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INDICE

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Introducción: La Economía y Libre Competencia

Sin lugar a dudas la economía en los países juega un rol fundamental a la hora de su desarrollo y

evolución, ya que es por ella que los países han podido ir creciendo y convertirse en órganos con

un alto grado de poder e influencia a nivel internacional. Esto se logra llevar a cabo gracias a la

competencia que existe en el ámbito económico, tanto dentro de los países como en sus

relaciones exteriores con los demás.

Es por lo anterior, que la economía se entiende como una herramienta vital y necesaria para poder

comprender y analizar casos de competencia, lo que lleva aparejado la necesidad de manejar

conceptos económicos básicos para lograr comprender los objetivos de políticas de competencia,

además de tener un enfoque multidisciplinario esencial que ayuda a analizar caso a caso.

Dentro de la economía, es posible encontrar distintos paradigmas, tales como el de competencia

perfecta por un lado o bien, el monopolio por otro.

A grandes rasgos la competencia perfecta supone el hecho de un mercado perfectamente

competitivo o en palabras de Mankiw un mercado donde hay muchos compradores y vendedores

que intercambian productos idénticos, por lo que cada uno de ellos es un precio-aceptante. Sin

embargo, para que este paradigma se lleve a cabo se requiere del cumplimiento de ciertos

supuestos, tales como atomicidad de oferentes y demandantes, es decir, que ningún de ellos

tenga la capacidad de copar el mercado, la existencia de productos homogéneos, el alcance de una

información perfecta tanto para demandantes como oferentes, libre movilidad de factores

productivos, que no existan externalidades y por último que los costos de transacción sean bajos o

bien nulos. En consecuencia, vemos que dentro de sus implicancias se encuentra el hecho de que

las empresas no pueden influir en el precio del mercado, ya que son “precio-aceptantes”, no

pueden obtener utilidades a largo plazo y el precio es igual al ingreso marginal, donde se logra la

maximización de utilidades siendo el costo marginal igual al ingreso marginal, logrando de este

modo el equilibrio competitivo (P=CMg).

En otras palabras, no son capaces de determinar el precio, ya que si este sube va a ser

inmediatamente disciplinado por los otros incumbentes o por la competencia potencial. En estos

casos, no existen rentas monopólicas, ya que nadie cuenta con una ventaja, sino que existe un

precio determinado por el mercado donde el costo es una cuestión fácil de alcanzar, el equilibrio

se alcanza cuando el costo es equivalente al ingreso marginal.

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En cuanto al paradigma del monopolio, este es un mercado donde existe un único oferente de un

producto o servicio, donde además no existen sustitutos cercanos. Por ende, sus supuestos recaen

principalmente en que la producción del monopolista, será la producción del mercado, el

monopolista determinara el precio y cantidad y al ser un agente que busca maximizar sus

utilidades, producirá hasta que su costo marginal sea igual a su ingreso marginal. El problema de lo

anteriormente expuesto recae en lo que se denomina “perdida irrecuperable de eficiencia”, ya

que en estos casos el monopolista no producirá todo lo que su capacidad lo permita, sino que solo

hasta cuando alcance el valor del ingreso marginal.

En consecuencia, en los mercados monopólicos, el monopolista será el fijador de precios y

consumidores pagaran precios mayores, siendo la producción menor, esto traerá efectos

negativos al bienestar social y de los consumidores, ya que como se mencionó anteriormente, se

generarán perdidas e ineficiencia.

Luego de haber comprendido a grandes rasgos la importancia de la economía y sus paradigmas, se

dará paso a un análisis más exhaustivo con respecto a la libre competencia, esto en cuanto a su

institucionalidad y criterios de imputación, como el mercado relevante, barreras de entrada y

posición dominante, los cuales tienen una vital importancia dentro de la libre competencia, toda

vez que a raíz del análisis de estas es posible encontrarnos en el mercado con ciertos abusos en

virtud de posiciones dominantes de las que puedan gozar los oferentes creando conductas

anticompetitivas, esto con el fin de tratar específicamente el caso de colusiones en nuestro país,

donde cabe señalar es un tema que resulta bastante bullado, sobre todo en estos últimos años.

Por tanto, el fin del presente trabajo, es dar a conocer a grandes rasgos distintos elementos e

instituciones importantes de la Libre Competencia, para finalmente dar un análisis sobre una

conducta anticompetitiva tan conflictiva como lo es la colusión, dando a conocer unos de los casos

más reconocidos en nuestro país como lo es el caso FASA.

Por consiguiente, la libre competencia tiene como objetivo principal proteger un bien jurídico,

como lo es la rivalidad competitiva, en otras palabras que esa cancha competitiva se desarrolle de

la manera más intensa posible y no necesariamente igual. Sin embargo, no existe consenso en

nuestra doctrina sobre cuál es el bien jurídico protegido siendo algunos postulados, la rivalidad

competitiva, bienestar social y eficiencia o incluso la misma competencia, ante esto se puede

señalar que son diversos los bienes jurídicos protegidos.

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Institucionalidad: ¿Quién regula la Libre Competencia?

En Chile, nuestro sistema institucional recae en un modelo binario, es decir, existe una agencia

administrativa por un lado, y un tribunal especial por el otro. Que este último tenga carácter de

especial, resulta ser de bastante importancia, ya que a diferencia de los tribunales ordinarios, es

decir, aquellos que conocen de todos los asuntos, cualquiera sea su naturaleza o calidad de las

partes, los tribunales especiales son creados legalmente para que se juzguen determinadas

personas y determinadas materias, es otras palabras, se caracterizan por su especificidad.

En este sentido, vemos que los órganos que se encuentran involucrados en la materia de la libre

competencia son, por un lado, la Corte Suprema la cual conoce del recurso de reclamación ante

una resolución del Tribunal de Libre Competencia, por otro, agentes económicos y terceros en

general, los cuales pueden demandar a sus competidores. En tercer lugar la Fiscalía Nacional

Económica, desde ahora en adelante FNE, la cual es un servicio público, sometido a la

supervigilancia del Presidente de la Republica, por medio del ministerio de economía. Dentro de

ella, encontramos al fiscal nacional económico el cual es nombrado por el presidente por medio de

un procedimiento de “altos directivos público”, siendo sus principales funciones las comprendidas

en el artículo 39 del Decreto Supremo 211, tales como:

i. Instruir investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones al DL 211

ii. Presentar requerimiento (demanda de la fiscalía) ante TDLC o actuar como parte en un

procedimiento representando interés general

iii. Informar en los procesos de TDLC cuando este lo solicita

iv. Velar por el cumplimiento de fallos e instrucciones del RDLC

v. Promoción de la libre competencia, por ej. Guía Asociaciones Gremiales, Interlocking (art.

39 DL 211)

Además este fiscal se caracteriza porque en cuanto a su remoción, esta se produce ya sea por el

término legal de su designación, renuncia voluntaria aceptada a la vez por el presidente,

destitución por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones e incapacidad. Gracias a la

reforma de 2009, la remoción por las últimas dos causales se efectúa por el presidente, previo

informe de la Corte Suprema, a requerimiento del Ministerio de Economía. Con estos cambios, se

logró que el Fiscal Nacional Económico aumentara su independencia.

En relación a las investigaciones que lleva a cabo la FNE, cabe señalar que estas:

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i. Inicio de oficio o por denuncia de terceros (“denuncia popular”) para determinar si existe

infracción a normas de competencia

ii. Procedimiento administrativo sin mayores formalidades (no hay plazos ni etapas

definidas). FNE recaba antecedentes para determinar si existe infracción. Ej. Envió de

oficios solicitando antecedentes, citación a declarar

iii. Nuevo Instructivo Interno, para el desarrollo de las investigaciones de la FNE, disponible

en su sitio web

iv. Antecedentes aportados a la FNE pueden ser declarados reservados o confidenciales. La

fiscalía puede mantener en calidad de reservado su investigación, pero llega el momento

en que debe pedir antecedentes.

v. Oficiar solicitando antecedentes (como investigado o como tercero aportante de

antecedentes)

vi. Citar a declarar a representantes, asesores o dependientes.

vii. Comunicar que ha recibido una denuncia y que comenzará a recabar antecedentes para

resolver si abre una investigación

viii. Comunicar que ha resuelto iniciar una investigación

Estas atribuciones en casos de abuso son proporcionados ya que la evidencia suele estar a mano,

por ej. Se firma una clausula sin darse cuenta de lo que está haciendo

Cabe agregar, que estas facultades no eran lo suficientemente amplias para que la FNE pudiera

investigar ciertas conductas competitivas como lo son los carteles o colusiones, en vista a esto y

gracias a la reforma de 2009, se agregan nuevos elementos que serán explicados más adelante

pero que vale la pena mencionar, estos son:

a) Aprobación TDLC y Ministro CA

b) Delación compensada. Ej.: caso compresores de refrigeradores

c) Allanamientos e incautación de objetos y documentos (caso pollos)

d) Interceptación de comunicaciones.

En cuanto a la conclusión de la investigación, esta puede terminar de diferentes maneras como:

1) Archivo de los antecedentes

2) Formular requerimientos ante TDLC (procedimientos contencioso), en caso de infracción a

la LC

3) Formular consulta ante TDLC (procedimiento no contencioso)

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4) Requerir, mediante solicitud al TDLC, dictar instrucciones de carácter general a

particulares*

5) Requerir, mediante solicitud al TDLC, emitir informes*

6) Solicitar al TDLC, proponer dictación, reforma o derogación de preceptos legales o

reglamentarios.

7) Acuerdos Extrajudiciales

Lo importante de lo anterior, es que los procedimientos contenciosos terminan en sentencia, en

cambio los procedimientos no contenciosos terminan en informes.

Y en cuarto lugar, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de ahora en adelante TDLC, el

cual es un órgano especial (no ordinario) e independiente, al cual el DS 211, en su artículo 18, le

entrega ciertas facultades como:

i. Jurisdiccional (art. 18, n°1): “Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico,

las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”

El tribunal conoce de actos, contratos o hechos celebrados o por celebrar, que las partes o fiscalía

somete a su conocimiento, para determinar si se ajustan a no a la normativa de competencia.

ii. Consultiva (art. 18, n°2): “Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal

Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las

disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por

celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales

hechos, actos o contratos”

El tribunal conoce de actos, contratos o hechos celebrados o por celebrar, que las partes o fiscalía

somete a su conocimiento, para determinar si se ajustan a no a la normativa de competencia.

“Para lo cual podrá fijar las condiciones…” por ejemplo en el caso de las colusiones, puede que el

tribunal diga hágalo pero cumpliendo ciertas condiciones.

iii. Regulatoria o reglamentaria (art. 18, n°3): “Dictar instrucciones de carácter general de

conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o

contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o

pudieren atentar contra ella”

Dictar instrucciones de carácter general.

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iv. Propositiva : “Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que

corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que

estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o

reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el

ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no

competitivas”

El tribunal puede proponer al presidente la creación, modificación o derogación de leyes. Entonces

cuando vea que una ley provoque problemas de competencia, debe recomendar al presidente que

lo haga.

v. Las demás que le señalen las leyes

En cuanto a la institucionalidad, es importante señalar que la FNE es el primer órgano en Chile en

tratar estos temas, si bien existe desde el año 1969 donde era parte de los tribunales y dependía

de comisiones resolutivas, esta no toma una posición más robusta hasta el año 2004 con la

reforma del DS 211, donde se crea el TDLC, y la FNE sale del tribunal y queda como un órgano

independiente.

La Libre Competencia y los Criterios de Imputación

Dentro de la libre competencia es posible encontrarnos con ciertos elementos que nos permiten

evaluar la posición de ciertos oferentes en el mercado, lo que a su vez ayuda para determinar en

qué casos es posible o no encontrarnos ante conductas anticompetitivas que afecten al mercado.

El primer criterio a analizar, recae en el mercado relevante.

El mercado relevante, deviene del hecho de comprender a los mercados como constantes

interacciones entre ofertas y demandas, donde debemos caracterizar a qué oferta y demanda nos

referimos. Por ello, es un parámetro o marco analítico de delimitación de la actividad de la

empresa, consumidores y demás intervinientes.

Para determinar dicho mercado, es necesario distinguir, en primer lugar el mercado relevante del

producto, o bien aquellos bienes y servicios que forman parte del mercado, en segundo lugar, el

mercado relevante geográfico, es decir, el territorio o área geográfica en que se desenvuelven las

condiciones de competencia homogéneas y distintas a las de otros mercados. Y por último, los

mercados conexos, que son aquellos que se ven influencias por los comportamientos de los

agentes del mercado principal.

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Lo importante al determinar el mercado relevante, recae en determinar la sustituibilidad, es decir,

la capacidad de cambiar de un mercado a otro. Para ello es importante a la vez distinguir otros

elementos, tales como la elasticidad cruzada que es la respuesta horizontal de un competidor, ya

presente en el mercado, pero que sin costos financieros importantes, puede destinar sus activos a

producir bienes similares a los que la empresa, cuyo recurso de acción se modificó, producía. Y la

competencia potencial, la cual tiene la misma definición anterior, con la diferencia que en esta es

un competidor no presente en el mercado.

El segundo criterio a analizar son las barreras de entradas o bien los costos que supone el ingreso

a tal mercado por parte de nuevo actores, es decir, que tan difícil es que una empresa nazca en

ese nuevo mercado y pueda desafiar a los actores que ya se encontraban en tal mercado.

En cuanto a estas barreras cabe señalar que resulta de vital importancia no confundirlas con los

costos de entradas, ya que estos son todos aquellos costos en que deben incurrir los que

participen en el mercado, a diferencia de las barreras de entrada que es algo artificial y externo,

que busca impedir o dificultar el ingreso de más competidores al mercado, debido a que son

costos en que un nueva entrante debe incurrir y que los otros que ya se encontraban en el

mercado no incurrieron.

Las barreras a la entrada se clasifican en dos grandes grupos: las naturales que son aquellas no

imputables a las empresas pero que implican costos financieros importantes, por ejemplo las

regulaciones legales. Y las artificiales, que son aquellos actos en que incurre una empresa ya

instalada en el mercado relevante que busca impedir el ingreso de potenciales competidores

Un último elemento a analizar es la posición dominante, que es la capacidad con la que ostenta la

empresa para influir, preponderantemente, en el mercado, esto es actuar sin necesidad de tener

en cuentas las reacciones de sus competidores, mientras que estos sí que deben tener en cuenta

las suyas. Por ende, el factor decisivo recae en la falta de presión competitiva, es decir, que la

competencia no juega un papel regulador en el mercado.

En este punto hay que tener claro que si bien la posición dominante puede llevar a un agente a

tener poder tal en el mercado de no influenciarse por el resto y quedar este en sus manos, de

todas formas en ningún caso será per se reprochable, ya que todo agente económico busca

alcanzar ese poder dominante al interior de su mercado relevante, lo cual será aceptado siempre

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que los medio utilizados para alcanzar dicha posición, sean medios lícitos, ya que si fuese de otra

forma, es decir, por medios ilícitos, se estaría cometiendo un abuso y por ello debiese ser

sancionado.

Por tanto, los elementos anteriormente señalados son importantes a la hora de analizar a los

competidores en el mercado, ya que al estudiar cada uno de ellos es posible identificar el grado de

participación, sustituibilidad y como estos afectan al desarrollo de un mercado determinado, para

así poder determinar si cada agente en virtud de su posición dominante ha caído o no en

conductas anticompetitivas, tales como colusión, fusión o bien abuso de posición dominante.

Ya hemos definido en plenitud, las facultades y la organización del sistema binario presente en

Chile en temas de Libre Competencia. Ahora entraremos a analizar la colusión como una de las

conductas anticompetitivas más peligrosas en el mercado de los países, para finalmente tratar la

colusión más reconocida en nuestro país, esta es el caso FASA.

Colusión

La colusión se entiende cuando dos o más empresas acuerdan el precio de un producto buscando

maximizar sus beneficios, rompiendo con la ley de la oferta y la demanda que lleva a un equilibrio

del mercado. Esta puede ser explicita o tacita dependiendo de la comunicación misma entre las

empresas. En otras palabras, “La colusión es una práctica en la que empresas que compiten en un

mismo mercado, acuerdan subir precios, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos

competidores. Dentro de las prácticas oclusivas más conocidas se hayan los acuerdos explícitos o

carteles, cuyo objetivo es fijar precios, limitar la producción o repartirse el mercado ya sea

geográficamente o por tipo de cliente” 1.

Lo característico de las colusiones es que son peligrosas y son hechas para no ser descubiertas. La

organización para la cooperación y el desarrollo económico ha entendido a la colusión como una

ccoordinación en sus diversas formas representa infracción más grave a la libre competencia. Los

acuerdos concluidos entre competidores causan ineficiencia y afectan a los consumidores.

Tal como se señaló anteriormente, entre los años 1973 y 2004, solo se ha observado un caso de

colusión, debido a que la FNE no contaba con las facultades suficientes para poder satisfacer los

altos estándares de prueba que en aquella época se pedía para poder sancionar una colusión.

1 GONZÁLEZ, A. (2011), p. 143

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La colusión no solo puede ser observada desde el punto de vista del derecho, sino que también

cabe hacer mención a la colusión desde un punto de vista económico, en este sentido es posible

hablar de la teoría de juegos, la cual muestra o da cuenta de la racionalidad que tiene coludirse en

un mercado determinado, la interacción estratégica entre empresas se modela por un juego, con

estrategias y resultados. Lo que hace esta teoría es anticipar la conducta de un agente económico,

considerando la conducta que tienen los demás agentes económicos. En este sentido, para que

sea una conducta racional se requiere tener claro cómo se comportara el otro, de manera que se

pueda decidir el comportamiento según el comportamiento del otro.

La aplicación más clásica de esta teoría, es lo que se ha conocido como el dilema del prisionero, el

cual tiene aplicación en un mercado oligopólico y cuyos elementos recaen en: existencia de dos o

más jugadores, cada firma intenta maximizar utilidades (pago) y está consciente que la acción de

las demás afecta su utilidad (pagos en tabla son precios). No hay cooperación por falta de

confianza e incentivo a desviarse del acuerdo colusivo y aumentar utilidades. Por el contrario, si

hay cooperación, ahí donde hay confianza y los incentivos a desviarse no existan, habrá colusión.

Por ende, ¿por qué hay carteles? Se ha dicho que estos existen al darse los siguientes factores:

i. Capacidad de detectar desviación. Por ejemplo: reportes, supervisión a través de un

agente.

ii. Capacidad de sancionar a aquellos participantes del cartel que desertan (amenaza creíble

de sanción). Por ejemplo: Guerra de precios

iii. Interacción permanente

iv. Mercado con estructura favorable, como: Bajo número de participantes, barreras de

entrada, frecuencia de interacción alta, transparencia de mercado, mercado no en

crecimiento (estable o en declinación) y homogeneidad productos

Las colusiones son una especie de burbuja que requiere estabilidad entre los miembros del cartel,

pero también requiere estabilidad desde afuera. Entonces, para desbaratar carteles se puede

hacer desestabilizando el cartel desde adentro, por medio de la delación compensada, y hacerlos

inestables desde afuera, bajando barreras a la entrada, investigando, entre otros.

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El DS 211, trata las colusiones al señalar que: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o

convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir

dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las

prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar

precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción,

asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de

licitación”.

Dentro de los carteles es importante tener en cuenta la distinción entre, acuerdo,

comportamientos paralelos y practicas concertadas.

En cuanto a los acuerdos, estos son el resultado de la voluntad convergente de dos o más

empresas. Teniendo como elementos:

a. Voluntad de dos o más agentes dirigidas a coordinar su comportamiento en el mercado

(elemento de reciprocidad)

b. La forma es irrelevante, solo importa que exista voluntad de dos o más agentes para

coordinar su comportamiento

c. Acción unilateral excluida de esta disposición (ojo con coordinación /practicas

concertadas)

d. Puede ser un acuerdo directo o indirecto (a través de proveedores, etc.). El caso de las

farmacias, no hay ninguna prueba de que ejecutivos de distintas farmacias se hayan

contactado entre sí, solo existen mails de manera indirecta

e. Es irrelevante la determinación de cuál de las partes ha tomado la iniciativa

f. Puede ser acuerdo entre empresas o decisión de órgano deliberante común (AG)

g. Se penalizan los acuerdos expresos e implícitos de la misma manera

h. La intencionalidad no se exige.

Sin embargo, se debe tener claro que no todos los acuerdos se sancionan, sino que se sanciona la

convergencia de voluntades, su forma es irrelevante, es igualmente de irrelevante si se hace de

forma directa o indirecta.

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En estos acuerdos entonces, lo relevante es que exista una voluntad objetiva de atentar en contra

de la Libre Competencia.

Por otro lado, los comportamientos paralelos, no se encuentran sujetas a una convergencia en las

voluntades y estas per se no son ilícitas, siempre que sea una adaptación autónoma sin

coordinación alguna o bien por simple aplicación de teoría de juegos: cada empresa, al momento

de adoptar una decisión, no puede pronosticar con certeza, solo en base a hipótesis, sus

resultados y los de sus competidores a futuros.

Por su parte si serán sancionables cuando estos comportamientos recaigan:

a) Intercambios de información confidencial no razonable

b) Participación en reuniones en materias comerciales que permitan intercambio

c) Coordinación a través de terceros

d) Anuncio previo de precios

Finalmente en cuanto a las prácticas concertadas, son formas de coordinación entre empresas

que, sin llegar a ser un convenio, sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia por una

cooperación entre ellas. Son una forma de coordinación que sin llegar a ser un acuerdo, o sea no

hay convergencia directa de voluntades, constituyen a sabiendas los riesgos de la competencia por

una cooperación entre ellas

Los mercados son eficientes cuando hay incertidumbre, cuando se toman riesgos sin saber que va

a hacer el otro, ya que si sé qué hará el otro entonces no habrá riesgos y con ello tampoco

eficiencia.

Las colusiones al tener como fin no ser descubiertas, resultan ser de muy difícil comprobación, ya

que, por regla general no existen antecedentes implícitos que permitan probar la existencia de

una colusión entre empresas. Es por ello, que en cuanto a las pruebas, la prueba directa es muy

improbable, razón por la cual se le han otorgado facultades intrusivas a la FNE, con el fin que se

puedan obtener pruebas duras por medio de allanamientos, intercepción telefónica, delación

compensada o cooperación eficaz. O bien, a falta de estas medidas, lo que habitualmente se

aceptan son las pruebas indirectas, inclusive en nuestra propia legislación que las ha aceptado en

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el DS 211, artículo 22, señalando que serán admisibles los medios de prueba indicados en el art.

341 del CPC y todo indicio o antecedente que, en concepto del tribunal, sea apto para establecer

los hechos pertinentes (…) el tribunal apreciara la prueba de acuerdo a las reglas de la sana

critica”.

Cabe agregar que este, no es un problema netamente de nuestro país, ni legislación, razón por la

cual en derecho comparado se ha optado por hablar de la exigencia de un “plus factor” o “factores

añadidos”, que dan lugar a presunciones fundadas. Lo mismo en alguna jurisprudencia TDLC (caso

Isapre). En tal caso, explicación de la colusión ha de ser “explicación más plausible”.

Estos factores añadidos han sido aceptados en nuestra jurisprudencia, pudiendo señalar algunos

como:

1) Evidencia relacionada a condiciones de mercado que hacen más plausible la colusión

Inelasticidad oferta /demanda

Barreras de entrada

Homogeneidad de productos

2) Evidencia emanada de signos derivados del comportamiento de los participantes

Participaciones fijas de mercado de las empresas en el tiempo

Existencia de mecanismos de intercambio de información de precios entre empresas

Cotizaciones idénticas/que responden a un patrón, en licitaciones

Aumento de precios coincidentes, o que responden a un patrón, sin explicación de costos,

etc.

Fijación de precios de revente por parte de todas las empresas de la industria

Tasas de rentabilidad altas para todas las empresas durante periodo prolongado

General: Falta de razonabilidad económica en conductas (explicación no plausible)

3) Evidencia de tipo comunicacional (informaciones privadas vs. públicas, precios futuros vs.

pasados, detallada vs. agregada)

Comunicaciones (correos, cartas, etc.) / Asociación Gremial / Intermediación de terceros

Como ya se señaló, gracias a la reforma de 2009, la FNE adquirió nuevas y amplias facultades,

pudiendo por un lado aplicar sus facultades intrusivas, mencionadas anteriormente, o bien

imponiendo la delación compensada.

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La delación compensada, se encuentra tratada en el DS 211, en el artículo 39, y es aquella que

permite acceder a una reducción o exención de la multa cuando se aporte a la FNE antecedentes

que conduzcan a la acreditación de una conducta de las del art. 3 letra a).

Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir con los requisitos de este artículo, el

ejecutor de la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del

grupo de responsables de la conducta imputada.

Por su parte, para acceder a una rebaja en la multa, el ejecutor de la conducta deberá aportar

antecedentes adicionales a los presentados por quien primero acompañó antecedentes a la

Fiscalía. En todo caso, la rebaja de la multa no podrá ser superior al 50% de la mayor multa

solicitada para los demás ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de

este artículo.

Entonces hay que aportar antecedentes, veraces, precisos y comprobables. Además se debe poner

término a la conducta inmediatamente.

Otros puntos característicos a destacar de la colusión en Chile, recae en primer lugar, en que estos

carteles no son sancionables per se, es decir, es menester que sean probados, para ello se exige,

además de lo anteriormente señalado, la existencia de una aptitud objetiva por parte de los

competidores, esto es una potencialidad real y concreta de la conducta para lesionar la libre

competencia. Y en segundo lugar, hay que tener en cuenta que en nuestro país, las sanciones a

estas conductas solo recaen en multas, las cuales en muchas ocasiones suelen ser con creces

menores en comparación a los beneficios que pueden percibir los competidores al coludirse. Esto

es un gran problema para nuestro país, ya que las sanciones no son de gran ayuda para

desincentivar las prácticas colusivas. Sin embargo, se ha intentado tomar cartas en el asunto y se

espera que con el nuevo proyecto de ley que fue enviado al Congreso en Marzo de este año

(2015), esta situación cambie, incorporando multas más altas para estos hechos ilícitos, aumentar

los tipos de sanciones, imponer penas accesorias y criminalizar dichas conductas, imponiendo

privación de libertad que va desde los 5 años y 1 día a los 10 años.

Caso FASA (Farmacias)

En el año 2008 la FNE comenzó una investigación por una posible colusión entre las cadenas

farmacéuticas más grandes de Chile, FASA, Cruz Verde y Salcobrand.

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En la investigación se encontraron alzas concertadas para doscientos veintidós medicamentos, de

los cuales su gran mayoría eran para enfermedades del tipo crónicas, aquí a simple vista parece

clara la colusión, ya que es obvio que si se hace uso de esta mala práctica con el objetivo de

maximizar beneficios sin importar los daños colaterales no solo al mercado y la libre competencia,

sino también a los consumidores plenamente, se entiende que buscaran “asegurar” dichos

ingresos y lo hacen mediante un bien de demanda inelástica, es decir, no importa cuánto fluctúe el

precio de este, la necesidad por parte del comprador está por sobre este precio y por ende tendrá

que estar dispuesto a pagarlo.

La Fiscalía Nacional Económica presentó un requerimiento contra las tres cadenas, que finalmente

llevó a FASA, en marzo de 2009, a reconocer los hechos que se le imputaban, por lo que recibió

una multa cercana al millón de dólares.

La FNE inició una investigación, y antes de la primera quincena de diciembre de 2008 estaba

"convencida" de que las cadenas farmacéuticas se coludían para aumentar los precios de los

medicamentos, pues había recabado información que podía demostrar el alza concertada desde

diciembre de 2007 de los precios de 222 medicamentos, que incluían algunos para el tratamiento

de enfermedades crónicas como el Parkinson, la epilepsia, la diabetes, el asma y el reumatismo,

además de anticonceptivos y antibióticos. Los precios que mantenían las farmacias, comparados

con los de la Cenabast, suponían sobreprecios de hasta el 3000%.

Finalmente, después de meses de investigación, la FNE presentó el 9 de diciembre de 2008 un

requerimiento ante el TDLC contra FASA, Cruz Verde y Salcobrand, controladoras de más del 90%

del mercado, por alza concertada de precios en 222 medicamentos, entre diciembre de 2007 y

abril de 2008. En él se dejó establecido que:

Se desarrolló una guerra de precios durante 2007 entre las cadenas involucradas, en

medio de una campaña de posicionamiento en el mercado de Salcobrand, lo que bajó el

margen de ganancia de todas las cadenas involucradas (puntos 2 al 6).

Las cadenas habían paulatinamente aumentado su cercanía, a través del reclutamiento

cruzado de ejecutivos, la posesión cruzada de acciones, y asociaciones comerciales, como

la alianza estratégica entre Salcobrand y la central de compras de Cruz Verde, para que la

surtiera de medicamentos genéricos (puntos 7 y 8).

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Que las cadenas finalmente pactaron la paz, y se coordinaron para alzar los precios de los

medicamentos que vendían, utilizando para tal efecto el apoyo de algunos laboratorios

(puntos 9 al 17).

Que las alzas detectadas eran prácticamente simultáneas y los precios finales uniformes

(en el 79% del total de las alzas registradas, el precio se igualaba dentro del primer día),

(punto 25).

Que la colusión le significó a Cruz Verde un beneficio económico de $13.107 millones

(US$20,2 millones), a FASA de $7.616 millones (US$11,7 millones) y a Salcobrand de

$6.539 millones (US$10,1 millones) (punto 103).

También solicitó una multa de 20.000 UTM (unos 13 millones de dólares) para cada una, y se dejó

abierta la puerta a demandas posteriores con una reserva de acciones en caso de que apareciesen

otras infracciones o actores involucrados, pues había evidencias de la participación de laboratorios

farmacéuticos en el ilícito, al menos sirviendo de mensajeros entre las cadenas, informado de las

fechas de las alzas.

El equipo legal de la FNE estuvo encabezado por el Fiscal Nacional Económico Enrique Vergara Vial

y los abogados Cristián Reyes C. y Vanessa Facuse A.

Tanto Salcobrand como Cruz Verde presentaron contestaciones al requerimiento de la FNE ante el

TDLC. Cruz Verde también presentó un Recurso de Inaplicabilidad, que fue encontrado inadmisible

por el Tribunal Constitucional.

Este caso muestra como es el procedimiento que se lleva a cabo en casos de colusión, donde

podemos observar como gracias a las facultades de la FNE es posible reunir pruebas que permiten

probar directamente la colusión por parte de los involucrados.

No obstante cual es la sanción, eso es materia del TDLC que utiliza las pruebas entregadas por la

FNE para el posterior proceso judicial.

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Conclusión

La colusión en Chile, al igual que en otros lugares en el mundo, es un problema existente desde

hace años, por la propia necesidad de los países de tener una economía en la cual los privados

forman parte importante de esta, pero sus intereses lamentablemente también son privados,

personales o particulares, lo que lleva a buscar el beneficio propio hasta puntos que van más allá

de lo legalmente permitido.

Esta acción anti competitiva ha llevado a cada país a formar un mecanismo en el cual se lleven a

cabo las denuncias, investigaciones y procesos judiciales, donde en Chile se basa en dos cuerpos

que son la FNE y el TDLC.

El funcionamiento interno y facultades de cada uno de estos agentes influye directamente en

cómo se resuelven, en este caso particular, los casos de colusión y es por eso que el sistema

mismo ha sufrido cambios desde su origen, que le han permitido “ahondar” más de lo

anteriormente permitido obteniendo así resultados más fructíferos.

La colusión se puede presentar de maneras que se cometan errores en cuanto a un veredicto final,

ya que este puede estar siendo basado por argumentos o pruebas circunstanciales, por lo que

podríamos decir que el sistema seguramente sufrirá cambios en el futuro con la intención de

disminuir estos errores.

Pero el sistema actual ha obtenido mayores resultados que en el pasado, con lo cual se puede

inferir que los cambios hechos en nuestro sistema fueron los correctos y es por eso que vemos

casos como el caso Farmacias, donde se ha encontrado una colusión de un nivel importante y se

ha sancionado a los responsables.

Si bien el sistema tiene fallas con respecto a las colusiones tacitas donde no existe una

comunicación directa, en un futuro quizás se podría definir un mecanismo que nos lleve a

sanciones, multas o advertencias que permitan reducir aún más las posibles colusiones y donde se

reduzcan los falsamente acusados y a su vez los que son considerados “inocentes” estén cada vez

más restringidos en cuanto a las distintas malas prácticas a la libre competencia.

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Bibliografía

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Fiscalía Nacional Económica.

DECRETO CON FUERZA DE LEY 211. (2009). Santiago: Editorial Jurídica.

GONZÁLEZ, A. (2011), “Prácticas Colusivas”, La Libre Competencia en el Chile del

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GRUNBERG, J. (2008) “Colusión Monopólica. Prueba de la colusión, paralelismo de

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MORDOJ, B. y HERNÁNDEZ, D. (2015). Cátedra Libre Competencia. Universidad Adolfo

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