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Bogotá, Abril 6 de 2020 Doctor WILLIAM BURGOS SECRETARIO GENERAL SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Ciudad REF.: CONCEPTO SOBRE LA INHABILIDAD SOBREVINIENTE Y EL INCUMPLIMIENTO POR LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO CON UNO DE LOS MIEMBROS DEL PROPONENTE PLURAL SUPERDATA 2016 Por medio del presente me permito sustentar el incumplimiento del contrato derivado del cambio del proponente plural y su ejecución como único proponente después de la suscripción del Modificatorio No. 1 y prorroga No. 1 al contrato de prestación de servicios No. 926 de 2016.

Tabla de contenido

A. ANTECEDENTES......................................................................................................................21. PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA No. 08 POR DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION PÚBLICA No. 07 DE 2016......................................................................................................2

a. OBJETO DE LA LICITACION......................................................................................................................2b. PROBLEMÁTICA ACTUAL..........................................................................................................................2c. REQUISITOS HABILITANTES....................................................................................................................3

2. OFERTA UNION TEMPORAL SUPERDATA 2016............................................................................53. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 0926 DE 2016..............................................104. MODIFICACIÓN No. 1 y PRORROGA No.1 AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 926 16

B. SE PRESENTA INHABILIDAD SOBREVINIENTE E INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CUANDO EL MIEMBRO DE LA UNION TEMPORAL SUPERDATA 2016 DATA TOOLS S.A. ASUME LA EJECUCIÓN DE LA TOTALIDAD DEL OBJETO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 926 DE 2016...................................................................................................33

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A. ANTECEDENTES

1. PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA No. 08 POR DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION PÚBLICA No. 07 DE 2016

a. OBJETO DE LA LICITACION De los numeral 1.5.1 y siguientes se regula el OBJETO y su alcance en los siguientes términos:

1.5.1 Objeto general CONTRATAR LA ADQUISICIÓN DE UN SISTEMA DE INFORMACIÓN, PARA LOS MACRO PROCESOS DE TÉCNICA REGISTRAL, PROTECCIÓN, RESTITUCIÓN Y FORMALIZACIÓN DE TIERRAS Y OTROS ACTORES DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL MARCO DE LA LEY 1579 DE 2012, LEY 1448 DE 2011 Y MODIFICACIONES DE LAS QUE FUERAN OBJETO; QUE CONTEMPLE DESARROLLO, IMPLANTACIÓN, ADAPTACIÓN, PUESTA EN PRODUCCIÓN, TRANSFERENCIA DE CONOCIMIENTO, SOPORTE Y MANTENIMIENTO PARA LA MIGRACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN. 1.5.3 Alcance del objeto El objeto contractual se desarrollará en las instalaciones de la Superintendencia de Notariado y Registro - SNR a nivel central, en las instalaciones de las ORIP distribuidas a nivel nacional y en las unidades móviles, según el objeto del presente proceso para contratar la adquisición de un nuevo sistema de información registral, el cual contenga desarrollo, implementación, migración, puesta en producción, transferencia de conocimiento funcional y técnico, soporte y mantenimiento, que permita diseñar, modelar y parametrizar los macro procesos de Técnica Registral y de Protección, Restitución y Formalización de Tierras. Estos procesos incluyen gestión documental asociada al registro, trámites y procedimientos electrónicos propios de la entidad relacionados con el registro de la propiedad, integración del componente catastral, notarías y automatización de los procesos de actualización dinámica y masiva con los catastros centralizados y descentralizados, verificación de identidad a partir de captores biométricos (el componente biométrico incluye dispositivos) desde donde se preste el servicio público registral, el uso de firmas electrónicas con certificados digitales, generación del folio de matrícula electrónico, reportes, estadísticas, bodega de datos, módulo de inteligencia de negocios y demás servicios relacionados con el objeto.

b. PROBLEMÁTICA ACTUAL En los numerales 1.1.4 y siguientes se identifican las razones que llevaron a la Superintendencia de Notariado y Registro para adelantar el proceso de selección y posterior celebración del contrato de prestación de servicios No. 926 de 2016 y esto concluye:

Teniendo en cuenta lo anterior, la SNR se propone seleccionar a través de un proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía por Declaratoria de Desierta de la Licitación Pública N° 07 de 2016, un oferente experimentado en la implantación, adaptación, personalización, implementación y puesta en producción de un sistema integrado de información registral, que automatice y modernice todos los aspectos de los procesos de registro de la propiedad (Ley 1579 de 2012 – y 1448 de 2011) y las modificaciones de las que fuera objeto; a través de un sistema y/o software empresarial, basado en el flujo de trabajo que registre, gestione y administre la información de propiedad inmobiliaria, a partir de los macro procesos de técnica registral y de protección, restitución y formalización de tierras, de manera segura y eficiente; que permita que esta información sea accesible por los diferentes interesados del proceso registral en Colombia, permitiendo la celeridad en el registro de propiedades y

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la simplificación de trámites (Decreto 019 de 2012). (La subraya, negrilla y cursiva).

c. REQUISITOS HABILITANTES Los pliegos de condiciones en el numeral 4.6.4 y siguientes regularon los requisito mínimos habilitantes en los siguientes términos:

4.6.4. REQUISITOS HABILITANTES Los proponentes, además de acreditar la experiencia expuesta en el numeral anterior, también deberán allegar los siguientes documentos: 1. El proponente deberá acreditar la experiencia en implementación o gestión de mínimo cuatro millones quinientos mil (4.500.000) registros en matrículas inmobiliarias y/o registros catastrales, o en su defecto, acreditar una certificación sobre el software presentado y evaluado en la prueba de verificación, el cual debe haber sido implementado de manera satisfactoria y puesto en funcionamiento en más de un Estado o Provincia o país. Las certificaciones deberán ser allegadas conforme a lo establecido en el numeral 30.1 de los estudios previos (Certificaciones). 2. Se debe adjuntar en la propuesta carta expedida por el fabricante o importador autorizado por la fábrica de los productos ofrecidos, donde conste que el proponente cuenta con autorización para distribuir el software ofertado, con fecha de expedición no superior a los tres (03) meses anteriores a la fecha de cierre del presente proceso. El proveedor deberá contemplar dentro de este proyecto contar con un equipo de trabajo que cumpla con los perfiles solicitados en el ANEXO No. 3 – GESTIÓN DEL PROYECTO Información sobre el personal técnico del proyecto. El proponente deberá dejar en forma explícita en un documento que hará parte de la propuesta y del futuro contrato, la manera en que se prestarán los servicios de soporte, asistencia técnica y la forma como se prestará y accederá a los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo, teniendo en cuenta los tiempos de respuesta exigidos en el ítem de mantenimiento, lo exigido en el ítem de medios a disposición de Ia Superintendencia de Notariado y Registro - SNR y el ítem de garantía. El proponente debe acreditar ser único dueño de los derechos patrimoniales de autor. En consecuencia, deberá presentar certificación de derechos de autor, expedida por el organismo competente en el país donde se haya realizado el registro de derechos de autor del software base. Así mismo, la certificación deberá ser traducida al idioma castellano y ser apostillada. El proponente adjudicatario debe suministrar los catálogos (traducidos al IDIOMA castellano) o fichas técnicas de la solución ofertada, emitidos por el fabricante de la solución, donde se pueda constatar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos solicitados, para los ítems requeridos. El proponente debe suministrar una certificación de cumplimiento de la solución que explique claramente cada uno de los items que se relacionan a continuación, aportando la correspondiente evidencia de cada uno: Arquitectura WEB Arquitectura SOA Arquitectura Modelo, Vista, Controlador Arquitectura Multicapa Base de datos Oracle 11g R2 o superior Lenguaje de programación Java 1.7 o superior u otro Acceso mediante sistema de autenticación de usuarios (LDAP, AD, GI) Privilegios basados en roles y perfiles Sistema Operativo: Oracle Linux V6 o superior Debe tener un sistema de gestión documental que esté integrado en la solución de software propuesta y que pueda funcionar de forma independiente Debe tener un sistema de información geográfico que esté integrado en la solución de software

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propuesta y que pueda funcionar de forma independiente Tener y utilizar una pasarela de pagos electrónicos Los documentos generados y cargados a la solución deben deben ser firmados digitalmente. La solución debe poder crecer horizontalmente Códigos de barras Tener y utilizar un módulo de auditoría. El proponente debe presentar a la Superintendencia de Notariado y Registro – SNR la capacidad funcional del sistema de información registral a implementar, a partir del software – línea base – con el cual recreará los escenarios que la entidad en el numeral 31.3 Requisitos funcionales habilitantes del presente documento, le indica debe llevar a cabo. Para realizar esta actividad, la Superintendencia de Notariado y Registro – SNR, establece el ANEXO No. 22 PROTOCOLO PARA VERIFICIACIÓN DEL COMPONENTE TÉCNICO Y FUNCIONAL del presente proceso de contratación. Por lo tanto en la propuesta deben relacionar las personas que que atenderán la verificación técnica- funcional. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto). 4.6.4.2.. VALIDACIÓN DE LOS REQUISITOS TÉCNICOS HABILITANTES - El proponente deberá entregar una matriz de certificación en la cual especifica que la solución ofertada cumple con cada uno de los requisitos anteriores. - El proponente debe entregar en la propuesta, la descripción de cada uno de los elementos de la matriz de certificación en cuanto a cómo cada elemento es usado por el software base. - El proponente deberá traer su equipo o equipos de cómputo para realizar la verificación de su producto. - El proponente deberá realizar una presentación de los componentes principales de la arquitectura y deberá mostrar las capas que posee la aplicación y la forma de integración entre las capas. Así mismo, debe presentar las opciones de pago electrónico con las que cuenta el sistema, también se debe realizar la presentación del mecanismo utilizado para escalabilidad mediante crecimiento horizontal. - Se realizará la validación de los servicios web que tenga la plataforma bien sean en REST o SOAP, en cualquier caso, se realizará el consumo del servicio utilizando una herramienta adecuada para tal fin. - Se validará que la información de los usuarios se encuentre en un almacenamiento de LDAP, AD o SAML2. - Se validará la gestión de roles y permisos, la asignación de los mismos a los usuarios y se realizará el ingreso a diferentes componentes autorizados y no autorizados. - Se validarán los servicios que expone el sistema de gestión documental y su integración con el sistema registral. - Se validarán los servicios que expone el sistema de información geográfico y su integración con el sistema registral. - Se le realizará la entrega al proponente de una firma digital junto con un archivo con extensión pdf y un archivo con extensión jpg que deben cargarse a la solución y almacenarse en el sistema de gestión documental, finalmente, se tiene que poder verificar la firma de los archivos. Al finalizar la prueba funcional se realizará una verificación de la auditoria registrada para uno de los trámites realizados seleccionado de forma aleatoria, se validará que por lo menos se puedan identificar los siguientes elementos IP, usuario, transacción, fecha, hora. La verificación técnica debe ser ejecutada por personal asignado por parte del proponente., quien debe presentar con su oferta los nombres de las personas con su documento identidad y el rol a desempeñar en la verificación de las pruebas técnicas. Los proponentes disponen de un (01) día para realizar la verificación técnica, la cual se realizará en forma simultánea para todos los proponentes. Adicionalmente, si el proponente no está preparado en la fecha, hora y lugar a la realización de la verificación técnica, será causal de rechazo. En caso que el proponente no cumpla con los elementos solicitados en la verificación del componente técnico y

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del componente funcional, tendrá un plazo de hasta de un (01) día para subsanar los requisitos que fueron presentados y resultaron NO EXITOSOS en la actividad denominada “verificación del componente técnico y funcional” Para el caso en que el proponente que presentó una alternativa diferente a Java y resultó ser adjudicatario, este deberá proporcionar al proyecto los servidores y demás componentes (hardware y software) necesarios que garanticen el adecuado desarrollo del proyecto mientras se migran los respectivos desarrollos a Java. Lo anterior no debe representar costo asociado alguno (parcial, transitorio o total) a la Superintendencia de Notariado y Registro - SNR. El plazo máximo para la migración de los desarrollos a Java será hasta de nueve (9) meses una vez se firme el acta de inicio del proyecto. El proponente adjudicatario que presentó una alternativa diferente a Java y resultó ser adjudicatario, deberá suministrar como uno de los entregables en la fase cero (0) un plan de migración (que indique claramente objetivo, alcance, cronograma, nivel de esfuerzo (Hora-Hombre -HH), entregables, riesgos, calidad, adquisiciones; es decir con el lineamiento del PMI®) desde la alternativa propuesta, hacia los desarrollos de Java. 4.6.4.3. REQUISITOS FUNCIONALES HABILITANTES: La verificación funcional del sistema registral para cada uno de los proponentes se enfocará en los siguientes procedimientos Registrales: - Expedición de Certificados - Consultas de propiedad inmobiliaria - Correcciones - Devoluciones de dinero - Expedición de copias - Registro de documentos El proponente debe cumplir con lo establecido en el ANEXO No. 22 PROTOCOLO PARA VERIFICACIÓN DEL COMPONENTE TÉCNICO Y FUNCIONAL. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

2. OFERTA UNION TEMPORAL SUPERDATA 2016 a. El proponente presenta una introducción en su propuesta con el siguiente texto referido a las competencias de SUPERCOM LTD.:

“SUPERCOM LTD. fundada en el año 1988, se convirtió rápidamente en un proveedor líder mundial de proyectos a escala nacional. Como empresa de alta tecnología reconocida por sus exitosos proyectos de manejo, emisión y procesamiento de identificación inteligente (pasaporte, cédulas, licencias de conductor, actas de nacimiento, propiedad titulada y más), ha asumido un notable liderazgo internacional en aspecto como Monitoreo Electrónico, Seguridad Cibernética, Sistemas de Pagos Móviles, y naturalmente, en su exitosa división de Sistemas de Gestión de Tierras. Las diversas disciplinas y soluciones que integra Supercom, bajo un solo techo, le ha permitido presentar soluciones integrales, con lo mejor que la tecnología puede ofrecer de los diversos ámbitos, para garantizar soluciones con fortalezas considerables. Con proyectos implementados con más de 25 gobiernos en el mundo, Supercom llega preparada para asumir cualquier desafío. Sus Sistemas de Información Geográfica, a través de un Sistema de Gestión Registral completo y fácil de usar además de su capacidad para proteger la integridad de los documentos de titulación como medio para reducir el fraude en el sector y aumentar la seguridad jurídica del mercado, constituyen los grandes pilares de la oferta. SUPERCOM LTD. cuenta con más de 230 desarrolladores tecnológicos, un equipo de más de 400 empleados, y con expertos de probada experiencia internacional en el sector de Sistemas de Información Geográfica lo que consolida a SUPERCOM LTD como un importante y valioso candidato dentro del proceso que lidera la Superintendencia de Notariado y Registro de la República de Colombia”.

b. En el folio 104 a 112 se encuentra el DOCUMENTO CONSTITUCIÓN UNION TEMPORAL constituido por DATA TOOLS S.A. y SUPERCOM LTD. y registra los siguientes datos:

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“(…) ARTICULO 3. RESPONSABILIDAD DE LA UNIÓN TEMPORAL. En concordancia con el objeto señalado, y con la legislación al efecto aplicable, artículo 7 de la ley 80 de 1993, entendemos, aceptamos y así nos comprometemos, a responder en dichos términos y de conformidad con la participación en la propuesta declarada en la cláusula 5. (…) ARTICULO 5. PARTICIPACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL – Que los términos y extensión de nuestra participación son los que se detallan a continuación: DATA TOOLS S.A. 40% SUPERCOM LTD. 60% PARAGRAFO PRIMERO: Nos obligamos a no cambiar los términos y extensión de nuestra participación y a no efectuar cesiones, ventas, o de otra forma disponer de nuestra participación, sin el consentimiento previo y escrito de la Superintendencia de Notariado y Registro. PARAGRAFO SEGUNDO: DISTRIBUCIONES DE OBLIGACIONES: Las partes acordamos realizar la siguiente distribución de obligaciones: DATA TOOLS S.A. es responsable por la preparación y verificación de hardware, redes e interfaces; despliegue de información, migración de datos, procedimientos de migración, gestión administrativa y financiera. SUPERCOM LTD. es responsable de la preparación de requerimiento; de proveer la solución base inicial, diseño y customización 1 de la aplicación, proveer las licencias de software, instalaciones técnicas, proveer el ambiente SIG y los parámetros OCR; preparación de la prueba y casos de uso: desarrollo de las versiones, instalación y parametrización de la aplicación. (…) ARTICULO 8. RESPONSABILIDAD ANTE LA SUPERINTENDENCIA. Las partes de la Unión Temporal, responderán solidaria e ilimitadamente ante la Superintendencia, sin perjuicio de la posibilidad de repetición entre ellas. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 7 de la ley 80 de 1993, pero las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal de acuerdo a lo dispuesto en ese artículo. (…)”. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

c. En el folio 113 a 122 se presenta la siguiente matriz de reparto de responsabilidades de la Unión Temporal:

Anexo Nombre del Anexo

SuperCom Daa

0 Introducción al Proyecto Incluyendo el cronograma de pago V 1 Componente técnico del proyecto V 2 Reglas del negocio V

1 Customizar es un verbo que no forma parte del diccionario de la Real Academia Española (RAE) pero que , sin embargo, tiene un uso bastante frecuente en nuestra lengua. Se trata de una adaptación del término inglés customize, que refiere a modificar algo de acuerdo a las preferencias personales. https//definición.de/customizar. Consulta de la página el 15 de marzo de 2018.

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3 Regulación y estándares aplicables Not relevant

Not relevant

4 Arquitectura V 4 Pasarela de pagos V 4 Seguridad V 5 Plan de migración V 6 Plan de implementación y adaptación V 7 Plan de versiones del proyecto V 8 Documento de manejo del Sistema V 9 Riesgos del proyecto V

10 Plan de contingencia para información del sistema de registro V 11 Plan de calidad V 12 Plan del Proyecto de comunicación base V 13 Plan de manejo base V 14 Manejo base del plan de aceptación del producto V 15 Formularios según anexo V V 16 Registro interrelatation catastro (GIS) 17 Ambiente V 17 Prueba de stress V 17 Recuperación en caso de falla V 17 Escenarios V 18 Cronograma del proyecto V 20 Escenarios V 19 HR V V 21 Soporte y mantenimiento y garantía de la aplicación V 22 Fórmula de la oferta económica V 23 Glosarios No

relevante No

relevante 24 Escenarios V 25 Escenario V 26 Reportes de registro V 27 Manejo organizacional V 28 Cambios a la aplicación V 29 Plan de transferencia del conocimiento V V 30 Estatus actual de VUR y características funcionales V

31+31 a Implementación del perfil de modelo colombiano ladm V 32 Directorio de oficinas de registro de instrumentos públicos V 33 Lista de requerimientos V V 34 Escenarios V 35 Un nuevo plan de integración del sistema de información de registro con

otras alternativas tecnológicas V V

documents Estado Financieros del año 2015 V V Línea de crédito – carta bancaria V Declaraciones V V Taba de experiencia V V Bronchures / Presentaciones V V Track record V V Referencia de los clientes V V

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(La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto). Luego en el numeral 3 relativo a las RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES POR EL PROYECTO así se distribuyeron: 3.1 Supercom proveerá la tecnología para la solución, como se indica:

• Integración del sistema • Diseño de la solución • Especificaciones de Arquitectura • Customización de Software • QA • Seguridad • Integración del Sistema

(La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto). d. En los folios 270 y siguientes se encuentra la acreditación de EXPERIENCIA. En el folio 283 y 284 se anexa una certificación expedida por el Director General del Registro Civil que acredita que el proyecto se adjudicó a SUPERCOM el 8 de diciembre de 2009 y contiene la implementación en los siguientes componentes:

• 620 estaciones fijas/estaciones biométricas de captura (incluyendo la captura de los datos demográficos de 10 huellas dactilares, retrato facial, firma).

• 108 estaciones móviles de captura biométrica • Centro de Datos Principal (incluyendo granja de servidores y base central de datos Oracle) y un sitio de

recuperación de desastres secundario • Integración con el Sistema Automático de Identificación Dactilar Central (AFIS) de un tercero • Registro Central basado en la plataforma IT Platform Magna de Supercom • Sub-sistema de personalización y Distribución eID/DL • Entrenamiento de Gerentes, Operadores del Sistema y Personal Técnico, tranferencia de asimilación y

know – how • Supervisión de la operación del proyecto • Mantenimiento y soporte por un periodo de 3 años (…) Hasta ahora se han emitido y entregado más de 9.500.000 tarjetas de identificación a nivel nacional.

En el folio 287 se acredita otra certificación del Ministerio de Información, Tecnología y Comunicaciones de la República de Moldavia, cuyos registros se basan en la plataforma IT PLAFFORM MAGNA, que ha generado 10 millones de documentos de identificación, 5 millones de pasaportes, 6 millones de Licencias de Conducción y 4 millones de Certificados de Registro de Vehículos. Igualmente en el folio 292 se encuentra la certificación de la COMISION ELECTORAL DE ZANZIBAR pero no se suministra información sobre la plataforma y el número de registros.

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En el folio 297 SUPERCOM certifica que cuenta con la autorización amplia y suficiente para distribuir el software ofertado, para conceder a la Superintendencia de Notariado y Registro la licencia de uso a perpetuidad del Software Base MAGNA, así como también transferir los derechos patrimoniales de autor de la obra derivada. e. En el folio 349 y siguientes se incorpora el ANEXO TÉCNICO y en el folio 354 y 355 se deja la siguiente constancia:

“Con respecto a la PROPIEDAD INTELECTUAL la UNIÓN TEMPORAL SUPER DATA 2016 reconoce y acepta: En desarrollo del presente contrato en caso de ser seleccionado la UNIÓN TEMPORAL SUPER- DATA 2016, se obliga a conceder licencia de uso a perpetuidad sobre la obra originaria (el software base) de acuerdo a las especificaciones, términos y condiciones de este documento, así como aquellos que exija la SNR para el cabal desarrollo del presente contrato, en particular concediendo plena autorización para usar y realizar modificaciones, adaptaciones y transformaciones sobre la obra originaria (software base), acceder al código fuente, modificarlo, transformarlo y adaptarlo sin restricción alguna, realizar y/o crear obras derivadas, usarlas y comercializarlas sin ningún tipo de restricción, actualizar e introducir modificaciones a la misma. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

En el folio 402 se presenta el lenguaje en el cual se construyó el software que ofrecen:

“4.1.6 Leguaje de programación Java (1.7 o superior) u otro La solución ofrecida a la SNR está construida en el lenguaje de programación C# versión 5, basado en el Microsoft Framework 4.5. Es una aplicación basada en Asp. NET (Framework 4.5), usando C#, JavaScript, HTML 5 y Oracle DB como proveedor de base de datos. Así mismo, la aplicación usa el software Dev express (v.15.2) para mejorar performance, y proporcionar más potencia a los “page controllers”.

• Client Side Technology en el lado del cliente, el sistema utiliza jQuery, JaveScript, y una variedad de pequetes de cliente para el diseño y funcionalidad de cliente (ej. Fontawesome, AnimationJ5, etc.)

• Server Side Technology en el lado del servidor, la aplicación con el C#. NET como lenguaje de servidor que gestiona el ciclo de vida de página. Actualmente la aplicación se basa en el servidor de aplicaciones web internet information Server 7

(…)”. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto). En el folio 409 y 410 en el numeral 4.2 sobre el SOFTWARE BASE se indica lo siguiente:

“4.2 SOFTWARE BASE La solución propuesta para el proyecto registral de la SNR se basa en la plataforma Blackbone de software base, que es la bandera de SUPERCOM LTD, llamada Magna. El diseños y la implementación del proyecto se realizarán básicamente personalizando y adaptando el Magna a los requisitos específicos del proyecto. Magna es una plataforma genérica, que implementa un sistema totalmente computarizado para la gestión de cualquier tipo de emisión de registro. Como se puede evidenciar con la certificación emitida por la República de Moldavia, Magna – como Sistema Registral – tiene una madurez que supera los 20 años de funcionamiento ya que fue implementada en dicho país, desde 1996. Para dar cabida a diversos requisitos de registro de los clientes, la plataforma está construida para proporcionar una Columba vertebral para el registro y las soluciones relacionadas con el registro. Incluye herramientas y motores que permiten la personalización de las

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regulaciones y los requisitos específicos del cliente. El único dueño del software base es SUPERCOM LTD y ello se complementa con los folios 300 y 301 donde hemos anexado el certificado de Declaración Juramentada del sr. Aier Travelsi junto a su traducción oficial la cual dice expresamente “somos los únicos dueños de los derechos morales y patrimoniales del software base y todos los componentes de la solución. (…) La UNIÓN TEMPORAL SUPER-DATA 2016 tiene autorización para distribuir los productos ofrecidos. Como consecuencia de la adjudicación se creará una obra derivada, la obra derivada, resultado del diseño y la implementación del proyecto a partir del Magna y cumpliendo así los requisitos específicos del proyectos, dicha obra derivada la denominaremos SUPER-REGISTRO nombre dado a la solución comercial adoptada a las necesidades de la SNR que incluye la personalización y cuyos derechos patrimoniales serán cedidos a la Entidad”. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

3. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 0926 DE 2016 En la cláusula primera se reguló el siguiente objeto y su alcance:

“CLAUSULA PRIMERA: OBJETO. CONTRATAR LA ADQUISICIÓN DE UN SISTEMA DE INFORMACIÓN, PARA LOS MACRO PROCESOS DE TÉCNICA REGISTRAL, PROTECCIÓN, RESTITUCIÓN Y FORMALIZACIÓN DE TIERRAS Y OTROS ACTORES DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL MARCO DE LA LEY 1579 DE 2012, LEY 1448 DE 2011 Y MODIFICACIONES DE LAS QUE FUERAN OBJETO; QUE CONTEMPLE DESARROLLO, IMPLANTACIÓN, ADAPTACIÓN, PUESTA EN PRODUCCIÓN, TRANSFERENCIA DE CONOCIMIENTO, SOPORTE Y MANTENIMIENTO PARA LA MIGRACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN, de acuerdo con los requisitos establecidos en los estudios previos, pliegos de condiciones del proceso, las adendas y la propuesta presentada por el CONTRATISTA.”

Luego en la cláusula segunda se regularon los requerimientos técnicos del contrato en los siguientes términos:

CLAUSULA SEGUNDA. REQUERIMIENTOS TÉCNICOS DEL CONTRATO. Para llevar a cabo la ejecución del presente contrato, EL CONTRATISTA debe dar cumplimiento a los requerimientos técnicos descritos en los Estudios Previos el Pliego de Condiciones definitivo y sus adendas, y en los Anexos del Proceso de Selección Abreviada No. 08 de 2016 por Declaratoria de Desierta de la Licitación Pública No. 07 de 2016, documentos que para todos los efectos, forman parte integral del presente contrato.

El valor del contrato de conformidad con lo previsto en la CLAUSULA QUINTA corresponde a la suma de $26.575.409.440. Y en aplicación de la cláusula sexta se pactó un anticipo del 40% correspondiente a la suma de $10.630.163.776 previo un programa de inversiones y se gira a una fiducia. El 100% del valor del contrato se pagará así: El pago del valor del contrato se efectuará a partir de fases según lo establecido en un cuatro previa certificación de cumplimiento a satisfacción expedida por el interventor/supervisor del contrato y el pago de aportes correspondiente al sistema de seguridad social integral.

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Frente a los entregables así se estableció de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones definitivo numeral 18.

ENTREGABLES

Fases ORIP intervenidas

Descripción entregable Tiempo Estimado (MESES)

Cero Inicio del Proyecto

Licencia del software comercial, Paquete de instalación del software Documento de arquitectura del software Diagrama de componentes Frameworks, librerías, otros artefactos (1) que utilice el software Licencias de productos tecnológicos que utilice el software Esquema de base de datos – entidad. Relación Manual de instalación Manual de Usuario Documentos de gestión del proyecto Plan de capacidad de software Cronograma de la gestión del proyecto Hojas de vida de los recursos humanos del proyecto (equipo base) Prueba de Ethical Hacking al software base Entrega del código fuente del software base a un depositario en Colombia, incluyendo Transferencia de conocimientos mediante capacitación en instalación, configuración y administración

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Primera Diseño

Documento de diseño de la arquitectura de acuerdo con las necesidades de la SNR. Plan de Capacidad Consolidación del equipo técnico del proyecto, Componentes instalados del Sistema de gestión documental, componentes instalados del sistema de información geográfica, componentes instalados del BPM, casos de uso, casos de prueba La utilización del BPM está sujeta a los requerimientos justificados del proponente adjudicatario. Si el proponente adjudicatario en la solución a implementar trae su BPM debe hacerse parte de los entregables que serán de propiedad de SNR El proponente adjudicatario deberá entregar en esta fase el plan y cronograma para realizar la migración de cada una de las ORIPs. El proponente adjudicatario deberá entregar en esta fase la metodología para la realización de la migración En esta fase el proponente adjudicatario deberá entregar la herramienta tecnológica para poder realizar la validación de los datos migrados de forma automática Cronograma de migración a JAVA (solo aplica para el adjudicatario que en su oferta presentó una alternativa diferente a JAVA) Para el caso en que el proponente que presentó una alternativa diferente a Java y resulto adjudicatario, este deberá entregar los desarrollos en JAVA en el plazo y cronograma aprobado por la interventoría y la SNR Migración En esta fase el proponente adjudicatario debe tener disponible y Consolidado el equipo técnico para la migración Documentos de análisis y diseño de la estructura de datos de los sistemas misionales de la SNR, ajustes a la metodología de migración propuesta por el proponente adjudicatario Documento de entendimiento para el tratamiento de la información a migrar a la nueva estructura Plan de migración Cronograma de migración Documento de especificidad para las pruebas de integridad La entrega de cada documento debe estar completa al 100% donde la validez y pre-aprobación estará sujeta a firma por parte de la interventoría y la SNR

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Segunda Desarrollo I

Entrega del Código fuente con el 50% de los procesos desarrollados, Documento de arquitectura ajustado, casos de uso ajustados, reporte de ejecución de casos de prueba Incluyendo Transferencia de conocimiento mediante capacitación en instalación, configuración y administración Prueba de Ethical Hacking

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Tercera Desarrollo II

Entrega de código fuente, instaladores, artefactos y todos los elementos construidos a nivel de desarrollo, y entregables de la matriz general de funcionalidades del proyecto Incluyendo Transferencia de conocimiento mediante capacitación en instalación, configuración y administración Debe entregar documento de arquitectura ajustado, casos ajustados, reporte de ejecución de casos de prueba. Certificación de Ethical Hacking La entrega de cada funcionalidad debe estar completa al 100% donde la validez y pre-aprobación de dicha funcionalidad estará sujeta a firma por la interventoría y la SNR El proponente adjudicatario deberá entregar en esta fase el análisis y diseño del proceso y procedimientos para realizar la migración según ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACION MIGRACION El proponente adjudicatario debe realizar prueba, verificación de los instrumentos de migración aprobados en la fase anterior, la cual se desarrollará con la muestra de datos de los sistemas misionales que se acordará entre la interventoría, la SNR y el proponente adjudicatario El tamaño de la muestra debe ser definida entre las partes, contemplando diferentes tipos de caso y se debe realizar a los sistemas misionales contemplados en el ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACION Todos los recursos para el desarrollo de esta actividad deben ser proveidos por el proponente adjudicatario Entregable documentos de resultados afinación y actualización de los protocolos e instrumentos de migración Aprobación por parte de la inteventorÍa y SNR

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Cuarta PILOTO I

Antioquia – Medellín Sur Santander – Bucaramanga Caquetá – San Vicente del Caguán

Migración, Capacitación Técnica y Funcional, puesta en producción de tres (3) ORIP, Estandarización de Procesos de Migración y Puesta en Producción. Comprende la entrega de documentación técnica (ANEXO No. 4 REQUERIMIENTOS DE ARQUITECTURA), código fuente de personalizaciones y scrips de migración (ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACIÓN), actas e informes

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Quinta PILOTO II

Magdalena – Santa Marta Quindio – Armenia Bogotá – Zona Centro Atlántico – Barranquilla Guaviare – San José del Guaviare Antioquía – Ituango Córdoba – Cereté

Actualización de los instalables de la aplicación, actualización de documentos técnicos (ANEXO No. 4 REQUERIMIENTOS DE ARQUITECTURA y ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACIÓN), puesta en producción de siete (7) ORIP, Migración, Capacitación Técnica y Funcional.

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Sexta FASE DE IMPLEMENTACION

Totalidad de ORIP

Actualización de los instalables de la aplicación, actualización de documentos técnicos (ANEXO no. 4 REQUERIMIENTOS DE ARQUITECTURA y ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACION), puesta en producción de la totalidad de las oficinas. Migración, Capacitación, estas se deben realizar de acuerdo con el cronograma entregado en la oferta

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Séptima FASE DE CIERRE

Transferencia de derechos de propiedad intelectual, Actualización de documentos técnicos, actualización de la última versión del código fuente, actualización de instaladores y actualización de scrips de migración, informes de cierre, acta de terminación y liquidación.

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Entrega de documento de garantía por 3 años a partir de la puesta en producción de la última oficina, devolución de la custodia de todos los entregable a cargo de quien custodie el código fuente.

En la cláusula octava referente a las obligaciones del contratista en el aparte B) OBLIGACIONES ESPECIFICAS se estableció:

“… 2) Suministrar un sistema de información registral existente en el mercado, con madurez funcional de no menos de cinco (5) años, que cumple con todos los requerimientos funcionales. Suministrar para la entrega del software base y de la actuación (es) y/o versiones futuras, el respectivo registro de autor en Colombia ante a Dirección Nacional de Derecho de Autor cediendo los derechos a que se ha obligado para el software base y el software adaptado, adscrito al Ministerio del Interior. 3) Garantizar la cesión de los derechos patrimoniales del autor del personal que contrate para la construcción de la obra derivada, a favor de la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO – SNR”. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

Finalmente en la cláusula vigésima relativa a la PROPIEDAD INTELECTUAL: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS ASUNTOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PROYECTO esto se señaló:

“El proponente adjudicatario, acogiéndose a lo establecido por los tratados internacionales y en especial por lo previsto en la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones en concordancia con la Ley Colombiana de Derechos de Autor, Ley 23 de 1982, se obliga a conceder licencia a perpetuidad de uso sobre la obra originaria (el software base) de acuerdo con las especificaciones, términos y condiciones de este documentos, así como a los que exija la SNR para el cabal desarrollo del presente contrato, en

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particular concediendo plena autorización para realizar modificaciones, adaptaciones y transformaciones sobre la obra originaria (software base) y, se obliga a transferir a la SNR la titularidad de los derechos patrimoniales de autor de la obra derivada “Nuevo Sistema de Información Registral” cumpliendo para ello con los requisitos de forma exigidos en la Ley 23 de 1982, así como todos aquellos que sean necesarios para garantizar que la titularidad de la obra derivada se radiquen en cabeza de SNR. Es preciso señalar que la obra derivada es el resultado de la autorización que concede el autor para transformar o modificar su obra originaria, de tal manera que en la creación de aquella, se toma como base el aporte intelectual de una obra preexistente. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

Luego la misma norma trae unas definiciones:

Obra derivada: De acuerdo con el Convenio de Berna, articulo 2, párrafo 3) las obras derivadas “(…) estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística”. Por su parte la Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 5: “Sin perjuicio de los derechos de autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”. Así mismo, el articulo 5 de la la Ley 23 de 1982 establece que: “Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original: “A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del dominio privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc. el que la ha realizado, salvo convenio en contrario. (…) Parágrafo.- La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo de autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. Así las cosas, se tendrá como obra derivada el desarrollo que se realice a partir del software base, lo cual se ejecutará en los tiempo e hitos pactados en los documentos contractuales”.

2.- LICENCIA O AUTORIZACION SOBRE EL SOFTWARE BASE: En desarrollo del presente contrato el proponente adjudicatario se obliga a conceder licencia de uso a perpetuidad sobre la obra originaria (el software base) de acuerdo con las especificaciones, términos y condiciones de este documento, así como aquellos que exija la SNR para el cabal desarrollo del presente contrato, en particular concediendo plena autorización para usar y realizar modificaciones, adaptaciones y transformaciones sobre la obra originaria (software base), acceder al código fuente, modificatorio, transformarlo y adaptarlo sin restricción alguna, realizar y/o crear obras derivadas, usarlas y comercializarlas sin ningún tipo de restricción, actualizar o introducir modificaciones a la misma. En virtud de dicha autorización la SNR podrá ejecutar de forma directa o a través de un tercero los desarrollos necesarios para crear el “Nuevo Sistema de Información Registral”, cuando el proponente adjudicatario no cumple con sus obligaciones contractuales, cuando presente retrasos en el cronograma o cuando la SNR lo considere conveniente para efectos de garantizar el resultado del desarrollo, la debida ejecución del contrato y la correcta inversión de los recursos. Igualmente, en virtud de la autorización, la SNR podrá de manera directa o a través de terceros, actualizar y/o ejecutar los desarrollos posteriores que considere necesarios para efectos de garantizar el mantenimiento, actualización y operación del desarrollo contratado. 4. ACCESO AL CODIGO FUENTE DEL SOFTWARE BASE. El proponente adjudicatario, en caso de liquidación, cierre de la firma contratista adjudicataria o de la compañía titular de los derechos de autor sobre el software base, o de cualquier otro evento que impida o límite de cualquier forma la ejecución del contrato o la continuidad del desarrollo, deberá garantizar el acceso a la información y vigencia de las licencia a la SNR, para lo cual, realizará el depósito de la obra originaria y su código fuente ante un centro de datos previamente avalado por la SNR para que se custodie el software y su código fuente, dándose acceso a la SNR en los términos de este contrato y a la solicitud de la Entidad.

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4. MODIFICACIÓN No. 1 y PRORROGA No.1 AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 926

a. El 16 de julio de 2018 GALIT GILO en su condición de representante legal de SUPERCOM LTD – Unión Temporal Super Data 2016 le envía la lista de CASOS DE USO en desarrollo a la Gerente del proyecto BACHUE en los siguientes términos: “Basado en la solicitud hecha por la SNR el 4 de julio de 2018 en oficio SNR2018EE03148, anexamos una copia del documento que contiene el progreso de software Bachue – Casos en uso desarrollados y en desarrollo, porcentaje de progreso y la lista de casos de uso para Desarrollo I y Desarrollo II”. Luego se presenta un listado que tiene por título PORCENTAJE DEL PROGRESO DE LA ADAPTACION BACHUE y en Fase 2 Desarrollo I y un listado se encuentra en Fase 3 Desarrollo II. En Oficio del 16 de julio de 2018 de SUPERCOM LTD. a Superintendencia de Notariado y Registro. Se menciona las condiciones para la firma del otrosí, y allí se menciona el comunicado del 4 de julio y se relaciona las fechas de entrega: Modelo de datos – 19 de julio de 2018 Accedo al código fuente. De acuerdo con lo especificado en el contrato La instalación JAVA Fase 0. Se llevará a cabo al final de la Fase 2 (Desarrollo I) 50% de Desarrollo - Fase 2 (Desarrollo I) tal como está mencionado en el Otrosí sugerido. En Oficio del 16 de julio de 2018 de SUPERCOM LTD. a Superintendencia de Notariado y Registro, se anexa copia del documento que contiene el progreso del software Bachué – Casos de uso desarrollados y en desarrollo, porcentaje de progreso y la lista de casos de uso para el Desarrollo I y Desarrollo II. b. En oficio del 26 de julio de 2018 remitido por DATA TOOLS se dirige a la Secretaria General de la Superintendencia de Notariado y Registro con el fin de informar lo siguiente, fecha posterior a la imposición de la multa que es del 23 de julio de 2018:

“OSCAR ALFONSO MUÑOZ GARZON, en mi calidad de Representante Legal de DATA TOOLS S.A. y de esta Compañía en la Unión Temporal SUPER DATA 2016, con toda atención ratifico ante usted que DATA TOOLS S.A. su disposición de asumir el cumplimiento del objeto del contrato de la referencia en virtud de la responsabilidad solidaria que le asiste, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo de constitución de la Unión Temporal SUPER – DATA 2016, el articulo 7º de la Ley 80 de 1993, las previsiones del Código Civil y demás disposiciones que resulten aplicables, en las obligaciones que no le resulten de imposible cumplimiento, conforme a las condiciones que paso a exponer: CONSIDERACIONES El contrato de Prestación de Servicios No. 926 de 2018 se suscribió entre la Superintendencia de Notariado y Registro y la Unión Temporal SUPER-DATA 2016, con el objeto de proveer un sistema de información, para los macro procesos de técnica registral, protección, restitución y formalización, para los macro procesos de técnica registral, protección, restitución y formalización de tierras y otros actores, de acuerdo a lo establecido en el marco de la ley 1579 de 2012, ley 1448 de 2011 y modificaciones de las que fueron objeto, que contemple el desarrollo, construcción, implantación, adaptación, puesta en producción, transferencia de software y conocimiento, soporte y mantenimiento, para la migración e integración de los sistema de información, de acuerdo con los requisitos establecidos en los estudios previos, pliegos de condiciones del proceso, las

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adendas y la propuesta presentada por el contratista”, con el plazo de ejecución inicial hasta el treinta (30) de julio de 2018 y por un valor de …. (…). La Unión Temporal SUPER-DATA, constituida mediante acuerdo del 16 de diciembre de 2016, incorporado a folios 105 al 117 de la propuesta presentada en el proceso de selección abreviada No. 8 por declaratoria de desierta de la Licitación Pública No. 7 de 2016, en cuanto a la responsabilidad de los miembros prevé: “(…) ARTICULO 3. RESPONSABILIDAD DE LA UNIÓN TEMPORAL. En concordancia con el objeto señalado, y con la legislación al efecto aplicable, artículo 7 de la ley 80 de 1993, entendemos, aceptamos y así nos comprometemos, a responder en dichos términos y de conformidad con la participación en la propuesta declarada en la cláusula 5. (…) ARTICULO 5. PARTICIPACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL – Que los términos y extensión de nuestra participación son los que se detallan a continuación: DATA TOOLS S.A. 40% SUPERCOM LTD. 60% PARAGRAFO PRIMERO: Nos obligamos a no cambiar los términos y extensión de nuestra participación y a no efectuar cesiones, ventas, o de otra forma disponer de nuestra participación, sin el consentimiento previo y escrito de la Superintendencia de Notariado y Registro. PARAGRAFO SEGUNDO: DISTRIBUCIONES DE OBLIGACIONES: Las partes acordamos realizar la siguiente distribución de obligaciones: DATA TOOLS S.A. es responsable por la preparación y verificación de hardware, redes e interfaces; despliegue de información, migración de datos, procedimientos de migración, gestión administrativa y financiera. SUPERCOM LTD. es responsable de la preparación de requerimiento; de proveer la solución base inicial, diseño y customización2 de la aplicación, proveer las licencias de software, instalaciones técnicas, proveer el ambiente SIG y los parámetros OCR; preparación de la prueba y casos de uso: desarrollo de las versiones, instalación y parametrización de la aplicación. (…) ARTICULO 8. RESPONSABILIDAD ANTE LA SUPERINTENDENCIA. Las partes de la Unión Temporal, responderán solidaria e ilimitadamente ante la Superintendencia, sin perjuicio de la posibilidad de repetición entre ellas. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 7 de la ley 80 de 1993, pero las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal de acuerdo a lo dispuesto en ese artículo. (…) El articulo 7 de la Ley 80 de 1993 en cita establece expresamente la solidaridad existente entre los integrantes de las Uniones Temporales respecto del cumplimiento de la propuesta y del objeto contratado, conforme a la

2 Customizar es un verbo que no forma parte del diccionario de la Real Academia Española (RAE) pero que , sin embargo, tiene un uso bastante frecuente en nuestra lengua. Se trata de una adaptación del término inglés customize, que refiere a modificar algo de acuerdo a las preferencias personales. https//definición.de/customizar. Consulta de la página el 15 de marzo de 2018.

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cual DATA TOOLS S.A. le informa a la SNR su disposiciones de honrar el Contrato de Prestación de Servicios No. 926 de 2016, en las obligaciones que le sean posible cumplimiento. En cuanto al alcance de la solidaridad en este tipo de contratos, la doctrina especializada indica: “Para determinar el alcance y contenido de la solidaridad habrá que recurrir al ordenamiento civil. Según sus preceptivas, se trata de una solidaridad por pasiva cuyas características y efectos, tanto entre los deudores solidarios y el acreedor como entre los deudores solidarios, han de ser establecidos en el título IX del libro IV del Código Civil. Como consecuencia de la solidaridad, los integrantes del consorcio y de la unión temporal se obligan para con el acreedor, en este caso la entidad estatal, a la totalidad de la prestación sin que les sea admitido oponer el beneficio de la división, es decir, sin que le sea dable dividir la prestación entre los varios deudores (art. 2392 C.C.). Como se puede apreciar de lo antes expuesto la solidaridad se refiere al cumplimiento de las prestaciones, es decir, del objeto contractual que debe ser satisfecho por uno o por todos los integrantes de la Unión Temporal. La solidaridad, como se anotó se regulará en los términos previstos en el Título IX del Libro Cuarto del Código Civil, especialmente lo previsto en el artículo 1571, que establece: “ARTICULO 1571. SOLIDARIDAD PASIVA. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio sin que por este pueda oponérsele el beneficio de la división”. En tal sentido, DATA TOOLS S.A. está presto a dar cumplimiento al contrato de la referencia, teniendo en cuenta la situación de la ejecución expresada en las Resoluciones No. 7386 del 29 de junio de 2018 y No. 8460 del 23 de julio de 2018, mediante las cuales se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento de este contrato, así como la responsabilidad de SUPERCOM LTD. sobre los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción, actos administrativos ejecutoriados y en firme, contra los cuales esta última no interpuso ningún recurso. Esta alternativa de ejecución, en los términos establecidos en el artículo 1573 del Código Civil, de ninguna manera extingue las acciones que la Superintendencia podrá adelantar frente a SUPERCOM LTD. por los asuntos que no pueden ser cubiertos por DATA TOOLS S.A., en este caso lo relativo al contrato de licencia / autorización respecto del software base MAGNA, su conversión de . NET a JAVA, de imposible cumplimiento para esta Empresa, en tanto versa sobre una propiedad intelectual de SUPERCOM, sobre la cual la Compañía que represento no tiene derechos de ninguna naturaleza. No obstante, DATA TOOLS S.A. ha desarrollado alternativas tecnológicas que permiten satisfacer la necesidad de la Entidad que dio lugar a esta contratación. La alternativa de ejecución del contrato por parte de DATA TOOLS S.A. en observación de la normativa que regula la solidaridad en el cumplimiento del contrato, se ha anunciado en repetidas oportunidades, desde que se iniciaron por parte de la Entidad los procesos sancionatorios en virtud de los incumplimiento de nuestro unido temporalmente, lo que ha impulsado el desarrollo de actividades y la elaboración de productos que en su avance a la fecha ponemos a consideración de la Entidad: (…) A la fecha se encuentra funcional Registro en un (80%), integrado con SDG y GIS. Esta desarrollado en Java, BD Oracle, sobre herramientas Oracle como Weblogic, con los estándares GEL de MIntic, ofrece reparto centralizado o descentralizado, por niveles de seguridad de acceso y la modificación de datos y basado en la

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normatividad legal vigente. Estamos dispuestos a presentar de manera detallada el plan previsto para alcanzar el cabal cumplimiento del objeto contractual, de inmediato. Así mismo, estimamos indispensable la suspensión del plazo de ejecución por el termino razonable que requiera la Superintendencia para su análisis, de lo que se desprenderán modificaciones que deberán incorporarse en el contrato, actos que mi calidad de único representante válido de la Unión Temporal estaré dispuesto a suscribir, con el fin de alcanzar el propósito previsto para esta contratación. En caso de no estimar viable la suspensión referida le solicitamos autorizar la prórroga del contrato pro el termino preliminar de 30 días, de acuerdo a lo solicitado en nuestra comunicación SNR2018ER056076 del 25 de julio de 2018, para los mismos efectos que se invocan en esta comunicación”. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

c. Mediante oficio BACHUE-CIT-SNR-116-2018 del 24 de agosto de 2018 dirigido por CONSORCIO INTERVENTORES a la Gerencia de Proyecto Bachué Superintendencia de Notariado y Registro (SNR) donde emite concepto técnico sobre si el nuevo sistema registral, es una obra derivada del software base presentado por la Unión Temporal Superdata 2016, para lo cual trascribe las normas del pliegos de condiciones sobre las exigencia del contrato No. 926 de 2016 del software base, e incluye el numeral 1.4.19 respecto a la selección de un proponentes experimentados en un sistema integrado de información registral, 171 sobre consideraciones sobre asuntos de propiedad intelectual, 4.6.4 sobre los requisitos mínimos habilitantes, 6.5.2 sobre obligaciones especiales del proponente adjudicatario; a lo anterior se agrega la CLAUSULA PRIMERA SOBRE EL OBJETO, la CLAUSULA OCTAVA sobre las OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, la CLAUSULA VIGESIMA sobre PROPIEDAD INTELECTUAL y agrega:

De lo anterior se deduce la existencia de obligaciones orientadas a que el contratista colocara a disposición de la Superintendencia de Notariado y Registro un software base, que en efecto fue el Software MAGNA, la interventoría pone de presente que dichas obligaciones previas y subsiguientes al inicio de la ejecución del contrato fueron satisfechas por la Unión Temporal Superdata 2016, toda vez que se hizo entrega y puesta en custodia de software a través del contrato firmado con la empresa Manejo Técnico de Información S.A. con NIT 900.011.545-4, como se evidencia en los soportes del comunicado (…) del 29 de enero de 2018 y adicionalmente sobre el mismo se satisfizo la exigencia prevista en el numeral 2 LICENCIA O AUTORIZACIÓN SOBRE EL SOFTWARE BASE de la cláusula vigésima PROPIEDAD INTELECTUAL CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS ASUNTOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PROYECTO. En esta medida consideramos que estos aspectos determinantes fueron satisfechos en su momento y de manera previa a la existencia de la interventoría en este escenario contractual. Ahora bien, la interventoría encuentra que las propias exigencias contractuales establecidas en la fase Primera Diseño de la cláusula sexta del contrato No. 926 de 2016, expresan que: “Para el caso en que el proponente que presentó una alternativa diferente a Java y resultó adjudicatario este deberá entregar los desarrollos en JAVA en el plazo y cronograma aprobado por la interventoría y la SNR”. Este cambio de plataforma de software base de .net a java, implica variaciones sustanciales desde la filosofía misma de ambas plataformas, ya que difiere: Java, con la consigna “escribe una vez, ejecuta en cualquier parte”, intenta ser un solo leguaje que, una vez compilado, se ejecutará en cualquier software y bajo cualquier sistema operativo. Los programas compilados en. Net, por otra partes, se ejecutarán solo en Windows, pero pueden escribirse en una serie de leguajes diferentes (C#, VB Net, J#, C++, etc.). Donde NET con las Api que suministra el Sistema Operativo Windows permite heredar y utilizar enriqueciendo look and feel del aplicativo

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siendo un framework de desarrollo exclusivo de Microsoft. Es importante anotar que la plataforma .Net tiene acceso directo a la API (Aplication Programing Interface) del sistema operativo Windows, sus clases de framework pueden ser más ricas. Cualquier cosa que una caja de texto de Windows puede ser o hacer, por ejemplo, está disponible para el programador .Net, Java, que funciona en cualquier máquina y bajo cualquier sistema operativo, debe basarse en expectativa de mínimo común denominador y sus clases de framework sólo pueden ofrecer las opciones más rudimentarias. Como resultado, los programas .Net, especialmente aquellos que tienen completas interfaces gráficas para usuarios, son a menudo más fáciles de crear mientras que los programas Java requieren o codificación externas o la adopción de herramientas de terceros. Adicionalmente, es bueno contemplar los requerimientos mínimos de arquitectura que están definidos en el anexo # 4 del contrato No. 926 de 2016, donde bien establece en su propósito que: (…) Además, cuando existen cambios fundamentales en su arquitectura, de la obra originaria a la obra derivada, resulta más conveniente desde el punto de vista técnico iniciar el desarrollos, incorporando lo mejor de la obra originaria, que forzar su adaptación a nuevos y diferentes requerimientos. La interventoría invita a hacer una analogía con los procesos de construcción en lo que cuando se requiere realizar cambios sustanciales es la estructura de una obra, se opta no por adaptar o reformar, sino a construir a partir de bases estructurales definidas de acuerdo a los requerimientos. Con respecto a este caso, el aplicativo final BACHUE implica cambios estructurales con base en lo establecido en todos los documentos que conforman el contrato No. 926 de 2016. Igualmente, es importante considerar el contenido del numeral 1.5 Marco legal del Acta de Constitución del Proyecto, donde se definen el marco normativo y los estándares internacionales establecidos con que debe contar el nuevo sistema registral. En este hacer la conversión del software base a Java, lo que resulta es que nos vemos enfrentado a que el Sistema Registral fruto de toda esta actuación, necesariamente se convierte en hacer una obra nueva y por lo mismo, complejo poder establecer en cada una de sus capas (datos, el procesamiento, la interfaz de presentación, servicio utilizando WS-SECURITY y una caja de seguridad) que tanto se asemeja o difiere de la obra originaria. Aspecto que por demás estaba previsto en el pliego de condiciones a punto tal que en varios de sus apartes se alude a que el resultado del proceso de personalización será considerado como un (sic) obra nueva, entre otros, en ya trascrito numeral cuarto párrafo del título tercero. Derechos patrimoniales de autor sobre el nuevo desarrollo, del 1.7 PROPIEDAD INTELECTUAL de los pliegos definitivos para el contrato No. 926 de 2016, establece:

“3.2 Las partes acuerdan que, la creación intelectual que da origen a la nueva obra cuya titularidad accederá a la SNR, se estructura a partir de la incorporación y aporte de nuevos elementos que convierten a la modificación en una obra distinta, de tal suerte que la obra originaria (software base) y la obra derivada (desarrollo) reciben una protección en forma independiente una de otra”.

CONCEPTO Basados en todo lo anteriormente mencionado la interventoría conceptúa que, si bien el contrato establece la obligación para el contratista de la presentación y desarrollo a partir del software base, las circunstancia técnicas que se han dejado expuestas permitirían a la Superintendencia de Notariado y Registro aceptar un desarrollo que satisfaga las necesidades de administración, sin que el mismo necesario, integral u obligadamente tenga que ser un resultado del software originalmente presentado. Lo anterior, con fundamento en las consideraciones técnicas precedentes y en la ya expresada conveniencia de procurar la satisfacción de la necesidad pública que originó la contratación, obvio siempre que el resultado

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se ajuste a las exigencias y requisitos técnicos establecidos por la entidad, con apoyo en las previsiones de los artículos 3 y 40 de la ley 80 de 1993”. (La subraya, negrilla, y cursiva fuera del texto).

d. Oficio del 3 de septiembre de 2018 remitido por DATA TOOLS donde presenta a la Superintendencia de Notariado y Registro la modificación No. 1 y prórroga No. 1 al contrato en virtud a la responsabilidad solidaria que le asiste y allí aclara luego de exponer que cláusulas es necesario modificar:

“(…) Resulta necesario precisar que respecto de las licencias de productos tecnológicos de tercero que utilice el software – componentes de terceros – no aplican las referencias contractuales contenidos en los numerales 23, 24 y 25 de las obligaciones específicas del contratista descritas en el literal B. de la cláusula octava3 y los numerales del 1 al 6 u 8 de la cláusula vigésima del contrato4, ya que estas previsiones se refieren al software

3 En la cláusula octava del Contrato de Prestación de Servicios No. 926 de 2016 referente a las obligaciones del contratista en el aparte B) OBLIGACIONES ESPECIFICAS se estableció: “… 2) Suministrar un sistema de información registral existente en el mercado, con madurez funcional de no menos de cinco (5) años, que cumple con todos los requerimientos funcionales. Suministrar para la entrega del software base y de la actuación (es) y/o versiones futuras, el respectivo registro de autor en Colombia ante a Dirección Nacional de Derecho de Autor cediendo los derechos a que se ha obligado para el software base y el software adaptado, adscrito al Ministerio del Interior. 3) Garantizar la cesión de los derechos patrimoniales del autor del personal que contrate para la construcción de la obra derivada, a favor de la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO – SNR”. 4 En la cláusula vigésima relativa a la PROPIEDAD INTELECTUAL: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS ASUNTOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PROYECTO esto se señaló: “El proponente adjudicatario, acogiéndose a lo establecido por los tratados internacionales y en especial por lo previsto en la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones en concordancia con la Ley Colombiana de Derechos de Autor, Ley 23 de 1982, se obliga a conceder licencia a perpetuidad de uso sobre la obra originaria (el software base) de acuerdo con las especificaciones, términos y condiciones de este documentos, así como a los que exija la SNR para el cabal desarrollo del presente contrato, en particular concediendo plena autorización para realizar modificaciones, adaptaciones y transformaciones sobre la obra originaria (software base) y, se obliga a transferir a la SNR la titularidad de los derechos patrimoniales de autor de la obra derivada “Nuevo Sistema de Información Registral” cumpliendo para ello con los requisitos de forma exigidos en la Ley 23 de 1982, así como todos aquellos que sean necesarios para garantizar que la titularidad de la obra derivada se radiquen en cabeza de SNR. Es preciso señalar que la obra derivada es el resultado de la autorización que concede el autor para transformar o modificar su obra originaria, de tal manera que en la creación de aquella, se toma como base el aporte intelectual de una obra preexistente. De acuerdo con el Convenio de Berna, artículo 2, párrafo 3) las obras derivadas “(…) estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria y artística”. Por su parte la Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 5: “Sin perjuicio de los derechos de autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”: Así mismo, el artículo 5 de la Ley 23 de 1982 establece que “Son protegidas como obras independientes sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original: “A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra de dominio privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre adaptación, traducción, transporte, etc., el que la ha realizado, salvo convenio como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc. el que la ha realizado, salvo convenio en contrario (…) Parágrafo.- La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo del autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. En consecuencia, una obra derivada es protegida por el derecho como una obra independientes y autónoma. En el presente caso el desarrollo objeto de contratación parte de una obra preexistente (software base) frente al cual la SNR tendrá la autorización a perpetuidad del autor para realizar la transformación, modificación y adaptación de la obra originaria, así como para realizar o crear obras originarias sin ninguna restricción. Así la creación intelectual que da origen a la nueva

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obra cuya titularidad accederá a la SNR, se estructura a partir de la incorporación y aporte de nuevos elementos que convierten a la modificación en una obra distinta, de tal suerte que la obra originaria (software base) y la obra derivada (desarrollo) reciben una protección en forma independiente una de la otra. En el presente caso, el proponente y/o autor y/o titular de los derechos patrimoniales o explotación económica según transformación o modificación de la obra, renunciando expresamente al ejercicio de sus derechos frente a la obra derivada, por lo que la SNR no requerirá de su autorización para realizar cualquier tipo de uso sobre la obra derivada o para disponer de cualquier forma de los derechos patrimoniales de la obra derivada. En consecuencia la utilización y/o disposición de la obra derivada no requerirá de autorización del autor o titular de los derechos patrimoniales sobre la obra originaria (software base). Para efectos de la cesión y/o transferencia de los derechos patrimoniales de autor sobre el programa objeto de desarrollo (obra derivada), el proponente se compromete a suscribir con sus empleados y/o con las personas naturales contratadas para la realización de las actividades de desarrollo (creación de la obra), en representación de la SNR y/o a favor de la SNR, un contrato de obra de encargo en los términos del artículo 20 de la Ley 23 de 1982 (obra de encargo) y, adicionalmente suscribirá los respectivos contratos de cesión de los derechos patrimoniales de autor con el lleno de las formalidades previstas en los artículos 182 y siguientes de la ley 23 de 1982, todo con la finalidad de que se transfiera la titularidad sobre los derechos patrimoniales de la obra derivada (software desarrollado) a favor de la SNR”. Luego la misma norma trae unas definiciones: Obra derivada: De acuerdo con el Convenio de Berna, articulo 2, párrafo 3) las obras derivadas “(…) estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística”. Por su parte la Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 5: “Sin perjuicio de los derechos de autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”. Así mismo, el articulo 5 de la la Ley 23 de 1982 establece que: “Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original: “A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del dominio privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc. el que la ha realizado, salvo convenio en contrario. (…) Parágrafo.- La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo de autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. Así las cosas, se tendrá como obra derivada el desarrollo que se realice a partir del software base, lo cual se ejecutará en los tiempo e hitos pactados en los documentos contractuales”. 2.- LICENCIA O AUTORIZACION SOBRE EL SOFTWARE BASE: En desarrollo del presente contrato el proponente adjudicatario se obliga a conceder licencia de uso a perpetuidad sobre la obra originaria (el software base) de acuerdo con las especificaciones, términos y condiciones de este documento, así como aquellos que exija la SNR para el cabal desarrollo del presente contrato, en particular concediendo plena autorización para usar y realizar modificaciones, adaptaciones y transformaciones sobre la obra originaria (software base), acceder al código fuente, modificatorio, transformarlo y adaptarlo sin restricción alguna, realizar y/o crear obras derivadas, usarlas y comercializarlas sin ningún tipo de restricción, actualizar o introducir modificaciones a la misma. En virtud de dicha autorización la SNR podrá ejecutar de forma directa o a través de un tercero los desarrollos necesarios para crear el “Nuevo Sistema de Información Registral”, cuando el proponente adjudicatario no cumple con sus obligaciones contractuales, cuando presente retrasos en el cronograma o cuando la SNR lo considere conveniente para efectos de garantizar el resultado del desarrollo, la debida ejecución del contrato y la correcta inversión de los recursos. Igualmente, en virtud de la autorización, la SNR podrá de manera directa o a través de terceros, actualizar y/o ejecutar los desarrollos posteriores que considere necesarios para efectos de garantizar el mantenimiento, actualización y operación del desarrollo contratado. 4. ACCESO AL CODIGO FUENTE DEL SOFTWARE BASE. El proponente adjudicatario, en caso de liquidación, cierre de la firma contratista adjudicataria o de la compañía titular de los derechos de autor sobre el software base, o de cualquier otro evento que impida o límite de cualquier forma la ejecución del contrato o la continuidad del desarrollo, deberá garantizar el acceso a la información y vigencia de las licencia a la SNR, para lo cual, realizará el depósito de la

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que servirá de base al Nuevo Sistema de Información Registral que debe suministrarse en virtud del numeral 2 de las obligaciones específicas de la cláusula octava. Los requisitos que deben cumplir estos componentes se encuentran previstos en el numeral 7 de la mencionada clausula vigésima “Componentes de terceros” 5, los cuales son de propiedad intelectual y patrimonial de Empresas sobre las cuales el Contratista no tiene injerencia y por ende sobre éstos no existe obligación contractual de modificar su arquitectura, lenguaje de programación, forma de presentación, o cumplimiento del anexo 4 de arquitectura, por lo que el alcance de la misma se limita al licenciamiento a favor de SNR sobre los derechos de uso sobre estos componentes, cuya vigencia iniciara a partir de la entrada de producción del nuevo software registral. Algunos componentes de terceros previstos para la ejecución del contrato, que se describen, pero sin limitar son: ArcGIS, Plataforma virtual LMS, Pagos, entre otros. Por lo tanto, se entiende que la visión de sistema esquematizada es la ilustración 4 Diagrama general incluye componentes de terceros. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede clarificar que tanto la Licencia de Plataforma Virtual LMS, como la licencia ArcGIS hacen referencia a componentes de terceros, ahora bien, teniendo en cuenta la propuesta de desarrollo, DATA Tools propone dejar la licencia de KMP en la fase cero como licencia de componente de tercero el cual ya fue entregada por la Unión Temporal y la licencia de ArcGIS como componente de tercero para la fase 3, se entregará cuando finalice el desarrollo, dado que su activación para la SNR comienza el primer día que se instala el software, sin importa si se usó o no, favoreciendo el aprovechamiento de esta Licencia. (…)

5. Consideraciones generales sobre la viabilidad de la modificación del Contrato de Prestación de Servicios No. 926 de 2016

El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”. De tal suerte que no sólo es perfectamente válido, sino necesario y pertinente que si los distintos actores del contrato han detectado y diagnosticado las razones por las cuales la ejecución del contrato ha sufrido traumatismos, consecuencia de hechos ajenos a la voluntad de los contratantes y propios de la dinámica de un contrato de esta naturaleza, se proceda con los ajustes necesarios de manera tal que el contenido obligacional refleje la realidad de lo contratado y se ajuste a las necesidades evidenciadas, de manera tal que no exista una discordancia entre las obligaciones y plazos pactados y lo que el contratista viene ejecutando con el aval, conocimiento y, en muchos casos, consentimiento, del contratante. En este contexto, esta modificación se encuentra plenamente sustentada en las razones plasmadas a lo largo de este documento, en la ley y en las distintas providencias judiciales que sobre el particular han producido nuestros órganos jurisdiccionales de cierre, entre las que vale la pena destacar las siguientes:

• Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 13 de agosto de 2009, Radicación 1952

obra originaria y su código fuente ante un centro de datos previamente avalado por la SNR para que se custodie el software y su código fuente, dándose acceso a la SNR en los términos de este contrato y a la solicitud de la Entidad. 5 Esto señala el numeral 7 de la cláusula vigésima del contrato: “7. COMPONENTES DE TERCEROS. Si el proponente adjudicatario trabajo con componentes de terceros, deberá transferir y/o licenciar a favor de la Superintendencia de Notariado y Registro – SNR los derechos de uso de estos componentes. La transferencia y/o licencia incluye: Obra simple, obra derivada, obra en colaboración, obra colectiva, obra compuesta y cualquier otro tipo de obra que sobre propiedad intelectual establezca el ordenamiento legal”.

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“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del abierto y de los fines generales del Estado”. (Subrayado, fuera del texto).

• Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 2012

La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de las cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesario para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con contratos de largo plazo. En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma como el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisiones al momento del diseño de negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento prever el momento adecuado y especifico”. (Subrayado fuera del texto).

(…) SOLICITUD Por todo lo anteriormente expuesto, la realidad del proyecto demanda, en primer lugar, la adopción de una decisión administrativa en cuanto a la ejecución de la totalidad del contrato por parte de DATA TOOLS en su calidad de deudor solidario de las obligaciones, así como la incorporación de las modificaciones necesarias y la prórroga del plazo del contrato que permita completar el objeto contractual. En este contexto, con fundamento en lo anterior y para poder dar cumplimiento a los fines de la contratación y satisfacer el interés general, se solicita extender el término contractual hasta el 30 de noviembre de 2019. Este nuevo plazo de ejecución fue calculado de la siguiente forma: (…) De esto modo, con todo respeto se solicita suscribir la modificación y prorroga propuestas por DATA TOOLS a la SNR, al estar dadas las condiciones fácticas y jurídicas que hacen procedentes las aclaraciones y modificaciones al texto inicial del contrato. Someteremos todos estos argumentos a consideración, revisión, complementación y ajuste por parte de la SNR y de la interventoría del Contrato, con el propósito de hacer posible la satisfacción del objeto de esta contratación, reiterando nuestro compromiso empresarial con el propósito de que el país cuente con un Nuevo Sistema de información Registral que permita administrar adecuadamente la gestión de una Superintendencia que se enfrenta a grandes retos y a una realidad dinámica”. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

e. Mediante oficio BACHUE-CIT-SNR-140-2018 del 24 de septiembre de 2018 dirigido por CONSORCIO INTERVENTORES a la Gerencia de Proyecto Bachué Superintendencia de Notariado y Registro (SNR) da respuesta a las acciones relacionadas con dar viabilidad a la firma de un otrosí de modificación No. 1 y prórroga No. 1 al contrato de prestación de servicios No. 926 de 2016 presentada por la UTSD y esto señala frente al software base:

“2. Software base

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La interventoría reitera lo expresando en el concepto emitido por la interventoría No. BACHUE-CIT-SNR-199-2018, de fecha 31 de agosto de 2018. Se propone la siguiente redacción :

En este aspecto la interventoría emitió su concepto según comunicado SNR2018ER06370 del pasado 24 de agosto de 2018. Al respecto, se resalta por el Contrato No. 814 de 2017 inició el 1º de diciembre de 2017, razón por cual la interventoría no se encontraba ejerciendo su objeto contractual en el proyecto cuando se formalizó la entrega del software base por parte de la Unión Temporal SUPER-DATA 2016. Con base en la obligación que tiene la interventoría de verificar los desembolsos anteriores realizados en el proyecto, podemos evidenciar que la SNR cuenta con los soportes que demuestran la entrega del software base respectivo.

3. Claves de acceso al código fuente En el proyecto de otrosí que fue revisado por las partes recomendamos que se precise una fecha en la cual UTSD se comprometa a hacer entrega de las claves de acceso, en cumplimiento de la formalización de la entrega del software base. Se propone la siguiente redacción

El software base deberá estar entregado a la SNR el día XX de octubre de 2018. Los códigos de acceso al software base deberán ser entregados a la SNR al momento de la respectiva instalación.

Las partes suscribieron la MODIFICACIÓN No. 1 y PRORROGA No.1 AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 926 el 24 de septiembre de 2018 para lo cual se señalaron las siguientes consideraciones:

1) Que el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 prevé que los servidores públicos tendrán en cuenta que al celebrar los contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, así como la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. 2) Que el treinta (30) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO suscribió el Contrato de Prestación de Servicios No. 926 de 2016 con la UNIÓN TEMPORAL SUPER-DATA 2016, cuyo objeto es la adquisición de un sistema de información para los macro procesos de técnica registral, protección, restitución y formalización de tierras y otros actores de acuerdo con lo establecido en el marco de la ley 1579 de 2012, la ley 1448 de 2011 y modificaciones de las que fueron objeto, que contemple desarrollo, construcción, implantación, adaptación, puesta en producción, transferencia de software y conocimiento, soporte y mantenimiento para la migración e integración de los sistemas de información. 3) Que para la ejecución del mencionado contrato se estipuló un plazo de ejecución del contrato a partir de la firma del acta de inicio, esto es 11 de enero de 2017 y hasta el 30 de julio de 2018. 4) Que el mencionado contrato se suscribió por un valor de … (…). Dentro del considerando quinto se señala que en el contrato de prestación de servicios en su cláusula sexta sobre la forma de pago en el numeral 2) se pactaron fases y entregables y el correspondiente valor a pagar.

Y continua las consideraciones en los siguientes términos: 6) Que adelantado el procedimiento administrativo descrito en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 y demás normas aplicables, mediante la Resolución No. 7386 del 29 de junio de 2018, se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios No. 926 de 2016, por parte de la Unión Temporal SUPER – DATA 2016 y se impuso una sanción de multa por valor de MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($1.187.920.809,oo) M/CTE. 7) Que contra dicho acto administrativo dentro del término legal se interpusieron y sustentaron sendos recursos de reposición por parte de DATA TOOLS S.A. integrante de la Unión Temporal y SEGUROS LA CONFIANZA S.A. 8) Que mediante Resolución No. 8460 del 23 de julio de 2018 se resolvieron los recursos de

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reposición interpuestos, reponiendo parcialmente el acto administrativo, en el sentido de declarar a SUPERCOM LTD. Integrante de la Unión Temporal, responsable del incumplimiento contractual que originó la sanción contra la UT SUPER-DATA 2016, ordenando el registro de la multa en el RUP solo contra este integrante de la Unión Temporal. Así mismo se modificó el monto de la sanción a la suma de OCHOCIENTOS SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA PESOS ($807.786.150,oo) M/CTE., a cargo de este integrante de la Unión Temporal. 9) No obstante los incumplimientos en que ha incurrido el contratista, se hace necesario celebrar la presente modificación y prórroga del contrato, por cuanto no sólo el contratista ha expresado de manera clara su voluntad de cumplir con las obligaciones contractuales, sino por la importancia del servicio contratado, teniendo en cuenta que se trata de uno de los cometidos estatales de mayor trascendencia en la actualidad, como es la implementación del sistema de información adecuado para las políticas de tierras en Colombia. 10) Que mediante acta del 27 de julio de 2018 se dispuso la suspensión del contrato, a partir de la fecha, por 30 días, con el propósito de permitir la organización y desarrollo de un plan conjunto de acción, tendiente a la optimización de permitir la organización de un plan conjunto de acción, tendiente a la optimización de la ejecución del proyecto, considerando la búsqueda de soluciones contractuales que respondan a la complejidad del mismo, los aspectos técnicos y la superación de las dificultades que se han presentado en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la UT SUPER-DATA 2016, estableciendo su reanudación para el día 27 de agosto de 2018. 11) Que mediante acta del 24 de agosto de 2018 se dispuso la prórroga del periodo de suspensión acordado, hasta el tres (3) de septiembre de 2018, pactando la reanudación de la ejecución contractual a partir del día cuatro (4) de septiembre del contrato, a partir de la fecha y hasta el veinticinco (25) de septiembre de 2018. 13) Que la Unión Temporal SUPER – DATA 2016 mediante comunicación SDTA-SNR-COM-0259-18 del 11 de septiembre de 2018 con radicación SNR2018ER071009 del 12 de septiembre de 2018, solicitó a la Superintendencia de Notariado y Registro la modificación y prórroga del Contrato de Prestación de Servicios No. 926 de 2016, teniendo en cuenta que se requiere incorporar ajustes en los tiempos, fases y entregables pactados, en aras de obtener el cumplimiento de las finalidades previstas para esta contratación. 14) Que la Superintendencia de Notariado y Registro realizó las mesas de trabajo, que están soportadas en las actas No. 115, 116 y 118, donde se concertaron entre las partes todos los aspectos para viabilizar la propuesta de otrosí, adicional a las observaciones que presentaron los respectivos asesores de la Superintendencia de Notariado y Registro y registro. 15) Que la interventoría emitió las comunicaciones BACHUE-CIT-SNR-138-18 del 21 de septiembre de 2018 y BACHUE-CIT-SNR-140-18 del 24 de septiembre de 2018 expresando su conformidad y viabilidad de suscribir el presente contrato y recomendando incluir ajustes relacionados con: i) Restitución de los recursos desembolsados con cargo al anticipo del contrato: ii) La correlativa modificación de la forma de pago, iii) La previsión de un procedimiento para hacer efectiva la adopción y aplicación de ANS; y iv) La obligación del contratista de atender los pagos de la interventoría por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 y el mes siguiente a la finalización de la prórroga que se suscriba, para atender el trámite de la liquidación del contrato. 16) Que la Unión Temporal SUPER-DATA 2016, en conjunto con la interventoría y la SNR, revisaron y aprobaron la anterior propuesta de modificación del contrato de prestación de servicios No. 926 de 2016. 17) Que el articulo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”. 18) Que la modificación propuesta encuentra sustento en las providencias emitidas por las altas cortes colombianas, entre las que se resalta lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil: “La contratación estatal responde de múltiples maneras a este mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado”. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional: “La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que puedan afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos a largo plazo. En efecto, con el paso del tiempo,

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pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnologías, culturales, etc. sobre la forma como el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y especifico. 19) Que, por lo expuesto, se hace necesario celebrar la Modificación No. 1 y Prorroga No. 1 al Contrato de Prestación de Servicios No. 926 de 2016, al estar dadas las condiciones fácticas y de derecho que hacen procedente está modificación y prórroga, la cual se regirá por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, demás normas que gobiernan la materia y en especial por las siguientes cláusulas: (…) (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

Luego se establece el siguiente cuadro en la CLAUSULA SEGUNDA del modificatorio que modifica la CLAUSULA SEXTA – FORMA DE PAGO, NUMERAL 2) y que quedó en los siguientes términos: … ENTREGABLES

FASE 0 – CONTRATO INICIAL FASE – TRASLADO – SNR Licencia del software comercial,

El software base deberá ser entregado a la SNR el día definido en el cronograma de hitos. Los códigos de acceso al software base deberán ser entregados a la SNR el 8 de octubre de 2018

Documento de arquitectura del software, el cual incluye: Diagrama de componentes Frameworks, librerías, otros artefactos que utilice el software Modelo de datos de software Base Esquema de base de datos – entidad. Relación

Fase 0

Manual de instalación del software base Fase 0 Manual de Usuario del software base Fase 0 Documentos de gestión del proyecto

Fase 0 con actualización de acuerdo con el cronograma de Hitos, anexo 1

Plan de implantación del producto

Fase 0 con actualización en fase 4 para el software Bachue

Plan de capacidad de software

Fase 0

Cronograma de la gestión del proyecto

Fase 0 – el cronograma actualizado será detallado en las fechas definidas en el anexo 1 – cronograma de Hitos

Hojas de vida de los recursos humanos del proyecto (equipo base)

Fase 0

Prueba de Ethical Hacking al software base

Fase 0

Entrega del código fuente del software base a un depositario en Colombia, incluyendo Transferencia de conocimientos mediante capacitación en instalación, configuración y administración

Fase 0

FASE 1 – DISEÑO – CONTRATO INICIAL FASE – TRASLADO – SNR

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componentes instalados del sistema de información geográfica FASE 3 componentes instalados del BPM (Wokflow) FASE 3 se aclara que es Wokflow casos de uso FASE 1 casos de prueba FASE 2 y 3 Los casos de pruebas se deben entregar

al finalizar cada una de las fases plan para realizar la migración de cada una de las ORIP FASE 1: las fechas deberán actualizarse conforme al

cronograma anexo al presente otrosí en la Fase 2 cronograma para realizar la migración de cada una de las ORIP

FASE 1: las fechas deberán actualizarse conforme al cronograma anexo al presente otrosí en la Fase 2

metodología para la realización de la migración

Fase 1

herramienta tecnológica para poder realizar la validación de los datos migrados de forma automática

FASE 3: El desarrollo de la herramienta debe ir paralelo del desarrollo del software Bachué y estar con la debida antelación a la ejecución de la migración.

Cronograma de migración a JAVA N/A entregar los desarrollos en JAVA en el plazo y cronograma aprobado por la interventoría y la SNR (Para el caso en que el proponente que presentó una alternativa diferente a Java y resulto adjudicatario, caso de la UT SUPERDATA 2016)

FASE 2: De acuerdo con el cronograma de Hitos Anexo No. 1, la UTSD deberá entregar e instalar en la infraestructura de la SNR los desarrollos realizados en JAVA

MIGRACION Consolidado el equipo técnico para la migración FASE 1 Documentos de análisis y diseño de la estructura de datos de los sistemas misionales de la SNR, ajustes a la metodología de migración propuesta

FASE 1

Documento de entendimiento para el tratamiento de la información a migrar a la nueva estructura

FASE 1

Plan de migración FASE 1 Cronograma de migración FASE 1 Documento de especificidad para las pruebas de integridad

FASE 1 – se precisa el alcance y se integra en los documentos de migración

La entrega de cada documento debe estar completa al 100% donde la validez y pre-aprobación estará sujeta a firma por parte de la interventoría y la SNR

FASE 1

FASE 2 – DESARROLLO I-50% - CONTRATO INICIAL FASE – TRASLADO – SNR Entrega del Código fuente con el 50% de los procesos desarrollados,

FASE 2. Incluye la instalación en la infraestructura de la SNR de acuerdo con el plan de capacidad

Documento de arquitectura ajustado, FASE 2 y 3 casos de uso ajustados FASE 2 y 3. Los casos de uso que incluyen la

diagramación de los procesos en la herramienta BIZAGI serán ajustados en FASE 5

reporte de casos de prueba FASE 2 y 3 Transferencia de conocimiento mediante capacitación en instalación, configuración y administración

FASE 2 y 3

Prueba de Ethical Hacking FASE 3 Plan de prueba en Producción

FASE 4

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Oficina Operativa (oficina laboratorio con la funcionalidad al 50% de los procesos desarrollados en esta fase)

FASE 2

FASE 3 – DISEÑO – CONTRATO INICIAL FASE – TRASLADO – SNR Entrega de código fuente, instaladores, artefactos y todos los elementos construidos a nivel de desarrollo, y entregables de la matriz general de funcionalidades del proyecto

FASE 3

Transferencia de conocimiento mediante capacitación en instalación, configuración y administración

FASE 3

documento de arquitectura ajustado FASE 3 casos de uso ajustados, acordes con los desarrollos y correcciones que la SNR aprobó

FASE 3

reporte de ejecución de casos de prueba FASE 2 y 3 Certificación de Prueba de Ethical Hacking al software desarrollado

FASE 3

La entrega de cada funcionalidad debe estar completa al 100% donde la validez y pre-aprobación de dicha funcionalidad estará sujeta a firma por la interventoría y la SNR

FASE 3

análisis y diseño del proceso y procedimientos para realizar la migración según ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACION

FASE 3

Plan de puesta en producción FASE 3 MIGRACION Prueba y verificación de los instrumentos de migración aprobados en la fase anterior, la cual se desarrollará con la muestra de datos de los sistemas misionales que se acordará entre la interventoría, la SNR y el proponente adjudicatario. El tamaño de la muestra debe ser definida entre las partes, contemplando diferentes tipos de caso y se debe realizar a los sistemas misionales contemplados en el ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACION. Todos los recursos para el desarrollo de esta actividad deben ser proveídos por el proponente adjudicatario

FASE 3

documentos de resultados FASE 3 Aprobación por parte de la interventoría y SNR FASE 3

FASE 4 –PILOTO I – CONTRATO INICIAL FASE – TRASLADO – SNR Migración FASE 4 Capacitación Técnica y Funcional FASE 4 puesta en producción de tres (3) ORIP FASE 4 Estandarización de Procesos de Migración FASE 4 entrega de documentación técnica (ANEXO No. 4 REQUERIMIENTOS DE ARQUITECTURA)

FASE 4

Entrega código fuente de personalizaciones y scrips de migración (ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACIÓN)

FASE 4

Actas FASE 4 Informes FASE 4

FASE 5 –PILOTO II – CONTRATO INICIAL FASE – TRASLADO – SNR

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Actualización de los instalables de la aplicación (ANEXO No. 4 REQUERIMIENTOS DE ARQUITECTURA y ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACIÓN),

FASE 5 y 6

actualización de documentos técnicos (ANEXO No. 4 REQUERIMIENTOS DE ARQUITECTURA y ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACIÓN),

FASE 5

puesta en producción de siete (7) ORIP los cuales podrán ser definidas en esa fase

FASE 5

Migración FASE 5 Capacitación Técnica y Funcional. FASE 5 Entregable documentos de Resultados, Afinación y actualización de los protocolos e instrumentos de migración. Aprobación por parte de la interventoría y SNR

FASE 5

FASE 5 FASE 5

FASE 6 – IMPLANTACIÓN – CONTRATO INICIAL FASE – TRASLADO – SNR Actualización de los instalables de la aplicación FASE 6 actualización de documentos técnicos (ANEXO no. 4 REQUERIMIENTOS DE ARQUITECTURA y ANEXO No. 5 PLAN DE MIGRACION),

FASE 6

puesta en producción de la totalidad de las oficinas. FASE 6 Migración, FASE 6 Capacitación FASE 6

FASE 7 – CIERRE – CONTRATO INICIAL FASE – TRASLADO – SNR Transferencia de derechos de propiedad intelectual FASE 7 Actualización de documentos técnicos (incluye el Plan de Puesta en Producción)

FASE 7

actualización de la última versión del código fuente FASE 7 actualización de instaladores FASE 7 actualización de scrips de migración FASE 7 informes de cierre FASE 7 acta de terminación y liquidación FASE 7 Entrega de documento de garantía por 3 años a partir de la puesta en producción de la última oficina, devolución de la custodia de todos los entregable a cargo de quien custodie el código fuente

FASE 7

f. Oficio del 29 de octubre de 2018 dirigido a la Superintendencia por parte de la Unión Temporal SUPERDATA donde se informe el estado de avance de la ejecución del contrato de prestación de servicios No. 926 de 2016:

“(…) Tal como quedo consignado en la cláusula Vigésima del Contrato, SUPERCOM, integrante de la UTSD, mediante contrato de licencia / autorización suscrito con la SNR concedió licencia a perpetuidad de uso sobre la obra originaria (software base) de acuerdo licencia a perpetuidad de uso sobre la obra originaria (software base) de acuerdo con las especificaciones, términos y condiciones del contrato, y especificaciones concedió plena autorización para desarrollar modificaciones, adaptaciones y transformaciones sobre la obra originaria (software base), obligándose la UTSD a transferir a la SNR la titularidad de los derechos patrimoniales de autor

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de la obra derivada “Nuevo Sistema de Información Registral”. En cumplimiento de lo previsto para la entrega de esta fase, la UTSD realizó los procedimientos tendientes a la transformación de la obra originaria (software base) para llegar a la obra nueva, respetando los requisitos propios de esta fase y de acuerdo con los soportes y requerimientos técnicos que más adelante se enlistan. Es del caso reiterar que la UT en el proceso de creación de la obra derivada, ha mantenido y ha partido de la base y esencia de la obra originaria, para lo cual podemos observar como el software Magna contiene principios arquitectónicos donde su Corte gobierna los procesos de negocio con un workflow propio, el cual interopera con componentes especializados que apoyen el proceso de registro inmobiliario, como son el gestor documental, el visor geográfico, gestión de firma digital, gestión de firma digital, gestión de integración de pagos electrónicos (PSE), gestión de usuarios. Así mismo, Magna gestiona reglas de negocio a través de procedimientos almacenados en la base de datos. (…) Resulta procedente la transformación de la obra originaria – software base (Magna) en una obra derivada, desarrollada en Java, respetando los requisitos propios de esta fase, por cuanto dicha transformación a obra está permitida en la ley, específicamente en el párrafo 3 del artículo 2 del Convenio de Berna, en el artículo 5 de la Decisión Andina 351 de 1993 y en el artículo 5 de la Ley 23 1982 que define las obras derivada, como aquellas que son “protegidas como obras independientes, sin perjuicio sobre los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original”. A la luz de las estipulaciones contractuales y la normatividad aplicable, es viable que la obra derivada contenida en el “protocolo de ejecución de la instalación del desarrollo Java”, sea de recibo por la SNR, para lo cual y en respuesta a las inquietudes formuladas en el oficio de la referencia, procederemos a detallar el proceso de creación de la obra derivada en Java, así:

- Del Proceso de creación de la obra derivada en Java La UTSD definió como punto de partida para lograr el cumplimiento de los requerimientos técnicos y funcionales de Bachué, el rediseño y reprogramación del software base en Java siguiendo las mejores prácticas de JEE, los mejoras prácticas de software base Magna, las normas que rigen la actividad registral en Colombia, los requerimientos funcionales, y los requerimientos técnicos solicitados por la SNR, conservando los principios arquitectónicos, y el conocimiento (know how) en registro de Magna. La UT aplicó y mejoró los principios arquitectónicos donde su Core gobierna los procesos de negocio con un workflow propio, el cual interopera, con componentes especializados que apoyan el proceso de registro inmobiliario, tales como: el gestor documental, el visor geográfico, gestión de firma digital, gestión de integración de pagos electrónicos (PSE), gestión de usuarios (en este caso CA Identify Minder como lo requiere la SNR). Así mismo, Bachué gestiona las reglas de negocio a través de procedimientos almacenados en la base de datos. (…). En este aspecto podemos afirmar que, la obra derivada se basa en las mejores prácticas y la arquitectura del software base Magna, y estamos frente a una obra derivada que cumplirá las exigencias funcionales y de arquitectura de software NSIR. (…) Por lo anteriormente expuesto, solicitamos a la SNR proceder con el recibo del protocolo de la instalación de los desarrollos de JAVA, por cuanto cumplen los requisitos legales y contractuales aplicables a la transformación permitida del software base a la obra derivada; se respetan los requisitos

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de base y esencia de la obra originaria (software base), según se evidencia en los aspectos aquí descritos, y por cuanto con la adaptación y transformación del sistema de información de Magna a Java, se adquieren mejoras ostensibles y funcionales para el Nuevo Sistema de Información Registral y se da cabal cumplimiento a los requisitos funcionales y técnicos (incluidos los relativos a la arquitectura), exigidos en los documentos que hacen parte integral del Contrato de Prestación de Servicios No. 926 de 2016”. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

g. Mediante oficio BACHUE-CIT-SNR-172 2018 del 10 de diciembre de 2018 dirigido por CONSORCIO INTERVENTORES a la Gerencia de Proyecto Bachué Superintendencia de Notariado y Registro (SNR) en el ejercicio de sus funciones describe los antecedentes desde el concepto de la interventoría emitido el 24 del agosto de 2018 en oficio BACHUE-CIT-SNR-116-2018, sobre el software base de cómo partiendo de un código en .net, se da origen a la obra derivada en java, y la comunicación UTSD-BACHUE-UTSD-SNR-115 2018 del 23 de noviembre de 2018 en el cual se hace entrega del anexo que explica el proceso con el cual se genera la obra derivada, y esto concluye:

“CONSIDERACIONES GENERALES o El proceso de conversión del lenguaje de programación sobre el cual está construido una aplicación

a otro lenguaje para el caso particular .Net a Java, no es tan transparente como para mapear o relacionar líneas de código de uno a otro, debido a algunos factores entre ellos y los más importantes la sintaxis y semántica empleada para su compilación e interpretación lo cual difiere bastante entre éstos.

ANTECEDENTES (…) CONCEPTO Conforme al análisis realizado en conjunto entre las partes, así como teniendo en cuenta la revisión de la documentación aportada en relación con el proceso utilizado por la UTSD para generar la obra derivada, la interventoría encuentra que para este caso en particular se comprueba que se mantiene el patrón de diseño y la arquitectura de la solución; por lo tanto, se concluye que los desarrollos en java entregados a la SNR corresponden a una obra derivada del software base licenciado al inicio del contrato No. 926 de 2016”.

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B. SE PRESENTA INHABILIDAD SOBREVINIENTE E INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CUANDO EL MIEMBRO DE LA UNION TEMPORAL SUPERDATA 2016 DATA TOOLS S.A. ASUME LA EJECUCIÓN DE LA TOTALIDAD DEL OBJETO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 926 DE 2016

1. En el folio 104 a 112 de la oferta de la UNION TEMPORAL SUPER-DATA 2016 se encuentra el documento de constitución del proponente plural donde SUPERCOM LTD. tenía el 60% de componente plural y DATA TOOL S.A. el 40%, y se indicaron las tareas que le correspondía a cada empresa, y que para SUPERCOM LTD. estas serían:

SUPERCOM LTD. es responsable de la preparación de requerimiento; de proveer la solución base inicial, diseño y customización6 de la aplicación, proveer las licencias de software, instalaciones técnicas, proveer el ambiente SIG y los parámetros OCR; preparación de la prueba y casos de uso: desarrollo de las versiones, instalación y parametrización de la aplicación.

Este documento se interpreta para el contrato de prestación de servicios No. 925 la Unión Temporal SUPER-DATA 2016 como el compromiso del integrante SUPERCOM LTD. a suministrar un software base denominado Magna, el cual está construido en lenguaje de información .NET y que de acuerdo con las obligaciones a que se comprometió, debía convertirlo en leguaje JAVA para así crear lo que se denomina el software derivado, con el cual se diseñaría el registro catastral e inmobiliario bajo las especificaciones técnicas suministradas por la Superintendencia de Notariado y Registro. 2. Mediante los oficios del 16 de julio de 2018 queda evidenciado que SUPERCOM LTD. había avanzado en la entrega del software derivado, con el cual se cumpliría las primeras fases de ejecución del contrato en mención. 3. Mediante el oficio del 26 de julio de 2018 DATA TOOLS S.A. dirigido a la Secretaría General de SNR muestra su disposición de asumir el cumplimiento del objeto del contrato de prestación de servicios No. 926 de 2016 sustentando su capacidad en la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 7 de la ley 80 de 1993, esto es, que tratándose de un deudor solidario respecto de la prestación debida, la Superintendencia de Notariado y Registro podía repetir contra cualquier miembro de la Unión Temporal para efectos de exigir el cumplimiento de contrato. Deje claro en el mismo oficio referenciado que no tiene la autorización legal para acceder a los programas fuentes del software Magna en tanto que la propiedad intelectual es de la empresa SUPERCOM LTD., y en esos términos ofrece elaborar un software base y para ello requería de la celebración de una modificación del objeto del contrato y por ello mediante oficio del 3 de septiembre de 2018 propone cuales serían las cláusulas que deberían ser modificadas. 6 Customizar es un verbo que no forma parte del diccionario de la Real Academia Española (RAE) pero que , sin embargo, tiene un uso bastante frecuente en nuestra lengua. Se trata de una adaptación del término inglés customize, que refiere a modificar algo de acuerdo a las preferencias personales. https//definición.de/customizar. Consulta de la página el 15 de marzo de 2018.

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Del oficio no queda establecido que se solicita de manera expresa la cesión del total del proponente plural sino únicamente la disposición de asumir el cumplimiento del objeto del contrato pero aclarando que se encuentra en incapacidad de cumplir acceder a los programas fuente del software Magna, es decir, con la imposibilidad de cumplir con la migración del software base denominado Magna para construir el software derivado. 5. De acuerdo a la jurisprudencia vigente la cesión del contrato requiere de una formalidad por cuando deber obrar por escrito y debidamente autorizada por la entidad estatal. El Consejo de Estado en Sentencia del 16 de marzo de 2015 expediente 31.6197, señala que tal como ha sido posición jurisprudencial, los contratos persiguen crear, regular o extinguir relaciones jurídicas económicas, tal como se lee en el artículo 864 del Código de Comercio, y por ende específicamente se puede afirmar que el contrato puede ser fuente de obligaciones, las que pueden surgir a cargo de una de las partes o de todas ellas, caso éste último en que el contrato se califica como sinalagmático o de obligaciones recíprocas. Se agrega que en cuanto a la obligación consiste en un vínculo jurídico en que una parte asume el deber de satisfacer una prestación en favor de la otra, y de esta relación obligatoria surge un derecho personal para el acreedor que tiene por objeto una conducta o prestación del deudor, conducta que sólo puede ser exigida de éste. Se agrega entonces que ese derecho personal del acreedor se denomina crédito y puede ser transferido a terceros mediante el negocio jurídico que la ley y la doctrina comúnmente llaman cesión del crédito y cuya regulación se encuentra en los artículos 1959 del Código Civil. 7 En esta jurisprudencia se reitera la formaliadad de la cesión del contrato que obre por escrito y la previa autorización de la entidad contratante. Consejo de Estado en Sentencia del 12 de junio de 2019, expediente 22492 decide sobre la demanda donde se encuentra involucrada una cesión de un contrato por parte de un proponente plural. Dentro de los hechos quedó demostrado que para la ejecución de un contrato de obra se presentó ante el IDU una unión temporal con el propósito de celebrar y ejecutar dicho contrato. Se indica que uno de los miembros de la Unión Temporal cedió su participación, negocio jurídico que quedó bajo una condición suspensiva y es la autorización del IDU para que el cedente quede excluido del cumplimiento del contrato, por lo tanto en caso de no darse dicha autorización quedaba resuelta la condición sin necesidad de declaración juridicial. Dentro de las consideraciones el Consejo de Estado trae a colación el contenido del artículo 41 de la ley 80 de 1993 que a su letra establece que los contratos estatales por tratarse de un contrato “intuito personae” una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Es por lo anterior que ya la Corporación se había pronunciado previamente sobre la cesión del contrato estatal, donde había dicho que esta clase de contratos “no pueden cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Por lo anterior, constituye exigencia relevante para que un tercero asuma la posición contractual del contratista, la autorización expresa y escrita de la entidad contratante frente a la cesión”7 Agrega que la doctrina ha sostenido que con fundamento en los artículos 9º y 41 de la Ley 80 de 1993, ha expuesto que el perfeccionamiento del contrato de cesión está supeditado a la “previa autorización” de la entidad cedida. Se ha entendido que esta autorización previa “hace referencia a que la celebración válida del contrato de cesión, entre el cedente y el cesionario, está sujeta a que la administración faculte al contratista, de forma pura y simple o condicionada, para llevar a cabo tal negocio jurídico, de manera anticipada a su celebración”. De esa manera, “la autorización de la entidad es un requisito habilitante para la celebración válida del acuerdo de cesión” y, por ende, la “ausencia de aquella autorización impide la celebración del negocio de cesión, que da lugar a su inoponibilidad a la administración y genera un incumplimiento del contrato estatal en ejecución, por parte del contratista”.

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En esos términos para el Consejo de Estado la “adpromissión” y la “expromissión” son formas de asunción de la deuda y en esencia persiguen, en el primer caso, que un tercero asuma la posición del deudor junto con éste o, en el segundo, que simplemente lo sustituya en ella. Por lo tanto la cesión del crédito como en la asunción de deuda se trata de ocupar el lugar del acreedor o del deudor inicial pero considerando aislada o individualmente el crédito o la deuda. Para que esto puede ser materialmente posible, esto es, que un tercero puede ocupar la posición de uno de los contratantes iniciales, se realiza mediante la denominada “cesión de la posición contractual”, o más escuetamente “cesión de contrato”, que consiste fundamentalmente en que se trasladan al tercero el conjunto de derechos y obligaciones que estaban a favor y a cargo de la parte contractual que es sustituida. Se explica entonces que la cesión de la posición contractual es un fenómeno propio de los contratos sinalagmáticos o de prestaciones correlativas ya que si se trata de un contrato unilateral bien puede encausarse el asunto por la vía de la cesión del crédito o de la asunción de la deuda, según sea el caso. Y agrega que la doctrina precisa que “en cambio, cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora)”. Por otra parte advierte el Consejo de Estado que la figura de cesión de contrato se encuentra consagrada en el Código de Comercio en los artículos 887 a 896, tratándose de negocios jurídicos de carácter privado. Y en cuanto a la ley de contratación, en la Ley 80 de 1993 en los artículos 9º y 41, menciona la cesión del contrato como una de las modalidades jurídicas en que una de las partes, dentro de la relación del contrato estatal, puede verse avocada, bien sea por imposición de la ley o en su defecto, por voluntad de una de las partes contratantes (especialmente la parte contratista). Agrega el Tribunal que si bien la figura de cesión de contrato no se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, por expresa remisión del artículo 13, 32 y 40 de aquella ley, se aplicarán las disposiciones comerciales para el efecto, y explica que tanto en la cesión de contrato de carácter comercial como estatal, se sustituye una posición jurídica y material de una de las partes contratantes, adquiriendo el tercero las obligaciones y derechos que le correspondían al contratista cedente dentro de la relación contractual. En cuanto a la forma de hacerse el mencionado contrato, el artículo 888 del Código de Comercio establece que el acto de sustitución podría hacerse por escrito o de manera verbal, según si el contrato que se cede consta o no por escrito. Pese a lo anterior se advierte que existe una diferencia sustancial entre la cesión de carácter comercial y aquélla de carácter estatal, pues en la primera, la regla general es que no se requiere contar un autorización expresa del cedido, salvo en los casos de ejecución instantánea en donde la prestación aún no se ha cumplido en todo o en parte y los

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contratos celebrados bajo la modalidad “intuito personae”; y por el contrario, en materia de contratación estatal, la cesión del contrato requiere que exista una autorización previa y por escrito por parte de la entidad contratante, por cuanto, entendiendo que los contratos estatales son “intuito personae”, la administración debe actuar como lo dispone el artículo 41, inciso tercero de la Ley 80 de 1993. Reitera lo expuesto señalando que en materia de contratación estatal, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 expone una regla especial que se aplica de manera preferente a las normas contenidas en el Código de Comercio sobre cesión de contratos, y es la contenida en el inciso tercero que reza: “(…) Los contratos estatales son “Intuito personae” (sic) y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante (…)”. Esta disposición explica la Corporación tiene una razón de ser fundamental en materia de contratación estatal, ya que, sin excepción alguna e independientemente del modo de contratación que se desarrolle, los negocios celebrados con los contratistas, se derivan de sus calidades técnicas, económicas y financieras, para efectos de cumplir con los fines estatales contenidos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993; por lo tanto, en consideración a que los contratos estatales tiene la característica de ser “intuito personae”, es necesaria la autorización previa y por escrito de la misma. Por lo tanto y así lo explica el Tribunal, qué es tan importante la característica de los contratos estatales consistente en que son catalogados “intuito personae”, que la entidad contratante debe observar, bajo su potestad discrecional pero objetiva, teniendo en cuenta o el estudio de conveniencia de la obra, los pliegos de condiciones o disposiciones que lo regule o reglamente, que el tercero, quien ostente la nueva posición contractual, cumpla con el objeto del contrato, por cuanto se encuentra de por medio el interés general. Para el efecto, se ha establecido que la autorización previa y por escrito por parte de la entidad contratante de la cesión que se pretenda realizar del contrato, exige que la propia entidad estudie si el futuro cesionario cumple con ciertos requisitos necesarios para la consecución del objeto del contrato. Para el efecto, la cesión i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y por último iii) debe contar con una capacidad técnica, económica y financiera suficiente para cumplir con las obligaciones y el objeto del contrato estatal. Explica el primer requisito señalando que debe entenderse que en términos generales, será aquél diferente a la persona contratista (persona jurídica, natural o integrantes de unión temporal o consorcio) y de la entidad estatal. En cuanto al segundo requisito, explica que es importante recordar que el tercero, quien potencialmente sería cesionario del contrato, asume la posición contractual del cedente dentro del contrato estatal y por lo tanto, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, porque implica que cumple con las mismas calidades que el contratista cedente. Por último sostiene que el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera para cumplir con el objeto del contrato, aclarando que si bien tal exigencia no se encuentra en ninguna de las disposiciones contenidas en el

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estatuto general de contratación, teniendo en cuenta que el cesionario sustituye la posición contractual del cedente (contratista), es indispensable que la entidad, en aras de proteger el interés público, el cumplimiento de los fines del Estado contenidos en la Carta Política y aquellos fines de la contratación (L. 80/93, art. 3º), analice y verifique que el tercero, con sus calidades, se reitera, por tratarse de un contrato intuitu personae, pueda cumplir con las obligaciones inherentes al objeto del contrato. En otras palabras para el Consejo de Estado el planteamiento según el cual el cesionario debe contar con la capacidad técnica, económica y financiera, eso significa que el potencial cesionario del contrato estatal debe cumplir con los mismos requisitos que se exigieron al contratista, para que así pueda ingresar a ser parte del contrato estatal y ejecutar su objeto y el cumplimiento de las prestaciones. Adicionalmente advierte que es importante destacar que el proceso de cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato, no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante del cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva. Finalmente dentro de las consideraciones plantea un procedimiento para autorizar la cesión por parte de las entidades estatales. Allí recomienda que la administración contratante debe analizar la posibilidad o no de autorizar la cesión del contrato, debe observar por ejemplo, el tipo selección a que se llegó al contrato estatal, el tipo de contrato a ceder; el porcentaje de ejecución del contrato, todo porque teniendo en cuenta que los contratos estatales son “intuito personae” las calidades del tercero que asumirá la posición contractual del contratista, deben ser similares a las de este último, por cuanto el fin de la contratación estatal es el cumplimento del objeto del contrato del interés general. Concluye por lo tanto que de acuerdo con lo establecido en el artículo 888 del Código de Comercio, si el contrato que se pretende ceder consta por escrito, la cesión, o lo que es lo mismo, la sustitución parcial o total de la posición contractual, debe hacerse de la misma manera8. Por lo tanto, si el contrato estatal es solemne porque así ha de celebrarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 19939, la cesión del contrato también lo será.

8 Otra posición que se ha sustentado para sostener que el contrato de cesión debe constar por escrito, es aquella que en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, de 12 de agosto de 2013, expediente: 23088, M.P. Enrique Gil Botero se expresó que: “(…) Según esta norma [inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993] como la cesión sustituye a alguno de los sujetos del contrato estatal, y como el inciso 1º del artículo 41 establece que los contratos estatales constarán por escrito, es decir, que son solemnes, se entiende que de la misma forma se realizará cualquier acto modificación, y con mayor razón esta, que es relevante en el contrato. Por lo tanto, por esa vía se concluye que toda cesión será escrita (…)”. 9 En sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, de 3 de marzo de 2014, expediente: 26270; 12 de febrero de 2014, expediente: 26272; 13 de junio de 2013, expediente: 23730; y 6 de marzo de 2013 expediente: 24896 sobre la existencia de los contratos estatales se ha expuesto que: (…) De conformidad con lo señalado por el artículo 1500 del Código Civil, los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide.

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Analizado el caso en concreto se encuentra que la entidad estatal celebra un convenio interadministrativo para la ejecución de la construcción de un sistema de tratamiento de aguas residuales para el Municipio de Prado, dentro del convenio se pactó una cláusula en la cual no se podría ceder el contrato sin el consentimiento prestado por el Municipio y las pruebas allegadas al proceso se pudo constatar que quien actuó como cesionario lo hizo en la condición de cesionario de hecho de un contrato, asumió la posición de ejecución del contrato. Una de las pruebas es un documento que firmaron la cooperativa contratista y el demandante un año después de vencido el plazo de ejecución denominado “contrato de cesión” , y que luego lo calificaron como cesión de crédito, pero que evidencia igualmente que no se demostró que hubo una cesión del contrato por cuanto no se elevó a escrito ni se dio cumplimiento a los requisitos contenidos en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, no si desconocer que desde el principio del contrato quien asumió las obligaciones propias de la ejecución del contrato fue el demandante, es decir, que el cumplimiento del objeto del contrato que debía realizar la Cooperativa, la asumió el actor. El Consejo de Estado analiza un documento suscrito entre el Municipio, el demandante y la Cooperativa donde se inicia la ejecución del contrato que califica como un documento que se atribuye al demandante con la calidad de contratista, es decir, el demandante actuaba como cesionario de hecho del contrato, por cuanto ejecutaba las obligaciones propias del convenio celebrado entre la Cooperativa y el municipio demandado. Hay pruebas en las cuales el demandante oficia al Municipio frente a la ejecución de las obras, y se reitera sobre la aceptación del documento de cesión del contrato por parte del Municipio con la aclaración que el mismo se suscribió vencido el plazo de ejecución del contrato, y sobre este punto esto se afirma:

Ahora bien, el documento que se denomina “contrato de cesión”, suscrito entre las partes con posterioridad al vencimiento del plazo del convenio interadministrativo, evidencia que lo que tanto la cooperativa como el actor quisieron fue documentar a último momento una cesión de hecho que se estaba desarrollando desde antes, tal

Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley. Con otras palabras, en este caso el documento cumple no sólo una función constitutiva sino además una función probatoria y éste será el único medio probatorio pertinente para ello. En consecuencia, cuando se pretenda que se declare que un contrato se ha incumplido o el cumplimiento de las obligaciones surgidas de él, o lo uno y lo otro, la prosperidad de semejantes pretensiones supone, entre otras demostraciones, que se acredite la celebración del contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva pues acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento. El contrato estatal es un negocio jurídico solemne porque la ley dispone que debe celebrarse por escrito y que se entiende perfeccionado “cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Sobre este aspecto esta Subsección ha expresado: “En efecto, siendo el contrato estatal un negocio jurídico solemne porque debe constar por escrito, salvo algunos casos de urgencia manifiesta, la única prueba de su existencia es el documento que la ley pide como solemnidad constitutiva, tal como se desprende de los artículos 1760 del Código Civil y 232 del Código de Procedimiento Civil. Así que para demostrar la celebración de un contrato solemne, cuando la solemnidad constitutiva consiste en un documento, no es admisible ningún otro medio probatorio y por ende la existencia del negocio no puede ser demostrada con la confesión de parte, con testimonios, con otros documentos diferentes al que constituye su solemnidad, con indicios o con un principio de prueba por escrito.

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como se evidencia con las comunicaciones que el actor envió a diferentes autoridades municipales (oficios de abr. 14 y 25; sep. 15 todas de 1998(24)), argumentando que estaba ejecutando las obras objeto del convenio o que estaba desarrollando mayores cantidades de obras, circunstancias todas estas que ponen de presente que la pretendida cesión del contrato no existió en verdad, puesto que habiendo solo una cesión de hecho, la alegada cesión no se perfeccionó por escrito.

Es pues, incorrecto sostener la tesis expuesta por el impugnante, porque: i) el actor durante la ejecución del convenio así como con posterioridad al vencimiento del mismo, desarrolló actividades tendientes al cumplimento del objeto del convenio, esto es, obligaciones inherentes a éste; ii) las actividades desarrolladas por el actor en vigencia y con posterioridad al vencimiento del plazo del convenio, se encausaron en una cesión de hecho y pretendieron documentarla, pero como la cesión no cumplió con el requisito de ser por escrito, tal cesión nunca existió.

Por lo tanto, de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso, el demandante se hizo o actuó como un supuesto cesionario sin escrito alguno. Esto se deduce de los documentos expuestos en líneas anteriores, en donde alegó la ejecución de la obra, el desarrollo de trabajos adicionales, la necesidad del recibo de la obra, el recibo de información topográfica para así poder entregar la misma y liquidar el contrato, etc., y un año después de haberse terminado el convenio, teniendo en cuenta la realidad probatoria allegada al proceso (es decir tres meses, cuyo vencimiento pudo haber sido en mar. /98), aparece un documento que contiene la supuesta cesión, lo que permite concluir de lo anterior, que venía siendo cesionario desde antes, sin que fuera elevado por escrito.

Para el Consejo de Estado el contrato estatal es un negocio jurídico solemne porque debe celebrarse por escrito, y que de acuerdo con las disposiciones mercantiles sobre la cesión de contratos ésta debe hacerse por escrito, si el contrato que se cede está documentado, resulta que el pretendido cesionario que obra como demandante, en realidad no lo fue, toda vez que esa supuesta cesión, devino en inexistente por la ausencia de esa formalidad constitutiva, y concluye que no existiendo la cesión del contrato, el demandante nunca asumió la posición contractual del contratista en el convenio interadministrativo que ha dado lugar a esta controversia y por ende, no siendo parte del contrato, no está legitimado para aducir pretensiones en este negocio jurídico. Pasaremos a revisar si las condiciones planteadas por el Consejo de Estado se cumplen frente a la cesión del contrato y en caso contrario configuraría una inhabilidad sobreviniente y un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales como se demostrará a continuación:

a. LA CESION DEBE RECAER EN UN TERCERO Para el Consejo de Estado debe entenderse que tercero, y en términos generales, será aquél diferente a la persona contratista (persona jurídica, natural o integrantes de unión temporal o consorcio) y de la entidad estatal. Para el caso que nos ocupa no se ha presentado hasta la fecha una solicitud formal para que la Superintendencia de Notariado y Registro autorice la “cesión del contrato” por parte de la Unión Temporal Superdata 2016, por lo tanto no se cumple con ese primer presupuesto.

b. EL CESIONARIO DEBE TENER CAPACIDAD JURÍDICA PARA CONTINUAR CON LA EJECUCIÓN DEL OBJETO CONTRACTUAL Y NO ESTAR INCURSO EN ALGUNA

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CAUSAL DE INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD PARA CONTRATAR Dentro del expediente obra una solicitud presentada por el miembro de la Unión Temporal Superdata 2016, se trata del Oficio del 3 de septiembre de 2018 remitido por DATA TOOLS donde presenta a la Superintendencia de Notariado y Registro la modificación No. 1 y prórroga No. 1 al contrato en virtud a la responsabilidad solidaria que le asiste y allí aclara luego de exponer que cláusulas es necesario modificar:

(…) SOLICITUD Por todo lo anteriormente expuesto, la realidad del proyecto demanda, en primer lugar, la adopción de una decisión administrativa en cuanto a la ejecución de la totalidad del contrato por parte de DATA TOOLS en su calidad de deudor solidario de las obligaciones, así como la incorporación de las modificaciones necesarias y la prórroga del plazo del contrato que permita completar el objeto contractual. En este contexto, con fundamento en lo anterior y para poder dar cumplimiento a los fines de la contratación y satisfacer el interés general, se solicita extender el término contractual hasta el 30 de noviembre de 2019. Este nuevo plazo de ejecución fue calculado de la siguiente forma: (…). (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

Al revisar el contenido del artículo 9º de la ley 80 de 1993 establece una prohibición expresa y en los siguientes términos:

Artículo 9º. De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

Como vemos la norma en comento es muy clara en señalar que entre los miembros de un proponente plural no está autorizado que haya cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o la unión temporal, por lo tanto la solicitud del oficio en referencia no autorizaba la posibilidad que DATA TOOLS S.A. ejecutará en su integridad el contrato de prestación de servicios No. 926 de 2016, por cuanto vulneraría la prohibición establecida en el artículo 9º de la ley 80 de 1993 e incurrió en una inhabilidad sobreviniente. El principio de solidaridad previsto en el artículo 7º de la ley 80 de 1993 no tiene el suficiente alcance para superar la prohibición legal y para ello acudiremos a las reglas de interpretación prevista en el artículo 5.º de la Ley 57 de 1887 que señala que cuando existieran normas contradictorias en un mismo código se aplicaría la posterior, es decir, entre la contradicción que se pueda presentar entre el artículo 7º y el articulo 9 de la ley 80, esto es, si prima la solidaridad que le corresponde a los miembros de un proponente plural frente a la prohibición de cesión entre los miembros de un

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proponente plural, en este caso bajo la regla de interpretación prima la prohibición legal, esto es la prevista en el artículo 9º, por lo tanto, nos encontramos ante una inhabilidad del miembro de la Unión Temporal SuperData 2016 DATA TOOLS S.A. para ejecutar el objeto del contrato. Esta ejecución se encontraría prohibida. Se considera que estamos en presencia de una cesión de hecho prohibida por el ordenamiento con lo cual configura una inhabilidad sobreviniente por parte del miembro del proponente Superdata 2016 DATATOOLS S.A. quien no tiene autorización legal para ejecutar el objeto del contrato incurriendo en la causal de nulidad absoluta que se ejecute un contrato con una persona que se encuentre incursa en una causal de inhabilidad, y como así lo registro el articulo 44 de la ley 80 y que el articulo 45 propone la terminación unilateral:

Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1º. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3º. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5º. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. Artículo 45. De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Es necesario entonces proceder a acudir a la terminación anticipada por cuanto estamos en presencia de una inhabilidad sobreviniente, en tanto que DATA TOOLS S.A. siguió adelante con la ejecución del contrato sin el concurso del otro miembro de la Unión Temporal SuperData 2016 SUPERCOM LTD. estando inhabilitado por la prohibición expresa del artículo 9º de la ley 80. De acuerdo con la pruebas que obran en el expediente contractual se presentó una cesión de hecho como lo ha reconocido la jurisprudencia y que no está autorizado por el Estatuto de Contratación de la Administración pública y considerarse normas de orden público. La falla administrativa se presenta por cuanto mediante oficio BACHUE-CIT-SNR-116-2018 del 24 de agosto de 2018 dirigido por CONSORCIO INTERVENTORES a la Gerencia de Proyecto Bachué Superintendencia de Notariado y Registro (SNR), se emite concepto técnico señalando que en aquellos casos cuando existen cambios fundamentales en su arquitectura de la obra originaria a la obra derivada “… resulta más conveniente desde el punto de vista técnico iniciar el desarrollo, incorporando lo mejor de la obra originaria, que forzar su adaptación a nuevos y diferentes

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requerimiento”, por lo tanto en su consideración ante la imposibilidad que la UNION TEMPORAL SUPERDATA 2016 siga la ejecución del contrato con todos sus integrantes sino configurando una cesión de hecho para que solo sea ejecutado por DATA TOOLS S.A. conceptúa sobre la conveniencia que sea éste el que diseñe la arquitectura del software derivado, obviando la migración de un software base, ya que este fue ofrecido por el otro de los miembros SUPERCOM LTD. Luego agrega el interventor en el oficio BACHUE-CIT-SNR-116-2018 del 24 de agosto de 2018, que si bien el contrato establece la obligación para el contratista la presentación y desarrollo a partir de un software base, las circunstancias técnicas que se han dejado expuesta permitirían a la Superintendencia de Notariado y Registro aceptar un desarrollo que satisfaga las necesidades de administración, sin que el mismo sea necesario que tenga que ser un resultado del software originalmente presentado, es decir, las circunstancias técnicas no son otra cosa que la conveniencia de no forzar la adaptación de un software sino iniciar un nuevo desarrollo, pero todo con el fin de facilitar que la cesión de hecho pueda ser ejecutada por DATA TOOLS S.A. para que hiciera un desarrollo nuevo a partir de incorporar lo mejor del software Magna, obviando la inhabilidad sobreviniente que se gestó frente a DATA TOOLS S.A. La otra falla administrativa se visualiza al analizar el Oficio del 3 de septiembre de 2018 remitido por DATA TOOLS al presentar la solicitud de modificación del contrato de prestación de servicios y permitir la cesión de hecho donde el único ejecutor sería DATA TOOLS S.A. tomando la posición de SUPERCOM LTD., y que sostiene adicionalmente que el articulo 40 de la ley 80 de 1993 establece que las entidades podrán celebrar contratos que permitan la autonomía de la voluntad y requieren el cumplimiento de los fines estatales y sustenta su propuesta que ello es pertinente si las partes “… han detectado y diagnosticado las razones por la cuales la ejecución del contrato ha sufrido traumatismos, consecuencia de hechos ajenos a la voluntad de los contratantes y propios de la dinámica de un contrato de esta naturaleza”, y por eso recomienda que se proceda a realizar los ajustes necesarios y que el “contenido obligacional refleje la realidad de lo contratado…”; agregando que la sustentación jurídica se encuentra entre otras en la Sentencia C-300 de 201210 que autoriza la 10 Sentencia de la Corte Constitucional C-300 del 25 de abril de 2012, que estudia la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28 de la ley 1150 de 2007, norma que establece que los contratos de concesión de obra pública se podían prorrogar o adicionar hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independiente del monto de inversión y para efecto de garantizar obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión y todo ello debidamente soportadas en estudios técnicos y económicos, y advierte que debe ser en concesiones viales. En las consideraciones de la Corte Constitucional plantea el siguiente problema jurídico señalando que le corresponde determinar si los principios de la función administrativa, especialmente los de igualdad, imparcialidad y eficiencia, y el principio de libre competencia, son desconocidos por el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150, en tanto permite la prórroga o adición de los contratos de concesión de obra pública (i) para la realización de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado (en el caso de las concesiones viales, obras relacionadas con el mismo corredor vial) y, a juicio del demandante, (ii) sin límite de cuantía. En primer lugar se pronuncia acerca de la competencia del Estado en la intervención de la economía y sostiene que respecto de la función administrativa la misma se encuentra regulada en el artículo 209 Constitucional en sus principios de economía y eficacia, este último para garantizarle al Estado el cumplimiento de sus fines. Luego referencia las consideraciones de la Sentencia C-035 de 1999, donde se sostiene que las función administrativa tiene desarrollo en la ley de contratación, como el artículo 25 de la ley 80 sobre el principio de economía y el cumplimiento de los fines a cargo de las entidades estatales. Concluye inicialmente que la intervención del Estado en la economía no admite limitaciones

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desproporcionadas y debe traer como consecuencia la inconstitucionalidad de la medida, tales como encontrar medidas que tengan como efectos elevar los costos de las actuaciones estatales injustificadamente. Pasa la Corte Constitucional a establecer la diferencia entre contrato adicional y adición de plazo y valor de los contratos estatales a la luz de la ley 80 de 1993. Frente a la modificación del contrato estatal señaló que por regla general los contratos pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato, y ello se colige de los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009 sostuvo que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo, y define la mutabilidad del contrato estatal como el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado. En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso. La Sala de Consulta referida por la Corte explica el concepto de mutabilidad en los contratos de concesión de servicios públicos y se refiere al cambio del entorno que se desenvuelve la prestación de un servicio público, pues se le estaría dando un servicio inadecuado a las nuevas realidades sociales, culturales o tecnológicas. Por lo tanto, se hace necesario varias los contratos de concesión para obtener la mayor satisfacción posible de las necesidades de la sociedad y que la literatura jurídica ha denominado la cláusula presunta de progreso referido a los cambios o adelantos tecnológicos. Señala la Corte Constitucional que la modificación de los contratos puede ser fruto de un acuerdo de voluntades o por una decisión unilateral tal como lo tiene contemplado el artículo 16 de la ley 80 de 1993, y volviendo a la Sala de Consulta en la interpretación dada por ese Tribunal supone que hay que distinguir las situaciones que permiten la modificación de un contrato y estas son la paralización y afectación grave del servicio público y los procedimiento se repite son el mutuo acuerdo o la decisión unilateral. Para la Corte Constitucional es evidente que la modificación no puede llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes, pues esta modificación debe ser de manera excepcional en virtud de los principios de planeación, así que “… la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal”. Volviendo a la Sala y Consulta esta sostiene que la ley permite cierta discrecionalidad para la modificación de los contratos tales como: “… mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar”. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto). Queda establecido entonces para la Corte Constitucional que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, y agrega que ello se debe al respeto por el principio de igualdad de los oferentes, pues “… si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado”. (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto). Es importante un planteamiento que nos hace el Tribunal y advierte que es posible que la modificación sea necesaria aunque sea consecuencia de falta de previsión; por lo tanto, se acepta que la modificación sea procedente, se advierte que ésta no sea imputable al contratista. Por ser importante para lo que nos compete esto advirtió la Corte Constitucional: 2.6.6 Por último, es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato. En efecto, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales. (La negrilla, cursiva y subraya fuera del texto).

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modificación de los contratos porque puedan aparecer circunstancia extraordinarias e imprevisiones al momento del diseño del negocio. En este caso el soporte para modificar el contrato no es el articulo 40 de la ley 80 como equivocadamente propone DATA TOOLS S.A. sino como lo señala la sentencia que se allega, el articulo 16 y 41 de la ley 80; y por otro lado, se presenta una falacia que hace incurrir en un error a la Superintendencia, por cuanto no se trata de hechos ajenos a la voluntad de las partes contratantes, es la cesión de hecho del contrato donde DATA TOOLS S.A. decide cumplir con el objeto del contrato tomando la posición de SUPERCOM LTD. y para ello propone la modificación del contrato; entonces, no es un hecho ajeno al contratista, es un hecho propio del contratista con lo cual se soportó indebidamente la modificación No. 1 y prórroga No . 1, y ello generó una modificación total del objeto del contrato, donde se varia la entrega de un software base que para el contrato era el software Magna, para transformarlo primero en lenguaje de C#5. NET a JAVA y luego de este software derivado construir las funcionalidades exigidas para las necesidades propias de la Superintendencia de Notariado y Registro; y pasar a un nuevo software partiendo de cero que sería únicamente diseñado por DATA TOOLS S.A. Es de advertir que la Sentencia C-300 de 2012 que fue el soporte para suscribir la modificación No.1 y prórroga No. 1 expresamente establece que no es jurídicamente posible modificar el objeto del contrato por otro objeto de otro contrato porque estaríamos en presencia en un contrato nuevo, con lo cual se violan las reglas que sirvieron para seleccionar el contrato original. Finaliza el Oficio del 3 de septiembre de 2018 referenciado donde se concreta la solicitud de “ejecución de la totalidad del contrato por parte de DATA TOOLS en su calidad de deudor solidario de las obligaciones, así como la incorporación de las modificaciones necesarias y la prórroga del plazo del contrato que permita completar el objeto contractual”; con lo cual se configuró la cesión de hecho, en clara violación del artículo 9 de la ley 80 de 1993 que prohíbe como se ha sostenido a lo largo de este documento la cesión entre miembros de un proponente plural y así generando una inhabilidad sobreviniente. En conclusión, los oficios de solicitud de ejecución del contrato por parte de DATA TOOLS no se consideró la prevalencia de normas contradictorias dentro del mismo ordenamiento, el articulo 7º de la ley 80 que habla de la solidaridad entre los proponentes plurales y la prohibición de ceder la participación entre miembros del proponente plural de que trata el articulo 9 de la misma ley y como

Pasa la Corte Constitucional nuevamente a referenciar a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 15 de marzo de 1990 frente a la modificación del objeto del contrato en donde considera, que cuando se trata de reformar en mencionado objeto se está en presencia de verdaderos contratos adicionales ya que implica una modificación sustancial del convenio original, entonces cuando se celebra un contrato adicional es cuando las partes contratantes acuerdan una modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato; como por ejemplo cuando en un contrato de obras públicas se pacta la construcción de un determinado tramo de una carretera y una vez en ejecución se determina que el tramo debe ampliarse; ese cambio obviamente redunda en la modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la celebración de un contrato adicional. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de agosto de 2005, indicó que respecto del articulo 40 de la ley 80, cuando se modifique el objeto del contrato este debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, pues la adición en plazo es distinta al contrato adicional que permite incrementar el valor hasta en un cincuenta por ciento (50%), pues para modificar el objeto este solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional y ello se deduce de los artículos 16 y 41 de la ley 18 de 1993.

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ya se estableció, en caso de contradicción entre dos normas en un mismo ordenamiento prevalece la norma posterior sobre la norma anterior, en este caso prima el articulo 9 de la ley 80 (prohibición de cesión entre los miembros de la unión temporal) frente al cumplimiento del contrato basado en el principio de solidaridad. Por lo tanto a partir de la modificación No. 1 y prorroga No. 1 se presentó una cesión de hecho por cuanto DATA TOOLS S.A. se encuentra ejecutando el contrato sin el concurso de Supercom Ltd.

c. EL CESIONARIO DEBE CONTAR CON UNA CAPACIDAD TÉCNICA, ECONOMICA Y FINANCIERA SUFICIENTE PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES Y EL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL

1) Sostiene el Consejo de Estado que el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera para cumplir con el objeto del contrato, aclarando que si bien tal exigencia no se encuentra en ninguna de las disposiciones contenidas en el estatuto general de contratación, teniendo en cuenta que el cesionario sustituye la posición contractual del cedente (contratista), es indispensable que la entidad, en aras de proteger el interés público, el cumplimiento de los fines del Estado contenidos en la Carta Política y aquellos fines de la contratación (L. 80/93, art. 3º), analice y verifique que el tercero, con sus calidades, se reitera, por tratarse de un contrato intuito personae, pueda cumplir con las obligaciones inherentes al objeto del contrato. En otras palabras para el Consejo de Estado el planteamiento según el cual el cesionario debe contar con la capacidad técnica, económica y financiera, eso significa que el potencial cesionario del contrato estatal debe cumplir con los mismos requisitos que se exigieron al contratista, para que así pueda ingresar a ser parte del contrato estatal y ejecutar su objeto y el cumplimiento de las prestaciones. Adicionalmente advierte que es importante destacar que el proceso de cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato, no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante del cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva. Finalmente dentro de las consideraciones plantea un procedimiento para autorizar la cesión por parte de las entidades estatales. Allí recomienda que la administración contratante debe analizar la posibilidad o no de autorizar la cesión del contrato, debe observar por ejemplo, el tipo selección a que se llegó al contrato estatal, el tipo de contrato a ceder; el porcentaje de ejecución del contrato, todo porque teniendo en cuenta que los contratos estatales son “intuitu personae” las calidades del tercero que asumirá la posición contractual del contratista, deben ser similares a las de este último, por cuanto el fin de la contratación estatal es el cumplimento del objeto del contrato del interés general. Para el caso que nos ocupa ya se demuestró que en el evento que se hubiera solicitado la cesión del contrato de manera expresa, no hubiera operado la autorización por parte de la Superintendencia

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de Notariado y Registro por cuanto se vulneraría el contenido del último inciso de articulo 9 de la ley 80 de 1993 que prohíbe la cesión entre miembros del consorcio o la unión temporal, sin embargo en este caso operó lo que la jurisprudencia llama cesión de hecho, por lo tanto nos corresponde calificar este incumplimiento frente a si el cesionario de hecho cumple con los requisitos establecidos por el pliego de condiciones. 2) El numeral 1.5.1 y siguientes de los pliegos de condiciones del proceso de selección abreviada No. 08 por declaratoria de desierta de la licitación pública No. 07 de 2016 regula el objeto y su alcance donde se plantea la adquisición de un sistema de información para los macroprocesos de técnica registral, protección, restitución y formalización de tierras y otros actores del Acuerdo a lo establecido en el marco de la ley 1579 de 2012, ley 1448 de 2011, que contemple desarrollo, implantación, adaptación, puesta en producción, transferencia de conocimiento, soporte y mantenimiento para la migración e integración de los sistema de información. Adicionalmente el numeral 1.1.4 y siguientes de los mencionados pliegos de condiciones se registra el propósito de la convocatoria pública, en donde la Superintendencia de Notariado y Registro pretende seleccionar un oferente experimentado en la implantación, personalización, implementación y puesta en producción de un sistema integrado de información registral que automatice y modernice todos los aspectos de los procesos de registro de la propiedad y las modificaciones de las que fuere objeto a través de un sistema empresarias basado en el flujo de trabajo que registre, gestione y administre la información de propiedad inmobiliaria, a partir de los macro procesos de técnica registral y de protección, restitución y formalización de tierras, de manera segura y eficiente; que permita que esta información sea accesible por los diferentes interesados del proceso registral en Colombia, permitiendo la celeridad en el registro de propiedades y la simplificación de trámites (Decreto 019 de 2012). Frente a los requisitos mínimos habilitantes los pliegos de condiciones en su numeral 4.6.4 y siguientes de los pliegos de condiciones ibídem tomaron precauciones frente a los requisitos que deben cumplir los proponentes interesados y que de acuerdo con lo previsto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional 11 se refiere a los requisitos que deben cumplir los proponentes para 11 Corte Constitucional. Sentencia C-400 del 2 de junio de 1999, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Al estudiar las demandas del legislador contra las normas que estructuran las reglas de participación para presentar ofertas en convocatorias públicas, la Corte Constitucional establece que, en aplicación del artículo 209 de la Constitución, en el cual la función administrativa aparece al servicio del interés general, pueden llevarse a cabo mediante la celebración de contratos estatales; por lo tanto, la contratación pública está al servicio del interés general. Esta apreciación tiene como consecuencia que los contratos donde participa una entidad estatal no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros que entre particulares, y eso significa que el Estado no se puede exponer confiando la celebración de un contrato a quien no le ofrezca garantías y condiciones suficientes, y, por el contrario, debe escoger a aquel contratista que en su oferta ofrezca las mejores garantías al interés general que debe ser tutelado por la Administración. Por lo tanto, los criterios de experiencia, organización, equipos, etc., constituyen una garantía, así que en este caso el derecho de igualdad no consiste en que se deba dar un trato idéntico a todos los individuos pues, de no tenerse en cuenta tales circunstancias, no resultaría suficientemente garantista del interés general. Apoyándose en la jurisprudencia concluye que en el caso de la selección de los oferentes para la contratación administrativa, el trato diferente consistente en la selección de uno o varios, y no de todos los licitantes, está plenamente justificado, toda vez que unos presentan mejores garantías de seriedad que otros. Podemos concluir entonces que para la Corte Constitucional el trato diferente es un desarrollo del

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garantizar el cumplimiento del futuro contrato; para este caso, el proponente se obligaba para ser considerada su oferta adjuntar con la propuesta una carta expedida por el fabricante que su producto ofrecido cuenta con la autorización para distribuir el software ofertado y por ende, ser el único dueño de los derechos patrimoniales de autor y cumpliendo los requerimientos técnicos descritos en los mencionados pliegos de condiciones en lenguaje de programación Java y la correspondiente capacidad funcional a partir del software base, y en tal caso que el software no venga en el lenguaje de programación exigió, se autoriza a presentar una oferta alternativa en un lenguaje diferente, pero con la obligación de migrarlo al desarrolla Java con un plazo de ejecución de nueve (9) meses a partir del acta de inicio incluyendo el plan de migración. 3) Al revisar la oferta técnica y económica presentada por la Unión Temporal SUPERDATA 2016 encontramos que en la introducción de su propuesta se relaciona la hoja de vida de uno de sus integrantes, se trata de SUPERCOM LTD., donde se informa que su fundación data de 1988 como proveedor mundial de proyectos de alta tecnología con la demostración de proyectos exitosos en manejo, emisión y procesamiento de identificación inteligente con liderazgo en monitoreo electrónico, seguridad cibernética, sistema de pagos móviles y los sistema de gestión de tierras, y con proyectos en más de 25 países en el mundo. Agrega que sus sistemas de información geográfica, sistema de gestión registral es completo y fácil de usar con capacidad para proteger la integridad de los documentos de titulación para reducir el fraude n el sector y aumentar la seguridad jurídica del mercado como pilar de su ofertas, agregando que en su oferta se incluye la planta de personal con más de 230 desarrolladores tecnológicos y un equipo de más de 400 empleados y con expertos de probada experiencia en el sector de Sistema de Información geográfica. En el documento de constitución de la unión temporal SUPERDATA 2016 se dejó claramente establecido que la siguiente participación entre sus integrantes SUPERCOM LTD. y DATA TOOLS S.A y las responsabilidades de cada uno de sus miembros:

ARTICULO 5. PARTICIPACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL – Que los términos y extensión de nuestra participación son los que se detallan a continuación: DATA TOOLS S.A. 40% SUPERCOM LTD. 60% … PARAGRAFO SEGUNDO: DISTRIBUCIONES DE OBLIGACIONES: Las partes acordamos realizar la siguiente distribución de obligaciones:

interés general. Coincide la Corte Constitucional en lo expuesto por la doctrina cuando se habla de discrecionalidad administrativa, y admite que los contratos entre particulares difieren de los contratos estatales por cuanto la actividad administrativa está al servicio del interés general, y que ello trae como consecuencia que exista una amplia configuración normativa del legislador en materia de contratación estatal; y en lo que compete a la celebración de los contratos se traduce en que para presentar un ofrecimiento en la selección el proponente debe cumplir con las reglas de participación, las cuales deben estar diseñadas para garantizar que el futuro contratista le garantice el cumplimiento del contrato. Así que es válido dar un trato diferente entre oferentes, y sólo admitir aquellos que ofrezcan garantías a la entidad estatal.

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DATA TOOLS S.A. es responsable por la preparación y verificación de hardware, redes e interfaces; despliegue de información, migración de datos, procedimientos de migración, gestión administrativa y financiera. SUPERCOM LTD. es responsable de la preparación de requerimiento; de proveer la solución base inicial, diseño y customización12 de la aplicación, proveer las licencias de software, instalaciones técnicas, proveer el ambiente SIG y los parámetros OCR; preparación de la prueba y casos de uso: desarrollo de las versiones, instalación y parametrización de la aplicación. (…)

Responsabilidades que se traducen en la matriz de reparto de obligaciones entre cada uno de los integrantes de SUPERDATA 2016 y donde queda claro para la ejecución del contrato que SUPERCOM LTD. que le correspondería:

• Introducción al Proyecto Incluyendo el cronograma de pago • Componente técnico del proyecto • Reglas del negocio • Arquitectura • Seguridad • Pasarela de pagos • Plan de migración • Plan de implementación y adaptación • Plan de versiones del proyecto • Plan de versiones del proyecto

Por lo tanto SUPERCOM LTD. le corresponde entonces:

• Integración del sistema • Diseño de la solución • Especificaciones de Arquitectura • Customización de Software • QA • Seguridad • Integración del Sistema

En la oferta se acredita la experiencia de SUPERCOM LTD. de un proyecto que se le adjudicó en diciembre de 2009 que reporta 620 de estaciones de captura de información incluyendo datos demográficos, retrato facial, firma; además de 108 estaciones móviles de captura biométrica, centro de datos principal y un sitio de recuperación de desastres secundario, y lo más importante un 12 Customizar es un verbo que no forma parte del diccionario de la Real Academia Española (RAE) pero que , sin embargo, tiene un uso bastante frecuente en nuestra lengua. Se trata de una adaptación del término inglés customize, que refiere a modificar algo de acuerdo a las preferencias personales. https//definición.de/customizar. Consulta de la página el 15 de marzo de 2018.

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registro central basado en la plataforma IT Platform Magna de Supercom, y con un reporte parcial de ejecución donde se informa que se han entregado más de 9’500.000 tarjetas de identificación a nivel nacional. La otra experiencia que se reporta es con la Comisión Electoral de Zanzibar que reporta 10 millones de documentos de identificación, 5 millones de pasaportes, 6 millones de licencias de conducción y 4 millones de certificados de registro de vehículos. Finalmente en la oferta se certifica que SUPERCOM cuenta con la autorización amplia y suficiente para distribuir el software ofertado, para conceder a la Superintendencia de Notariado y Registro la licencia de uso a perpetuidad del Software Base MAGNA, así como también transferir los derechos patrimoniales de autor de la obra derivada, autorización que implica permitir el acceso al código fuente, modificarlos, transformarlo y adaptarlo sin restricción ninguna, y realizar o crear obras derivadas, usarlas y comercializarlas sin ningún tipo de restricción, actualización y modificación de la misma. Se aclara que el software que se ofrece se encuentra construido en lenguaje de programación C# versión 5, basado en el Microsoft Framework 4.5. Es una aplicación basada en Asp. NET (Framework 4.5), usando C#, JavaScript, HTML 5 y Oracle DB como proveedor de base de datos, que se reitera en otro aparte de la propuesta donde se indica:

“4.2 SOFTWARE BASE La solución propuesta para el proyecto registral de la SNR se basa en la plataforma Blackbone de software base, que es la bandera de SUPERCOM LTD, llamada Magna. El diseños y la implementación del proyecto se realizarán básicamente personalizando y adaptando el Magna a los requisitos específicos del proyecto. … El único dueño del software base es SUPERCOM LTD y ello se complementa con los folios 300 y 301 donde hemos anexado el certificado de Declaración Juramentada del sr. Aier Travelsi junto a su traducción oficial la cual dice expresamente “somos los únicos dueños de los derechos morales y patrimoniales del software base y todos los componentes de la solución. … (La subraya, negrilla y cursiva fuera del texto).

4) En el contrato de prestación de servicios No. 926 de 2016 se dejó pactado como objeto del contrato la adquisición de un sistema de información para los macroprocesos de técnica registral, protección, restitución y formalización de tierras y otros actores del Acuerdo a lo establecido en el marco de la ley 1579 de 2012, ley 1448 de 2011, que contemple desarrollo, implantación, adaptación, puesta en producción, transferencia de conocimiento, soporte y mantenimiento para la migración e integración de los sistema de información, remitiéndose a la especificaciones técnicas reguladas en los pliegos de condiciones del Proceso de Selección Abreviada No. 08 de 2016 por Declaratoria de Desierta de la Licitación Pública No. 07 de 2016, documentos que para todos los efectos, forman parte integral del contrato. Dentro de los entregables se encuentra la licencia de software comercial y luego en la primera fase relacionada con el diseño el documento de diseño de la arquitectura, donde previamente el contratista tenía que haber entregado la herramienta tecnológica para realizar la validación de los datos migrados al lenguaje de programación Java, teniendo en cuenta que el software Magna se ofrecía en el lenguaje de programación C#.NET; luego en la segunda fase la migración a Java debía estar en un avance del 50% con la entrega del código fuente, documento de arquitectura ajustado. En la fase tres el contratista se obligaría a la entrega del código fuente y un avance del 100% de

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cada funcionalidad completa según el plan de migración. Finalmente en la fase séptima de cierre le corresponderá al contratista la transferencia de derechos de propiedad intelectual y última versión del código fuente y su posterior entrega de la garantía del calidad de tres años. Las exigencia del suministro de un software con madurez mínima de cinco años se encuentra en la cláusula octava, que deba cumplir con todos los requerimientos funcionales y que debe ser entregado con la correspondiente licencia en el respectivo registro de derechos de autor cediendo todos los derechos tanto del software base u obra originaria donde se concede a la SNR la autorización para transformar o modificar su obra originaria como el software derivado o “Nuevo Sistema de Información Registral” , tal como lo previene la cláusula novena del contrato 5) Por lo tanto, la cesión de hecho genera que la empresa DATA TOOLS S.A. no está en capacidad técnica de cumplir con el objeto del contrato toda vez que las condiciones iniciales del pliego de condiciones del proceso de selección abreviada No. 08 por declaratoria de desierta de la licitación pública No. 07 de 2016, exigían para la adquisición de un sistema de información para los macroprocesos de técnica registral, protección, restitución y formalización de tierra, un proponente experimentado en implantación, personalización, implementación y puesta en producción de ese sistema de información para los macroprocesos de técnica registral, protección, restitución y formalización de tierra; de tal manera que era un requisito habilitante que el proponente tuviera la capacidad jurídica de distribuir el software ofertado y único dueño de los derechos patrimoniales de autor que estuviera en lenguaje Java y si no estuviera construido en este lenguaje de programación entonces presentara una propuesta alterativa en un leguaje diferente pero con la condición de migrarlo a la versión Java en un plazo de nueve (9) meses. Al revisar la oferta técnica y económica radicada por la Unión Temporal SuperData 2016 vemos que está integrada por SUPERCOM LTD (60%) y DATA TOOLS S.A. (40%), informando sobre el perfil del primero cuya fundación data de 1988 como proveedor mundial de proyectos de tecnología en ejecución de más de 25 países que ofrecen funcionalidades en en el mundo sobre monitoreo electrónico, seguridad cibernética, sistema de pagos móviles, los sistema de gestión de tierras, sistemas de información geográfica, sistema de gestión registral, adicionando a su oferta 230 desarrolladores tecnológicos y más de 400 empleados en experiencia en el sector de Sistema de Información geográfica; por lo cual su parte en la ejecución del contrato se encuentra en la preparación de requerimiento; de proveer la solución base inicial, diseño y customización13 de la aplicación, proveer las licencias de software, instalaciones técnicas, proveer el ambiente SIG y los parámetros OCR; preparación de la prueba y casos de uso: desarrollo de las versiones, instalación y parametrización de la aplicación. Al configurarse la cesión de hecho, DATATOOLS S.A el otro miembro del consorcio tomoó el lugar de SUPERCOM LTD. pero con la imposibilidad de cumplir con las exigencias técnicas de los pliegos de condiciones ni la experiencia de ofrecer un software con 20 13 Customizar es un verbo que no forma parte del diccionario de la Real Academia Española (RAE) pero que , sin embargo, tiene un uso bastante frecuente en nuestra lengua. Se trata de una adaptación del término inglés customize, que refiere a modificar algo de acuerdo a las preferencias personales. https//definición.de/customizar. Consulta de la página el 15 de marzo de 2018.

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años de maduración como era la ofrecida por SUPERCOM LTD. y de hecho en el mismo oficio del 26 de julio de 2018 DATA TOOLS S.A. dirigido a la Secretaría General de SNR deja claramente establecido que no tiene la autorización del propietario para realizar las transformaciones del software base MAGNA ofrecido por SUPERCOM LTD. Siguiendo con la oferta técnica y económica el proponente al establecer la obligaciones para cada uno de los integrantes a SUPERCOM LTD. le correspondería:

• Introducción al Proyecto Incluyendo el cronograma de pago • Componente técnico del proyecto • Reglas del negocio • Arquitectura • Seguridad • Pasarela de pagos • Plan de migración • Plan de implementación y adaptación • Plan de versiones del proyecto • Plan de versiones del proyecto • Integración del sistema • Diseño de la solución • Especificaciones de Arquitectura • Customización de Software • QA • Seguridad • Integración del Sistema

Y se acredita con certificaciones experiencias en varios países con el software que ofrecieron la plataforma IT Platform Magna de Supercom, por lo tanto al configurarse la cesión de hecho, DATATOOLS S.A el otro miembro del consorcio tomó el lugar de SUPERCOM LTD. pero con la imposibilidad de cumplir con las tareas que en la oferta estaba en cabeza de este último incluyendo el software que lleva veinte años de maduración, y que es de su propiedad por declarar ser el único dueño y con la capacidad jurídica de otorgar la derechos de autor y patrimoniales tanto del software base (MAGNA) y el software derivado. En esos términos la cesión de hecho vulnera la línea jurisprudencial en tanto que este cesionario de hecho DATA TOOLS S.A. no cuenta con la capacidad jurídica y técnica para cumplir con el objeto del contrato, por cuanto ese cesionario de hecho cuando sustituye la posición contractual de SUPERCOM LTD. se pone en riesgo el interés público, el cumplimiento de los fines del Estado contenidos en la Carta Política y aquellos fines de la contratación (L. 80/93, art. 3º), por cuanto el contrato estatal es un contrato intuito persone y con la cesión de hecho esto se destruyó jurídicamente, cuando como decimos DATA TOOLS S.A. tomó la posición de SUPERCOM LTD. y como se advirtió en el anterior acápite violando el articulo 9º de la ley 80 de 1993.

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Con la cesión de hecho insistimos no cumple con la capacidad técnica y jurídica por cuanto como lo dice la jurisprudencia el cesionario del contrato estatal debe cumplir con los mismos requisitos que se exigieron al contratista, para que así pueda ingresar a ser parte del contrato estatal y ejecutar su objeto y el cumplimiento de las prestaciones, y ello no sucede cuando DATA TOOLS S.A. asumió el componente del sesenta por ciento (60%) que poseía SUPERCOM LTD. Como la asunción por parte de DATA TOOLS S.A con la cesión de hecho se alteró y se burló el procedimiento de selección del contratista denominado proceso de selección abreviada No. 08 por declaratoria de desierta de la licitación pública No. 07 de 2016, en otras palabras, la figura de la cesión de hecho sirvió como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante del cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva. Encontramos entonces que se haberse presentado formalmente la cesión del contrato entre miembros de la Unión Temporal SUPERDATA 2016, la Superintendencia de Notariado y Registro estaba impedida jurídicamente para haber otorgado dicha autorización por cuanto de entrada violaba el contenido del artículo 9º de la ley 80 de 1993 que prohíbe la cesión del contrato entre miembros de la proponente plural y por otro lado tampoco hubiera podido autorizar dicha cesión teniendo en cuenta que los contratos estatales son “intuitu personae” y las calidades de DATA TOOLS S.A. que asumirá la posición contractual de SUPERCOM LTD. no la cumple conforme a lo demostrado en el presente documento, por cuanto el fin de la contratación estatal es el cumplimento del objeto del contrato del interés general. El riesgo de recibir por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro el software elaborado por DATA TOOLS S.A. es que vulnera todas las condiciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones del proceso de selección abreviada No. 08 por declaratoria de desierta de la licitación pública No. 07 de 2016, que exigía un proponente con unas características como ofertar un software con mínimo cinco (5) años de maduración en registros inmobiliarios y catastrales y que el proponente que se presente al proceso, SUPERCOM LTD. uno de los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SUPERDATA 2016 ofreció un software de veinte (20) años de maduración , frente a hoy en una cesión de hecho ejecutada por DATA TOOLS S.A. que va a entregar un software con cero (0) años de maduración. Atentamente,

ERNESTO MATALLANA CAMACHO Abogado Gerente Matallana & Asociados Abogados Consultores S.A.S.