esta es una posibilidad que puede dar frutos en el estu<lío de áreas del Derecho donde los sujetos se comportan precísamente como un ""horno occonomicus" y donde Jo que se busca es una 1nejor ('ílis­tribución de recursos" en aras de un incremento del bie~ ncst.a-r general; es decir: en el Derecho (Jlenal) económi~ col9J_

1BB Ver al respecto BJnpllamenlfl en ABANTO VAsaUEZ, ~Derecho penal económico. consJdemciones ... ", pp. 78 y ss,; última-­mento Dieter SCHMIDTCHEN ha tratado de fundamentar el ''análisis oconómico del Derecho" para el área penal y su supuesta corn­paliblHdad con los principios <::onslllucionales; ver en "Pravenflon und Menischenwürde", en; Ubro~Homenaje a Emsl-Joachim Lam­pe, BerUn, 2003, pp. 245 y ss.

189 JAKOBS, "Acerca de la nonnativl:z.ación . .,", pp. 55 y s., 71; "StrafrechtA T.", p. 13. 190 JAKOBS, "D<Js Sclbstverstandnls ... ", p. 49. 191 JAKOBS, uooo ~bstvensUlndnis ... n, pp. 53 y s. De manera particularmerrle clara y rotunda afirma JAKOBS (traducción libre)

su entendimiento de la situación actu!JJ, de la influencia de Ja economía y del papel modesto que le quedarfa a la ciencia penal en este proceso. Si la ciencia panal -dlco M- no quisiera reconocer lJn "Derecho penal del enemigo", " ... debida a 5U lnefectividad, se verá merglnallzada por la sociedad domínada económicamenle. Sí ella quiera lratar por igual toda lo que circula bajo el nombre de 'Derecha penal', está capitulando C011 su capacidad de distinción fronte a la paUtíc:a, o sea se abandona a sí misma. Luego, a la clen­CiB penBI -qua no puede determillOr Ja mela del vtaje de la sociedad- le qued(I Ja tarea de, por lo menoa, poner nombre a m direc­ciones que se están sjguienda"; ver ibídem, p. 54.

192 Ver;::. más rafs. Sobre la critica en ABANTO VASQUEZ, rjDerocha penaJ económico. Consideraciones ... ", pp. 99 y ss. 193 Esta conclusión la sostuve ya anteriormcnlEl. Ver, c. más refs. en ABANTO VAsOUEZ. ~Derecha penal económico. Conside­

raciones ... ", pp. 101; "El Derecho de la Libre Competencia", pp. 49 y ss., 58 y ss.

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Revista Penal

3. Nuevos desarrou.,. soclaln y tecnológicos y "teo­rla de bienes juridkO!i"

Cornrtatada la necesídad de una lernfa de "bienes jurídí­cos~i en el D1,.."feeho penol, falta todav{a püC" aclarar si, C(.).­

mo reclaman algunos autores~ estn teoría mía insuficien­te para explicar la protección de algunos intereses sociales modernos; y sí por• estos deberí°' más bien. de>arro!larae una jundame?rtat:iO" adicional.

Los detractores de la teoría de bienes jurldicoo argu­mentan (entre otras cosas) que+ por un lado1 determinados grupas de coruinctas graves cont:n't. intereses sociales im~ portant"" no podrían ser satisfuctoríamente controlados fuera del Derecho penal y, por otro lado, que dentro del Derecho penal estas conductas oo pudrían ser sufroiente­mente tra.tadJa sin tener que relativizar los principios tra­dicionales o, incluso, sin renunciar- a ellos~ Esto ocurriría en el área de los "delítns contra el modioambiente" (si no se los considerara. ya dentro de loo delitos económicos) .. en lo• dclí!os de "manipulación gcuétíca" y, en general en lfl6 delitos económicos.

Sin embai:go, se puede decir, de manera general, que la resp-penal ante el timómeno llllpnestanu:nte nuevo de la aparición de una sociedad de riesgosf94, y de un Dere­cho penal del rieJ'go195 reflejo de aquélla, sí puede danie sin necCJ!Ídud de n:mmciar al principio de proleeciún de bíem.'11 jurirlicoo ni " los principios tradiciomiles19'i. Allí.

en lo que se refiere: a la c:rcación de nuevos tipos penales; pum proteger nucv08 bienes jurldícos relacionados con el, "funcionamienio"" de instituciones eoonómicas, &iemprt't] se ha diooutido si eUo serla legítimo para un Derecho pe...; unJ de Estado de Derecho o sí implicarla una ruptura COO:j el principio de sublridlaridad y de mlriirna intervención. Et: sector dmnimmte de la doctrina busco explicar ,,.10 a tra- j vé< del replanteamiento de la teoría de bien.,,; jurldieoa' (existencia de bienes jurídicos colectivos., supraindividua-; los) y de la lcsividad (empleo de téonkas de tipos de peii<' gro abstracto-concreto, de optitud)'"'· Y en"""' prác!ica-l mente todos concuerdan en que no puede manrenerse,'i para la vida moderna, un concepro de bien jurídico y un) "principio de sul:l!!ídlaridad" M =no se entendía en la! Iloslrncíón; ltt vida moderan e:xige que estos oont;eptoE ge..-,: an rephmtcadoo para aftootur l'1S ooevas formas de ataque\ contra la pacifica coexistencia en sociedad (ver al r~e-_j to arriba el pun!O 1.2)1"'. Luego, las peculiarídade¡¡ de lo~j delitos económicos ba llevado golamente a que se les eg..,~ ludie por separado en una parte general y lllla parte ospo-'Í cial del Dorecho peru¡I económíro 199, sin que ello impli·j que el reconocimiento de algo básícamente dilltínto deij Derecho penal, pues bmbién parB los delílos 0<-011ómíoos;! se aplican los mismos principi~ garantistas. Asi, m efi campo del Dere<:ho penal económico llÍ bien lambién rl~ el principio de subsidíaridlld, se discute si dclioría ser •Pli-j cadli de furma tan estrecha como en ol núcleo del Ocre.cho¡

' ___ .. ________________ ·-.. -----~---- ·-------! ' 194 El mnceplo rnlsmo de "sociedad de riesgoE<" ea dlsc:utibk!o puee ha :sido empleado paro Qflg/ober todo tipo de ''riesgos", tanto-,~

los ya, oonoc!dos oomo algunos modernos, Por eso KUHLEN reduce los riesgos ~modernos~ a aquellos P'3ligro:¡ da grao magnWj derivados de los a\13noes en ia tecnolagfa atótnics, la quimtca y la genética, que tienen et potencial 00 producir la autodeslrucclónl! do la espacie humana; pero esta "redUcción" prt."'Ciaameol.8 no permite la generaltaclón para tot:m UI\a categoria de sociedad y ~;~ racho penal "dél riesgo"; ver asl KUHU:.N, pp. 380 '} ss, 1

195 También hay confui:úones a la hora de emplear el oon~ dDemcho penal del riesgo". A veces &e Vincula ron él, de mane:~;1 ra general, al Derecho penal QUG quiere wntrarrestar "grandes riesgos" de la vida rnodmna, pero ob'oo veces se la identlfica con un:-: mero '"Derecho penal simbólica" o un "Derecho penal director de conductas" hasta llegar a n:iferirse, con este OOflceplD. a un legiti--1 mo Derecho pena! "mlnirrñl'.Bdor de riesgos a bienes jutfdltos"; ver el respe:Gfo KUHLEN, pp, 357 y ss. --:

196 Ver ROXIN, c. más rsfs .• "-Strafredlt A. T.", tomo 1, pp. 34 y ss •• n. merg, 68 y ss.; bajo una propia concepción de los ~1 jurkficos ooledivos (siáternattzación y lesMdad -piPpias), recomendando una reducción de Jos tipos Npuros" de pelfgro abstracto a e~ sos verdaóeroa d& peligto de "!esividru:lº en bienes jurft:ücos '1ndf\iduale9"' (aunque bajo In ldea da Ja "acumulación" de ~iOl'!éS indt-;_ viduales), HE:FENDEHL, 'Kone1<11ve Rechtagíller .. :, pp, 164 y ... ; l<UHLEN, pp, 361 y ss.; DE lA CUESTA AGUADO. c. mas ret; "SOciedod lecnológltu y glOOallzación ... ", pp, 24 y ss., 00 y s.; ZUGALDIA ESPINAR, "¿Qué Q1Jeda en ple .. .", pp. 112 y ss. igual-, mame, aunque desde una P""!>•cliva Umitadora de la lnlll!Vendón punitiva (Escuela de Franclurt), ver últímamonle HERZOG, pp,¡ 249 y ss.: ampll!!mente y "'"Plllldleodo a la clitlca, PRITTWITZ, pp. 259 y os.; MUl'loZ CONDE. pp. 56ll y so"' sn .

197 COncrotarrumte en ei campo del Derecho penal económico, esta posj~n es defendida, aunque con maUces en cuanflJ a tal identiflGUC!<ín de "bl<lnos juridicos eoonbmicos" "'"""'ilados da pltl!OOdón panal, por MARTINEZ-BUJÁN (por lo menos l!ll '" parlé] general mln vlgenre), "Derecho penal ~en", pp. 26 ys .. so y .. " 1()() y$.; TIEDEMANN, pp, 52 y s.;ABl\NTO VÁSQUEZ, "De'' recho pene! económico, Conaiderackmes ••• "', pp. 41 y SS. También se puede adscrlbirftnatrneme en esta !fneá a TERRADILLOS BA-. SOCO, quien, si t:Han admite la p.lausitliUdad axpticaM de un Dsmcho penal de dos velocidades, coma expone SUva Sánchez1 nQ: admite sus oon1Secuenclas fiñafes para el~ penal., pp. 61 y s., 54 y ss., esp. 67 y s, , i

19B- ROX1N. "Problemas actuales .•. "', W· 43 y SS-~, tamblén, C, mas ejemplos., "Strafredlt A. T.", lomo l, pt), 29 y SS. A igual ooni' cluslón llega ZUGALDlA ESPINAR, "¿Qué quede en ple .. ,", ver p. 12'.l. En la 3ra adición de !lll manual, RDX1N admitla incluso ll> poojbllirlad de "una cierta relatMzacián del p~nclplo de p-iXlón de bienes juridicoo" para a! siglo XXt ('Sirahec:htA T.", !Orno 1, p 22, n. morg. ~; ahora, coincidiendo con schanemBl'ln, simplemente s:e rertere a uoa ampliación del concepto para abarcar kls: nu&' \'OS krte-reses que surjan M el futuro (Ibídem, 4.ª ed, p. 31, n. rrtmv~ 58).

199 MARTINEZ-BUJAN, "Derecilo penal eoonórnico", pp. 21 y s,; ABANTO VÁSQUEZ, "Deredlo pe•al económico. Consi<IOl'll" cione1; ... ", pp, Zl y•.; C'">ARCIA CAVERO, p, 9. '

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--D o e t r n a

penal: para los agentes económicos podría parecer una in* tervención a.ch:nínistrntiva, basudu en regulaciones muy roroplejas y burocráticas y reforzada con sanciones de -mayor entidad económica que las penales, incluso más graves que una i_ntervención penal200. , En cambio~ el sector n:uis radical de la teoría de los bíe· nes jurídicos, agrupado bu jo la llamada escuela de _l<'ranc~ fort, exige reducir el Derecho penal a un "núcleoH consti­tuido, sobre todo~ por los delitos violentos, mientras que lo "nuevo" debería fomwr parte de un ·~Derecho de inter­vención" (Hnssemer)lUI, También Walter KARGL llega u ww. posición similar, aunque a partir de una ftmdamenta* ción social-psicológica del Derecho y dE uu cntcndímierr* to de la "lesión" en un sentido similút al aqní defendido. Pura c::ste autor, la tarea del Derecho penal dOOe se .. c:nten­dídn corno "'aseguramiento~', "apoyo~·~ "refuerzo"' de ex~ pectativag generalizadas simbólicamente en normas que contienen la pretensión valorativa de bienes jurídicos ba­sados m la persona y la mora.1202. Este: aseguramiento no se vería aminorado cuando la cxpeclatíva se vea defrau­

,-~mediante un delito~ pues al Derecho no le interesaría la "realización de Ja expecttliva" (algo que sí buscan las teorías preventivas mediante. 8Il finalidad de ·~dirección de conductas''203) sino solamente el "refuerzo" de esta ex­pectativa: el ciudadnno confin (espora) que los demás van a respetar sus bienes. Y este sistema institucionalizado de expectativas sollIIIlcnte prometerla éxito cuando se cmn­plan con tres reqwsitos fundamentales: la previsión y des­cripción de conductas que defraudan expectativns y sus consecuencias, 1a previsión de un portador de Ja w;ción a -qui.en se 1e van a aplicar estas consecnern:ías) y 111 fijooión

, de las expectativas (y defraudaciones) de t1.l manera. que. no vayan a ser contradichas en el futuro. Como el conoci­miento de las ((expectativas normativas" que van a ser de-

c1airad1:1s como injusto tiene que orientarse en hechos pa­sados, se producirla así la garantía de evitar Ja arbitrarle~ dad estatal (no se puede reprimir la mera "peligrosidad» pu~ eUa se basa en hechos futuros) y la íntervención pe­nal en la "sociedad de riesgos"204. La lista de expectativas (bienes jurídicos) que el Derecho penal protege y que, con seguridad, va a seguír protegiendo debería, entonces, ]i­mitarse a aquellas referidru; a la protección contra ataques violentos dolosos a la vid1.1, el cuerpo, lu libertad y la pro­píedad105

Las consecuencias obvius de estns posiciones desembo­can en que se tendrum que despenalizar amplias áreas del Derecho penal vigente, como, p, ej., el "Derec:bo penal económico". Pero la doctrina. dominante las ha rechazado pues ha considerado, con justicia, que son ingenuas. Y es que exigen In despenalización de conductas gmvísímas (que atentan incluso contra la condiciones de Ja vida fatu.­ra) presuponiendo, de manera empíricamente no probada., que ei Derecho civil o administrativo serian más eficnces, para estos ca.s.os, que el Derecho pena120ti. En realidad, la supuestn faltn de "eficacia" del Derecho penal en la lucha contra nuevus formas de criminalidad (en partícniar. los delitos económicos) no tiene por qué derivar de lu natura­lczo. misma de fo. proteccíón penal, sino do otros fuctores, como la falta de voluntad política (escasa implementación judicial), desconocimiento técnico de los operadores de la norma, tal como quedaría demostrado con el ejemplo de la escasa aplicación (ahora superada) que exiBtla llilteR en los países: desarrollados de los tipos penales .-eferidoR a la se­guridad del tráfico rodndo y u !u seguridad e higiene en el trahajo'07.

STRATENWERIB defiende, dentro de la teoría de bie­nes jurldicoo, una posición radicalmente opuesta u la Es­cuela de Francfort. El estima que serian insuficientes tanto

200 Tesis soslenida por TIEDEMANN desde anligüo y discutida úJtlmamente por ROXIN pu~ dependería de! juicio que se haga sobre la "-gravedad~ de la intervención penal (en especial: tas desventajas sociales do una condena); ver "strafrecht A. T.", tomo 1, p.

--47, n. marg.102. 201 SCHÜNEMANN critica a la Esc.ue4a de Fraocfort, en su versión radical, que eon.stltuya una )Jelrtfic:acfórrdel tradicional Dere~

cho penal de las clases bajes" y bloquee el nacienle "Derecho pena! do lus ciaseE alias" (Derecho penal económica}; ver "Dio dauts~ che-Slrafrechtswissenschaft,.», p. 208. Sobre esta ~a y las críticas ver las refs. arriba en Jas notas 14, 15 y 17. Desde !a pers­pectiva del Derecho penal económico ver las cólicas acerladas de MARTfNEZ~BUJÁN, "Renexiones ... ", pp. 92 y ss.., 108; COACOY BIDASOLO, pp-. 25, 28 y s. HASSEMER mismo ha aclarado que na so opone a la protección penal de 'bienes jurídicos universales", siempre que ooon funcionalizados a través de la "persona': ver "'Darf es strsflaten geben ... ", p. 57. Pel'Sisten en esta tes1s (en su ver~ sión radical) St:lbre tudo, deBde la psrspectiva crítica del "'Demcho penal dei riesgo", HERZOG (pp. 249 y ss.) y PRITT\'VllZ (pp. 259 Y SS., 284 ys.).

202 Cfr. KARGL, ~Rechtsgüterschutz durch Reciltsschulz", pp. 60 y ss • .203 Aqui entran a tallar las criticas a las teorlas p.raventivas on cuanto a su incompatibUidad con un concepto retrlbutivo de pena,

pero también su vínculación con hechos. futuros que no pueden ser pronos6cados (resocialización, intimidación, etc.). ver "Sobre ~ tO última, KARGL. "Rechtsgülerschutz durch Rechtsschutz~, pp. 60 y s., 63.

204 Cfr. KARGL, "Rech(sgülerschutz durch Rechtsschulz", pp. 63 y s. 205 KARGL, "Roci1tsgüterschutz durdl Rechtsschutz", p. 64. 206 En este sentido, ver las críticas y rola. de KUHLEN, pp. 363 y ss.; igualmente, c.. máel rers .. PORTILLA CONTRERAS, "La su~

puesta crisis ... ~. pp. 914 y ss. En cambio, recientemente MUl\IOZ CONDE, reafirma las bondades del "Derecho de intervención" y crttica las "tendencias funciona!lstas" en Je legislación penal española (incremento de Upos de peligro abstracto, conceptos indeter~ rnk1ados, leyes penales en blanco, ele.), asimismo haoo defensa de tos principios tradk:.ionales y opta por una soluctón "administm­tiva~ de muchos ilícitos en el ct:1mpo d~ D0recho penal económico ("prudente politice despenalizadora"); ver pp. 567 y si:;,

207 Cfr. la argumentación de CORCOY BIDASOLO, pp. 39 y :s.

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Revista Penal

la <enuncia c-0rnpleta a la dQgmátíca penal pan reempla­zarla por un Th!rcclm peml puramente funcionalista (pri· mera v!u) como tlllllbién la reducción del Derecho penal a un ''n6<:loo" de biClleB juridicoo dejando la protección del l'C6~o n llil "Dembo d<: intmvención" (segunda vía)2'IB. En el primer '"""' se almmlorunfo el Derecho penal, pues se Pl""Cí:ndiría de lll ímpulm:ión indivídual y de la auténtica ~'pena'~ brumda en ésta. Y esta vía no aería "eficiente"~ no cumplirla con la .:~nci6n generol positiva;) que ella prn.1Ulo, pues ol efucw estabífündor de la snru:ión penal no se alean:zurla Cllmldo fuera sufic'ionte para la imputación penal una mera infracción exterior de la norma: para los ciud3danos esto equivllldr!a a una "pura loteria", oparte de que los afe<.~adoo de mayor capacidad económica podrian protegerse contra1ando ""'gmoo penalos". ial C<Jmo ya "' estaría observando eo loo delil>ls umbie.uW°"'IJ9· Lo se­gunda ''° tampoco serla adecuada pues dc:¡protc-getla en demasía intereses vitales ante at>qm:s grovíSÍI!lOl!; Di el De­recho civil ni el Dereoho adminlmmlivo serien proporcio­nadamente suficientes ante graves -aiaquc:q contra blec1es fundamentales e incluso contra 1aB condicioJJt:S minilllrui de sub!!istencia de la civilizw;ión (delitoo w:nbient!le;, deliooo de manipulación gené!íoa, respo!lJiabilidad por el produc· to)21-0, Como alternativa propone. adli;ioruúmenre a la pro­tección de "bienes jurídicos". la prot&'Ción dé ·~ntlüieiunas víJale!! •·• (Lebeoozusammenbllnge) por si mislllllS como '"tercera vla"'. Este abanrluno de la. ''visión untropocéntrica" proveníenW de lo Ilwtración C'el hombre es dtiello de 6'I mismo y de la rummúeza") seria más com¡;mtibl.e con un mundo en el ,.,.~ cmoo ha demostrado la ciencia. la vida lrumaru!. es recién posible debido a la actuación de una se­rie de C-Oll1plejas relaciones; si debemos entendernos como "parte de un Wdo'', el Derecho penal debe tener en cuenta cstn protegiendo no solamente bícnesjurldicos ••estáticos"? gioo también ~~elaciones vitales determinadas" de carácter díru\míoo e incluso futw-a.¡2ll, Y para esto también deberí­an e labor•™' soluciones dentro de la ley penal y de la dog­mática (K."l'm.i1 tnl como ya se estarla haciendo con la «cau~ :Hilidad'~ y cJ 'Tesu!L.Jdo", el "dolo"' y la ºconsciencia de antijuricidftd.11~ ki {{tiutriría y participación", y la ":responsa~ bilidad por el producto"lll. Por lo demás, nada de esto ín­dicarfa Utlll tendencia hacia el autoritarismo estatal, pues ni

'j

el Derecho penal ni el legislador quieren o pueden dlrlgir J la suc.-íednd, l:Únu solamente, renctivrune(lte~ impedir ef de--;1 sairullo de tcmlcncias peligrosas; y para ell<>, cuando sea~ nut.-c-sario, p<.tdrla iacluso adehmtm:se ,a la furmación de)i cunciencia sociul1 tal como ocmre en cl caso de los delitos-.]• que supongun noevoe ries~os sociales contra ID genera­ciones futura¡¡;!!). Pero "'""propueata lllmpOoo aclara defi .... nitivamente las cosas pues.. aunque pueda cons.tatarsc Ja1 existencia de an ••consenso" sobre determinados '~estámJa .. -J res de conducta", eoo ello todavía uo se puede decidir que~ el Derecho pennl deba ínle<Venir para su protección, apar.•l te de que la '~elaciones devida" son l:;m complejas (roúneo l en si ventajas y desventajas) que de e!llUI mímnaB no sol puede decidir si y c.ómo deban ser proregidas214. 1

Pru:a los funcionalistas rndicalti• como JAKOBS, en•1 cambio, como no se trataría de proteger "biencsn sino una'. "'infraestructura de expectativas: .... , no existirían los HmitesJ qoe impone la teorfa de bieDCB jurfdicos; más bien, cuan­do exista la necesidad de protección de '"e.Kpectativas nor~-: mntivas•• en la s0<.iedad, confonne ésta evoJuclone, estas,: CJ<pectativas deberán ser protegidas. JAKOBS aclor;; aquí que, muchas veces7 la discusión general plantea pnr blomru; que no serian tales. Por ejemplo, el probfomo de la "tésponsabilidad por el producto'' no abarcarla •~peli­grm¡. especiabnente nuevos" para la sociedad; la socfrdad¡ al eittar necesariamente saturada de productos ti entender que tos productos nuevos introducirfnu ''riesgos especiales'1 en consecuene~ et productor drá que correr con loo oosle>l derivados de estos ries­gos'llS. En otros casos sí habría problemas cuando M,. b:Jstam el '1lem:ho penal del ciuúadano" para reafinnaril la vigencia de la normn; en e..Yos casos, para evitar Ja ero~.;j, •íón general de la base cognitiva de los demás ciudada·l no•, teudrl• qoo reeun:írse a 1ll'.I "Derecho penal del enl:'j migo"' contrn aquellos sujetos que se hubieran apartadoii pen:nanenteraente del Derecho (los "enemigos'~. entre loi~ que 01Jtarian los "delincuentes ocoo.ómícos") pese a esta{ en coodícioncs de oommtlcar normatJvamente. Esta últi~. ma propueslll ha Tecibido un reciJnzo mjante de parte de la doctrina domÍrull!tl:, e inclu><> ha sido rechazada has!> ahom por algunoi< de lo• propios normat:ivÍl!tas radica-; ¡03216. •

208 SIBATENWERTH, "Zulrunil!nllcherung ... ', pp. 685 y"": "Wallres' -1?". pp. 377 y s. 20G STRATENWFRTH, "Zukunl!soichervng ... ", pp. 6811 V s. 210 STRATEWM':RTH, "Zukun&slWerung .... :, pp.1187 y•.: "'Wahm!' Strafrocll!?", pp. 377 y s. 211 Ver SIBATENWERTH, "Zulo.mllsolcilerung .. .", pp. 686 y ss .. 992 y ss.: olguiendolo, CORCOY BIDASOLO, pp. 29 y s. Desde,

esta perspectiva, segün el prime-ro, p~ eentkk:i habW' de ~bienes jurldloos colecttíto&" o "b!enos índividut1les", sino deberla ha>' · bla.rse de "intereses indMduales" de varios, de un níunero JndetermlnaOO o de uno sclo {ldentíficablee, por cierfQ, eon los bienes ju•. ridloos individuales) y "decisiones flfJ1'l'Oativas básicas" que afectan a la c:omunldad (y no pueden reconducirse al indMduo ); ver "Krl­minalislerung bei Oellktoo.,.", p. 260. ··

212 STRATENWERlli, '.Zukunfl>slchorun9 .. .°, p. 695. 213 Clr. SlRATENWERTH, "'Wahres' -trecht?", pp. 377 y as. 214 Ver tas criticas de SEHER, p. 43, 215 'kr1 con más delaHes sobre el terna de la "reGPonsabllldad por ol producto" y más ref .. JAKOBS, "Bases para un.a tecirta fUíh

cíonal .. .", nol• 9, pp. 23 y s. f 216 Máa rels. sollra la c::rltíoa en ABANTO VASQUEZ, "Derecho ponal del enemigo y delincuencia econórnloa" (pn'OOma pu!lílcacilm/ct

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G

D o e t r n a

~~~------------------------------------------ ... En e-1 mundo iberoamericano ha tenido mayor eco217 la

propuesto -en el fondo similor a la de Jakobs- de SILVA SÁNCHEZ, en el sentido de separar, dentro del Dere<ho penal, dos sectores o bloques de delitos, En el bloque de la "primera vel~cidad" se encontrariau los delitos tradi­cíonales, para el cual se deberian empl~ el instrumental conocido (garantías constitucionales, dopnática penal tra­dicional, penas tradicionales. incluyendo Ja privución de libertad, etc.). En el bloque de la 4 segunda velocidad", el sector más dinámico~ los principios y garantías deberían flexibilizarse, pero~ en cuanto a las penas, pcn: rw,ones de proporcionalidad, debeáan pJeverse, básicamenl<>, la pena de multa, el decomiso de ganancias y la reparación civil, excluyendo siempre la privación de Hbertad)218. A dife­rencia de la Esencia de Francfort, SILVA cree que, para los deHtos de .. segunda velocidad" se deberla permanecer en el Derecho penal porqne éste, frente al Derecho admi­nistrativo~ ofrecería una serie de ventajas irrenunciables: ''fuer7.a comunicativa" de la pena, "fuerza del aparato es­tatal" qne impone la pena, la "neutralidad de los tribuna­les. No obstante,. esta descripción del fenómeno expansi­vo del Derecho penal comete algunas imprecisiones ruondo se refiere al Derecho penal económico~ tal como m:ientemente ha resalt:ido MARTÍNEZ-BUJÁN2I•. Así, cuando se define oon mayor precisión la naturaleza y el contenido de los bienes jurídicos que conforman el Dere­cho penal económico, se encuentra que no es cierto que éste refleje siempre un Derecho penal "simbólico" (en el sentido de follo de legitimación político-criminal desde la perspectivn de los fines de la penu) rú que abarque exclu­

-sivumente "bienes jurídicos supraindividuales"' ni qne los tipos de .. peligro abstracto') sean su cllTacterística propia y que carezcan ere "lesivídad"220. Antes bien, a diferencia de otros delitos. en los económicos (independientemente de algunos tipos penales efectivamente simbóHcos que pu­dieran existir), la criminología ha deleclado desde hace

tiempo un "déficit de criminalízación" derivado de una ful ta de oonscíencia sobre el daiio (económico) producido, así como la identificación de la generalidad con los auto­res al no encontrarse machas veces víctimas concretas22 l, Por último, en el análisis usualmente se ha descuidado el componente "individual" de muchos bienes jurídicos su­pra.individuales propios del Der«:ho penal e<.."Onórnico cuando se desconoce que ellos, de manera directa o índi~ re.eta, están al servicio del individuo o de un grupo de ellos222.

Pero más allá de las discrepancias sobre Ja descripción del fenómeno ''expansión del Derecho penal"~ resulta muy polémica la propuesta que a continuación hace Sll.VA SÁNCHEZ: según él, ante la existencia de una "segunda velocidad" (a la que se agrupará últimamente nna "terce­ra velocidad"), deberla darse para ella una legislación pe­nal "flexible'~ (sistema "dual~' dentro del Derecho penal). Esta propuesta no puede admitirse pues no solamente par­te de un análisis descriptivo quCy por lo menos para Jo que atañe al Derecho penal económico, no es del todo correc­to, sino que llevnria n un resquebrajamiento de las garan­tías penales paca un grupo de delitos y delincuentes, apar· te de ser innecesaria ante la existencia de una posibilidad alternativa que se -verá a continuación. Por eso esta tesis~ en sus conctasion.es, ha merecido rechazo en la doctrina cspañQla rnayoritariu pues~ aunque puedan admitirae, en todo o en parte, los pre:rupuestos descriptivoB de Silva Sánchez, no 138 posible qua laB ganmtlas conBtitucionales rijan de manera diferente en una u otra área del Dere.!ho penal Como se ha criticado, la propuesta de las ºdos ve­locidades" (y can más razón una de ••tres velocidades") choca frontalmente con el '\nincipio de ígualdadH223. Cnaodo se trata del recorte de libertades ciudadJmas por parte del Estado, debeáan regir todas lus glll1Jllt!as consti­tucionales indivíduales; por este motivo, la doctrina penal y administrativa modernas exígen incluso que las gurantins

217 Así GARCfA CAVERO, aunque con algunas discrepam::las de detalle referidas a la pertenencia de delitos en particular a uno u ctro bloque y a la fundamenlación de la diferencia entre ambas velocidades (las caracteristicas de los hechos sancionados y no la mnsecuencia jurídica); ver pp. 127 y s. Otros admiten la descripción de SILVA, pero sin asumir su propuesta de fi.sxltJillzar los prin~ cipios pat'a la ~segunda velocidad"; pp. ej., TERRADILLOS BASOCO, pp. 77 y s. Y también MART(NEZ BUJÁN, pese a las criticas 'que hare al análisis de Silva Sánchez. ho afirmado recientemente estar un la linea de un "sistema dualº como~ que propone Silva SénChez, pero consídera que Jos delitos económicos más graves deben seguír formando parte del "Derecho penal nuclear", con to­das les garanUes y principios de éste, y los más leves poson a aer regulados por una "ley penal especiar (que él denomina más ade­lante "Derecho penal altemalivo"), con una parte genera! y regíos de imputación propias (p. ej. • .sin penas privativas de libertad y can '¡nindplos penales ~exibi!i.zados}; ver"Reflexiones ... ", pp. 97 y s.

218 SILVA SÁNCHEZ, "Die Expansion des Strafrechts'', pp. 84 y s. 219 Ver uReflexloncs .. ,", pp. 94 y ss., 99 y ss. 22fl MARTINEZ-BUJÁN, 'Reflexiones .. .", pp. 100 y ss. 221 MARTINEZ-BUJÁN, "Reflexiones ... ", p. 100. Ver también, ABANTO VASOUEZ, ftDerecho penal económico. Consi­

deraciones .•. ", pp. 76 y s.; CORCOY BIDASOLO, quien duda incluso que en esta época eJi:lsta todavía tal "dófic[t'', pp. 30 '-Y S,

:122 MARTINEZ-BUJAN, "Reflexiones .. .", pp. 101 y ss. 223 CORCOY BIDASOLO, pp. 29, 40, Entre tos propios "normativistas" ye se han expresado afgunos autores en contra de ta

-"tercera velocidad~; v"'r CANCIO MELIÁ, en JakobS/Cancio, pp. 83 y ss.; GARCIA CAVERO, pp. 126 'f s .. nora 144. La "tercera velocidad" es propuasta por SILVA SANCHEZ en la última edición e.spañota de :;;u libro ~la o.xpanslOn del Dececho penal", 2003, pp. 159 y SS..

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Revista Penal A""""" de la leona de Li<mes juri'dic06

penales !mnbién irradien al Dere<:ho admíni¡¡(n¡tivo en su parte sancionadora2Z4,

Las propue•m. de Slrorenwerth y de Sílva Sáncbez, alUlque parezcan muy dí.fcreutes, ooínciden en cunnm re­flejan la colliltn!Hción evidente de que, en Ja ac1ualidad se presenwn caso• cumplojos de la prodncdón de g;aves da­!!os, en los cuales In vulnración penal se enfrenta con dífi­e11ltades al operar con el instrumental dogmátieo13enal tradicional. IJada esta coincidencia, la cuestión decisiva que, en mi opinión, se deberla plantear (por tenerúimbíén oonsecucncias de contenido), es ln del '"terreno" en donde deberían bus«>rs• las soluciones: ¿dentro del Derecho pe­nal bajo un entendí.miento -«extensivo .. de los bienes jud .. dicoo o como Ilere<iho penal de "segunda velocidad"; o }itera de él, como "Derecho de :intervención''' o, incluso~ como un nuevo "Derecho sancionador"'? En caso d" ad­mitir la primera opción, el Dttecho ~al" se vería en 1H lll!crudjom de querer apliear técni= y principios apro­piudoo para coruluctas individuales, poro extraílos a la na­tural= de los ootes colecti""" ("nutcrfa" de las "agrupa­ciones"' o "perronas jurldicas"', efectos en ellas de lns finalidades de la pena, etc.), que intervienen dccísiv.,,.,,... te en la comisión de los delitos f

1modemos''. Probable~ menre por eso también resullo lógico querer prescindir de lo "antropocéntricou (loo inrereses protegidos oo noo~ rimnente serán directmnente lllile< a la colectividad) y de la "aetoalidad" del ataque (la eonductn no tcndrill que dí­rigirse a bienes actuales, sino también roturo•). t'1 como ha planteado Stratcnwcnh. Por fo mooos paro llll soctor muy amplio de Jos delitos "modemoo", la llamada "crímí­nalidad empresarial", no puede ""lllml<l que, por w lado, el instrumental penal vigente resulte iruotícien.te ant« la creciente comísión de delitos e impunidad ante .eUoo, y que, por otro lado, lmnpoco las propuestas de ltatamiento extraperial pucdm satisfacer las necesidades preventivas y µrntcotoras do los bienes jurídicos. Últimamente han oc1>-

p<ido a la opinión pública de distintos plllseg industrializa..: dos; la comiruón de una serie de delitnti (p. ej.! delitos con~~ tra la competencia, adminístr•cióu m$leal, ft•ndes de OOCi do tipo, delitos ambient:Llcst corrupción de ñi1u.:ionarios yJ corrupción prívoda, etc.) por parte de altos empleadrn< dej empresas y altos funclona.rios públicos~ con un elevadul perjuicio patrimoniW para los afectados (accionistas, tfa.,'.t bajadorell, o! Estado, oro,J, pese a lo mial el correspon,.¡j diente pro"""' penal 11". ful d::S-bocado en una oondena,)J ésta llll sido lnfirna o 111 siqruora se ha llegado a mstaurat' un P""""° pennl, Por todo e•to SCHÜNT'.MANN consi-;1 dura que ru origen de este funámeno estaría en un.a cre-:74 ciunte •"corrupción esttuctwal'~> en cuya luclia el Derech~ penal soria immunc'inble, aunqw> é>te, por ahora, todavía; oo haya podido dar ooluciono"2',

Pero tal ve:;; la solución no tenga que buscarse ne riamen!C en el terreoo penal (sea de m"""11 tradí ' con ayuda de mmlquicr doctrina norroa!ivialll) ni en oonne.idos árell5 jurldícas. Las discusiones que "" con dcm.asin.do en una "'solución pc.nalu en sentido estricto ~" san por airo que, c-uando se trata de l• protección de "bi .. nos jurídicos" relacionados con la eoonomla, el Derecoo' peoal oo coostitoye más que un "refuerzo" en la protección' legol decidida ya anrerionnente y regulada por ""'1das l..Z yes y (nuevas) ramas del Derecho: el Derecho de lo libre competencia, el Derecho de la publicidad, el Derocho trio'l bulario, etc.W'. Y, proboblemente debido n esto, la ~1; sión llaya soslayado sin más la posibilidad de oim "tercera via" propuesta hace ya algún tiempo por algunos ~ Jislas del Derecho pennl económico: la c'ftllción de un [Je;,¡ recho sancionador (o pe•ai) de /o empre.w antlrnomo, es'.1 decir, con su propia legislación, b'US propi<» principios y~ dogmáti<a, situado entre el Dorecho pctml tradfoional ( dl4 rigido a las peTllO!lllS) y el Dcnlcho administ:rativo221, A dí-~ fereru:ia del 'Thm::cho de in-wclóa~ propuesto por Has-~. semer, ql!é en buena ~ •• queda dentro del Derecho~

1i

-· .~......... ''' .~ 224 \ter al mspeell>, c. más rolo, ABANTO V ÁSQUEZ, "Oeretho penal económico. Conolderaelonn .. .", pp. 194 y s.; ídem "Oe~I

cl1o penal econOmloo. Parto eopecial", pp. 469 y ss.; 'Diez anos de Derecllo pooal eeanllmlco"; ldem, p. 3'J; !lltímamenleZUGALOfA11 ESPINAR, "¿Qué quolla en ple .. .", e, más rof., pp, 114 y o. j

2.25 Últímamente, ~o la esperanza puesta en los programas de "'compromiso de buena conducta"' {compfrance) efabor~~ y.__ por los pmpísa empresas, en "Brennpunkl<>..-", p, 362, ,,

226 Enl!e los especialistas de Den!cl'ío penal ec:onúmioo $e coristdera que la pmieoclón del Derecho pe11al en sef!Udo ~¡ es mny-ríamenle "'°""""""";ver, TIEOEMANN, "Wlrlschaftsstra!recl!t", p, 1, n. mmy. 2,p. 3 y s., n. marg. 6; ACHENBACH, ~ 5G1 y a,. 565. En tal sent-00 tiene razón FRISCH Clía"do rudcntemente aitlco la distorsión que supone una discusión penal~ da -en la idea errónea de qoo el Derecho peosl pcdrfa sdet'ln!r"' si bienjurldlco en estos casos; ver «ReGhlsgut, Redlt, .. ,"~ pp, .21~ y~. t

227 Ver, c. re!. al respecto, en ABANTO VÁSQUEZ, "D.,,,..ho pe.001 ee<m6mico, Consideraciones .. .", pp, 181 y•· GARCÍA.\ CAVERO, por lo visto, oo ha tomiado posiclór deRnltiva. ai respecto avnque oonaidera que no deberla descartarse la tend~{ cia; p. 10. MARTfNEZ-BUJÁN afirma q4.1e por lo menos de lcge iala, el Derecho penal económico no teodrta todav1a ~autono-; míe cteoUfica", aunque 5¡ tlene, dentro del Dereclto peoal, caracltlrístiras que permiten lndivldualizar la farnilia de los deltt05':j et:nnómioos; ver "Derecho penal econOmk:o"', pp. 20 'i s, SILVA SÁNCHEZ seguramente no avalaría ufl.a µDerecho sancio~1 dor de empresas" autónomo p1Jes ha afirmado que oo se tralil de dlfBrenclar entre '"personas y capas socialé$u sino entre "~!! c:hos y consecuencias jurídicas". Luego, seg\jn entiendo, paro óf l'l'o podrta haber un Derecho penal para persones naturales;; y, por separado, un Derecho sanck>nador dirigido a "empresas", !Úoo Ln :solo Derecho pooal dirigido. en su parte nuclear a "peí:! sonas~ y, en su segundo btoque (segunda vs!lJr.tdSd), a. p0monu y empreJJ.as, Ver "Oíe Ell.pansion des strafrochls", p. 84. '

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Doctrina

a.dnúnístrativom, la propuesta hecha se refiere solamente 3 las :•emp~as'' o los "'entes colectivos''. Además, esta propuesta, que todavía deberla elaborarse con detalle, ten­dr.I que reconoce< una resporumbilidad individual paralela por delitos oootra bioncs juridfoos suprnindividuales en el - penal estricti, adernfu¡ de desarrollar otras reglas es­pecificas de i:oordinadón entre el Derecho penal y este nuevo Derecho sancionador. De esta manera se soluciona­TÍllll las insalvables cotllradiccíone.s que surgen cuando se quiere emploar solamente el Derei:bo penal y su instru­·mct:ito.l para aban.-ar también las conducb.s de empresas, o cuando se quiere remitir todo a un Derccbo administrativo

,-Con sanciones desprovistas de reproche "ético-socialu. En "'"'nueva disciplina propuesta encajarla también mejor la función "pedagógica" que se ba alribuido a algunos tipos penales (sobre todo a los de peligro abstracto). Si se adrui­'tiera que los tipos penales de protección de bie:nes rolccli­vtis tienden, en algunos casos.,. a modificar la concimcía e ·iriickcr "procesos de aprendizaje" en los destinatarios de Ja , 'Pórma, ello debe entenderse en el sentido de que las "em­¡Jresas" cambien su política para evitar atentar contrn los :intereses protegidos. Esto es algo que se suele recriminar .:ru Derecho penal de los ciudadanos229, pero que encontra­rili. rocnos obstáculos en \Dl Derecho sancionador de em-­-pr~ pues es indudable que ellas, como participantes de --un mercado en el que necesariamente ponen en riesgo 1011:1 .b.ienes de la colectividad, están en la obligución de organi­'Zarse de tal manera que no superen loo riesgoe perruitidos.

-4~ -Balance critico: eu defensa de la teoria du "bienes ~-,~fdicos"

Como resultado del ooáfuiis nnterior se tiene., en primer -:_Jjtgar, que, desde la perspectiva político-criminal, al re---nunciar a la teorlü de bienes jurídicos se producirla una •grave pérdida de capacidad critica del Derecho penal. Si -Sólamente se admitiera que scri*l materirt y función del

.; Derecho penal la protección de ••expectativas sociales" d1:rív·aruasde ''normas'; vigentes~ o el "'incremento'» de efi~

económica, se perdería la JK1sibílidad de desvelar "porqué1

t de dichfls nonnas y cuestionarlas. robre la ba­ºse dé una concepción anclada en convicciones del deber­

-_-:~~!~ Esta pérdida de ·~capacidad critica" va un-ida a un pe-

ligro incluso mayor: ron la renuncia a Ja idea de ~rotec­ción de bienes jurídicos" y Ja restricción de Ja legilitnidad del Derecho pennl a una mera protec(;i.ón de nonnus se tiende a abrir la puerlll de entrada a un "Derecho peaal del autor''. En efecto, tul como demuestro la propuesta del "Derecho penal del enemigo" 1 si~ sobre una base entera­mente normativa, se comienza a distinguir entre "perso­nas)) y "no personas'\ entre .. quienes comunican" y quie­nes "no cotnunican", resulta cada vez más fiicil restringir las garantías del Derecho penal y fimdamentar un "Dere­cho penur• creado ad hoc para sujetos (también <-<-ciudada­nos") ~'incómodos". Tiene razón HASSEMER cuando pronostica que "lu prohibición de una conducta bajo ame~ naza. penal1 que no pueda invocar un bien jurídico, seria terror estataln pues en ese caso Ja intervención en la líber~ tad. de actuar ..... no tendría un algo legitimador del cual pncda desprenden;e su scntido"230,

Curiosamente en la actualídad se ha llegado a una si­tuación similar a la que se produjo a principios de los afios 70 C'Uando se enfrenlaron AMELUNG, del lado de los es­cépticos, y IIASSEMER, del lado de !os defensores del "bien jurídico". Es interesante observar en la recepción que hace Juan BUSTOS de esta discusión que mnbos po­siciones se cririca.ban, una a Ja otra, la escasa precisión de los criterios que cada una de ellas emp1eaba para estable­cer el objeto de protección del 'Derecho penal. sea a través el "bien jurídico" o renunciando a éfDl. Úi8 posiciones d~ nmbos juristas alemanes ttú b!lll variado mucho, pero de alguna manera cncucntran a.hora su reflejo en nuevas po­siciones a favor y en contra de la toorín de bicncB jurfdi.­cos, tal como se ha visto más arriba. Pero la crltíca de en­tonces y que se suele hacer todavía a. l.a teoría de bienes jurídicos sobre su falta de precisión también tiene que re­gir para ]as tesis que la atacun. romo en cspeciul "ei nar­mativismo radical": más allá. de la descripción de un mun­do abstracto que, en abs1racto, funciona a la pmfccción, no es capaz de proporcionar la b11Se real a la cual debe vin­cularse el Derecho penal (las reglas sociales de conducta vigentes en un lugar y espacio determinados que se basan en determinada tradición cultural; las convicciones valo­rntivos predominantes y en continuo cambio )232.

En mí upinión, la teorlu de bienes juridfoos de base cont1t::itucionul, proporcionn al menos una base real, apre-

:,·:-D,'22a También ocurre esto con la propuesta de HEFENDEHL quien (tras criticar e-1 modelo de Hassemer; ver "Ko!leldive Rachlsgü­", p. 222), y siguiendo a Frisch, propone un modelo mixto Q1Je sancione, en el Derecho penal y oon todas las exigencias y ga­

-~de éste, las conductas graves, y en él "Derecho de inteNencián", con sanciones dfls.Hnadas al CQfltrol y la reacción ante des­:~es a las reglas, las t:onductas que no roúnan tales requisitos da gravedad (ibídem, p. 214 y nota 32, 386). En estn habrfa

, ;~ente una diferencia ~[!Uantitaliva" con !a tesis de Hassemer en cuanta a la cantidad de detikl.s previsto en uno u otro Deret::ho. ';;;_,,_:>'.;_229 Para STRATENWERTH, cuanido se trate de Upas que proteger1an, en su terminologia, "relaciones vitales", el ~efecto peda­;:; ~ico" estar1a referido al "Muro" {bases de la vida futura) y no a conser-Jar el pasado, con to cual la crítica setia injusla; wr "'Za­-,--'~nfts-sicherung •.. ", pp. 695 y s. También a favor dé la "función promocionar dsl Derecho penal, PORTILLA CONTRERAS, "La su­. Jlllesfa crisis .. :, p. 922.

-'.230 Ver (traducción libre) "Darf es S:traff:atetl geben.,,", p. 64. ia1 BUSTOS, "Política criminal e injusin", pp. 127 )1 sB.

- 232 De manera general critican STRATENVVERTH/KUHLEN que ninguna concepción teórica social o sistémica puede dar expre~ - '. siones fiables sobre las coni:Bclones de. existenda de la sociedad humana y de sus procesos de cambio; ver p. 33, n. marg. 14 y s.

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Revista Penal A""""ª de la roorín de hlmw• jmiilíe""

hensíble y controlable,, n partir de la cual pueden trabajar (y vincularse) el Dó<echo penal y la Política Criminal sin peroe< de vist:i las """"""'1stícas hurrumas de los destina­tarios de las regulaciones pena1es233. independientemente de que, por otro lado~ también pueda servir para reflejM una supuesta lucha de clases acentuada en el uiarco de la ""gtobali.zación''2.34. Acertndamentc constata por eso WE~ BER que basta ahora no existe ningwlJI alternativa plausi­ble a la teoría de los bienes juridicos, pues también las teo­rías " ... que ven en el deiíto u.na lesión de deberes o un apartamiento de la correcta actitud interna ético-social no pueden desprenderse totalmente del bíen jurídico porque no existen deberes y actitudes internas valiosas por sí mis,. mas; éstas, más bien, solamente puedell ser detenninadas a través de las exigencias de protección a bienes jurldi­cos"23S.

La tenrla de bienes jurídicos no ha dejado de oor la pie­dra angular de todo Derecho penal que aspire a conside­rarse como uno propio de un Estado de Derecho, No es ra­ro, por eso que también en tradiciones jurídico-penales distintas, como la anglosajona, se mantje un principio que cumple similares funciones a las del ''bien jurídico•~, En efecto, bajo la denominación de harm principie (principio del dallo o perjuicio) se quiere dar. cnrender allí que, en principio, solauiente deberla pruhlbirae penalmente aque­llo que cause perjuicio a otros y que atente (mediante per­juicios directos o puestas en peligro) contra Ju condlcio­nes de la coex::imencia humana. Con ello~ entre otras cusas, se quiere deslegítimat una politíca criminal que se cir­cunscriba a proteger tas "buenru; costumbres;' (p. ej., 1a penali.7..aeión del consumo de alwhol) la prostitución y la hmn<>!!eXlllllidad), se discuten !lis posibilidades del "pa-

te.maHsmo legaY' para limitar la autonomía individual: (consu!J)<J de drogas, omisión de uso del cinturón de se-• guridad, ptáctíca do deporres peligrooosí, y !a fulla legltí·¡·• rnidad de ¡os meros atentados cout.ro los "sentimiento$'' dei. otrosllñ .. Debido t;t esta:' simiUtnde1t entre sis~BS jurídi~.~ coo considerados autenonncute como muy dtst.Jntos, RO...~ XIN oonstata que "" puede hablar ahora de "una globali-' · zación de 111. díSCU!rión sobre los fund.ITT.11entus penales"237,:

lln segundo lugar, wmbíén se !ro cmnprob•do que, admitiendo que los nuevos de:smollos sociales y tecno F

gíeoo llovarlnn o la noce,;idad & proteger legalmente n'"". vos intereses vítales, ello no neces.arimncntc tiene que~ plicar una ren1mc:ia total o parcial al priDGipio de: prcreccilm de bk:nes jw:!dico•, oí siquiera su re · ción) 11St oomo la pcotaooión no tieue que darse mente y ,;íemprc coo el Derecho ptmal. Antes bum. ya se viu arriba con el ejemplo de los delitos econó también es posible In aporicíón de una nueva area de nx:ho sancionador con principios de dugmfilioos pr (p. ej., la admisibilldad de la r>"'l'Orurobilídad diréc!a empresa). Pero ""te nuevo "Derecho sancionador" be ser emplea.do como instrumento para oponerse a l nes del Derecho ptmal tradicional, sino solllmente oomplemenmrlo allí donde éste preseutc vaeloti: en e lllmiento de los ente,; colectivos (o empresas) y 1 .. eiones a bicacs jurídicos derivadas de elllL•. De esta nern, el Derecho penal ""!l'IÍlil cum¡1liemlo con'" tarea proteger bienes jurldioos ante "oomlucws indívídual con todas los sarautía< y ofectol¡ •.:"'1'1108 que consigo, y el nuevo "Derecho sancionnüor" cumplirá tarea de hacer responder por el daño a los enb>s c<>locf con hcrr&llieotas jurldíc .. hechas a la medida de la na

233 ROXIN resume la necesidad de sosúmer la teoría de bienes jurídicos en que, " ••. si bien no resulbn paruu::eaa para ~ p biema de la fegitlmación de !os tipos penales, sí se dai\ pautas de aryunenlaclón bastante concrota.s que poslbtlíéan una r,¡cional sobre las IJO(estades punitivas del Estado, y pueden ayl!dar a impedir una sobreeldimsión contraria al Estado de Oere dom lnlsMilncionos ~ (lraducdlm lbre), "SlrafreclilA. T:. lümo l. p. 29. o. marg. 50.

234 Ver refs, sobre esta tesis en PORTILLA CONTRERAS, quien ldentlfica ubicnes jurídicos colecilvos" CXlll km: "deredtos. les" ¡m:>duclo del E- de blene-y 'l'J• oslarlan -desmoo!ados (con una lenO..ncia a uno dosprotooclón penal y legal) la ldeologíu neoliberal do la globalízadón, c. m!ls relS., "La 5"pue.-ta Clisls .. :, pp. 903 y .... 909 y ,...

235 WEBER (lmduccióo libte) en BaurrumnlWebe<ll\lhch, pp. 15, n. marg. 17. 236 Exponen ampllamonm "' tradición ooglosajona al ""'""""'· VON HIRSCH, GA 2002, pp. 2 y •• ., ""I'· 8 y .... y •• H

dehl/ll<m Hln;ICl\M'Q~m. pp. 13 y ss., 21 y os.; DUB8ER, pp. 499 y ss. En la doctrina Inglesa se Uende a <liferanchir enke el" jWi::ín" (harm) mismo y ~u:ioeüo que es atacado, A.'it se deduce que lo atacado seria tin Qinteresf' o "recurso" (ressource}, a cuya iegridad tiene deredn:i e1 perjuclfca.do; y esm. "recurso" serla dfstinto de un bien concreto pues se ldentfficarta con un ordenam Jur1dico primario que precisamente e& et que ctorga Ja "pretensión" de integridad al perjudicado. Pero oo tiene oo claío que eJ curso" no oor!a ~I igual que et bieo juddk»-- tJO "fenómeno natural que !3f;I encueotre en la esfera del sef", sino se definida tivamoole mclén por la preteoslón a su inlllgrldad - tongan los rnro.; ver von HIRSCH, GA 2002, pp. 6 y s.; en Helandiehl• Hlrach!Wohlons, pp. 16 y s. Para ta docirlna y jurisprudencia m!lado•midl!J:lerees, que no se limitan al 'harm princl¡lle" en el sentid<! del esfff!cito man::u oñginario de 1larm~ que 1e die.ra el pemador Inglés Sluañ Ml!I f'daiío a terceros"} sino se remiten, de manera~ sardenado, e una fft'ie de conceplós pa:e abarcar otr;r:s conduelas perlurhadoras (p. ej., "molestias", "peligros", "'lnoonvenient;imf; ate.), se ha rocomeodado tomar prec!Sall»nte como modelo ta teoría alemana de "hlenes juridícos" que ofrecería más garar,tfaS:" ~Uldilde!! de crH!ca; ai "'3podo, v wn l<l!O. de la jui1~rttdenda -ounldonse, DUBBER. pp. 500, nota 41, 516 y ss. Más rel>¡, de """'flCIOn alemana a esla doc!rfna ongl-jone"" ROXJN, "l'roblemas actuales .. :, p. 24, 00a 4; "StrafrachtA. T:, tomo l, pp. SI¡·· y ti, SEHFR ioduso propone una leerla de bienes jurídlcos que concretarfs el cril"iCepto con "principios" similares a kJs del Derecht!.·,···· an¡¡looa)Ófl; ver pp. 48 y""· •

40

237 ROXIN, "Problemas acfuolea . .", p. 24 ·~

~ j

D o e t r n a

raleza de estas. 13mbién bajo esta concepción puede oons­tniirse 11.D.a Política criminal garantista que busque un "Derecho pe1u1l mf:nimo" bajo lnla •<protección máxima" d~ derechos sociales (bienes jmídícos colectivos)138.

· , Purúlfüno, lambién se ha constatado que, pese o la anti-• glledad de ll1 teoria de bienes jmidicos, todavia queda mu­dJ.o cwnino por recorrer~ pese a lo cual no hay motivo pa­ra resignarse ante lo.s problemas que presenla ll1 defeasa de

\:esta teorfa?.39. Recién en lm últimos años se ha retomado el trabajo de esclarecer una serie de puntos olvidados (p. ej., m naturaleza de los bienes jurldioos ""colectivos"~ su "lesi-vjdad", etc.) y se está trudiendo o construir de fllllllWl de­

: ,, finiúva y acabada una teoría de hlenes jurídicos que repre­si:nlc "la wca dura del pensaniiento lfüeral y, cou ello, de

: iáiusticia"240, En eara tarea os imprescindtale la coordina­ción coa el Derecho coustituciona\ para, • travts de una

. ·"tOOrfa de la discrecionalidad legislativa", tal como recia-,- ,<-~Hassemer, la teoría de bienesjuridicos alcance veffia­

. ·:~ ímportmcia práctica. · . :: Tiene, por ello, lodu la razón el itustre homenajeado -~ afinna; "Eu tanto que una polfrica cn·minal demo­irálica implica qul'l la persona no puede sec objeto de ma~ WJmlaciones, la selección dl'l loo objetos de protección ha <Je hacerse superando enmascaramientos ideológicos que ,p~t;dan conducir a algo que encubra otra realidad, o que ~triplemente a1go cuya protección es inconlpHlible con el

; .. ·car.ícter democrático del Estado. En el primer caso lo que • •:Jió prorege no es lo que se dice y en el segundo lo protegi-

• •. dQ no resulte deseable protcgerlo"241, La indisolubilidad , _____ ,,~la '"nonna" y el ''bien jurídico" debe seguir siendo la .•· · í>fe¡nisa de todo an:llisis jorldico-penal qoe prcteoda, no

~SÓlámente interpretar correctamente la norma, sino, tener ,. - ~~ urientación de curácter democrático~ pura poder criti~ ····~la.

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moderno; ver "La supuesta crisis .. :", pp. 913 y s. t-.. , __ -, 2:39 ROXIN confJ:tata uo "cierto censando del bien jurldlco" en algunos euloros partidarios de un concepto llbertal de bien jurídico; !: >~Stráfrecht A. T.", tomo 1, pp. 53, n. marg. 120. [\ :.·_':'-';:240 En palabras de SCHÜNEMANN, qu!oo rec:rama con toda razón que asta. t.Jrea todavía está pendiente, ver ~Das Reclrtsgü­' . i.rschutzprlnzlp ... ", pp. 154. j.f · 241 BUSTOS/HORMAZÁB/\L, "lectionos..:, vol. 1, pp. 59 y s.

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