clase de derecho internacional público
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Notas del curso de Derecho Internacional Público, Universidad de Ibagué, Semestre A-2010TRANSCRIPT
DIP
Semestre 2010-A
Contenido
A. Introducción...................................................................................................................... 1
1. Concepto del DIP..................................................................................................... 1
2. Derecho y moral internacional..................................................................................1
3. Derecho internacional y relaciones internacionales.................................................2
4. Derecho internacional y soberanía del Estado........................................................ 3
5. Derecho internacional y Derecho nacional.............................................................. 3
5.1. Dualismo............................................................................................................. 4
5.2. Monismo..............................................................................................................4
5.3. La teoría combinatoria........................................................................................ 5
6. Sujetos del DIP.........................................................................................................5
6.1. Los Estados........................................................................................................ 6
6.1.1. Elementos........................................................................................................ 6
6.1.2. Reconocimiento del Estado............................................................................. 7
6.1.3. Importancia del reconocimiento como Estado:............................................... 8
6.1.4. Reconocimiento de regímenes........................................................................9
6.2. Las entidades particulares..................................................................................9
6.2.1. Estados federales / Federaciones de Estados................................................9
6.2.2. CICR.............................................................................................................. 10
6.2.3. La Santa Sede............................................................................................... 10
6.2.4. La Soberana Orden de Malta........................................................................ 10
6.2.5. Partes insurgentes o beligerantes en un conflicto interno............................10
6.2.6. Movimientos de Liberación Nacional............................................................. 11
6.2.7. Taiwán............................................................................................................ 11
6.2.8. POLISARIO – Sahara occidental...................................................................11
6.2.9. Kosovo........................................................................................................... 12
I
6.2.10. Compañías internacionales y transnacionales............................................12
6.2.11. Los pueblos..................................................................................................12
6.2.12. Los individuos.............................................................................................. 14
6.2.13. Las Organizaciones Internacionales........................................................... 14
B. Historia del DIP...............................................................................................................14
1. Desde las edades antigua y media, hasta el tratado de Westfalia........................ 15
1.1. El trabajo de Francisco de Vitoria y de la escuela de Salamanca como creadores de la teoría iusnaturalista internacional............................................................................. 16
1.2. Francisco Suárez y la teoría iusnaturalista......................................................16
1.3. Hugo Grocio......................................................................................................17
2. Desde el tratado de Westfalia en 1648 hasta el congreso de Viena en 1815, hasta la creación de las Naciones Unidas................................................................................17
3. Creación de las Naciones Unidas y surgimiento del bipolarismo político.............20
4. La disolución de Rusia, la caída del esquema socialista y el nuevo orden internacional......................................................................................................................................20
C. Fuentes del DIP..............................................................................................................20
1. Naturaleza.............................................................................................................. 20
2. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia............................20
3. Los tratados............................................................................................................21
3.1. Los tratados como fuente................................................................................. 21
3.2. Definiciones...................................................................................................... 22
3.3. Clasificación......................................................................................................22
3.4. Capacidad para celebrar tratados.................................................................... 22
3.5. Conclusión de los tratados............................................................................... 22
3.6. El derecho interno y el cumplimiento de los tratados.......................................24
3.6.1. La celebración de los tratados.......................................................................24
3.6.2. Relación entre Tratados y Constitución: C-400/98, No. 36 y siguientes.......25
3.7. La entrada en vigor de los tratados.................................................................. 26
3.8. La interpretación de los tratados...................................................................... 26
3.9. Reservas (Art. 19 y sig. Viena I)....................................................................... 27
II
3.10. La interpretación de los tratados.................................................................... 27
3.10.1. Interpretación de los tratados...................................................................... 28
3.10.2. Reglas de interpretación..............................................................................28
3.11. La aplicación del tratado en el territorio..........................................................29
3.12. Sucesión de Estados...................................................................................... 29
3.13. Nulidad e impugnación de tratados................................................................ 31
3.13.1. Impugnación:............................................................................................... 31
3.13.2. Nulidad:........................................................................................................32
3.14. Terminación y suspensión de tratados........................................................... 32
3.14.1. Terminación..................................................................................................32
3.14.2. Suspensión.................................................................................................. 33
3.14.3. Clausula rebus sic stantibus (cambio fundamental de las circunstancias).33
3.14.4. Terminación por derecho consuetudinario...................................................34
4. El derecho consuetudinario....................................................................................34
4.1. Los elementos...................................................................................................35
4.1.1. La práctica general........................................................................................ 35
4.1.2. La opinio iuris.................................................................................................36
4.2. Los objetores persistentes................................................................................36
4.3. Derecho consuetudinario regional....................................................................36
5. Los principios generales del derecho.....................................................................37
6. La doctrina y la jurisprudencia...............................................................................38
6.1. Los más importantes tribunales internacionales.............................................. 38
6.1.1. La Corte Internacional de Justicia................................................................. 38
6.1.2. Tribunales de Arbitraje................................................................................... 38
6.1.3. Los tribunales ad hoc de derechos humanos................................................38
6.1.4. La Corte Penal Internacional......................................................................... 38
6.1.5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos..........................................38
6.1.6. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea..................................................38
7. La equidad..............................................................................................................38
III
D. La responsabilidad de los Estados................................................................................ 39
1. Bases......................................................................................................................39
2. Bases legales......................................................................................................... 39
3. Las obligaciones de los Estados............................................................................40
4. Los beneficiados de la responsabilidad................................................................. 40
5. La violación de una obligación............................................................................... 40
6. La atribución a un Estado.......................................................................................40
6.1. La actuación de órganos estatales...................................................................41
6.2. La ejecución de otras funciones oficiales......................................................... 41
6.3. Los actos de órganos puestos a la disposición de otros Estados....................41
6.4. Los actos ultra vires..........................................................................................41
6.5. Los actos de privados.......................................................................................41
6.6. Actos de órganos de otros sujetos de DIP en el territorio................................ 42
6.7. La participación legal en violaciones del DIP de otros Estados.......................42
6.8. Exclusión de la responsabilidad....................................................................... 43
6.9. Casos de emergencia.......................................................................................44
6.10. El daño............................................................................................................44
6.11. Consecuencias................................................................................................44
E. Las Organizaciones Internacionales............................................................................. 45
1. Concepto y características..................................................................................... 45
2. Importancia. ...........................................................................................................46
3. Las organizaciones internacionales del ámbito universal......................................46
4. Organización de las Naciones Unidas. ONU. ....................................................... 46
4.1. Antecedentes.................................................................................................... 46
4.2. Creación............................................................................................................47
4.3. Naturaleza jurídica de la Carta de las Naciones Unidas..................................47
4.4. Miembros.......................................................................................................... 49
4.4.1. Acceso a la ONU (Art. 4)............................................................................... 49
4.4.2. El procedimiento de acceso...........................................................................49
IV
4.4.3. La suspensión de un miembro...................................................................... 49
4.4.4. La exclusión de un miembro (Art. 6)..............................................................50
4.4.5. El retiro de la ONU.........................................................................................50
4.5. Órganos de las Naciones Unidas..................................................................... 50
4.5.1. La asamblea general (Art. 9 y siguientes).....................................................50
4.5.1.1. Funciones de la asamblea general...................................... 50
4.5.2. El consejo de seguridad (CS) (Art. 23 y siguientes)......................................51
4.5.2.1. Miembros.............................................................................. 51
4.5.2.2. Funciones. ........................................................................... 51
4.5.2.3. Resolución 2625 (XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 24 de Octubre de 1970; “ Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la carta de las Naciones Unidas.........52
4.5.2.4. Las decisiones en el Consejo de Seguridad y el Veto. .......52
4.5.2.5. El arreglo pacífico de las controversias................................52
4.5.2.6. Acción en el caso de amenazas a la Paz, quebrantamientos de la Paz o actos de agresión. Capítulo Vll Carta de las Naciones Unidas.........54
4.5.3. El consejo económico y social ......................................................................55
4.5.3.1. Funciones............................................................................. 55
4.5.3.2. Importancia........................................................................... 55
4.5.4. El consejo de administración fiduciaria ........................................................ 56
4.5.4.1. Funciones............................................................................. 56
4.5.4.2. La descolonización............................................................... 56
4.5.5. El secretario general......................................................................................56
4.5.5.1. Funciones............................................................................. 56
4.5.6. La Corte Internacional de Justicia................................................................. 57
4.5.6.1. Origen................................................................................... 57
4.5.6.2. Integración............................................................................ 57
4.5.6.3. Competencia.........................................................................57
4.6. Las organizaciones internacionales de ámbito regional. ................................. 58
4.6.1. La organización de Estados americanos. OEA. ...........................................58
V
4.6.1.1. Importancia del estudio del sistema interamericano ...........58
4.6.1.2. Antecedentes del panamericanismo y desarrollo de la organización........58
4.6.1.3. El pensamiento de Bolivar y la Carta de Jamaica................58
4.6.1.4. La doctrina Monroe 1823......................................................59
4.6.1.5. El congreso de Panamá de 1826......................................... 59
4.6.1.6. El tratado interamericano de asistencia recíproca TIAR. Río de Janeiro, 2 de septiembre de 1947...................................................................... 59
4.6.1.7. IX Conferencia Interamericana (Bogotá, 1948.)...................61
4.6.1.8. Carta de la organización de los Estados Americanos, OEA, Carta de Bogotá. Bogotá 30 de abril de 1948.................................................. 61
4.6.1.9. Acceso a la OEA...................................................................61
4.6.1.10. Suspensión de un miembro................................................62
4.6.1.11. Naturaleza, propósitos y principios de la OEA...................62
4.6.1.12. Derechos y deberes fundamentales de los Estados..........63
4.6.1.13. La solución pacífica de las controversias...........................63
4.6.1.14. La Carta Democrática Interamericana............................... 64
4.6.1.15. La estructura orgánica de la OEA...................................... 64
4.6.1.16. La asamblea general de la OEA (art. 54 y siguientes).......65
4.6.1.17. La reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores..........65
4.6.1.18. El consejo permanente de la OEA..................................... 66
4.6.2. El consejo interamericano económico y social..............................................67
4.6.3. El comité jurídico interamericano.................................................................. 67
4.6.4. La comisión interamericana de derechos humanos......................................68
4.6.5. La secretaría general.....................................................................................68
4.6.6. Las conferencias especializadas...................................................................68
4.6.7. Los organismos especializados.....................................................................68
4.7. UNASUR...........................................................................................................69
F. Los derechos humanos...................................................................................................71
1. Concepto de derechos humanos........................................................................... 71
2. Evolución de la filosofía de los derechos humanos............................................... 72
VI
3. Las tres generaciones de derechos humanos. Hacia la cuarta generación?.......74
4. El sistema de las Naciones Unidas........................................................................75
4.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos...................................... 75
4.2. La prohibición del genocidio............................................................................. 76
4.3. Otras convenciones importantes...................................................................... 76
4.4. Los Pactos de derechos humanos................................................................... 76
4.5. La implementación de los derechos humanos................................................. 77
5. El sistema interamericano...................................................................................... 78
5.1. La Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José). .78
5.2. La implementación del sistema de protección................................................. 80
5.2.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos....................................80
5.2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos..........................................81
5.2.3. El manejo de casos ante el sistema interamericano.....................................82
6. El Convenio europeo de derechos humanos.........................................................84
G. Derecho internacional humanitario................................................................................ 87
1. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario.................87
1.1. Nociones........................................................................................................... 88
1.2. El DIH y la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. 88
1.3. Derecho de la Haya y Derecho de Ginebra......................................................88
1.4. Derecho de la Haya y Derecho del desarme. ................................................. 88
1.5. Carácter imperativo del DIH............................................................................. 88
2. Contenido del Derecho Internacional Humanitario ............................................... 89
2.1. Principales instrumentos del Derecho de la Haya. ..........................................89
2.2. Codificaciones del Derecho de Ginebra........................................................... 89
2.2.1. Las personas heridas o enfermas................................................................. 89
2.2.2. Los prisioneros de guerra.............................................................................. 89
2.2.3. Protección de civiles y ocupación..................................................................91
2.3. La conducta de hostilidades............................................................................. 92
2.4. El alcance de las reglas – conflictos internacionales e internos......................93
VII
2.5. La implementación del DIH...............................................................................95
3. La Corte Penal Internacional..................................................................................95
VIII
A. Introducción 1. Concepto del DIP
Derecho entre los estados, no entre las naciones y los pueblos. Por eso nombre “derecho
internacional público” es mejor que “derecho de los pueblos – Völkerrecht”, usado en
alemán.
Pueblos son demasiado inestables y poco claro a definir, mientras que los estados tienen
fronteras claramente delimitadas (ejemplo de Colombia y las minorías indígenas).
Principales actores del DIP: Estados y OI.
Diferencia entre DIP y Derecho internacional privado. DIPrivado es derecho de colisiones y
forma parte del derecho nacional, Derecho penal internacional y Derecho internacional
administrativo.
Derecho Europeo como DIP sui generis.
2. Derecho y moral internacional
¿DIP es derecho? Problema del legislador y de la imposición. Diferencia al derecho
nacional.
DIP como derecho de coordinación entre sujetos iguales.
John Austin (filósofo inglés del siglo XIX): derecho está hecho por un soberano que emite
una orden respaldada por una sanción o pena. DIP, según eso, es „moralidad positiva“. -->
simplifica demasiado y exagera la importancia de la sanción.
Kant: “De la paz eterna”: Los Estados viven en un estado primitivo de relaciones sin reglas.
Vale el derecho del más fuerte, que es hecho pero no derecho.
Sanciones en DIP son raras. Uso de fuerza solo es permitido en casos muy limitados y
otras medidas también solo en situaciones particulares como retaliación. Sanciones son la
excepción.
Pacta sunt servanda, pero esa regla de la Convención de Viena y del derecho
consuetudinario también existe solo porque los estados lo quieren. Y si un estado viola esta
regla, hay sanciones muy limitadas.
1
Francisco de Vitoria (1483 – 1546) y Francisco Suárez (1548 – 1617): escolásticos
españoles: trataron preguntas acerca de las relaciones pacíficas entre los Estados de
Europa, cuyos gobernantes ya no reconocían autoridades supremos a ellos. Francisco de
Vitoria influyó la teoría del ius gentium y de la guerra justa. Tuve gérmenes de una idea de
la soberanía de los Estados.
Jellinek: DIP existe porque los Estados lo quieren.
Helmut Triepel: pacta sunt servanda es la regla básica del DIP y el consenso general de
los Estados.
Hans Welzel y Alfred Verdross: DIP es resultado de la razón del hombre de la que surgen
conceptos de la justicia material y la razón lógica.
Pero DIP no proviene de una cultura única, por eso esos conceptos occidentales no pueden
aplicar únicamente. Diferencias: estados soviéticos, doctrina Brezhnev; mundo islámico y
supremacía del Corán.
Única prueba de la existencia del DIP: Estados demuestran que quieren cumplir, y
cumplen con la gran mayoría de las reglas del DIP. Pero los casos de violación son
llamativas.
Hay varios factores que hacen los estados considerar su comportamiento frente a sus
obligaciones internacionales: la relación con los otros estados, relaciones comerciales,
necesidad de obtener cooperación de otros estados en el futuro (ver: inmunidad
diplomática, Teherán, o protección de inversiones extranjeras en un país --> ejemplo de
Venezuela).
Si estados rompen el DIP, en la mayoría de los casos tratan de mantener una
argumentación legal (Irak 2002). Violación solo sucede sin justificación si se afectan
intereses vitales (caso Irak 2002 como prueba de lo contrario?).
Incluso en situaciones de conflicto, los Estados recurren a reglas del DIP, porque sirven
como marco institucionalizado que facilita las conversaciones.
3. Derecho internacional y relaciones internacionales
Ausencia de un legislador internacional hace necesario negociaciones para cualquier tipo
de acuerdo internacional. (Asamblea General de ONU � legislador).
2
Lo mismo vale para la ejecución del derecho internacional dado que no hay policía
internacional. Sentencias de tribunales internacionales no se pueden ejecutar sin la
voluntad del estado.
Ej.: Debilidades del sistema del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas por el veto de
los miembros permanentes.
No hay un sistema unificado de sanciones al nivel internacional.
Sanciones y retaliaciones fuera del sistema de ONU: principio de proporcionalidad.
Sanciones dentro del sistema de ONU: Capitulo VII --> después en detalle.
El uso de la fuerza = sanción más grave.
Permitido en circunstancias de auto-defensa o si autorizado por CS de ONU.
Romper o no el DIP entonces es un cálculo de costos y expensas (ej. Guerra en Irak).
4. Derecho internacional y soberanía del Estado
Relaciones internacionales son horizontales. Participan unos 190 estados, iguales en
derechos (todos son soberanos).
Participando en contratos, los Estados hacen uso de su soberanía y deciden limitarla por
las obligaciones contractuales. La costumbre internacional solo vale para los Estados que
no contradicen constantemente (persistent objectors).
No se puede crear ninguna obligación legal para un Estado sin su voluntad.
Violaciones de los derechos soberanos de un Estado solo pueden ser justificados como
retaliación.
Estados recurren a medidas de solución legal de sus diferencias y aceptan decisiones
tomadas bajo el DIP. Deciden someterse a esas reglas. (Ej. Colombia y Nicaragua).
5. Derecho internacional y Derecho nacional
DIP y Derecho nacional son dos ámbitos legales separados pero el derecho internacional
influencia el derecho nacional.
Papel del derecho nacional
3
Casos: invocación de reglas del DIP ante tribunales nacionales, p. ej. por negación de
permitir protección consular a extranjeros en un país, daños y perjuicios por violaciones del
DIP.
¡El derecho nacional nunca puede afectar el derecho internacional! Un Estado no puede
excusar la falta a obligaciones internacionales con normas del derecho nacional. (Art. 27 de
la Convención de Viena). Art. 46 Convención de Viena: un estado no puede invocar que un
tratado internacional fue acordado en violación de una norma nacional, mientras que la
violación no sea manifiesta y evidente.
5.1. Dualismo
Positivismo: Triepel, Strupp, Anzilotti – supremacía del Estado sobre el DIP, los dos
sistemas son completamente separados – dualismo.
Separación de los dos sistemas en las fuentes del derecho, el objeto y los sujetos.
El DIP está fundado en la voluntad común de los Estados, el derecho nacional depende
solo de la voluntad de un Estado.
--> Se necesitan reglas del derecho nacional para dar vigencia al DIP al nivel nacional.
El Estado puede decidir si aplica el DIP en su totalidad o individual, transfiriendo cada regla
del DIP en una regla del Derecho nacional.
Derecho constitucional alemán: dualismo.
Derecho constitucional colombiano: dualismo (art. 224 sig. Constitución de 1991).
5.2. Monismo
Lauterpacht: por razones de DD.HH. Todo el derecho sirve al bienestar de los hombres, y el
DIP es la mejor manera de lograr ese bienestar.
Kelsen: Teoría pura del derecho (1935)
Por razones formalistas lógicos, fundado en la filosofía de Kant. Derecho establece reglas
que deberían ser observadas y que están acopladas con sanciones. La moral es no-
científica, por eso el derecho y la moral son claramente separados. Preguntas de justicia no
pertenecen al derecho sino a la ciencia política. El derecho es objeto de la investigación
científica. Todo derecho depende de una norma básica que es el fundamento para
4
cualquier otra norma jurídica. Eso vale tanto para el derecho nacional como el DIP, por eso
hay una unidad lógica. DIP es el derecho superior y el Derecho nacional depende del DIP.
¿Cuál es la norma básica? --> a través ella entran elementos extra jurídicas y conceptos
políticos. ¿Por qué vale la norma básica?
Para Kelsen, el DIP es un derecho parecido a él de una sociedad pre-estatal. Por eso se
debe recurrir al principio de la auto-ayuda. Pero toda norma del DIP puede ser vinculada
con la norma básica, que para Kelsen es la validez del derecho consuetudinario,
fundamentalmente el pacta sunt servanda.
La teoría de Kelsen impide desarrollos futuros del DIP que pondrían en duda la norma
básica.
Derecho nacional e internacional son un orden legal único. No hay diferencia ni en las
fuentes del derecho, ni en su objeto ni en sus sujetos.
Cualquier regla del DIP tiene vigor automático al nivel nacional.
Constitución Francesa de 1958: monista.
5.3. La teoría combinatoria
Fitzmaurice y Rousseau: teoría más ligada a la realidad.
DIP y Derecho nacional son separados y cada uno es supremo en su ámbito.
Los remedios para las violaciones de los órdenes respectivos yace con el sistema nacional
para el Derecho Nacional y con el sistema internacional para el DIP.
La mayoría de los Estados observa de hecho la vigencia del DIP, pero da supremacía al
derecho nacional. No obstante, el DIP puede ser invocado en procesos nacionales.
6. Sujetos del DIP
¿Quién tiene personalidad jurídica al nivel internacional?
Los Estados son soberanos (Art. 2(I) Carta de las NU), nadie puede limitar su autonomía
excepto ellos mismos. El DIP es una auto-limitación de la soberanía.
¿Qué pasa con los estados que han nacido posterior de la segunda guerra mundial?
¿Cómo y cuando han aceptado las reglas del DIP ya existentes anteriormente a su
5
fundación? --> Teoría del consenso en DIP: no hace falta que todos los estados estén de
acuerdo con una regla para que sea considerada de derecho consuetudinario. Los nuevos
estados pueden oponerse a la aplicación de reglas que estaban en vigor antes de su
creación.
6.1. Los Estados
Únicos soberanos del derecho internacional público.
Definición al nivel del derecho nacional e internacional.
Elementos del Estado (teoría de los 3 elementos (Georg Jellinek) – convención de
Montevideo de 1933, habilidad de entrar en relaciones internacionales).
6.1.1. Elementos
1. Territorio: uti possidetis, contratos. En caso de
ríos en el centro del río o en la mitad de la línea
navegable. En caso de lagos en la mitad o la línea
navegable.
Territorio marítimo (CNUDM):
Territorio aéreo: hasta el espacio exterior.
2. El pueblo: Todas las personas que están bajo la
autoridad del Estado – autoridad personal,
establecido por la nacionalidad. Individuo debe
respetar al Estado, Estado debe proteger al
individuo. Debe haber un genuine link entre el
individuo y el Estado para que este pueda hacer
valer la nacionalidad frente a otros Estados.
ius soli, ius sanguinis, adopción, naturalización o
situaciones particulares como hijos de Españoles en
el exterior o alemanes en viejos territorios del Reich.
Expatriación forzada es ilegal según el DIP – evitar personas apátridas.
6
Nacionalidad de personas jurídicas: teoría de la fundación – teoría de la sede
administrativa.
Derecho del Estado a la Protección diplomática. Convención de Viena sobre protección
diplomática y consular. – Doctrina Calvo en Latinoamérica: individuo que entra a otro país
renuncia a la protección diplomática. Derecho de los extranjeros. Dominio del Estado
nacional a definir las relaciones jurídicas de todas las personas en su territorio. –
Inmunidad (acta iure imperii – acta iure gestionis), Non-Refoulement (Art. 33 Convención
de Ginebra sobre refugiados). Extradición.
3. Autoridad doméstica. Soberanía interna y externa. No debe estar completa sobre todo
el territorio --> ex-Yugoslavia.
La desaparición de una autoridad eficaz no hace desaparecer el carácter de Estado de una
entidad.
4. Disposición a cumplir las obligaciones internacionales. Requiere independencia del
Estado, tanto política como económica. Pero incluso la presencia de fuerzas exteriores para
mantener el orden en el país y la existencia de un representante extranjero como altísima
autoridad civil no excluye la posibilidad de ser reconocido como Estado independiente. -->
Kosovo.
La perdida de la autoridad interna no significa que el Estado pierda su carácter como tal.
Incluso Estados cuyos regímenes han sido declarados injustos no perdieron su calidad
estatal.
6.1.2. Reconocimiento del Estado
Dos teorías: declaratoria y constitutiva.
Declaratoria: El reconocimiento solo es la aceptación de la existencia del Estado si cumple
con los requisitos mencionados. Pero el Estado tiene personalidad jurídica desde el
momento en que cumple con esos criterios. (RFA y RDA, Art. 13 Carta de la OEA)
Constitutiva: El reconocimiento otorga la personalidad jurídica a un Estado en la relación
con el otro Estado que reconoce. Coincide con la práctica de la mayoría de los Estados.
Desventaja: Estados de facto no son estados y no están vinculados por las obligaciones del
DIP.
7
Lauterpacht, Kelsen: cuando los Estados han cumplido con los requisitos, hay una
obligación de los demás Estados a reconocerlos.
Posición intermedia: Los Estados nacen con el cumplimiento de los requisitos, pero solo
pueden tener obligaciones frente a los Estados que les han reconocido. (Países Árabes –
Israel / EE.UU. – Países Comunistas). El reconocimiento por una gran cantidad de Estados
indica que el Estado nuevo cumple con los requisitos. Si solo pocos Estados lo reconocen,
puede indicar que aun no ha cumplido con los requisitos.
Los Estados pueden hacer depender su reconocimiento de otros elementos, como el
compromiso del nuevo Estado de respetar los Derechos Humanos.
Reconocimiento puede tener varias formas: un acto oficial, el establecimiento de
relaciones diplomáticas o el acuerdo de acceso del nuevo Estado a OI o las ONU o la
celebración de un tratado.
Reconocimiento de jure o de facto:
de facto: para evitar los problemas del reconocimiento prematuro. Se reconoce que un
Estado ha llegado a cierto nivel de formación, pero quedan dudas acerca de la
perseverancia. No obstante ya goza de toda la protección del Estado.
de jure: reconocimiento permanente de la entidad como Estado.
Reconocimiento de jure generalmente no puede ser revocado, excepto en caso de cambios
importantes de las circunstancias --> reconocimiento de la Colonia italiana en Etiopía fue
revocada por el Imperio Británico en 1938.
Homelands sudafricanos nunca fueron reconocidos por ningún Estado excepto Sudáfrica
mismo.
6.1.3. Importancia del reconocimiento como Estado:
Protección según Art. 1 y 2 de la Carta ONU, protección de la soberanía y contra
intervenciones de otros Estados. --> Berbería
8
6.1.4. Reconocimiento de regímenes
Reconocimiento de regímenes sin reconocer el Estado – después de guerras de secesión o
en territorios que no han sido reconocidos como Estados. Otorgado a regímenes que de
hecho tienen el poder interno de un territorio.
Muchos Estados vinculan el reconocimiento de regímenes de facto y de gobiernos con el
hecho de que si fueron determinados en un proceso constitucional. --> Caso de Honduras.
Consecuencia: El régimen representa el territorio al nivel internacional y puede gozar de
inmunidades.
EE.UU.: Solo se reconocen gobiernos que fueron instaurados con el apoyo del pueblo.
Doctrina Wilson en relación con los Estados de Latinoamérica.
Estrada, Ministro de RR.EE. de México: Se debe reconocer cualquier Gobierno, pero
conlleva problemas en caso de varios grupos que reclaman gobernar un territorio.
Reconocimiento de facto
Se procede al reconocimiento de facto si hay dudas acerca de la supervivencia del régimen
en un Estado. Refleja una situación de „esperar y ver“ de que va a suceder en el Estado.
Reconocimiento de jure
Es el reconocimiento durable de un régimen como Gobierno de un Estado. Significa
también el reconocimiento del Estado.
6.2. Las entidades particulares
6.2.1. Estados federales / Federaciones de Estados
Federaciones, Confederaciones (más autonomía para las partes del Estado)
Los poderes de los Estados dentro de una federación están determinados por la
Constitución del Estado Federado. (Cantones de Suiza pueden entrar en acuerdos
internacionales sobre ciertos temas, Länder alemanes no.)
Problema: Obligaciones internacionales que afectan el dominio de las subdivisiones al nivel
interno (derechos de la Convención de Viena sobre las relaciones consulares afecta el
derecho penal de los Estados de EE.UU. Caso La Grand: CIJ, la organización interna del
Estado no puede justificar la no aplicación de una regla del Derecho Internacional.
9
El Gobierno federal tiene la obligación de tratar de convencer las entidades estatales
competentes de que cumplan las obligaciones internacionales, mientras que esas
entidades tienen la obligación de cumplir con las obligaciones del Estado federal.
6.2.2. CICR
Fundado en 1863 por el Suizo Henri Dunant. Consiste de 25 ciudadanos suizos con sede
en Ginebra, Suiza. Según Art. 126(4) del III Convenio de Ginebra relativo al trato debido a
los prisioneros de guerra y Art. 143(5) del IV Convenio de Ginebra relativo a la protección
debida a las personas civiles en tiempo de guerra tiene los mismos derechos como los
Estados Partes. Es un poder de protección al nivel internacional y puede ir a cualquier lugar
donde se encuentran prisioneros de guerra.
Diferencia a la Cruz Roja.
6.2.3. La Santa Sede
Hay dos sujetos del DIP en relación con la iglesia católica: la Curia y el Estado del Vaticano
(Art. 361 CIC). Entre 1870 y 1929 no hubo Estado del Vaticano, no obstante el Papa podía
celebrar tratados internacionales en nombre de la Iglesia católica.
El Papa decide si celebra un tratado en nombre de la Iglesia o en nombre del Estado de
Vaticano. Tratados en nombre de la Iglesia son los que afectan la posición de la Iglesia en
un Estado y su doctrina (Concordatos). La Santa Sede también celebra tratados
humanitarios. El Vaticano celebra tratados como el de la Unión de Telecomunicaciones o la
Organización Mundial de Turismo.
6.2.4. La Soberana Orden de Malta
Fundado durante las Cruzadas como asociación militar y medica. Gobernó Rodas entre
1309 y 1522. En 1530 le fue entregado la isla de Malta por Carlos V. En 1798 perdió su
soberanía y 1834 fue establecido en Roma como organización humanitaria. Mantiene
delegaciones diplomáticas ante varios Gobiernos europeos. En 1935, la Corte de Casación
de Italia reconoció su personalidad internacional. Está reconocido por más que 80 Estados
y tiene posición de observante ante la ONU.
6.2.5. Partes insurgentes o beligerantes en un conflicto interno
Una sublevación es, en primer lugar, un asunto interno de los Estados. Pero los grupos
insurgentes pueden ser reconocidos capaces de hacer acuerdos válidos si de facto
10
gobiernan una zona del Estado. Además están vinculados por las reglas del DIH. Hay
cruces con el derecho de auto-determinación de los pueblos.
6.2.6. Movimientos de Liberación Nacional
Fueron reconocidos en los procesos de descolonización, en particular en África. Pueden
participar en las negociaciones sobre la distribución de territorios y tener posición de
observante ante la ONU y sus sub-organizaciones. (ej.: OLP, que puede participar en las
deliberaciones ante el Consejo de Seguridad con los mismos derechos que las demás
partes del conflicto. Hoy, la Autoridad Palestina, que administra Cisjordania y que fue
creada en 1994, tiene cierta personalidad jurídica al lado de la OLP.)
--> Pregunta del carácter del conflicto en Colombia y del papel de los grupos
revolucionarios y los paramilitares.
6.2.7. Taiwán
China cedió la isla de Taiwán en 1895 a Japón. Japón tuve que renunciar a su soberanía
sobre la isla después en 1945, lo que fue aceptado por EE.UU., Francia y el RU, pero no
por China y la URSS. Después de la guerra civil, las fuerzas comunistas tomaban el poder
en China y el Gobierno nacionalista se retiró a Taiwán (Formosa). En ese momento, la
cuestión de la soberanía sobre Taiwán estaba sin solución, así que tanto Taiwán como la
RPC sostenían que representaran a toda China en el nivel internacional. Taiwán (la
República de Chica), fue miembro fundador de la ONU y miembro permanente del Consejo
de Seguridad. En 1971 fue remplazado por la RPC. En 1979, EE.UU. reconoció la RPC
como único representante de China al nivel internacional. Ningún Estado puede tener
relaciones diplomáticas con la RC y la ROC al mismo tiempo, así que varios Estados
cambiaron del reconocimiento de la RC a reconocer la RPC en los años 70. Solo 23
Estados en el mundo tienen relaciones diplomáticas con la RC, entre ellos varios Estados
centroamericanos, el Vaticano y algunos Estados africanos. Pero casi todos los Estados
están representados en la RC a través de representaciones de facto.
6.2.8. POLISARIO – Sahara occidental
Después de la descolonización de España en los años 70, el territorio fue invadido
pacíficamente por marroquíes y mauritanos que lo reclamaban como parte del territorio
marroquí. Contra la invasión ellos, tanto como antes la ocupación española, se había
formado un movimiento de liberación nacional, POLISARIO, que lucha por un Estado
11
independiente en Sahara Occidental. En 1975, la CIJ declaró que Sahara Occidental tendrá
derecho a la auto-determinación. En 1979 Mauritania se retiró y Marruecos ocupó todo el
territorio. En 1991 fue acordado una tregua y una misión de la ONU fue instalada en el
territorio. La República Democrática Sahrawi Arábica, en el este del territorio, fue
proclamada en 1976 por la POLISARIO y es reconocida hoy en día por 81 Estados en el
mundo. Para el resto, se trata de un territorio cuyo estado no está resuelto o de una región
semi-autónoma de Marruecos.
6.2.9. Kosovo
Es una territorio cuyo estado no está resuelto. Después de la guerra en Kosovo, fue puesto
bajo administración de la ONU en 1999 y el control militar de la OTAN. Se confirmó en la
resolución 1244 de la ONU que la integridad territorial de Serbia no será afectada por la
medida. Viven Serbios en parte del país, peor en su mayoría la población es albanés. En
2006 empezaron discusiones acerca de la determinación final del estatuto de Kosovo bajo
las auspicias del emisario especial Martti Ahtisaari. Serbia, con el apoyo de Rusia y China,
estaba en favor de que Kosovo se mantendrá como provincia serbia con derecho a
autonomía, mientras que otros países abogaban en favor de la independencia de Kosovo.
17 de Febrero 2008: declaración de independencia. Kosovo fue reconocido por 65 Estados
(entre ellos Taiwán y Colombia). El resto no los reconoce. En 2008, el Consejo de
Seguridad pidió una opinión de la CIJ sobre la legalidad de la declaración de independencia
del Kosovo.
6.2.10. Compañías internacionales y transnacionales
Compañías internacionales públicos: INTELSAT – Compañías fundadas para manejar
negocios de varios estados. Su personalidad jurídica depende de que si cumplen funciones
soberanas o no y debe ser decidida de caso en caso.
Compañías transnacionales son compañías privadas internacionales. Aun no está resuelto
si tienen obligaciones bajo el derecho internacional. Su existencia fue reconocida en la
decisión Barcelona Traction. Preguntas: Obligaciones en el terreno de los DD.HH., del
derecho del medio ambiente y de la protección de los accionistas.
6.2.11. Los pueblos
Protección de las minorías y derecho de la descolonización.
12
Art. 1(2) y 55 de la Carta de ONU --> mayoritariamente visto como afirmaciones políticas y
no jurídicas.
1960: Resolución 1514(XV) de la Asamblea General: Declaración sobre la concesión de
la independencia a los países y pueblos coloniales.
Derecho de los pueblos a la auto-determinación. Art. 1 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Históricamente reivindicado por los independentistas en EE.UU. con el argumento de que el
RU estaba violando frecuentemente sus DD.HH., entre ellos el derecho a la participación en
la organización del estado. Por eso tenían el derecho a independizarse. (autonomía
externa)
En la revolución francesa, el tercer estado de la Asamblea Nacional reivindicó el la voluntad
general y de eso dedujo el derecho a la auto-determinación del pueblo francés (autonomía
interna). Valió en primer lugar como argumento para contrariar una intervención de los
poderes de la restauración
Es un derecho de grupo.
Fue reafirmado por la Declaración de Relaciones Amistosas de la Asamblea General en
1970.
A pesar de varias declaraciones más por parte de la Asamblea General en relación con
situaciones específicas, lo que significa práctica de los Estados que conforman la AG, es
difícil decir si hay derecho consuetudinario acerca del derecho a la auto-determinación de
los pueblos.
Derecho defensivo a la auto-determinación (mantener o restablecer el estatus quo) y
derecho ofensivo a la auto-determinación (independencia).
Problema: ¿Cómo definir un pueblo?
Se contesta en particular el derecho a la determinación del territorio de un Estado a través
de la composición de un pueblo.
13
Pregunta: ¿Consecuencias del derecho a la auto-determinación? No da derecho a redefinir
las limitaciones de Estados, pero en el interior da derecho a la ejecución de cierta
autonomía.
También da derecho a que los pueblos que viven en colonias puedan determinar ellos
mismos el estado en que quieren vivir en relación con el poder colonial.
6.2.12. Los individuos
No son sujetos del DIP.
No pueden hacer reclamos en el nivel internacional por violaciones de tratados. Solo los
Estados pueden actuar en su lugar --> protección diplomática, mientras que haya un enlace
genuino.
Excepción: Los tratados prevén la posibilidad para el individuo de presentar directamente
su reclamo: Tratado de Versalles de 1919, CEDH, CADH, Protocolo Opcional al Pacto
Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos.
Otras preguntas, en particular acerca de la responsabilidad criminal de individuos serán
tratados después.
6.2.13. Las Organizaciones Internacionales
Pueden tener personalidad jurídica. Eso depende de la voluntad de los Estados. ONU,
OEA, UE etc. la tienen. OSCE no la tiene, aunque tienen todos los órganos necesarios de
una OI.
Para que una OI pueda tener personalidad jurídica, debe tener la capacidad de entrar en
relaciones jurídicas con otros Estados o OIs.
B. Historia del DIPImportancia de la historia del DIP por su carácter de derecho poco definido.
Más viejos tratados internacionales datan de hace miles de años. 2100 AC: tratado entre
Lagash y Umma en Mesopotamia, escrito a martillo en una piedra, definiendo los limites
entre los dos estado-ciudades. Pena de violación: alteración de varios dioses Sumerios.
1000 AC: tratado entre Ramses II y los Hititos estableciendo un enlace de amistad y
fraternidad eterno.
14
Historia del DIP está eurocentrista, aunque hay relaciones jurídicas entre Naciones en Asia
también desde mucho tiempo. Solo ahora se empieza a tomar eso en cuenta.
1. Desde las edades antigua y media, hasta el tratado de Westfalia
La cultura griega desde 600 AC: fundamentos filosóficos, políticos y científicos para
nuestro mundo, pero también muchas relaciones entre los estado-ciudades, p. ej.
otorgando derechos a los ciudadanos de una ciudad en la otra. Pero todos los que no eran
griegos eran bárbaros y no merecían contactos ni fueron considerados iguales como las
ciudades griegas.
Los romanos hicieron tratados con sus aliados y enemigos. Se estableció la noción de ius
gentium, derecho de los pueblos, que se usa hasta hoy en día.
No había una diferencia entre el derecho interno e internacional. Era una unidad que
contenía también elementos del derecho administrativo y civil.
Durante la Edad Media, las relaciones entre los gobernantes en occidente fueron marcados
por la doctrina universal de la iglesia católica. El derecho terrestre fue subordinado al
derecho religioso. Después de la coronación de Carlomagno, fue creado el Santo Imperio
Romano, después llamado Santo Imperio Romano Germánico (962-1806). En él, el
Emperador tenía supremacía, fundada en el derecho divino, y los reyes de Inglaterra y de
Francia tenían que subordinarse. Los duques particulares eran autónomos en su territorios,
pero legalmente eran súbditos al Emperador. Por eso no había derecho internacional en la
época.
En el área bizantino-ortodoxo, valía lo mismo. El Emperador del Imperio Bizantino se veía
como Emperador universal y superior a todos los demás gobernantes. Las relaciones con
otras naciones no-cristianos, en particular los musulmanes, no fue concebido como una
relación jurídica. Al contrario, los infieles tenían que ser sometidos y convertidos al
cristianismo, incluso con violencia si hacía falta. Se podían romper tratados si los fines de la
difusión del cristianismo lo requería.
En el siglo XV, ese orden del mundo occidental fue roto por los descubrimientos del Nuevo
Mundo por los Españoles y Portugueses. El Papa les autorizó en la Bula Inter Caetera de
1493 el reparto de las Américas entre estas dos naciones y la cristianización de sus
habitantes. En el tratado de Tordesillas de 1494, España y Portugal repartieron sus esferas
de interés en el mundo.
15
Apareció el Estado Nación y la política terrestre fue reconocida --> Il Principe de
Macchiavelli (1513).
Pero la supremacía del derecho canónico se mantenía.
1.1. El trabajo de Francisco de Vitoria y de la escuela de Salamanca como creadores de la teoría iusnaturalista internacional.
Apareció el concepto de la soberanía del Estado, analizado por primera vez por Jean
Bodin en los Six Livres de la République de 1576, según el cual tendría que haber una
autoridad suprema e independiente en el Estado que no está sometida a sus propias leyes
sino solo a la ley divina.
Francisco de Vitoria (1483 – 1546), fraile dominico. Rechaza las jerarquías feudales y la
supremacía del papa y del emperador. Defiende los derechos de los indios en el Nuevo
Mundo ante la Corona española. Según la Corona, los indios son propiedad de la Corona y
deben ser cristianizados. Según Vitoria, ellos no son propiedad de la Corona y de la iglesia,
sino la iglesia solo ejerce influencia espiritual sobre ellos. Aboga para el reconocimiento de
los indios como seres iguales a los Europeos, que eran dueños de sus tierras y de sus
bienes. Por eso fueron puestos después bajo la protección de la Corona. --> fundador del
iusnaturalismo. No obstante, según él, la Corona tenía ciertos derechos sobre los indios,
como la cristianización, la intervención en caso de que se produzcan actos
„contranaturales“, y la participación en los beneficios si España participa en una guerra
entre indios.
Desarrolla limites para el derecho al uso de la fuerza en las relaciones entre los pueblos; la
única causa justa para empezar una guerra es una ofensiva anterior por la parte atacada, lo
que también podía ser una ofensiva contra los misioneros. No es justificada la guerra por
razones religiosas o territoriales --> en contra de la guerra contra los indios.
1.2. Francisco Suárez y la teoría iusnaturalista.
Francisco Suárez (1548 – 1617), jurista, teólogo y filósofo. Escribe sobre las raíces del
poder político y la soberanía de los pueblos. Según él, el poder política se basa en la
sociabilidad del hombre. El hombre delega ese poder para poder vivir en comunidad. El
poder político proviene de Dios, pero no fue entregado a unos pocos, sino a toda la
comunidad � Macchiavelli.
16
Desarrolla reglas de la guerra justa: una guerra es justificada si fue declarada. Es
iusnaturalista.
Acepta el poder de arbitraje del papa y está conforme con que la Corona haga guerra
contra los infieles en el Nuevo Mundo que no quieren ser evangelizados.
1.3. Hugo Grocio.
Hugo Grocio (1583 – 1645), filósofo, jurista, teólogo. Autor de De jure belli ac pacis (1625).
La soberanía y la relación entre los pueblos está fundado en el derecho natural y no en el
derecho divino. Se debe separar los dos derechos. El derecho natural existiría incluso si no
hubiese Dios. Pero mantenía la noción teológica del bellum iustum. Pero la competencia de
decidir si la guerra era justificada ya no yacía con el emperador o para sino con el duque
autónomo. Si ese ganaba la guerra, el éxito la justificaba. Guerra se convirtió en „la
continuación de la política con otras medidas“.
Además defendía la idea de los „mares abiertos“ en contra de los „mares cerrados“,
defendido por los portugueses.
2. Desde el tratado de Westfalia en 1648 hasta el congreso de Viena en 1815, hasta la creación de las Naciones Unidas.
Siglo XVII: separación entre la corriente iusnaturalista y la corriente positivista en derecho
internacional. Principal exponente del derecho naturalista: Samuel Pufendorf (1632 – 1694)
y del derecho positivista: Richard Zouche (1590 – 1660), Inglaterra. Ese no se ocupa tanto
de conceptos generales sino de la solución de situaciones particulares que han ocurrido en
el pasado. El positivismo se derivó del método empírico que había nacido con el
renacimiento.
El DIP clásico nació después de la Guerra de los Treinta Años (1618-1648), a cuya fin la
universalidad de la fe católica terminó en Europa y el Continente fue subdividido en una
esfera protestante y una católica. Por los Tratados de Westfalia, el Santo Imperio Romano
Germánico tuve que reconocer la independencia de muchos duques.
Coincidió con las teoría de Bodin y Hobbes, que subrayan el poder supremo del soberano y
tienen como consecuencia la soberanía de los Estados.
17
A finales del siglo XVIII, la Declaración de Independencia de EE.UU. y la Bill of Rights of
Virginia, tanto como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
francesa ponen los derechos del individuo en el centro de la preocupación del derecho.
En el siglo XIX, Napoleón dominó políticamente a Europa. El Santo Imperio Romano
Germánico terminó durante las guerras napoleónicas, cuando Franz I entregó la corona del
Emperador en 1806, después de que Prusia había salido del Imperio por la Paz de Basilea
de 1803 y otros gobernantes habían aceptado el mando supremo de Napoleón.
Con el desistimiento de Napoleón, se formó en el Congreso de Viena la Santa Alianza
entre Inglaterra, Austria, Prusia y Rusia, la cual fue remplazada después por el Concierto
Europeo con la entrada de Francia y el Imperio Otomano. Estos Estados se habían
obligado a mantener el Status Quo, a promover la Restauración y a sancionar cualquier
cambio hacia adentro o afuera. El DIP se centró en Europa con el fin de preservar los
Estados cristianizados y civilizados. Estados de otras partes del mundo solo podían entrar
en ese Concierto con aprobación por los poderes europeos.
No obstante, en esta época se formaron los Estados latinoamericanos, que desarrollaban
una propia doctrina del DIP, que no siempre coincidía con el los conceptos europeos, en
particular con respecto al asilo diplomático (caso Haya de la Torre, Colombia v. Perú, CIJ,
ICJ Reports 1950, p. 266) o el tratamiento de empresas e individuales extranjeros (doctrina
Calvo - evasión de la interferencia en asuntos internos con el argumento de protección de
los derechos mínimos de los ciudadanos en un país: extranjeros solo tienen los derechos
que tienen nacionales del país y entonces solo pueden buscar reparaciones ante los
tribunales nacionales del país que ha violado sus derechos).
Nacionalismo crece en Europa, unificación de Alemania y de Italia. Empiece el
expansionismo. Democracia y revoluciones en varios países europeos.
Revolución Industrial, fundamenta la dominancia del Occidente en el mundo, se crea la
separación entre capital y trabajo.
Necesidad de libre comercio y facilitaciones de comunicación. 1815: Comisión Central de
Rin, para administrarlo centralmente. 1856 lo mismo para el Danubio y después varios otros
ríos. 1865: Unión Internacional de Telegrafía, 1874: Unión Postal Universal.
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Conferencias Europeas sobre las reglas de la guerra, Convenciones de Ginebra 1864,
Conferencias de La Haya 1899 y 1907 sobre las reglas de la guerra en tierra y el uso de
armas. Creación del Tribunal Permanente de Arbitraje para juzgar el tratamiento de
prisioneros y controlar las hostilidades.
Empieza el estudio del DIP como materia propia en las universidades.
Predominancia del iuspositivismo en consecuencia de la tecnologización. El DIP solo
dependía de la voluntad de los Estados Soberanos. (Hegel) Emergencia de las escuelas
del monismo y del dualismo en DIP.
1914-1918: Primera Guerra Mundial, terminación de la Santa Alianza. Tratados de
suburbios de París (Versalles, 1919; Saint-Germain 1919 con Austria, Neuilly con Bulgaria
1919 y 1920 Trianon con Hungría).
Creación de la Sociedad de Naciones por los tratados de paz, que fue debilitada porque
no participaron EE.UU. y la URSS. No logró evadir varios conflictos armados (invasión de
China por Japón, de Etiopía por Italia y finalmente la Segunda Guerra Mundial). Órgano
jurídico de la Sociedad de Naciones: Corte Permanente de Justicia Internacional (1921).
Creación de la OIT (Organización Internacional de Trabajo).
Sistema de mandatos en las Colonias de los poderes defendidos durante la Primera
Guerra Mundial. Los Aliados administraban las Colonias para el bienestar de todos sus
habitantes.
Revoluciones socialistas en varios estados, doctrina socialista del DIP. Mientras que no
se había logrado la instauración del nuevo orden socialista en todo el mundo, los Estados
socialistas podían participar en los instrumentos y organizaciones del mundo capitalista,
pero entre ellos había un derecho internacional nuevo. Resultado p. ej.: Doctrina de
Brezhnev: Se justifica una invasión si un país quiere volver al orden económico capitalista.
Primavera de Praga de 1968.
1938 - 1945 Segunda Guerra Mundial.
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3. Creación de las Naciones Unidas y surgimiento del bipolarismo político.
1945: Disolución de la Sociedad de Naciones y fundación de Naciones Unidas en San
Francisco. 51 miembros originales, Colombia entró 3 meses después de la fundación. Hoy:
192 miembros.
Inicialmente marcado por el conflicto y enfrentamientos entre EE.UU. y sus aliados y la
URSS y China y sus aliados. Bloqueo del Consejo de Seguridad en muchos casos.
4. La disolución de Rusia, la caída del esquema socialista y el nuevo orden internacional.
Después del fin de la Guerra Fría, terminación del mundo bipolar, relaciones internacionales
multipolares, globalización. Creación de un gran número de OIs y celebración de tratados
internacionales. Derecho comercial internacional (OMC), Organizaciones regionales (UE,
OEA)
Fortalecimiento de la protección de DD.HH., derecho a la auto-determinación de los
pueblos.
C. Fuentes del DIP 1. Naturaleza
Las fuentes del DIP no son establecidos en un documento como es el caso de los actos
legislativos en el derecho nacional, que se encuentran en la Constitución. Tampoco hay un
legislador o un poder ejecutivo. Por eso no es tan fácil como en el derecho nacional a saber
que es derecho internacional y que es mera moral o regla no-vinculante.
Por eso se habla de “fuentes del DIP” de los que se puede deducir las reglas del derecho.
En la ciencia del DIP se han establecido fuentes del DIP y una secuencia de análisis que
está largamente aceptada.
2. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Se refleja también en Art. 38(1)(a) del Estatuto de la CIJ:
”1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
20
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas
de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.“
Esa norma solo tiene vigencia para los miembro del Estatuto de la CIJ, pero como esos,
según el art. 93 de la Carta de la ONU, son todos los Estados de la ONU, 192 Estados en
el mundo han aceptado esta regla, así que se puede decir que refleja derecho
consuetudinario internacional.
Según esta regla, las normas principales del DIP provienen de los tratados internacionales.
No obstante hay reglas del ius cogens, es decir del derecho consuetudinario obligatorio,
que son superiores a las reglas de los tratados. P. ej. pacta sunt servanda.
3. Los tratados
3.1. Los tratados como fuente.
El tratado es la forma más específica de demostrar una regla jurídica al nivel internacional.
Puede tener nombres distintos (Convención, Tratado, Acuerdo internacional etc.)
La celebración, la ejecución y la terminación de tratados internacionales sigue ciertas
reglas. Para los Estados Partes, esas reglas son codificadas en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
La Convención no vale para los tratados de antes de 1969 y para los Estados que no
forman parte de ella. (Art. 4 Viena I).
Las partes de un contrato tampoco pueden desviar de reglas obligatorias del derecho
consuetudinario (ius cogens) (Art. 53 Viena I).
Los tratados se encuentran en la United Nations Treaty Series (UNTS) (Art. 102 Carta de
la ONU) o en compilaciones nacionales de tratados (TIF, TIAS en EE.UU.).
21
Tratados fundamentales: Carta de la ONU, Convenciones de Ginebra sobre le Derecho
Humanitario, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sobre las Relaciones
Diplomáticas.
Relación Tratado – Derecho consuetudinario – ius cogens.
3.2. Definiciones.
Definición del Tratado: Art. 2(1)(a) Viena I
3.3. Clasificación
Dos o varias partes entran en un tratado cuando hay coincidencia de sus declaraciones de
voluntad. Si esa no existe, hay disenso y no nace un tratado.
Las Partes también pueden convenir que un tratado no sea vinculante o que no crea
obligaciones (Acto final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa, hoy
OSCE). Un elemento para determinar si las partes querían hacer un tratado vinculante es el
registro con la ONU según el Art. 102 de la Carta.
Las declaraciones de voluntad deben tener como contenido la voluntad de ser obligado por
el tratado (Art. 11 Viena I). El pactum de contrahendo y el pactum de negotiando son
tratados (Art. 43 de Viena I).
3.4. Capacidad para celebrar tratados.
Estados siempre pueden hacer tratados.
OIs solo pueden celebrar tratados si han sido otorgado personalidad jurídica.
Si una OI participa en un tratado no se aplica Viena I, sino Viena II.
3.5. Conclusión de los tratados
Tratados pueden ser firmados por cualquier organismo o persona en un Estado. De hecho,
los tratados más importantes son firmados por los Jefes de Estado, mientras que acuerdos
menores son normalmente firmados por departamentos administrativos. Pero la persona
que firma el contrato debe ser debidamente autorizada (Art. 7(1) Viena I).
También hay la autoridad de representación qua oficio. (Art. 7(2) Viena I, a) para a
ratificación, b) y c) solo para la autenticación).
22
El poder para negociar y firmar tratados en Colombia yace con el Presidente (Art. 189(2)
Const91), quien la puede delegar a otras personas, miembros del Gobierno o privados
(caso de los Cayos de los Monjes, Colombia / Venezuela).
Auto C-400/98 Corte Constitucional (No. 2), Art. 8 Viena I: si el tratado está firmado por
una persona sin autorización demostrada o presumida, el Estado puede confirmar la
vigencia de un tratado firmado por tal persona.
El texto de un tratado queda autenticado, es decir establecido como auténtico y definitivo,
según el procedimiento previsto en el tratado o, si tal procedimiento no ha sido establecido,
mediante la firma “ad referendum” o mediante la rúbrica puesta por los representantes de
los estados. (Art. 10 Viena I)
Cuatro maneras de hacer vinculante un tratado (Art. 11 Viena I): Firma o canje de
instrumentos que constituyen un contrato; ratificación, aceptación, aprobación; adhesión.
Además se pueden acordar otras medidas de expresión del consentimiento.
La firma (Art. 12 Viena I) es suficiente si el tratado lo estipula o si los Estados demuestran
de otra manera que la consideran suficiente. Normalmente se hace a través de la rúbrica.
Se aplica para acuerdos de administración; no tiene mucha importancia al nivel
internacional. Un subtipo es el canje de instrumentos que constituyen el tratado (Art.
13).
El proceso estándar es el proceso por fases, art. 14 Viena I (ver Art. 82 Viena I).
1. Negociación del contenido
2. Firma o rúbrica del texto = autenticación por la parte autorizada, el texto ahora es
autentico.
3. Proceso interno
4. Ratificación (o aceptación o aprobación) = declaración del jefe de estado o su
representante que el texto del tratado será vinculante. Tiene efecto con el
intercambio o depósito de los instrumentos de ratificación a través del canje de
instrumentos de ratificación, su depósito en el poder del depositario o su notificación
a los Estados contratantes o al depositario si así fue convenido (Art. 16 Viena I).
23
En general, un tratado solo entra en vigor si todas las partes han ratificado o, en convenios
internacionales, si la mayoría de dos-tercios haya consentido en la adopción del tratado o
si el número determinado en el tratado lo ha hecho (Art. 9 Viena I), (ver: Art. 85 Viena I). La
aceptación por la mayoría de las partes se ha establecido como regla general hoy en día, p.
ej. en las conferencias de Bretton Woods y San Francisco.
Una forma particular es el proceso de consensus, lo que significa que haya consentimiento
general mientras que nadie contradiga a la celebración del contrato.
Muchos tratados hoy en día nacen de las actividades de la Asamblea General de la ONU,
así que se aplican las reglas de ese órgano para la adopción del texto (ej: ICCPR,
Convención contra la tortura)
Accesión: Art. 15 de Viena I = Participación en un tratado que ya existe, si el tratado tiene
la posibilidad de acceso posterior. Sucede según las reglas que prevé el tratado.
3.6. El derecho interno y el cumplimiento de los tratados
3.6.1. La celebración de los tratados
Auto 400/98 Corte Constitucional, en particular No. 19 y siguientes.
Carlos García Orjuela: “Competencias Del Congreso De La República, En Materia De
Tratados Internacionales” -
http://colombiainternacional.uniandes.edu.co/datos/pdf/descargar.php?
f=./data/Col_Int_No.61/09_Rev_61.pdf:
“Sin embargo, como puede observarse a partir de la lectura de la disposición
Constitucional antes citada, para que el Presidente pueda obligar
internacionalmente a Colombia, es necesario que el Congreso apruebe el tratado
mediante una ley. Adicionalmente, y como se explicará con más detalle, es
necesario que la Corte Constitucional verifique la compatibilidad del tratado con
las normas superiores. En este orden de ideas deberá concluirse que el
Presidente de la República no podrá ratificar o manifestar el consentimiento de
Colombia respecto de un tratado, hasta que no se hayan surtido las etapas
previstas en la Constitución. En otras palabras, el Jefe de Estado no puede hacer
uso de las figuras establecidas en los artículos 11 a 17 de la Convención de Viena,
hasta que el tratado no sea aprobado por el Congreso, sea sancionada su ley
aprobatoria y haya sido analizada su constitucionalidad.” p. 151
24
Negociación por el Presidente: Art. 189(2) Const1991.
Aprobación por el Congreso: Art. 150(16) Const1991; 400/98 No. 3:
“El proyecto de Ley Aprobatoria de un Tratado debe comenzar por el Senado por
tratarse de un asunto referido a las relaciones internacionales (inciso final artículo
154 CP). Luego sigue el mismo trámite y debe reunir los mismos requisitos de
cualquier proyecto de ley ordinaria señalados por los artículos 157, 158 y 160 de la
Constitución, a saber, (i) ser publicado oficialmente por el Congreso antes de darle
curso en la comisión respectiva; (ii) surtir los correspondientes debates en las
comisiones y plenarias de las Cámaras luego de que se hayan efectuado las
ponencias respectivas y respetando los quórums previstos por los artículos 145 y
146 de la Constitución; (iii) observar los términos para los debates previstos por el
artículo 160 de ocho (8) días entre el primer y segundo debate en cada Cámara, y
quince (15) entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación
del debate en la otra; y (iv) haber obtenido la sanción gubernamental. Luego, la ley
aprobatoria del Tratado debe ser remitida dentro de los seis (6) días siguientes
para su revisión por la Corte Constitucional.”
Art. 217 L 5/1992: Congreso puede hacer propuestas para no aprobación, aplazamiento o
reservas a un tratado si este lo prevé.
Aprobación por la Corte Constitucional (Art. 241(10) Const91): Gobierno manda tratado
a la Corte dentro de los seis días después de la adopción de la Ley.
Si la Corte declara la constitucionalidad del tratado, el Gobierno lo puede ratificar. Si
declara parte del tratado inconstitucional, el Gobierno solo puede ratificarlo haciendo las
reservas necesarias. La Corte hace un control formal y material del tratado.
Solo los tratados de carácter económico o comercial pueden ser declarados aplicables
previamente sin participación del Congreso y la Corte.
3.6.2. Relación entre Tratados y Constitución: C-400/98, No. 36 y siguientes.
En derecho interno colombiano, la constitución prevalece sobre los tratados (Art. 4
Const1991), mientras que no se trate de tratados humanitarios (Art. 93 Const1991). -->
¿Monismo constitucionalista?
25
Excepciones: Tratados humanitarios forman parte del “Bloque de Constitucionalidad” y
tienen valor constitucional (Art. 93 Const1991).
Tratados que determinan los límites del territorio gozan de un régimen especial (Art.
102 Constitución de 1991).
Todos los demás tratados son inexequibles si son inconstitucionales. (No. 43 C-400/98)
Pero Art. 9 y 226 Constitución de 1991: Colombia debe promover la internacionalización de
sus relaciones.
Solución: ¿“Monismo moderado”?: Normas internacionales que son inconstitucionales
son inaplicables, pero surgen obligaciones del Estado.
“es deber de las autoridades políticas modificar el compromiso internacional de nuestro
país a fin de ajustarlo a la Carta, o reformar la Constitución para adecuarla a nuestras
obligaciones internacionales.” (No. 48)
„es deber de los operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la
Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos
internacionales suscritos que tiene el país.“ (No. 48)
3.7. La entrada en vigor de los tratados
En general Art. 16 Viena I: canje de los instrumentos de ratificación o, en el proceso simple,
la firma o rúbrica.
En muchos casos se determina una fecha de entrada en vigor o una cierta cantidad de
ratificaciones que debe haber sido alcanzado (ver: Art. 84 Viena I).
Tratados multilaterales deben, en muchos casos, ser depositados con un depositario que
también debe notificar el tratado con el Secretario General de la ONU (Art. 102 Carta de la
ONU).
3.8. La interpretación de los tratados.
Los tratados deben ejecutarse de buena fe así como han sido negociados (Art. 26 Viena I).
Una parte no puede invocar el derecho interno para justificar el no-cumplimiento de una
obligación internacional, excepto si la otra parte conocía esta norma del derecho interno
(Art. 46 Viena I). Esa regla se aplica también al proceso de aprobación interna.
26
3.9. Reservas (Art. 19 y sig. Viena I)
Reservas solo se pueden hacer en tratados multilaterales.
Reservas se pueden formular en el momento de firma, ratificación, aprobación, aceptación
o adhesión.
Son permitidas mientras que no sean prohibidas explícitamente, restringidas a cierto tipo de
reservas (Art. 124 ER) o sean incompatibles con los fines del tratado.
Los Estados también pueden hacer declaraciones interpretativas de ciertas normas. -->
interpretar si se trata de tales declaraciones o si son reservas a pesar del nombre.
Reservas generalmente permitidas por el Tratado no necesitan el acuerdo de las otras
partes, al contrario de reservas generales.
Aceptación de reservas: Art. 20 Viena I
Efecto de las reservas: Art. 21 Viena I: está vigente el tratado en la medida determinada por
la reserva en relación con el otro estado que ha aceptado la reserva.
Preguntas abiertas: ¿Qué efectos tiene una reserva no permitida?; ¿Están permitidos
reservas a tratados de DD.HH. (hay una tendencia hacia no aceptar reservas – ver: Corte
IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de
septiembre de 1982. Serie A No. 2)?
3.10. La interpretación de los tratados
Reglas de Viena I: Art. 28: tratados no son retroactivas mientras que no se determina otra
cosa. Art. 29: Por defecto, tratados se aplican al territorio entero de un Estado.
Tratados sucesivos sobre la misma materia: Art. 30 Viena I – Situación particular para la
Carta de la ONU: Art. 103 de la Carta de la ONU.
En términos generales un tratado sucesivo no termina un tratado anterior sino se
sobrepone a él, si todas las partes del tratado posterior también son partes del tratado
anterior (Art. 30(3) Viena I).
Relaciones con Estados Terceros: Ningún tratado puede vincular estados que no lo han
ratificado (Art. 34 Viena I) – Soberanía de los Estados. Solo cuando una regla de un tratado
27
se ha confirmado en derecho consuetudinario se aplica también a estados terceros.
Problema: Art. 2(6) de la Carta de la ONU – es verdad mientras que los principios del Art. 2
reflejan el derecho consuetudinario.
Un tratado puede crear derechos para un tercer estado con su aceptación. Se supone la
aceptación hasta que el Estado favorecido declare otra cosa.
3.10.1. Interpretación de los tratados
En general, interpretación por los estados partes.
Interpretación unilateral es en términos generales no-vinculante para los demás estados.
Interpretación auténtica sucede por todas las partes de un tratado. Es vinculante en
términos del Art. 30(3) de Viena I. Ej.: Declaración sobre los principios de Derecho
Internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, GA Res. 2625 (XXV) como interpretación
auténtica de Art. 2 de la Carta de la ONU.
Monopolio de interpretación: A veces dentro de OIs: ej: Corte de Justicia de la Unión
Europea, Art. 19 TUE.
3.10.2. Reglas de interpretación
Debate si tratados deben ser interpretados de manera objetiva (cómo una regla del derecho
interno) o subjetiva según la voluntad de los Estados. Debería ser correcto la opinión de la
interpretación subjetiva, porque el tratado está en vigor por la pura voluntad de los
Estados, entonces es únicamente esta que puede determinar su interpretación. Pero los
elementos objetivos y textuales no se pueden perder de vista.
Art. 31 a 33 de Viena I: Art. 31(1): primera interpretación por el sentido de las palabras,
después el contexto Art. 31(2) (es decir la norma en el contexto del tratado, pero también
en el contexto de otras declaraciones o protocolos que la parte ha hecho acerca del
tratado). En tercer nivel, se puede recurrir a la historia del tratado, es decir los trabajos
preparatorios (travaux préparatoires) (Art. 33 Viena I). La interpretación teleológica (Art.
31(1)) solo puede servir para aclarar la voluntad de las partes establecida por el texto.
El tratado nunca puede tener un sentido que excede lo que permite su texto � derecho
interno, donde la interpretación teleológica es más importante.
28
effet utile (el tratado debe ser de la manera que siempre se alcanza su objetivo de la
manera más efectiva) y poderes implicados (implied powers) (se interpreten poderes que
no son claramente contenidos en un tratado para hacer su ejecución eficaz) nunca pueden
exceder el texto literal del tratado.
La interpretación puede cambiar posteriormente si los estados demuestran esta voluntad
(subsequent practice)
Si un tratado tiene varias versiones lingüísticas oficiales, cada versión es auténtica y debe
ser respetado para la interpretación de un término (Art. 33 Viena I – ver Art. 85 Viena I).
3.11. La aplicación del tratado en el territorio
Art. 29 Viena I.
Si el territorio de un estado cambia, el tratado se aplica también en el territorio nuevo (RFA
y ex-RDA) o, si pierde territorio, solo se aplica en el territorio restante (Colombia y
Panamá).
3.12. Sucesión de Estados
La existencia de un Estado se puede cambiar de cinco maneras:
1. Desmembración: el Estado desaparece y en su territorio se crean uno o varios
nuevos Estados
2. Independencia: un territorio dependiente se independiza (descolonización)
3. Secesión: una parte de un Estado se separa y crea un Estado nuevo.
4. Cesión: un Estado cesa parte de su territorio a otro.
5. Fusión: dos Estados se unen y crean un Estado nuevo.
Pregunta: ¿Qué efecto tiene eso sobre las obligaciones internacionales?
La pregunta no se responde en Viena I (Art. 73).
Hay dos Convenciones de Viena sobre el tema, pero solo una ha entrado en vigor con 19
Estados que la han ratificado. Ambos no refleja el derecho consuetudinario.
29
Acerca de los territorios que siguen siendo el Estado original (en el caso de
independencia, secesión, cesión o fusión, mientras que un Estado sigue existiendo), las
obligaciones siguen vigentes para ese territorio. Las reglas sobre la sucesión de Estados no
se aplican. (Principio de los límites móviles)
Las reglas sobre la sucesión se aplican en el caso de desmembración para todo el
territorio, en los demás casos solo para el territorio nuevo. Problema: Distinguir la
desmembración de la secesión (Yugoslavia: República Federal de Yugoslavia sostuvo que
seguía siendo el Estado Yugoslavia y que había sucedido secesión de los demás Estados.
Pero la comunidad internacional lo trató como un Estado nuevo. Consecuentemente, la
RFY no pudo reclamar la sede de Yugoslavia en la ONU, sino tuvo que ser readmitido en el
2000, lo que solo se puede explicar con desaparición del Estado Yugoslavo. No obstante la
situación de la RFY entre 1991 y 2000 está difícil a clasificar. La CIJ habla de una situación
sui generis, pero confirma que la RFY no formó parte de la ONU entre 1992 y 2000 – 11
julio 1996: Aplicación de la Convención de Genocidio (Bosnia c. Serbia y Montenegro) y
orden de 2 junio de 1999: Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. EE.UU. et
al.)).
En general la comunidad internacional trata de interpretar situaciones como secesiones,
para que se quedará un deudor.
Estados nuevos: diferenciación de las consecuencias de la creación de un Estado nuevo:
• para las colonias se aplica el principio de tabula rasa: ningún tratado el país
colonizador es vigente para ellas.
• Tratados radicados, es decir tratados con respecto al territorio, siguen vigentes
siempre --> uti possidetis iuris en Latinoamérica después de la independencia de
España: los límites de las provincias de la colonia seguían vigentes como límites de
los nuevos países. Fue confirmado para las anteriores colonias en África (ver Art.
62(2) Viena I).
• Para la pertenencia en una OI generalmente se debe asumir que el Estado debe
volver a tramitar la pertenencia. Caso particular: Rusia que ocupa la sede de la
URSS --> identidad.
30
• Para todos los demás tratados, la consecuencia depende de la negociación entre el
nuevo Estado y los demás. En general se puede notar que los Estados favorecen la
idea de tabula rasa para nuevos estados (EE.UU., Panamá, Finlandia). Tratados
políticos de alianzas siempre pierden la vigencia.
a. Modifcación de tratadosArt. 39 Viena I: tratados pueden ser cambiados en cualquier momento por consenso de las
partes. Si se cambian algunas normas, se habla de amenamente, si se cambia el tratado
entero, se habla de revisión (ver Art. 108 y 109 Carta de la ONU).
En caso de tratados multilaterales se establecen reglas particulares, p. ej. Art. 108 Carta de
la ONU.
Art. 41 Viena I: las partes que se oponen a un cambio de tratado siguen siendo partes, pero
a las condiciones originales (opt out).
3.13. Nulidad e impugnación de tratados
Art. 42 Viena I: impugnación de tratados solo en los términos de Viena I.
Art. 43: Un Estado sigue siendo obligado por una regla de un tratado si refleja una regla del
derecho consuetudinario.
Art. 69: nulidad solo según Viena I. Estados pueden demandar restitución de la situación
como era antes de haber tomado medidas según el tratado nulo.
3.13.1. Impugnación:
Art. 46: un Estado no puede reclamar nulidad por violación del derecho interno en la
celebración del tratado, mientras que la norma violada no era conocida para los demás
Estados.
Art. 47: Impugnación si el representante no tenía los poderes y el hecho fue comunicado a
los Estados.
Art. 48: Impugnación por error.
Art. 49: Impugnación por dolo.
Art. 50: Corrupción del representante.
31
3.13.2. Nulidad:
Art. 51: Coacción sobre el representante
Art. 52: Coacción sobre el Estado (excepción para tratados en tiempos de guerra o bajo
medidas represivas por la ONU contra un Estado: Art. 73 y 75 Viena I).
Art. 53: Normas de un tratado que violan el ius cogens son nulos ex tunc. Si la regla nace
después, la norma es nula ex nunc, Art. 64. Normas son ius cogens, cuando los Estados las
aceptan como tales. Se puede acudir a la CIJ según Art. 66(a) Viena I para que decida si
una regla es del ius cogens.
Está en disputa cuales son las reglas que forman el ius cogens. Sin duda forman parte del
ius cogens la prohibición de agresiones, la prohibición de la esclavitud y el genocidio. Se
discute la prohibición de violar reglas fundamentales del derecho de los DD.HH. y la
inviolabilidad de las instalaciones diplomáticas.
Problema: tratados con Estados que son económicamente o militarmente más
débiles, tratados desiguales que han sido concluidos por la dependencia del Estado
débil del Estado fuerte: tratados de paz generalmente no pueden ser impugnados. Otros
tratados pueden ser impugnados por la cláusula rebus sic stantibus. Ver después.
Art. 71 Viena I: los estados deben deshacer las consecuencias de un tratado nulo.
3.14. Terminación y suspensión de tratados
3.14.1. Terminación
Terminación libera a las partes de la obligación del cumplimiento del tratado (Art. 70(I)
Viena I).
Vale ex nunc (Art. 70(I)(b))
Si el tratado no contiene una norma acerca de su terminación, las partes lo pueden
denunciar o se pueden retirar a) si las disposiciones del tratado lo prevén, o b) en cualquier
momento por consentimiento de todas las partes del tratado.
La celebración de un tratado posterior significa la terminación de un tratado anterior sobre
el mismo asunto si las partes expresan de alguna manera esta intención o si las
disposiciones del tratado posterior se oponen al tratado anterior.
32
La violación grave de las disposiciones de un tratado puede dar lugar a la terminación o
a la suspensión del tratado (Art. 60 Viena I). Violación grave = Art. 60(3) Viena I.
Una parte puede alegar la terminación o suspensión de un tratado si ha desaparecido o ha
sido destruido definitivamente un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado
(terminación por imposibilidad), Art. 61 Viena I
3.14.2. Suspensión
Suspensión libera las partes de la obligación de cumplir con los términos del tratado
durante el tiempo de la suspensión (Art. 72 Viena I).
Terminación y suspensión por voluntad de los Estados partes. (Art. 54 y 57 de Viena I)
Art. 55 Viena I: Si el número de partes de un tratado multilateral cae por debajo del número
necesario para su entrada en vigor, eso no afecta la vigencia del tratado.
Art. 58 Viena I: Algunas de las partes de un tratado multilateral solo pueden suspender la
aplicación de un tratado para ellos si el tratado lo permite.
3.14.3. Clausula rebus sic stantibus (cambio fundamental de las circunstancias)
Art. 62 Viena I --> una de las más viejas reglas del derecho
Porque sirve para terminar una obligación de un tratado su interpretación debe ser estrecha
– ver también la formulación negativa del art.: “...no podrá alegarse como causa para dar
terminado el tratado o retirarse de él a menos que...”
Se debe tratar de circunstancias que ya existían en el momento de la celebración del
tratado.
Las circunstancias pueden ser de carácter factual, legal y en caso de tratados políticos
también político.
Los requisitos son:
a) la circunstancia debe afectar una base esencial del consentimiento,
b) el cambio debe haber tenido por efecto modificar radicalmente el alcance de las
obligaciones, y
c) el cambio no debe haber sido previsto por las partes.
33
Tratados sobre fronteras no se pueden terminar según el Art. 62(2)(a) Viena I.
Un estado no puede invocar la regla según el art. 62(2)(b) Viena I si el cambio fue causado
por una violación de una regla del tratado o de cualquier otra obligación internacional con
respecto a la otra parte del tratado.
La regla de clausula rebus sic stantibus también aplica a tratados que no tienen reglas
acerca de la terminación del tratado o del retiro de una parte (p. ej. Carta de la ONU). Se ha
alegado que en particular en el caso de la ONU no hay posibilidad de retirarse para un
Estado, porque la ONU quiere ser una organización global. Pero la regla de clausula rebus
sic stantibus aplica también allí si hay circunstancias excepcionales como p. ej. en caso
de cambios de la Carta según el art. 108 en contra de la voluntad del Estado, si la ONU
demuestra ser incapaz de asegurar la paz y la seguridad mundial o si el Consejo de
Seguridad adopta medidas contra un Estado que este considera ultra vires.
¡Viena I no se aplica a la Carta de la ONU porque esta entró en vigor antes de Viena I – Art.
4 Viena I.
3.14.4. Terminación por derecho consuetudinario
Una parte puede renunciar a sus derechos de un tratado.
Aquiescencia: si una parte guarda silencio durante mucho tiempo acerca de un derecho
demandado por otra parte, pierde los derechos contrarios (ej: Argentina y Gran Bretaña
sobre las Islas Malvinas).
La terminación unilateral de un tratado puede ser admisible como represalia en el caso de
la responsabilidad del otro Estado por actos que violan los derechos del primer estado (art.
73 Viena I).
Hostilidades entre dos estados puede dar lugar a la terminación de tratados (Art. 73 Viena
I).
4. El derecho consuetudinario
Art. 38(I)(2) Estatuto CIJ
Dos elementos: práctica general y aceptación como derecho (opinio iuris)
34
La regla debe ser aceptada por un número representativo de Estados para que tenga
vigor para todos los Estados. La razón por la que esta regla sea válida está en disputa
hasta hoy en día.
Art. 38(I) refleja el derecho consuetudinario, por eso es válido para todos los Estados.
No se sabe cuando existe práctica general, es decir cuantos Estados deben comportarse
de una manera particular.
También existen dudas acerca de que si los Estados pueden crear nuevas reglas del
derecho consuetudinario o si solo pueden confirmar las reglas que ya existen. Nuevas
reglas entonces solo podrían ser fundadas en el derecho natural.
Pero en contra de eso se puede argumentar que los Estados son absolutamente soberanos
y pueden decidir libremente a que tipo de reglas se someten. Por eso pueden crear nuevas
reglas del derecho consuetudinario por su práctica. Eso está confirmado también por el Art.
53 Viena I que dice que la creación de ius cogens depende únicamente de la práctica de los
Estados.
4.1. Los elementos
4.1.1. La práctica general
= cualquier comportamiento de un Estado que afecta las relaciones internacionales, tanto
actos externos como del derecho interno, p. ej. decisiones de altos tribunales.
Un Estado que no actúa aunque se debería esperar que lo haga en cierta situación, y
aunque tiene las posibilidades para actuar, puede demostrar de esta manera la aceptación
una regla. (Argentina / Reino Unido, Islas Malvinas).
Tratados internacionales no son práctica general sino reglas particulares.
Decisiones de la Asamblea General de la ONU pueden reflejar práctica general porque la
Asamblea representa a casi todos los Estados del mundo.
La práctica es práctica general cuando:
• es de cierta duración (¿derecho consuetudinario instantáneo? – ¿Kosovo? – no,
nunca puede ser creado por un caso solo, pero si puede ser creado en poco tiempo.)
35
• es uniforme (debe ser interpretada por todos de la misma manera, aunque
diferencias en la interpretación en casos particulares no afectan la uniformidad)
• tiene cierta aceptación (todos los Estados que pueden participar. Derecho
consuetudinario de vigencia global solo se puede crear si los más importantes
países de todos los círculos culturales que representan todos los sistemas políticos e
ideológicos, participan. Si no, se crea derecho consuetudinario parcial o regional.).
Las partes que se encuentran en un conflicto sobre la vigencia de una regla del derecho
consuetudinario no la deben aplicar para que haya aceptación general (caso Lotus,
autoridad sobre un barco en alta mar por el Estado cuya bandera lleva un barco termina en
el momento que haya entrado en un puerto de otro país, Francia c. Turquía, CPIJ 1928).
4.1.2. La opinio iuris
La convicción de que una regla sea derecho y no solo cortesía o voluntad política.
También se debe demostrar en una cantidad representativa de Estados.
4.2. Los objetores persistentes
Un Estado puede objetar desde la creación de una regla del derecho consuetudinario o de
la creación de este Estado a al vigencia de esta regla para él. La regla entonces no le
obliga.
El Estado debe protestar cada vez que se le debe esperar.
Hoy casi no hay objetores persistentes.
4.3. Derecho consuetudinario regional
Puede existir para ciertos Estados en una región o de una ideología
Doctrina Monroe (1823): todas los asuntos que afectan los Estados americanos se
solucionan entre estos Estados sin intervención de terceros Estados (exclusión de la
influencia de los viejos poderes coloniales sobre el continente americano).
Se trata hoy en día de codificar el derecho consuetudinario, en particular en la Comisión
del Derecho Internacional de la ONU. La CDI p. ej. trata de codificar las reglas sobre la
responsabilidad de los Estados.
36
5. Los principios generales del derecho
Art. 38(1)(c) habla de los “pueblos civilizados”, pero hoy en día no se puede hacer una
diferenciación entre los Estados (Art. 2(1) de la Carta de la ONU).
Los principios que se aplican son:
• los principios que son fundamentales para el orden jurídico del país,
• los principios que en su fundamento son iguales en todos los ordenes jurídicos;
• los principios que son aptos para la aplicación en el derecho internacional.
Por ejemplo: principio de la causalidad entre la acción y el daño reclamado, principio de la
reparación por restitución natural, reglas sobre el enriquecimiento ilícito, estoppel.
estoppel: si una parte provoca un acto de otra parte por sus propios actos no puede alegar
la ilegalidad de este acto. (venire contra factum proprium):
Nicaragua c./ Colombia (ICJ, 13 diciembre 2007, Preliminary Objections): Nicaragua
reclama soberanía sobre islas de San Andrés y Providencia. En 1928 fue concluido un
acuerdo entre Colombia y Nicaragua según el que la soberanía sobre las islas queda con
Colombia. Nicaragua alega en 1980 que el tratado de 1928 está nulo porque Nicaragua se
encontraba en la época bajo control de EE.UU. y no podía tomar decisiones libremente. La
Corte negó esta argumentación y declaró el tratado válido porque durante más que 50 años
Nicaragua había actuado como si el tratado estuviera válido. Estoppel en ese caso está
fundado en aquiescencia.
También hay reglas procesales que pueden resultar de reglas generales, como el principio
de audiatur ad altera pars (la obligación de escuchar a la otra parte en un proceso),
obligación de ofrecer protección judicial (déni de justice).
Los principios generales del derecho no se aplican de la misma manera en el Derecho
Internacional como en el derecho nacional, sino solo reciben un contenido propio
internacional con su adopción por el orden internacional (Lord McNair, Southwest Africa
Case, ICJ Reports 1950, 148).
37
La función de los principios generales de derecho es llenar las lagunas en el derecho de
los tratados y la costumbre, tomando recurso al derecho nacional. Su importancia para el
derecho internacional está diminuyendo con la codificación del DIP.
6. La doctrina y la jurisprudencia
Fuentes tradicionales del derecho internacional, sirven como fuente auxiliar.
La doctrina no juega un papel tan importante hoy en día como lo hico antes, porque el DIP
está desarrollado cada vez más por la práctica de los Estados, los tratados y la
jurisprudencia, mientras que antes autores como Pufendorf o Grocio desarrollaban los
principios del DIP y los Estados después recurrían a estos principios en sus relaciones.
También incluye las decisiones de la CIJ.
Decisiones de tribunales solo tienen valor inter partes (Art. 59 del Estatuto de la CIJ), pero
su argumentación puede transformarse en instrumentos auxiliares del derecho internacional
si los Estados recurren a ellos en casos internacionales.
Sentencias de tribunales de arbitraje también pueden tener valor de fuente auxiliar,
aunque no son ejecutables (Art. 94(1) y (2) de la Carta de la ONU).
6.1. Los más importantes tribunales internacionales
6.1.1. La Corte Internacional de Justicia
Ver en detalle en sección
6.1.2. Tribunales de Arbitraje
6.1.3. Los tribunales ad hoc de derechos humanos
6.1.4. La Corte Penal Internacional
6.1.5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
6.1.6. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea
7. La equidad
Si no se encuentran reglas en el DIP que permitan resolver un caso, la CIJ puede decidir el
caso, con el acuerdo de las partes, ex aequo et bono (Art. 38 (2) Estatuto).
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El principio fue fundado por Aristóteles quien dijo que el derecho a veces debe ser
corregido por reglas extra-jurídicas. La equidad puede servir para llenar lagunas en el
derecho o para interpretar el derecho de manera justa.
El caso más famoso de aplicación del principio de equidad ha sido el de la Diversión de
aguas del canal de la Mosela entre Holanda y Bélgica, decidido por el Juez Hudson de la
Corte Permanente Internacional de Justicia en 1937, donde reconoció que la equidad es
uno de los principios más antiguos del derecho.
Ha sido aplicado en varios casos, como p. ej. el caso de la Plataforma Continental del Mar
del Norte, ICJ Reports, 1969, pág. 3, 53, donde la CIJ estableció fronteras según el
principio de equidad.
Art. 59 de la Convención sobre el Derecho del Mar dice:
“En los casos en que esta Convención no atribuya derechos o jurisdicción al
Estado ribereño o a otros Estados en la zona económica exclusiva, y surja un
conflicto entre los intereses del Estado ribereño y los de cualquier otro Estado o
Estados, el conflicto debería ser resuelto sobre una base de equidad y a la luz de
todas las circunstancias pertinentes, teniendo en cuenta la importancia respectiva
que revistan los intereses de que se trate para las partes, así como para la
comunidad internacional en su conjunto.”
También se refiere al principio en los artículos 74 y 83 de la Convención.
D. La responsabilidad de los Estados 1. Bases
La responsabilidad de los Estados requiere, como en derecho civil, actos u omisiones que
deben ser atribuibles a un sujeto del DIP.
Los actos solo pueden ser cometidos por individuos, pero en DIP solo se establece la
responsabilidad de sujetos del DIP que son responsables por los actos de los individuos. El
acto del individuo entonces debe ser atribuible a un sujeto del DIP.
2. Bases legales
Hasta hoy en día no hay una codificación de las reglas sobre la responsabilidad. La
Comisión del Derecho Internacional de la ONU ha establecido varios borradores de
39
codificación pero ninguno ha sido aprobado por los Estados. La última actividad fue que la
CDI transfirió su ultimo borrador a la Asamblea General de la ONU para que coleccione los
comentarios de los Estados e incluya el asunto en la agenda provisional de la sesión 66
(2007) de la Asamblea General.
3. Las obligaciones de los Estados
La responsabilidad de los Estados nace cuando violan sus obligaciones frente a otros
Estados. Estas obligaciones pueden resultar de cualquiera de las fuentes del DIP. Se habla
de obligaciones primarias.
La obligación de reparar las consecuencias de una violación de una obligación primaria, al
contrario, se llama obligación secundaria.
4. Los beneficiados de la responsabilidad.
Solo los Estados cuyos derecho han sido violados pueden ser beneficiados de la
responsabilidad. Pero en caso de obligaciones erga omnes, es decir obligaciones que los
Estados tienen frente a toda la comunidad internacional (p. ej. la prohibición de la esclavitud
o el respecto de las reglas fundamentales del derecho humanitario, la prohibición de
agresión), la responsabilidad nace frente a todos los Estados. El concepto de erga omnes
no debe ser confundido con el ius cogens. Una regla puede ser de alcance universal sin
tener que ser necesariamente imperativa. El concepto de las reglas erga omnes fue
enunciado por la CIJ en la decisión Barcelona Traction (ICJ Reports, 1970, pág. 1). En este
caso Bélgica quería ejercer el derecho a la protección diplomática sobre una compañía de
derecho canadiense, pero cuyos accionistas eran mayoritariamente belgas. La CIJ negó
este derecho, porque los derecho de los accionistas no eran de carácter erga omnes, así
que solo Canada hubiera tenido el derecho a la protección diplomática.
Aun no está claro que tipo de demandas los Estados que no están directamente afectados
por la violación de una regla erga omnes pueden hacer valer.
5. La violación de una obligación.
Se debe considerar cualquier violación de una obligación internacional.
6. La atribución a un Estado
Debe haber una relación que causa la responsabilidad del Estado entre el individuo que
actúa y el Estado.
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6.1. La actuación de órganos estatales
El Estado está siempre responsable para la actuación de sus propios órganos (ejercito,
funcionarios, tribunales, órganos legislativos etc.) La pregunta de la responsabilidad para la
actuación de órganos de un Estado se define independientemente de la responsabilidad
según el derecho nacional (Art. 4 del borrador sobre la responsabilidad de los Estados de la
CDI de 2001 (en adelante: borrador responsabilidad). En Estados federales, el Estado
federal es responsable para los actos de los Estados federados.
6.2. La ejecución de otras funciones oficiales
Art. 5 del borrador responsabilidad. Los actos de individuales o entidades que no son
órganos de un Estado pero que tienen poderes oficiales causan también la responsabilidad
de los Estados.
Se puede tratar de oficiales de hecho, personas donde el Estado tolera que actúen como
oficiales (milicias, tropas paramilitares en conflictos que apoyan al ejercito oficial) o cuando
individuos cumplen funciones oficiales sin autorización pero en el interés del Estado
(p. ej. cuando la población civil defiende al Estado contra un poder ocupante, o cuando
individuos cumplan funciones oficiales en casos de catástrofes.)
6.3. Los actos de órganos puestos a la disposición de otros Estados
Art. 6 del borrador responsabilidad. Los actos de órganos puestos a la disposición de otros
Estados causan la responsabilidad del Estado a cuya disposición están.
Problema: Actividades de tropas militares en misiones de la ONU - ¿causan los actos de
las tropas la responsabilidad de la ONU? Depende de si el Estado todavía tiene el control
sobre las tropas.
6.4. Los actos ultra vires
Art. 7 del borrador responsabilidad. Los actos ultra vires de los órganos también causan la
responsabilidad del Estado, mientras que han sido autorizados de manera general para
actuar en nombre del Estado.
6.5. Los actos de privados
Generalmente los Estados no son responsables por actos de privados que no cumplen
funciones oficiales. Pero hay excepciones:
41
1. La protección de sus propios nacionales en el exterior en caso de actos por grupos
insurrectos (Congo, Somalia, Costa de Marfil, Colombia). Prevalece el derecho del
Estado a proteger sus ciudadanos.
2. Protección de los bienes del Estado en el exterior en caso de violación por individuos
(caso de la embajada de EE.UU. en Teherán, Irán, ICJ Reports 1980, pág. 31).
3. Violación de la honra del Estado, de sus símbolos o de sus representantes en el
exterior (quemar banderas, insultar jefes de estado etc.)
4. Evitar o limitar los efectos de contaminaciones del medio ambiente que afectan otros
Estados (Trail Smelter, 1941; Chernobyl).
El Estado responsable comete generalmente la falta omisión por no proteger los intereses
de otro Estado en su territorio.
6.6. Actos de órganos de otros sujetos de DIP en el territorio
Tres casos:
1. Órganos de OIs que actúan tanto en el país donde la OI tiene su sede como en otros
países.
2. Fuerzas militares estacionados en otros países según un acuerdo de los dos países
actúan en el segundo país.
3. Insurrectos que tienen el estatus de beligerantes actúan en el territorio de otro
Estado.
Generalmente, los actos de estos órganos es atribuible al Estado a quien los órganos
son atribuibles. El Estado en cuyo territorio actúan solo puede ser responsable si tenía la
obligación de prohibir la actuación de los órganos en su territorio. Responsabilidad por
omisión.
Si los insurrectos logran establecer un Estado nuevo, sus actos son atribuibles a este
Estado incluso antes de su reconocimiento (Art. 10 del borrador responsabilidad).
6.7. La participación legal en violaciones del DIP de otros Estados
Art. 16 borrador responsabilidad.
42
Dos elementos:
• El Estado actúa en conocimiento de las circunstancias del acto internacional ilegal, y
• El acto sería ilegal si fuera cometido por el otro Estado.
Situaciones:
• Entrega de armas a otro Estado que ese va a utilizar para actos de agresión.
• Negocios con un régimen racista si le habilita para continuar su política inhumana.
• Entrega de armas para cometer genocidio.
Este tipo está en disputa porque no refleja una regla de la costumbre.
6.8. Exclusión de la responsabilidad
Art. 20 y siguientes del borrador responsabilidad.
Por consentimiento. Un Estado no puede consentir en la violación de reglas erga omnes o
del ius cogens.
En caso de contramedidas o autodefensa (Art. 50 y siguientes del borrador
responsabilidad). Un Estado solo puede tomar una represalia si no viola reglas erga omnes,
porque si no siempre viola los derechos de otros Estados por la represalia.
Para ser legítima, una contramedida debe cumplir con ciertos requisitos (Gab� íkovo–
Nagymaros Project, ICJ Reports 1997, pág. 7, 55-57):
• Debe responder a una violación previa del DIP por otro Estado contra este Estado.
• El Estado debe haber llamado al otro Estado para terminar la violación del DIP o
para repararlo.
• Los efectos de la contramedida deben ser proporcionales en comparación con la
violación.
• La intención debe ser de inducir al otro Estado a cumplir con sus obligaciones
internacionales, la medida entonces debe ser reversible.
43
La contramedida no deber ser relacionada con la obligación violada. Es decir que en caso
de violación de la obligación de un tratado, el Estado puede romper sus obligaciones de
otro tratado.
La suspensión de un tratado como contramedida de una violación del DIP tiene como
consecuencia que la otra parte queda liberada de sus obligaciones también, art. 60 y 70 de
Viena I.
6.9. Casos de emergencia
Solo en ciertos casos un Estado puede alegar emergencia para violar sus obligaciones:
• Force majeure (Art. 23 del borrador): una fuerza irresistible para el Estado
• Apuro (Art. 24 del borrador): el autor actúa para salvar su vida o la de otras
personas bajo su responsabilidad y no hay otra medida disponible.
• Necesidad (Art. 25 del borrador): Solo si no hay otra medida para salvar un interés
esencial del Estado y lo se trata de la violación de una norma imperativa del DIP.
• Azar: Un Estado comete una violación sin saberlo, p. ej. aviones militares vuelan en
niebla y cruzan la frontera sin querer.
6.10. El daño
Afectación de cualquier posición jurídica protegida por el DIP.
También puede haber responsabilidad por daños causados por actos legítimos pero
riesgosos, si está previsto en tratados: uso de energía nuclear etc.
6.11. Consecuencias
Art. 28 y siguientes del borrador responsabilidad.
Terminación del acto y garantía de no repetirlo.
Reparación:
• Restitución
• Compensación
• Satisfacción
44
E. Las Organizaciones Internacionales 1. Concepto y características.
Organizaciones Internacionales (OI) son organizaciones creados por Estados. Son
sujetos del DIP con personalidad jurídica.
Sus elementos características son:
• Una carta
Son tratados multilaterales a los cuales se aplican las reglas de Viena I (Art. 5
Viena I). Pero tienen un carácter especial en tanto de que crean un nuevo sujeto del
DIP.
Establece las relaciones fundamentales entre los Estados miembros de la OI y sus
relaciones con Estados terceros. En la relación interna determina la relación de la
OI con sus miembros. P. ej. Art. 104 de la Carta de la ONU determina que la ONU
tiene en el territorio de cada Estado miembro la personalidad jurídica que requiere
para realizar sus tareas y perseguir sus objetivos.
La relación externa de la OI se determina a través de los tratados que concluye con
otros Estados o OIs. La personalidad jurídica de la OI frente a otros Estados
depende del reconocimiento que le otorgan cuando celebran tratados con ella.
La personalidad jurídica de la OI está limitada a los fines por la que fue fundada.
Si una OI actúa ultra vires, sus actos no tienen fuerza jurídica. Pero se aplica la regla
del artículo 46 de Viena I según lo cual una OI no se puede referir a su derecho
interno para justificar en incumplimiento de una obligación de un tratado.
El 21 de marzo de 1986 fue adoptada la Convención de sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales (Viena II). Aún no ha entrado en vigor porque
requiere según su artículo 85 la ratificación o adhesión de 35 Estados, pero solo la
han ratificado o han adherido 29 Estados.
• La creación de órganos de la OI
Una OI necesita órganos propios para asegurar la separación de su funcionamiento
de los Estados. La OI es responsable para el cumplimiento de sus funciones.
Si una OI tiene varios órganos, uno o varios de ellos están otorgados la competencia
para mantener relaciones con terceros Estados. Si esto no ha sido acordado, la se
debe suponer que la OI no debe mantener relaciones con Estados terceros.
45
• La transmisión de tareas propias
Una OI debe haber sido otorgado tareas propias para poder ser una persona del DIP.
Las tareas determinan en que alcance puede funcionar independientemente de los
Estados.
Está en duda el carácter de la OSCE (Organización para la Seguridad y Cooperación en
Europa). Fue creada en 1975 por la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa
y tiene todos los elementos de una OI. Pero los Estados no querían que la Acta final de la
Conferencia tendría efectos jurídicos, aunque la OSCE tiene todos los elementos de una
OI. Eso se puede derivar lo más claramente del hecho que fue convenido no registrar la
Acta con el Secretario General de la ONU (Art. 102 de la Carta de la ONU).
2. Importancia.
3. Las organizaciones internacionales del ámbito universal.
Hay organizaciones globales especializadas en ciertos temas, como la OIT, OIM, UNESCO,
OMS, Banco Mundial, FMI, OMC (fundada en 1995 resultando del GATT), etc. La mayoría
de esas organizaciones fue fundada en el sistema de las Naciones Unidas.
También hay organizaciones regionales de alcance universal o especial, como la OEA, el
Consejo de Europa, la Unión Africana, ASEAN, ESA, Mercosur, UE, OTAN.
4. Organización de las Naciones Unidas. ONU.
4.1. Antecedentes.
La principal organización fundada en 1919 fue la Sociedad de las Naciones.
Fue fundada por los Tratados de Paz después de la Primera Guerra Mundial. Su fin era el
fomento de la cooperación internacional y el establecimiento de la paz y seguridad
internacional.
Tenía inicialmente 32 miembros, entre 1920 y 1937 entraron 21 Estados adicionales, pero
también salieron 20 miembros hasta 1947. Colombia fue miembro fundador. El Imperio
Alemán entró en 1926 y se retiró en 1933. La Unión Soviética participó desde 1934 pero fue
excluida en 1939 por la guerra con Finlandia. EE.UU. nunca participó.
El órgano que hoy en día es el más conocido es la Corte Permanente de Justicia
Internacional, antecedente de la CIJ.
46
Las mayores debilidades de la Sociedad de las Naciones fueron que no tenía la
competencia de tomar decisiones obligatorias ni podía decidir sanciones. Tampoco había
una prohibición generalizada de la violencia, aunque en el Pacto Briand-Kellogg de 1928,
los Estados más importantes de la época con excepción de la URSS habían acordado una
prohibición de la guerra. No obstante, según la Carta de la Sociedad, guerras fueron
permitidas si las medidas de la Sociedad no tomaba una decisión de arbitraje dentro de 3
meses. Tampoco era una organización universal. EE.UU. nunca participó porque el
Congreso se negó, el Imperio Alemán solo entró en 1926 y se retiró en 1933, la URSS solo
participó de 1934 hasta 1939. La Sociedad también fracasó en evitar varias situaciones de
crisis mundiales.
4.2. Creación.
Primeras ideas acerca de la creación y en 1941.
En 1942 hubo la Declaración de las Naciones Unidas firmado por 46 Estados adversarios
a Alemania, Italia y Japón en el que declararon no hacer acuerdos de paz por separado con
ninguno de los tres Estados adversarios e hicieron una alusión a que el aseguramiento de
la paz requeriría más esfuerzos después de la guerra.
En 1943, EE.UU., R.U., URSS y China firman la Declaración de Moscú en la que afirman
sus deseos de crear una OI fundada en la igualdad soberanía de todos sus miembros
pacíficos.
En la Conferencia de Dumbarton Oaks se elabora un borrador para la Carta de la ONU.
En la Conferencia de Yalta el 11 de febrero de 1945, Roosevelt, Stalin y Churchill anuncian
la creación inminente de la ONU basado en los propósitos de Dumbarton Oaks.
25 de abril hasta 26 de junio de 1945: Conferencia fundadora en San Francisco.
Miembros fundadores son los 46 Estados de la Declaración de 1942 más Argentina,
Dinamarca, la Unión Soviética de Bielorrusia, la Unión Soviética de Ucrania y Polonia.
Colombia fue miembro fundador de la ONU. Alemania entró en 1973 con sus dos partes.
4.3. Naturaleza jurídica de la Carta de las Naciones Unidas.
La Carta de la ONU es un tratado internacional al cual no se aplica Viena I (Art. 4 de
Viena I).
47
Contiene los objetivos y principios de la ONU.
Los objetivos se encuentran en el artículo 1 y son:
• El mantenimiento de la paz y seguridad internacional.
• Fomentar relaciones amistosas basadas en el principio de la igualdad y la libre
determinación de los pueblos.
• Realizar la cooperación internacional en varios campos importantes para el
desarrollo.
• Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones.
Los objetivos no son derecho aplicable. Pero sirven como ayuda a la interpretación de los
principios de la Carta.
Los principios de la ONU se encuentran en el artículo 2. Los más importantes son:
• Igualdad soberana de los Estados (Art. 2(1)).
• Reglamento pacífico de las controversias internacionales (Art. 2(2)).
• Abstención de recurrir a la fuerza o la amenaza en las relaciones internacionales
(Art. 2(4)).
• Prohibición de la intervención en los asuntos internos de los Estados excepto en
conformidad con medidas adoptadas bajo la Carta (Art. 2(7)).
El respeto de los Derecho Humanos solo es un objetivo de la ONU, no un principio. Pero
en artículo 56 de la Carta, los Estados están obligados a colaborar con la ONU en la
realización de los fines determinados en el art. 55, entre los cuales figura “el respeto
universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos” (Art. 55, lit. c).
En 1948 la Asamblea General adoptó la Declaración General de los Derechos Humanos
que no tiene vigor jurídico. En 1966 fue adoptado el Pacto sobre los Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto sobre los Derechos económicos, sociales y culturales que instalan
un sistema de supervisión.
48
4.4. Miembros.
El último Estado en entrar fue Montenegro en 2006. Hoy en día tiene 192 Estados
miembros. El único Estado universalmente reconocido que no es miembro de la ONU es el
Vaticano.
ONU tenía 51 miembros fundadores que no tenían que ser Estados. Ser miembro
fundador no da privilegios.
4.4.1. Acceso a la ONU (Art. 4)
Está abierta a todos los Estados. Para ser miembro se requiere lo siguiente:
• Se debe tratar de un Estado. Si un candidato aun no ha sido reconocido como
Estado, el voto de su accesión le da calidad de Estado.
• Se debe tratar de un Estado pacífico. Reminiscencia histórica. Hoy en día no tiene
importancia.
• El Estado debe estar dispuesto a aceptar las obligaciones de la Carta. No
puede haber reservas unilaterales.
4.4.2. El procedimiento de acceso
1. Petición del Estado.
2. Recomendación del Consejo de Seguridad. Se aplica artículo 27(3) de la Carta, es
decir deben votar en favor 9 Miembros incluyendo los 5 miembros permanentes.
3. Aceptación por la Asamblea General que decide con la mayoría de 2/3 de sus
miembros según el artículo 18(2) de la Carta.
Con el acceso, el solicitante está reconocido como Estado y goza de la protección de la
Carta.
4.4.3. La suspensión de un miembro
Solo puede afectar a los miembros que han sido objeto de acción preventiva o coercitiva
por parte del Consejo de seguridad (Art. 41 y 42 de la Carta).
Suspensión está decidida por la Asamblea General sobre recomendación del Consejo de
Seguridad.
49
El efecto de la suspensión es que el Estado no podrá seguir ejecutando sus derechos de la
Carta, pero sigue siendo miembro de la ONU. Pero sigue siendo obligado por la Carta.
4.4.4. La exclusión de un miembro (Art. 6)
En caso de violación repetitiva de los principios de la Carta, la Asamblea General puede
excluir un miembro. La consecuencia es la aislamiento del Estado en el mundo porque
pierde la protección por la Carta de la ONU.
Se ha solicitado la exclusión de Israel y de Sudáfrica pero nunca fue realizada.
4.4.5. El retiro de la ONU
La Carta no contiene reglas acerca del retiro de la ONU. Se supone que un Estado solo se
puede retirar según la clausula rebus sic stantibus, es decir si
• la Carta ha sido cambiado por la mayoría de 2/3 de la Asamblea General según el
art. 108 de la Carta en contra de la voluntad del Estado, si
• la Organización, según el Estado, se demuestra incapaz de asegurar la paz y
seguridad internacional, si
• el Consejo de Seguridad adopta medidas contra el Estado que éste considera ultra
vires.
4.5. Órganos de las Naciones Unidas
Los órganos de la ONU son la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo
Económico y Social, el Consejo de Administración Fiduciaria, la Corte Internacional de
Justicia y la Secretaría.
4.5.1. La asamblea general (Art. 9 y siguientes)
Todos los Estados de la ONU son miembros de la Asamblea General (AG).
4.5.1.1. Funciones de la asamblea general.
Según el artículo 10, la AG puede discutir cualquier asunto de la competencia de la ONU.
La AG también puede investigar asuntos. Lo ha hecho en 1946 con el Comité Especial de
la ONU para Palestina y en 1958 con el Grupo Observatorio de la ONU en Líbano.
Si se trata del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, la AG puede, según el
art. 11 de la Carta, deliberar sobre cualquier asunto que le está presentado por un Estado
50
miembro o el Consejo de Seguridad (CS) y puede hacer recomendaciones al CS.
Después de las discusiones, la AG remite la situación al CS. Mientras que el CS se está
ocupando de una situación, la AG no delibera sobre ella y no hace recomendaciones,
mientras que el CS no se las pide (Art. 12). Eso subraya la supremacía del CS en asuntos
del mantenimiento de la paz.
Las decisiones de la AG no son obligatorias, dado que solo se trata de recomendaciones.
Pero pueden obtener valor obligatorio como interpretaciones auténticas de la Carta si
todos los Estados votan en favor. Eso fue el caso para la Resolución sobre las relaciones
amistosas (AG Res. 2625 del 24 de octubre de 1970) y la resolución sobre la definición de
la agresión (AG Res. 3314 del 14 de diciembre de 1974).
Cada Estado tiene un voto en la AG (art. 18). Decisiones importantes se toman con el voto
de 2/3 de los miembros presentes (art. 18(2)). En otros casos se adoptan decisiones con el
voto de mayoría simple (art. 18(3)).
4.5.2. El consejo de seguridad (CS) (Art. 23 y siguientes)
4.5.2.1. Miembros
El CS tiene 15 miembros (art. 23 (1)). Cinco de ellos son miembros permanentes: China,
Francia, Rusia (como sucesor de la URSS), el R.U. y EE.UU. Estos Estados tienen
derecho a veto en todas las decisiones.
Los otros diez miembros no permanentes está elegidos por la AG por un período de dos
años, en cada voto reemplazando cuatro miembros. Su elección debe asegurar una
distribución geográfica equitativa, pero también se deberían tomar en cuenta sus
contribuciones al mantenimiento de la paz y seguridad internacional y a los otros propósitos
de la ONU, lo que en la realidad no sucede.
Los miembros no permanentes actuales son: Austria, Bosnia y Herzegovina, Brazil, Gabón,
Japón, Líbano, México, Nigeria, Turquía y Uganda. Colombia fue miembro 6 veces.
4.5.2.2. Funciones.
El CS tiene la responsabilidad primordial para el mantenimiento de la paz y seguridad
internacional (art. 24). En este campo, el CS puede tomar todas las decisiones y está
encima de cualquier otro órgano de la ONU. Solo comparte funciones con la CIJ.
51
Para mantener la paz y seguridad internacional, el CS puede adoptar las medidas
denominadas en los capítulos VI, VII, VIII y XII de la Carta (Art. 24(2)).
Si el CS toma decisiones que exceden estas competencias, actúa ultra vires. Pero como no
hay proceso para imputar actos del CS, un Estado solo puede retirarse de la ONU haciendo
valer la clausula rebus sic stantibus.
4.5.2.3. Resolución 2625 (XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 24 de Octubre de 1970; “ Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la carta de las Naciones Unidas.
Resolución de la AG, interpretación auténtica de la Carta de la ONU, en particular de las
nociones de paz y seguridad internacional. Establece una relación entre la justicia y la paz y
seguridad internacional.
La paz internacional está determinada según los varios principios.
4.5.2.4. Las decisiones en el Consejo de Seguridad y el Veto.
Cada Estado en el CS tiene derecho a un voto (art. 27(1)). Preguntas de procedimiento
se toman por el voto de 2/3 de los miembros (art. 27(2)).
En cualquier otra pregunta se toma la decisión según el art. 27(3) con el voto de 2/3 de los
miembros incluyendo los miembros permanentes (derecho de veto). A pesar de esta
formulación del art. 27(3), no hace falta que los cinco miembros permanentes voten en
favor de la decisión para que sea adoptada, también se pueden abstener. Eso es práctica
constante del CS.
4.5.2.5. El arreglo pacífico de las controversias.
Doble naturaleza:
Obligación de los Estados a arreglar sus controversias de manera pacífica: Los
Estados no deben recurrir a la fuerza en sus relaciones internacionales. Eso incluye las
retorsiones (respuestas a violaciones del DIP que no constituyen una violación de una
obligación propia; dejar caer una invitación de otro jefe de Estado, romper las relaciones
diplomáticas) y retaliaciones (respuestas que constituyeran una violación, pero que son
justificados por una violación anterior). El uso de la fuerza solo está permitido como
respuesta directa a un ataque armado en forma de autodefensa según el art. 51 de la
Carta.
52
Obligaciones:
• Negociaciones.
• Mediación y buenos servicios por parte de Estados neutrales (EE.UU. en Próximo
Oriente). En la ONU, la AG, el CS (Cáp. VI de la Carta) y el Secretario General
pueden ofrecerse como mediadores.
• Investigación de si hay violación de una obligación. Misiones de observación (Art. 34
Carta).
• Mediación.
• Arbitraje o procesos jurídicos (Art. 36(3) nombra a la CIJ como órgano para eso).
Tribunales de arbitraje (Art. 95 de la Carta)
Obligación de los Estados de participar en el proceso según el Cáp. VI de la Carta
(Art. 2(3))
Requisito: La calidad del diferente debe poner en riesgo la paz y seguridad internacional
(Art. 33(1)). El diferente debe ser de carácter internacional. Conflictos internos solo
pueden poner en peligro la paz y seguridad internacional si pueden afectar otros países, p.
ej. por flujos de refugiados. Pero el CS suele tratar guerras civiles según al Cáp. VI si
causan muchas calamidades humanitarias.
Hay una escalera de conflictos: primero se aplica el Cáp. VI y si el conflicto amenaza
transformarse en un conflicto armado que amenaza la paz y seguridad internacional se
aplica el Cáp. VII. Por razones políticas, guerras han sido tratado solo como “riesgos para
la paz y seguridad”, como en la guerra entre Iraq e Irán.
Medidas:
• El CS puede llamar las partes a solucionar su conflicto (Art. 33(2)) – no vinculante.
• Cada Miembro puede llevar una situación al CS o la AG (Art. 35(1)) o las partes
después de las negociaciones Art. 37.
• Adopción de medidas de investigación (Art. 36) por parte de los Miembros o por el
CS mismo (operación de investigación, “cascos azules” - cascos azules pueden ser
53
mandados por el CS y la AG de manera no vinculante por un tratado de envío pero
sin autorización de aplicar fuerza).
• Recomendaciones para terminar el conflicto (Art. 36(3)) – no vinculantes.
4.5.2.6. Acción en el caso de amenazas a la Paz, quebrantamientos de la Paz o actos de agresión. Capítulo Vll Carta de las Naciones Unidas
Debe haber una situación según el art. 39 que amenaza o quebranta la paz, es decir una
violación del art. 2(4). Estas nociones han sido definidos por la resolución de las “relaciones
amistosas” y la resolución “definición de agresión” (3314 (XXIX) de 14 de diciembre de
1974) por la AG).
Se debe tratar de un acto atribuible a un Estado miembro de la ONU contra otro Estado
o un régimen de facto contra la soberanía del Estado o contra bienes protegidos de este en
el exterior.
Las medidas según el Cáp. VII son vinculantes.
El CS debe formalmente reconocer que existe una situación según el art. 39 de la Carta si
adopta medidas según los art. 41 y 42. En caso del art. 40 solo requiere la determinación
según el art. 40 si el CS quiere que las recomendaciones sean vinculantes.
La calificación de un conflicto según el art. 39 está a la disposición del CS. Son decisiones
políticas. Por eso nunca ha determinado un agresor. La guerra entre Iran e Irak nunca fue
calificado como amenaza a la paz, aunque había millones de muertos y actos beligerantes
durante varios años, mientras que el ataque de Argentina sobre las Islas Malvinas en 1982,
que solo produjo pocos muertos y tres días de batalla fue inmediatamente calificado como
amenaza a la paz.
Medidas:
• El CS puede dar recomendaciones a los Estados (Art. 39).
• Puede ordenar medidas provisionales a las partes del conflicto (Art. 40).
• Puede ordenar medidas no militares (Art. 41), que son obligatorios: sanciones
económicos, de armas, prohibición de viaje para miembros de Gobiernos etc. Las
medidas se dirigen a todos los miembros de la ONU, creación de tribunales ad hoc.
54
• Puede ordenar medidas militares (art. 42), que son obligatorias: habitualmente el
CS usa la formula “todos los medios necesarios”. Medidas militares solo pueden ser
ordenados si las medidas no militares no han tenido efecto. Su aplicación debe ser
proporcional. Se pueden mandar tropas contra la voluntad del Estado. Los
“cascos azules” están proporcionados por los Estados miembros bajo el comando de
ellos. La ONU no tiene aparato militar propio, a pesar del art. 43.
4.5.3. El consejo económico y social
Consiste de 54 miembros elegidos por la AG (Art. 61 Carta). Votación por el principio de
proporcionalidad geográfica: 14 miembros de África, 11 de Asia, 10 de Latinoamérica, 13 de
Europa del Oeste y otros y 6 de Europa de Europa del Centro y Este.
4.5.3.1. Funciones
Sus tareas principales son del área de derechos humanos, desarrollo económico,
cultura, educación y salud.
En el campo de derechos humanos, los Estados son obligados por artículo 16 y siguientes
del Pacto sobre los derecho económicos, sociales y culturales a mandar informes
regulares al ECOSOC. El ECOSOC entonces informa a la AG.
A través la resolución 1503 (XLVIII), el ECOSOC ha instalado una comisión que recibe
reportes sobre asuntos de derechos humanos. Esos reportes puedes ser mandados por
individuales, tal como ONGs. El procedimiento 1503 hoy en día se encuentra bajo los
auspicios del Consejo de Derechos Humanos de la ONU.
4.5.3.2. Importancia.
Un área importante de trabajo del ECOSOC era el procedimiento 1503.
El ECOSOC también es el órgano de enlace de la ONU con las ONGs.
Se ocupa de asuntos tales como los derechos de la mujer, la población mundial,
narcotráfico, prevención de crímenes, ciencia y tecnología para el desarrollo, desarrollo
sostenible.
En el año 2005, una reforma fundamental del ECOSOC tuvo lugar. En esta reforma, p. ej.,
el procedimiento 1503 fue quitado del ECOSOC y transferido al nuevo Comité de Derechos
Humanos. Las nuevas funciones principales del ECOSOC son el Examen Ministerial
55
Anual para evaluar los progresos hacia el logro de los objetivos de desarrollo convenidos
internacionalmente surgidos de las grandes conferencias y cumbres, y la organización del
Foro sobre cooperación y desarrollo que debe mejorar la coherencia y la eficacia de las
actividades de los distintos asociados para el desarrollo. Ese foro en particular supervisa el
logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio. Es un foro bianual.
4.5.4. El consejo de administración fiduciaria
Está conformado por los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
El consejo de administración fiduciaria ha suspendido su funcionamiento en 1994 y solo se
volverá a reunirse en el momento necesario.
4.5.4.1. Funciones.
El consejo tiene como función de supervisar la administración de los territorios en
fideicomiso puestos bajo el régimen de administración fiduciaria. El objetivo principal de
este régimen consistía en promover el adelanto de los habitantes de los territorios en
fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. Dado
que todos los territorios afectados han logrado la independencia, el Consejo ya no tuve que
reunirse más.
4.5.4.2. La descolonización.
4.5.5. El secretario general
El secretario general está elegido por la AG sobre recomendación del CS cada cinco años
con la posibilidad de ser reelegido una vez (artículo 97(2) y 18(3) Carta). Es el jefe de la
administración de la ONU.
4.5.5.1. Funciones
Dirige el personal de la ONU (unas 9 000 personas). El Secretario y su personal son
funcionarios internacionales y como tales independientes de órdenes nacionales (art. 100
Carta). Gozan de la inmunidad necesaria para el cumplimiento de sus funciones (art. 105).
El secretario está presente en todas las sesiones de los demás órganos. Informa a la AG
anualmente sobre las actividades de la ONU. Puede dirigir la atención del CS a cualquier
situación que pone en riesgo la paz y seguridad internacional. Registra todos los tratados
internacionales (art. 102).
56
4.5.6. La Corte Internacional de Justicia.
Todos los miembros de la ONU son parte de la Corte (Art. 93 Carta ONU). Su
funcionamiento está regido por el Estatuto de la CIJ.
4.5.6.1. Origen
Órgano de las Naciones Unidas (Art. 92 Carta ONU). Sucesor de la Corte Permanente
Internacional de Justicia de la Sociedad de las Naciones.
4.5.6.2. Integración.
Consiste de 15 jueces independientes que deben tener la calificación para las más altas
posiciones judiciales en el país o ser profesores reconocidos del DIP (Art. 3 del Estatuto).
La elección de los miembros debe ser geográficamente proporcional. Son elegidos por la
AG y el CS, sin que los miembros permanentes tendrán voto particular (Art. 4 del Estatuto).
Cumplen sus funciones durante 9 años, cada 3 años se eligen 5 jueces nuevos. Los jueces
son reelegibles. (Art. 13 del Estatuto de la CIJ).
4.5.6.3. Competencia.
Su competencia contiene todos los casos previstos en la Carta de la ONU y otros tratados.
P. ej. opiniones consultivas requerida por la Asamblea General o el Consejo de Seguridad,
Art. 96 Carta ONU; Pregunta si una norma es del jus cogens (Art. 66(a) Viena I).
Art. 36 Estatuto de la CIJ: Los Estados pueden someter preguntas a la Corte acerca de
1. la interpretación de un tratado;
2. cualquier cuestión de derecho internacional;
3. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituirá violación de una
obligación internacional;
4. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento
de una obligación internacional.
Se pueden presentar estas preguntas a la CIJ si:
1. los Estados han tomado una decisión ad hoc para la situación particular,
2. un Estado ha invocado la CIJ y el otro Estado se somete a la jurisdicción de la Corte
57
3. si la competencia de la CIJ estaba establecida anteriormente. P. ej. Art. IX de la
Convención contra el Genocidio.
4. Si las partes se han sometido de manera general a la Corte. La declaración de
sumisión puede ser incondicional, bajo condición de reciprocidad, por determinado
tiempo y limitado. (Art. 36 (3) Estatuto).
La Corte, después de la audiencia oral y la deliberación, emite el fallo. Depende de la
mayoría de sus miembros. Los miembros que no votan con la mayoría pueden añadir
opiniones diferentes al fallo. Los fallos solo tienen efecto inter partes, pero su
argumentación puede ser invocada en otros casos, porque es una fuente auxiliar del DIP.
Si una parte no cumple con un fallo de la CIJ, la otra parte puede llamar el CS (art. 94(2))
que puede ordenar sanciones para imponer el fallo.
La CIJ también puede dar opiniones consultivas por solicitud de la AG o del CS.
Actualmente está pendiente una solicitud por parte del CS acerca de la independencia de
Kosovo. Las opiniones consultivas no tienen fuerza obligatoria.
4.6. Las organizaciones internacionales de ámbito regional.
4.6.1. La organización de Estados americanos. OEA.
4.6.1.1. Importancia del estudio del sistema interamericano
4.6.1.2. Antecedentes del panamericanismo y desarrollo de la organización.
Después de la independencia de los Estados americanos, surgió la necesidad de unirse
para limitar las interferencias en los asuntos americanos por parte de los viejos poderes
coloniales.
4.6.1.3. El pensamiento de Bolivar y la Carta de Jamaica
Simón Bolivar expresó en la Carta de Jamaica la idea de una nación única bajo el nombre
de Colombia en lo que hoy en día es Hispanoamérica. Escribió: “Es una idea grandiosa
pretender formar de todo el Mundo Nuevo en una sola nación con un solo vinculo que ligue
sus partes entre sí y con el todo. Ya que tiene un origen, una lengua, unas costumbres y
una religión, debería, por consiguiente, tener un solo gobierno que confederase los
diferentes estados que hayan de formarse; [...] ¡Qué bello sería que el Istmo de Panamá
fuese para nosotros lo que el de Corinto para los griegos! Ojalá que algún día tengamos la
fortuna de instalar allí un augusto congreso de los representantes de las repúblicas, reinos
58
e imperios a tratar y discutir sobre los altos intereses de la paz y de la guerra, con las
naciones de las otras partes del mundo. Esta especie de corporación podrá tener lugar en
alguna época dichosa de nuestra regeneración...”
4.6.1.4. La doctrina Monroe 1823.
Ver arriba.
4.6.1.5. El congreso de Panamá de 1826.
Simón Bolivar presionaba a los recién independizados Estados americanos que
consideraran una confederación de Estados Latinoamericanos. Para tal fin los Estados
se reunieron en Panamá en 1826 donde se firmó el Tratado magnífico titulado de la
Unión, de la Liga, y de la Confederación perpetua. Estados partes fueron la Gran
Colombia, Mexico, América Central y Perú, pero solo Colombia ratificó el tratado.
No obstante se tuvieron varias conferencias americanas posteriormente sobre problemas
específicos. En 1890 fueron institucionalizados por la Primera Conferencia Americana
Internacional de Washington, D.C. que estableció la Unión Internacional de Repúblicas
Americanas. Estas Conferencias se reunieron regularmente hasta 1938. En 1910, en la
Conferencia de Buenos Aires, la Unión Internacional fue renombrada Unión de Repúblicas
Americanas y su Oficina Comercial la Unión Panamericana.
Las tareas de la Unión Panamericana fueron ampliadas sucesivamente y bajo la Carta de la
OEA se transformó en su Secretaría General.
Entre 1936 y 1947 hubo seis conferencias sobre problemas de guerra, paz y
seguridad. En 1945 tuvo lugar la Conferencia interamericana sobre problemas de
guerra y paz en Ciudad de México, que terminó con el Acto de Chapultepec.
4.6.1.6. El tratado interamericano de asistencia recíproca TIAR. Río de Janeiro, 2 de septiembre de 1947.
De las preocupaciones de los Estados americanos después de la Segunda Guerra Mundial
y la Conferencia de México, resultó el TIAR o Pacto de Río, que fue firmado el 2 de
septiembre de 1947, entrando en vigor el 3 de diciembre de 1948. El TIAR formalizó la
política de la Doctrina Monroe, según la cual América tendría que solucionar los
problemas americanos sin influencia ajena.
59
Inicialmente, todos los 21 Estados americanos de la época firmaron y ratificaron el Pacto.
Después de su independencia, también lo ratificaron Trinidad y Tobago y las Bahamas.
México denunció el tratado 2002.
El tratado confirma el principio de “OEA primero”, según el cual los Estados americanos
deben llevar sus conflictos primero a los órganos creados por el sistema interamericano
antes de referirlos a los órganos de la ONU (Art. 2º del TIAR).
También contiene el principio de que un ataque armado sobre un Estado Americano será
considerado un ataque contra todos los Estados Americanos (Art. 3º del TIAR). El TIAR
entonces es un pacto de mutua asistencia, tanto como lo es el Tratado del Atlántico
Norte.
También establecen un órgano de consulta que se tendrá que reunir en cualquier caso de
ataque armado u otro acto que afecte la inviolabilidad o la integridad del territorio o la
soberanía o la independencia política de cualquier Estado Americano. (Art. 6º)
En su art. 7º, los Estados establecen que “en caso de conflicto entre dos o mas Estados
Americanos, sin perjuicio del derecho de legítima defensa, de conformidad con el Artículo
51 de la Carta de las Naciones Unidas, las Altas Partes Contratantes reunidas en consulta
instarán a los Estados contendientes a suspender las hostilidades y a restablecer las cosas
al statu quo ante bellum y tomaran, además, todas las otras medidas necesarias para
restablecer o mantener la paz y la seguridad interamericanas, y para la solución del
conflicto por medios pacíficos.”
Art. 8º contiene las medidas que el órgano de consulta puede tomar: “[L]as medidas que el
Organo de Consulta acuerde comprenderán una o más de las siguientes: el retiro de los
jefes de misión; la ruptura de las relaciones diplomáticas; la ruptura de las relaciones
consulares; la interrupción parcial o total de las relaciones económicas, o de las
comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, telefónicas,
radiotelefónicas o radiotelegráficas, y el empleo de la fuerza armada.”
Art. 9º define la agresión.
60
El TIAR fue invocado en varias ocasiones entre 1950 y 1960 en apoyo de EE.UU. en la
Guerra Fría. Pero durante la Guerra de las Malvinas, EE.UU. no hizo aplicó el TIAR sino
cumplió con sus obligaciones de mutua asistencia frente al R.U. según el Tratado del
Atlántico Norte, porque identificó Argentina como agresor del conflicto.
Después del 11 de septiembre, EE.UU. invocó el TIAR, aunque la respuesta activa de los
Estados latinoamericanos fue limitada. México, al contrario, denunció el TIAR según su art.
25 porque identificó a EE.UU. como agresor en una posible segunda guerra en Irak,
haciendo referencia al ejemplo de las Malvinas.
4.6.1.7. IX Conferencia Interamericana (Bogotá, 1948.)
La segunda concreción de las decisiones tomadas en México en 1945 fue la IX Conferencia
Interamericana que se celebró entre Marzo y Mayo de 1948 y que reunió 21 Estados. En
esta conferencia, seis comisiones trataron distintos temas, desde la constitución del
sistema interamericano hasta asuntos sociales, económicos y jurídico-políticos. En la
conferencia fue adoptado la Carta de la OEA, también conocido como la Carta de Bogotá,
el 30 de abril de 1948. A parte eso se adoptaron varios actos más sobre los derechos de las
mujeres, y otros temas.
4.6.1.8. Carta de la organización de los Estados Americanos, OEA, Carta de Bogotá. Bogotá 30 de abril de 1948.
La Carta de la OEA fue firmada inicialmente por 21 Estados americanos. Por los procesos
de descolonización, el número de miembros de la OEA creció a 35 hoy en día.
Después de la toma de poder de los socialistas en Cuba, la isla fue suspendida de la OEA
en 1962 por no tener un régimen democrático. En 2009, la Asamblea General de la OEA
levantó la resolución de 1962 pero Cuba aun no ha declarado que quiere volver a participar
en la OEA.
Después del golpe de estado en Honduras de 2009, este Estado fue suspendido de la
OEA el 4 de julio de 2009 por la misma razón.
4.6.1.9. Acceso a la OEA
Puede ser miembro de la OEA cualquier Estado independiente en las Américas (Art. 6 de la
Carta). Su acceso se procede según solicitud por parte del Estado, recomendación por el
61
Consejo Permanente de la OEA y voto de la Asamblea General, cada órgano por el voto
afirmativo de 2/3 de sus miembros (Art. 7 de la Carta).
4.6.1.10. Suspensión de un miembro
Según el art. 9, un Estado puede ser suspendido de la OEA si su gobierno ha sido
derrocado por la fuerza. La suspensión tiene como consecuencia la perdida de los
derechos de participación en los órganos de la OEA, pero el Estado no será liberado del
cumplimiento de sus obligaciones. Se vota por los 2/3 de los votos de los miembros de la
Asamblea General, si las gestiones diplomáticas para restablecer la paz serán infructuosas.
4.6.1.11. Naturaleza, propósitos y principios de la OEA.
Según el art. 1 de la Carta de la OEA, la OEA es una organización regional dentro del
sistema de la ONU. Sus fines son: lograr un orden de paz y de justicia, fomentar la
solidaridad, robustecer la colaboración y defender la soberanía, la integridad territorial y la
independencia de los Estados americanos.
Sus propósitos según el art. 2 de la Carta son:
a) Afianzar la paz y la seguridad del Continente;
b) Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no
intervención;
c) Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de
controversias que surjan entre los Estados miembros;
d) Organizar la acción solidaria de éstos en caso de agresión;
e) Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten
entre ellos;
f) Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural;
g) Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno desarrollo democrático
de los pueblos del hemisferio, y
h) Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el
mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros.
62
Los principios de la OEA se encuentran en Art. 3 de la Carta. Contienen referencias al
derecho internacional como norma vigente en las relaciones internacionales, respecto a la
soberanía e independencia de los Estados, solidaridad en las relaciones entre los Estados
americanos, libertad de elección del sistema político económico y social, el mutuo respecto
de la soberanía y la prohibición de intervenciones en los asuntos de otros Estados, la
condena de la guerra de agresión, el principio de mutua asistencia, la resolución pacífica de
diferencias entre los Estados y los derechos fundamentales de las personas.
No aparecen entre los propósitos de la OEA una mejor situación de gobierno en los países.
En relación con los derechos humanos fue adoptado en Bogotá también la Declaración
americana de derechos y deberes del hombre (ver abajo), y en relación con la
protección de la democracia fue adoptada el 11 de septiembre de 2001 en Lima la Carta
Democrática Interamericana.
4.6.1.12. Derechos y deberes fundamentales de los Estados.
La Carta de la OEA, en su Capítulo IV, enuncia los derechos y los deberes de los Estados,
tal como se pronuncian derechos fundamentales de la persona en una Constitución.
Entre los derechos y deberes del Estado figuran la igualdad de los Estados, el mutuo
respecto, el reconocimiento de regímenes de facto (Art. 13), la jurisdicción del Estado sobre
todos los habitantes de su territorio, nacionales y extranjeros (Art. 16), el libre desarrollo de
la vida política, cultural y económica de un Estado (Art. 17), la prohibición de la intervención
en asuntos internos o externos de otro Estado ni por vía no militar (Art. 19), como por vía
militar (art. 21).
4.6.1.13. La solución pacífica de las controversias
Uno de los deberes de los Estados consiste en recurrir a las instituciones americanas
para solucionar sus controversias (art. 2 del TIAR). Para eso, el capítulo V de la Carta de
la OEA prevé las reglas de procedimiento. Según el art. 24 de la Carta, los procedimientos
pacíficos, en adición de los visto en el artículo 34 y 35 de la Carta de la ONU, son:
• la negociación directa,
• los buenos oficios, la mediación, la investigación y conciliación,
• el procedimiento judicial,
63
• el arbitraje y
• los que especialmente acuerden, en cualquier momento, las Partes
Esos procedimientos están explicados detalladamente en el Tratado americano de
soluciones pacíficas, también adoptado el 30 de abril de 1948 en Bogotá y por eso
conocido como Pacto de Bogotá. El Pacto de Bogotá, hasta hoy en día, solo fue ratificado
por 15 Estados, de los que El Salvador lo denunció en 1973 y los demás declararon
ámplias reservas.
4.6.1.14. La Carta Democrática Interamericana
El 11 de septiembre de 2001 fue adoptada en Lima la Carta Democrática Interamericana
que contiene los principios de la democracia para los Estados miembros activos de la OEA
en ese momento (es decir todos menos Cuba). Enuncia en su art. 1 que “[l]os pueblos de
América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y
defenderla”. Contiene explicaciones acerca de la democracia representativa como forma de
gobierno de los Estados americanos y los derechos humanos en relación con el ejercicio de
los derechos democráticos. Algunas normas importantes son los artículos 17 y siguientes
que consagran el derecho de los Gobiernos democráticos que se sienten amenazados a
recurrir al Secretario General o al Consejo Permanente de la OEA para solicitar asistencia.
Estos órganos entonces pueden investigar la situación, se puede suspender un Estado
cuyo Gobierno haya sido cambiado por procesos no democráticos, y hacer otras gestiones
apropiadas para restablecer el orden democrático en el país afectado.
La Carta fue invocada dos veces hasta ahora. Por primera vez se hizo referencia a ella con
ocasión del golpe de Estado en Venezuela en 2002 y con ocasión del golpe de Estado
en Honduras de 2009. Nunca se tomaron decisiones según sus artículos 17 y siguientes.
4.6.1.15. La estructura orgánica de la OEA.
Los órganos de la OEA son según el art. 53 de la Carta:
• La Asamblea General;• La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
64
• Los Consejos;• El Comité Jurídico Interamericano;• La Comisión Interamericana de Derechos Humanos;• La Secretaría General;• Las Conferencias Especializadas, y• Los Organismos Especializados.
4.6.1.16. La asamblea general de la OEA (art. 54 y siguientes)
La AG es el órgano supremo de la OEA. Se reúne en distintos lugares en los Estados
miembro determinado según el principio de rotación (art. 57). La próxima sesión ordinaria
será en junio de 2010 en Lima, Perú.
Puede deliberar sobre los temas siguientes, entre otros:
• dirección de la acción y política generales de la OEA, estructura y funcionamiento de
sus órganos,
• robustecer y armonizar la cooperación con las Naciones Unidas y sus organismos,
• aprobar el programa-presupuesto de la OEA,
• considerar los informes de los demás órganos, como la reunión de consulta de los
ministros de relaciones exteriores, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los demás
órganos.
La AG se reúne una vez al año, mientras que dos tercios del Consejo Permanente no
votan por convocar una sesión extraordinaria.
Consiste en un representante de cada Estado miembro y cada Estado miembro tiene
derecho a un voto. Las decisiones se adoptan por el voto con mayoría absoluta si no se
requiere el voto de dos tercios (p. ej. para determinar el temario de la AG) (art. 59).
4.6.1.17. La reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores.
La Reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores es el órgano para
considerar problemas de carácter urgente y de interés común. Cada miembro pedir que se
convoque. La convocación es decidida por el Consejo Permanente de la OEA que también
determina su temario y reglamento (Art. 62 y 63). Es el órgano que se reúne en caso de
65
ataque armado sobre el territorio de un Estado americano para decidir las medidas
necesarias (Art. 65). Dentro de la reunión se conforma un Comité Consultivo de Defensa
(Art. 67 y siguientes).
4.6.1.18. El consejo permanente de la OEA.
Existen dos Consejos en la OEA, el Consejo Permanente y el Consejo Interamericano
de Desarrollo Integral (Art. 70). Ambos dependen de la Asamblea General y tienen las
funciones designadas en la Carta y las que les asignan estos dos órganos. En ellos se
reúnen todos los Estados miembro.
Sus funciones son:
• preparación y presentación de estudios sobre temas de su competencia, proposición
de conferencias especializadas, creación y modificación de organismos
especializados, coordinación de sus actividades, (art. 73)
• pueden crear órganos subsidiarios con previa aprobación por la AG (art. 77).
El Consejo Permanente está compuesto de un representante de cada Estado miembro.
Tiene su sede en Washington, D.C.
Tiene las funciones siguientes:
• Deliberar cualquier asunto que le remite la AG o la Reunión de Consulta de los
Ministros de Relaciones Exteriores (art. 82),
• velar por el mantenimiento de relaciones amistosas y de la paz en las relaciones
entre los Estados (art. 84), sirve como órgano que ofrece buenos servicios en caso
de controversias entre los Estados (art. 85). Para tal fin, el Consejo Permanente
puede investigar los hechos de una situación (art. 87) y crear comisiones ad hoc
(art. 86). Hace recomendaciones para encontrar una solución pacífica de una
situación, y en caso de que esas no serán aceptadas por una de las partes en un
conflicto, remite la situación a la AG (art. 88). En el procedimiento de arreglo pacífico
de controversias, el Consejo Permanente adopta decisiones con el voto afirmativo de
dos tercios de sus miembros (art. 89).
• Ejecutar las decisiones de la AG y de la Reunión de Consulta de los Ministros de
Relaciones Exteriores (art. 91),
66
• Supervisar la Secretaría General, (art. 91)
• Preparar las sesiones de la AG, (art. 91)
• Facilitar la cooperación con otras OIs, (art. 91)
• Hacer recomendaciones a la AG, (art. 91)
• Considerar los informes del otros órganos y presentar a la AG observaciones y
recomendaciones. (art. 91)
4.6.2. El consejo interamericano económico y social.
El consejo interamericano económico y social fue fundado en 1996 por el Protocolo de
Managua. Consiste de todos los Estados miembro de la OEA. Se reúne una vez al año al
nivel ministerial (Art. 93).
“Tiene como finalidad promover la cooperación entre los Estados americanos con el
propósito de lograr su desarrollo integral, y en particular para contribuir a la eliminación de
la pobreza crítica, de conformidad con las normas de la Carta y en especial las
consignadas en el Capítulo VII de la misma, en los campos económico, social, educacional,
cultural, científico y tecnológico.” (Art. 94).
El Consejo interamericano para el desarrollo integral tiene capacidad de tomar decisiones.
(Art. 95). Depende directamente de la AG.
Sus órganos dependientes son la Comisión Ejecutiva Permanente (CEPCIDI), la
Agencia Interamericana para la Cooperación y el Desarrollo (AICD), las Comisiones
Especializadas No Permanentes (CENPES) y las Comisiones Interamericanas. (Art.
97).
4.6.3. El comité jurídico interamericano
El comité jurídico interamericano consiste de 11 juristas americanos. Tiene su sede en Río
de Janeiro. (Art. 101, 105)
Sirve de cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídicos; promueve el desarrollo
progresivo y la codificación del derecho internacional; y estudia los problemas jurídicos
referentes a la integración de los países para el desarrollo del Hemisferio. (Art. 99)
67
Realiza estudios y trabajos preparatorios que le son asignados por la AG, la Reunión
Consultiva de los Ministros de Relaciones Exteriores o de los Consejos de la OEA. También
puede realizar trabajos por iniciativa propia. (Art. 100) Promueve la codificación del derecho
internacional en las Américas.
Suele preparar las convenciones interamericanas en los distintos terrenos.
4.6.4. La comisión interamericana de derechos humanos.
Ver abajo.
4.6.5. La secretaría general.
Tiene su sede en Washington, D.C. Es el órgano central y permanente de la OEA. (Art.
107). Cumple las tareas que le están asignados por la AG, la Reunión Consultiva de los
Ministros de Relaciones Exteriores y de los Consejos. Es el órgano administrativo de la
OEA y cumple tareas correspondientes (Art. 112).
El jefe de la secretaría es el Secretario General de la OEA, José Miguel Insulza, de Chile.
El Secretario General Adjunto es Albert R. Ramdin, de Suriname.
Ambos son electos por la AG por un termino de cinco años con una reelección posible. (Art.
108).
Los Secretarios Generales y los integrantes de los órganos de la OEA son independientes
de los Gobiernos de sus Estados nacionales (Art. 118) y gozan de inmunidad en los
Estados miembros (Art. 134).
4.6.6. Las conferencias especializadas.
Las Conferencias Especializadas son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos
técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación
interamericana. Pueden ser convocados por la AG o la Reunión Consultiva de los Ministros
de Relaciones Exteriores. (Art. 122)
4.6.7. Los organismos especializados
Los organismos especializados son organismos intergubernamentales establecidos por
acuerdos multilaterales que tienen funciones específicas en relación con asuntos técnicos
de interés común de los Estados americanos. (Art. 125) Son autónomos pero deben tener
en cuenta las recomendaciones de la AG y de los Consejos. (Art. 126)
68
Los organismos son:
• Organización Panamericana de Salud
• Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes
• Comisión Interamericana de Mujeres
• Instituto Panamericano de Geografía e Historia
• Instituto Indigenista Interamericano
• Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura
4.7. UNASUR
UNASUR (Unión de Naciones de Suramericanas) es una nueva organización internacional
en nacimiento en Suramérica. El Tratado Constitutivo de la Unión de Naciones
Suramericanas fue firmado por 12 Estados suramericanos en Brasilia el 23 de Mayo de
2008. Debe ser ratificado por nueve de ellos para su entrada en vigor (Art. 26 UNASUR),
hasta ahora lo han ratificado Bolivia y Ecuador.
Su origen está en la Cumbre de Cuzco de 2004, donde los 12 Estados declararon su
intención de crear UNASUR. Debe servir como contrapeso a la OEA y otras organizaciones
dominadas por EE.UU.
La sede de UNASUR está en Quito, Ecuador. Su presidente pro tempore es Rafael Correa,
de Ecuador (art. 7 UNASUR). Secretario General es Néstor Kirchner de Argentina (Art. 10
UNASUR). Sus idiomas oficiales son el Español, Inglés, Portugués y Neerlandés.
Su objetivo es construir, de manera participativa y consensuada, un espacio de integración
y unión en lo cultural, social, económico y político entre sus pueblos, otorgando prioridad al
diálogo político, las políticas sociales, la educación, la energía, la infraestructura, el
financiamiento y el medio ambiente, entre otros, con miras a eliminar la desigualdad
socioeconómica, lograr la inclusión social y la participación ciudadana, fortalecer la
democracia y reducir las asimetrías en el marco del fortalecimiento de la soberanía e
independencia de los Estados (Art. 2 UNASUR).
69
UNASUR tiene 4 órganos (Art. 4 UNASUR), orientados en los órganos de la Unión
Europea:
• El Consejo de Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno
• El Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores
• El Consejo de Delegadas y Delegados
• La Secretaría General.
El Consejo de Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno (Art. 6 UNASUR) es el órgano
máximo de UNASUR. Establece los lineamientos políticos, planes de acción, programas y
proyectos del proceso de integración suramericana, convoca las reuniones ministeriales
sectoriales y crea consejos a nivel ministerial, decide sobre las propuestas presentadas por
el Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores y adopta los lineamientos de
las relaciones con terceros (Art. 6 UNASUR). Se reúne anualmente.
UNASUR tiene una presidencia pro tempore que está ejercida sucesivamente por cada
uno de los Estados en orden alfabético por periodos anuales (Art. 7 UNASUR). El
Presidente prepara las reuniones de UNASUR, planifica sus reuniones y los convoca,
representa a UNASUR en el nivel internacional y firma las declaraciones con terceros.
El Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores (Art. 8) es el órgano
ejecutivo de UNASUR. Adopta las resoluciones para implementar las decisiones del
Consejo de Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno, propone proyectos, coordina, aprueba
el presupuesto, implementa los lineamientos políticos en las relaciones con terceros y
aprueba resoluciones y reglamentos institucionales. Se reúne dos veces al año.
El Consejo de Delegadas y Delegados implementa las disposiciones pertinentes de los
demás órganos, coordina las actividades de UNASUR con otras OIs regionales, promueve
diálogos sobre temas de interés regional e internacional. Se reúne bimestral en el país que
tiene la Presidencia Pro Tempore o en otro lugar.
70
La Secretaría General tiene su sede Quito, Ecuador. Cumple las tareas administrativas. El
Secretario General está designado por un período de dos años por el Consejo de Jefas y
Jefes de Estado y de Gobierno sobre propuesta por el Consejo de Ministras y Ministros de
Relaciones Exteriores. Puede ser reelegido. Es representante legal de UNASUR (Art. 10
UNASUR)
Las fuentes jurídicas de UNASUR son los tratados, acuerdos, decisiones del Consejo de
Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno, las resoluciones del Consejo de Ministras y
Ministros de Relaciones Exteriores y las Disposiciones del Consejo de Delegadas y
Delegados. (Art. 11 UNASUR). No tendrán efectos inmediatos en el derecho interno de los
Estados. Todos los actos legislativos están aprobados por consenso (Art. 12 UNASUR).
Está previsto la creación de un Parlamento en Cochabamba, Bolivia. (Art. 17 UNASUR).
Los demás Estados latinoamericanos y del Caribe pueden solicitar admisión como Estados
Asociados (Art. 19) y a partir de cinco años después de la entrada en vigor del Tratado
Constitutivo, los Estados Asociados podrán ser admitidos como miembros, después de
haber sido asociados durante cuatro años (Art. 20 UNASUR).
UNASUR tiene la competencia de resolver diferencias entre los Estados miembro sobre la
interpretación del Tratado Constitutivo pero no en casos de diferencias de otra calidad (Art.
21 UNASUR).
F.Los derechos humanos 1. Concepto de derechos humanos.
Hay discusiones acerca de la calidad de derecho de los derechos humanos. La pregunta es
que si necesariamente se trata de derechos que pueden ser inmediatamente demandados
o si solo se trata de patrones de comportamientos futuros. También hay la pregunta acerca
de sanciones para la violación de los derechos humanos. ¿Se puede tratar de derechos si
su violación no conlleva sanciones, o son meras reglas de la moral?
Según algunos filósofos del siglo XVII, como John Locke, el hombre tiene algunos derechos
inherentes por naturaleza, como los derechos a la vida, libertad o propiedad. Esos
derechos son superiores a cualquier otra norma legal. Los iuspositivistas del siglo XIX
71
rechazaron el concepto de derechos fuera del sistema constitucional, y con eso el concepto
de los iusnaturalistas. Hoy en día los derechos humanos son explicados de manera más
compleja y partiendo de distintos puntos de argumentación. Hay consenso acerca de que el
derecho humano fundamental es la dignidad humana.
Hay varias tradiciones de derechos humanos. Los derechos humanos del mundo
occidental están basadas en la protección de libertades personales, mientras que en la
Unión Soviética el enfoque estaba más en la inclusión del Estado en los procesos de
protección de los derechos humanos. De allí la argumentación de los Estados comunistas
que los asuntos de derechos humanos son asuntos puramente internos. Según esta
concepción, los derechos humanos no son derechos personales, sino derechos que el
Estado debe consagrar al nivel internacional. En el tercer mundo los derechos humanos
combinan ambos conceptos. La soberanía de los Estados y el reconocimiento de derechos
sociales y económicos son las líneas fundamentales de los conceptos de derechos
humanos en esta parte del mundo (ver la importancia de la soberanía de los Estados en la
OEA).
Otro conflicto existe sobre la pregunta de la universalidad de los derechos humanos y del
relativismo cultural. La vista tradicional implica que los derechos humanos son
universales, lo que está siendo criticado en particular desde los países en vía de desarrollo
y el mundo islámico por imponer al mundo las ideas europeas de derechos humanos. Estos
críticos reprochan a la teoría dominante de los derechos humanos de promover el
relativismo cultural. Según ellos, los derechos humanos deben tener en cuenta las
diferencias culturales o religiosas entre las regiones del mundo. No obstante, este punto de
vista trae consigo el peligro que Estados justifican violaciones de derechos humanos con el
argumento de particularidades culturales.
2. Evolución de la filosofía de los derechos humanos.
Hasta el siglo XIX, los derechos humanos fueron vistos mayoritariamente como asuntos
internos de los Estados. Las únicas excepciones fueron la piratería y la esclavitud. En el
siglo XIX los derechos de soldados heridos en guerras ganaron importancia internacional,
además surgió una obligación de los Estados de garantizar a los extranjeros ciertos
derecho mínimos.
Bajo la Sociedad de las Naciones fue establecido el sistema de “mandatos”. Los pueblos
en territorios de colonias de anteriores enemigos fueron puestos bajo el mandato de un
72
Estado si aun no eran capaces de sostenerse. El Estado mandatario tenía la obligación de
garantizar los derechos a la libertad de conciencia y de religión. También surgieron
consideraciones sobre los derechos de minorías. En la Organización Internacional de
Trabajo fueron protegidos algunos derechos sobre las condiciones del trabajo y el apoyo
del derecho a la asociación.
Después de la Segunda Guerra Mundial, las preocupaciones por los derechos humanos
lograron una importancia nunca antes vista. Además fueron creado las primeras
organizaciones no gubernamentales (ONG) y empezaron discusiones sobre los derechos
humanos en grandes partes de las sociedades del mundo.
Hoy en día, hay una cantidad de tratados internacionales sobre la protección de derechos
humanos, que confieren al ser humano derechos cuya protección puede demandar
directamente al Estado en el sistema jurídico interno y, a niveles más limitados también
ante órganos internacionales. Además se puede notar una tendencia hacia el respecto de la
vías de solución distinta de casos de violación de derechos humanos. Así, después del
conflicto en Ruanda, varios casos fueron tratados por tribunales tradicionales de allá.
Además, los derechos humanos han perdido su calidad de asuntos internos de los Estados.
Hoy en día, incluso violaciones de los derechos humanos dentro de un país fácilmente se
desarrollan en asuntos de atención internacional.
Este último punto en particular es objeto de discusiones. El artículo 2(7) de la Carta de las
Naciones Unidas confiere la prohibición de intervenciones en los asuntos internos de
los países. En relación con las violaciones de los derechos humanos, esta norma ha sido
casi anulado, argumentando que la protección de los derechos humanos es un asunto que
afecta a toda la humanidad o por ende no se puede tratar nunca de un asunto interno de
los Estados. Además, los derechos humanos están hoy en día protegidos bajo tratados
internacionales, lo que les quita su carácter de asuntos internos.
No obstante, el principio de no intervención está protegido parcialmente por el principio de
agotamiento de remedios internos. Bajo ningún sistema de protección de los derechos
humanos se reciben denuncias por violaciones de derechos humanos mientras que el
demandante no haya agotado todos los remedios internos a su disposición (Art. 46(1)(a) de
la Convención Americana de los Derechos Humanos, Art. 35(1) del Convenio Europeo de
los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales). Víctimas de violaciones de derechos
humanos no tienen que recurrir a los remedios internos si estos no están capacitados a
73
solucionar el asunto, no lo solucionan de hecho (por retrasos procesales) o si hay peligro
de venganza por parte del Estado.
Ciertos derecho humanos hoy en día pueden ser considerados como parte del derecho
consuetudinario. Esos derechos incluyen la prohibición de esclavitud, tortura y genocidio
tanto como el principio de no discriminación.
Se pueden notar varios desarrollos nuevos en el terreno de la protección de los derechos
humanos, tal como la aplicación extraterritorial de obligaciones de protección de derechos
humanos (en la jurisprudencia de la CorteEDH por actos de oficiales de un Estado (fuerzas
armadas) en otros países o por tortura, tratos inhumanos o degradantes en casos de
extradición o expulsión), la responsabilidad de los Estados de prevenir violaciones de
derechos humanos, en particular en relación con la tortura y el genocidio.
3. Las tres generaciones de derechos humanos. Hacia la cuarta generación?.
Se habla comúnmente de tres generaciones de derechos humanos. Esta noción fue
introducida por el jurista checo Karel Vasak en 1979.
La primera generación de los derechos humanos, según esta clasificación, son los
derechos de libertad clásicos del siglo XVII y XVIII. La segunda generación son los
derechos al bienestar, enunciados a partir del siglo XIX y XX en relación con la revolución
industrial. Los más modernos derechos son los así llamados derechos de tercera
generación que consisten en derechos solidarios o de grupos, derechos de pueblos a la
autodeterminación, derechos relacionados con la etnia, la raza, o con distinciones
lingüísticas o religiosas.
Se puede decir que la primera generación son derechos de defensa contra el Estado, la
segunda generación derechos a prestaciones del Estado y la tercera derechos de
autodeterminación de grupos.
Recientemente se habla de una cuarta generación de derechos humanos que debe
consistir en derechos relacionados con nuevos campos de comunicación y de ciencia. Se
trataría de derechos a la libre comunicación y a derechos sobre el genoma humano, células
del cuerpo humano y otras violaciones posibles en relación con la biotecnología. No
obstante, la idea aun no se ha impuesto. Varios autores tratan a incluir este tipo de
derechos en el campo de los derechos de la tercera generación, mientras que otros
74
argumentan que el campo de comunicación por internet y los avances en la biotecnología
crean nuevos campos que requieren protección particular.
En relación con esto se debe mencionar también la discusión sobre la protección de
derechos humanos contra sujetos del derecho civil, como empresas. Esta discusión ha
surgido en particular con respecto a la colección y la distribución de datos privados por
empresas privadas como Amazon o Facebook. No obstante se debe reconocer que, al
menos según la concepción tradicional de los derechos humanos, estos solo prestan
protección contra el Estado. Una protección contra violaciones por empresas privadas solo
se puede argumentar por vía indirecta de tal manera que el Estado está obligado a prestar
protección contra las violaciones de los derechos humanos por parte de otros actores
privados (Drittwirkung – efecto tercero).
4. El sistema de las Naciones Unidas
4.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos
El 10 de diciembre de 1948, la AG de la ONU adoptó la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Esta declaración no crea obligaciones de los Estados sino refleja el
estadio de los derechos humanos de la época. Comprende derechos tales como libertad y
seguridad de la persona (art. 3), igualdad ante la ley (art. 7), remedios efectivos (art. 8),
proceso equitativo (art. 9 y 10), prohibición de la tortura (art. 5), privación arbitraria de la
libertad (art. 12), Además contiene normas acerca la libertad de movimiento (art. 13), asilo
(art. 14), libre expresión (art. 19), conciencia y religión (art. 18) y reunión (art. 20). Están
incluidos además derechos económicos y sociales como el derecho a trabajo y salario justo
(art. 23), a seguridad social (art. 25) y a educación (art. 26).
La declaración fue adoptada sin votos negativos, pero seis Estados comunistas y Arabia
Saudita se abstuvieron en el voto.
Durante los años posteriores surgió la pregunta si la Declaración había alcanzado valor
obligatorio sea como derecho consuetudinario sea por vía de interpretación de ella. Pero
aunque su importancia sobre Constituciones de varios países y en la interpretación de los
derechos humanos no puede ser sobrevalorada, los Estados siempre han dejado claro por
su actuación que no la ven como un instrumento obligatorio.
75
4.2. La prohibición del genocidio
Otro instrumento importante en el marco de las Naciones Unidas en el terreno de la
protección de los derechos humanos es la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio de 1948.
Genocidio es la destrucción completa o parcial de un grupo que se destaca por su
nacionalidad, etnia, raza o religión mediante la matanza de miembros del grupo, causando
lesiones físicas o mentales a miembros del grupo, infligiendo deliberadamente condiciones
de vida al grupo que terminan en su destrucción física en parte o en total, imponiendo
medidas que previenen nacimientos en el seno del grupo o transfiriendo por la fuerza niños
del grupo a otro grupo.
Al contrario del artículo 101 del Código Penal Colombiano, genocidio al nivel
internacional no protege a grupos políticos.
La Convención crea la obligación para los Estados de sancionar a los perpetradores de
tales actos ante tribunales nacionales competentes o ante un tribunal internacional, aunque
un tal tribunal no fue creado hasta el establecimiento del Tribunal Penal Internacional para
la Ex-Yugoslavia en 1994. La CIJ decidió el caso Bosnia c. Yugoslavia sobre la aplicación
de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, donde Bosnia
acusó a Serbia y Montenegro de haber cometido actos de genocidio en la guerra de
Yugoslavia (ICJ Reports 2007, pág. 3). La Corte estipuló que la prohibición de genocidio es
una obligación erga omnes. La comisión de actos de genocidio puede causar la
responsabilidad del Estado incluso si ningún individual ha sido condenado por esos actos.
La Corte condenó Serbia por la violación de la Convención por haber cometido actos de
genocidio y por no sancionar los perpetradores.
4.3. Otras convenciones importantes
Otras convenciones importantes del sistema de Naciones Unidas comprenden la
Convención Internacional sobre la eliminación de todas formas de discriminación
racial de 1965.
4.4. Los Pactos de derechos humanos
En los años 1960 fueron adoptados dos grandes pactos de derechos humanos en el
sistema de las Naciones Unidas: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. El
76
Pacto de Derechos Civiles y Políticos hoy en día está en vigor para 165 Estados, el de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales para 160 Estados.
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos contiene derechos de libertad tradicionales, tal
como el derecho a la vida (art. 6), la prohibición de la tortura (art. 7), la prohibición de la
esclavitud (art. 8), la libertad de la persona (art. 9 – 11), el libre movimiento (art. 19), la
libertad de reunión (art. 21), la libertad de asociación (art. 22) y el derecho de voto (art. 25).
También contiene algunos derecho procesales (art. 14 y siguientes). Algunos de los
derechos están protegidos a niveles muy altos y no pueden ser derogados bajo ninguna
circunstancia, tal como la prohibición de la tortura y de la esclavitud y el derecho a la vida.
No obstante, el Pacto no contiene una prohibición de la pena capital.
El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene derechos como la
igualdad de hombre y mujer (art. 3), el derecho al trabajo (art. 6), a condiciones dignos de
trabajo, a un salario mínimo y a un suelo que sirve para sobrevivir (art. 7), a la formación de
sindicatos y a la huelga (art. 8), y seguridad social (art. 9), protección de la familia (art. 10),
derecho a un estándar digno de domicilio, de protección contra la hambre (art. 11), de
atención médica y un estándar de vida digno (art. 12), derechos a la educación (art. 13) y
derechos a la participación en la vida cultural (art. 15).
4.5. La implementación de los derechos humanos
En 1946 fue fundada la Comisión de Derechos Humanos como órgano del ECOSOC. La
Comisión consistió de 43, después 53 miembros elegidos por distribución proporcional
geográfica. La Comisión no tenía poderes de tomar decisiones, pero podía investigar
situaciones y escribir reportes que podían tener función de estigma. A partir de 1970, por la
resolución 1503 (XLVIII) del ECOSOC, el ECOSOC podía recibir denuncias de violaciones
de derecho humanos por parte de individuos que fueron tratados por una subcomisión. No
obstante el ECOSOC no podía tomar medidas coercitivas contra Estados en violación de
derechos humanos.
En 2006, las tareas de la Comisión de Derecho Humanos fueron trasladados al nuevo
Consejo de Derechos Humanos que funciona como un órgano subsidiario de la AG. Tiene
47 miembros que son elegidos por un término de 3 años. El Consejo ahora revisa
anualmente la situación de derechos humanos en todos los países del mundo. No obstante
se reprocha al Consejo que es demasiado selectivo en los casos que trata, así que por
ejemplo es unilateral contra Israel en casos relacionados con la situación en Palestina.
77
Violaciones del Pacto de Derechos Civiles y Políticos son tratados por el Comité de
Derechos Humanos, que consiste de 18 miembros, expertos independientes que se
encuentran tres veces al año. Los Estados reportan a este Comité sobre las medidas
adoptadas para la implementación del Pacto. El Comité prepara reportes y emite
comentarios generales sobre la interpretación del Pacto. Desde la entrada en vigor del
Protocolo Adicional al Pacto en 1976, el Comité también puede recibir denuncias
individuales, si la persona ha agotado los recursos internos. Las decisiones del Comité en
esos casos no son vinculantes.
Violaciones del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no pueden ser
denunciados por individuos. Los Estados deben mandar reportes anuales al Comité
Económico del ECOSOC.
Además hay un Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial que recibe
reportes bianuales de los Estados y reporta al Secretario General de la ONU. También
puede emitir avisos tempranos en casos de discriminación racial.
Existe también un Comité para la Eliminación de la Discriminación contra Mujeres, el
Comité sobre los Derechos del Niño, el Comité sobre los Derechos del Trabajador
Migrante, el Comité sobre los Derechos de Personas con Minusvalias, el Comité sobre
Desaparición Forzada y el Comité contra la Tortura.
Hay entidades especializadas acerca de la protección de ciertos derechos, tales como la
Organización Internacional del Trabajo, la UNESCO, y el Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para Refugiados y para los Derechos Humanos.
5. El sistema interamericano
La protección de los derechos humanos en el sistema interamericano está proveído en
primer lugar por la Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San
José) que entró en vigor en 1978. Ya en 1948 fue adoptada en Bogotá la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que, a pesar de opiniones en la
doctrina y una decisión por la Corte Interamericana de Derechos humanos, no es
vinculante.
5.1. La Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José)
La Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH) fue adoptada en 1969 en
una conferencia intergubernamental de la OEA en San José, Costa Rica. Fue redactada
78
según el ejemplo del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
La CADH contiene derecho clásicos como el derecho a la personalidad (art. 3), el derecho
a la vida, que vale a partir de la concepción (art. 4), derecho a tratos humanos (art. 5),
prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 6), a la libertad personal (art. 7), al
proceso equitativo (art. 8), derechos en relación con procesos jurídicos y reparaciones (art.
9 y 10), a la privacidad (art. 11), a la libertad conciencia y religión (art. 12), de pensamiento
y expresión (art. 13), de reunión (art. 15), asociación (art. 16), derechos de la familia (art.
17, 18 y 19), a la nacionalidad (art. 20), propiedad (art. 21), libertad de movimiento y
residencia (art. 22), y derechos acerca de procesos de participación democrática (art. 23 y
24). También contiene en su artículo 26 el derecho al desarrollo progresivo, pero este
derecho no contiene un derecho directamente aplicable. En general, su catálogo de
derechos es más amplio que los demás tratados internacionales de derechos humanos, y
el contenido de sus derechos más moderno.
La Convención ha sido ratificada por 24 Estados miembros de la OEA. No está en vigor en
EE.UU., Canadá y varios países del Caribe.
Hay dos protocolos adicionales a la CADH, el primero trata los derechos económicos,
sociales y culturales y fue adoptado en 1988 en San Salvador. Contiene derechos de la
segunda generación. Ha sido ratificado por 14 Estados, entre ellos Colombia. El segundo
contiene la abolición de la pena de muerte y es de 1990. Fue ratificado por 11 Estados,
Colombia no lo ha ratificado.
Aparte la Declaración de Bogotá y el Pacto de San José fueron adoptados algunos
instrumentos adicionales en relación con la protección de los derechos humanos en las
Américas, entre ellos la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura de 1985, entrada en vigor 28 de febrero de 1987; la Convención Interamericana
sobre desaparición forzada de personas de 1994, entrada en vigor 28 de marzo de
1996. Ambas convenciones fueron ratificados por Colombia. También hay varios
documentos acerca de la protección de los derechos de la mujer.
79
5.2. La implementación del sistema de protección
Hay dos órganos de protección de los derechos humanos en las Américas, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La Comisión tiene su sede en Washington, D.C., la Corte en San José, Costa
Rica.
5.2.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
La Comisión es un órgano de la OEA (art. 106 de la Carta). Su funcionamiento y sus
competencias están determinados por su estatuto. Fue fundada en 1959 en la V Reunión
de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores. Sus miembros fueron elegidos en
1960, adoptaron su Estatuto, y así entró en funcionamiento. En 1971, a través del Protocolo
de Buenos Aires, fue integrado como órgano principal de la OEA.
La Comisión consiste de siete miembros, electos por cuatro años (art. 2 a 7 del Estatuto
de la Comisión) con la posibilidad de ser reelegidos. Los miembros de la Comisión son
elegidos por la Asamblea General de la OEA, con la participación de todos los Estados,
independiente de que si firmaron la CADH o no.
La Comisión tiene un doble rol. Por un lado actúa como órgano de protección y promoción
de los derechos humanos bajo la Carta de la OEA (art. 106) en relación con todos los
Estados miembro de la OEA, por otro lado tiene funciones bajo la CADH (art. 34 y
siguientes) solo en relación con los Estados miembro de la Convención.
Según la Carta de la OEA y el Estatuto de la Comisión, su papel es la promoción de la
observancia y la protección de los derechos humanos. Debe servir como órgano de
consulta. Según su estatuto, aplica tanto la CADH como la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre.
Frente a los Estados miembro de la OEA, la Comisión tiene las tareas (art. 18 del Estatuto)
de
• desarrollar conciencia para los derechos humanos,
• hacer recomendaciones a los gobiernos de los Estados para mejorar la situación de
los derechos humanos,
• preparar estudios y reportes pertinentes para sus tareas,
80
• dar avisos a Estados que la requieren sobre situaciones de derechos humanos,
• presentar un reporte anual sobre la situación de los derechos humanos en los
Estados según al CADH y los demás estados,
• hacer investigaciones in loco con el consentimiento del Estado.
Frente a los Estados miembro de la CADH, tiene además las tareas (art. 19 del Estatuto) de
• actuar en respuesta a las peticiones y otras comunicaciones recibidas por personas
privadas, Estados u otras entidades (ONGs etc.),
• aparecer ante la CorteIADH en casos referidos a ella.
5.2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) no es un órgano de la OEA.
Fue establecida únicamente bajo la CADH y por ende ejerce sus funciones solo en relación
con los Estados miembros de ella. La CADH entró en vigor en 1978, la Corte empezó a
funcionar en junio de 1979 en San José, Costa Rica.
La Corte tiene su sede en San José, Costa Rica. Consiste de siete jueces que son
elegidos por la Asamblea General de la OEA, con la exclusiva participación de los Estados
miembros de la CADH (¡diferencia al proceso de elección de los miembros de la Comisión,
porque la Corte no es un órgano de la OEA sino solo de la CADH!). Los jueces pueden ser
nacionales de cualquier país miembro de la OEA (Artículo 52 de la CADH). Son elegidos
por un periodo de seis años con la posibilidad de ser reelegidos. Los jueces cumplen su
cargo a tiempo parcial. Propuestas de instalar un tribunal con jueces de tiempo completo
fueron rechazados por el alto costo que habría generado. No obstante, los jueces deben
estar a la disposición de la Corte siempre y deben poder viajar a los lugares de sesión
(artículo 16 del Estatuto de la Corte). La Corte tiene un Presidente y un Vicepresidente,
que deben rendir sus servicios permanentemente, pero que tampoco deben residir en
Costa Rica.
La Corte puede integrar jueces ad hoc. Un Estado tiene el derecho de determinar un juez
de su propia nacionalidad para casos en los que se debe defender cuando no tiene un juez
de su nacionalidad entre los jueces de la Corte (artículo 55(2) CADH).
81
Su funcionamiento está determinado por la CADH, el Estatuto de la Corte y las Reglas de
Procedimiento de la Corte.
La Corte tiene dos funciones: la decisión si un Estado ha violado la CADH (artículo 33 de
la CADH) y la interpretación de los términos de la CADH y de otros instrumentos
concernientes la protección de los derechos humanos en los Estados americanos (artículo
65 de la CADH). La primera competencia se denomina la “jurisdicción contenciosa” de la
Corte, la segunda su “jurisdicción consultiva”.
Mientras que la Comisión es competente para oír cualquier caso en los Estados
americanos, la Corte solo tiene competencia de ocuparse de casos en Estados que, aparte
de haber ratificado la CADH, han reconocido su jurisdicción según el artículo 62 de la
CADH. Según este artículo, un Estado puede aceptar la competencia de la Corte para
todos los casos que pueden ocurrir (ipso facto), bajo ciertas condiciones o
incondicionalmente. También pueden reconocer la competencia de la Corte para el caso
específico. La mayoría de los Estados miembro de la CADH han reconocido la competencia
de la Corte ipso facto.
La Corte toma sus decisiones en forma plenaria, con la participación de al menos cinco
jueces (artículo 56 de la CADH).
5.2.3. El manejo de casos ante el sistema interamericano
La Corte puede juzgar casos contra Estados que han reconocido su competencia. Casos
pueden ser remitidos a la Corte por la Comisión o por otro Estado.
La Corte puede emitir opiniones consultivas según el artículo 64 de la CADH, que dice:
“1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca
de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo,
podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo
X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle
opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales.”
82
La Corte entonces no solo puede interpretar la CADH sino también cualquier otro tratado
internacional sobre derechos humanos que vincula Estados americanos. Las opiniones
consultivas pueden ser solicitadas por todos los Estados americanos y por todos los
órganos de la OEA.
Los casos contenciosos pueden llegar a la Corte a través de la Comisión o por parte de
un Estado. No obstante, cualquier caso debe haber sido tratado por la Comisión antes de
ser tratado por la Corte. La Comisión recibe comunicaciones sobre violaciones de los
derechos humanos según el artículo 44 de la CADH:
“Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar
a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta
Convención por un Estado parte.”
La posibilidad de hacer llegar comunicaciones a la Comisión es muy amplia ya que
comprende ONG que pueden denunciar violaciones o personas privadas que no deben ser
afectadas directamente por la violación la pueden denunciar ante la Comisión.
Según el artículo 46, también Estados pueden denunciar violaciones de derechos de la
CADH en otro Estado, si ese Estado ha reconocido la competencia de la Comisión para
tales denuncias.
La Comisión entonces evalúa si la comunicación es admisible, en particular si los recursos
domésticos han sido exhaustos (artículo 46(1)(a) de la CADH) y que fue presentada dentro
de los seis meses a partir de que se ha notificado al interesado de la última decisión
domestica (art. 46(1)(b) de la CADH).
Después, la Comisión procede según el artículo 48 de la CADH, es decir solicite
información sobre el caso del Estado denunciado. Si la información ha sido recibida o los
plazos para la recepción fueron agotados, la Comisión evalúa si existen motivos de la
petición. La Comisión también puede proceder a una investigación propio de los hechos,
con el consentimiento de las partes. En cualquier momento trata a lograr una solución
amistosa del asunto entre el interesado y el Estado.
Si no se llega a una tal solución, la Comisión redacta un reporte y lo manda a los Estados
interesados, que lo deben mantener secreto. Si dentro de los tres meses, el caso no ha
83
sido solucionado, o transferido a la Corte, Comisión emite su opinión y conclusiones sobre
el caos (art. 51 de la CADH).
El caso puede ser transferido, dentro de los tres meses a partir de la emisión del primer
reporte, por la Comisión o por el Estado a la Corte (artículo 51 y 61 de la CADH)
La Corte entonces hace un procedimiento escrito y oral con la participación de la víctima, la
Comisión y el o los Estados interesados. El procedimiento se lleva a cabo en una de las
cuatro sesiones ordinarias anuales que tiene la Corte el San José o en una de las sesiones
extraordinarias que puede tener en otros lugares.
Según el artículo 63:
“1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada.”
Según el artículo 68 de la CADH, los Estados miembro deben cumplir con las decisiones de
la Corte. La Corte, según el artículo 67 de la CADH decide en única instancia.
6. El Convenio europeo de derechos humanos.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) es el documento básico para la
protección de los derechos humanos en los Estados Europeos. El CEDH fue adoptado en
1950 por los Estados miembros del Consejo de Europa, una OI europea, independiente de
la Unión Europea. El Consejo de Europa tiene hoy en día 46 Estados miembros, que son
todos los Estados de Europa menos Bielorrusia. El Consejo de Europa fue fundado
después de la Segunda Guerra Mundial en 1950 para conseguir mayor unidad entre los
Estados europeos y la implementación de acciones comunes en las áreas economía,
social, cultural, científica, legal y administrativa (artículo 1(b) del Estatuto del Consejo de
Europa).
Al contrario de la OEA, el Consejo de Europa no es una OI de autodefensa regional ni
posee un proceso de solución pacífica de conflictos entre los Estados miembros.
84
Todos los Estados miembro del Consejo de Europa son también miembros del CEDH.
El CEDH protege varios derechos humanos, como el derecho a la vida, prohibición de la
tortura y de penas y tratos inhumanos o degradantes, prohibición de la esclavitud y del
trabajo forzado, derecho a la libertad, derechos judiciales, derechos familiares, de
conciencia y expresión de opiniones, reunión y asociación. A través de 14 protocolos
adicionales, la protección de los derechos fue ampliada a derechos electorales, abolición de
la pena de muerte, derecho a la propiedad, educación. Protocolo no. 14 trae cambios
importantes en el CEDH acerca del funcionamiento de la Corte Europea de Derechos
Humanos. Entra en vigor el 1 de junio de 2010. Los artículos en ese documento hacen
referencia al CEDH modificado por el Protocolo no. 14.
El CEDH estableció el más viejo sistema de protección de los derechos humanos, que
originalmente consistió de la Comisión Europea de Derechos Humanos y la Corte
Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, Francia. El funcionamiento de
los dos órganos era muy parecido al funcionamiento ya descrito de los órganos de la
CADH.
Por el protocolo no. 11 de 1998, la Comisión Europea fue abolida. Asimismo fue establecido
el derecho de recurso directo por individuales ante la Corte Europea de Derechos
Humanos por violaciones del CEDH o de sus protocolos (artículo 34 del CEDH). Aparte de
la solicitud individual también existe la denuncia inter-estatal, por la cual un Estado puede
denunciar violaciones de los derechos del CEDH o de sus protocolos en otro Estado
(artículo 33 del CEDH). Este procedimiento ha sido invocado en varias ocasiones; por
ejemplo en los años 1970 cuando los Estados escandinavos denunciaron violaciones de los
derechos humanos por el Gobierno griego, o en el asunto de la República de Irlanda contra
el Reino Unido por violaciones de los derechos humanos en Irlanda del Norte.
La Corte Europea de los Derechos Humanos consiste de un juez por cada país, es decir
de 46 jueces de tiempo completo (artículo 20 del CEDH). Son elegidos por un período de
nueve años, sin posibilidad de reelección, por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa (artículos 22 y 23 del CEDH). La Corte funciona decide en formación del juez
único, en comités de tres jueces, salas de siete jueces y la gran sala de diecisiete jueces
(artículo 26 del CEDH).
85
Una violación de los derechos humanos solo puede ser denunciada ante la Corte Europea
de Derechos Humanos por la víctima misma. No existe la denuncia por parte de ONGs u
otras personas (artículo 34 del CEDH). Para ser admisible, una denuncia no puede ser
anónima y los remedios domésticos deben haber sido agotados (artículo 35 del CEDH).
La admisibilidad de una solicitud es aprobada por un juez único, si la decisión no requiere
mayores exámenes, y en otro caso por el comité de tres jueces (artículos 27 y 28 del
CEDH).
El comité también puede tomar la decisión de fondo si el caso se puede solucionar con la
jurisprudencia establecida de la Corte. En otros casos, la decisión de fondo es tomada por
la sala o, si el caso requiere la deliberación de preguntas serias de interpretación del
CEDH, por la gran sala (artículos 29 y 30 del CEDH).
La decisión de fondo comprende la determinación de que si existe violación de derechos
humanos según el CEDH o sus protocolos y, si el caso lo requiere, una satisfacción
equitativa (artículo 41 del CEDH). Al contrario de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la Corte no puede tomar otras decisiones que satisfacción monetaria.
La decisión de la Corte, si fue tomada por una sala, puede ser remitida a la gran sala para
su revisión (artículo 43 del CEDH).
Las decisiones de fondo deben ser cumplidas por los Estados miembro del Consejo de
Europa (artículo 46 del CEDH). La supervisión del cumplimiento está en manos del Comité
de Ministros del Consejo de Europa, que también puede proponer medidas al Estado para
evitar que vuelvan a suceder casos parecidos en el futuro (modificaciones legales,
mejoramiento de sistemas jurídicos etc.).
El mayor problema de la Corte hoy en día es su propio éxito. Su existencia está
ampliamente conocida en los Estados europeos, así que le llegan muchos casos que
alegan violaciones de los derechos humanos desde toda Europa. De estos casos, la
mayoría son inadmisibles o son casos repetitivos que pueden ser decididos por la
aplicación de la jurisprudencia establecida por la Corte. Por eso, las modificaciones por el
Protocolo no. 14 visan a habilitar la Corte a tomar decisiones rápidas y eficaces en tales
casos, lo que se intenta lograr a través de la introducción del juez único. No obstante, la
Corte tiene actualmente 127000 casos pendientes de decisión. De esos, en el 2009, pudo
decidir 11749, de los cuales 11129 fueron decididos inadmisibles.
86
Los Estados con más casos pendientes son Rusia (35350) y Turquía (14900), seguidos por
otros Estados de Europa oriental e Italia.
G. Derecho internacional humanitario 1. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario.
El DIP regula las circunstancias bajo las cuales los Gobiernos pueden recurrir al uso de la
fuerza (ius ad bellum) sino trata también a regular la conducta de las hostilidades (ius in
bello). La mayoría de esas reglas resultan de tratados internacionales, pero algunas también
son de derecho consuetudinario.
El Derecho humanitario tiene su origen a la mitad del siglo XVIII. En 1864, gracias al trabajo
de Henry Dunant, un suizo, quien había presenciado las condiciones brutales de la batalla de
Solferino entre Francia e Italia, fue adoptado la Convención de Ginebra sobre el
mejoramiento de la condición de las personas de ejércitos heridas en el campo. En
1868, se adoptó la Declaración de San Petersburgo, que prohibió el uso de ciertos
pequeños explosivos y proyectiles en la guerra.
En 1899 y 1907, las Reglas y costumbres de la guerra terrestre fueron codificados en La
Haya, Países Bajos. Se ocupan de la guerra terrestre y naval y todavía hoy forman la base
de las reglas sobre el derecho de la guerra. Las reglas afectan, entre otros, la protección de
pueblos y civiles indefensos, el uso de territorios ocupados y los derechos y deberes de
Estados neutrales.
El salto más importante en la regulación de la guerra sucedió con las cuatro Convenciones
de Ginebra de 1949, las así llamadas Convenciones de la Cruz Roja. Esas Convenciones
tratan del mejoramiento de la situación de miembros del ejército heridos, enfermos y
náufragos, del tratamiento de prisioneros de guerra y de la protección de civiles en tiempos
de hostilidades y el tratamiento de civiles en manos de un Estados cuya nacionalidad no
tienen. Ciertas de las reglas de Ginebra no solo se aplican a conflictos internacionales, sino
también a conflictos armados nacionales. En 1977, dos protocolos a las Convenciones fueron
adoptados, y en 2005 un tercero, que introdujo un tercer símbolo al lado de la Cruz Roja y la
Creciente Roja: el Diamante Rojo.
En 1980 se adoptó la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de
ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de
efectos indiscriminados como armas que lesionan mediante fragmentos que no puedan
87
localizarse por rayos X en el cuerpo humano, como minas, armas trampa. Se establece la
prohibición de usar ciertos tipos de minas, o se restringe su uso en regiones cercanas a
poblaciones civiles o playas. Campos de minas deben ser registrados y demarcados.
También se restringe o prohibe el uso de armas incendiarias como lanzallamas, bombas
napalm etc. Hay una prohibición absoluta del uso de armas láser para producir ceguera. Se
formula una obligación de remoción, destrucción y limpieza de áreas afectadas por el uso de
armas explosivas. Desde 2004, en Colombia desde 2006, la aplicación de la Convención fue
extendida a conflictos de índole no internacional.
En 1999, en Colombia en 2001, entró en vigor la Convención sobre la prohibición del
empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonales y sobre
su destrucción.
1.1. Nociones
Se diferencia entre combatientes y no combatientes en conflictos armados
internacionales, independiente de que si oficialmente fue confirmado el estado de guerra.
1.2. El DIH y la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
De hecho, en los conflictos actuales, que en su mayoría son conflictos desiguales, es decir
no entre dos Estados, sino entre uno o varios Estados y grupos insurgentes armados que
aplica tácticas de guerrilla, ya no se suele declarar la guerra.
La idea de que la guerra como medida de solución de conflictos está prohibida en las
relaciones internacionales se refleja también en el hecho de que la palabra “guerra” ha sido
remplazado por la noción de “conflicto armado” en los documentos internacionales.
El uso de la fuerza en las relaciones internacionales es prohibido según el artículo 2(4) de
la Carta de la ONU y rige también como regla del derecho internacional consuetudinario
para todos los Estados. Tiene efecto erga omnes.
1.3. Derecho de la Haya y Derecho de Ginebra.
1.4. Derecho de la Haya y Derecho del desarme.
1.5. Carácter imperativo del DIH.
El derecho internacional humanitario es imperativo según el artículo 51 del Convenio de
Ginebra I, artículo 52 de Ginebra II, artículo 131 de Ginebra III y artículo 147 de Ginebra IV.
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Ninguna parte puede exonerar a otra parte de la aplicación de las reglas de las cuatro
convenciones y los dos protocolos. Así se evita que Estados puedan ejercer presión sobre
civiles para exonerarlos de la aplicación de la protección mínima en conflictos armados.
2. Contenido del Derecho Internacional Humanitario
2.1. Principales instrumentos del Derecho de la Haya.
2.2. Codificaciones del Derecho de Ginebra.
2.2.1. Las personas heridas o enfermas
La Convención de Ginebra I se aplica a fuerzas armadas o milicias organizadas.
Miembros de esos grupos que están en manos de otra parte del conflicto, deben ser
tratados humanamente, de manera no discriminatoria y con respecto a su vida e integridad
corporal. Se les debe proporcionar asistencia médica y no se permiten experimentos con
ellos. Todos los miembros de grupos beligerantes que caen en manos de un grupo opuesto
deben ser tratados como prisioneros de guerra.
La Convención de Ginebra II establece reglas parecidas para personas heridas, enfermas
o naufragadas en el mar. Prevé que barcos hospitalarios no pueden ser atacados bajo
ninguna circunstancia.
2.2.2. Los prisioneros de guerra
Ginebra III trata de la situación de los prisioneros de guerra. Esas personas deben ser
tratadas de manera humana siempre. Su artículo 4 está concebida como la definición del
estatuto de combatiente. Comprende los miembros de las fuerzas armadas de una parte en
un conflicto, miembros de milicias y de otros cuerpos de voluntarios que forman tales
fuerzas, miembros de otras milicias y cuerpos voluntarios, incluyendo los de movimientos
organizados de resistencia que forman parte de un conflicto y que cumplen con las
siguientes condiciones:
1. son bajo el comando de una personas responsable por sus súbditos,
2. poseen un signo de distinción que se puede reconocer a la distancia,
3. llevan armas abiertamente, y
4. realizan operaciones conformes a las leyes y costumbres de la guerra.
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Según los artículos 43 y 44 del Protocolo I, combatientes son miembros de las fuerzas
armadas de un conflicto armado, que se deben destacar de la población civil mientras que
participen de una operación militar. Incluso si no se destacan, el estatuto de combatiente
puede ser reconocido si la persona lleva sus armas abiertamente.
Mientras que haya dudas acerca del estatuto de una persona como combatiente, se debe
tratar a la persona como si fuera combatiente, hasta que un tribunal competente haya
determinado su estatuto (artículo 5 de Ginebra III). Personas que no pasan el test del
Protocolo I no gozan de la protección de las Convenciones de Ginebra, sino que gozaría de
la protección general de civiles, con la consecuencia que también podría ser juzgado por
crímenes comunes ante tribunales ordinarios. Esta consecuencia trataron a invocar EE.UU.
con respecto de los prisioneros de la Bahía de Guantánamo, aunque generalmente el
procedimiento de EE.UU. fue considerado una violación del artículo 5 del Ginebra III,
porque ningún tribunal competente había determinado el estatuto de los prisioneros.
Los prisioneros de guerra deben ser tratados de manera humana. Deben ser protegidos
contra ataques y tratos humillantes, como ser presentados en la televisión para criticar su
gobierno o confesar crímenes. Los prisioneros deben entregar información personal como
nombre, fecha de nacimiento, rango y número serial, pero bajo ninguna circunstancia se
puede aplicar fuerza o coerción para conseguir algún tipo de información del prisionero.
Los prisioneros deben ser evacuados a campos fuera de la zona de combate lo más
rápido posible. No pueden ser detenidos en lugares donde estarían expuestos a fuego
enemigo o donde sirven para evitar ataques enemigos. Los prisioneros pueden ser
juzgados según las leyes del país que les ha capturado por crímenes cometidos antes de la
captura, p. ej. crímenes de guerra (artículo 82 y 85 de Ginebra III). Otras provisiones tratan
del tratamiento médico, actividades religiosas, disciplina, labores y relaciones con el
exterior.
Ginebra III solo aplica para conflictos de índole internacional. Según el artículo 3 común
de todas las Convenciones, en conflictos que no son de índole internacional,
“las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas
puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra
causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción
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alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia,
el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo”.
2.2.3. Protección de civiles y ocupación
Ginebra IV, basadas en las Convenciones de La Haya, se aplica a las personas que se
encuentran en algún momento de un conflicto armado en manos de una parte del conflicto
o un poder ocupante, cuya nacionalidad no tienen. Su aplicación, según su artículo 6,
empieza con la emergencia de las hostilidades o el empiezo de la ocupación y termina con
la cesación de las hostilidades. Se aplica a civiles. Esas personas son, según el artículo 50
del Protocolo I todas las personas que no son combatientes.
Las personas en tales situaciones tienen derecho al respecto de la persona, el honor, las
convicciones y prácticas religiosas. Se establece la prohibición de tortura y otros tratos
crueles o degradantes, la toma de rehenes y represalias. Personas heridas y enfermas
gozan de protección particular. Hay garantías judiciales acerca del proceso equitativo.
La definición de territorios ocupados está en disputa. Artículo 42 de las Reglas de La
Haya los define como territorios bajo el control de la autoridad de las fuerzas armadas
enemigas, mientras que el artículo 2(2) de Ginebra IV amplía la noción a todos casos de
ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parta del Tratado, incluso si tal ocupación
no encuentre resistencia. Según la CIJ, para determinar si un territorio está ocupado, se
debe establecer si hay evidencia suficiente para demostrar que la autoridad fue establecida
de hecho y ejecutada por el Estado que interviene en las áreas en cuestión. El poder
ocupante tiene la obligación de restablecer en la mayor brevedad posible el orden y la
seguridad públicos con respecto de las leyes del país. Eso significa que el poder ocupante
solo puede ejercer la autoridad sobre el territorio ocupado y no la soberanía.
Se prohíben deportaciones o transferencias masivas o individuales de poblaciones, desde
el territorio y la transferencia de poblaciones propias del poder ocupante al territorio
(artículo 47 y 49 de Ginebra IV). Se prohíben también el uso del labor forzado, la
destrucción de propiedades, mientras que no sea absolutamente necesario por razones
militares, y la alteración del estatus de oficiales públicos y judiciales. Se pueden perseguir
habitantes del territorio ocupado solo por crímenes de guerra cometidos antes de la
ocupación, pero por ningún otro crimen antes de este tiempo.
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Las reglas sobre territorios ocupados se aplican p. ej. a Cisjordania, que está ocupado por
Israel o a Iraq que está ocupado por EE.UU. y el R.U.
Aparte de Ginebra IV, muchos tratados de derechos humanos son aplicables en territorios
ocupados y pueden contener reglas más estrictas que las Convenciones de Ginebra y La
Haya. Como tal, la CIJ juzgó la construcción de un muro entre Israel y los territorios
palestinos como ilegal mientras que el muro fue construido en el territorio ocupado, porque
violaba el derecho a la autodeterminación del pueblo palestino.
Las reglas del Convenio Europeo de Derechos Humanos también pueden aplicar en caso
de que el poder ocupante es miembro de él y las personas en el territorio ocupado estén
bajo la jurisdicción de este Estado.
2.3. La conducta de hostilidades
El derecho de la conducta de hostilidades está contenido en las Reglas de La Haya.
Un principio fundamental es la protección de civiles contra los efectos de las hostilidades.
Según el artículo 48 del Protocolo I de Ginebra, los Estados deben distinguir entre la
población civil y los combatientes. Las hostilidades solo deben ser dirigidos contra los
combatientes y objetivos militares. Un objetivo militar no puede ser atacado si el daño
colateral sería desproporcionado al efecto militar. La población civil no debe ser atacada ni
amenazada militarmente.
Retaliaciones militares son prohibidas en DIP general, pero en situaciones de hostilidades
pueden ser efectuadas si tienen como propósito la terminación de actos hostiles previas y
el restablecimiento de la legalidad. Siempre deben ser proporcionales.
Se protegen objetos civiles, objetos de culto y de prácticas religiosas, objetos
indispensables para la existencia de la población civil como campos, almacenes,
instalaciones de procesamiento de aguas potables, mientras que no sean utilizados
únicamente con fines militares.
El uso de armas está limitado por las Convenciones citadas. Aparte eso, la selección de
armas siempre deber seguir el principio de causar menor daño a los combatientes. Como
tal, el uso de armas nucleares p. ej. no está expresamente excluida en DIP, como es el uso
de gases venenosos según la Segunda Declaración de La Haya de 1899. Los tratados de
no proliferación tampoco prohiben el uso de armas nucleares en situaciones de guerra.
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Otros tipos de armas prohibidos son armas según la Declaración de San Petersburgo,
munición dum-dum según la Convención de La Haya de 1899, y municiones según la
Convención de 1980.
2.4. El alcance de las reglas – conflictos internacionales e internos
Las normas citadas se aplican a conflictos armados, independiente de la declaración formal
de guerra. La noción de “conflicto armado” no está definida en los textos, pero se suele
entenderla como cualquier diferente entre dos o más estados que resulta en el uso de la
fuerza armada o enfrentamientos armados entre fuerzas gubernamentales y grupos
armados dentro de un Estado.
Tradicionalmente, el derecho humanitario solo aplicó a conflictos internacionales, mientras
que en la actualidad, se puede notar una extensión de su aplicación a conflictos internos.
El Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia decidió en el caso Tadic que un
conflicto armado existe en todo el territorio bajo control de una de las partes beligerantes
mientras que ocurren actos de beligerancia en alguna parte de este territorio.
La creciente interdependencia de los Estados rinde más difícil que Estados terceros o
órganos internacionales desconozcan de conflictos internos. En consecuencia se requiere
la aplicación cada vez más amplia de reglas del DIH a conflictos internos.
Según el TPIY, un conflicto es internacional no solo si varios Estados se enfrentan, sino
también si en un conflicto interno fuerzas armadas de otros Estados participan activamente
o si hay grupos que actúan en el nombre de otros Estados. Según el Tribunal, actos de
grupos militares o paramilitares son atribuibles a un Estado si este tiene el control general
sobre el grupo, no solo a través del financiamiento y equipamiento, sino también por la
coordinación o por la ayuda en la planificación general de sus actividades militares.
En consecuencia, la línea entre un conflicto internacional e interno es cuando se puede
demostrar que otro Estado interviene sea directamente en un conflicto interno, o ejecuta el
control general sobre un grupo que está luchando en el conflicto.
En conflictos internos, el artículo 3 común de las cuatro Convenciones de Ginebra prevé
una protección mínima de las personas que no participan activamente en las hostilidades,
incluyendo los enfermos y heridos. El artículo 3 común dice:
“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el
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territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en
conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes
disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas
puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra
causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción
alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el
sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las
personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables
por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz
Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante
acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente
Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto
jurídico de las Partes en conflicto.”
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El artículo 3 común resulta del Protocolo II a las Convenciones de Ginebra de 1977, que
aplica a todos conflictos no-internacionales que suceden en el territorio de un Estado
miembro entre las fuerzas armadas del Estado y otro grupo armado disidente. Ese otro
grupo debe estar bajo control responsable y deben ejecutar tal control sobre parte del
territorio que pueden realizar operaciones militares sustentadas y concertadas e
implementar el Protocolo II. Protocolo II no aplica a disturbios internos menores. Enumera
varias protecciones adicionales de las personas que no participan en un tal conflicto.
Las reglas del DIH hoy en día se acercan cada vez más a las reglas de los Derechos
Humanos y al revés, dado que ambos están fundados en la noción de la Dignidad Humana.
En varios casos, órganos de protección internacional de los derechos humanos han
decidido que las partes en un conflicto armado no solo deben aplicar las normas del DIH
sino también las normas de Convenios de Derechos Humanos como el Convenio Europeo
de Derechos Humanos o la CADH.
2.5. La implementación del DIH
El DIH no puede ser implementado a través de retaliaciones. Pero incluyen el concepto del
poder protector, que pueden ser Estados neutrales en un conflicto que supervisan el
cumplimiento con las normas del DIH, pero este sistema solo aplica si las partes del
conflicto coinciden. También se pueden crear Comisiones de Investigación sobre
violaciones de los Protocolos de Ginebra.
Un papel importante juega el CICR y las sociedades de Cruz Roja en los países. El CICR
puede visitar prisioneros de guerra y supervisa el cumplimiento de las normas de las
Convenciones de Ginebra.
3. La Corte Penal Internacional
La CPI es un tribunal internacional creado por el Estatuto de Roma de 1998, con sede en
la Haya. Puede investigar situaciones en las que hay violaciones graves del Derecho
Internacional Humanitario. La CPI consiste de varias Salas, una Fiscalía, una Registraduría
y un Secretariado.
La CPI establece la responsabilidad personal de individuos por la comisión de crímenes
como Genocidio, Crímenes de Guerra, Crímenes de Lesa Humanidad y en el futuro
también el crimen de Agresión.
Este órgano será tratado en detalle en el semestre 10.
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