BREVE RESEÑA PROFESIONAL. Nombre: Leandro Spetale Bojorquez. -Abogado egresado de la Universidad Nacional “Santiago Antúnez de

Mayolo”. -Estudios de postgrado en la Universidad Nacional Mayor de “San

Marcos”. -Estudios de docencia en la Universidad Privada “San Pedro”. -Arbitro judicial. -5 años de experiencia en la actividad profesional privada. -Catedrático Universitario en la Universidad Privada “San Pedro”. -Maestrista en derecho Civil y Procesal Civil, 1° puesto en la admisión. SÍNTESIS DEL TEMA: El Sistema Concursal ha sido concebido a fin de generar un clima favorable para que los acreedores y el deudor logren solucionar la crisis del deudor y con ello hacer pago y cobro de las obligaciones, protegiendo el crédito, manteniendo la cadena económica y la integridad productiva del deudor; en el presente trabajo analizaremos que es el Derecho Concursal, sus principales expresiones, y el procedimiento establecido en la ley de la materia.

UNA VISTA PANORÁMICA AL SISTEMA CONCURSAL.

I. SUMARIO: Síntesis del tema. Marco normativo. Desarrollo teórico o contenido. A modo de introducción. El sistema concursal peruano.

a) Definición. b) Glosario de términos. c) Principios del derecho concursal. d) El procedimiento concursal ordinario. e) La quiebra. f) Procedimiento concursal preventivo. g) Régimen de bienes en el procedimiento concursal.

Conclusiones. Bibliografía. II. MARCO NORMATIVO: - Ley No 27809, Ley General del Sistema Concursal modificada por Ley No 28709. - Ley No 26887, Ley General de Sociedades. - Código Civil. - Ley No 27287, Ley de Títulos Valores. III. DESARROLLO TEÓRICO O CONTENIDO: A MODO DE INTRODUCCIÓN. Un problema álgido que azota nuestra sociedad y época actuales es la falta de pago de las obligaciones, ello puede obedecer a diferentes circunstancias; para el presente trabajo nos centraremos exclusivamente en la falta de pago por incapacidad económica del deudor, es decir el desbalance cierto y actual entre el activo realizable y el pasivo exigible ya sea de una persona natural o jurídica que le impide cumplir con sus obligaciones de manera normal. Evidentemente, para el cobro de una deuda existen diversos mecanismos y metodologías: se podrá recurrir a métodos alternativos de solución de conflictos; a mecanismos pre judiciales, y extrajudiciales; sin duda alguna, el más común es requerir el pago de acuerdo a las reglas del derecho civil (proceso de obligación de dar suma de dinero, o proceso ejecutivo); otra alternativa –cuando el deudor es una persona jurídica- es recurrir al proceso de disolución y liquidación según las normas de la Ley General de Sociedades; pero ello no es todo, pues una alternativa que pocos emplean es la posibilidad de acudir a un procedimiento concursal, el cual es recomendable cuando se trata de un gran número de acreedores impagos, y existen pocos bienes que pueden ser afectados, de suerte tal que si se opta por una acción individual sólo podrán tener éxito en el cobro unos pocos acreedores, en perjuicio de los demás, cuyas acreencias quedarán impagas. Justamente para ello es que se ha diseñado el sistema concursal, para viabilizar el cobro de acreencias a una pluralidad de acreedores, cuando el deudor afronta ciertas dificultades económicas que le impiden cumplir sus obligaciones; es importante destacar que este sistema no necesariamente significa la disolución de la persona jurídica o la declaración de quiebra de la persona natural deudora, sino que por el contrario a través de este sistema puede lograrse la reestructuración de la deudora persona jurídica o persona natural. Sin más pasamos a examinar el sistema concursal. EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO: a) Definición. El Derecho Concursal es un conjunto de normas jurídicas que regulan la concurrencia de todos los acreedores, quienes frente a la insolvencia y cesación de pagos de parte del deudor, solicitan el pago de sus deudas ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, debiendo incluirse en el procedimiento todos los bienes del deudor, mismos que han de distribuirse adecuada y proporcionalmente entre todos los acreedores respetando el orden de prelación que la Ley General del Sistema Concursal establece.

El sistema concursal tiene como objetivo primordial a la protección del crédito, entendiéndose a esta como la finalidad de minimizar los riesgos existentes al otorgar un crédito, de modo tal que se evite la ruptura de la gran cadena que la economía significa. Y en segundo orden la conservación de la unidad productiva constituida por el deudor concursado. Salvatore Satta señala que “lo contrario de procedimiento concursal es un procedimiento que se desenvuelve a instancia del acreedor individual, y para satisfacción de su crédito, mediante uno o varios bienes determinados del deudor, o sea la ejecución singular.” b) Glosario de términos. *1* Sistema Concursal.- El Sistema Concursal está conformado por las normas aplicables a los

procedimientos concursales, por los agentes que intervienen en los procedimientos concursales, así como por las Autoridades Administrativas y Judiciales a las que la Ley y/o sus normas complementarias o modificatorias asigne competencia.

Comisión.- Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI y las Comisiones delegadas que se instalen en virtud de convenios.

Deudor.- Persona natural o jurídica, sociedades conyugales y sucesiones indivisas. Acreedor.- Persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros

patrimonios autónomos que sean titulares de un crédito. Crédito.- Derecho del acreedor a obtener una prestación asumida por el deudor como

consecuencia de una relación jurídica obligatoria. Actividad Empresarial.- Actividad económica, habitual y autónoma en la que confluyen los

factores de producción, capital y trabajo, desarrollada con el objeto de producir bienes o prestar servicios.

Junta.- Junta de Acreedores. Tribunal.- El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad

Intelectual del INDECOPI. INDECOPI.- Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la

Propiedad Intelectual. Ley.- Ley General del Sistema Concursal. c) Principios del Derecho Concursal.*2* Universalidad.- Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del

patrimonio del deudor, contando los acreedores con todo el patrimonio del deudor pata ejercer sobre el las acciones que estimen convenientes.

Colectividad.- Los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor, buscándose satisfacer el interés colectivo de la masa de acreedores.

Proporcionalidad.- “par conditio creditorum”, los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico (ganancia o pérdida) de los procedimientos concursales, respetándose los órdenes de preferencia establecidos en la Ley.

d) El Procedimiento Concursal Ordinario. El Procedimiento Concursal Ordinario es accionado con una solicitud presentada ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI; dicha solicitud puede ser planteada por uno o varios acreedores debiendo acreditarse que las deudas tengan cuanto menos 30 días de vencidas y que superen –en conjunto- las 50 UITs; también puede ser peticionado por el propio deudor, quien deberá acreditar que más de un tercio de sus obligaciones se encuentren vencidas por un periodo mayor a 30 días, o que tenga pérdidas acumuladas mayores a la tercera parte de su capital social pagado. Presentada la solicitud, la Comisión, correrá traslado al deudor para que éste ejerza su Derecho a la Defensa, y luego verificará la concurrencia de los requisitos de ley, y de ser el caso admitirá a trámite la solicitud, generándose la declaración de “Estado Concursal” y con ello la difusión en el diario oficial “El Peruano” del inicio del procedimiento concursal, dicha publicación es sumamente importante, constituyendo la denominada "fecha de corte" o “fecha de cierre”, y

*1* Fuente, Ley General del Sistema Concursal No 27809, artículo 1°. *2* Fuente, Ley General del Sistema Concursal No 27809, artículos IV, V y VI del Título Preliminar..

servirá –entre otras cosas- para poner el concurso en conocimiento de todos los acreedores para que soliciten el reconocimiento de sus créditos; con lo cual los créditos del deudor quedarán diferenciados en dos tipos:

i. Los créditos concursales, que por haber sido generados antes de la referida fecha de corte, quedarán sometidos al concurso y al cumplimiento de todas las normas del sistema concursal, y;

ii. Los créditos posconcursales, que por haberse generado con posterioridad a la fecha de corte, serán cobrados a su vencimiento como créditos ordinarios y al margen del procedimiento concursal, ello es basados en las normas del Código Civil y Código Procesal Civil, o aquellas normas que por especialidad le correspondan.

Este mecanismo recoge el denominado “fuero de atracción” que ha sido precisado por el INDECOPI en numerosas jurisprudencias, lo cual significa que los créditos posconcursales será cobrados con normalidad, y que ante el eventual caso de disolución y liquidación todos los créditos del deudor –sean concursales o posconcursales-, han de incluirse y pagarse, de modo tal que se intenta no dejar desamparado a ningún acreedor, lo cual como elemento reflejo significa que aunque una empresa esté inmersa en un procedimiento concursal, esta podrá acceder al crédito, y los terceros podrán seguir otorgando crédito sin el temor natural de la falta de pago. El reconocimiento de créditos corresponde a la Comisión de Procedimientos Concursales o a la Secretaría Técnica –según sea el caso- quien emitirá las resoluciones de reconocimiento, dicho reconocimiento ha de ser publicado y es susceptible de oposición. Continuando la secuencia lógica del procedimiento concursal, se convoca a “Junta de Acreedores”, reunión en la cual personal del INDECOPI informará a los acreedores de la naturaleza, efectos y posibilidades del procedimiento concursal, luego se procederá a elegir a los representantes de la Junta, y se exigirá toda la documentación financiera, contable y empresarial del deudor concursado, a fin de ser analizada por los acreedores. Una vez instalada la junta de acreedores, corresponde a ellos decidir el destino del deudor, vale decir, si se opta por su reestructuración patrimonial (modificación de la estructura y manejo del deudor para superar la crisis), por su disolución y liquidación, o por la refinanciación; la decisión se ha de tomar mediante una evaluación objetiva de la realidad y las posibilidades que existen de reestructurar al deudor concursado, determinando si vale más la empresa en liquidación o la empresa en marcha, pues, la empresa en marcha genera costos, pero también puede generar ingresos. Dependiendo de esta decisión, la conducción y administración del deudor concursado puede –a decisión de la Junta de Acreedores- mantenerse en manos de su actual administración, o incluso ser encargada a un ente administrador, removiendo del control tanto a los directivos como a los accionistas del deudor. Si la junta de acreedores decide reestructurar al deudor concursado, entonces empezará una nueva etapa que consiste en la continuación de las actividades del deudor, con objetivos, metas y metodologías establecidas y supervisadas, con el objeto final de remontar la crisis, pagar todas las deudas y finalmente devolver la empresa a manos de sus propietarios, todo ello se consigue y plasma en un documento denominado “Plan de Reestructuración”. En la reestructuración, se tiene como objetivo principal el de generar ingresos económicos que permitan cancelar progresivamente las deudas, de acuerdo a la voluntad y metas establecidas por la Junta de Acreedores teniendo en cuenta ciertas pautas, como la obligación de destinar una suma no menor al 30% del monto total destinado a los pagos, a favor de los acreedores de naturaleza laboral (remuneraciones, beneficios sociales, etc.). En el caso que la junta de acreedores decida por la disolución y liquidación del deudor concursado, entonces se procederá a suspender sus actividades e iniciar un proceso de liquidación de activos que permita obtener dinero efectivo para hacer frente a las obligaciones. Todo el procedimiento de disolución y liquidación es contenido en el “Convenio de Liquidación”. En la disolución y liquidación, el dinero producto de la realización de activos del deudor concursado, se ha de distribuir respetando un orden de prelación establecido en la Ley, donde encontramos 5 niveles: 1) Remuneraciones y beneficios sociales, aportes al Sistema Privado de Pensiones y al Sistema Nacional de Pensiones, sus intereses y gastos, 2) Aportes al Seguro Social de Salud, intereses, moras, costos, y créditos alimentarios; 3) Créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos;

4) Los créditos de origen tributario del Estado; 5) Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes (Artículo 42 modificado por la Ley No 28709). Una vía alternativa entre la reestucturación y la disolución y liquidación, es el Acuerdo Global de Refinanciación, mediante el cual se fija un nuevo cronograma de pagos, la tasa de interés aplicable, y las garantías que se ofrecerán para el cumplimiento de esta nueva relación jurídica (Artículo 106 y siguientes). Se puede también optar por la Capitalización de Créditos, que no es otra cosa que canjear las deudas por acciones en la empresa, de esta manera los acreedores pasan a ser accionistas del deudor concursado, incluso se pueden condonar los créditos, situación que en la práctica ha demostrado no tener acogida (Artículo 68). e) La Quiebra. Cuando se extingue el patrimonio del deudor concursado sometido a disolución y liquidación se continúa con el procedimiento judicial de quiebra, mismo que es seguido ante el Juez Especializado en lo Civil, donde luego del trámite de rigor se declarará la extinción del patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas, debiendo publicarse tal situación en el diario oficial “El Peruano”, una vez consentida la resolución que dispone ello, se inscribirá la extinción del patrimonio en el Registro Público correspondiente (Registro de Personas Jurídicas o de Personas Naturales, según sea el caso), emitiéndose los respectivos certificados de incobrabilidad a favor de aquellos acreedores que no lograron hacer efectivas sus acreencias. La declaración de quiebra lleva consigo una serie de sanciones para el quebrado, para el presidente del directorio y para el titular de la empresa quebrada, así estarán impedidos de constituir cualquier persona jurídica, ejercer cargos de director, gerente apoderado, o representante, ser tutor o curador de personas naturales, y ser administrador o liquidador, todo ello durante cinco años (Artículo 100 y siguientes). f) Procedimiento Concursal Preventivo. Está destinado fundamentalmente a prevenir la problemática de la crisis patrimonial de un deudor, a diferencia del Procedimiento Concursal Ordinario que está destinado a enfrentar y revertir una crisis manifiesta. Puede ser solicitada únicamente por el deudor, cuando existiendo crisis, aún no estamos ante las graves situaciones que permitirían en inicio de un Procedimiento Concursal Ordinario. Existen dos modalidades:

i. Con una protección anticipada del patrimonio, que implica la inexigibilidad de todas las obligaciones del deudor a partir de la publicación del inicio de este procedimiento.

ii. Sin solicitar la suspensión de la exigibilidad de obligaciones, en cuyo caso no se paralizan las acciones de cobranza de parte de los acreedores.

g) Régimen de bienes en el procedimiento concursal. Conforme al principio de Universalidad, el procedimiento concursal va a producir sus efectos sobre todo el patrimonio del deudor, las únicas excepciones las tenemos en los bienes inembargables conforme al artículo 648 del Código Procesal Civil, y en aquellos bienes del deudor que han sido otorgados en garantía de obligaciones de terceras personas. Situación trascendente en el proceso concursal es que a partir de la “fecha de cierre” se suspende la exigibilidad de todas las obligaciones pendientes de pago, ello implica: la suspensión de cualquier pago adeudado, no corren intereses moratorios, y no se aplica la capitalización de créditos (Artículo 17). Pero ello no es todo, pues, los bienes del deudor ingresan a un régimen de protección legal –para todos los créditos concursales- que impide bajo responsabilidad trabar cualquier medida cautelar, debiéndose ordenar de inmediato el levantamiento de embargos y la devolución de los bienes embargados, y en ningún caso podrán realizarse ejecuciones forzadas. Únicamente se pueden embargar bienes sin desposesión, o mediante medidas cautelares de inscripción ante los registros públicos, y se podrán ejecutar bienes perecibles (Artículo 18). La suspensión de exigibilidad de obligaciones es una situación excepcional y provisional que únicamente dura desde la “fecha de cierre” hasta que la Junta de Acreedores tome la “decisión respecto del destino del deudor”, ello es apruebe el Plan de Reestructuración, el Acuerdo Global de Refinanciación, o el Convenio de Liquidación. De otro lado este manto protector no se aplica a las deudas cuyo vencimiento fue posterior a la “fecha de cierre”, o denominados créditos posconcursales, los cuales pueden exigir el cumplimiento de sus pagos, embargar los bienes del

deudor e incluso ejecutarlos con total normalidad, ello justamente es la garantía del denominado fuero de atracciones. Por último, se ha establecido el “Periodo de Sospecha”, que significa que todos los gravámenes, transferencias, y contratos que perjudiquen el patrimonio del deudor y no se refieran al desarrollo normal de su objeto social, celebrados hasta un año atrás de la “fecha de cierre” pueden ser declarados ineficaces por el juez competente, ello cuando se evidencie simulación, dolo, mala fe o connivencia, en cuyo caso los bienes involucrados serán reintegrados a la masa concursal. IV. CONCLUSIONES: El procedimiento concursal permite generar un ambiente idóneo para que acreedores y deudor puedan solucionar la crisis a bajos costos de negociación. Mediante la reestructuración se intentará reencaminar al deudor concursado, a fin de hacerlo productivo y competitivo, para cancelar sus obligaciones. La disolución y liquidación simplemente está dirigida a realizar los bienes del deudor y distribuir el dinero obtenido de la mejor manera posible respetando el orden de prelación. La quiebra se produce cuando ya se extinguieron todos los bienes del deudor conduciendo a la extinción de la persona jurídica –de ser el caso-, y a la sanción de las personas naturales, directivos, gerentes y hasta titulares. Los bienes del deudor ingresan a una etapa de protección rígida pero relativa. Pudiéndose embargar únicamente bajo la forma de inscripción, o cualquier otra que no conlleve desposesión. Los créditos pos concursales, no se rigen por la Ley general del Sistema Concursal, y podrán perseguirse con toda normalidad amparándose en las leyes usuales. Lamentablemente los objetivos considerados en la Ley General del Sistema Concursal no siempre se cumplen, por una serie de motivos exógenos, y los procedimientos concursales -mayormente- terminan con una depreciación y depredación del deudor concursado y de sus bienes, y en la práctica no se llega a cancelar la totalidad de deudas, lo cual en definitiva atenta contra el principal objetivo del procedimiento concursal que es justamente proteger el crédito. V. BIBLIOGRAFÍA: Ley No 27809, Ley General del Sistema Concursal. Ley No 26887, Ley General de Sociedades. Código Civil. Código Procesal Civil. Ley No 27287, Ley de Títulos Valores. Pinkas Flint, Tratado de Derecho Concursal, Grijley, Lima. Esteban Carbonell O´Brien, Interpretación a la Nueva Ley del Sistema Concursal, san Marcos,

Lima. Paolo del Agula Ruiz de Somocurcio, La unión hace la fuerza, derecho & Sociedad, Lima. Mario Alberto Bonfanti, y José Alberto Garrone, Concursos y Quiebras, Abeledo Perrot, Buenos

Aires. Yeny Vargas Mamani, El crédito laboral en los procesos concursales, Revista Jurídica del Perú,

Normas Legales, Tomo 74, Lima. Salvatore Satta, Instituciones del Derecho de Quiebra, EJEA, Buenos Aires. Enciclopedia Jurídica OMEBA, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. Diccionario Jurídico Espasa, España.