El delito de colusin ilegal en el Cdigo Penal peruano

El delito de colusin ilegal en el Cdigo Penal peruano

1. Captulo I2. Premisa metodolgica3. La posicin de Roxin4. La posicin de Jakobs5. Consecuencias dogmticas6. Crticas y toma de posicin7. Captulo II: El delito de colusin ilegal como delito especial de garante8. Captulo III: Artculo 384.- Colusin9. Antecedentes10. Acerca de su denominacin11. Justificacin poltico criminal del delito de colusin ilegal12. Eficiencia en la negociacin y prohibicin penal13. Bien jurdico14. Irregularidad e ilegalidad: lmites que se encuentran para delimitar el delito de colusin15. Autor16. Sujeto pasivo17. La concertacin dolosa, componente objetivo del tipo penal de colusin desleal18. Nocin de patrimonio19. Los alcances de la expresin: intervencin del funcionario. El problema de los funcionarios que negocian y/o firman los convenios20. BibliografaCaptulo I:Premisa metodolgica

El delito de colusin ilegal, y en general, los delitos en los cuales se designa a un funcionario pblico como sujeto activo, empiezan a ser interpretados por nuestra doctrina y jurisprudencia como delitos de infraccin de deber o delitos de infraccin de un deber. Esta teora fue creada por ROXIN y posteriormente fue desarrollada por JAKOBS en Alemania y SNCHEZ VERA en Espaa.

Segn esta concepcin, existiran tipos penales que per se no precisan de ningn dominio del hecho para su realizacin, como es el caso de los tipos cuyo ncleo lo conforma la posicin del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que dicho en trminos ms directos slo son imaginables mediante la infraccin de un deber especial del actuante, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de funcionarios, en los que slo el intraneus puede ser autor.

En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la administracin pblica. Por esta razn, el obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que l ostente el dominio del hecho o no. Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que slo quiere obtener la sentencia a su favor, comete un delito de infraccin de deber (corrupcin de funcionarios, art. 395 CP), no obstante no tomar l personalmente el donativo. Aqu el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el fundamento del injusto, sino la infraccin del deber de administrar justicia con imparcialidad y honestidad que constituyen la expectativa elemental de justicia en un Estado de Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicacin correcta de la ley para todos los jueces. Al respecto algunos detalles:

a). La posicin de Roxin

Segn el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infraccin de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino ms bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realizacin: se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otros mbitos del Derecho. Roxin cita como ejemplos de esta categora a los deberes pblicos de funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato de cuidado, las obligaciones jurdico-civiles de alimentos y de lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene una especial relacin con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en figura central del suceso de la accin. Pero ms all de ello Roxin no fundamenta en qu consisten esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejando ms bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en funcin de delitos de dominio o de infraccin de deber, porque, a su juicio, finalmente es una cuestin que atae a la decisin valorativa del legislador.

b.) La posicin de Jakobs

Si bien la categora de los delitos de infraccin de deber fue descubierta por Roxin hace ya cuatro dcadas, sin recibir de parte de l un desarrollo posterior, la evolucin de dicha categora es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs quien, en el marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho penal, en los ltimos veinte aos ha orientado su potencia dogmtica a una fundamentacin ampliada de los delitos de infraccin de deber.

En Jakobs la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber se explica mediante el criterio del mbito de competencia del autor. Segn esto, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La infraccin de aquellos deberes mediante la incorrecta administracin del mbito de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurdico-penal. As el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesin de los deberes generales de actuacin, los mismos que en la terminologa jakobsiana se conocen como deberes en virtud de competencia de organizacin cuyo equivalente en el lenguaje de Roxin lo constituiran los delitos de dominio.

Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se relaciona con los deberes generales de actuacin, se est refiriendo al hecho de que cada persona, por ser persona, est obligada a cumplir deberes generales que incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber ms general y el primero que antecede a todos el de no lesionar a los dems en sus bienes acuado en el latn con la expresin neminem laede-; al mismo tiempo el estatus ms general es el de persona en Derecho. La observancia de este deber general permite a la persona la configuracin de un segmento de la sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitndose para s, y para los dems, una convivencia pacfica. La existencia de los deberes generales hace que la libertad general de configuracin que tiene cada persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que haber lmites a la libertad. Los lmites a la libertad surgen de la posicin jurdica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo socialmente configurado nadie que viva en sociedad se comporta como un ermitao que slo respeta las normas de su conciencia. Cuando la persona vulnera los deberes de su estatus est haciendo un uso arbitrario de su libertad, est configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la configuracin del segmento personal se hace daando los bienes de los dems es evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurdico-penal.

El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por la inobservacia de deberes especiales, esto es, deberes en virtud de competencia institucional a los que pertenecen los delitos de infraccin de deber. Estos deberes, a diferencia de lo anterior, no tienen que ver con la violacin de los lmites generales de la libertad, sino con la inobservancia de los lmites trazados por un estatus especial. Un estatus especial como el de padre, polica o juez fija una determinada forma de comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado especial. Por ejemplo: se espera que el polica vigile al detenido y no que lo torture, igualmente es normal pensar que un padre deba cuidar de su hijo menor cuando lo lleva a jugar al parque en vez de abandonarlo a su suerte. Tanto el polica como el padre son portadores de deberes especiales y, en cada caso, de deberes estatales propios de la funcin pblica y de la patria potestad respectivamente, que son la expresin de instituciones positivas que se gestan en la sociedad para garantizar su funcionamiento. La cualidad de los autores no desempea ningn papel sino nicamente la especial relacin institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurdico. En este sentido, en la lesin del deber radica para Jakobs el fundamento de la imputacin jurdico-penal, a diferencia de Roxin, para quien la lesin del deber es slo un criterio que determina la autora del hecho.

c) Consecuencias dogmticas

En los delitos de infraccin de deber el autor responde slo por la infraccin de un deber especial, independientemente de cmo l organice su conducta, o de cmo l domine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independiente de la organizacin42. Pero la cuestin ahora es determinar si la infraccin del deber admite la posibilidad de una distincin entre autora y participacin, esto es, de si el obligado especial puede ser tanto autor como partcipe de un delito de infraccin de deber.

1. La autora del infractor del deber especial

En esta categora de delitos el obligado especial responde siempre como autor y no como partcipe. Esto es as porque el injusto jurdico-penal en este modelo institucional de imputacin es slo la lesin de un deber especial, con el consiguiente resultado dogmtico: el obligado especial responde fundamentalmente como autor; la lesin del deber no es cuantificable, ella cualifica al autor como nico criterio del injust. La infraccin del deber no admite cuantificacin porque su concrecin no depende de cunto se aporte al hecho o de quin hace ms o de quin menos. Los delitos que cometan los obligados especiales slo pueden configurar autora mas no as participacin; por tanto, la distincin entre autora y participacin es un asunto que pertenece al mbito de los delitos de dominio porque slo el dominio puede ser cuantificado y en funcin de ello determinarse la magnitud del aporte. Como el deber no conoce ninguna cuantificacin, l se refiere ms bien a una cuestin cualitativa antes que cuantitativa. Por esta razn en los delitos de infraccin de deber el obligado especial responde no en razn de la accesoriedad, sino porque l mediante su conducta ha lesionado el mundo en comn que le une con los bienes que forman parte de su esfera de deber de proteccin.

2. Accesoriedad de la participacin?

La accesoriedad de la participacin es un concepto que no desempea ningn papel en los delitos de infraccin de deber, ella pertenece ms bien a los delitos de dominio. Por eso no le falta razn a Jakobs cuando afirma que ms precisa que la denominacin 'delitos de infraccin de deber' sera la de 'delitos con deber que pasan por alto' la accesoriedad Que en los delitos de infraccin de deber no rija la accesoriedad de la participacin da lugar a una consecuencia dogmtica importante: todos los actos del obligado especial que comporten una lesin para los bienes que debe proteger generan para l una responsabilidad penal a ttulo de autor. Mostrndolo con un ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la habitacin conyugal por la hija menor de ella, de 12 aos, y el amante con la finalidad de ocultar la relacin amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante responde en este caso como autor del homicidio, pero la madre tambin. Desde el plano del dominio del hecho el aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparacin a la del amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podra pensarse que ella es slo partcipe y no autor. Pero esta solucin sera correcta si en vez de la madre otra persona, un tercero que no es portador de ningn deber especial, facilitara el cuchillo. Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los bienes de su hija frente al ataque de terceros y no as fomentar su lesin, no hace falta que ella por s misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija para convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del mundo en comn que surgi con la menor desde el momento en que la trajo al mundo.

Otro caso que coloca la doctrina que sirve para graficar mejor el ttulo de autor como signo distintivo de los delitos de infraccin de deber, es el de la intervencin omisiva de un obligado especial en un delito cometido activamente por otro obligado especial. Introduciendo una variante en el caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 aos porque sta la ha descubierto en el adulterio, viendo cmo su esposo abusa sexualmente de esta menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir la violacin. Aqu la madre lo mismo que el padre tendr que responder como autora del delito de violacin sexual de un menor (art. 173 CP), y no como partcipe. En efecto, que la conducta tpica est descrita en los trminos de practicar el acto sexual u otro anlogo con un menor, el practicar el acto sexual no condiciona necesariamente una realizacin tpica mediante accin, por la misma razn que, en vez de una violacin sexual, el caso se trate de un homicidio (art. 106 CP), cuya descripcin tpica matar a otro tampoco dice nada acerca de si el tipo deba ser realizado mediante una accin o una omisin. El comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de proteccin y fomento sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en virtud de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra correctamente su mbito de competencia institucional no importa si la lesin es realizada mediante una accin o mediante una omisin. En esto radica precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el sentido de que la infraccin del deber es independiente de la organizacin y de la forma en que en se lleve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distincin entre accin y omisin slo expresa el aspecto externo de la conducta, por lo que en el presente caso no hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora de un delito de violacin. Ella lesiona un deber especial fundado en la relacin paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para mantener los bienes de su hija protegidos frente al ataque de terceros.

3. Coautora y autora mediata

De otra parte, en los delitos de infraccin de deber tampoco son posibles las modalidades de autora delictiva conocidas como coautora y autora mediata. La inadmisibilidad de la coautora se explica en que sta presupone el mismo criterio de imputacin para todos los coautores, mientras que la lesin del deber es totalmente personal e independiente. No puede haber coautora ni cuando los intervinientes son intranei, ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho tpico. Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el polica, a quien se le ha encargado la vigilancia de un delincuente sexual, conmovido por el sufrimiento moral de los padres de la vctima se pone de acuerdo con el hermano de sta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el polica como el hermano respondern cada uno como autores individuales por el delito de lesiones; pero, mientras que el hermano es autor de un delito de dominio, el polica responde como autor de un delito de infraccin de deber. El hermano viola el deber general de no daar a los dems en sus bienes y el polica lesiona su deber estatal de brindar seguridad y proteccin a las personas. No existe coautora entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo. b) En un sentido similar, cuando diferentes obligados especiales cometen el mismo delito, tampoco existe coautora. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen a su cargo la custodia de caudales pblicos, disponen sistemticamente el dinero para su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo delito, desde el punto de vista de la imputacin cada uno de ellos responde como autor individual del delito de infraccin de deber. Cada obligado especial lesiona personalmente y, por separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de acuerdo a un plan organizado con una clara divisin de funciones. A pesar de que la accin ejecutiva pudo haber sido llevada a cabo conjuntamente, no existe una lesin comn del deber especial. Algo similar ocurre en el mbito de la autora mediata, donde tampoco existe una lesin comn del deber entre el hombre de delante y el hombre de atrs. En principio, lo que vale para la coautora no tiene por qu ser diferente para la autora mediata. Que el hombre de delante sea un extraneus y el hombre de detrs un intraneus, o viceversa, no cambia nada. Igualmente cuando tanto el hombre de delante como el hombre de detrs son dos intranei. Ejemplos: a) El juez (intraneus) que est juzgando a un antiguo compaero de estudios que en la poca universitaria le quit una novia, determina a un falsificador de documentos (extraneus) para que elabore una prueba falsa, a fin de poder condenar al antiguo compaero; b) la esposa (extraneus) que determina a su esposo alcalde (intraneus) a apoderarse de los caudales pblicos para as poder tomarse unas vacaciones en una playa de Asia; c) el ministro de salud (intraneus) determina al director de un hospital (intraneus) a realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal del hospital. En todos estos casos el intraneus responde como autor directo de un delito de infraccin de deber. La posicin que ocupe en el hecho sea como hombre de delante o como hombre de atrs es irrelevante, basta que el actuante est sujeto a una relacin de deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor. Las anotaciones precedentes permiten concluir lo siguiente: como el deber especial compete slo a su portador, es decir, es personal, y la infraccin del deber no depende de cunto se domine en una situacin tpica, el obligado especial ha nacido para ser slo autor directo, y no as coautor, ni autor mediato, ni partcipe (instigador o cmplice).

d) Crticas y toma de posicin

No obstante, la concepcin de los delitos contra la Administracin Pblica cometidos por funcionarios como delitos de infraccin de un deber no nos parece convincente. En efecto, en general, todos los delitos son de infraccin de un deber, por lo que la infraccin del deber no puede constituir nota caracterstica alguna de relevancia en la interpretacin de delitos especficos. Con otras palabras: la infraccin de un deber, al ser nota comn de todos los delitos, no puede brindar la especificidad necesaria al anlisis dogmtico de los delitos especficos contra la Administracin de Justicia.

Ms adecuado y menos ocioso desde la perspectiva intelectual y acadmica nos parece preguntarnos en primer lugar por qu se ha impuesto tal o cual deber (negativo o positivo) a determinados sujetos. O, como bien han sealado Luis GRACIA MARTN y Bernd SCHNEMANN, ms importa preguntarnos qu ha llevado al legislador a considerar como delitos especialmente graves aquellos que cierto sector de la doctrina considera como de infraccin de un deber.

En este contexto, vale decir que no es la la imposicin de un deber per se lo que el legislador ha querido sancionar, sino que la imposicin de tal deber se corresponde con una prohibicin de un abuso por parte del funcionario pblico en determinados mbitos de la administracin. En efecto, el Estado para el desempeo de sus fines ha considerado necesario confiarle a determinados individuos (los funcionarios) el desempeo de determinadas funciones y en tal sentido les ha otorgado cierto poder. Para evitar un abuso de dicho poder es que se implantan determinados tipos penales.

Desde otra perspectiva, la criminalizacin de tales conductas sirve tambin para castigar el abuso de la especial posicin de dominio que ostenta el funcionario respecto del bien jurdico que se pretende proteger con el respectivo tipo penal. En efecto, en el caso de los delitos cometidos por funcionarios pblicos estamos frente a delitos de dominio en los cuales el funcionario pblico ostenta un dominio sobre el fundamento del resultado (SCHNEMANN), lo cual hace especialmente vulnerable al bien jurdico protegido en manos del autor.

En este sentido, estamos antes que en delitos de infraccin de un deber, frente a delitos especiales de garante, tesis que en Alemania ha defendido el asitico CHEN, discpulo de SCHNEMANN. Segn esta posicin, la tesis de los delitos de infraccin de un deber hara depender la responsabilidad penal de criterios extra penales, imponiendo as sanciones de Derecho penal a infractores de deberes extra penales, lo cual constituye en buena cuenta una renuncia al carcter especficamente penal de los criterios de sancin penales: una renuncia a criterios de determinacin penal especficamente penales: una privatizacin (en el sentido de Derecho privado) de los criterios penales.

Por tanto, importa en primer lugar considerar que los delitos contra la administracin y en particular el delito de colusin es un delito de dominio reconocido como delito especial de garante, antes que un delito de infraccin de un deber.

Captulo II: El delito de colusin ilegal como delito especial de garante- LA POSICIN DE GARANTE DEL FUNCIONARIO PBLICO [QUE INTERVIENE POR RAZN AL CARGO O COMISIN ESPECIAL] EN LOS NEGOCIOS JURDICOS ESTATALES.-

Si bien todos los funcionarios pblicos poseen una funcin de proteccin de los intereses concretos de la administracin pblica, ya sea protegiendo un determinado bien jurdico o una diversa gama de bienes, o controlando peligros especficos que pueden afectarlos en virtud del encargo o la delegacin normativa que reciben por ley o de otro funcionario desde que asumen el cargo; hay funcionarios que por la concreta funcin que desempean en una situacin ya sea porque deriva de su propio cargo o de una comisin especial se encuentran ante una obligacin jurdica normativa reforzada de custodiar y proteger los intereses patrimoniales del Estado cuando intervienen en determinados negocios jurdicos [contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante] que suponen la contratacin de bienes y servicios.

En efecto, los funcionarios pblicos que actan en razn al cargo, y dentro de una funcin especfica, o a partir de una comisin especial [delegacin normativa o de otro orden] ostentan un deber jurdico intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personas jurdicas sean de derecho pblico o privado, nacionales o extranjeras vigilando los acuerdos ms convenientes y tiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que representan.

Desde el punto de vista normativo tienen el deber de actuacin ms ptimo y adecuado en cuanto al control, vigilancia y preservacin del patrimonio estatal.

- EFICIENCIA EN LA NEGOCIACIN Y PROHIBICIN PENAL.-

Quienes negocian ciertos actos jurdicos reglados por la ley no solo deben de llegar a un acuerdo o cumplir con el encargo recibido, sino que, adems, han de preocuparse de obtener la mayor ventaja para el Estado, dentro de criterios y parmetros de razonabilidad propios del mercado. Este deber tico normativo y que marca la pauta de comportamiento de un funcionario pblico responsable y diligente debe llevarse a cabo y cumplirse en cada operacin o negociacin en la que interviene.

Solo as dicho funcionario habr contribuido a la eficiencia del aparato estatal, al manejo riguroso de los recursos pblicos, a que la entidad cumpla con sus metas y con la administracin de los recursos escasos en un pas como el nuestro, en la que la inversin estatal y la adquisicin de bienes y servicios siempre se mueve en la rbita de medios limitados.

Pese a que existe el deber de que el funcionario maximice su esfuerzo en el manejo de los fondos estatales obteniendo la mayor ventaja posible en los contratos y negociaciones en las que participa, ello no quiere decir que si incumple dicho deber automticamente ha cometido algn delito. No todo incumplimiento de los deberes de eficiencia, cuidado o de la obtencin de la mayor ventaja en favor del Estado va a representar la gnesis de una responsabilidad penal, ya que de ser as se incurra en una infraccin al principio de intervencin mnima y a la naturaleza fragmentaria del Derecho penal, adems de que se dejara sin piso al derecho disciplinario que cubre cada sector de la administracin de justicia.

El ordenamiento jurdico penal no pretende castigar a quien no maximiza los deberes de vigilancia del patrimonio estatal, tampoco le interesa sancionar cualquier negligencia, cuidado o desatencin en el cumplimiento de una adecuada negociacin o la desidia en la ejecucin del encargo recibido. Para la valoracin, juzgamiento y eventual sancin de dichas conductas estn previstas diversas normas del orden jurdico que entroncan con el derecho disciplinario v. gr. la suspensin, la destitucin del cargo, los ascensos, etc. Las normas de eficiencia, cuidado y eficacia de la gestin de los intereses econmicos pblicos no necesariamente coinciden con el alcance y el mbito de proteccin de las normas penales que se encargan nicamente de desvalorar aquella concertacin dolosa que trae perjuicio al erario pblico.

El concepto de administracin pblica

Nuestro Cdigo Penal, en su artculo VIII, tipifica los delitos contra la administracin pblica. Se ha entendido que el concepto de administracin no esta empleado en el sentido que se le otorga al derecho administrativo, sino que su alcance es mucho ms amplio ya que la proteccin penal se extiende tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas como tambin a otras funciones del Estado.

CAPTULO III: Artculo 384.- Colusin El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos.

I)Antecedentes1.-Los antecedentes normativos de este delito se encuentran presentes en el CP de 1924, en su artculo 344. En el derecho comparado la regulacin de este delito es dispar. Hay Cdigos penales que no lo regulan. Por tanto, no estamos ante un delito en el que haya acuerdo en cuanto a su desarrollo y particularidad es en la rbita internacional y en especial en la realidad hispanoamericana de manera amplia y vasta.

2.-Como sealan Percy GARCA CAVERO y Jos Luis CASTILLO ALVA, pese a todo, es posible advertir la similitud y entroncamiento del delito de colusin con una figura prxima, perteneciente al Derecho espaol histrico, tal como ocurre con el delito inscrito en el artculo 400 del C.P. espaol derogado y que se denomina usualmente gestin desleal del patrimonio pblico, fraude a la administracin pblica, simplemente fraude o celebracin indebida de contratos, el cual se remonta al C.P. espaol de 1822 y su similar de 1848.

En ese sentido los autores sealan que El Derecho penal espaol histrico asumi en este mbito, como en muchos otros temas, un sistema muy particular que tomaba distancia de los modelos legislativos existentes en el viejo continente que como el caso del derecho germnico, y los pases influenciados por l, prevn un tipo general que comprende la infidelidad en la gestin de negocios dentro de los delitos contra la propiedad y que castiga como una de sus figuras ms graves el caso de la infidelidad cometida por funcionarios pblicos.

3.-Un destacado sector de la doctrina nacional considera que la conservacin y regulacin del delito de colusin ilegal es altamente insatisfactoria, habiendo incurrido el legislador penal en una psima tcnica legislativa al mezclar los distintos modelos extranjeros, sin un anlisis previo, creando una figura que guarda similitud con el delito de negociacin incompatible [art. 397] y que al ser muy similares deberan excluirse una a la otra [ut infra].

II)Acerca de su denominacin1.-El Diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola define a la colusin como: accin y efecto de coludir, pactar en dao de tercero. Coludir significa, en este sentido: Pactar en dao de tercero.

El delito de colusin ilegal sera el pacto de un dao injusto contra un tercero; en este caso el Estado al que su patrimonio de manera directa.

2.-En nuestra patria la doctrina y la jurisprudencia de manera casi unnime vienen denominando a la infraccin en estudio como delito de colusin ilegal y de manera particular como colusin fraudulenta.

3.-Empero, un sector de la doctrina peruana ha mostrado su rechazo y desaprobacin a la denominacin de colusin ilegal, en base a que el funcionario no debe nunca coludirse con los privados; de tal modo que resulta repetitivo decir colusin ilegal. En su reemplazo se propone como trmino ms descriptivo de la conducta ilcita la palabra fraude que a diferencia de las defraudaciones comunes aqu se produce en el marco del desempeo de la actividad funcional [pblica]. Se plantea en tal sentido la denominacin de origen espaol: fraude a la administracin pblica.

3.-Por nuestra parte, creemos adecuado seguir utilizando la denominacin tradicional de colusin ilegal debido a que: i) Se ajusta al sentido del tipo penal y a las caractersticas de la conducta en cuanto comprende tanto a la concertacin y al perjuicio que debe sufrir el Estado como consecuencia de la maniobra fraudulenta emprendida por el funcionario pblico en contubernio con los terceros interesados; ii) Viene a reflejar el sentido tradicional e histrico de cmo se identifica a la infraccin tanto en el plano cientfico inmensamente mayoritario y en el derecho judicial, aportando una destacable claridad que refleja el sentido preciso del la infraccin penal; iii) El empleo de cualquier otra formulacin lingstica no aporta claridad ni una mejor precisin que la propia referencia a la colusin ilegal.

III)Justificacin poltico criminal del delito de colusin ilegal1.-El delito de colusin ilegal busca sancionar a los funcionarios pblicos que concertan con los interesados en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas, u otra operacin en la que interviene en razn de su cargo o comisin especial. El mbito de cobertura de la infraccin es prohibir los comportamientos defraudatorios de naturaleza patrimonial cometidas en el ejercicio de un cargo.

La frecuencia de su aplicacin por parte de los Tribunales de Justicia no ha sido la misma durante la historia. Conforme ha irrumpido y se ha desarrollado la contratacin administrativa y cada vez que el Estado interviene como un agente econmico celebrando actos jurdicos la presencia del delito ha aumentado de manera paradigmtica, peor an cuando las diversas entidades del Estado para cumplir sus necesidades y la finalidad a la que atienden se ven obligados a salir al mercado, exigiendo la prestacin de bienes y servicios. Ello ha llevado, incluso, a la aparicin de una especialidad denominada el derecho de contratacin administrativa.

Tambin influye en la proliferacin del delito el incremento decisivo de la actividad empresarial del Estado, el aumento considerable de obras pblicas y la aparicin de nuevas actividades econmicas en las que participa el Estado.

El objetivo poltico criminal de esta infraccin es sancionar al funcionario que defrauda los intereses del estado en una operacin econmica determinada. El modo comisivo es la concertacin con los interesados. No se castiga aqu al funcionario que invoca influencias o que se interesa en un contrato u operacin econmica, conductas que pueden ser subsumidas por el delito de trfico de influencias [art. 400] o negociacin incompatible [art. 399].

La ley pretende cautelar y proteger la transparencia en la actuacin de los agentes pblicos cuando participan en representacin de los intereses del Estado en contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas, u otra operacin semejante. La norma busca evitar que los funcionarios se coludan con los particulares que ofrecen bienes y/o servicios al Estado en detrimento del patrimonio o de los intereses econmico patrimoniales de ste.

2.-Desde el punto de vista preventivo general se aspira que los funcionarios solo velen y protejan los intereses patrimoniales del Estado, erradicando prcticas nocivas como la concertacin defraudatoria. Los funcionarios deben cumplir de manera adecuada con el rol especial que asumen cuando intervienen en determinados negocios jurdicos representando al Estado por lo que han de tutelar y asegurar los intereses patrimoniales de la entidad pblica a la que pertenecen.

Se trata de un comportamiento que atenta contra el patrimonio del fisco desde dentro de la organizacin estatal, dado que es realizado por funcionarios pblicos que deben actuar en representacin de la entidad pblica.

Las cuotas y posibilidades de la lesin del patrimonio estatal son exponencialmente mayores cuando las acciones son desplegadas por los funcionarios pblicos, ya sean porque manejan fondos pblicos, pueden suscribir o negociar contratos pblicos, poseen un nivel y poder decisin determinado o su voluntad obliga a las diversas corporaciones pblicas. Los particulares por su misma posicin externa y ajena a la administracin difcilmente pueden penetrar en el complejo entramado estatal de manera directa; de all que se valgan de agentes pblicos para obtener beneficios del patrimonio. Son estos malos funcionarios los que finalmente los terminan favoreciendo.

3.-En el Per es suficiente revisar las sentencias de la Corte Suprema que solo reflejan un ndice limitado de los diversos procesos penales para percibir la gran frecuencia comisiva del delito de colusin ilegal y la respectiva atencin que despierta por parte de los Tribunales de Justicia.

En el Per a diferencia de otras latitudes en donde expresamente se reconoce la escasa aplicacin prctica del delito, o de figuras similares, por parte de la judicatura los fraudes en la contratacin estatal adquieren cuotas notablemente elevadas lo que demuestra una realidad criminolgica bastante cruda y clara en cuanto a la proclividad de los funcionarios para afectar el patrimonio del Estado valindose del concierto con los proveedores de bienes del Estado. Asimismo, es destacable la ineficiencia de los actos de control por parte de las agencias encargadas y fundamentalmente las enormes prdidas econmicas del erario pblico, situacin que reviste una particular caracterstica si es que se contempla los escasos recursos del Estado peruano y la limitacin de medios que dispone.

Una posicin de poltica criminal judicial debera llevar a las agencias de control estatal en especial el Ministerio Pblico y el Poder Judicial a ser conscientes del enorme dao y las prdidas econmicas que se producen, tanto desde la perspectiva micro como, sobre todo, desde la perspectiva macro, al Estado y a la sociedad peruana por tolerar y ser complaciente con prcticas tan deplorables como la concertacin ilegal; por lo que se debera ensayar una respuesta integral, sistemtica y adecuada para dichos actos de corrupcin administrativa que no necesariamente pasa por agravar las sanciones, imponer penas privativas de la libertad efectivas o aumentar las reparaciones civiles.

De todos modos debe haber consciencia de que algo se debe hacer y que alguna poltica judicial se debe instaurar; y no quedarse, como hasta ahora, de manos cruzadas y ver cmo se depreda el escaso patrimonio estatal.

4.-Si bien se entiende que en el delito de colusin se afecta el patrimonio estatal dicha afectacin se concreta normalmente a la vulneracin de la partida presupuestal asignada a una determinada entidad pblica.

El patrimonio estatal, entendido de manera abstracta y general, solo se ve afectado en razn que el comportamiento incide en el patrimonio de la institucin u rgano pblico al que se le asigna un determinado presupuesto o una especfica cantidad de dinero o de bienes.

Por otro lado, si bien todos los funcionarios pblicos poseen una funcin de proteccin de los intereses concretos de la administracin pblica, ya sea protegiendo un determinado bien jurdico o una diversa gama de bienes, o controlando peligros especficos que pueden afectarlos en virtud del encargo o la delegacin normativa que reciben por ley o de otro funcionario desde que asumen el cargo; hay funcionarios que por la concreta funcin que desempean en una situacin ya sea porque deriva de su propio cargo o de una comisin especial se encuentran ante una obligacin jurdica normativa reforzada de custodiar y proteger los intereses patrimoniales del Estado cuando intervienen en determinados negocios jurdicos [contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante] que suponen la contratacin de bienes y servicios.

En efecto, los funcionarios pblicos que actan en razn al cargo, y dentro de una funcin especfica, o a partir de una comisin especial [delegacin normativa o de otro orden] ostentan un deber jurdico intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personas jurdicas sean de derecho pblico o privado, nacionales o extranjeras vigilando los acuerdos ms convenientes y tiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que representan.

Desde el punto de vista normativo tienen el deber de actuacin ms ptimo y adecuado en cuanto al control, vigilancia y preservacin del patrimonio estatal.

V)Eficiencia en la negociacin y prohibicin penalQuienes negocian ciertos actos jurdicos reglados por la ley no solo deben de llegar a un acuerdo o cumplir con el encargo recibido, sino que, adems, han de preocuparse de obtener la mayor ventaja para el Estado, dentro de criterios y parmetros de razonabilidad propios del mercado. Este deber tico normativo y que marca la pauta de comportamiento de un funcionario pblico responsable y diligente debe llevarse a cabo y cumplirse en cada operacin o negociacin en la que interviene.

Solo as dicho funcionario habr contribuido a la eficiencia del aparato estatal, al manejo riguroso de los recursos pblicos, a que la entidad cumpla con sus metas y con la administracin de los recursos escasos en un pas como el nuestro, en la que la inversin estatal y la adquisicin de bienes y servicios siempre se mueve en la rbita de medios limitados.

Pese a que existe el deber de que el funcionario maximice su esfuerzo en el manejo de los fondos estatales obteniendo la mayor ventaja posible en los contratos y negociaciones en las que participa, ello no quiere decir que si incumple dicho deber automticamente ha cometido algn delito. No todo incumplimiento de los deberes de eficiencia, cuidado o de la obtencin de la mayor ventaja en favor del Estado va a representar la gnesis de una responsabilidad penal, ya que de ser as se incurra en una infraccin al principio de intervencin mnima y a la naturaleza fragmentaria del Derecho penal, adems de que se dejara sin piso al derecho disciplinario que cubre cada sector de la administracin de justicia.

El ordenamiento jurdico penal no pretende castigar a quien no maximiza los deberes de vigilancia del patrimonio estatal, tampoco le interesa sancionar cualquier negligencia, cuidado o desatencin en el cumplimiento de una adecuada negociacin o la desidia en la ejecucin del encargo recibido. Para la valoracin, juzgamiento y eventual sancin de dichas conductas estn previstas diversas normas del orden jurdico que entroncan con el derecho disciplinario v. gr. la suspensin, la destitucin del cargo, los ascensos, etc. Las normas de eficiencia, cuidado y eficacia de la gestin de los intereses econmicos pblicos no necesariamente coinciden con el alcance y el mbito de proteccin de las normas penales que se encargan nicamente de desvalorar aquella concertacin dolosa que trae perjuicio al erario pblico.

VI)Bien jurdicoEl bien jurdico tutelado es el normal, ordenado y legal de la administracin pblica, la que puede verse afectada por la conducta corrupta del funcionario pblico en lo que respecta a su normal desenvolvimiento. Es decir, no slo se protege la regularidad funcional de los rganos del Estado, sino que se busca castigar los actos corruptos de los funcionarios en lo que se relaciona con su conducta funcional

En primer lugar, algunos autores remarcan que en este delito hay un inters pblico protegido que aparece como la correccin de la actuacin de los funcionarios pblicos conforme a los principios de legalidad, eficiencia, economa e imparcialidad dentro de las relaciones de contenido econmico entre la Administracin y los administrados.

No creemos que el bien jurdico protegido sea aqu los principios de economa, eficiencia e imparcialidad en la gestin de los intereses pblicos toda vez que bajo esa lgica tambin las negociaciones o los contratos negligentes o que no cubren de la manera ms adecuada el patrimonio del Estado vendra a representar la comisin de un delito. Dichos principios lo que pretenden es la optimizacin, mejora y mxima eficacia de los procesos de contratacin, empero, ello no quiere decir que si no se logran los objetivos deban criminalizarse los comportamientos.

Los principios de legalidad, eficiencia y economa tienen un plausible contenido constitucional administrativo, pero no pueden ser promovidos por el Derecho penal, sin que ello deje de importar la violacin al principio de intervencin mnima.

En segundo lugar, un sector de la doctrina entiende que cuando se alude al bien jurdico en el delito de colusin se debe hablar de la infraccin de los deberes de lealtad del funcionario pblico al desempear la concreta funcin estatal. La jurisprudencia comparada se refiere aqu a un pacto defraudatorio que infringe los deberes de lealtad y probidad de los funcionarios pblicos. En el mismo sentido un sector importante de nuestra jurisprudencia seala que lo que se infringe en el delito de colusin ilegal es el deber del funcionario pblico de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertacin o colusin, perjudica al patrimonio estatal.

Nadie discute que el funcionario pblico al ejercer la funcin estatal ha de cumplir obligaciones y estar sujeto a determinados deberes; sin embargo una cosa son los deberes inherentes al cargo y otra muy distinta es que dichos deberes se erijan como el bien jurdico protegido. Se pasa por alto la diferencia estructural que hay entre una norma jurdica [an cuando sea penal] y el bien jurdico.

El deber normativo vincula la actividad del funcionario y le imprime un determinado sentido, pero no agota el contenido ni la cobertura del bien jurdico tutelado.

La referencia a los deberes de lealtad, por un lado, es muy amplia, y por el otro es muy estrecha en relacin al bien jurdico protegido. Amplia debido a que cualquier infraccin a un deber de lealtad supone la comisin de un delito, hecho que contraviene el principio de intervencin mnima y lleva al extremo de sostener que toda infraccin administrativa que refleje una deslealtad del funcionario en el ejercicio de la funcin equivale a la comisin del delito de colusin. Estrecha en atencin a que no siempre con la vulneracin de un deber de lealtad se busca proteger el patrimonio estatal, sino que se pretende sujetar la actividad del funcionario a una serie de principios y normas.

En tercer lugar, tampoco creemos que el bien jurdico protegido sea el inters de la Administracin Pblica de naturaleza ms moral que patrimonial debido a que el legislador le interesa preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver en aras de la transparencia y rectitud en las administraciones pblicas, respecto a los administrados en relacin con las personas y cosas administradas como exigencias del Estado de Derecho. Tampoco estimamos que a la norma penal le preocupe alcanzar el comportamiento ejemplar, intachable que sirva de gua y referencia a los ciudadanos.

Los criterios morales o ticos de los funcionarios pblicos si bien son indiscutiblemente pautas de comportamientos objetivos que deben alentar y ser promovidos al interior de la Administracin pblica no pueden ni deben ser objeto de las normas penales, ni ha de entenderse como comprendida dentro de los alcances del bien jurdico, toda vez que el concepto y nocin de bien jurdico necesariamente se aleja y toma distancia de las consideraciones ticas, ms an en un Estado de Derecho en donde se garantiza la naturaleza heternoma del orden jurdico. De otro modo, bastara para comprobar la comisin del delito la sola vulneracin de una norma o un conjunto de normas ticas o procedimentales, cuestin que no se compadece ni es compatible con la formulacin tpica de la infraccin.

En cuarto lugar, algunos consideran que el bien jurdico protegido en el delito de colusin ilegal viene dado por la proteccin de la imparcialidad en la gestin, administracin y gasto de los recursos pblicos en los procesos de contratacin estatal. El funcionario en el desempeo de su actividad debe tutelar y fomentar los mecanismos de objetividad e imparcialidad en el manejo de la copa pblica. La caracterstica de la imparcialidad no solo sera un requisito de la administracin de justicia [Poder Judicial y Ministerio Pblico], sino de todo funcionario que maneja o arbitra intereses pblicos, en este caso intereses de naturaleza econmica.

Pese a lo loable de esta construccin creemos que el funcionario pblico que interviene en los procesos de contratacin estatal no debe ser imparcial, en la medida que normativamente est obligado a cautelar, defender y dirigir la prevalencia de un inters concreto: el inters pblico y la defensa del patrimonio estatal. El funcionario no debe ser imparcial, pues su posicin en dicho proceso de negociacin no es como juez, rbitro o persona ajena a los intereses en conflicto. Por el contrario, dicho funcionario debe actuar en tutela de un inters decidido y muy especial que deriva de su posicin de garante en cuanto la preservacin y vigilancia del patrimonio pblico.

El funcionario no es asptico o ajeno, sino ms bien es una parte interesada: que el Estado obtenga la mejor ventaja o utilidad en el proceso de negociacin en el que participa. De all que el planteamiento glosado no tenga asidero tanto constitucional, legal y prctico dado que toda gestin o administracin de intereses supone tomar partido por el inters que se promueve.

En quinto lugar, tambin es posible considerar como bien jurdico protegido del delito de colusin ilegal a la libre competencia de proveedores que se vera mermado y profundamente venido a menos cuando el contrato estatal es obtenido por un interesado que se concierta ilegalmente con un funcionario y le otorga la buena pro o lo favorece con condiciones ms ventajosas. Las empresas y las personas naturales que contratan con el Estado veran sus posibilidades de participacin y xito notablemente reducidas, o las mismas seran prcticamente nulas, pues para obtener algn resultado positivo deben primero concertarse y llegar a acuerdos ilcitos antes que competir en condiciones de igualdad de oportunidades.

El mercado en lo que atae a la contratacin estatal se vera profundamente distorsionado ya que el ganador de los concursos pblicos o las licitaciones no se inclinara a quin ofrece un mejor bien, una mejor calidad del producto o un mejor precio, sino el interesado que conoce a los funcionarios, los corrompe y en base a cualquier medio logra concertarse con ellos de manera ilegal defraudando las expectativas sociales y estatales en el mbito patrimonial.

Este planteamiento pese a lo sugestivo que aparece presenta objeciones. En primer lugar, se resalta que lo que se prohbe y se castiga son conductas de funcionarios pblicos y no actos de particulares, por lo que mal se hara al plantear que el objeto de proteccin es la libre competencia de los proveedores. En tal sentido, no se busca cautelar intereses de terceros, de los proveedores o de las empresas competidoras, sino el patrimonio estatal proscribiendo concertaciones ilcitas.

En segundo lugar, la proteccin de las condiciones de participacin igualitaria en el mercado no se tutela a travs de los delitos contra la Administracin pblica, sino por medio de delitos socio econmicos.

En tercer lugar, la proteccin de los intereses patrimoniales del Estado no pasa necesariamente por la preservacin de la libre competencia. Al Estado lo que le interesa es poder comprar bienes de buena calidad a un precio adecuado, al margen si dicha operacin se realiza a una empresa monoplica o con competencia. El Estado como cualquier agente econmico le importa adquirir bienes y contratar servicios a un buen precio y a una buena calidad, independientemente de si existe libre competencia o no.

En sexto lugar, el bien jurdico de la colusin ilegal debe interpretarse necesariamente en clave econmica debido a que el tipo penal plantea la existencia de fraude. Ello lleva, por ejemplo, a excluir del mbito de proteccin de la norma los actos jurdicos y/o contratos que no posean contenido econmico patrimonial, sino otra naturaleza. En efecto, en la medida que en el delito de colusin lo que se busca es proteger al patrimonio estatal de los actos de concertacin que se ejecutan en los contratos estatales, solo pueden tener relevancia en el mbito del injusto penal las concertaciones que inciden sobre contratos administrativos de carcter patrimonial.

Los dems contratos, convenios u operaciones por ms que posean una importancia decisiva para el Estado o para la entidad pblica, si es que no cuentan con esta caracterstica no se encuentran tutelados por la norma penal.

En tal sentido, la incidencia econmica del contrato o convenio estatal debe ser directa e inmediata; de esta manera si el contrato posee un contenido no patrimonial directo, pero que a la larga lo puede obtener o lograr [v. gr. Porque supone una mejor administracin de los recursos estatales] dicho acto no ingresa al alcance del tipo penal.

Creemos, que ste ha de el sentido de interpretacin correcta de la infraccin sobretodo si se quiere evitar una hiperinflacin de los casos penales que entraran ha discutirse dentro del delito de colusin.

En stimo lugar, en la fijacin del bien jurdico protegido uno de los temas ms importantes a desarrollar, y tomar partido, tanto desde el punto de vista terico como prctico, lo constituye el hecho de si la ley penal solo protege el patrimonio estatal en el sentido de las salidas patrimoniales y las operaciones contractuales que se relacionan con el manejo del gasto pblico, es decir, solo se estara tutelando las inversiones patrimoniales del Estado que suponen erogaciones, gastos y desembolsos patrimoniales, ms no los ingresos u obtencin de mejores condiciones econmicas de los bienes y servicios que son ofertados por el Estado.

Este primer punto de vista ancla su visin en la constelacin de contratos pblicos y administrativos que se refieren, por ejemplo, a la compra venta de bienes y servicios que el Estado necesita adquirir y que son desde el punto de vista prctico y diario los casos ms frecuentes y comunes. En esta lnea la Corte Suprema en alguna ocasin solo ha considerado dentro de la cobertura del delito de colusin ilegal la conducta que perjudica al gasto pblico en el marco de una negociacin o contratacin estatal que genera una erogacin presupuestal.

Frente a este planteamiento aparece otro que se caracteriza por ampliar la cobertura de la proteccin del patrimonio estatal. Ya no solo se trata de cautelar los gastos que el Estado, o sus diversas entidades, desarrollan en la adquisicin de bienes y servicios, sino tambin de proteger sus ingresos econmicos que aumentan, nivelan o compensan de alguna manera el gasto pblico.

Creemos que no solo se debe proteger el gasto pblico en cuanto a su control adecuado y manejo eficiente, sino tambin los ingresos que el Estado percibe a travs de los diversos mecanismos de contratacin estatal. En efecto, el Estado no solo es agente econmico cuando compra bienes o contrata servicios de terceros, sino tambin cuando interviene en el mercado ofreciendo sus bienes y servicios, por lo que se debe exigir a sus funcionarios que busquen una intermediacin y un precio justo que valore adecuadamente las prestaciones estatales.

Incluso, dentro de la visin de un Estado eficiente en sus diversas dependencias queda claro que tambin hay un inters de que sus bienes mantengan un precio de mercado standard o promedio, pues no se debe pensar racionalmente que los bienes o los servicios por provenir del Estado se deban rematar o subvaluar. Ello debe ser interpretado en armona tambin con la naturaleza misma de los servicios y bienes que se prestan que pueden tener un fin asistencial o tuitivo v. gr. El servicio de salud pblica no puede ni debe competir con las cotizaciones privadas de salud.

Nadie discute que tambin es posible concertar perjudicando el patrimonio estatal cuando los bienes de propiedad o uso estatal se rematan u ofrecen a un valor muy por debajo del mercado de capitales, nacional o internacional, peor an cuando la concreta actividad econmica en la que se participa no trata en absoluto de cumplir con un fin asistencial. Basta citar la venta de una rentable empresa pblica a un precio vil o irrisorio o el alquiler de una propiedad estatal [edificio, casa, terreno, etc.] eligiendo al postor que menos precio ofreca, entregaba pocas garantas de pago, etc.

Esta posicin a la que nos adscribimos es mucho ms compatible y armnica con la nocin jurdica de patrimonio en la medida que dicho concepto est integrado no solo por los pasivos, sino tambin por los activos que en cualquier momento pueden ingresar al mercado de bienes y servicios.

En octavo lugar, la Corte Suprema ha sealado como bien jurdico protegido del delito de colusin: a) la actuacin conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerndose como sujetos activos de ste a los funcionarios o servidores pblicos.

No es correcto entender como bien jurdico del delito de colusin ilegal el cautelar la imagen de la administracin o de los funcionarios pblicos, pues el Derecho penal y el ordenamiento jurdico no pueden tutelar meras apariencias o estimaciones eufemsticas de la administracin. En realidad, lo que se protege aqu es el patrimonio de la concreta entidad pblica y de manera mediata el patrimonio del Estado. En todo caso la proteccin del patrimonio estatal tiene como consecuencia mediata la mejora de la imagen estatal.

Por su lado, la referida actuacin conforme al deber que importa el cargo no es de exclusiva pertenencia del delito de colusin ilegal, sino que invade todas las actividades de la administracin pblica e, incluso, tambin se puede predicar lo mismo de otras infracciones penales como el peculado o la malversacin de fondos.

Finalmente, cabe resaltar que en el delito de colusin se protege el patrimonio pblico estatal o si se quiere el patrimonio de la concreta entidad u rgano pblico. Si bien el patrimonio del Estado tiene por s autonoma propia para ser protegido se remarca el hecho de que su tutela es imprescindible para el correcto desempeo de las funciones pblicas.

El concepto de patrimonio estatal est formado por el conjunto de derechos, obligaciones y bienes de naturaleza econmica que pueden ser dispuestos por el Estado. Est nocin est integrada por los activos y pasivos.

La definicin de patrimonio puede lograrse entendindolo como el conjunto de valores econmicos jurdicamente reconocidos o las relaciones jurdicas valuables econmicamente. De esta manera, slo se protege al bien que goza de valoracin econmica, pero que a la vez es un derecho o un bien que merece tutela penal. Se evita, de un lado, extender la tutela jurdica a las puras situaciones de facto contrarias al ordenamiento jurdico y, por el otro, se evita incurrir en un criterio formalista que slo repara en la serie de derechos protegidos por el ordenamiento jurdico, sin hacer hincapi en el aspecto econmico del mismo.

Los daos morales que tienen efecto indirecto sobre el patrimonio no pueden ser considerados como parte de l. Su influencia a lo mucho se extender a la reparacin civil del delito. Asimismo, no slo se protegen los derechos subjetivos como la propiedad, la posesin etc., sino las posiciones econmicas jurdicamente reconocidas. Esta posicin es la dominante en la doctrina jurdica tanto alemana como espaola. Incluso, se llega a tutelar las situaciones ilcitas propias del Derecho Civil v. gr. posesiones ilcitas o de mala fe, pero no se protege bienes o posiciones fcticas que provienen de delitos, pues ello supondra un contradicto in adjecto, toda vez que el Derecho penal estara protegiendo lo que al mismo tiempo prohbe.

Las expectativas econmicas no integran el concepto de patrimonio estatal en la medida que todava no se convierten en derecho, ni se puede disponer vlidamente de las mismas.

Finalmente, en el delito de colusin no se protege el patrimonio estatal de todo dao y de cualquier afectacin. Lo nico que se proscribe aqu son los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a travs de la concertacin entre los funcionarios pblicos y los terceros interesados.

Asimismo, una restriccin derivada del principio de intervencin mnima y del subprincipio de fragmentariedad proviene de la concreta y especfica materia por medio de la cual se puede afectar los bienes del Estado. En efecto, no es que la concertacin puede producirse en cualquier rea, sector o actividad del complejo de relaciones en las que el Estado interviene y le preocupa.

En realidad, el mbito tpico de la infraccin se limita a prohibir y castigar las concertaciones que se realizan en el complejo entramado de la contratacin estatal y las negociaciones que le son previas de manera inherente, peor an cuando estas son cada da ms extensas y complejas. Con razn, se afirma que la situacin tpica descrita de gestin de los recursos pblicos posee un rea delimitada: el desarrollo del proceso de contratacin pblica o de liquidacin y ajustes de convenios o suministros.

Este planteamiento ha llevado a un sector de la doctrina penal ha entender que el bien jurdico protegido en el delito de colusin o en las infracciones semejantes es la subespecie del bien jurdico Administracin Pblica: la contratacin administrativa entendida como el inters del Estado en que la participacin de los funcionarios en los contratos no est influida por intereses particulares, unidos a la corrupcin administrativa, esto es, que las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollen con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa.

Desde nuestra perspectiva consideramos que el bien jurdico protegido del delito de colusin ilegal es el patrimonio del Estado. Sin embargo, una premisa de esta clase peca por genrica y amplia, pues tambin en otros delitos, como el peculado o la malversacin de caudales, se tutela el patrimonio estatal. La particularidad del delito de colusin ilegal reside en el hecho de que la proteccin del patrimonio estatal se produce a partir de la tutela de la contratacin administrativa, u otros modos de contratacin [civil, laboral, comercial, etc.] de naturaleza econmica, en la que se proscribe toda forma de concertacin, acuerdo previo o conjuncin de voluntades que suponga la defraudacin [perjuicio] al Estado.

Queda claro, entonces, que no solo la contratacin administrativa es protegida por el bien jurdico, sino tambin otra clase de contratacin en la medida que posea un unvoco sentido econmico. Tanto se puede concertar y perjudicar al Estado en los contratos administrativos y el proceso de contratacin de otro orden.

La nota caracterstica de la infraccin estriba en que la proteccin del patrimonio estatal depende y se condiciona a la aparicin de un concreto modo tpico de conducta: la concertacin que se realiza en el complejo entramado del proceso de contratacin estatal. La lesin al patrimonio estatal que se ejecuta con otros medios o a travs de otros mecanismos defraudatorios no se encuentran amparados ni protegidos por el bien jurdico ni por el mbito de proteccin de la norma.

Por tanto, la concertacin representa el punto normativo y de interpretacin central que determina o no la configuracin del delito que de faltar convierte al comportamiento en atpico o lo puede reconducir a otra clase de delitos.

Asimismo, no se protege solo el proceso de contratacin del Estado entendido como gasto pblico o erogaciones presupuestales. Tambin se tutela cuando la concertacin y defraudacin recae en los casos donde el Estado ingresa al mercado de bienes y servicios para prestar un servicio o enajenar un bien, ya sea que se alquile, venda, permute o se entregue en concesin.

En la legislacin peruana el delito de colusin es una infraccin de resultado material que se consuma cuando se realiza un perjuicio al patrimonio pblico. No se trata ni de un delito de peligro concreto ni de un delito de peligro abstracto. La defraudacin como evento material forma parte indiscutible del injusto penal, debindose comprobar en la prctica para que el hecho se entienda consumado.

Incluso, en las legislaciones en donde la regulacin del delito de colusin es de un delito de peligro abstracto se llega a reconocer que se protege el patrimonio de los entes pblicos que se pone en peligro por la accin ilegtima del funcionario.

Adems cabe una precisin: El delito de colusin no protege el patrimonio del Estado de sus propios funcionarios en el sentido que busca evitar que estos lo saqueen, depreden o le hagan dao. Dicho comportamiento se ve comprendido mejor por el delito de peculado.

Tampoco se protege la compra de bienes o la contratacin de servicios de la corporacin estatal que se realiza por los propios funcionarios. El delito no comprende una prohibicin especfica que los servidores pblicos no puedan contratar con el Estado, por ejemplo, logrando el arrendamiento de un bien o la compra del mismo en una subasta o un martilleo pblico. Este delito no debe entenderse como una prohibicin de contratacin de bienes estatales por parte de los funcionarios pblicos. Estos actos resultan excluidos del sentido de la norma penal en la medida que no haya concertacin o acuerdo previo para beneficiar al funcionario ni tampoco el perjuicio al patrimonio v. gr. El arrendamiento de un bien al funcionario se produce a precio vil o muy por debajo de las condiciones del mercado de bienes y servicios.

En este sentido vale mencionar que en algunas legislaciones del derecho comparado [v. gr. La legislacin francesa] se autoriza de que en los pequeos municipios el alcalde, los concejales o algunos funcionarios puedan comprar o alquilar bienes municipales hasta por un lmite de dinero anual. En tales situaciones el precio de los bienes es determinado por una autoridad superior, la compra se somete al consentimiento del consejo por lo que el funcionario interesado debe abstenerse de la deliberacin y votacin; adems, de no poder realizar la sesin a puerta cerrada.

Sin embargo, hay otras legislaciones como la colombiana actual, que configuran la infraccin por la intervencin en la tramitacin, aprobacin o celebracin de un contrato por violacin al rgimen legal o a lo dispuesto por normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades. Las inhabilidades e incompatibilidades son conceptos que se refieren a la capacidad para contratar y en los cules la ley indica quines no pueden celebrar un contrato con una entidad estatal a pesar de ser legalmente capaces para otros actos jurdicos.

VII)Irregularidad e ilegalidad: lmites que se encuentran para delimitar el delito de colusinPara analizar los componentes de tipicidad objetiva del delito de colusin desleal, regulado en el art. 384 del C.P. hay que tomar en cuenta que estamos frente al delito de mayor penalidad de los que vulneran o ponen en peligro el bien jurdico administracin pblica, por lo mismo no cualquier nivel de injusto puede ser suficiente para perfeccionar la figura de colusin desleal, debiendo el interprete de la norma (fiscal o juez) en su labor de valoracin de los hechos (art. C.PP) identificar con sumo cuidado a fin de no lesionar los principios de legalidad y taxatividad de contenido constitucional y de introducir al proceso penal innecesariamente causas carentes de relevancia punitiva, los actos o componentes fcticos susceptibles de constituir materia subsumible en el tipo penal de que signifiquen cuestionamientos insoportables a la intangilibilidad del bien jurdico o la vigencia de la norma penal y que rebasen los causes o fronteras de significancia administrativa o de manejo interno institucional. Es decir, se encuentra fuera del mbito del delito de colusin desleal toda aquella irregularidad administrativa, inexperiencia, negligencia etc. que no implican una infraccin dolosa del deber de custodiar los intereses del Estado en los diferentes negocios jurdicos en los que participe el funcionario por razn de su cargo y en el ejercicio de sus funciones.

VIII)Autora)La relacin funcional especfica.-

Solo puede ser autor del delito de colusin ilegal el funcionario pblico que acta en razn al cargo o en base a una comisin especial. No puede ser autor quien carece de esta calidad especial v. gr. asistente administrativo de la oficina de planificacin . Se trata de un delito especial propio, cuya configuracin tpica se fundamenta en la infraccin por parte del funcionario de los deberes especficos derivados del cargo en lo que concierne a la adecuada gestin de los intereses y bienes pblicos.

El delito se comete tanto en el momento de la contratacin como en el momento de la ejecucin o ampliacin de los contratos u operaciones estatales. Pese a ello, no es necesario que el funcionario posea funciones especficas para contratar bienes pblicos.

No se requiere que el funcionario posea de manera general un poder de decisin o forme parte de la alta estructura organizativa de la entidad estatal correspondiente. La ley solo exige que se acte en razn al cargo o en base a una comisin especial. En todo caso, el poder decisin debe derivar necesariamente del cargo o de la comisin especial; de tal forma que el funcionario puede que no ejerza ni desarrolle un poder de decisin pero se le conceda amplias facultades para llevar a cabo la negociacin de un determinado contrato estatal. La exigencia de la norma supone una valoracin normativa y no fctica.

El origen usual de la relacin funcional especfica es la ley en sentido formal [normas jurdicas], el reglamento, los actos administrativos, los actos jurisdiccionales, el manual de organizacin de funcionales u otra clase de norma, ya sea de carcter general o especfico, de un organismo o entidad pblica que determina que un funcionario ejercite determinadas atribuciones.

Desde el punto de vista normativo la configuracin de una relacin funcional especfica depende la gran mayora de veces de una regulacin legal previa [en sentido amplio] que describa las competencias y funciones de un empleado pblico. No es necesario que dicha relacin funcional especfica sea efectuada por necesidad o conveniencia del servicio, dado que tambin puede revestir un carcter facultativo o voluntario.

Sin embargo, tambin se admiten otra clase de fuentes como es el caso de la expedicin de una orden legtima de autoridad o la prctica administrativa consuetudinaria no contraria a la ley. En efecto, no solo es posible que se pueda designar a un funcionario pblico a travs de una orden, sino que adicionalmente puede ejercerse el cargo a travs de una orden. Lo importante es que el funcionario sea competente y estuviera autorizado.

El anlisis y la valoracin de la funcin que deriva del cargo no deben realizarse sobre la base exclusiva del Derecho administrativo como si se exigiera que el ejercicio del cargo sea nicamente compatible con las normas administrativas expresas. Puede haber contenidos materiales propios del Derecho penal.

La orden legtima puede agregar a las facultades o funciones que detenta el funcionario una competencia adicional. A una competencia que no exista se agrega una funcin, ya sea de manera independiente o de modo complementario. El nico requisito es que dicha orden provenga de una autoridad competente o con capacidad jurdica para expedirla, dado que si la orden proviene de un funcionario incompetente o una persona que carece del status de funcionario no genera deber ni obligacin de cumplimiento.

No es necesario que entre las funciones que efectivamente desarrolla y realiza el funcionario pblico haya absoluta compatibilidad con la obligacin de administrar, custodiar o poseer los bienes. Lo nico que se requiere es que dicha orden no sea expedida en abierta y clara infraccin a la ley del sector.

Asimismo, es posible que el ejercicio del cargo provenga de una delegacin de competencias, consecuencia de una posicin jerrquica, ya sea formal o material, que el funcionario encargado de la administracin de los bienes realiza, por ejemplo, por razones de urgencia, de vacaciones etc.; siempre, claro est, que el superior tenga facultades de delegar y que no se transgreda la ley, por ejemplo al fijar ella de manera particular una regla intuito personae respecto al funcionario al que se confan de modo exclusivo la administracin o posesin de los bienes.

La costumbre prater y secum legis tambin permite construir de manera idnea la relacin funcional especfica, ya sea como un desarrollo continuador de la ley y siempre que ella no lo prohba expresamente. Lo mismo ocurre si estamos ante la ausencia de una regulacin especfica en donde la costumbre desarrolla una importancia decisiva. No es necesario que la costumbre tenga valor de ley. Basta que se est frente a una legtima prctica administrativa y no se encuentre expresamente prohibida por la ley.

Un acto administrativo o jurisdiccional tambin puede encomendar a un funcionario el ejercicio del cargo o una comisin especial. Solo es necesario que el acto tenga existencia jurdica, an cuando sea irregular o adolezca de un vicio. La inobservancia de alguna formalidad no es un elemento suficiente que excluya la relacin funcional por razn del cargo.

No es necesario que el funcionario que comete el delito de colusin ilegal posea o tenga la custodia, administracin o posesin temporal de los bienes. En caso contrario no hay dificultad alguna en la configuracin del delito para que la posesin o custodia, o, incluso, la administracin, se den ocasionalmente o por un perodo de tiempo reducido.

La jurisprudencia peruana es muy formalista en cuanto a los requisitos que debe cumplir un funcionario para autorizar y firmar un contrato. As, por ejemplo, en una ocasin ha sealado la necesidad de que se cuente con una Resolucin Ejecutiva Regional que lo autorizara expresamente para ello.

No constituyen casos de fuente configuradora de la relacin funcional especfica los supuestos que se generan sobre la base de un acto ilegtimo, la violacin de un deber del agente, el engao, el error, el abuso, en la realizacin de un servicio privado, paralelo al ejercicio de la funcin pblica, o de carcter estrictamente personal. El abuso constituye el desbordamiento de la competencia funcional originaria y la infraccin de las normas jurdicas como de las correspondientes instrucciones administrativas que prohben determinados actos. No interesa si el abuso o el acto ilegal se han cometido en inters de la administracin o en beneficio de ella.

De igual manera deben descartarse los casos en los que el cargo se obtiene como consecuencia de la usurpacin de funciones que realiza el funcionario, la coaccin, etc. Nada hay ms incompatible a la razn del cargo que la figura de la usurpacin de funciones; de tal manera que si el funcionario contrata sobre un bien o caudal no comete colusin, sino hurto o estafa.

IX)Sujeto pasivo

El delito en la medida que supone la concertacin defraudatoria de los intereses patrimoniales de la administracin afecta, como titular del bien jurdico al Estado, a las municipalidades, al Gobierno regional o a la concreta dependencia estatal a nombre de quin se celebra y/o ejecuta el contrato o la operacin econmica. La ley alude como sujeto pasivo al Estado o entidad u organismo del Estado.

La interpretacin que se realice del sujeto pasivo debe ser sumamente amplia en la medida que los diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autnomos o las diversas personas jurdicas de derecho pblico [universidades, sociedades de beneficiencia, el Instituto Peruano de Seguridad social, etc.] suscriben contratos y diversas operaciones econmicas que comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, puede verse perjudicados en la disposicin de sus intereses econmicos patrimoniales.

La condicin de sujeto pasivo no se limita a las entidades del poder ejecutivo, sino tambin a otros los poderes del Estado. Incluso, llega a abarcar a rganos tan dismiles y con actividades tan concretas como el Fondo de Vivienda Policial [Fovipol] a quien se lo consider como ente pblico sobre la base de: a) Informe de Contralora General de la Repblica; b) Decreto Supremo 091 DE- CCFAA del 02 de Diciembre de 1993 cuyo artculo 23 dispone que los programas de construccin de vivienda que financie Fovipol se sujetarn al requisito de licitacin pblica; de tal forma que todo perjuicio que se ocasione a este fondo, necesariamente origina detrimento de los fondos pblicos.

La Jurisprudencia suprema entiende que el sujeto pasivo del delito es el Estado o el organismo pblico, en tanto tenga autonoma jurdica, tales como los Gobiernos Regionales, las municipalidades, las empresas pblicas de economa mixta o las entidades que posean personera jurdica; de tal forma que no se puede considerar como sujeto pasivo a un Hospital, dado que pertenece al sector salud y no es un organismo con personera jurdica autnoma. Asimismo, ha sealado que constituye un error el consignar como agraviado a la administracin pblica y al Estado cuando lo correcto es establecer a la concreta entidad agraviada como, por ejemplo, una municipalidad distrital.

X) La concertacin dolosa, componente objetivo del tipo penal de colusin desleal El art. 384 del C.P prescribe el tipo penal de colusin desleal, sealando lo siguiente:

(), el funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, ser reprimido ()

El tipo penal de colusin desleal exige como uno de sus componentes de tipicidad objetiva la concertacin entre los funcionarios encargados de las negociaciones estatales o pblicas en general y los interesados. Al respecto, no podemos olvidar la observacin del Profesor Abanto, quien seala que aqu se nota la psima tcnica del legislador penal peruano, quien inspirndose en distintos modelos extranjeros, los ha incorporado sin ningn anlisis previo, simplemente mezclndolos. Caso contrario ocurre en el cdigo penal espaol al referirse a las exacciones ilegales o el cdigo penal argentinos al referirse a los fraudes de la administracin.

Nuestro ordenamiento penal, est haciendo alusin a un amplio y variado mbito de pactos o componendas ilegales que el funcionario estatal negociador lleva a cabo con el interesado y producto de lo cual se produce afectacin patrimonial al Estado. Alternado un abanico de posibilidades. Dicha concertacin dolosa que supone pactos subrepticios, soterrados, clandestinos que llevan a cabo los funcionarios estatales negociadores con los interesados contratistas para variar la calidad del producto, los precios o las entregas. Concertacin que no forma parte de las facultades del funcionario ni de su deber especial de custodiar los intereses del Estado, dado su disvalor negativo y carcter lesivo a los valores dominantes en las prcticas de la administracin pblica y que es incompatible con sus rol de representante del Estado en las operaciones contractuales al interior del pas o fuera de l. El funcionario concertador que ingresa en los parmetros de exigencia del tipo penal de colusin desleal es aquel que se aparta decididamente de su deber de garante con los intereses de la administracin pblica para conscientemente y con voluntad procurar la lesin del patrimonio del Estado (en sentido amplio).

La especial y descalificada concertacin a la que se refiere el tipo penal de Colusin Desleal (artculo 384) elimina la posibilidad de considerar como tpicas, esto es, como relevantes penalmente las concertaciones que son parte del proceso de la convocatoria internacional o de la ejecucin del los contratos y operaciones asumidas por el Estado. Mejor an la concertacin, entendida como los acuerdos o pactos que se derivan de la naturaleza misma de los procedimientos de seleccin de postores y de los que se presenten en la ejecucin de los contratos, requieren de actos de dilogo y entendimientos orientados a solucionar dificultades que todo acto jurdico puede presentar en su desarrollo y aplicacin, ms an si se trata de negociaciones internacionales sometidas a la influencia de factores de ndole diversa muchos de ellos fuera del control y dominio directo por una de las partes (o incluso de las partes, como sucede con los fenmenos de la naturaleza o los conflictos sindicales). En este caso, por el contrario, se est cumpliendo con el deber especial positivo institucionalizado.

Ello permite entender que la norma penal castiga slo las concertaciones dolosas, intencionales, confabulatorias, fraudulentas que ponen as de manifiesto la abierta y decidida voluntad de apartarse y quebrantar los roles de defensa de los interese del Estado. Como bien precisa la Corte Suprema al referirse a la concertacin propia del delito de Colusin Desleal, como el acuerdo ilcito, clandestino entre dos o ms personas para lograr un fin ilcito (Ejecutoria Suprema de fecha 16 de mayo de 2003, Exp. N 3611-2002 HUANUCO, en Salazar Snchez, Nelson. Delitos contra la administracin pblica: jurisprudencia penal, Lima, Jurista editores, 2004, p. 176).

La concertacin ilegal como acuerdo clandestino entre el funcionario negociador y el interesado contratista es lnea jurisprudencial recurrente en diversas ejecutorias dela Corte Suprema (Ejecutoria Suprema del 14/1/2000, Exp. N 5201-99 LORETO, EN Normas legales, Trujillo, Editora normas legales, Tomo 288, Mayo 2000, p. A-74). La clandestinidad del acuerdo tiene su lgica que perfectamente encaja con lo que la norma penal de Colusin desleal llama la concertacin entre funcionario y contratista, dado que se trata de conductas de engao contra el Estado, que originarn defraudacin patrimonial.

La concertacion ilegal da cuenta as de comportamientos caracterizados por su naturaleza ilcita, arbitraria, subrepticia, insoportable para el sistema jurdico, quebrantadora de los roles del funcionario y del principio de confianza que el Estado tiene puesto en l y que se puede producir en el contexto de las negociaciones reguladas por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Se debe precisar que a efectos de la colusin como delito de infraccin de un deber no interesa el hecho de si la concertacin se da de manera activa, pues tambin podr existir de manera omisiva, toda vez que lo que interesa para efectos de este delito y de cualquier delito de infraccin de un deber, es la defraudacin de la expectativa institucionalizada, siendo indiferente si dicha defraudacin se da actuando u omitiendo, en cualquier caso dichas manifestaciones fenomenolgicas no se toman en cuenta al momento de determinar la infraccin del rol y la defraudacin de la confianza depositada en el funcionario pblico referida a la estricta custodia de los intereses del Estado al momento de negociar a su nombre.

Precisando an ms el contenido de la Concertacin tpica del delito de colusin desleal, la concertacin entre los negociadores oficiales del Estado requieren ser dolosa, esto es asumidas con la voluntad (querer) de lesionar los intereses patrimoniales del Estado y con el conocimiento de dicha previsin de lesin. Dolo del que participa el interesado ya que sin su concurso en la tratativa ilcita no es posible concertacin tpica propia del artculo 384 del Cdigo Penal.

El fraude que castiga la ley no basta con la sola produccin del perjuicio, sino que requiere que dicho perjuicio de ndole eminentemente econmica provenga de una maniobra compartida, de un acuerdo de voluntades o de la colusin del funcionario con los interesados. Por tanto, no resulta punible por el delito de colusin ilegal la defraudacin unilateral o el perjuicio creado exclusivamente por una de las partes, sin que haya intervenido la otra de manera conciente y sabiendo la conducta lesiva de su parterner.

No es punible por esta infraccin el fraude que realiza por su cuenta o iniciativa el funcionario que interviene en los contratos estatales cuando, por ejemplo, dicho funcionario quiere que el Estado salga perjudicado al no habrsele reconocido sus mritos, otorgndole un ascenso, de tal modo que acta por venganza; o cuando quiere beneficiar sin ms a una de las empresas participantes. Si la empresa o los interesados no se coluden, sino que el interesado acta por iniciativa y cuenta propia o por accin de otros, distintos a los propios interesados que ignoran tal proceder no es posible configurar el delito de colusin ilegal.

En sentido contrario, si los interesados, o las empresas participantes, en un determinado negocio o contrato con el Estado sin que haya concertacin con los funcionarios defraudan a ste, por ejemplo, vendindole productos con fallas estructurales, bienes cuya fecha de vencimiento para su comercializacin ya ha caducado pero cuyas etiquetas se cambian, o entregan bienes de inferior calidad a los pactados; cometern el delito de estafa, pero no el delito de colusin ilegal.

La concertacin es un requisito tpico que involucra tanto a los funcionarios como a los interesados y no solo a una de las partes; de tal manera que cuando solo hay la concertacin, por ejemplo, entre los funcionarios pero en ella no participan los interesados [terceros] o a la inversa: los diversos interesados concertan pero no con los funcionarios, tampoco se configura el delito de colusin ilegal.

En el delito de colusin ilegal lo que se castiga es la concertacin entre los funcionarios y los interesados; de tal manera que cuando falta este requisito se impone la atipicidad de la conducta y la absolucin de los cargos.

Sin embargo, en el derecho comparado algunas legislaciones como la espaola evitan esta laguna de punibilidad y castigan el concierto para defraudar que se produce entre los propios funcionarios pblicos an sin participacin de los terceros interesados incorporando dicha conducta en la previsin normativa referida a cualquier artificio para defraudar.

La maniobra fraudulenta y el acuerdo colusorio deben producirse antes de la culminacin del contrato estatal, esto es, en la fase de tramitacin, celebracin y ejecucin; de tal manera que si se produce la concertacin, una vez concluido ste, ya sea por la entrega de la obra o porque ya ha terminado la correspondiente liquidacin o ajuste, el delito no se habr cometido.

Segn un criterio extendido en la doctrina comparada en ocasiones la concertacin se entiende como sinnimo de engao, de simulacin o maquinacin, conductas similares que tienen como finalidad defraudar. En este sentido, concertar sera sinnimo de engaar y de dar apariencia de actitudes legtimas, de tal modo que debera exigirse en la configuracin de la tipicidad objetiva del delito de colusin una maniobra engaosa, tendiente a presentar una mise in scene con el fin de inducir a error a la concreta dependencia estatal generando un desplazamiento patrimonial. Dicho criterio se relaciona con aqul punto de vista que considera a la colusin ilegal como una figura similar al delito comn de estafa y que tendra como especial particularidad la afectacin del patrimonio del Estado y no la de una persona cualquiera.

Este criterio interpretativo ha encontrado algn reconocimiento en nuestra reciente jurisprudencia penal.

Pese a lo interesante de esta construccin y el trazo de similitud con el delito de estafa creemos que no es de recibo y por el contrario se resiente con el principio de legalidad reducir el delito de colusin ilegal y su modalidad tpica concreta de concertacin como si la ley se refiriera a una maniobra engaosa. La concertacin no supone la realizacin y ejecucin de un engao o de una maniobra similar.

En primer lugar, debido a que normalmente quin tiene en sus manos el desarrollo del iter negocial y el desplazamiento patrimonial es el funcionario que acta en razn a su cargo o en base a una comisin especial. Dicho funcionario es muy conciente del acuerdo de voluntades [concertacin] que realiza con los terceros interesados, en la medida que sabe perfectamente los alcances y lmite del acto de concierto. El funcionario participa muchas veces en todo el iter negocial y cuenta con el poder de decisin que le permite justamente concretar el fraude.

En segundo lugar, no toda defraudacin supone necesariamente la ejecucin de un comportamiento engaoso. Para defraudar la confianza de una persona no siempre se tiene que engaar a sta, inducindola a error. El engao es una forma de defraudacin que no agota su sentido ni la variedad de conductas que pueden ser recogidas.

En tercer lugar, no vemos cmo puede equipararse el incumplimiento u omisin de deberes funcionales tendientes a lograr una negociacin exitosa que beneficia a la organizacin estatal, o a una parte de ella, con la realizacin de una maniobra engaosa.

En cuarto lugar, la afectacin del patrimonio estatal no se produce ni tiene su causa directa en una supuesta maniobra engaosa, sino en una concertacin previa o un acuerdo explcito entre los funcionarios pblicos y los terceros interesados.

En quinto lugar, se confunde el hecho de realizar una negociacin a espaldas o en contra de los intereses estatales con la ejecucin de un acto engaoso, pasando por alto que una cosa es ignorar o pasar por alto los intereses de la entidad pblica y otra muy distinta es engaar.

Por ltimo, el sentido del engao es que se induzca a error a una determinada persona fsica. Sin embargo, puede ocurrir como hiptesis de trabajo que todos los funcionarios pblicos que participan en la tramitacin, celebracin, ejecucin o liquidacin de un contrato estatal acten en concierto y acuerdo ilegal con los interesados, de tal modo que ninguno acta bajo error o a raz de una percepcin equivocada de la realidad, sino todo lo contrario con plena capacidad y conciencia de lo que realiza. El ente pblico no puede ser engaado sino a travs de las personas que actan en su nombre.

La posicin que se sustenta no niega que a veces la colusin ilegal pueda revestir la forma de un engao al Estado como cuando se simula una segunda etapa de mantenimiento de trochas carrozables, obra que no fue ejecutada sino que lo nico que pretende excluir es el reducir la interpretacin de la concertacin al engao.

El Cdigo penal peruano solo castiga en el delito de colusin ilegal la defraudacin al patrimonio estatal por el empleo de un medio tpico determinado y concreto: la concertacin. No criminaliza otra conducta distinta a la concertacin; de tal modo que sta constituye el nico disvalor de la accin prohibido por la norma penal.

Dicha opcin poltico criminal de configuracin legal dista de algunas posiciones asumidas en el derecho comparado como ocurre, por ejemplo, en el derecho espaol en donde se castiga junto a la concertacin el uso de cualquier otro artificio. Ello permite incluir otras variables de conducta que perjudican el patrimonio estatal pero que son distintas a la concertacin de voluntades. Por tal razn, se posibilita la sancin del funcionario pblico que defrauda el patrimonio del Estado al margen o sin los actos de concertacin v. gr. Uso de un mecanismo mendaz con el solo propsito de ayudar a un tercero, sin concertar con l.

Por ejemplo, la jurisprudencia espaola subsume dentro de los alcances de esta formulacin tpica los casos en el que el funcionario oculta a la entidad pblica su inters personal en una operacin, hecho que luego se conoce v. gr. El alcalde oculta al concejo su calidad de accionista de una empresa a la que se le adjudica un contrato.

La modalidad o forma que adquiera la concertacin en el caso concreto no interesa. Puede realizarse de forma verbal u oral, sin que se plasme en algn documento como puede tambin registrarse por escrito. Puede efectuarse de manera secreta, simplemente mantenerse de manera reservada o, incluso, ser muy conocida dentro de la entidad estatal o en el circuito econmico [actividad] en la que se mueve los terceros interesados.

La iniciativa de la concertacin defraudatoria puede partir del funcionario o del interesado. La ley a diferencia de lo que ocurre en el delito de cohecho no impone un tratamiento de mayor drasticidad punitiva si es que la iniciativa lo ha tenido el funcionario pblico.

No interesa que haya un trato comercial previo entre las partes o que haya una relacin amical o profesional asentada. La concertacin es