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Congreso de la República

Comisión de Justicia y Derechos Humanos

Pre dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en los proyectos de ley 119/2016-CR, 121/2016-CR y 127/2016-CR por lo que se propone modificar diversos artículos de la Constitución Política del Perú y del Código Penal, con la finalidad de establecer la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos.

COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PERIODO ANUAL DE SESIONES 2016 – 2017

Señor Presidente: Han sido remitidos para dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos los siguientes proyectos de ley:

Proyecto de Ley 119/2016-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Frente Amplio por Justicia, Vida y Libertad, a iniciativa del señor Congresista Zacarías Lapa Inga, por el que se propone la reforma constitucional del artículo 41.

Proyecto de Ley 121/2016-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Peruanos por el Kambio, a iniciativa del señor Congresista Gilbert Violeta López, por el que propone establecer la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos en el marco de la lucha contra la corrupción.

Proyecto de Ley 127/2016-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Acción Popular, a iniciativa del señor Congresista Yonhy Lescano Ancieta, por el que se propone la reforma constitucional de los artículos 2 numeral 10; 39, 40, 41, 44, 82, 99, 101 numeral 1; 102 numeral 6, 118 numeral 21 y 139 numeral 13, de la Constitución Política del Perú; y una modificación al artículo 80 del Código Penal, para fortalecer la lucha contra la corrupción.

I. SÍNTESIS DE LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS 1.1. Proyecto de Ley 119/2016-CR del Grupo Parlamentario Frente Amplio por Justicia,

Vida y Libertad.

Este proyecto de ley propone una reforma constitucional para establecer la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios, eliminando los plazos de prescripción para delitos de corrupción de funcionarios, modificando el artículo 41 de la Constitución Política del Perú.

1.2. Proyecto de Ley 121/2016-CR del Grupo Parlamentario Peruanos por el Kambio.

La propuesta legislativa en referencia busca una reforma constitucional modificando los artículos 41 y 139, numeral 13, de la Constitución Política del Perú, a fin de establecer la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos en el marco de la lucha contra la corrupción, buscando coadyuvar a promover una administración pública transparente con funcionarios que ejerzan sus atribuciones sin transgredir el interés




público, así como las políticas de buen gobierno que reduzcan a su mínima expresión las posibilidades de lesionar los principios de la administración y servicio público.

1.3. Proyecto de Ley 127/2016-CR del Grupo Parlamentario Acción Popular.

Con esta iniciativa se busca el fortalecimiento de la lucha contra la corrupción, mediante una reforma constitucional modificando los artículos 2 numeral 10; 39, 40, 41, 44, 82, 99, 101 numeral 1; 102 numeral 6, 118 numeral 21 y 139 numeral 13, de la Constitución Política del Perú; y la modificación al artículo 80 del Código Penal, dotando de una serie de mecanismos que permitan, de manera más eficaz, prevenir y terminar contra la corrupción.

Las tres iniciativas legislativas presentadas, proponen la modificación de diversos artículos de la Constitución Política del Perú y la última iniciativa, además, propone la modificación del artículo 80 del Código Penal. II. OPINIONES

2.1. OPINIONES SOLICITADAS

a) Se remitieron pedidos de opinión a los siguientes sectores:

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Oficio P.O. 089-2016-2017-CJDDHH/CR-P, recepcionado el 15 de setiembre de 2016)

Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN) (Oficio P.O. 090-2016-2017-CJDDHH/CR-P, recepcionado el 15 de setiembre de 2016)

Miembro del Comité Consultivo, Dr. César Landa Arroyo (Oficio P.O. 092-2016-2017-CJDDHH/CR-P, recepcionado el 15 de setiembre de 2016)

Miembro del Comité Consultivo, Dr. Alberto Borea Odría (Oficio P.O. 091-2016-2017-CJDDHH/CR-P, recepcionado el 15 de setiembre de 2016)

Universidad de San Martín de Porres (Oficio P.O. 201-2016-2017-CJDDHH/CR-P, recepcionado el 28 de setiembre de 2016)

Pontificia Universidad Católica del Perú (Oficio P.O. 205-2016-2017-CJDDHH/CR-P, recepcionado el 28 de setiembre de 2016)

Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Oficio P.O. 207-2016-2017-CJDDHH/CR-P, recepcionado el 28 de setiembre de 2016)




Defensoría del Pueblo (Oficio P.O. 088-2016-2017-CJDDHH/CR-P, recepcionado el 15 de setiembre de 2016)

Ministerio Público (Oficio P.O. 087-2016-2017-CJDDHH/CR-P, recepcionado el 15 de setiembre de 2016)

Miembro del Comité Consultivo, Gustavo Zambrano Chávez (Oficio P.O. 093-2016-2017-CJDDHH/CR-P, recepcionado el 15 de setiembre de 2016)

Contraloría General de la República (Oficio P.O. 301-2016-2017-CJDDHH/CR-P, de fecha 7 de octubre de 2016)

b) La Comisión reiteró los pedidos de opinión, con fecha 7 de octubre de 2016, a las

siguientes instituciones:

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Oficio P.O. 296-2016-2017-CJDDHH/CR-P)

Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN) (Oficio P.O. 297-2016-2017-CJDDHH/CR-P)

Miembro del Comité Consultivo, Dr. Alberto Borea Odría (Oficio P.O. 298-2016-2017-CJDDHH/CR-P)

Defensoría del Pueblo (Oficio P.O. 300-2016-2017-CJDDHH/CR-P)

Miembro del Comité Consultivo, Gustavo Zambrano Chávez (Oficio P.O. 299-2016-2017-CJDDHH/CR-P)

2.2. OPINIONES RECIBIDAS

Se recibieron las siguientes opiniones técnicas:

Miembro del Comité Consultivo, Dr. César Landa Arroyo, a favor de la propuesta, mediante comunicación remitida el 21 de setiembre de 2016.

Miembro del Comité Consultivo, Dr. Arsenio Oré Guardia, en contra de la propuesta legislativa, mediante comunicación remitida el 29 de setiembre de 2016.

Ministerio Público, a favor de la medida legislativa, mediante Oficio 2290-2016-FSCN-FISLAAPD-MP-FN, de fecha 3 de octubre de 2016.




Dra. Silvana Casanova Olórtegui, Miembro del Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres, a favor de la propuesta, mediante comunicación remitida el 12 de octubre de 2016.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a favor de la propuesta, mediante Oficio 2515-2016-JUS/SG remitida el 19 de octubre de 2016.

III. MARCO NORMATIVO

3.1. Constitución Política del Perú

- Artículos 41 3.2. Convención Interamericana contra la Corrupción

- Artículo VI y XI.

3.3. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción - Artículo 17, 18, 19, 20, 29, 30 numeral 7 y 65 numeral 2.

3.4. Código Penal

- Artículos 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88 y 91

3.5. Código de Ética de la Función Pública (Ley 27815) - Artículo 31

IV. ANÁLISIS DE LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS

4.1. Antecedente

Durante los periodos parlamentarios 2001–2006; 2006–2011 y 2011–2016, han sido presentadas diferentes iniciativas legislativas parlamentarias, que buscaban establecer la imprescriptibilidad de los delitos contra el Estado; en tal sentido, se elaboraron propuestas que fueron dictaminadas por las Comisiones de Constitución y Reglamento, así como por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, las cuales sirven de sustento al presente documento, con el fin de enriquecer el análisis.

1 Sobre los fines de la Función Pública, en cuanto a la priorización y optimización del uso de los recursos públicos, conforme al dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.




En el último periodo parlamentario (2011–2016), ambas Comisiones aprobaron sus dictámenes referidos a reforma constitucional y a la modificación del Código Penal respectivamente, los cuales quedaron pendientes de ser debatidos en el Pleno del Congreso. En ese sentido, el espíritu de los legisladores que conformaron el último Congreso era aprobar el endurecimiento del marco jurídico, a fin de duplicar el plazo máximo de la pena de inhabilitación para funcionarios o servidores públicos que comentan delitos contra la administración pública, teniendo en cuenta que esa era la vía más corta para lograr un mecanismo de lucha contra la corrupción, quedando de lado la reforma constitucional necesaria.

Sin embargo, es bueno recordar que el Pleno del Congreso de la República aprobó dos normas, la Ley 30077 y la Ley 30424, que modificó la anterior, en las cuales se introdujo una modificación al Código Penal, referida a que En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica. Las normas indicadas se enfocaron en la lucha contra el crimen organizado y la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas respectivamente.

4.2. Sobre la prescripción y la imprescriptibilidad Resulta necesario tener una idea clara de cada una de estas dos figuras jurídicas, sobre el particular, la Fiscalía de la Nación manifiesta que:

la prescripción, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al “uis punendi”, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo2.

Asimismo, resulta importante recoger parte de los fundamentos planteados en el dictamen aprobó en la Comisión de Constitución y Reglamento en el periodo parlamentario anterior, que señala:

La prescripción es una institución jurídica que constituye uno de los elementos básicos en el derecho penal democrático. Su configuración obedece a la idea

2 Opinión remitida por el Ministerio Público mediante Oficio 2290-2016-FSCN-FISLAAPD-MP-FN, de fecha 3 de octubre de 2016.




de una regla de derecho, pues el transcurso del tiempo marcado por límites específicos no acepta otra posibilidad. En otras palabras, existe la prescripción o no. (…) la prescripción se encuentra consagrada en diversos ordenamientos jurídicos del mundo, en tanto limita la acción punitiva del Estado. Sin embargo, en las últimas décadas ha entrado en revisión, al punto de admitir ciertas excepciones relacionadas con la gravedad de los delitos, sus repercusiones en la sociedad y la necesidad de evitar la impunidad de sus perpetradores. De modo particular, existe consenso en el Derecho Internacional por considerar que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, lo que ha dado lugar a la suscripción de tratados específicos sobre la materia, ratificados incluso por el Estado Peruano, así como a una importante jurisprudencia de los tribunales supranacionales.3

Al respecto, el Dr. César Landa señala que, -este instituto jurídico (prescripción) permite que la persona se libere de obligaciones, dando por concluido el deber de responder penalmente de aquel sujeto que cometió una conducta típica, antijurídica y culpable. La prescripción puede extinguir la posibilidad de perseguir al responsable o cancelar una responsabilidad ya probada-, lo cual se busca evitar, en el caso delitos contra el Estado, cometidos por los funcionarios y servidores públicos. En nuestra legislación, la prescripción se encuentra en el artículo 41 y en el numeral 13 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, mediante los cuales se señala que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado; asimismo, se encuentra regulada en los artículos 80 al 88 y 91 del Código Penal. Por otro lado, sobre la imprescriptibilidad como figura jurídica, se puede señalar que dentro del derecho penal se da para perseguir determinados delitos, y que estos no queden impunes. A lo largo de la historia, la imprescriptibilidad está reconocida dentro del derecho para perseguir los delitos contra los derechos humanos. En nuestro país, tomó mayor relevancia a raíz de la “Iniciativa Nacional Anticorrupción” planteada por el que fuera el Programa Nacional Anticorrupción, creado mediante Resolución Suprema Nº 160-2001-JUS, en el cual se planteó la promoción de los principios de imprescriptibilidad y jurisdicción internacional en materia de delitos de corrupción.

Durante los años 2004, 2006 y 2011 la lucha contra la corrupción en nuestro país viene promoviendo la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, como se señala en la

3 Texto tomado de los fundamentos del Dictamen aprobado por la Comisión de Constitución y Reglamento con fecha 4 de octubre de 2011.




comunicación remitida por la Dra. Casanova, miembro del Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres4, a la Comisión:

En el año 2004 el gobierno anunció la aplicación de un conjunto de medidas

para la lucha contra la corrupción, en la cual destacaba una propuesta de

reforma constitucional; en el año 2006 se dio el proyecto Plan Nacional de

Lucha contra la Corrupción; en el año 2008 la Oficina Nacional Anticorrupción

pidió al Congreso promover una norma a favor de la imprescriptibilidad de los

delitos de corrupción que afecten el patrimonio del Estado (Véase Diario La

República, edición de fecha 10 de enero de 2008); y el Grupo de Trabajo Contra la

Corrupción ha propuesto la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción,

como mecanismo válido para luchar contra la impunidad de este flagelo. (Cf. El

informe anual sobre la lucha contra la corrupción en el Perú - 2010 del Grupo de Trabajo

contra la Corrupción).

Asimismo, el Congreso de la República presentó desde el año 2011 hasta la fecha, 7 proyectos de ley5 orientados a la reforma del artículo 41 de la Constitución y la normativa del Código Penal respecto a la prescripción.

Por lo señalado, se considera urgente e importante, establecer la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción y delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos a fin de fortalecer la lucha contra la corrupción, lo cual no significa en ningún caso mantener en juicio a una persona de modo indefinido, sino evitar la impunidad de quien elude la acción de la justicia. Más aún si se trata de un funcionario o servidor público que, en razón de su ubicación en el aparato estatal tiene un status de privilegio6. Se concuerda con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en que “(...) una medida como la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción hace prevalecer la necesidad de justicia material frente a las limitaciones que pudieran derivarse del principio de seguridad jurídica (…)”7.

4 Aporte académico remitido a la Comisión mediante comunicación de fecha 12 de octubre por la Dra. Casanova, miembro del Centro

de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres.

5 Véanse los Proyectos de ley Nº 79/2011-CR; 90/2011-CR; 91/2011-CR; 133/2011-CR; 134/2011-CR; 150/2011-CR; 151/2011-CR.

6 Texto tomado de los fundamentos del Dictamen aprobado por la Comisión de Constitución y Reglamento con fecha 4 de octubre de

2011. 7 Opinión remitida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante Oficio 2515-2016-JUS/SG de fecha 19 de octubre de

2016.




Sobre el particular, el Ministerio Público sostiene que la medida de adoptar la imprescriptibilidad, materializaría una verdadera lucha contra la corrupción y la impunidad; y que:

Al establecerse la imprescriptibilidad de delitos, se vislumbra una política de evitar la impunidad, como un sesgo estrechamente vinculado con la conducta que asumen determinados investigados o procesados por los delitos de corrupción de funcionarios (…)8.

4.3. La imprescriptibilidad en otros países

En diversos países de la región como Ecuador, Bolivia y Venezuela ya se encuentra regulada constitucionalmente la imprescriptibilidad de delitos para aquellos que atenten contra el Estado. En tal sentido, el dictamen aprobado por la Comisión de Constitución y Reglamento (Periodo Legislativo 2011 – 2016), se desarrolló la imprescriptibilidad comparada, del cual se desprende lo siguiente:

“(…)

Algunos países de la Región han incorporado la imprescriptibilidad a sus respectivos ordenamientos constitucionales. Así por ejemplo en el Ecuador, la Constitución del 2008, dispone en su artículo 233°, que la acción para perseguir a los funcionarios y servidores públicos e inclusive los ciudadanos, "por los delitos por corrupción y las penas correspondientes serán imprescriptibles". Igual ocurre con la Constitución de Bolivia, que en su artículo 112° tiene una fórmula similar al disponer que "los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad." Finalmente, Venezuela, que en su Constitución de 1999, específicamente en el artículo 271° dispone que "No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Debe referirse también a modo de exponer esta tendencia, el hecho que en Argentina, en el año 2010, el diputado Christian Gribaudo presentó un proyecto de ley, asignado mediante expediente N° 1699-D-2010, para declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios.7 Y en Chile, si bien no para los casos de corrupción, el

8 Opinión remitida por el Ministerio Público mediante Oficio 2290-2016-FSCN-FISLAAPD-MP-FN, de fecha 3 de octubre de 2016.




influyente senador Patricio Walker ha presentado un proyecto de Ley para declarar imprescriptibles los delitos de violación sexual de menores.”

Asimismo, se debe indicar que en países como Austria, Bélgica, China, Dinamarca, Italia y Francia, por citar algunos, se prohibió la aplicación de la prescripción para delitos graves que vulneran derechos fundamentales, como son los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.

4.4. Análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos.

Sobre el principio de proporcionalidad, señala Carlos Bernal Pulido9, que este principio se divide en tres subprincipios:

Idoneidad. La medida debe ser adecuada para que el resultado sea

constitucionalmente legítimo.

Necesidad. La medida debe ser benigna con el derecho intervenido. Y;

Proporcionalidad, La importancia de los objetivos perseguidos con la medida deben tener relación con el derecho intervenido; es decir, las ventajas que se obtienen deben compensar los sacrificios realizados para ello.

Indica, además, que estos subprincipios aparecen en las alusiones jurisprudenciales más representativas, mediantes las cuales se realiza un control constitucional que versan sobre los actos de poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales y que toda intervención estatal que versa sobre derechos fundamentales, y que no cumpla con las exigencias de los subprincipios de proporcionalidad será declarada inconstitucional.

En ese sentido, las iniciativas legislativas sujetas a evaluación en el presente documento, requieren de una modificación constitucional, y necesariamente, como norma de desarrollo, tendría que modificarse el Código Penal, por lo que resulta conveniente hacer un análisis constitucional, con la finalidad de saber si la propuesta tiene los parámetros de validez, proporcionalidad y razonabilidad requeridos para confirmar la defensa y respeto de la persona humana y su dignidad, de acuerdo con la Constitución Política del Perú, teniendo en cuenta que se deberá analizar si los delitos de corrupción son equiparables con los crímenes de lesa humanidad o de guerra para justificar una medida de imprescriptibilidad

9 BERNAL PULIDO, Carlos; “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Madrid – España; 2005.




de aquellos delitos de corrupción cometidos por funcionarios y servidores públicos en contra del Estado.

Para realizar el análisis señalado, recogemos el texto del documento que, a manera de opinión, remitió el Dr. Cesar Landa10, miembro del Consejo Consultivo de esta Comisión, que señala:

(…) En primer lugar, el sub-principio de idoneidad requiere que la reforma constitucional del artículo 41° de la Constitución, en la que se introducirá la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios, persiga con fin legítimo y que la medida planteada sea idónea para alcanzarla. (…) se debe enfatizar que los niveles de corrupción no solo afectan la dimensión institucional del Estado sino que el Perú pierde al año unos 3 mil millones de dólares debido a la corrupción. Este dinero pudo haber sido destinado a obras de infraestructura, saneamiento, construcción de hospitales o colegios. Sin embargo, el abuso de los funcionarios que ostentan el poder para tomar decisiones conlleva a pérdidas millonarias que afectan a todos los ciudadanos. Bajo este contexto, la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de los funcionarios tiene como finalidad el "garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación" (artículo 44° de la Constitución). De igual manera, la medida busca defender el carácter democrático del Estado peruano (artículo 43°) y a su vez, velar que los funcionarios y trabajadores públicos realmente estén al servicio de la Nación (artículo 39°). Por lo tanto, la medida resulta idónea para optimizar los principios y valores que se persiguen, ya que la prescripción del delito actúa como incentivo para los funcionarios corruptos. Esto debido a que la impunidad será Ia única consecuencia que traiga consigo el hecho de haber cometido delitos de corrupción si es que el funcionario dilata las investigaciones o se esconde por el periodo de tiempo que solicita el Código Penal para la prescripción de la acción penal. Si bien, esta medida no erradicará la corrupción en su totalidad, ya que no solo se

10 Documento remitido por el Dr. César Landa Arroyo, ex presidente del Tribunal Constitucional, a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, en respuesta al pedido de opinión solicitada por esta, respecto del proyecto de ley 119/2016-CR.




requieren politicas anticorrupción sino también un cambio de mentalidad, la imprescriptibilidad constituye un importante avance en la lucha contra la corrupción. Por ende, en aras de optimizar los artículos 44°, 43° y 37° y, teniendo como fundamento esencial "Ia defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad" (artículo 1° de Ia Constitución), la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios es idónea. En segundo lugar, se debe analizar si la imprescriptibilidad para los casos de corrupción es una medida necesaria o si existe otro mecanismo menos gravoso e igualmente idóneo. Para lo cual, es conveniente tener en cuenta que la Constitución reconoce un plazo de prescripción mayor a lo ordinario en los casos de corrupción de funcionarios. Así, el artículo 41°, en su último párrafo señala que "el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado". Si bien esta medida es menos lesiva en corporación al presente proyecto de ley, no es igualmente idónea. Esto se fundamenta, en las nuevas exigencias que emergen de la realidad peruana. (…) la prescripción como límite al poder punitivo del Estado se ha convertido en un arma eficaz para lograr la impunidad. (…) la imprescriptibilidad de este tipo de delitos es una medida necesaria para alcanzar los fines constitucionales anteriormente señalados. Finalmente, el sub-principio de proporcionalidad in strictu sensus requiere que la afectación del derecho sea menor que la satisfacción de Ia medida. Para analizar este paso es necesario tener como punto de partida Ia comprensión de que la corrupción no solo involucra un daño económico sino que también vulnera derechos fundamentales. Por ejemplo, (…). Cuando los hospitales no cuentan los implementos necesarios debido a que los 2 millones destinados a su implementación se encuentran en las cuentas privadas de los funcionarios, se está violando el derecho a la salud. En el mismo sentido, cuando las escuelas no pueden ofrecer a sus estudiantes una educación solida porque han desviado los fondos del presupuesto asignado a la educación o cuando las familias pobres no pueden acceder a los




programas sociales por la corrupción inmersa se están vulnerando derechos fundamentales. (…) el vínculo de Ia corrupción con la violación de derechos humanos es clave para comprender el porqué de Ia búsqueda de justicia y represión de los casos de corrupción de funcionarios que atentan contra los intereses públicos e individuales. (…) la prescripción de Ia acción penal permite Ia optimización del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso, Ia intervención a este derecho fundamental es media. Esto debido a que la limitación al derecho a tener un juicio sin dilaciones no incluye Ia eliminación de las otras garantías inmersas en el derecho al debido proceso. Es así que, el quantum de la pena debe ser proporcional al hecho delictivo, el juez debe respetar el principio de legalidad y el funcionario tiene derecho a defenderse. Por lo tanto, Ia satisfacción alta que causa Ia modificación del artículo 41° de la Constitución frente a la intervención media del derecho al debido proceso de los funcionarios públicos cumple con los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. [SIC]

El test de proporcionalidad realizado por el Dr. Landa, advierte que la propuesta es idónea, necesaria y proporcional, por lo que la modificación constitucional necesaria resulta legítima y viable.

4.5. Importancia de la reforma constitucional y de la modificación en el Código Penal

como norma de desarrollo constitucional.

A decir de Karl Loewenstein11, para realizar reformas constitucionales debe existir un sentimiento constitucional; es decir, se debe generar un ambiente especial que generalice un postulado entre la ciudadanía, el cual, en relación a la imprescriptibilidad, ya existe desde hace muchos años, incluso, no solo se tiene una licencia social para reformar la Constitución con la finalidad de combatir la corrupción, sino que se cuenta con consensos políticos al respecto; además de opiniones favorables de los especialistas, como el doctor Enrique Bernales, quien sostiene lo siguiente:

La propuesta de la imprescriptibilidad es técnicamente posible y puede ser interesante de revisar, sobre todo porque en el Perú de los últimos años,

11 Loewentein, Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, Madrid, 1979, p. 217 y ss.




ha habido funcionarios inescrupulosos que han reconocido públicamente haber tenido beneficios económicos ilícitos, pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por haberse producido la prescripción penal que los favorecería. No parece que quien actuó ilícitamente contra el Estado aprovechando del poder que se le confió, y se apropió de recursos públicos que son patrimonio de todos, pueda beneficiarse de la prescripción, sobre todo cuando retiene los beneficios ilícitos que obtuvo.”12

Asimismo, y como se desprende del proyecto de ley 119/2016-CR, la propuesta de una reforma constitucional para establecer la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción cometidos por funcionarios y servidores públicos tiene respaldo de la legislación supranacional, por cuanto el Perú forma parte de la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción13 (subrayado nuestro), que, entre otras cosas, exige a los Estados combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción vinculados con tal ejercicio y; adoptar medidas convenientes a fin de combati r la corrupción, respectivamente, como se desprende del Capítulo VIII, Disposiciones Finales, artículo 65 sobre Aplicación de la Convención del documento de las Naciones Unidas, por lo cual es importante que el legislador realice las reformas constitucionales necesarias a fin de evitar el uso indebido de la prescripción para eludir la acción de la justicia. La Contraloría General de la República, en los últimos tres años, registró que las denuncias por delitos de corrupción iban en aumento año a año, siendo las más frecuentes el delito de peculado, la negociación incompatible y colusión, lo cual representa una pérdida de millones de soles para el Estado. Esto puede ser reflejado en los distintos casos de corrupción ocurridos a nivel nacional, como el caso del gobernador regional de Áncash por el caso “La Centralita”, del gobernador regional de Tumbes, del Gobernador Regional de Cajamarca, Gobernador Regional de Ayacucho14; de igual

12 Texto tomado de los fundamentos del Dictamen aprobado por la Comisión de Constitución y Reglamento con fecha 4 de octubre de 2011. (BERNALES, Enrique, La Constitución de 1993 Análisis Comparado, 199, p. 303).

13 Convenciones: - Convención Interamericana contra la Corrupción: Suscrita por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA), cuyo propósito es promover los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y eliminar la corrupción. Este documento fue aprobado en el Perú por Resolución Legislativa N° 26757 del 24 de Marzo de 1996. - Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: Suscrita en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América el 31 de Octubre de 2003 y aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 28357 del 06 de Octubre del 2004; cuya finalidad es promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir la corrupción; así como facilitar la cooperación internacional en dicha materia y promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos públicos. 14 Artículo periodístico del diario “El Comercio” publicado en la página web del diario; http://elcomercio.pe/sociedad/pais/presidentes-regionales-que-ahora-estan-presos-noticia-1909088. Última visita 26 de setiembre de 2016.

http://elcomercio.pe/sociedad/pais/presidentes-regionales-que-ahora-estan-presos-noticia-1909088

http://elcomercio.pe/sociedad/pais/presidentes-regionales-que-ahora-estan-presos-noticia-1909088




manera existen indicios en las regiones de Junín, Ica, Piura, Lambayeque, Pasco y Madre de Dios. El Ministerio Público manifiesta al respecto, que en el año 2007 se presentó un Informe del Gabinete Técnico de Asesores de la Presidencia del Poder Judicial15 sobre imprescriptibilidad de los delitos de corrupción más graves y, aparte de la reforma constitucional del artículo 41, propuso como norma de desarrollo constitucional, modificar el Código Penal estableciendo la imprescriptibilidad de los delitos de concusión, peculado, cohecho y enriquecimiento ilícito. En ese orden de ideas, la Comisión considera que resulta necesaria una reforma constitucional, que debe ser encaminada modificando el artículo 41 de la Constitución Política, toda vez que el texto actual hace referencia a la prescripción16; la cual tendrá sus normas de desarrollo constitucional, como la modificación del artículo 80 del Código Penal17, de lo contrario, el modificar solamente este último, daría como resultado una contradicción entre nuestra norma suprema y la norma penal, en el entendido de que es necesario establecer la imprescriptibilidad de los delitos mencionados y no solamente la duplicidad del tiempo de la prescripción si es que realmente se quiere tener una lucha frontal contra la corrupción. Se busca realizar una reforma integral y armónica entre la Constitución Política y las demás normas de nuestro sistema jurídico.

Existen posiciones que desde la mirada del derecho penal señalan que bastaría con fijar un límite temporal como sanción penal por “delitos de corrupción” (duplicidad), como se estableció en el dictamen aprobado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos en

15 Opinión remitida por el Ministerio Público mediante Oficio 2290-2016-FSCN-FISLAAPD-MP-FN, de fecha 3 de octubre de 2016. (Informe 1137.2007-CT-CS-PJ), nos remite al artículo “La imprescriptibilidad de delitos de corrupción” realizado por Ronald Gamarra Herrera y Jacqueline Pérez Castañeda.

16 Constitución Política del Perú:

Artículo 41°. (…) La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

17 “Artículo 80°.- Plazos de Prescripción de la acción penal La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica”.




el periodo parlamentario pasado18; sin embargo, ello no sería suficiente para realizar una lucha frontal contra la corrupción; toda vez que por diferentes factores se han visto casos donde se declara extinguida por prescripción la acción penal y, en consecuencia, fenecida la acción penal del Estado en contra del funcionario o servidor público que cometió el delito, lo cual conlleva al deterioro de las instituciones democráticas, causando serias pérdidas económicas al Estado y frenando el desarrollo del país.

Se debe tener en cuenta, también, que al aprobar solo la duplicidad de la inhabilitación, se permite el retorno a la administración pública del funcionario desleal, de quien ha obtenido una pena condicional o suspendida, por ejemplo, y que, luego de período de tiempo de su condena, queda habilitado para retornar a la administración pública, lo que genera una pésima percepción de la ciudadanía que cuestiona al Estado y a su organización por la tolerancia frente a este tipo de situaciones. Como señala el Dr. Bernales, el mecanismo de la prescripción, aun duplicando su plazo, se ha convertido en una herramienta para tener impunidad, y este mecanismo no puede ser tomado de manera absoluta. Es importante señalar que el señor Presidente de la República Pedro Pablo Kuczynsky, el 10 de mayo del 2016 suscribió un compromiso para luchar contra la corrupción que incluyó propuestas como la imprescriptibilidad de delitos de corrupción, la muerte civil para los funcionarios corruptos, que se encuentra regulado en la Ley 30353, Ley que crea el Registros de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI); la reforma del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y el acceso al secreto bancario de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF)19.

Finalmente, de acuerdo a lo señalado, la Comisión considera pertinente la reforma constitucional a fin de establecer la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos, con el objetivo de terminar con los delitos de corrupción que van en contra el Estado. Se busca, además, que se termine con ese ánimo de corrupción con los que cuentan algunos malos servidores públicos, lo cual hará ahorrar al Estado una fuerte cantidad de dinero que se pierde por actos de corrupción cometidos en la administración pública.

Además, esta reforma tiene sustento en el análisis de razonabilidad y proporcionalidad realizado por el ex presidente del Tribunal Constitucional, Dr. César Landa, mediante el cual se concluye que la introducción de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción cometidos por funcionarios y servidores públicos en la Constitución Política del Perú era idónea, necesaria y proporcional y, en consecuencia, sería legítima.

18 Dictamen aprobado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, con fecha 17 de diciembre de 2013, mediante el cual recomendaba aprobar un texto sustitutorio a fin de duplicar el pazo máximo de la pena de inhabilitación para funcionarios o servidores públicos que cometan delitos contra la administración pública. 19 http://larepublica.pe/politica/766426-ppk-se-comprometio-luchar-contra-la-corrupcion-con-el-exfiscal-avelino-guillen-y-la-exjueza-ines-tello-fotos (Subrayado y negrita es nuestro)

http://larepublica.pe/politica/766426-ppk-se-comprometio-luchar-contra-la-corrupcion-con-el-exfiscal-avelino-guillen-y-la-exjueza-ines-tello-fotos

http://larepublica.pe/politica/766426-ppk-se-comprometio-luchar-contra-la-corrupcion-con-el-exfiscal-avelino-guillen-y-la-exjueza-ines-tello-fotos




Es importante indicar que la Comisión, a pesar de inclinarse por una reforma constitucional, es consciente de la necesidad de aprobación de normas de desarrollo constitucional respecto a la presente iniciativa, como sería la reforma legal penal en lo pertinente. Para tal efecto se creó, en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, el Grupo de Trabajo encargado de revisar las modificaciones del Código Penal, en la cual estará comprendida la modificación al artículo 80, a fin de aguardar armonía con nuestra Constitución, como ya indicamos. Tratándose la presente iniciativa de una reforma de la norma comprendida en la Constitución y regulada, además, por el Código Penal, su naturaleza es sustant iva, y opera para adelante y no en forma retroactiva. La norma especial (Código Penal) debe regular los tipos penales específicos a los cuales alcanza la imprescriptibilidad planteada en el presente documento, como recomienda el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la opinión técnica remita a la Comisión. En tal sentido, el texto sustitutorio que se propone en el presente dictamen modifica el artículo 41 de la Constitución Política del Perú, incorporando la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en contra del patrimonio del Estado, de la administración pública o por el ejercicio del mal uso del poder, cometidos por funcionarios y servidores públicos, teniendo en cuenta que ellos son sujetos a quienes se les confía el manejo de los dineros del Estado y sus decisiones deben ser a favor de la sociedad y no en contra de ella. Se deja a criterio del legislador la potestad de graduación de la inhabilitación de los funcionarios y servidores públicos, siendo que la comisión de delitos graves debe impedir que se retorne a la función pública. Se mantiene la fórmula sobre la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, y el plazo para la inhabilitación de la función pública. Asimismo, se delimita los sujetos a los cuales se les aplicaría la imprescriptibilidad, siendo estos todos los funcionarios y servidores públicos que cometan todo tipo de delitos señalados por ley, contra el patrimonio del Estado, de la administración pública o por el ejercicio del mal uso del poder.

V. SOBRE LOS DELITOS FRECUENTES

La Contraloría General de la República grafica los delitos más frecuentes entre los condenados, comprendidos dentro del periodo 2009–2015, bajo la muestra de 583 condenados por la comisión de delitos contra la administración pública:




GRÁFICO 1

Elaborado por la Contraloría General de la República.

Como se observa en el gráfico 1, los delitos con mayor porcentaje son aquellos delitos cometidos contra la administración pública. La Comisión de Justicia y Derechos Humanos viene trabajando una reforma integral del Código Penal, en la cual se encuentran inmersas diversas modificaciones a los artículos referidos a los delitos contra la administración pública y los delitos de corrupción. Los delitos a los cuales se debe prestar atención con la presente reforma, para su posterior debate, dentro del marco de las modificaciones de desarrollo constitucional en el ámbito penal, serían los delitos de cohecho, soborno, corrupción pasiva, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, peculado, negociación incompatible, colusión, concusión, patrocinio ilegal entre otros delitos análogos. Ese debate definirá el marco de los delitos que deben ser comprendidos.

VI. MESA TÉCNICA

La Comisión de Justicia y Derechos Humanos organizó reuniones de trabajo en las instalaciones del Congreso de la República con el nombre de “Mesa Técnica”, en las cuales se evaluaron las iniciativas legislativas sobre la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos, conjuntamente con los representantes del Ministerio de Justicia, de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN), del Poder Judicial, de la Contraloría General de la República y especialistas integrantes del Comité Consultivo de la Comisión.

De las reuniones de trabajo realizadas con los representantes, se pudo observar que en su mayoría, apoyaban la viabilidad de las propuestas legislativas descritas, toda vez que se




encontraban dentro del marco constitucional y que se hacía urgente legislar sobre la materia debido al aumento de actos de corrupción cometidos en nuestro país. En tal sentido, la asesoría de la Comisión recoge el aporte del Dr. Augusto Loli Carrillo, miembro del Comité Consultivo de la Comisión, quien señaló que si bien la imprescriptibilidad está vinculada con el tema de plazo razonable, la propuesta no tenía por finalidad establecer que un proceso que dure de manera indeterminada para condenar a alguien, podían ir por lados separados. Una imprescriptibilidad no está vinculada a que el proceso dure para siempre. Asimismo, indicó que para este tipo de propuestas legislativas, seguramente, la estadística no ayudaría mucho, porque serían casos como, por ejemplo, de un político importante que salga del país y luego regrese a ocupar un cargo público. En los delitos de lesa humanidad, tampoco se encuentra mucha estadística, pero fue importante dotarla de la figura de imprescriptibilidad, por considerar comportamientos inaceptables que justifiquen perseguirlos durante todo el tiempo.

VII. CONCLUSIÓN Por lo expuesto, de conformidad con el literal b) del artículo 70 del Reglamento del Congreso de la República, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recomienda por ………………… la aprobación de los proyectos de ley 119/2016-CR, 121-2016-CR y 127/2016-CR, con el siguiente:

TEXTO SUSTITUTORIO

El Congreso de la República Ha dado la Ley siguiente:

LEY DE REFORMA DEL ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS

Artículo único. Modificación del artículo 41 de la Constitución Política del Perú Modifícase el artículo 41 de la Constitución Política del Perú, en los siguientes términos:

"Artículo 41°. Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos,




durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. Los delitos señalados por ley, cometidos por funcionarios o servidores públicos en contra del patrimonio del Estado, de la administración pública o haciendo mal uso del poder son imprescriptibles.

Salvo mejor parecer; Dese cuenta Sala de Comisión. Lima, 17 de octubre de 2016. PMM/SHCH

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