civil ii (examen de grado)

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)LOS BIENES

CAPÍTULO I

EL PATRIMONIO COMO INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LOS BIENES

Antes de comenzar con el análisis particular de los bienes, es necesario tener presente el tema del patrimonio, institución base tanto de la teoría general de los bienes como de las obligaciones. En efecto, el tema de los bienes esta íntimamente relacionado con el patrimonio, constituyendo ésta el puente que relaciona estas dos grandes materias del derecho civil, luego su estudio implica avanzar ordenadamente en la comprensión de estas instituciones.

El patrimonio se puede analizar a través de dos grandes teorías o puntos de vista:

PATRIMONIO1: Tesis Subjetiva: Desde este punto de vista el patrimonio es un ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD, vale decir, que toda persona tiene patrimonio por el sólo hecho de ser persona, aunque sólo tenga deudas, o bien no tenga bienes.

Tesis Objetiva: El patrimonio es un conjunto de derechos, obligaciones y bienes, sin embargo, necesariamente deben existir bienes ya que si no los hay no hay patrimonio.

Independiente de la tesis objetiva y subjetiva que de una u otra manera definen el patrimonio, ésta reviste una serie de características, que son necesarias de analizar.

Características del patrimonio: Las características son tres. 1) Es una universalidad jurídica.2) Es un atributo de la personalidad.3) Es una noción esencialmente pecuniaria, económica.

1. Es una universalidad jurídica: El patrimonio es un verdadero imán, que viene a vincular los diversos elementos que lo componen, una vez unidos pasan a constituirse en un bloque, en un continente distinto, una entidad distinta de los derechos y obligaciones que lo conforman, por ello, es por ejemplo que un recién nacido, así como alguien que no tiene “nada”, tenga de todas maneras un patrimonio.

¿Qué consecuencias produce el patrimonio como universalidad jurídica? R- 1. El patrimonio está integrado tanto por bienes como por obligaciones (deudas), luego, los bienes que

conforman el patrimonio constituirán lo que se conoce con el nombre de "activo” y por su parte, las obligaciones o deudas que forman parte de ese patrimonio constituyen lo que se conoce con el nombre de "pasivo”. Ahora bien, el activo será el que tenga que responder por el pasivo, de ahí que, las deudas que tiene ese patrimonio tendrán que ser pagadas con los bienes que conforman el activo de él, sin embargo, para que ello ocurra, es necesario que el activo comprenda bienes presentes y futuros.

2. La segunda consecuencia que podemos apreciar, es que en el patrimonio los bienes y obligaciones que lo componen van variando en el tiempo, luego, ello motivó al legislador a dar una herramienta a los acreedores de dicho patrimonio para garantizar sus créditos, así es como llegamos a la institución del

1

Josserand: Conjunto de valores positivos o negativos que pertenecen a una persona.Planiol: Conjunto de derechos y obligaciones de un sujeto susceptibles de apreciación pecuniaria. -La diferencia entre estas definiciones es de carácter meramente formal.Definición que se maneja generalmente en Chile: Conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona y que figuran unos como activos (bienes) y otros como pasivos (obligaciones). Es un atributo de la personalidad esencial, porque no se concibe a una persona que esté excluida de la obligación de responder con sus bienes, o alguna parte de ellos, al pago de sus obligaciones.

____________________________Wiliams López Cohas 1

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)derecho de prenda general2, el cual viene a legitimar a los acreedores el derecho de perseguir los bienes tanto presentes como futuros del deudor. Si el patrimonio no fuera una universalidad jurídica, los acreedores sólo podrían perseguir los bienes presentes del deudor, jamás los futuros, y con ello la vida jurídica se paralizaría.

3. La tercera consecuencia que se visualiza es que los bienes pueden ser reemplazados por otros bienes que pasan a ocupar jurídicamente su lugar, reemplazo que se denomina jurídicamente "Subrogación real", por ejemplo el precio de la compraventa reemplaza al bien vendido, donde el bien nuevo se subroga al antiguo, ocupando su lugar.

4. Por último, gracias a que el patrimonio constituye una universalidad jurídica es que existe toda una institución del derecho civil denominada sucesión por causa de muerte, en virtud del cual todo el patrimonio (salvo algunas excepciones) pasan como universalidad jurídica a los herederos, luego, jurídicamente éstos pasan a ser los continuadores del patrimonio del causante.

2. El patrimonio es un atributo de la personalidad: Toda persona por el sólo hecho de ser persona tiene patrimonio, luego, ella viene a ser una manifestación de la personalidad de todo individuo, sin embargo, no solo las personas naturales tienen patrimonio, sino que también las personas jurídicas.

Tengamos presente que, nuestro código civil acepta lo que se conoce con el nombre de teoría clásica del patrimonio, y que consiste en que sólo las personas (naturales y jurídicas tienen patrimonio), luego, si la persona natural fallece o bien la persona jurídica se extingue, el patrimonio que era de dicha persona también desaparecerá, por cuanto, no puede existir un patrimonio sin un sujeto que le sirva de soporte, y es precisamente por ello, que respecto de las personas naturales se crea la institución de la sucesión por causa de muerte, el cual viene a reconocer que un patrimonio sin titular no puede existir, luego, dicha institución viene a transmitir el patrimonio que era del causante a sus herederos, para así darle continuidad al patrimonio y evitar que desaparezca de la vida jurídica.

Digamos que, respecto de las personas naturales, desde el momento en que nacen adquieren capacidad de goce, de ahí que, para tener dicha aptitud legal es necesario que tengan un patrimonio desde el momento de nacer.

Tengamos presente, que cada persona (natural y jurídica) sólo puede tener un patrimonio, luego, no se concibe que una persona pueda tener más de uno, de ahí que el patrimonio sea indivisible, esto es, que no pueda dividirse en partes, por cuanto, reconocer lo contrario implicaría sostener que la personalidad de un individuo es capaz de fraccionarse, conclusión que sería absurda.

Por último, debemos señalar que el patrimonio es inalienable, esto es que no puede ser separado de una persona3.

Crítica a la doctrina clásica de patrimonio: Esta teoría seguida por nuestro código civil ha sido criticada, y se ha dado como argumento, el hecho de que en la práctica hay casos en que una persona puede tener más de un patrimonio, por ejemplo, en el régimen de sociedad conyugal existen el patrimonio del marido, el de la mujer, y el patrimonio común o social; también tenemos el caso del patrimonio reservado de la mujer casada, el caso del peculio profesional o industrial de un menor adulto, el beneficio de separación, el derecho que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para impedir que los bienes del causante se confundan con los del heredero, a fin de que el patrimonio del causante continúe respondiendo de las deudas contraídas, en este caso, sólo si queda un saldo pueden reclamar sobre el los acreedores personales del heredero.

Si bien el código civil sigue la teoría clásica del patrimonio, teoría antes enunciada, hay quienes han sostenido una teoría distinta, moderna, que sigue la noción germana del patrimonio, concibiéndose éste como un conjunto de derechos y obligaciones que tienen valor económico y que están afectos a una común destinación, luego, según esta postura, una persona podría tener más de un patrimonio o bien incluso que un patrimonio pueda existir sin titular, por cuanto, éste patrimonio tendría vida propia e independiente de un titular. A esta postura se le conoce con el nombre de teoría del patrimonio como a fin o de afectación.

3. El patrimonio es una noción esencialmente pecuniaria o económica: El patrimonio como noción económica está compuesto por una serie de derechos y obligaciones que se denominan patrimoniales, esto es,

2 Art. 2465 con relación al Art. 2469 del C.C.3 Como consecuencia de que el patrimonio es inalienable tenemos las siguientes disposiciones legales; Art. 1811, 1407 y 2056 del C.C. ____________________________Wiliams López Cohas 2

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)aquellos que tienen un contenido económico, o bien si se quiere son susceptibles de apreciación pecuniaria, luego, sólo estos se pueden transferir o transmitir.

Como podemos observar, aquí el código civil está concibiendo al patrimonio como un universo que contiene sólo bienes corporales o incorporales susceptibles de apreciación pecuniaria, y es por ello que el código cuando quiere referirse a derechos que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, los denomina como derechos “extra patrimoniales”, vale decir, que según la concepción que maneja el código civil de patrimonio estos derechos no formarían parte de el. Digamos que los derechos extra patrimoniales, son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica y, por ende, no son apreciables en dinero. Así tenemos como ejemplos de este tipo de derechos, los derechos de familia que tienen por objeto intereses no patrimoniales, el derecho de ambos cónyuges a la fidelidad, también tenemos los de la personalidad misma como lo son el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al derecho a tener nombre, al derecho al honor, a la intimidad, etc.

Cabe tener presente, que todos los derechos extra patrimoniales son intransmisibles porque son inherentes a la persona, lo que no significa que todos los derechos patrimoniales sean por el contrario transmisibles, por cuanto, hay excepcionalmente casos de derechos patrimoniales que no se transmiten, como lo son el derecho real de usufructo, uso y habitación.

Aseguran nuestra propia existencia

Derechos que conciernen (la vida, la libertad)a la individualidad física

Derechos de la personalidad Aseguran la integridad

corporal como la salud

Derechos extra Aseguran el honor.patrimoniales Derechos que conciernen

a la individualidad moralAseguran el derecho al nombre y a la actividad intelectual.

Derechos de familia propiamente tales (patriaDerechos de familia potestad, calidad de hijo).

Derechos de familia patrimoniales (derechos ala sucesión, pensión alimenticia).

Como podemos observar, los derechos extra patrimoniales, son aquellos que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, lo cual no significa que no tengan consecuencia de carácter patrimonial.

¿Qué importancia tiene el patrimonio?R- El patrimonio es una institución central del derecho civil, puesto que las personas naturales o jurídicas responden desde el punto de vista civil con su patrimonio y no con su libertad, como lo es en materia penal.

Por otro lado, el patrimonio también es importante para determinar que actos jurídicos producen efectos en el y cuáles no, así es como llegamos a la clasificación de actos jurídicos patrimoniales y no patrimoniales; como también qué derechos ingresan o no al patrimonio (derechos patrimoniales y derechos no patrimoniales) a fin de proteger los intereses de terceros (acreedores, herederos, etc).


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CAPÍTULO II

LOS BIENES

I. DEFINICIÓN Y ANÁLISIS DE LOS BIENES.

Para entender el concepto de bienes se debe partir del concepto de cosa, por cuanto, entre ambas hay una relación de género a especie, donde la cosa es el género y el bien es la especie.

¿Qué es una cosa?R- Cosa es todo aquello que existe material o inmaterialmente, corporal o incorporalmente, o bien si se quiere, todo aquello que no es persona.

Digamos que, saber el concepto de cosa es fundamental, por cuanto, de su real comprensión, podremos entender, la razón por la cual código civil específicamente emplea este término en muchas de sus disposiciones.

¿Que es un bien?R- Sabemos que cosa es el género y el bien es una especie de cosa, luego, una cosa pasará a convertirse en bien cuando ingresa al patrimonio de una persona, lo que significa que necesariamente ha de prestar alguna utilidad, esto es, que debe ser susceptible de apropiación por las personas.

Por lo anterior es que hay cosas que no son bienes, como lo son los derechos extra patrimoniales, también tenemos las cosas comunes a todos los hombres, como el aire, el mar, la luna, etc.

En síntesis, todos estos ejemplos, no son bienes porque no son susceptibles de apropiación humana. Por el contrario, los bienes siempre son cosas, por cuanto, siempre serán susceptibles de apropiación, ya sea

humana como también de una persona jurídica. Como ejemplo de esto último tenemos los bienes nacionales de uso público como las plazas, las calles, los postes de alumbrado eléctrico, entre otros. Estos bienes sólo son susceptibles de apropiación por parte del Fisco, luego, no es posible apropiarse privadamente de ellos.

Ahora bien, entrando propiamente tal al tema de los bienes, debemos hacernos la siguiente pregunta, ¿Qué importancia tienen estos bienes para el derecho civil?R- En primer lugar, desde el punto de vista de los derechos reales los bienes constituyen el objeto de ellos, respecto de la posesión ocurre lo mismo y por último respecto de los derechos personales específicamente su contrapartida, como lo es la institución de la obligación, los bienes constituyen el objeto de ellos.

Digamos que los derechos reales como personales al ser susceptibles de apropiación privada son bienes, incorporales por cierto, pero bienes al fin y al cabo.

II. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES.

1. Clasificación tradicional de bienes:

Cosas semovientes

Cosas mueblesPor naturaleza Cosas

Cosas muebles Inanimadas

Cosas mueblesFrutosCosas corporales Por anticipación

Productos

- Por naturaleza


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes) Cosas inmuebles - Por adherencia

- Por destinación

Clasificación - Dominio De las cosa - Herencia (Art. 565) - Usufructo

Derechos reales - Uso y habitación- Servidumbre

Cosas incorporales - Prenda- Hipoteca- Concesión minera

Derechos personales Infinitos Obligación - Aprovechamiento de aguas¿Es lo mismo una cosa mueble o inmueble que un bien mueble o inmueble?R- La doctrina ha sostenido que no es lo mismo, ello por cuanto, cuando se habla de cosa mueble nos estaríamos refiriendo tanto a los bienes corporales muebles como a los bienes incorporales muebles, luego, lo mismo sucede respecto de los inmuebles; en cambio, según lo dispuesto por el artículo 574 cuando hablamos de bien mueble sin otra calificación sólo nos estamos refiriendo, a los bienes corporales muebles cuya definición está dada por el artículo 567, y cuando hablamos de bien inmueble sin otro calificativo, por aplicación análoga integradora, sólo nos referimos a los bienes corporales inmuebles aludidos en el artículo 568.

El artículo 565 inciso primero4 nos señala que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Nosotros por efecto de metodología, empelaremos la expresión “bienes” en lugar de cosa aun cuando el código hable de cosas y no de bienes.

1. Bienes Corporales: El inciso 2º del artículo 565 nos señala que, las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Ahora bien, este tipo de cosas tienen existencia física, real, perceptible por los sentidos, podrían ser pesables o bien medibles.

1. Bienes corporales muebles: Del artículo 567 se desprende la definición señalándonos que son aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro. Ahora bien, la doctrina se ha encargado de señalar que el transporte de este tipo de cosas no importan un detrimento o menoscabo de ellas. Lo anterior significa que estas cosas “bienes” no pierden su individualidad, por ello, si el bien al ser transportado de un lugar a otro sufriera detrimento, esto es, por ejemplo que se fraccionara, perdería su individualidad, en tal evento, la cosa no puede ser considerado como "MUEBLE".

Sub-clasificación de los bienes corporales muebles: a. Bienes corporales muebles por naturaleza: Son aquellas que pueden transportarse de un lugar a

otro, ya sea por si mismo o bien por medio de una fuerza externa, sin que sufran detrimento5.a) Semovientes : Son bienes muebles que pueden transportarse de un lugar a otro por sí

mismos sin sufrir detrimento alguno. Ejemplo de ello son los animales. b) Inanimados : Son aquellos bienes muebles que necesitan de una fuerza externa para

transportarse de un lugar a otro sin que sufran detrimento. Ejemplo de ello tenemos un automóvil, el código civil, una cajetilla de cigarros, un encendedor, etc.

b. Bienes corporales muebles por anticipación: Son los frutos y productos de bienes inmuebles desde el punto de vista de su naturaleza, pero que la ley las considera muebles anticipadamente para efectos de constituir derechos sobre terceros, esto es, derechos sobre una persona distinta del verdadero dueño.

De este modo podemos decir que los muebles por anticipación son en realidad ciertos inmuebles, sean estos inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que se consideran o reputan muebles aún antes de su separación del inmueble al que pertenecen sólo cuando el derecho de un tercero esté comprometido. Lo anterior se deduce del artículo 571.

Dicho así digamos que mientras el bien esté unido al inmueble (esto es antes de su separación) dicho bien tiene el nombre de bien mueble por anticipación, o como la doctrina ha llamado "bien inmovilizado", pero una vez separado del bien inmueble, el bien mueble que era por anticipación adopta

4 Cada vez que señalemos un artículo sin aludir a su fuente ha de entenderse al Código Civil. 5 Esta definición se ha deducido del artículo 567 del Código Civil. ____________________________Wiliams López Cohas 5

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)plenamente la calidad de mueble (sin el calificativo de anticipación), en la medida que la separación sea permanente, ya que si fuese transitoria la cosa seguirá teniendo el nombre de bien mueble por anticipación6.

Digamos que los bienes muebles por anticipación son precisamente los productos, los cuales se sub-clasifican en productos propiamente tales, y frutos.

Producto: Es todo aquello que se puede obtener de un bien, ya sea que se obtenga por el trabajo del hombre o por hechos de la naturaleza.

Clasificación del producto:1. Producto propiamente tal : Es todo aquello que se genera por el trabajo del hombre sin que

exista periodicidad y donde se produce un detrimento de la cosa que la está produciendo. 2. Frutos : Es todo aquello que se genera por el trabajo del hombre o por hechos de la

naturaleza, sin que se produzca un detrimento de la cosa que la produce, y donde además hay periodicidad de la cosa fructuaria en el tiempo.

Los frutos se clasifican en civiles y naturales.1. Frutos Civiles : Son las prestaciones pecuniarias que los terceros deben al dueño de

la cosa, en virtud de tener ellos el goce de los frutos naturales que la cosa produce. 2. Frutos Naturales : El artículo 644 nos señala que, se llaman frutos naturales los que

da la naturaleza ayudada o no de la industria humana. Ejemplos de estos frutos son la aceituna, una manzana, una lechuga, la lana de un cordero, la cría del animal, entre otros7.

Por su parte digamos que, según el artículo 575 las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles entendiendo por éstas, consumibles y no consumibles.

2. Bienes corporales inmuebles: El artículo 568 nos señala que son inmuebles aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro. La doctrina se ha encargado de continuar su análisis estableciendo que, en el evento de ser transportadas sufrirían menoscabo o deterioro. Por su parte, es la doctrina la que ha formulado la conocida distinción de cosas inmuebles por naturaleza, adherencia y destinación tanto por razones de texto legal consagrado en el artículo 568 como por su observancia práctica.

Subclasificación de los bienes corporales inmuebles: a. Bienes inmuebles por naturaleza : La doctrina se ha encargado de señalar que los inmuebles por

naturaleza responden en su concepto a lo preceptuado en la primera parte del artículo 568, luego y en virtud del aporte doctrinario queda como prescribe, esto es, aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro, porque si lo hacen sufrirían un detrimento. Asimismo, el propio artículo 568 se encarga de dar algunos ejemplos, señalando que especies de este tipo de cosas los serían las minas y las tierras, siendo estos, los únicos bienes genuinamente inmuebles por naturaleza.

b. Bienes inmuebles por adherencia : Tal como lo hemos dicho, los inmuebles por adherencia son un aporte de la doctrina, la que se ha deducido del propio artículo 568, lo que no obsta a que nuestro código haga en variadas oportunidades alusión a este tipo de bienes. En efecto, suele definirse los inmuebles por adherencia como aquellos muebles que, como consecuencia de estar adheridos permanentemente -siendo esta su características elemental- a un inmueble, se reputan inmuebles por adherencia. Por su parte, es necesario tener presente que, la inmovilidad de este tipo de bienes es una característica que lo diferencia respecto de las cosas inmuebles por destinación. El mismo artículo nos da algunos ejemplos, diciéndonos que especies de este tipo de bienes lo serían, los edificios y los árboles. Por su parte en doctrina podemos decir que, inmuebles de este tipo lo serían además el ladrillo que pasa a formar parte de la muralla, el guardapolvo, y en general toda aquella construcción adherida de manera permanente a la tierra, a tal punto que si nos ponemos exquisitos podríamos llegar a sostener que, por ficción legal, los departamentos son inmuebles por adherencia como asimismo una casa8.

6 Art. 573 del C.C. 7 Ejemplos extraídos del artículo 646 del código civil. 8 El artículo 668 y 669 nos habla de edificaciones, catalogando a las primeras como bienes muebles, pero como están adheridas al suelo, adoptan por disposición de la ley el carácter de inmuebles por adherencia. ____________________________Wiliams López Cohas 6

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Requisitos para el mueble se considere inmueble por adherencia: 1. Que el bien mueble esté adherido al inmueble formando un todo con el. Ejemplo de

ello tenemos el ladrillo que pasa a formar parte de la muralla o el guardapolvo. 2. Que esta adherencia sea permanente; si la adherencia es ocasional o transitoria el

bien no adquiere la calidad de inmueble por adherencia, sino que mantiene el carácter de bien mueble.

c. Bienes inmuebles por destinación : El artículo 570 se refiere a estos tipos de bienes y del cual se ha deducido la siguiente definición. Los inmuebles por destinación son aquellos muebles por naturaleza que, aun cuando están permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble pueden ser separados de el sin que aquello provoque un detrimento o menoscabo.

Como podemos apreciar en este caso los bienes no están adheridos al inmueble, sino que su permanencia dice relación con el destino que el dueño o la ley haga de estos bienes, lo que significa que no necesariamente será el dueño, por cuanto la ley no exige quien haga la destinación del bien.

Por su parte será necesario señalar que el bien puede ser destinado o para el uso, cultivo o beneficio, por lo que no es necesario que se cumplan copulativamente estos tres requisitos.

Para que un mueble pueda considerarse inmueble por destinación es necesario que concurran dos requisitos:

1. Que el mueble esté destinado al uso, cultivo y/o beneficio de un inmueble, es decir, que sea accesorio al inmueble.

2. Que la destinación sea permanente, si fuera transitoria el bien conservaría el carácter de mueble, sin embargo, si momentáneamente se produce una separación el bien seguirá siendo inmueble, pero si se separa para otro destino dejará de serlo9.

¿Quién debe hacer la destinación?R- En general se estima que la destinación del mueble al uso, cultivo y beneficio de un inmueble puede hacerla el dueño, un tercero o la ley, salvo casos en los cuales la destinación deba hacerla únicamente el dueño y no otro, siendo estos casos los siguientes10: 1. Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de

una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca. 2. Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla. 3. Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un

establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste. En estos casos, la destinación del mueble debe hacerla el dueño del inmueble, de modo que si la hace

el tercero el mueble no tendrá la calidad de inmueble por destinación.Cabe tener presente, que aun cuando nuestro código civil establezca en su artículo 570 ejemplos de

este tipo de bienes, no todos ellos son estrictamente inmuebles por destinación. En efecto, el código menciona las losas de un pavimento como ejemplo de inmuebles por destinación, lo que es un error, puesto que estas están inmovilizadas, luego, hay un error de código siendo estos bienes, inmuebles por adherencia; respecto de los tubos de las cañerías, que es otro ejemplo que propone el código, digamos que, la regla general es que este tipo de bienes sean inmuebles por adherencia por estar normalmente inmovilizados y claramente adheridos al inmueble que le sirve de sustento y sólo excepcionalmente serán inmuebles por destinación dependiendo de que, quien deba hacer la destinación la haya encausado para el uso, cultivo o beneficio del inmueble, pero sin que exista adherencia.

¿Qué tipo de bienes son las estufas, cuadros y en general utensilios u ornatos que se encuentran en una casa?R- El artículo 572 nos señala que, las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.

¿Que importancia tiene la clasificación de bienes muebles e inmuebles?

9 Conclusión que se deduce del artículo 573.10 Art. 570 inc 4°, 5° y 6° del C.C. ____________________________Wiliams López Cohas 7

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)R- Digamos que no sólo los bienes corporales pueden clasificarse en bienes muebles o inmuebles, también pueden hacerlo los bienes incorporales, esto es, los derechos reales y personales, luego, su primera importancia es que pueden ser aplicados a todos estos tipos de bienes. De lo dicho surgen una serie de importancias, así tenemos:

En materia civil: 1. En materia de lesión enorme: La lesión enorme procede taxativamente respecto de una serie de materias, y

no procede más que en ellas, de ahí que, específicamente respecto de la compraventa o permuta, la lesión enorme sólo procede cuando dichos contratos recaen sobre bienes inmuebles11, y no aplicándose a los bienes muebles.

Digamos por ejemplo que a propósito de la compraventa habrá lesión enorme cuando el vendedor ha recibido menos de la mitad del justo precio, luego, él será víctima de lesión enorme, y podrá intentar la acción de nulidad relativa del contrato (rescisión), para lo cual tendrá un plazo de 4 años contados desde la fecha de la celebración del mismo. Por otro lado, el comprador también puede ser víctima de lesión enorme, y lo será cuando el precio que ha pagado es más del doble del justo precio, teniendo la posibilidad de proceder igualmente que el caso del vendedor.

2. Respecto de los derechos reales: Digamos que entre estos hay derechos reales que pueden recaer indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles; también los hay de aquellos que sólo recaen sobre bienes muebles y otros sólo sobre bienes inmuebles.

a) Derechos reales pueden recaer indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles: Tenemos los derechos reales de dominio, herencia, usufructo.

b) Derechos reales que sólo recaen sobre bienes inmuebles: Tenemos los derechos reales de habitación, servidumbre, hipoteca, concesión minera.

c) Derechos reales que sólo recaen sobre bienes muebles: Tenemos el derecho real prenda.

2. Respecto de los modos de adquirir el dominio: En cuanto a la tradición, digamos que la forma de efectuarla es distinta dependiendo de si recae sobre derechos reales muebles o inmuebles, La tradición de los derechos reales que recae sobre bienes muebles se hace mediante la significación de la entrega, en cambio la tradición de los derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles se hace mediante la inscripción del título en el registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces, excepto el caso de la tradición del derecho real de servidumbre el cual se hace por escritura pública.

Digamos que respecto de la ocupación, ésta únicamente recae sobre bienes muebles, jamás sobre inmuebles, en el caso de la accesión esta puede recaer indistintamente sobre bienes muebles como inmuebles, por último, respecto de la prescripción adquisitiva, digamos que el plazo de posesión necesarios para la adquisición del dominio por medio de este modo de adquirir dependerá de si la prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria, si es ordinaria, el plazo para adquirir el dominio de la cosa poseída es distinto si es mueble o inmueble, si es mueble será de 2 años, y si es inmueble será de 5 años, en cambio, tratándose de la prescripción adquisitiva extraordinaria el plazo de posesión es de 10 años, indistintamente de si la cosa poseída es mueble o inmueble.

3. Respecto de las acciones posesorias: También tiene importancia con respecto a las acciones posesorias, puesto que ellas sólo proceden respecto de bienes inmuebles y jamás sobre muebles12.

4. Respecto de los derechos personales: Los créditos o derechos personales también pueden ser muebles como inmuebles dependiendo de si el objeto de la obligación es mueble o inmueble.

1. Obligaciones de dar: Esta puede ser mueble o inmueble dependiendo de si la cosa objeto de la obligación consiste en dar un bien mueble o inmueble.

2. Obligaciones de hacer y de no hacer: Estas siempre se reputan muebles.

5. En materia de contrato de compraventa: Digamos que en cuanto a la perfección de este contrato es distinto si la cosa sobre la cual recae es mueble o inmueble, si es mueble, el contrato de compraventa es consensual, en cambio si la cosa es inmueble el contrato de compraventa es solemne, siendo la solemnidad la escritura pública.

11 Art. 1891 del C.C. 12 Art. 916 del C.C. ____________________________Wiliams López Cohas 8


6. En otros contratos: Hay contratos que recaen únicamente respecto de bienes muebles o inmuebles, así por ejemplo, el contrato de hipoteca sólo recae sobre bienes inmuebles, en cambio el contrato de mutuo es mueble, como también la prenda.

7. En materia de familia: 1. En cuanto a los bienes que se pueden excluir de las capitulaciones matrimoniales: En las

capitulaciones matrimoniales previas a la celebración del matrimonio sólo pueden excluir de la sociedad conyugal (si así lo quieren) cualquiera parte de los bienes muebles que aporten al matrimonio, si así lo hacen dicho bien ingresará al haber propio del cónyuge.

2. En el régimen de Sociedad conyugal: Los bienes muebles o inmuebles adquiridos durante la sociedad conyugal a título oneroso ingresan al haber absoluto de ella, en cambio si se hubieren adquirido a título gratuito deberemos distinguir, si es un bien mueble (bienes corporales como incorporales muebles) ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, en cambio, los bienes inmuebles ingresan al haber propio del cónyuge. Ahora bien, respecto de los bienes aportados por los cónyuges al matrimonio (los que tenían al momento de casarse) la suerte de ellos dependerá si son muebles o inmuebles, si son muebles ingresarán al haber relativo de la sociedad conyugal, en cambio si son inmuebles ingresarán al haber propio del cónyuge aportante.

3. Respecto de la administración ordinaria de la sociedad conyugal (bienes sociales): El marido no podrá sin la autorización de la mujer enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales, y respecto de los bienes muebles no es necesaria dicha autorización. Tampoco podrá sin la autorización de su mujer arrendar o ceder a cualquier título de mera tenencia los bienes raíces urbanos por más de 5 años, y los rústicos por más de 8 años. Los bienes muebles puede hacerlo sin autorización de su mujer.

4. Respecto de la administración ordinaria de la sociedad conyugal (con relación a los bienes propios de su mujer): El marido también tiene la administración de los bienes propios de la mujer cuando hay sociedad conyugal, pero para gravar o enajenar los bienes inmuebles propios de la mujer necesita autorización de ella, lo mismo sucede respecto de los bienes muebles que el marido esté obligado a restituirle a la mujer en especie. También necesita la autorización de su mujer para arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces propios de la mujer por más de 5 años si son urbanos y más de 8 años si son rústicos. Respecto de los bienes muebles no tiene esta limitación.

5. También dentro del derecho de familia y tratándose de los bienes raíces del pupilo, el guardador va a necesitar autorización judicial para gravar o enajenar dichos bienes, lo que se debe fundar en utilidad o necesidad manifiesta. No sucede lo mismo respecto de los bienes muebles.

8. En materia de sucesión por causa de muerte: La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el derecho real de herencia, para que ello proceda es necesario que el heredero acepte la herencia al momento de la delación, luego hay una universalidad jurídica que no puede calificarse de mueble o inmueble, sin embargo, para efectos de la tradición del derecho real de herencia, esta se efectúa conforme a las reglas de los bienes muebles.

En materia penal: En materia penal también es importante, porque hay ciertos delitos específicos para cada una de estas categorías de bienes: el hurto y el robo recaen sólo sobre bienes muebles y, respecto de los inmuebles, el delito especificó existente a su respecto es la usurpación.

En materia procesal: Esta clasificación tiene importancia en el derecho procesal, ya que la competencia de los tribunales se determina en forma distinta según si la acción que se ejerce es mueble o inmueble.

2. Bienes incorporales: Son aquellas que no tienen existencia física, real desde el punto de vista material, no tienen cuerpo y al ser intangibles no pueden ser percibidas por los sentidos, en conclusión son los derechos.

Clasificación de las cosas incorporales: Para nuestro código civil las cosas incorporales son los derechos, y en este sentido y según el instituto legal en el que nos estamos desenvolviendo podemos clasificar estos derechos en reales y personales tal como lo prescribe el artículo 576.

1. Derechos reales: El artículo 577 inciso 1º nos conceptualiza los derechos reales, diciéndonos que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Por su parte el inciso 2º del artículo citado nos señala a modo ejemplar algunos derechos reales, como el

dominio, herencia (siendo estos derechos reales plenos), el usufructo, uso, habitación, servidumbre (los cuales son derechos reales limitativos del dominio), y por último tenemos la prenda e hipoteca (los cuales son derechos reales de garantía). Ahora bien, los derechos reales señalados en este inciso no son los únicos derechos reales a los cuales hace alusión el código civil puesto que el artículo 579 no dice claramente que el censo puede ser tanto un derecho personal cuando la acción se dirige contra el censuario, y real cuando se persigue la finca acensuada.

Asimismo, digamos que otros cuerpos legales distintos del código civil consagran otros derechos reales, así por ejemplo el código de aguas en su artículo 6º nos dice que “el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código”, luego, como podemos observar, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real.

La Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras 18.097 nos dice en su artículo 2, disposición que por lo demás se encuentra en perfecta armonía con lo consagrado por el artículo 2 del código de minería, lo siguiente; “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de esta ley o del Código de Minería”.

2. Derechos personales: El artículo 578 nos dice que los derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

Nuestro código civil no nos consagra una teoría general de obligaciones, ni mucho menos nos da una definición de ella, pero es con relación a los derechos personales donde el instituto de la obligación comienza su verdadera gestación, de ahí que se haya sostenido que estas instituciones están tan relacionadas entre sí como lo están el cara o sello de una moneda.

2. Otra clasificación de bienes:

- Bienes consumibles y no consumibles.- Bienes fungibles y no fungibles. - Bienes principales y accesorios.

- Bienes divisibles e indivisibles. Bienes - Bienes singulares y universales.

- Bienes presentes y futuros. - Bienes comerciables e incomerciables. - Bienes apropiables e inapropiables. - Bienes nacionales y bienes privados.- Medios de producción y bienes de consumo.

1) Bienes consumibles y bienes no consumibles: En primer lugar digamos que esta clasificación sólo es aplicable a los bienes muebles, y el legislador en el artículo 575 las contempla imperfectamente. Digamos que la noción de consumibilidad tiene su origen fundamentalmente en la naturaleza de la cosa. 1. Bienes consumibles: Son aquellas cosas que se destruyen con su primer uso. Doctrinariamente los

bienes consumibles se pueden clasificar en bienes consumibles objetivamente y subjetivamente. a. Bienes consumibles objetivamente: Son aquellas cosas que al primer uso se destruyen natural o

civilmente. 1. Destrucción natural: Aquí el primer uso de la cosa provoca que esta se destruya,

destrucción que importa que la cosa desaparezca físicamente, o bien sufren una alteración en su naturaleza. Ejemplo de ello tenemos una manzana cuando se come, desaparece y sólo quedan las semillas.

2. Destrucción civil: El primer uso de la cosa implica que esta se destruya, pero su destrucción no es física, sino que es civil, esto es, que implica su enajenación. Ejemplo de ello tenemos el dinero, su primer uso importa una enajenación.



b. Bienes consumibles subjetivamente: Son subjetivamente consumibles los bienes que según el destino que tengan para su titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.

2. Bienes no consumibles: Son aquellas cosas que no se destruyen con su primer uso. a. Bienes no consumibles objetivamente: Son objetivamente no consumibles aquellas cosas que no se

destruyen ni natural ni civilmente con el primer uso.b. Bienes no consumibles subjetivamente: Son subjetivamente no consumibles aquellos bienes donde su

primer uso importa destrucción o enajenación, pero a pesar de ello, para su titular aquello no implica destrucción atendido al destino que tiene para su titular, eje. La botella de licor es objetivamente consumible, pero destino a una exposición es subjetivamente no consumible.

¿Qué importancia tiene la clasificación de bienes consumibles y no consumibles?R- Esta clasificación tiene importancia porque hay ciertos actos jurídicos que no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así sucede, por ejemplo, con el contrato de arrendamiento de cosas corporales; en este contrato, el arrendatario obtiene el derecho legal de goce sobre la cosa, pero sobre él pesa la obligación de conservar la misma y restituirla al final del contrato. Lo mismo sucede con el contrato de comodato, el que tampoco puede recaer en bienes consumibles.

Por el contrario hay contratos que si recaen sobre cosas consumibles, por ejemplo tenemos el mutuo, el cual puede recaer en dinero, luego, este se destruye con su primer uso siendo un bien objetivamente consumible civilmente. La compraventa, la permuta y otros cuya destrucción también es civil y el bien es objetivamente consumible.

2) Bienes fungibles y no fungibles: En primer lugar digamos que el código civil en su artículo 575 incurre en un error, por cuanto, confunde los términos consumibilidad con fungibilidad, por cuanto, le da a ambos conceptos un mismo significado, significado que para nosotros corresponde al de los bienes consumibles y no consumibles; luego, doctrinariamente se ha dado la siguiente definición de bienes fungibles y no fungibles.

1. Bienes fungibles: Son los que pueden reemplazarse recíprocamente en el cumplimiento de la obligación entre las partes. Es decir, la idea de la cosa fungible descansa sobre la noción de equivalencia, de reciprocidad entre una y otra cosa, y no en la destrucción de la cosa, sea natural o civilmente.

Digamos que, cuando generalmente se dice que los bienes fungibles tienen un mismo poder liberatorio significa que con cualquiera de esos bienes (fungibles) el deudor puede dar cumplimiento a su obligación, luego, al acreedor no le va a importar con cual de esos bienes el deudor le pagará.

Por todo lo anteriormente relatado el bien fungible puede sustituirse por otro en la medida que sea de igual género o calidad. El ejemplo que por excelencia se da de bienes fungibles es el dinero.

2. Bienes no fungibles: Son los que por su individualidad no pueden ser reemplazados por uno equivalente. No hay equivalencia en las cosas no fungibles y, por lo tanto, no puede haber reemplazo por otro del mismo género o calidad. Cuando se trata de cosas no fungibles (por ejemplo una obligación) el deudor, para cumplir la obligación, deberá entregar específicamente aquella cosa debida, no pudiendo entregar otra.

¿Qué relación hay entre la consumibilidad y la fungibilidad?R- Aún cuando el código civil las confunda son en realidad distintas, porque en la clasificación de cosa en consumible y no consumible se atiende a la destrucción de la cosa con su primer uso; mientras que en la clasificación de cosas fungibles y no fungibles se mira al poder liberatorio o a la equivalencia de estos bienes, esto es, si admiten reemplazo.

3) Bienes principales y bienes accesorios: 1. Bienes principales: Son los que existen por si mismos, en forma independiente de la existencia de

otros bienes, y como ejemplo de estos bienes tenemos el suelo o inmueble por naturaleza o bien el derecho real de dominio, el usufructo, uso, habitación.

2. Bienes accesorios: Son aquellos que para existir necesitan de otros bienes. Como ejemplo de este tipo de bienes tenemos los inmuebles por destinación o adherencia como los serían los árboles. Tenemos también los derecho reales de prenda e hipoteca.

4) Bienes divisibles e indivisibles: ____________________________Wiliams López Cohas 11

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)1. Bienes divisibles: En primer lugar, deberemos distinguir si nos referimos a bienes corporales o

incorporales.

a. Bienes corporales divisibles: Son aquellos bienes que pueden fragmentarse sin perder su utilidad, luego, la divisibilidad puede ser física o intelectual. 1. Respecto de la divisibilidad física : Los bienes corporales que pueden

dividirse físicamente son aquellos que a pesar de su fragmentación no pierden su utilidad e individualidad. Digamos que algunos bienes corporales pueden fragmentarse desde el punto de vista de su naturaleza y a pesar de ello no pierden su utilidad. Por ejemplo, tenemos algunos bienes corporales muebles inanimados, como el pan, el vino, una manzana, un lápiz de mina, etc. y por otro lado tenemos los bienes corporales inmuebles como un fundo, que lo puedo dividir físicamente en dos partes.

2. Respecto de la divisibilidad intelectual : Por otro lado encontramos la divisibilidad intelectual, divisibilidad esta que puede darse tanto en bienes corporales que físicamente pueden dividirse como en aquellos que no pueden hacerlo. En efecto, digamos que, sobre todo respecto de estos últimos bienes es donde encontramos la mayor utilidad que presta esta forma de división, por cuanto, aquellos bienes que físicamente no pueden dividirse si puedan hacerlo intelectualmente, así por ejemplo, un automóvil que obviamente no puede dividirse físicamente por cuanto, si así fuera pedería su utilidad, si puede dividirse intelectualmente, dándose por ejemplo en prenda a varios acreedores por distintas deudas, o bien que dos o más personas sean dueños de cuotas del mismo.

b. Bienes incorporales divisibles: De partida digamos que como estos bienes no tienen un ser real no pueden dividirse físicamente, sin embargo, en principio si pueden dividirse intelectualmente, así por ejemplo, todos los derechos reales pueden dividirse, luego, pueden pertenecer en cuotas a varios titulares, excepto el caso del derecho real de servidumbre el cual no puede dividirse intelectualmente.

2. Bienes indivisibles: Sabemos que la regla general es que los bienes (corporales e incorporales) puedan dividirse, sin embargo, por excepción hay casos de bienes que no puede dividirse, así tenemos: a. Bienes corporales indivisibles: Son aquellos bienes que al fragmentarse o dividirse pierden su utilidad,

o bien cuando, aún pudiendo dividirse por la autonomía de la voluntad ha sido prohibida su división. 1. Bienes corporales indivisibles desde el punto de vista físico : Son aquellos

bienes que su división importaría la perdida de su utilidad o individualidad, como lo sería a vía de ejemplo, todos los bienes muebles semovientes, como los animales, o bien aquellos bienes muebles que al dividirse físicamente pierden su utilidad como un automóvil, una pintura, un disco, etc. Por otro lado, aun cuando el bien pueda dividirse físicamente sin perder su utilidad, si el titular del bien prohíbe su división el bien pasará a ser indivisible.

2. Bienes corporales indivisibles desde el punto de vista intelectual : En principio estos bienes siempre pueden dividirse intelectualmente a menos que sea prohibido en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en tal caso el bien será indivisible intelectualmente.

b. Bienes incorporales indivisibles: En principio estos bienes siempre pueden dividirse intelectualmente, salvo en dos casos, cuando lo prohíbe la ley o el principio de la autonomía de la voluntad. Así por ejemplo la ley prohíbe la división intelectual del derecho real de servidumbre y en los demás derechos reales como personales pueden ser indivisibles si en virtud de la autonomía de la voluntad así se ha acordado.

5) Bienes singulares y bienes universales:

1. Bienes singulares: Son los que en sí mismos constituyen una sola unidad natural o artificial, los bienes que son de especie o cuerpo cierto o de género y pueden ser simples o complejos:a. Bienes singulares simples: Son aquellos que en sí mismos son de una indivisión de carácter unitario, por

ejemplo, un caballo.b. Bienes singulares complejos o compuestos: Son aquellos que si bien constituyen una sola unidad, esta se

forma por la unión física de diversas cosas de carácter singular, por ejemplo, un edificio.____________________________Wiliams López Cohas 12


2. Bienes universales: Son agrupaciones de cosas singulares que no obstante conservar su individualidad propia (sin conexión física), forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino, recibiendo una denominación común, por ejemplo, una biblioteca.

Las universalidades se clasifican en dos grupos: de hecho y de derecho o jurídicas.a. Universalidades de hecho: Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles de igual o distinta

naturaleza que, a pesar de estar separados entre ellos y de conservar la individualidad que le es propia, forman un solo todo y ello por estar vinculados por una común destinación, generalmente de carácter económico. Es importante resaltar que los bienes que conforman la universalidad de hecho pueden ser de igual o distinta naturaleza; de igual naturaleza sería una colección filatélica, una biblioteca o un rebaño, cada uno de los bienes que conforman estas colecciones permanece separado de los demás, conservando su individualidad, pero tienen una común destinación. También puede haber universalidad de hecho formada por bienes de naturaleza distinta; ello sucede, por ejemplo, en el establecimiento mercantil o comercial, en el cual se integran un conjunto de bienes de carácter corporal e incorporal (productos para la venta, instalaciones, derecho de llaves, patente comercial, etc.).

Las universalidades de hecho presentan las siguientes características comunes:1. Están conformadas por un conjunto de bienes muebles autónomos y distintos entre ellos , el hecho de

ser autónomos o independientes diferencia la universalidad de hecho de las cosas singulares compuestas, en las cuales también hay un conjunto de bienes, pero que no conservan su autonomía, sino que existe entre ellos una unión física o material de modo que el conjunto de cosas pasa a formar una cosa distinta. Los bienes que componen la universalidad de hecho tienen individualidad propia, cada uno de los elementos componentes es en sí, conservando aisladamente el valor económico que le corresponde. No tienen el carácter de universalidad de hecho las cosas que solamente en conjunto pueden cumplir la función a que están destinadas, ello porque al tener que cumplir una función en forma conjunta existe una vinculación entre ellas que impide a cada una cumplir una función distinta de la función para la cual se destinó. Como ejemplo de ello tenemos un par de zapatos. En cambio, en la universalidad de hecho cada uno de los bienes que la conforman, considerados en forma independiente, cumplen su función y tienen su valor, pero si se les considera en su conjunto acrecientan la función que cumplen y generalmente aumentan el valor de los bienes.

2. Lo que caracteriza a la universalidad de hecho es la común destinación de los bienes que la conforman, destinación que muchas veces tiene un carácter económico. Es esta común destinación la que hace aparecer a todos los bienes que conforman la universalidad de hecho como un solo todo.

3. Dentro de las universalidades de hecho puede hacerse una distinción en dos categorías:a) Colecciones: Son universalidades de hecho que se caracterizan por tener una composición

homogénea, por lo que los elementos que la componen son de igual naturaleza.b) Explotaciones (entre ellas está el establecimiento comercial): Se caracterizan por estar

formadas por bienes diversos, en ellas se comprenden bienes de distinta naturaleza y aun más, algunos de ellos corporales y otros incorporales.

Lo que constituye los lazos de unión entre todos estos bienes son las relaciones existentes entre ellos, que hace que configuren un medio en su conjunto para obtener un fin determinado.

En las universalidades de hecho no hay elemento pasivo, sólo existe el elemento activo.

b. Universalidades de derecho o jurídicas: Pueden definirse como el conjunto de relaciones (derechos y obligaciones) constituidos sobre una masa de bienes, reguladas de un modo especial por la ley y que forman desde el punto de vista jurídico un solo todo (constituye una abstracción jurídica).

Los elementos de la universalidad jurídica son:1. Que sobre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones jurídicas.2. Que dichas relaciones se regulen de un modo distinto al común.3. Que de esta regulación se deduzca que la ley considera el conjunto como si fuera un ente distinto de

cada uno de los bienes que individualmente lo componen.Se caracteriza la universalidad de derecho por encontrarse en ella tanto un activo como un pasivo.

Los elementos que conforman el activo están ligados entre sí por la necesidad de responder ante el eventual pasivo que exista; se presenta claramente esta relación de activo a pasivo en la más


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)característica universalidad de derecho, esto es, la herencia. En esta universalidad tiene plena aplicación la figura de la subrogación, esto consiste en que de ella pueden salir bienes que son reemplazados por otros bienes, ejemplo de ello tenemos cuando sale un libro y entra dinero, siendo esta una subrogación real, es decir, sustitución de una cosa por otra que pasa a ocupar su lugar jurídico.

Las universalidades de derecho se nos presentan bajo variadas denominaciones en el campo jurídico y no generalmente con el nombre de universalidades de derecho; estas universalidades de derecho tienen su propia regulación, no necesariamente igual en cada caso.

Está fuera de discusión que la herencia es una universalidad de derecho. Hay un sector de la doctrina que también considera universalidades de derecho al patrimonio de la sociedad conyugal, al patrimonio del fallido y al del ausente, al patrimonio reservado de la mujer casada, el peculio profesional de los hijos de familia.

6) Bienes presentes y bienes futuros: Esta clasificación se hace atendiendo a si los bienes existen o no al momento de configurarse la relación jurídica. 1. Bienes presentes: Son aquellos bienes que existen realmente cuando se constituye la relación

jurídica. 2. Bienes futuros: Son aquellos bienes que no existen al momento de constituirse la relación jurídica,

pero que se espera que existan.

En la compraventa se establecen normas sobre este contrato cuando recaen sobre bienes presentes o futuros. Según ello, los bienes futuros pueden clasificarse en, de existencia esperada y de existencia no esperada, atendiendo a las posibilidades de existencia que a su respecto se presentan.

7) Bienes comerciables y bienes incomerciables: Se hace esta distinción atendiendo a si los bienes pueden o no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares. 1. Bienes comerciables: Son bienes comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones

jurídicas privadas, o sea, aquellos sobre los cuales los particulares pueden tener o ser titulares de un derecho determinado.

2. Bienes incomerciables: Son bienes incomerciables aquellos bienes que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas.

Digamos que la regla general es que los bienes sean comerciables, sin embargo, hay bienes que excepcionalmente son incomerciables, esto es, cosas que están sustraídas del comercio humano, o bien si se quiere de relaciones jurídicas privadas, luego, estos bienes no pueden ser objeto de actos jurídicos por parte de los particulares.

Digamos que hay bienes incomerciables desde el punto de vista de su naturaleza, como lo es el alta mar, también los hay, de aquellos que no son susceptibles de dominio por los particulares como lo son los bienes nacionales de uso público. Como podemos observar, lo que caracteriza a los bienes incomerciables es que no pueden ser objeto de ningún derecho privado.

Es necesario tener presente, que no debemos confundir los bienes incomerciables con aquellos bienes que no pueden enajenarse como consecuencia de alguna prohibición legal, luego, estos últimos son inalienables, esto es que no pueden enajenarse.

Lo que sucede es que los bienes incomerciables no pueden ser objeto de derechos privados, en cambio los bienes inalienables son aquellos afectos a una prohibición de enajenar, sin embargo, estos últimos no dejan por ello de ser objeto de derechos privados.

De lo dicho habrá que concluirse que los bienes incomerciables siempre serán inalienables, en cambio hay bienes inalienables que si pueden ser comerciables, como lo serían las cosas embargadas por decreto judicial, las cosas litigiosas, etc. estos últimos son sólo inalienables, por cuanto, su enajenación adolece de objeto ilícito, pero una vez que cesa la prohibición de enajenar podrán ser objeto de disposición, luego, estando o no la prohibición, de todas maneras forman parte de un patrimonio privado.

Sabemos que las cosas inalienables son aquellas que por existir una prohibición no se pueden enajenar, luego, estas cosas pueden ser incomerciables o comerciables. Las cosas incomerciables al no ser objeto de derecho privado no pueden enajenarse, también hay cosas comerciables que son objeto de derecho privado, pero que a pesar de ello tampoco pueden enajenarse por existir una prohibición.

Digamos que la prohibición puede ser absoluta o relativa.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)1) Prohibición absoluta13: Esto es cuando la cosa, sea comerciable o incomerciable, no puede ser objeto de

enajenación alguna, bajo ningún respecto.

1. De las cosas que no están en el comercio –Art. 1464 Nº 1-: Estas son cosas incomerciables que como es obvio también son inalienables. Estas cosas no pueden ser objeto de dominio o posesión privada, luego, como ejemplo de ellos tenemos las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público, el cuerpo humano. Excepcionalmente la donación de órganos del cuerpo humano será lícita si el donante está de acuerdo, y lo más importante, si no persigue un beneficio patrimonial con ello.

2. De los derechos y/o privilegios que no pueden transferirse a otra persona -Art. 1464 Nº 2-: Digamos que el código civil dice que estas cosas son incomerciables, el punto de discordia que hay en la doctrina es a que se refiere el código con derechos y privilegios.

Primera postura: Sostiene que si estos derechos o privilegios son los atributos de la personalidad, ellos obviamente son incomerciables y por ende inalienables. Sin embargo, argumentan que si el código civil se refiere a los derechos personalísimos (derecho real de uso y habitación) estos sí están en el comercio, por cuanto, forman parte de un patrimonio privado, pero son inalienables absolutamente. Si fuese este segundo caso, esto es, que el código civil se refiera a los derechos personalísimos incurre en un error, por cuanto estos derechos son comerciables desde que un titular puede tenerlos bajo su imperio privado.

Segunda postura: Sostienen que el código civil se refiere a los derechos personalísimos como también por ejemplo a derecho de pedir alimentos, el derecho de pedir separación de bienes por la mujer, derecho de invocar el benéfico de competencia, etc, Luego estos derechos son incomerciables e inalienables.

2) Prohibición relativa14: Esto es cuando la cosa comerciable puede llegar a enajenarse si se dan los requisitos necesarios para ellos.

1. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor

consienta en ello –Art. 1464 Nº 3-: Estas son claramente cosas comerciables, pero que están afectos a una prohibición de enajenar, luego, son inalienables hasta que cese la prohibición. Sin embargo, a pesar de la prohibición, pueden excepcionalmente ser objeto de disposición o enajenación, en la medida que se cumplan con ciertos requisitos, como lo son el hecho de que el juez así lo autorice o el acreedor consienta en ello.

a) Cuando el juez lo autorice: El juez que ha decretado la prohibición o embargo debe dar la autorización con conocimiento de la causa, vale decir, tomando en consideración los antecedentes que motivaron dicha prohibición, luego, en tal caso, la enajenación de cosas embargadas será valido. Sin embargo, para que esto sea así se exige que la autorización del juez sea previa a la enajenación, es decir, tiene que haberse dado antes de que la enajenación se efectúe. Si se hace la enajenación sin autorización judicial y el juez confiere la autorización con posterioridad, el acto en nulo, porque al procederse a la enajenación sin la autorización del juez el acto adolecerá de objeto ilícito y la sanción aplicable es la nulidad absoluta, nulidad que no se sanea por cumplirse las solemnidades posteriormente.

b) Cuando el acreedor consienta en ello: En efecto, si el acreedor consiente en la enajenación por parte del deudor el acto o contrato es válido, y el fundamento de ello radica en que el embargo o prohibición está establecido en su beneficio, luego, es lógico que su consentimiento sacuda del objeto ilícito a la prohibición. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tácita. Habría esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento.

2. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio -Art. 1464 Nº 4-: Estas cosas al igual que en el caso anterior son cosas comerciables pero inalienables, excepcionalmente pueden enajenarse si el juez que conoce del litigio autoriza su enajenación.

13 Art. 1464 N° 1 y 2. del C.C.14 Art. 1464 N° 3 y 4 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 15

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)¿Qué debemos entender por cosas litigiosas?R- Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y demandado. La cosa debe considerarse litigiosa desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, estos son los que se debaten o discuten en un juicio, son cosas incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.

8) Bienes apropiables e inapropiables: Esta clasificación atiende a si el bien puede o no ser susceptible de propiedad, luego, su clasificación corresponde únicamente al derecho real de dominio el que está íntimamente relacionada con la clasificación anterior de bienes comerciables e incomerciables.

1. Bienes apropiables: Son aquellos bienes que son susceptibles de dominio. En los bienes apropiables debemos distinguir: a. Bienes apropiados: Son aquellos bienes que ya tienen dueño.

Tengamos presente que dentro de estos bienes apropiados debemos distinguir aquellos bienes susceptibles de propiedad privada y aquellos que no son susceptibles de propiedad privada. 1. Bienes susceptibles de propiedad privada : La regla general es que todos los bienes sean susceptibles

de propiedad privada. 2. Bienes no susceptibles de propiedad privada : Son aquellos bienes que, aun cuando por su naturaleza

sean susceptibles de propiedad privada, quedan fuera de ella por razones de interés general. En efecto, hay bienes que no se entregan al dominio de los particulares, sino que a toda la comunidad, a la sociedad en general, perteneciendo en dominio a la nación, luego son bienes nacionales, por ejemplo, los bienes nacionales de uso público y los bienes fiscales como las calles, caminos, etc.

b. Bienes inapropiados: Son aquellos que, aún siendo susceptibles de dominio, carecen de dueño. Luego, puede darse el caso de que estos bienes nunca hayan tenido dueño como lo son los denominados "res nullius" (las conchas de mar, los animales salvajes, etc) o bien teniéndolo han sido abandonadas por el dueño para que las haga suya el primer ocupante, estos son los denominados "res derelictae".

2. Bienes inapropiables: Son aquellas cosas que no son susceptibles de propiedad o dominio por parte de nadie. Así es como tenemos las cosas comunes a todos los hombres, ejemplo, alta mar, el aire, la luna, cosas estas que ya han sido calificadas como incomerciables. También tenemos las cosas destinadas al culto divino.

9) Bienes privados y bienes nacionales:

Cosas no susceptibles de dominio, cosas comunes a todos los hombres, cosas destinadas al culto divino.

- Marítimo Cosas y su Dominio De uso - FluvialRelación con Público Bienes público - TerrestreEl dominio Nacionales - Aéreo

Cosas susceptibles Fiscales

Dominio privado

1. Bienes privados: Son aquellos bienes susceptibles de dominio particular.

2. Bienes públicos nacionales: Son aquellos bienes que también son susceptibles de dominio, pero no particular, sino que público, o bien si se quiere de la Nación. Por lo tanto estos bienes si son apropiados. Para entender donde estamos ubicados tenemos el siguiente mapa conceptual.

Los bienes nacionales se dividen en dos grupos, bienes nacionales de uso público y bienes fiscales.



1. BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO: Estos son bienes que pertenecen en dominio al Estado o Nación, pero que su uso pertenece a todos los habitantes de ella, como lo serían a modo de ejemplo, las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.

Lo que sucede es que si bien estos bienes pertenecen al Estado, su uso se encuentra asegurado para los habitantes de dicho Estado, luego, esta es la razón del porque estos bienes deben administrarse de modo tal que asegure el uso y goce público de ellos a los habitantes, correspondiendo su administración a los servicios públicos respectivos.

Sabemos que el uso de estos bienes está entregado a los particulares, sin embargo, ello no significa que ellos puedan apropiarse de estos bienes, ni tampoco que ellos puedan gravarlos con derechos que importen alguna limitación del derecho que sobre ellos le corresponde a la totalidad de la Nación.

Digamos si, que la autoridad puede autorizar a ciertos particulares para usar privativamente estos bienes, esto es, que sólo ellos puedan usarlos, luego, la forma en que se concede este uso privativo está reglamentada por el derecho administrativo.

Clasificación de los bienes nacionales de uso público: Estos bienes admiten diversas clasificaciones, teniéndose que distinguir entre dominio público marítimo, dominio público fluvial y lacustre, dominio público terrestre y dominio público aéreo.

1. Dominio público marítimo: Aquí hay que distinguir entre el mar adyacente y la alta mar. a) Mar adyacente: Digamos que el mar adyacente es el que se encuentra más próximo a la costa y

queda comprendido dentro de las 24 millas marinas medidas desde la respectiva línea de base, sin perjuicio de que debemos tener presente que el mar adyacente se extiende hasta las 200 millas marinas contadas de igual forma. Dentro de las primeras 24 millas marianas debemos subdistinguir, entre, mar territorial y la zona contigua, antes de ello, sí, tengamos presente que la regla general es que la línea de base coincide con la línea de más baja marea, salvo en costas desmembradas, en que se toma de la parte que más sobresale del territorio.

Mar territorial : Es aquel que se extiende hasta las 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base. Este mar territorial se establece para los efectos de la sanción de infracción de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios, como asimismo por razones económicas (reserva del cabotaje y la pesca en los límites del mar territorial a los nacionales y extranjeros domiciliados15). En general, se puede decir que este mar territorial forma parte del territorio nacional, de manera que ejerce plena jurisdicción el Estado sobre el mar territorial, constituyendo un bien nacional de uso público.

Zona contigua : Pero el derecho de policía, para objetos concernientes a la seguridad del país y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de 24 millas medidas desde la respectiva línea de base, aquí estamos en presencia de la zona contigua o complementaria16.

En conclusión, el mar inmediato a la costa de Chile se divide en 2 zonas, la zona más próxima a la cosa se le llama mar territorial; a la otra zona, limitada para el derecho de policía, el Código no le da nombre, pero la doctrina la ha llamado complementaria bien zona contigua17.

15 Art. 611 inc 1° del C.C.16 Art. 593 segunda parte del C.C.17 Sabemos que en esta materia hay que tener presente que el mar adyacente se extiende hasta 200 millas marinas contadas en igual forma. Este espacio toma el nombre de zona económica exclusiva. En esta zona, el Estado ejerce derecho de soberanía para la exploración, explotación y conservación de recursos naturales, tanto de las aguas como del lecho del mar, vivos o no vivos, pudiendo el Estado desarrollar cualquier actividad económica en esta zona y teniendo además s la soberanía exclusiva sobre la plataforma continental para su explotación, conservación y exploración.

Hay que tener presente, que el Art. 593 del C.C. fue sustituido por la ley 18565 (23 de octubre de 1986) y que el Art. 596 fue incorporado al Código Civil por dicha ley. Antes, para el mar territorial se hablaba de una legua marina y para la zona contigua de 4 leguas marinas y el Código Civil no hablaba de las 200 millas marinas, sino que éstas eran un producto de un tratado internacional entre Chile, Perú y Ecuador, sobre conservación y explotación de las riquezas marítimas del Pacifico Sur, ____________________________Wiliams López Cohas 17

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)También son bienes nacionales de uso público las playas de mar18 definiéndose las playas

como la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas19.

b) Alta mar: La alta mar se extiende desde las 200 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base hacia adentro. La alta mar es cosa común a todos los hombres, su uso es universal y es reglamentado por el derecho internacional.

2. Dominio público fluvial y lacustre: Comprende todas las aguas territoriales esto es los lagos, ríos, etc. Estos son bienes nacionales de uso público.

3. Dominio público terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso público que se encuentren en la superficie de la tierra20. El uso y goce de estos queda sujeto a la utilidad pública, esto es, toda la colectividad y se encuentra reglamentado en diversas leyes como la ley orgánica de municipalidades. Eje. Plazas, calles, caminos, puentes, etc. Digamos que si los puentes o caminos se han construido dentro de territorios particulares ellos no serán bienes nacionales de uso público, sino que privados. Estos son bienes nacionales de uso público.

4. Dominio público aéreo: Es aquel que está formado por todo el espacio aéreo sobre el territorio nacional, el cual está sujeto a la soberanía chilena. Luego para saber cuan extenso es, debemos extender una línea imaginaria hacia el cielo desde las respectivas fronteras territoriales de la República. Uno de los problemas que se ha ido planteando en el tiempo es hasta dónde llega, sobre todo por la proliferación de los satélites. Estos son bienes nacionales de uso público.

2. BIENES FISCALES: Estos son bienes que pertenecen al Estado o Fisco, y cuyo uso por regla general no pertenece a los habitantes de el.

Digamos que entre estos bienes tenemos aquellos bienes que están destinados a cumplir servicios como la oficina de correos, oficina de impuestos internos, un cuartel de carabineros, investigaciones, etc. Estos bienes están parcialmente sustraídos del uso general.

Sin embargo, hay otros bienes fiscales, pero que están sustraídos del uso general por su naturaleza, como sucede con los yacimientos mineros, sin perjuicio que se pueda conceder el uso, goce (aprovechamiento) a los particulares en la medida que cumplan con los requisitos exigidos por la ley.

Otros bienes fiscales son por ejemplo las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño; las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de 100 toneladas; los impuestos y contribuciones que recibe el Estado, los bienes que conforme a la ley caen en comiso y las multas que se aplican a beneficio fiscal, entre otros.

En síntesis, la característica que permite distinguir un bien fiscal de un bien nacional de uso público es justamente si el uso de ellos pertenece o no a todos los habitantes. En general, puede decirse que los bienes del Estado o fiscales están sujetos a las reglas del derecho privado, sin perjuicio de las excepciones que establezcan las leyes particulares al respecto21. Es decir, estos bienes fiscales están en la misma situación que los bienes de los particulares, por consiguiente, pueden enajenarse, gravarse o ganarse por prescripción.

10) Bienes de producción y bienes de consumo: 1. Bienes de producción: Los medios de producción son bienes cuya finalidad es la producción de

otros bienes. Por la destinación misma que ellos tienen, los medios de producción son de naturaleza compleja y normalmente tienen un valor considerable; en los medios de producción hay varios bienes organizados

que ampliaba a zona contigua hasta 200 millas para la exploración, explotación y conservación de riquezas marinas. Este tratado fue aprobado por el D.S. 432 del 23 de septiembre de 1954, publicado en el Diario Oficial el 22 de noviembre

de 1954, no obstante que este acuerdo se suscribió el 18 de agosto de 1952 en Santiago. Este acuerdo ha tenido trascendencia internacional, porque estos fueron los primeros países en extender a 200 millas, principio que fue fuertemente resistido, especialmente por las dos grandes potencias.

18 Art. 589 del C.C.19 Art. 594 del C.C.20 Art. 589 y 592 del C.C.21 Art. 63 N° 10 de la Constitución Política del Estado. (CPR Art. 60. D.O. 24.10.1980)____________________________Wiliams López Cohas 18

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)según ciertos principios científicos o tecnológicos que en conjunto permiten la elaboración de otros bienes. Cada uno de los componentes del medio de producción es a la vez un bien en sí mismo que tiene su valor propio y es susceptible de clasificación dentro de las categorías tradicionales de los bienes. Por la naturaleza misma y considerando el concepto de inmuebles del legislador, dentro del cual están los inmuebles por adherencia y destinación, los medios de producción -en general- pueden considerarse inmueble como un solo todo.

2. Bienes de consumo: Los bienes de consumo están destinados a satisfacer directa e inmediatamente las necesidades de los seres humanos.

DE LOS DERECHOS REALES

Primera Sección

ANÁLISIS INTRODUCTORA DE LOS DERECHOS REALES

1. Los derechos reales v/s los derechos personales con relación a la clasificación de los bienes incorporales:

1. Derechos reales: Nuestro código civil consagra en el artículo 577 la definición de derecho real, diciéndonos que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Como podemos observar, podemos visualizar en la definición una suerte de relación o vínculo que existiría entre una persona y una cosa, relación esta que tendría carácter de absoluto e inmediato.

En efecto, según esta definición existe una relación inmediata entre persona y cosa, siendo este un derecho in ____________________________Wiliams López Cohas 19

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)re, o bien como lo ha entendido Daniel Peñailillo es un poder o señorío que tiene un sujeto sobre una cosa22.

Digamos que esta suerte de relación entre persona y cosa que otorga el derecho real también constaba en la legislación francesa, específicamente en el Código Napoleónico, de ahí que Planiol criticaba precisamente ese supuesto vínculo, luego, sostenía que no era posible que hubiese relación entre una persona y una cosa, sosteniendo que ello sólo era posible entre personas, lo que no significa de modo alguno que en el derecho real no observemos alguna relación. En efecto, se ha llegado a sostener que la relación que se visualiza en el derecho real lo es entre el titular de un derecho real y el resto de la sociedad, donde la sociedad tiene que cumplir con una obligación de no hacer, y que se traduce en no molestar o menoscabar el legítimo ejercicio que tiene un titular respecto de su derecho real.

Por otro lado, digamos que los derechos reales que existen no son sólo los que establece nuestro código civil el que de paso nos señala en el artículo 577 como derechos reales el de dominio, herencia, usufructo, uso, habitación, servidumbre activa, prenda e hipoteca, sin perjuicio del derecho real de censo señalado en el artículo 579. Además del código civil existen otros cuerpos legales que señalan derechos reales, así por ejemplo el código de aguas en su artículo 6º nos dice que “el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código”, luego, como podemos observar, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real de carácter inmueble, ello puesto que, aun cuando las aguas sean desde el punto de vista de su naturaleza bienes corporales muebles, al estar destinadas al uso, cultivo y/o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles por destinación. Asimismo, la Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras 18.097 nos dice en su artículo 2, disposición que por lo demás se encuentra en perfecta armonía con lo consagrado por el artículo 2 del código de minería, lo siguiente; “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de esta ley o del Código de Minería”. Por lo anteriormente demostrado, podemos decir sin temor a equivocarnos que los derechos reales son sólo los que establece la ley, pero no el código civil. Respecto de los derechos reales recién enunciados, digamos por ejemplo que hay derechos reales como el dominio que otorga a su titular un poder completo y absoluto respecto de la cosa, por cuanto, le otorga todas las facultades del dominio, esto es, usar, gozar y disponer de ella, facultad de uso que se desprende de la facultad de goce que emana del derecho real de dominio. Sin embargo, no todos los derechos reales otorgan a su titular tales poderes o facultades, es más, sólo el dominio otorga todas esas facultades, en cambio el resto de los derechos reales no otorga todos esos poderes respecto de la cosa. En efecto, lo que sucede es que como el derecho real se tiene sobre una cosa, va a depender del tipo de derecho real que se tenga para saber que poderes confiere respecto de esa misma cosa, lo cual no significa que el titular no pueda tener todas las facultades del derecho de dominio pero respecto de su derecho real. Ejemplo, el usufructo es un derecho real que necesariamente ha de recaer sobre una cosa, la cual se llamará cosa fructuaria, ahora bien, el usufructuario respecto de esa cosa sólo tiene la facultad de usar y gozar, pero no de disponer de la cosa fructuaria, por lo que su derecho real no le confiere todas las facultades que otorga el derecho real de dominio, lo cual no significa que el usufructuario no tenga esas plenas facultades pero respecto de su derecho real, luego, si bien el usufructuario no puede enajenar la cosa fructuaria si puede disponer de su derecho real de usufructo.

Por otro lado, digamos que el derecho real recae siempre sobre una cosa que ha de ser determinada, sea esta de especie o cuerpo cierto o de género, y su titular por regla general ha de ser una sola persona, excepcionalmente pueden haber varios titularse de un mismo derecho real, en tal caso estaremos ante la presencia de una copropiedad o bien comunidad.

Por último, los derechos reales otorgan a su titular acciones reales para proteger su derecho.

2. Derechos personales o créditos: El artículo 578 nos señala la definición de derecho personal, y nos dice que estos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.

En los derechos personales existe una relación directa entre personas, sujetos que son el acreedor y el deudor, luego, el acreedor está revestido de acciones personales para exigir del deudor el cumplimiento de su obligación.

22 Peñailillo, Daniel: los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Edit. Jurídica de Chile, Tercera Edición ob. Cit., Nº 17 pag., 25. ____________________________Wiliams López Cohas 20

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Digamos que los derechos personales son creados por las fuentes de las obligaciones, esto es, el contrato,

cuasicontrato, delito cuasidelito y la ley como fuente inmediata, luego, son infinitas, por cuanto, existirán tantos derechos personales como relaciones jurídicas existan entre personas.

Por otro lado, digamos que los derechos personales también pueden ser muebles o inmuebles al igual que los derechos reales, y dependerán de la cosa sobre la cual recaiga la obligación. Luego, las obligaciones de dar pueden ser muebles o inmuebles, y las de hacer y no hacer siempre serán muebles, así es como los hechos son muebles.

Como contrapartida a los derechos personales tenemos la institución de las obligaciones. En efecto, lo que sucede es que el derecho personal es como una moneda, por un lado está el crédito y por la otra la deuda u obligación propiamente tal. Si nosotros miramos la relación jurídica desde el punto de vista del acreedor, nos vamos a encontrar frente a un derecho personal o de crédito, pero si nosotros miramos la relación jurídica desde el punto de vista del deudor, nos vamos a encontrar frente a una obligación propiamente tal o una deuda.

Así llegamos a la institución de la obligación la cual se puede definir como un vínculo jurídico entre dos personas determinadas, siendo estas el acreedor y el deudor, encontrándose esta última en la necesidad jurídica de tener que cumplir con una prestación que puede consistir en dar hacer o no hacer, y facultando al acreedor para exigir el cumplimiento forzado de dicha obligación si es que el deudor no la cumplió en forma integra y oportuna.

Derechos reales Derechos personalesDiferencias

Son creados por la ley, siendo únicamente los que ella señala.

Son creados por las fuentes de las obligaciones, esto es, el contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, le ley como fuente inmediata. Luego son infinitos.

Aquí la relación es entre el titular del derecho real y el resto de la sociedad, luego, hay un sujeto pasivo universal que es el resto de la colectividad, los cuales tienen una obligación de no hacer.

Aquí la relación es entre personas determinadas, esto es, el acreedor y el deudor.

En cuanto a la prestación el derecho real impone a la sociedad una obligación de no hacer.

En cuanto al objeto el derecho personal puede imponer al deudor una prestación de dar, hacer o no hacer.

2. Concepto y clasificación particular de los derechos reales:

Concepto: El artículo 577 nos dice que los derechos reales son los que se tenemos sobre una cosa sin respecto de determinadas personas.

Entre estos derechos reales tenemos, el derecho real de dominio, herencia, usufructo, uso, habitación, servidumbre, prenda e hipoteca, entre otros.

Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, hay otros derechos reales que no están enumerados en el código civil como por ejemplo, la concesión para explorar minas, el aprovechamiento de aguas.

Clasificación teórica de los derechos reales:

1. Derechos reales principales (materiales) o accesorios (accesorios)1) Derechos reales principales: Derechos reales que subsisten por si mismo, como el dominio y la

herencia. 2) Derechos reales accesorios: Son aquellos que para subsistir requieren de un derecho personal o

crédito al cual acceden.

2. Derechos reales plenos y limitativos del dominio:

Plenos: Dominio, herencia. Derechos reales - Usufructo


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)De goce - Uso

Limitativos ejercidos - Habitaciónsobre cosa ajena

De garantía - Prenda- Hipoteca

Especial - Servidumbre

Los derechos reales, en cuanto a su eficacia son absolutos (erga omnes) y esto lo prueba el hecho de que, como lo dice la propia definición, se ejercen sobre la cosa sin respecto a determinada persona, (a diferencia de los derechos personales "obligaciones" que en cuanto a su eficacia son relativos, por cuanto, el acreedor sólo se puede dirigir contra el deudor), de ahí que el derecho real de a su titular un derecho de persecución, vale decir, que el dueño del derecho real puede perseguir la cosa sobre la cual recae su derecho en manos de quien quiera que tenga la cosa. Ahora bien, este derecho de persecución se concreta jurídicamente mediante acciones y las acciones que emanan de los derechos reales y que vienen a proteger dichos derechos, son las denominadas "acciones reales", así por ejemplo, tenemos las siguientes acciones reales:

1) Derecho real de dominio: La acción real que protege el dominio y que emana de el es la acción reivindicatoria.

2) Derecho real de herencia: La acción real que protege el derecho real de herencia, es la acción de petición de herencia.

3) Derecho real de hipoteca: La acción real que protege este derecho real es la acción de desposeimiento. .

Por otro lado, digamos que los derechos reales como recaen sobre cosa, esta cosa siempre debe estar determinada, sea en especie o cuerpo cierto o de género, a diferencia de lo que ocurre en materia de obligaciones.

¿Cuál es la fuente de los derechos reales, o bien si se quiere, como nace a la vida jurídica el derecho real?R- El derecho real necesita ayuda para nacer a la vida jurídica, por lo que requiere de un modo de adquirir el dominio

Segunda Sección

DE LOS DERECHOS REALES EN PARTICULAR

CAPÍTULO I

DERECHO REAL DE DOMINIO

I- NOCIONES INTRODUCTORIAS AL TEMA.

1. Definición y análisis del dominio:

Concepto: El artículo 582 nos señala que, el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

Análisis de esta definición:

1) La definición nos dice que el dominio es un derecho real: En efecto, así lo señala la ley, por cuanto, se tiene sobre una cosa sin respecto de determinadas personas.

2) Es un derecho real que se tiene sobre una cosa corporal: En primer término, digamos que si consideramos únicamente la definición de dominio dada anteriormente, podemos caer en un error, por cuanto, el código en


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)este punto se refiere sólo a las cosas corporales, y la verdad, es que también se tiene sobre las cosas incorporales tal como lo señala el artículo 583.

1. Dominio de una cosa corporal: Claramente el derecho real de dominio se puede tener sobre las cosas corporales, vale decir, sobre aquellas que pueden ser percibidas por los sentidos, siendo estas los bienes muebles o inmuebles. Respecto de los bienes muebles, el dominio recae sobre estos, sean muebles por naturaleza (semovientes o inanimadas) o por anticipación, dentro del cual encontramos los productos, los que a su vez pueden ser productos propiamente tales y los frutos sean estos civiles o naturales. Asimismo, el dominio se puede tener respecto de los bienes inmuebles, sean estos por naturaleza, adherencia o destinación.

2. Dominio de una cosa incorporal: El derecho real de dominio se puede tener también sobre las cosas incorporales, vale decir, sobre aquellas que no pueden ser percibidas por los sentidos, como los son los derechos reales y personales.

1) El dominio sobre otros derechos reales: 1. El dominio sobre el derecho real de herencia: El heredero al aceptar la herencia al momento de la

delación, se hace dueño del derecho real de herencia, pero no de los bienes individualmente considerados que constituyen el patrimonio del causante, ya que estos, sólo serán del heredero al momento de la partición, en virtud del cual se extingue el dominio del derecho real de herencia, para pasar al dominio de los bienes que lo constituían.

2. El dominio sobre el derecho real de usufructo: En el usufructo podemos desde ya distinguir a dos sujetos claramente diferenciados. Uno de ellos es el nudo-propietario que es aquel que detenta la facultad de disposición, y el otro sujeto es el usufructuario que es aquel que tiene únicamente el uso y el goce de una cosa. Ahora bien, aun cuando el usufructuario respecto de la cosa fructuaria sólo sea mero tenedor, si puede tener el derecho real de dominio respecto de su derecho real de usufructo, con todas sus facultades.

3. Derecho real de dominio sobre el derecho real de uso: El usuario o habitador es dueño de su derecho real de uso.

4. Derecho real de dominio sobre el derecho real de prenda: El acreedor prendario es dueño del derecho real de prenda, no de la cosa sobre la cual recae la prenda. Lo mismo sucede para el caso de la hipoteca.

5. Derecho real de dominio sobre el derecho real de hipoteca.

2) Derecho de dominio sobre los derecho personales: Todo acreedor es dueño de su crédito, para pedir el cumplimiento de la obligación, por ejemplo, el comprador es dueño de su derecho de pedir del venderos la entrega de la cosa, en la sociedad conyugal, por ejemplo, los cónyuges son dueños del derecho de recompensa que tienen en su favor y que pueden exigir de la sociedad conyugal cuando han aportado bienes que han ingresado al haber relativo de la sociedad conyugal.

3) El derecho real de dominio otorga al dueño (su titular) ciertas facultades que son, según la definición dada por el código civil, el goce y la disposición: En efecto, el código civil nos dice que las facultades que otorga el dominio son la de gozar (dentro del cual debemos subentender la de usar y gozar), y el de disponer. Por ello es que tradicionalmente se estudian tres facultades y no dos, siendo estas, el uso, goce y disposición de la cosa. 1. Usar: Esto es servirse de la cosa (corporal o incorporal) sin aprovecharse de los

productos, esto es, productos propiamente tales y los frutos civiles y/o naturales. 2. Gozar: Esto es servirse de la cosa (corporal o incorporal) beneficiándose de los productos, esto es, de los

productos propiamente tales y los frutos civiles y/o naturales. 3. Disponer: Antes que nada, digamos que la facultad de disposición deriva de la característica de absoluto que

tiene el derecho real de dominio, y comprende dos aspectos importantes, que son la disposición en sentido material y la disposición en sentido jurídico.

a. Disposición material: Esto es que el dueño puede disponer materialmente de la cosa, consumiéndola o bien destruyéndola.

b. Disposición jurídica: Esto es que el dueño puede enajenar la cosa transfiriendo el dominio, o constituir sobre ella algún derecho real, por ejemplo, puede poner algunas limitaciones al dominio, como lo es el usufructo, uso (habitación), gravarla con prenda o hipoteca, etc.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Tengamos presente que los términos “facultades” o “atributos” del dominio son sinónimos.

4) El código dice respecto de la facultad de disposición que puede ser arbitraria, en la medida que no sea contraria a la ley o derecho ajeno: Esto es que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad. Sin embargo, la excepción a ello, es que no sea contrario a la ley o al derecho ajeno.

1) Que no vaya contra la ley: En este caso, encontramos algunos ejemplos, como lo serían:1. El caso de los derechos personalísimos, que respecto de los derechos reales encontramos sólo el uso y la

habitación, donde el titular o dueño de dichos derechos reales no puede disponer de ellos, ya que si así fuera estaría contra la ley.

2. El que tiene el dominio de cosas que están embargadas por decreto judicial, no puede disponer de ellas. 3. El que tiene el dominio de cosas que están en litigio no puede disponer de ellas.

2) Contra el derecho ajeno: Aquí hablamos de hechos de la voluntad del dueño, como lo sería, cuando se impone una prohibición de enajenar:1. El caso de la propiedad fiduciaria: en virtud del cual el constituyente prohíbe al propietario fiduciario

disponer de la cosa. 2. El constituyente puede prohibir al usufructuario ceder su derecho de usufructo. 3. El donante por acto entre vivos puede prohibir la enajenación de las cosas donadas.

Respecto de la facultad de disposición, surge la pregunta de si valen o no las cláusulas de no enajenar. Lo que sucede es que hay algunas disposiciones legales que permiten las cláusulas de no enajenar, y hay otras

que las prohíbe, de ahí la discusión de si valen o no.

¿En que materias la ley prohíbe las cláusulas de no enajenar?1. En materia cuya enajenación hay objeto ilícito: Esto es específicamente a propósito de la enajenación de cosas

litigiosas. 2. En materia de contrato de arrendamiento: Si se pacta una cláusula de no enajenar la cosa arrendada, dará

derecho al arrendatario para seguir arrendando hasta su terminación natural, independiente de si el arrendador enajena o no la cosa.

3. En materia de hipoteca: Lo que sucede es que el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos, aun cuando haya una estipulación o cláusula de no enajenar, en este caso dicha cláusula no valdrá.

4. En materia de sucesión por causa de muerte específicamente a propósito del legado: Si se lega una cosa con la condición de no enajenarla (pero dicha enajenación si se efectuare no comprometiere ningún derecho de terceros), la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.

¿En que materias la ley permite las cláusulas de no enajenar?1. En la propiedad fiduciaria, cuando el constituyente lo haya prohibido. 2. El constituyente puede prohibir al usufructuario ceder su derecho de usufructo.3. El donante por acto entre vivos puede prohibir la enajenación de las cosas donadas.

Frente a la pregunta antes efectuada de si valen o no las cláusulas de no enajenar, y a propósito de que en algunas materias se prohíben y en otras se permiten surgen distintas posturas, tendientes a resolver el problema, si interponer cláusulas de este tipo constituye la regla general o la excepción.

1) Algunos autores sostienen que constituye la regla general, por lo que se puede, y dan los siguientes argumentos:

1. Interponer cláusulas de no enajenar constituye la regla general, y esto se presume de las propias disposiciones que lo prohíben.

2. Como el derecho real de dominio pertenece al campo del derecho privado y en el se puede hacer todo aquello que no esté prohibido, se traduce en que se puede interponer cláusulas de no enajenar, tal como aparece permitida tanto por la ley como de la voluntad de las partes.

3. Como el dominio otorga entre sus facultades la de disponer, más aun proceden las cláusulas de no enajenar. 4. El conservador de bienes raíces permite precisamente inscribir, en el registro correspondiente todo

impedimento o prohibición referente a los inmuebles, sea éste legal, judicial o convencional, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.



2) Otros autores tienen una posición ecléctica, sosteniendo que si bien se puede interponer cláusulas de no enajenar, el sujeto pasivo debe cumplir con una obligación de no hacer (no enajenar) por lo que si vulnera dicha obligación (enajena) el problema se resuelve indemnizando perjuicios, y no devolviendo la cosa como otros autores creen que es.

3) Por último, hay quienes sostienen que por ningún motivo valen las cláusulas de no enajenar: Dicen que se supone que la facultad de disposición que otorga el derecho real de dominio es de su esencia, más aun, dicha facultad es considerada como norma de orden público, por tanto, sostienen que, respecto de las cláusulas de no enajenar que están prohibidas por la ley no hay disidencia, pero respecto de las cláusulas de no enajenar emanadas de la voluntad de las partes, hay sencillamente objeto ilícito, luego el acto se sancionaría con nulidad absoluta.

2. Características del derecho real de dominio:

1. Es un derecho real: El dominio es el derecho real por excelencia y se tiene sobre una cosa sin respecto de determinadas personas. (Este es un elemento de la esencia del dominio).

2. Es absoluto: Confiere al titular del derecho real de dominio (dueño) las más amplias facultades que son las de usar, gozar y disponer arbitrariamente de una cosa, en la medida que no sea contrario a la ley o derecho ajeno. (Este es un elemento de la esencia del dominio).

3. Es exclusivo: Esto es que, sólo el titular del derecho real de dominio puede ejercer sus facultades. (Este es un elemento de la esencia del dominio).¿La copropiedad es una excepción a esta característica?R- Es posible que el derecho de dominio esté en manos de 2 o más personas, en este caso estamos en presencia de un condominio o copropiedad. A simple vista, parece que la copropiedad es una excepción a la exclusividad, pero no es así, ya que la exclusividad se mantiene, porque sólo los titulares pueden ejercer las facultades que emanen de esta institución (copropiedad).

4. Es perpetuo: Esto es que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsista la misma cosa, sin perjuicio del derecho que tenga un tercero cuando poseyendo la cosa pueda ganarla por prescripción, en tal caso, el dominio se pierde. (Este no es un elemento de la esencia del dominio, por cuanto, es posible concebir el dominio limitado como lo es el caso de la propiedad fiduciaria).

5. Es omnicomprensivo: Esto es, que comprende toda clases de bienes sean corporales e incorporales. 6. Es transferible por acto entre vivos y transmisible por causa de muerte.

3. Clasificación del dominio o bien, clases de propiedad:

De diversos puntos de vista se puede clasificar el dominio o propiedad, así tenemos:

I- Desde el punto de vista de la integridad de las facultades del derecho de dominio, la propiedad puede ser "propiedad plena" y "propiedad nuda". 1. Propiedad plena: Consiste en que el titular del derecho de dominio tiene las 3 facultades, usar, gozar y

disponer. 2. Nuda propiedad: Consiste en que el titular del derecho de dominio conserva para si sólo la facultad de

disposición, encontrándose privado de la facultad de uso y goce.

II- En cuanto a su duración, tenemos la propiedad absoluta y la propiedad fiduciaria. 1. Propiedad absoluta: Es aquella que no está sujeta al gravamen de pasar a otras manos en el evento de

cumplirse una condición.2. Propiedad fiduciaria: Es aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otras manos en el evento de

producirse una condición. Esta propiedad está limitada en cuanto a su extensión, ya que es un dominio resoluble, pero si falla la condición, la propiedad pasa a ser absoluta.

III- En cuanto a la naturaleza del objeto sobre el cual recae, la propiedad puede ser civil (común), intelectual, minera, industrial, etc. 1) Propiedad civil (común): Es aquella que reglamenta el código civil. 2) Propiedad intelectual: Es aquella que recae sobre las producciones del talento o del ingenio.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)3) Propiedad industrial: Contempla el dominio sobre las patentes de invención, marcas comerciales y modelos

iniciales.

IV- Desde el punto de vista del sujeto, el dominio puede ser:1) Propiedad individual: Cuando el titular del derecho de dominio es una sola persona. 2) Copropiedad, propiedad indivisa o rural: Consiste en que el derecho de dominio sobre una cosa está en manos de

2 o más personas. Ejemplo. Pedro y Juan son dueños de una casa.

Esto último nos hace entrar al tema de la comunidad y copropiedad, lo cual lo analizaremos como tema aparte.

4. La comunidad v/s copropiedad:

a. Análisis:

En primer lugar, digamos que comunidad y copropiedad no es lo mismo, la comunidad es el género y la copropiedad es una especie de comunidad, así dicho procedamos a definirlas separadamente.

¿Cuándo estaremos ante la presencia de la comunidad?R- Hay comunidad cuando 2 o más personas tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto.

Este es un concepto más amplio que el de copropiedad, por cuanto, abarca todos los derechos reales, vale decir, comunidad de propiedad, comunidad de usufructo, comunidad de uso o habitación, comunidad de servidumbre, etc.

Como ejemplo de lo anteriormente dicho podemos citar el siguiente. Hay comunidad cuando Juan y Pedro tienen el derecho de usufructo sobre un mismo bien.

¿Cuándo estaremos ante la presencia de la copropiedad?R- Hay copropiedad cuando 2 o más sujetos tienen el derecho real de dominio sobre la totalidad de una misma cosa.

Como podemos apreciar, en la copropiedad sólo estamos ante la presencia del derecho real de dominio, y no los demás, de ahí que la comunidad en el derecho real de dominio adopta el nombre de copropiedad, por ello es que ésta es una especie de comunidad. Ahora bien, como estamos dentro del tema del derecho real de dominio, digamos que si 2 o más personas tienen un derecho de dominio sobre una misma cosa (copropiedad), esta no viene a ser una excepción a la característica de exclusividad del dominio, por cuanto, la verdad es que los copropietarios o comuneros en forma individual son dueños en forma exclusiva de su cuota, por lo que todos estarán ejerciendo un derecho de dominio, luego, si bien la cosa sobre la cual recae el dominio la comparten, el dominio en si no lo están compartiendo.

b. ¿El código civil trata la comunidad?

Sí, y lo hace siguiendo a Pothier, tratándola como un cuasicontrato. Sin embargo, debemos dejar bien en claro que en ciertos casos la comunidad será un cuasicontrato y en otros casos, no será así.

La comunidad será un cuasicontrato, cuando los comuneros se dejen guiar por las normas del código civil, no estableciendo sus propias reglas. Sin embargo, si ellos establecen las normas sobre las cuales se van a regir ahí habrá comunidad, pero no será un cuasicontrato.

c. Naturaleza jurídica de la copropiedad:

Existen dos grandes posturas:

1. Postura mayoritaria: La postura mayoritaria en nuestro país, y que es la que manejaban los romanos, es considerar a la copropiedad como una especie de dominio o propiedad, vale decir,


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)una modalidad del dominio. Tengamos presente, que esta teoría es la que sigue nuestro código civil, de ahí su importancia.

En este caso, y tal como lo hace el código civil, para entender la comunidad debemos distinguir 2 situaciones, que son, el derecho que tiene el comunero en la comunidad, y el derecho que tiene el comunero respecto de los bienes comunes.

3) El derecho del comunero en la comunidad: El comunero tiene en la comunidad un derecho que se llama "cuota". Ahora bien, respecto de su cuota, el comunero tiene un derecho de dominio el cual cumple con las características de ser absoluto y exclusivo, siendo esta la razón por la cual todo comunero puede enajenar su cuota. Tengamos presente que si las cuotas no han sido determinadas, regirá en tal caso el principio de igualdad de cuotas. Digamos además que el comunero respecto de su cuota puede ejecutar todo tipo de actos jurídicos pudiendo donarlo, venderlo, etc. Digamos también que respecto de aquel que adquiere la cuota por cesión, venta, donación, tiene también el derecho de intentar la acción de partición, en los mismos términos que podía ejercerlo aquel que originariamente era dueño de dicha cuota. Por otro lado, la cuota de un comunero puede ser embargada, por cuanto, la cuota consta en el patrimonio del deudor confiriéndole al acreedor el derecho de prenda general, y por último, digamos que la cuota es protegida por distintas acciones las cuales dependerán del tipo de bien sobre el cual hay una cuota de dominio; así dicho, podemos señalar que:

Cuando la cuota se tiene sobre una cosa singular procede la acción reivindicatoria. Cuando la cuota se tiene sobre una universalidad, como obviamente estaremos ante la presencia de

una comunidad hereditaria, la acción que protege la cuota es la acción de petición de herencia.

4) El derecho del comunero respecto de los bienes comunes: Digamos que el comunero tiene respecto de los bienes comunes los mismos derechos que los otros comuneros, respecto de las facultades del dominio el comunero tiene los siguientes derechos: a. Respecto del uso: El comunero tiene derecho de usar los bienes comunes respetando el

derecho de uso de los demás comuneros. b. Respecto del goce: El comunero tiene derecho de beneficiarse de los productos y frutos

que genere la cosa, en la medida que respete el legítimo derecho de los demás comuneros. c. Respecto de la facultad de disposición: Aquí el comunero se encuentra fuertemente

limitado, por cuanto, si quiere enajenar el bien común requiere del acuerdo de todos.

Digamos que los comuneros también tienen el derecho de oponerse a los actos de administración de los otros comuneros, y además ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones de los bienes comunes sin el consentimiento de los otros, como además todo comunero está obligado a efectuar gastos de conservación en los bienes comunes.

2. Postura minoritaria: Esta es la teoría germana, según el cual, en la copropiedad, el copropietario o comunero tendría un derecho parcial de goce, y no hay una cuota o fracción sobre el cual se ejerza el dominio.

Si bien la primera teoría es la que sigue nuestro código civil, ambas han sido criticadas, ello por cuanto, ambas posturas comparten el criterio consistente en que ponen en peligro o limitan la libre circulación de los bienes, pues ambas posturas postulan a la existencia de un acuerdo para enajenar la cosa.

d. Clases de comunidad:

La comunidad puede ser clasificada de diversas maneras, considerando diversos puntos de vista, así tenemos:

1. Según el objeto sobre el cual recae, tenemos: Comunidad sobre una cosa singular o comunidad sobre una universalidad. Tengamos presente, que ésta es la única clasificación que consagra nuestro código civil. Respecto de la comunidad que recae sobre una universalidad, digamos que ésta puede a su vez ser de dos clases, universalidad de hecho y de derecho. En efecto, se ha sostenido como ejemplo de comunidad de universalidad de derecho, la herencia, lo que queda al disolverse la sociedad conyugal, lo que queda al disolverse la sociedad civil o comercial, etc.



2. Atendiendo a su origen: La comunidad puede derivar de un hecho, como la muerte de una persona que origina la comunidad hereditaria; puede derivar de la voluntad de las personas, como cuando dos personas compran para sí una misma cosa, o bien cuando un comunero cede su cuota en la comunidad; por último también puede emanar de la ley, como sucede con la servidumbre, la propiedad inmobiliaria, etc.

3. Atendiendo a su duración: Pueden ser temporales o perpetuas. a) Comunidad que es temporal: Esta es la regla general, por cuanto, como nadie está obligado a permanecer

pro-indiviso, el comunero en virtud de la partición puede poder fin a la comunidad, a menos que un comunero haya pactado la indivisión (la cual aún así no podrá exceder de 5 años).

b) Comunidad perpetua: Estas son las establecidas por la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la naturaleza de la cosa, como lo es la propiedad inmobiliaria, por ejemplo, ¿de quién es el ascensor de un edificio departamento? R- El ascensor como también las escaleras, son bienes comunes de los respectivos dueños de los departamentos.

4. La comunidad puede ser activa y pasiva: a) Comunidad activa: Consiste en que los comuneros han dado reglas en materia de uso, goce, administración

y responsabilidad de cada comunero. Aquí los comuneros establecen un reglamento, de ahí que esta comunidad no será un cuasicontrato de comunidad.

b) Comunidad pasiva: Consiste en que los comuneros no han dado reglas en materia de uso, goce, administración y responsabilidad de cada comunero de ahí, que su regulación lo imponga la ley, por ende cuando nada dicen los comuneros y se dejan llevar por las reglas legales, estamos ante la presencia del cuasicontrato de comunidad.

e. Término de la comunidad:

La comunidad termina:1) Por reunión de todas las cuotas de los comuneros en manos de una sola persona. 2) Por destrucción de la cosa común. 3) Por división. Esto es por la partición.

f. ¿Que es la coposesión?

Tal como en el derecho real de dominio existe la figura de la copropiedad, donde dos o más personas tienen el dominio de una misma cosa, en la posesión es lo mismo, considerando la institución.

La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de señor o dueño un mismo objeto. Tengamos presente que no es necesario que todos los poseedores detenten materialmente la cosa que en común se posee, basta con que uno de ellos la posea a nombre de todos.

II- LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO:

1. Introducción:

Digamos que en nuestra legislación, los requisitos fundamentales para la transferencia del dominio y demás derechos reales, como también los derechos personales, es la concurrencia de dos elementos jurídicos, que son el título y el modo de adquirir.

1. Título: Es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio.

¿Qué importancia jurídica tiene el título cuando aún no se ha llevado a cabo el modo de adquirir? R- En primer lugar, digamos que siempre, cuando sólo hay título y no modo de adquirir, no se podrá adquirir el dominio de las cosas, y esto es porque no se ha llevado a cabo el modo de adquirir. Sin embargo, el título tiene


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)mucha importancia, por cuanto, en virtud de el, nace un derecho personal, un crédito, consistente precisamente en exigir de otra persona el hecho de que transfiera el dominio, mediante el correspondiente modo de adquirir. Como ejemplo de lo anterior podemos citar el siguiente, supongamos que dos personas celebran un contrato de compraventa (que es sólo título) perfeccionado el contrato, el comprador no se hace dueño de nada, sin embargo, en virtud del contrato, ha nacido una obligación al vendedor que es precisamente la de llevar a cabo el modo de adquirir.

¿Cómo se llama el título que habilita para la posterior transferencia del dominio? R- Se llama título traslaticio de dominio, porque por su naturaleza sirve para transferirlo. Ejemplo de estos títulos tenemos la compraventa, permuta, donación irrevocable, mutuo, etc.

Aprovechemos esta oportunidad para señalar las clases de títulos que existen:

1) Titulo constitutivos de dominio: Son los que dan origen al dominio, es decir, sirven para constituirlo originariamente. Tienen este carácter los modos de adquirir el dominio de carácter originario como lo son la ocupación, accesión y prescripción adquisitiva.

2) Título traslaticio de dominio: Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio. Tiene este carácter la compraventa, la permuta, el aporte de capital a una sociedad y la donación irrevocable.

3) Título declarativo de dominio: Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión preexistentes. Tienen este carácter las Sentencias judiciales. El título declarativo produce efectos retroactivos.

2. Modo de adquirir el dominio: Es el hecho o acto jurídico que provoca efectivamente la adquisición del dominio. Estos son la tradición, la accesión, la ocupación, la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva.

2. Clasificación de los modos de adquirir:

1. Modos de adquirir originarios y derivativos: a) Modo de adquirir originario: El modo de adquirir es originario, cuando permite adquirir el

dominio de una cosa independiente del derecho de un antecesor. Vale decir, que no importa la situación que respecto del bien tenga alguna persona anteriormente. Ejemplo de estos modos de adquirir tenemos la ocupación, la accesión y la prescripción adquisitiva. Por lo que se adquiere el dominio en un estado pleno..Debemos mencionar que en el caso de la prescripción adquisitiva, si bien la cosa tiene un dueño, nuestro derecho de domino, no deriva de este, no hay relación entre ambos

b) Modo de adquirir derivativo: Es aquel, en que el dominio se deriva (traslada o traspasa) de un patrimonio a otro, o bien si se quiere, de un titular a otro. Ejemplo de estos modos de adquirir tenemos la tradición, la sucesión por causa de muerte.

2. Modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de muerte: a) Modo de adquirir por acto entre vivos: Es aquel que no requiere la muerte de una persona para

que opere. Así tenemos todos excepto la sucesión por causa de muerte. Que pasa en el caso del seguro de vida? En esta caso, la muerte es solo una condición del contrato, que da origen a un derecho personal, no real,

b) Modo de adquirir por causa de muerte: Es aquel que para que opere, requiere la muerte de aquél cuyo patrimonio adquirirán en dominio otras personas, así tenemos únicamente la sucesión por causa de muerte.

3. Modos de adquirir a título universal y a título singular: a) Modo de adquirir a título universal: Es aquel con el cual se puede adquirir una universalidad

jurídica, como lo es por ejemplo, la sucesión por causa de muerte, sin perjuicio de que también se pueda adquirir por este modo un bien especifico. Respecto de la tradición y la prescripción adquisitiva digamos que son modos de adquirir generalmente a título singular, sin embargo, excepcionalmente sirven como modos de adquirir a título universal, esto es, cuando un heredero cede su derecho real de herencia y cuando un heredero putativo llega a ganar por prescripción el derecho real de herencia.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Surge la pregunta, que estamos adquiriendo? EL derecho real de herencia, que puede estar compueto de derecho de domino, acciones, pasivos.

b) Modo de adquirir título singular: Es aquel que sirve para adquirir bienes determinados, luego, la ocupación y la accesión únicamente recaen sobre singularidades, jamás universales. También tenemos la tradición, la prescripción adquisitiva e incluso la sucesión por causa de muerte cuando en virtud de ella, específicamente cuando hay testamento, se establecen legados.

4. Modos de adquirir a título gratuito y oneroso: a) Modo de adquirir a título gratuito: Aquí sólo hay beneficio para la parte que adquiere el

dominio. Ejemplo de estos modos de adquirir tenemos la ocupación, la accesión, la sucesión por causa de muerte, la prescripción adquisitiva e incluso la tradición cuando el título traslaticio de dominio que le precede es la donación irrevocable.

b) Modo de adquirir a título oneroso: Aquí las dos partes se ven beneficiadas, luego, el único modo de adquirir que puede ser a título oneroso es la tradición cuando lógicamente el título traslaticio de dominio que le antecede es oneroso como lo sería la compraventa o la permuta entre otros.

¿Basta un sólo modo para adquirir el dominio o puede proceder más de uno?R- Sí, la verdad es que no es posible adquirir un bien por 2 o más modos de adquirir el dominio, la aplicación de uno de ellos hace innecesario el otro, y esto es por la sencilla razón de que una vez operado un modo de adquirir, el sujeto ya adquirió el dominio, por lo que el segundo modo de adquirir estaría sobrando, por cuanto, no podría cumplir con su objetivo, ya que como el sujeto ya se hizo dueño, no puede volver a adquirir algo de lo que ya es dueño.

¿Se exige título en todos los modos de adquirir?R- Este tema es muy interesante, por cuanto, si decimos que en nuestra legislación se exige la dualidad “título” y “modo de adquirir el dominio”, es lógico que nos preguntemos si el título es sólo requisito previo de la tradición, o bien si lo es respecto de los otros modos de adquirir.

Al respecto digamos que existen dos posturas:

1. Postura a favor de que todos los modos de adquirir requieren título: Arturo Alessandri, Somarriva, y Vodanovic han postulado que, todos los modos de adquirir requieren título, y no sólo es procedente respecto de la tradición. Sostienen que aun cuando no exista norma expresa que lo establezca de todas maneras se pueden deducir de ciertas disposiciones legales.

En primer término, el artículo 703 inciso 1° del código civil sostiene "El justo título es constitutivo o translaticio de dominio" Inc 1° "Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción". En virtud de esta disposición, los modos de adquirir de la ocupación, accesión y prescripción adquisitiva, son en si mismos títulos constitutivos, por lo que definitiva el título se confunde con el modo.

Y respecto de la sucesión por causa de muerte, han sostenido que el título puede ser el testamento o la ley, dependiendo si la sucesión es testada o ab intestato.

2. Postura que sostiene que el título se exige sólo respecto de la tradición: Los que sostienen esta postura, argumentan que la disposición del artículo 703 está siendo mal interpretado. En efecto, sostienen que cuando dicha disposición menciona los títulos constitutivos, calificando de tales los tres modos de adquirir señalados, no se refiere a ellos a propósito del dominio, sino que a la POSESIÓN. Sostienen que en algunos casos los modos de adquirir de la ocupación, accesión y prescripción adquisitiva, ya sea porque faltan ciertos requisitos o bien por otras circunstancias, no funcionan para adquirir el dominio, pero si sirven como títulos constitutivos de la posesión.

3. Análisis de los modos de adquirir el dominio:

Sabemos que los modos de adquirir el dominio son 5, así tenemos, la tradición, la ocupación, la accesión, la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva, sin perjuicio de la ley.

1) LA TRADICIÓN:

a. Introducción al tema:


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Sabemos que en nuestra legislación se exige como requisito para adquirir el dominio la dualidad, título y modo

de adquirir. Sin embargo, algunos sostienen que esta dualidad se crea precisamente por el modo de adquirir de la tradición, por cuanto, es el único que por lo menos el código civil hace referencia de la exigencia de un título previo el cual debe ser traslaticio de dominio. Respecto de los otros modos de adquirir hay dos posturas que ya fueron analizadas.

b. Definición de tradición:

Concepto de tradición: Nuestro código civil en su artículo 670 nos define la tradición, y nos dice que, la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirir.

Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

c. Características de la tradición:

1. Es un modo de adquirir derivativo: Esto significa, que el derecho de dominio pasa del patrimonio de una persona llamada tradente al patrimonio de otra llamada adquirente.

¿Qué importancia tiene esta característica?R- La importancia radica en que sabremos que derecho adquiere el adquirente en virtud de la tradición. Lo que sucede es que como nadie puede transferir más derechos de los que tiene, al adquirente le interesará de sobremanera que derecho tenía el tradente respecto de la cosa, ya que de ello dependerá lo que reciba, así si el tradente era dueño, hará dueño al adquirente, sin embargo, si no era dueño, es imposible que la tradición actué como modo de adquirir el dominio, sin embargo, de todas maneras el adquirente tendrá la posibilidad de ganar el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva, ya que en este caso, la tradición actúa como requisito de la posesión.

2. Es un modo de adquirir por acto entre vivos: Por cuanto no requiere la muerte de su titular para que surta efecto, sino que produce efectos en vida de las partes.

3. Es un modo de adquirir tanto a título universal como singular:

a) Tradición como modo de adquirir a título singular: Esta constituye la regla general, y consiste en que el modo de adquirir de la tradición opera respecto de bienes determinados, singularizados, ya sea en especie o cuerpo cierto o de género.

b) Tradición como modo de adquirir a título universal: Es la excepción, y se da cuando un heredero cede su derecho real de herencia, efectuando la tradición de éste.

4. Es un modo de adquirir a título gratuito u oneroso: a) Tradición como modo de adquirir a título gratuito: Como en la tradición participan dos partes, se

trata aquí que en virtud de ella sólo una resulte beneficiada, para que ello ocurra en la tradición, es necesario que el título traslaticio de dominio que le precede sea gratuito como lo sería por ejemplo la donación por acto entre vivos o bien llamada irrevocable.

b) Tradición como modo de adquirir a título oneroso: Se trata, al igual que en el caso anterior, que más que la tradición misma sea onerosa o gratuita, es el título que le antecede el que lo es, en este caso es necesario que el título sea oneroso, ello significa que ambas partes en la tradición resulten beneficiadas como por ejemplo, la compraventa, permuta.

5. Sirve para adquirir el dominio de las cosas: Esto significa que por la tradición se puede adquirir el dominio de las cosas corporales (muebles e inmuebles) como incorporales (derechos reales y personales). Digamos que como con la tradición se puede adquirir el dominio, también se puede adquirir los demás derechos reales, sin embargo, sólo respecto del derecho real de dominio y herencia, la tradición es traslaticia, por que hace derivar el derecho de un titular a otro, en cambio, respecto de los demás derechos reales, la tradición es constitutiva, porque crea el derecho en el adquirente.

6. La tradición es una convención: Lo que sucede es que para que exista tradición es necesario el acuerdo de dos voluntades, como aquello es de la esencia en la tradición y por ende es un acto jurídico bilateral, nos toca por saber si es un contrato o una convención no contractual.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Sabemos que como acto jurídico bilateral que es la tradición, forzadamente tendrá que ser una convención,

luego, el punto está en determinar si es una convención contractual o no contractual. Ahora bien, la verdad es que la tradición no es un contrato, por cuanto, no tiene por objeto crear derechos y obligaciones, sino que más bien es una convención, por cuanto, tiene por función cumplir un doble rol, por un lado trasfiere derechos y por otro lado extingue obligaciones, de ahí que se diga que la tradición es una convención extintiva.

La tradición va precedida por un título que generalmente será un contrato, es en este contrato o título donde queda constancia de la obligación que nace para una de las partes. Ahora bien, como el contrato es una fuente de las obligaciones, la obligación que nace es precisamente para el tradente el cual se obliga a transferir el dominio, vale decir, efectuar la tradición, siendo este un verdadero deudor de una obligación de dar.

Una vez que el tradente efectué la tradición, se extinguirá su obligación de transferir el dominio (obligación de dar), y por ende habrá pagado. De ahí que la tradición y el pago efectivo sean completamente coincidentes.

¿Qué relación hay entre la tradición y la entrega? R- Si bien existe una estrecha vinculación entre la tradición y la entrega, de todas maneras entre ellas hay diferencias elementales.

Si bien en la propia definición de tradición se hace mención a la entrega, siendo esta la razón por la cual se dice generalmente que la tradición se efectúa mediante la entrega de la cosa, la verdad es que no es así, ello por cuanto previamente es necesario distinguir entre bienes corporales muebles e inmuebles. En efecto, la tradición de los bienes muebles se hace por la SIGNIFICACIÓN de la entrega de la cosa, significación que puede ser de distintas maneras tal como lo estudiaremos en su oportunidad y respecto de los bienes inmuebles, de entrega no hay nada, por cuanto, la tradición se hace inscribiendo la escritura pública en el registro correspondiente del conservador de bienes raíces . Todo esto es sin perjuicio de otras maneras en que se efectua la tradición a propósito de los derechos reales o bien incluso los derechos personales.

Concepto de entrega: La entrega es el traspaso material de una cosa, de una persona a otra y este traspaso material puede constituir una entrega propiamente tal o una tradición.

DiferenciaTradición Simple entrega

En la tradición hay dos actitudes, por un lado se produce una entrega de la cosa pero además hay intención del tradente de transferir el dominio y en el adquirente la intención de adquirirlo, y si se trata de otro derecho real distinto del dominio debe existir la intención de constituir ese derecho real a favor de aquel.

En la entrega o mera entrega hay traspaso material de una cosa de una persona a otra (al igual que en la tradición en ciertos casos), sin embargo, aquí no hay intención de transferir dominio alguno ni de adquirirlo.

Esta intención se manifiesta por la existencia del título, el cual debe ser siempre traslaticio de dominio, de tal modo, por ejemplo. que si ha habido una compraventa, se deduce que hay tradición.

En la entrega también hay un título, pero este es de mera tenencia.

En la tradición en virtud de la entrega el adquirente pasa a ser dueño o en el peor de los casos poseedor, pudiendo en este último caso, adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.

Aquí, quien recibe la cosa, tendrá la calidad de mero tenedor, y como tal reconoce dominio ajeno, por ende no podrá jamás adquirir la cosa, ni por tradición, ni por prescripción adquisitiva.

No obstante las diferencias entre entrega y tradición es frecuente que el propio legislador se confunda con los términos. Así el artículo 1443 sostiene que los contratos reales son los que se perfeccionan por la tradición de la cosa, debiendo decir que se perfeccionan con la entrega; lo mismo sucede con el artículo 2174 inciso 2° al dar una definición de comodato, diciendo que el contrato de comodato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa, debiendo decir que se perfecciona por la entrega23.

23 Otros casos, tenemos Arts.1824, 2212, 2196 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 32

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)d. Requisitos de la tradición:

1. Presencia de 2 partes tradente y adquirente (ambos capaces): Esto es consecuencia de que la tradición sea un acto jurídico bilateral (convención), por ello, es menester que existan dos partes que manifiesten su voluntad, formándose así el consentimiento, dando nacimiento con ello al acto jurídico bilateral de la tradición.

Ahora bien, veamos que debemos entender por tradente y adquirente respectivamente. Tradente: Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa, entregada por él o a su nombre. Adquirente: Es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

Sin embargo, tengamos presente que para que el tradente transfiera el dominio, es menester que sea titular del derecho, vale decir, que sea dueño, de ahí que debamos analizar las siguientes hipótesis que pueden presentarse.1) Que el tradente sea dueño, vale decir, titular del derecho de dominio: Si el tradente es dueño

de la cosa que entrega por la tradición transfiere el derecho de dominio. 2) Que el tradente no tenga la calidad de titular del derecho de dominio (que no sea dueño): En

este caso tanto el titulo translaticio de dominio como la tradición son validas, y esto es porque técnicamente no adolecen de ningún vicio que afecte la validez, sin embargo, la tradición si bien es valida, no producirá su gran efecto que es el de transferir el dominio, y esto porque, como el tradente no era dueño y nadie puede transferir más derechos de los que tiene, al no tener el derecho de dominio, no lo transfiere.

¿Cuál es el gran efecto jurídico que puede producir esta última situación?R- Que en este caso, el adquirente por medio de la tradición, a pesar de que no adquiere el dominio, si entra en posesión de la cosa, y esto es porque lo recibe con el animo de señor o dueño, y teniendo la calidad de poseedor de la cosa puede llegar a adquirir el dominio de ella por prescripción adquisitiva.

Otras situaciones que se pueden presentar en este segundo caso: Puede darse el caso que el tradente no sea dueño de la cosa al momento de efectuar la tradición, pero

que con posterioridad adquiera el dominio, en tal caso, se reputa que el adquirente es dueño desde el momento de la tradición. Como ejemplo de lo precedentemente citado tenemos el siguiente. Jorge Andrés Rióseco Patrón III vende a Juan Sebastián de la hermosa piedra buena ventura, un casa, de que Jorge Andrés no era dueño, y se la entrega, de ahí que Juan Sebastián adquiera sólo la posesión, pero si en seguida el tradente adquiere el dominio de la casa, se reputa que Juan Sebastián es dueño, pero no desde el momento en que el tradente se hizo dueño, sino desde que llevó a cabo la tradición con el tradente. ¿Qué pasa si el tradente después de que adquiere el dominio de la casa se tienta y la vende a un tercero pretendiendo con ello engañar al adquirente originario? R- En tal caso, de todas maneras el primitivo adquirente tendrá el dominio de la casa.

Capacidad de las partes: Ya hemos dicho que ambos deben ser capaces y esto lo deducimos de la propia definición de tradición, por cuanto, en ella se establece que el tradente debe tener la facultad e intención de transferir el dominio, y el tradente la capacidad e intención de adquirir.

De partida, digamos que a ambos, la ley exige capacidad de ejercicio, sin embargo, respecto del tradente, la ley al establecer el término "facultad" está haciendo referencia a la facultad de disposición (enajenación) vale decir, que el tradente tenga la aptitud legal de disponer del dominio de la cosa por sí mismo, y respecto del adquirente el término "capacidad" hace referencia a la capacidad de administración.

2. Consentimiento de ambas partes (tradente y adquirente): Como la tradición es un acto jurídico bilateral es menester el acuerdo de voluntades, a tal punto que si falta aquel, la sanción en doctrina es la inexistencia del acto, por faltar un requisito de existencia del acto jurídico, sin embargo como ella no está regulada en nuestra legislación, el acto (tradición) se sanciona con la nulidad absoluta.

Digamos que el consentimiento en esta materia dice relación con la intención compartida tanto del tradente como del adquirente, en torno a transferir y el otro a adquirir el derecho de que se trata.

Puede suceder que exista consentimiento pero que el tradente no sea el verdadero dueño de la cosa, o incluso, puede darse el caso de que el adquirente no sea el verdadero adquirente, luego, en este caso, la tradición es válida, pero inoponible al verdadero dueño y al verdadero adquirente, y siendo inoponible (inoponibilidad por


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)falta de consentimiento), el verdadero dueño podría interponer la acción reivindicatoria, o bien, ambos (cada uno en su caso) podrían ratificar la tradición, provocando que ella logre producir todos sus efectos a su respecto.

Situaciones que se deben analizar en torno a este requisito: 3 son los temas que son interesantes de analizar, siendo estas, la tradición por medio de representante, representación del tradente en la venta forzosa, y vicios del consentimiento en la tradición. 1) Tradición por medio de representante: Debemos tener presente, que en materia de tradición, la

ley autoriza expresamente la representación, representación esta que puede ser legal o voluntaria, vale decir, que se puede dar a través de un mandatario o representante legal, siendo en tales casos valida la tradición, siempre y cuando los representantes actúen dentro de los limites de su mandato.

2) Representación del tradente en las ventas forzadas: En primer lugar, digamos que son ventas forzosas aquellas que se producen como consecuencia de un litigio (decreto judicial) que se hacen en pública subasta. Digamos que en las ventas forzadas también nos encontramos con un tradente y un adquirente, el tradente es el deudor, vale decir, el dueño de la cosa que se vende forzosamente, y el adquirente es el tercero que se la adjudica en esa venta forzada. Como lo normal es que el deudor (dueño de la cosa que se vende) no concurra a la enajenación forzosa la ley establece que, en tal caso, el juez actué como representante legal del deudor.

3) Vicios del consentimiento: Es lógico que en la tradición como acto jurídico que es, concurran en el, los requisitos de validez de todo acto jurídico, entre los cuales encontramos la manifestación de voluntad exenta de vicios, de ahí su análisis. Digamos que aquí proceden como vicios del consentimiento el error, fuerza y dolo. Respecto de la fuerza y el dolo, se aplican las reglas generales, por lo que profundizaremos en el error, por cuanto, el legislador lo reglamentó especialmente en materia de tradición.

¿Sobre que debe recaer el error?R- Para que el error vicie el consentimiento en materia de tradición, debe recaer en cualquiera de los siguientes puntos: 1. Error en la cosa tradida: Esto es el error en cuanto a la identidad de la especie o

cosa que será objeto de tradición. Si esto ocurre, la sanción es la nulidad absoluta. 2. Error en la persona: Se dice que el error debe ser en la identidad física de la

persona, y no basta que por ejemplo recaiga en el nombre, en tal caso la tradición es valida. Lo que sucede, es que como la tradición es un pago y por ende un modo de extinguir obligaciones, se le aplican las reglas del pago, en tal caso, digamos que el error que vicia el consentimiento, es el error en la identidad física del acreedor, vale decir, que para que el pago sea valido debe efectuarse a la persona correcta del acreedor. ¿Y si el error es en la persona del deudor?, esto sería por ejemplo, que quien paga no sea el deudor sino otra persona, en tal caso, no se puede alegar que el pago es nulo argumentando que el pago fue efectuado por una persona distinta del verdadero deudor, y esto es porque la ley permite que cualquier persona pague a nombre del deudor.

3. Error en el título: consiste en que una de las partes supone un título traslaticio de dominio, y es en verdad un título de mera tenencia, o bien cuando una de las partes cree que es compraventa y la otra donación, ambas partes suponen títulos traslaticios de dominio pero distintos.

3. Existencia de un título traslaticio de dominio: En primer lugar digamos que el título a secas es el antecedente jurídico, ahora bien, título traslaticio de dominio, es aquel que por su naturaleza sirve para transferirlo.

Digamos que el vocablo "título" tiene dos sentidos, uno de ellos, es el antecedente jurídico que sirve para algo, en este caso, para adquirir el dominio, y en segundo término empleamos el término título como sinónimo de documento, papel, etc.

Digamos que entre los títulos traslaticios de dominio, tenemos la compraventa, la permuta, la donación irrevocable, el aporte a una sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo, etc.

En la tradición es absolutamente indispensable la existencia previa de un título traslaticio de dominio, y esto es por la dualidad ya comentada "título-modo".

Ahora bien, el título traslaticio de dominio a pesar de su denominación no sirve para adquirir el dominio, sino que en el queda constancia única y exclusivamente del derecho personal que surge para el adquirente de exigir del tradente la posterior tradición, de ahí que se diga que el título genera una obligación de dar,


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)El título traslaticio es un contrato, crea derechos (derecho personal o crédito) y obligaciones (obligación de

dar), en cambio, la tradición es una convención distinta al contrato y que opera con posterioridad a éste, por cuanto, a través de ella se extingue la obligación nacida en el título.

¿Qué sucede si el título es nulo? en tal caso ¿repercute en la tradición?R- Sí, de lo que queda claro que es muy importante que el título sea válido, esto es que no adolezca de vicios de nulidad, ya que en caso contrario, impedirá que opere la tradición, es más, generalmente la nulidad de la tradición procede cuando se ha declarado la nulidad del título que la precede. Sin embargo, en caso de que el título sea nulo, de todas maneras servirá para que el adquirente entre en posesión, pero como el título nulo se debe considerar como injusto, podrá ganar el dominio de la cosa sólo por prescripción adquisitiva extraordinaria.

4. Entrega de la cosa: La entrega es sin duda un hecho material externo, que consiste en poner la cosa a disposición del adquirente confiriéndole la posesión. En efecto, el adquirente tendrá, por un lado, un apoderamiento material de la cosa y por otro el ánimo de señor y dueño sobre esa cosa. Así dicho y reuniendo estas dos circunstancias, el adquirente va a tener la posesión de la cosa porque va a reunir los requisitos del artículo 700.

Recordemos también lo ya dicho en su oportunidad, que no toda entrega importa tradición, luego, para que la entrega importe tradición debe haber por un lado la facultad e intención del tradente de transferir el dominio, y por otro lado debe haber un adquirente que tenga la capacidad e intención de adquirir.

Digamos que si el título que le antecede a la entrega es traslaticio de dominio la entrega constituirá tradición y conferirá posesión, pero si el título es de mera tenencia entonces la entrega será "mera o simple entrega" no constituyendo tradición y no confiriendo posesión. Recordemos que la entrega no es elemento de la esencia de la tradición, por cuanto, hay casos en que la entrega no ocurre, y a pesar e ello, igual hay tradición, por ejemplo, lo que sucede con la tradición de bienes incorporales, como los derechos reales, donde obviamente no puede entregarse materialmente un derecho real, por cuanto, este no puede ser percibido por los sentidos.

e. Formas de efectuar la tradición:

Esto es como se efectúa la tradición dependiendo de los distintos tipos de bienes a que estemos enfrentados. De ahí que como la tradición es un modo de adquirir el dominio tanto de los bienes corporales como de los incorporales, su estudio se hará de idéntica forma.

1. Tradición de los bienes corporales: Distinguiremos si es bien mueble o inmueble.

a) Tradición de bienes corporales muebles: Si el objeto de la tradición es un bien corporal mueble, ella se efectúa de acuerdo al (684), vale decir, "significando el dominio”, la que se hace (respecto de este tipo de bienes) mediante la entrega, poniendo el bien mueble a disposición del adquirente, quedando este en calidad de poseedor de la cosa. Aquí hay claramente una entrega, que puede ser real o simbólica, a pesar de que la ley emplea más bien el término "significando", de ahí que algunos sostengan que es la significación la que puede ser real o simbólica. 1) Entrega real: Consiste en que se entrega físicamente o bien naturalmente la cosa, y esto es porque la

naturaleza misma de la cosa permite su aprehensión. También se entiende que hay entrega real cuando se muestra la cosa, ejemplo de ello tenemos un automóvil, un televisor, etc. (Artículo 684 Nº 1 y 2).

2) Entrega ficta o simbólica: Tal como su nombre lo dice, esta entrega se hace por medio de símbolos que representa la cosa sobre el cual recae la tradición.

Ejemplos de entrega simbólica que contempla la ley: Nuestro código civil en los números 3, 4 y 5 del artículo precitado, nos da ejemplos de este tipo de entrega.

1- Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;

2- Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; 3- Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble

como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. En este caso, una persona (que en virtud de un título de mera


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)tenencia) tiene una cosa mueble, y posteriormente, en virtud de un título traslaticio de dominio se le adjudica dicho bien mueble. Aquí estamos ante la presencia de lo que se conoce con el nombre de tradición por brevi manu, esto es cuando un mero tenedor se convierte en dueño de una cosa mueble. Recíprocamente también se puede dar una situación peculiar, consistente en que el dueño o poseedor de una cosa deja de serlo para convertirse en mero tenedor, tal situación se conoce con el nombre de constituto posesorio.

¿Cómo se efectúa la tradición de los bienes mubles por anticipación?R- El código civil establece sólo la entrega real y no la simbólica. Respecto de la entrega real, la tradición se efectúa al momento de la separación de estos bienes muebles del bien inmueble al cual pertenecen . Además se exige otro requisito, que la separación conste con el permiso del dueño, pues ahí radica la voluntad del tradente. Respecto de la entrega simbólica, al no estar prohibida por la ley, se ha señalado que de todas maneras procede.

b) Tradición de bienes corporales inmuebles: La tradición es un modo de adquirir el dominio también de los bienes inmuebles, por ejemplo, una casa, un departamento, una parcela, etc. Ahora bien, la tradición de estos bienes se efectúa de acuerdo al (686), vale decir, a través de la inscripción del título traslaticio de dominio (contrato en el que consta la respectiva escritura) en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces. De ahí que la tradición de los bienes inmuebles sea solemne, y que la solemnidad sea la inscripción antes aludida. Esto es diferente de la solemnidad de la compraventa cuando recae sobre bienes inmuebles, en efecto, ahí la solemnidad es la escritura pública, que nada tiene que ver con la tradición.

¿Qué importancia tiene la inscripción del título?R- Lo que sucede es que la inscripción simboliza la entrega y confiere posesión, de ahí que la posesión inscrita (bienes inmuebles) sea una de las formas de probar la posesión. Por ello, es que si se omite la inscripción, el adquirente no adquiere el dominio, ni tampoco la posesión del inmueble.

¿Cuáles son los libros o registros que lleva el conservador de bienes raíces?1) Registro de repertorio. 2) Registro de propiedad.3) Registro de hipotecas y gravámenes. 4) Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar. 5) Índice general.

Tengamos presente que el dominio de los bienes inmuebles se puede adquirir mediante otros modos de adquirir el dominio distintos de la tradición, en tal caso, también debe practicarse la inscripción, sin embargo, aquella no viene a jugar el rol de modo de adquirir, sino que un rol distinto, así por ejemplo, en la sucesión por causa de muerte, cuando entre los bienes hereditarios hay inmuebles, debe practicarse la inscripción de esos inmuebles a nombre de los herederos, pero esa inscripción, no tiene por objeto la adquisición del dominio, sino que su finalidad es la de conservar la historia de la propiedad raíz.

2. Tradición de los bienes incorporales: Aquí hablamos de derechos reales y personales. a) Tradición de los derechos reales: Si observamos bien, entre los derechos reales encontramos aquellos

que recaen sobre bienes muebles, otros sobre inmuebles y otros indistintamente en unos u otros. Por objeto de metodología analizaremos la tradición de los distintos derechos reales siguiendo el mismo orden.

1) Derechos reales que recaen únicamente sobre bienes muebles: Aquí encontramos, por ejemplo, la prenda, y digamos que el acreedor prendario es dueño de su derecho de prenda, pero no de la cosa sobre el cual recae. Ahora bien, la tradición del derecho real de prenda se efectúa mediante la entrega real (no simbólica) de la cosa constituida en prenda, que hace el constituyente al acreedor.

2) Derechos reales que recaen únicamente sobre bienes inmuebles: Aquí encontramos por ejemplo, la hipoteca, censo, la servidumbre. Digamos que en el caso de los derechos reales de hipoteca, censo, la tradición se efectúa mediante la inscripción del título respectivo en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces, el título será en este caso el contrato de hipoteca, contrato de censo. En el caso del derecho real de servidumbre, la tradición se hace mediante escritura pública en que el tradente expresa constituirla y el adquirente aceptarla, luego, esta escritura podrá ser la misma del


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)acto o contrato en que se constituye la servidumbre. Como podemos observar, en el caso de la servidumbre nada tiene que ver la inscripción en el conservador. Excepcionalmente, tratándose de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, la tradición se hace por la inscripción del título en el conservador de bienes raíces, siendo el título el contrato en el que consta la constitución de la servidumbre que debe otorgarse por escritura pública.

3) Derecho real de usufructo:. Cuando recae sobre muebles, se le aplica lo dispuesto en el artículo 684, referente a la tradición del dominio sobre muebles. Cuando recaen sobre bienes inmuebles su tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el registro del conservador de bienes Raíces, específicamente en el registro de hipotecas y gravámenes.

4) Tradición del derecho real de herencia: El problema que nos plantea este derecho, es que a diferencia de los otros derechos reales éste no se ejerce sobre un bien determinado, sino que recae sobre una universalidad. Así entendido digamos que el derecho real de herencia es el que tiene el heredero sobre el patrimonio dejado por el causante o sobre una parte alícuota de ese patrimonio sin respecto a determinada persona.

¿Cómo el heredero adquiere el derecho real de herencia?R- Mediante el modo de adquirir de la sucesión por causa de muerte. Ahora bien, una vez que el heredero es dueño de su derecho real de herencia, puede transferir a un tercero ese derecho, y en tal caso tendrá que hacer la tradición de ese derecho, así es como llegamos al tema de la tradición del derecho real de herencia.

Digamos que el heredero que transfiere el derecho de herencia a un tercero se denomina cedente y el tercero que lo adquiere se denomina cesionario, y la tradición se denomina cesión. La tradición, tratándose del derecho de herencia, supone necesariamente un título traslaticio de dominio, si el título traslaticio es la cesión onerosa, ese contrato va a ser solemne, debiendo constar por escritura pública.

Respecto de la forma de hacer la tradición del derecho real de herencia, la doctrina ha estado dividida, así tenemos:

Primera postura: Esta postura es desarrollada por don José Ramón Gutiérrez, postura que no es muy seguida actualmente. Aquí se establece que para saber como se hace la tradición del derecho real de herencia, es menester saber si ella recae sobre bienes muebles o inmuebles. De ahí que si el derecho real de herencia recae sobre bienes muebles la tradición se hará conforme al artículo 684, y si es inmueble conforme al artículo 686 y si el patrimonio dejado por el causante contiene ambos tipos de bienes, la tradición se hará conforme a las reglas de los bienes inmuebles, esto es, conforme al artículo 686, porque estima que el patrimonio dejado por un causante es una universalidad de hecho.

Segunda postura: Esta postura está elaborada por don Leopoldo Urrutia, y sostiene que el derecho real de herencia no tiene por objeto bienes determinados, vale decir, bienes muebles o inmuebles, sino que el objeto del derecho real de herencia es la universalidad jurídica. En efecto, para él el patrimonio dejado por el causante constituye una universalidad jurídica, por lo que no tiene el carácter de bienes muebles o inmuebles, de ahí que la tradición no deba efectuarse tomando en cuenta las normas dadas para los bienes muebles o inmuebles, por cuanto, dichas normas son especiales. Sostiene que la tradición debe efectuarse conforme a la regla general, vale decir, conforme a las reglas de los bienes muebles aplicando con ello el artículo 684. ¿por qué sostiene esto? R- Porque dice que lo importante es que la tradición se efectúe tomando en cuenta la intención, el ánimo por un lado de transferir el dominio y por otro la de adquirirlo.

Tercera postura: Esta es una postura "ecléctica", elaborada por don Gonzalo Figueroa. Él sostiene que lo primero que debemos hacer es distinguir entre continente y contenido, donde el derecho real de herencia viene a ser el continente, y los bienes individualmente considerados vienen a ser el contenido. Ahora bien, en lo que respecta a la tradición, sostiene que se puede hacer de dos formas, dice que si se pretende hacer la tradición en su conjunto (todo el patrimonio o universalidad jurídica), vale decir, del derecho real de herencia completo, ésta se debe hacer conforme a las reglas dadas por el artículo 684, esto es, de acuerdo a los bienes muebles (Aquí sigue a Urrutia), sin embargo, si se pretende hacer la tradición de una cuota, vale decir, un bien especifico de la herencia, habrá una cesión, y debemos distinguir si el bien es mueble o inmueble, si es mueble, la tradición se hace de acuerdo al 684, y si es inmueble de acuerdo al 686.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)b) Tradición de los derechos personales: Los créditos que un acreedor tiene contra un deudor puede

cederlos a otra persona, esta cesión es una forma de tradición. Ahora bien, para saber como se hace la tradición, debemos distinguir entre derecho personal nominativo, a la orden y al portador.

1) Derecho personal nominativo: La tradición se efectúa con la entrega del título -que es donde consta el derecho personal- que el cedente hace al cesionario. Cabe destacar que aquí participan tres personas, el cedente que es el acreedor y que cede su derecho personal a otra persona que se llama cesionario, por otro lado, tenemos el deudor cedido. Digamos que, para que la cesión tenga efecto respecto del deudor es necesario que se le notifique o bien acepte la cesión.

2) Derecho personal a la orden: Es aquel cuya tradición (cesión) se efectúa mediante el endoso. 3) Derecho personal al portador: Aquí la tradición (cesión) se efectúa mediante la entrega

material.

¿Cómo se hace la tradición de una cuota?R- Cuando la tradición recae sobre la totalidad de una cosa no hay ningún problema, este surge cuando la tradición recae sobre una cuota de ella. En efecto, para saber como se hace la tradición debemos distinguir:

1) Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa singular: En este caso la doctrina y la jurisprudencia han estimado que la tradición de esta cuota dependerá de la cosa singular sobre la cual recae, así si ella es mueble se hace conforme al artículo 684, y si es inmueble conforme al artículo 686.

2) Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa universal: Como la mayoría de la doctrina estima que en este caso hay comunidad la tradición se efectúa de acuerdo al 684, vale decir, significando la intención de transferir y el ánimo de adquirir. Por otro lado estiman que no es necesaria la inscripción aun cuando exista inmuebles dentro de la universalidad. Se sostiene que estaríamos frente a una abstracción que no puede incorporarse en la clasificación de muebles o inmuebles y, por lo tanto, al no poder catalogarle de mueble o inmueble, su tradición tendrá que hacerse conforme a la regla general, vale decir, de acuerdo al artículo 684.

f. Funciones que cumple la inscripción que se efectúa en el conservador de bienes raíces:

Hemos dicho que la tradición de los bienes inmuebles (en dominio), como también la tradición de otros derechos reales que recaen sobre inmuebles exceptuando la servidumbre, se hace mediante la correspondiente inscripción en el conservador de bienes raíces. Sin embargo, debemos desde ya dejar en claro que la inscripción del título no siempre opera como modo de adquirir el dominio u otros derechos reales, sino que también puede jugar otros roles.

¿Qué roles puede jugar la inscripción conservatoria?1. Opera como tradición, es decir, como un modo de adquirir el

dominio.2. Puede operar como formalidad de publicidad.3. Puede tener por objeto mantener la historia de la propiedad raíz.4. Puede operar como requisito, garantía y prueba de la posesión de los bienes inmuebles.1) La inscripción que opera como tradición: Sabemos que sólo la tradición del dominio de bienes inmuebles

y la constitución de derechos reales sobre inmuebles (salvo la servidumbre "con su contra excepción") se efectúa mediante la inscripción en el conservador. Por su parte, digamos que muchas veces nos vamos a ver enfrentados a tener que inscribir en el conservador bienes inmuebles que se adquieran en virtud de otro modo de adquirir distinto de la tradición, como lo es la accesión, prescripción adquisitiva, sucesión por causa de muerte, sin embargo, cuando ello ocurra, debemos tener presente que dicha inscripción no operará como tradición, sino que desempeñará otros roles, ya que la tradición se habrá efectuado de una forma diferente. Así por ejemplo, en la ocupación jamás hay inscripción, y esto porque nunca puede recaer sobre bienes inmuebles; respecto de la accesión de inmueble a inmueble la inscripción de lo principal se extiende a lo accesorio por lo que si hay segunda inscripción esta no opera como tradición; a propósito de la prescripción adquisitiva la inscripción de la sentencia opera como forma de publicidad, puesto que dicha sentencia hace las veces de escritura pública. Por último respecto de la sucesión por causa de muerte también habrá que practicar inscripciones, pero ellas no configuran el modo de adquirir, sino que su finalidad será únicamente la de mantener la historia de la propiedad raíz.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)2) La inscripción puede operar como formalidad de publicidad: Lo que sucede es que los registros del

conservador de bienes raíces son públicos, lo cual significa que pueden ser examinados o consultados por cualquier persona, lo que hace que cualquiera pueda tener acceso y conocimiento de los cambios que haya experimentado el dominio de los bienes inmuebles o que pueda imponerse de los gravámenes o limitaciones que los afecten. Por ello es que a veces se exige la inscripción, no para que sea la tradición del respectivo derecho real, sino como formalidad de publicidad o de oponibilidad, ya que ello permitirá a los interesados tomar conocimiento de limitaciones, gravámenes, etc., que afecten a los inmuebles. Estas inscripciones por vía de publicidad son en ciertos casos de carácter obligatorio y, en otros, quedan entregadas a la libre voluntad de las partes. Los casos más frecuentes de inscripción como formalidad de publicidad son:

Materia de incapacidad: Inscripción de las resoluciones judiciales que declaran la interdicción provisoria o definitiva del disipador o el demente.

Materia de muerte presunta: Inscripción de la resolución judicial que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

Materia de prescripción adquisitiva: La inscripción de la sentencia firme y ejecutoriada que declara la prescripción adquisitiva del derecho real de dominio o de otro derecho real sobre inmueble.

Gravámenes que recaen sobre inmuebles: La inscripción de todo gravamen que recaiga sobre inmuebles, por ejemplo, la servidumbre.

La inscripción que debe hacerse de la renuncia de un derecho real sobre inmuebles. La inscripción que se haga de toda prohibición, embargo o retención convencional, legal o judicial,

que limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Inscripción de la resolución judicial que confiere el beneficio de separación24.

¿Qué sucede si en estos casos no se practica inscripción?R- El acto en si es válido, pero inoponible a terceros.

3) La inscripción puede tener por objeto mantener la historia de la propiedad raíz: Cuando una persona adquiere el dominio de un inmueble o acepta un gravamen o derecho real constituido sobre ese inmueble, se practica normalmente el examen o revisión de títulos de dominio. Los títulos de dominio son el conjunto de escrituras públicas, inscripciones y demás instrumentos públicos que dan testimonio de la historia del dominio del inmueble y de los derechos reales que lo gravan. Se dice que los títulos están perfectos o ajustados a derecho cuando hay regularidad en esas escrituras o instrumentos, si no es así, los títulos presentan reparos, los cuales deben ser subsanados. En el examen de títulos normalmente se analizan aquellos comprendidos en una etapa de 10 años de inscripciones posesorias, contados hacia atrás desde la fecha del examen. La razón de esto es que este es el plazo máximo de prescripción adquisitiva de los inmuebles, como también de la nulidad absoluta, acción reivindicatoria, etc.

Digamos que entre los temas más importantes que se relacionan con la inscripción cuya finalidad es la mantención de la historia de la propiedad raíz, es el tema del derecho real de herencia. En efecto, sabemos que el derecho real de herencia se adquiere, por regla general, en virtud de la sucesión por causa de muerte al momento mismo del fallecimiento del causante o excepcionalmente, cuando la asignación respectiva es condicional, al cumplimiento de la condición. Ahora bien, respecto de este tema hay ciertas inscripciones que normalmente se efectúan en el conservador, sin embargo, dichas inscripciones tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raíz y de modo alguno lo es para adquirir el dominio de nada. Sabido esto, digamos que las inscripciones que justamente cumplen con este rol, son los establecidos en el artículo 688, por cuanto, gracias a ella podremos saber como el heredero adquirió el inmueble, o bien como el tercero adquirió del heredero el inmueble. ¿Lo que se inscribe es el título traslaticio de dominio? R- NO.

¿Cuáles son estas inscripciones?1. Debe inscribirse el auto de posesión efectiva de la herencia:

Esta es la resolución judicial que reconoce al heredero su calidad de tal, y le confiere la posesión efectiva de la herencia. Como podemos ver, la resolución judicial sólo "reconoce" la calidad de heredero, pero no confiere la calidad de heredero, ya que esta se adquiere de pleno derecho al momento de la delación de la herencia. ¿Dónde se inscribe? R- esta se inscribe en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces correspondiente al tribunal que dictó el auto de posesión efectiva, tribunal este que generalmente será el del último domicilio del causante.

24 Art. 52 N° 4° del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. ____________________________Wiliams López Cohas 39

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)2. El testamento, si lo hubiere, su inscripción debe efectuarse

al mismo tiempo que la del auto de posesión efectiva. 3. Debe practicarse la inscripción especial de herencia: Esta

consiste en inscribir (fundado en el auto de posesión efectiva o testamento) los inmuebles a nombre de la totalidad de los herederos, inscripción esta que se practica en el C.B.R. correspondiente al lugar de ubicación del inmueble.

4. Debe inscribirse la sentencia de adjudicación: Esto es, inscribir la adjudicación de un inmueble determinado efectuada a favor de uno de los herederos. El estado de indivisión en que en un comienzo se encuentran los herederos termina por la partición, si en esta partición se adjudica el inmueble a uno o varios de los herederos, tendrá que inscribirse este acto de adjudicación a nombre de él o los herederos beneficiados en el Registro de Propiedad.

Auto de posesión efectiva - testamento

Inscripción especial de herencia

Inscripción de la adjudicación

Con esta inscripción se mantiene una relación de continuidad en la historia de la propiedad raíz, porque el inmueble que estaba inscrito a nombre del difunto, en mérito de la inscripción del auto de posesión efectiva, del testamento (si lo hubiere) o del derecho especial de herencia, va a quedar inscrito a nombre de la totalidad de los herederos. Luego, si el inmueble se adjudica a uno de ellos vamos a tener la inscripción de la adjudicación a nombre de él.

4) La inscripción juega el rol de requisito, garantía y prueba de la posesión de los inmuebles: 1. La inscripción como requisito de la posesión: En primer lugar, la inscripción es requisito de la

posesión, esto por cuanto sería la inscripción la que da la posesión real efectiva, y mientras el título no se inscriba sencillamente no se posee, por lo que sería en tal caso un mero ocupante.

2. La inscripción como garantía de la posesión: En segundo lugar, la inscripción es garantía de la posesión de los inmuebles, esto es porque si el poseedor pierde la tenencia material de la cosa no significa que pierda la posesión, por lo que para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, ya sea por voluntad de las partes o bien por decreto judicial.

3. La inscripción como prueba de la posesión: Por último, la inscripción es prueba de la posesión de los inmuebles, esto es que si una persona desea probar su calidad de poseedor tendrá que acreditar su posesión mediante la inscripción, y aún más, si la posesión tiene más de un año de antigüedad y mientras subsista no se admite ninguna prueba de posesión material mediante el cual se pretenda impugnar de alguna forma la posesión inscrita.

La importancia de todo esto es que mediante la posesión se puede adquirir el dominio del inmueble por prescripción adquisitiva.

g. Conservador de Bienes Raíces:

El conservador de bienes raíces es una institución que fue creada por don Andrés Bello en el código civil, sin embargo, fue él mismo quien señaló que en cuanto a su organización, funciones, atribuciones, fuese regulada por un reglamento que lleva su nombre.

¿Cómo podemos definir el conservador de bienes raíces?R- Como el servicio auxiliar de la administración de justicia que cumple una función de ministro de fe.

¿Qué libros lleva el conservador de bienes raíces?R- En lo referente a la organización de la propiedad inmueble y de sus gravámenes, el conservador de bienes raíces lleva 3 libros o registros. 1. Registro de propiedad.2. Registro de hipotecas y gravámenes.____________________________Wiliams López Cohas 40

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)3. Registro de interdicción y prohibición de enajenar.

Además de esto y siempre en relación con estos bienes inmuebles, llevan:a) Los índices de cada uno de estos registros.b) El índice general.c) El repertorio.Estos registros son los que dice relación con la función propia del conservador de bienes raíces, lo que no obsta a

que leyes especiales le haya encomendado –al conservador- llevar otros registros, pero que no dicen relación con la propiedad raíz, sino que con otros aspectos. Así es como, el conservador lleva también el registro de comercio, de prenda agraria, de prenda industrial, registros éstos que no dicen relación con la función propia del conservador.

1) El repertorio: Es un libro que lleva el conservador en el cual debe anotar todos los títulos como también resoluciones judiciales que se le presenten cualquiera sea su naturaleza. Esta anotación, debe hacerse en estricto orden cronológico y de acuerdo al orden de su presentación.

2) El registro de propiedad: En este registro se inscriben los títulos traslaticios de dominio, autos de posesión efectiva, testamentos, inscripciones especiales de herencia, autos de adjudicación y todo lo que significa un traspaso de dominio de una persona a otra.

3) El registro de hipotecas y gravámenes: Se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes.

4) Registro de interdicción y prohibición de enajenar: En este libro se inscriben los decretos de interdicción definitiva, de rehabilitación del interdicto, las prohibiciones legales, convencionales y judiciales que afecten al inmueble, como el embargo y medidas preventivas.

¿Qué títulos deben obligatoriamente inscribirse?1. Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces. 2. Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en

inmuebles.3. La constitución de fideicomisos.4. La renuncia de cualquiera de los derechos anteriormente enumerados.5. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva.

Cabe señalar que, como es obligatorio inscribir el no hacerlo trae aparejado una sanción. En efecto, la sanción por no inscribir será dependiendo de la finalidad de la inscripción, así dicho, si el título se inscribe con el objeto de cumplir con una solemnidad, la sanción será la nulidad absoluta, por otro lado, si el título se inscribe para cumplir con un requisito de publicidad la sanción será la inoponibilidad.

Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, debemos señalar que hay otros títulos que pueden o no inscribirse, vale decir, es facultativo inscribirlo, estos son:

1) Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles.2) Las servidumbres.3) El embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.

¿En qué consisten las sub-inscripciones que se practican en los registros?R- Lo que sucede es que fuera de las inscripciones que se efectúan en los respectivos libros o registros que lleva el conservador, también se suele practicar una serie de inscripciones al margen derecho de las inscripciones, estas son las sub-inscripciones, y tiene por finalidad salvar errores, completar, modificar o cancelar inscripciones.

¿En qué consisten las denominadas cancelaciones de inscripción?R- Cuando se haga alusión a cancelar una inscripción, debemos entender por ello la extinción de la inscripción, dejar sin efecto la inscripción.

¿Qué puede provocar una cancelación?1. Estas cancelaciones pueden originarse en virtud de una nueva inscripción (tradición); si se efectúa

una nueva inscripción (tradición) en virtud de la cual quien hasta ese momento tenía inscripción a su nombre transfiere su derecho a otro, la inscripción primitiva queda cancelada por el sólo mérito de la nueva inscripción.

2. También puede haber cancelación por convención de las partes, la que supone una subinscripción de la escritura pública en que consta la cancelación convencional al margen de la inscripción cancelada.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)3. También puede cancelarse por resolución judicial, la que también debe subinscribirse al margen de

la inscripción cancelada.

h. Efectos de la tradición:

Los efectos van a ser distintos según si la persona que efectúa la tradición (tradente) es o no dueño de la cosa que entrega.

1. Caso en que el tradente es dueño de la cosa que entrega: En este caso, la tradición opera como modo de adquirir el dominio o derecho real, siendo éste su efecto, es decir, el adquirente adquirirá el derecho de dominio o el correspondiente derecho real y además va a entrar en posesión de la cosa, posesión que se denomina con derecho. En efecto, tratándose del dominio, el adquirente va a ser poseedor y dueño; tratándose de otro derecho real será poseedor y titular del derecho real.

2. Caso en que el tradente no es dueño de la cosa que entrega: En tal caso, la tradición es válida, pero no opera como modo de adquirir, porque el tradente no puede transferir un derecho que no tiene. Pero la tradición así efectuada es importante por otros aspectos, así dicho, digamos que el efecto más importante que provoca es que coloca al adquirente en posesión de la cosa tradida -posesión sin derecho-, porque habiendo tradición se van a cumplir los requisitos del artículo 700 para estar en posesión de la cosa. Es importante que el adquirente entre en posesión de la cosa, porque teniendo posesión puede llegar a adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, aún cuando el tradente hubiese carecido de dominio.

2) OCUPACIÓN:

a. Introducción y definición:

La ocupación es un modo de adquirir el dominio, al igual que la tradición, pero la forma de operar es completamente diferente.

Asimismo, digamos que el artículo 606 nos dice que, por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el derecho internacional.

Concepto: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, mediante su aprehensión material y con la intención de adquirir el dominio.

b. Elementos de la ocupación:

De la propia definición podemos deducir sus elementos, que son, la aprehensión material y la intención de adquirir el dominio, ambos elementos de la esencia de la ocupación. 1. Aprehensión material: Este es un elemento físico, que consiste por un lado, en apoderarse

físicamente de la cosa (tomar posesión material de ella), o bien cuando el apoderamiento es inminente, pero todavía no se tiene, como lo sería a vía de ejemplo el cazador que ha herido a su presa y avanza sobre ella.

2. Tener la intención de adquirir el dominio: Este es un elemento psíquico, consistente en tener la voluntad de convertirse en dueño, de ahí que parte importante de la doctrina sostenga que la ocupación es un acto jurídico, por cuanto hay intención. Por otro lado, digamos que no cualquier persona puede adquirir el dominio por ocupación, por cuanto, como la ley exige voluntad, todo aquel que carezca de ella no podrá adquirir el dominio por ocupación, puesto que no cumple con este segundo elemento. ¿Qué personas no tienen voluntad? R- Los dementes, los infantes. Se dice que los impúberes que dejaron de ser infantes sí podrían adquirir por ocupación.

c. Características de la ocupación:

1. Es un modo de adquirir el dominio originario.2. Es un modo de adquirir el dominio por acto entre vivos.3. Es un modo de adquirir el dominio a título singular.4. Es un modo de adquirir el dominio a título gratuito.5. Es un acto jurídico -para algunos-.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)d. Requisitos de la ocupación:

1. Que la ocupación recaiga sobre un bien corporal mueble: Lo que sucede es que la ocupación única y exclusivamente puede recaer sobre este tipo de bienes, excluyéndose con ello inmediatamente tanto los bienes inmuebles como los bienes incorporales. Digamos que los bienes inmuebles quedan excluidos porque uno de los requisitos de la ocupación es que recaiga sobre bienes que no tienen dueño, y los inmuebles siempre tienen dueño, si no es un titular cualquiera lo será el Fisco en último término. Respecto de los bienes incorporales (derechos reales y personales) digamos que dos son las razones del por qué no son susceptibles de ocupación, en primer lugar es porque uno de los requisitos de ésta es la aprehensión material de la cosa, y como los bienes incorporales no son susceptibles de percibirse por los sentidos es imposible físicamente aprehenderlos, y en segundo lugar, porque siempre los derechos tienen dueño, y si su titular renunciare a ellos de modo alguno quedan expuestos al libre ejercicio de otros, por el contrario, la renuncia de un derecho importa la extinción de ese derecho y consecuencialmente desaparece de la vida jurídica.

2. Que dicho bien corporal mueble no tenga dueño: En efecto, lo que importa es que el bien en si mismo no tenga dueño, independiente de lo que crea el ocupante, por cuanto, si el bien mueble tiene dueño, el ocupante tal vez no pueda adquirir el dominio por ocupación, pero si por prescripción adquisitiva, por cuanto, tiene la posesión de ella. Todo sin perjuicio de que además se cumplan con los requisitos legales propios de la prescripción adquisitiva de bienes muebles.

¿Qué cosas no tienen dueño? R- No tienen dueño aquellas cosas que nunca han tenido dueño o bien aquellas cosas que fueron abandonadas por el dueño. Así tenemos: 1. Res Nullius: Son aquellas cosas que nunca han tenido dueño, como las piedras, conchas de mar y otras

sustancias que arroja el mar y los animales salvajes.2. Res derelictae: Son aquellas cosas que teniendo dueño han sido abandonadas por éste para que las haga

suyas el primer ocupante.

3. Que haya aprehensión material del bien mueble: Este requisito fue analizado anteriormente.

4. Que dicha aprehensión se haga con la intención de adquirir el dominio del bien mueble: También fue analizado.

5. Que la adquisición no se encuentre prohibida: Es menester que la ocupación no esté prohibida por las leyes chilenas ni por el derecho internacional. Tratándose de la caza y de la pesca, la ley y ciertas ordenanzas, establecen la veda en ciertas épocas del año de ciertas especies, como la veda del loco, la centolla, etc. Por su parte, digamos que en el derecho internacional existen ciertas limitaciones en tiempos de guerra, hay cosas que no pueden adquirirse por medio de la ocupación.

e. Bienes muebles que pueden adquirirse por ocupación:

¿Qué bienes muebles se pueden adquirir por ocupación?R- El análisis de esta pregunta nos lleva al tema de las clases de ocupación que existen, así tenemos:

- Clasificación de los animales para el código civil. Cosas animadas - La caza. Tiene sus propias reglas.

- La pesca. Tiene sus propias reglas.

- Invención o hallazgo propiamente talOcupación Cosas inanimadas Invención o hallazgo - Descubrimiento de un tesoro.

- Captura Bélica.Ocupación de cosas al parecer perdidas.

Ocupación de especies náufragas.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)1) Ocupación de cosas animadas: Aquí hablamos de los animales, de ahí que para analizar la

ocupación de este tipo de bienes, es menester señalar la clasificación que el código civil da de los animales.

Para el código civil los animales se clasifican en: a) Animales s alvajes o bravíos : Son los que viven naturalmente libres e

independientes del hombre. Naturalmente libres significa que deben vivir en la naturaleza, en forma libre, esto es, formar parte del ecosistema salvaje, como los animales que viven en la selva de las amazonas, en el congo en África, en el mar como un tiburón, etc. Por otro lado el término independiente del hombre, significa que el animal se basta así mismo y la naturaleza para sobrevivir, no requiriendo de modo alguno la intervención del ser humano para lograr tal objetivo.

b) Animales domesticados : Estos son los mismos animales salvajes o bravíos, sin embargo la diferencia es que pasan a ser domesticados cuando han sido acostumbrados a vivir con el hombre. Ejemplo de ello tenemos el león de circo, la foca que hace piruetas, el delfín de algún acuario, las vacas, los caballos. No es necesario que sean animales amaestrados.

c) Animales domésticos : Son los que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre. Ejemplo de ello tenemos el perro, el gato, gallinas, etc.

Ahora bien ¿cuál de estos animales se puede adquirir por ocupación? R- Sólo los animales salvajes o bravíos, por cuanto, se entiende que ellos no tienen dueño; respecto de los animales domesticados digamos que si ellos pierden la costumbre de volver al amparo de su dueño, perderán la calidad de "domesticados" y si ello ocurre, y se escapan volverán a tener la calidad de salvaje o bravíos y como tal, pueden ser objeto de ocupación, pero si el animal no ha perdido la costumbre de volver al amparo de su dueño no será posible su adquisición por ocupación, por cuanto, no habrá perdido la calidad de domesticado y por ende, tendrá dueño. Por último, respecto de los animales domésticos, se entiende que estos siempre tienen dueño, aún cuando se encuentren fugitivos, de ahí que no podrán adquirirse por ocupación, a menos que hayan sido abandonadas por el dueño.

¿Qué importancia tiene esta clasificación de animales?R- La importancia es por el tema de la responsabilidad extra-contractual civil y respecto del modo de adquirir de la ocupación. La caza: Como hablamos de animales, debemos considerar que es lo que sucede con la caza. De ahí que analicemos las reglas de la caza. a) Si se caza en terreno propio: El cazador caza en su propio terreno, en tal caso se apodera del animal bravío

desde el momento en que lo ha herido gravemente de manera que ya no le sea fácil escapar, acompañado esto de la aprehensión material del animal.

b) Si se caza en terreno ajeno: Aquí debemos distinguir: Si se caza con permiso: El animal es del cazador cuando se aprehende materialmente. Si se caza sin permiso: Lo cazado queda para el dueño del terreno, a quien además se le debe

indemnizar de todo perjuicio, como lo es la violación de propiedad privada. c) Si se caza animales Domésticos: El que se apodera de ellos comete hurto.

Los peces: Son animales salvajes o bravíos, cuando son aprehendidos materialmente, son propiedad de quien los pesca. Se puede pescar en el mar, ríos y lagos.

2) Ocupación de cosas inanimadas: Aquí propiamente hablamos de la invención o hallazgo, la cual también comprende el descubrimiento del tesoro, siendo una especie de esta. La invención o hallazgo es una especie de ocupación, por el cual una persona encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, ya sea porque nunca ha pertenecido a nadie o bien porque fue abandonada por su dueño, adquiriendo su dominio apoderándose de ella. Ejemplo de lo anterior tenemos las piedras, las conchas del mar, o bien las monedas abandonadas por su dueño. Cabe tener presente, que si por ejemplo en un bote el dueño de una cosa la arroja al mar para aliviar la carga al bote, esta no se presume abandonada por el dueño, de ahí que no se puede adquirir por ocupación a menos que se pruebe que el dueño la abandonó.

Descubrimiento del tesoro: (Esta es una especie de invención o hallazgo). Digamos que el tesoro son aquellas joyas o efectos preciosos que habiendo sido elaboradas por el hombre han permanecido largo tiempo sepultadas o escondidas.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Digamos que el tesoro se adquiere cuando se descubre, aunque el descubridor no se apodere de él, de ahí

que no se exija una aprehensión material y efectiva.

¿A quién pertenece el tesoro?R- Para responder a esta pregunta hay que distinguir si se ha descubierto en terreno propio o ajeno:

1. Terreno propio: El descubridor, encuentra el tesoro en su propio terreno, en tal caso el tesoro en su totalidad es del descubridor, por cuanto, es dueño del terreno.

2. Terreno ajeno: Hay que subdistinguir si es:1. Sin permiso: Habrá delito de entrar en terreno ajeno sin permiso y además hurto, luego, el tesoro le

pertenecerá al dueño del terreno.2. Con permiso: El tesoro le pertenece por mitades iguales al descubridor y al dueño. El descubridor

se hace dueño de su mitad por ocupación; y el dueño del terreno se hace dueño por accesión, o bien -para algunos- por ley.

La captura bélica: Es otra especie de ocupación de especies inanimadas. Es el botín que se toma en tiempos de guerra a los enemigos. Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado, por lo que los particulares no pueden adquirir el dominio de propiedades enemigas por esta especie de ocupación.

3) Ocupación de bienes muebles al parecer perdidas: Digamos que una cosa "perdida" es distinto de "abandonadas" de ahí su importancia. Las cosas al parecer perdidas, son cosas que el dueño anda buscando sin la intención de desprenderse de su dominio, pero puede suceder, que el dueño no se presente a reclamarlas, por lo que la ley ha establecido todo un procedimiento. En efecto, si el dueño no se presenta a reclamarlas se subastan y el producto del remate se divide por partes iguales entre el que encontró la especie y la municipalidad respectiva.

¿Qué se debe hacer si una persona encuentra un bien mueble "al parecer perdido"?R- Se debe poner a disposición del dueño la cosa, y si el dueño no aparece, se le entrega la cosa a la municipalidad, se da aviso en un periódico local de las características de la cosa perdida, si no aparece el dueño, se publicará otro aviso, si la persona que encontró la cosa hubiese omitido alguna de las diligencias anteriormente ya dichas, perderá su porción a favor de la municipalidad y quedará sujeto a la acción de perjuicios y a la pena de hurto de hallazgo. Si el dueño de la cosa no aparece, esta se vende en pública subasta, de lo obtenido en la pública subasta, se descontarán los gastos de conservación y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la municipalidad respectiva, pero si apareciere el dueño de la cosa antes de que se celebre la pública subasta, le será restituida, pero tendrá que indemnizar todos los gastos que se hayan efectuado en la cosa.

4) Ocupación de especies náufragas: Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien en derecho corresponda. Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena asignada al hurto. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento. Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres avisos por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá como en el caso de las especies al parecer perdidas.

3) ACCESIÓN:

a. Crítica a la accesión como modo de adquirir el dominio:

Digamos que desde el punto de vista técnico jurídico, la accesión no es propiamente un modo de adquirir el dominio, sino que más bien una consecuencia del carácter absoluto que el derecho de dominio tiene. En efecto, sabemos que el dueño de una cosa se hace dueño de lo que la cosa produce, por cuanto, uno de los atributos o facultades del dominio es el de gozar, el cual permite aprovecharse de los productos y frutos que la cosa produce; por su parte, respecto de que el dueño de una cosa se haga dueño de lo que se junta a ella es precisamente por el poder de atracción que tiene el derecho de dominio por su carácter absoluto, esto es, que lo accesorio sigue la suerte de lo


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)principal. Por último se dice que la accesión no es un modo de adquirir, por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en la ocupación, tradición, prescripción adquisitiva, y sucesión por causa de muerte, no juega ningún rol la voluntad. En efecto, en la accesión no hay ningún acto voluntario del dueño de la cosa, ya sea respecto de lo que la cosa produce o de lo que se junta a ella, por cuanto ahí, la adquisición del dominio opera de pleno derecho. Por ello es que los códigos modernos se ocupan de la accesión al tratar los atributos o facultades del dominio y no en los modos de adquirirlos.

Sin perjuicio de lo que digamos el código civil trata la accesión como modo de adquirir, y así deberemos analizarlo.

b. Definición de accesión:

Concepto de accesión: El artículo 643 nos define la accesión y nos dice que, la accesión es un modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

c. Características de la accesión:

1. Es un modo de adquirir el dominio originario.2. Es un modo de adquirir el dominio por acto entre vivos.3. Es un modo de adquirir el dominio a título singular.4. Por regla general es un modo de adquirir el dominio a título gratuito, excepcionalmente la accesión de

mueble a inmueble es a título oneroso. 5. La accesión puede ser un hecho o un acto jurídico. Es un hecho en el caso de la accesión de inmueble a

inmueble y es un acto jurídico en el caso de la accesión mueble a inmueble.6. La accesión recae sólo sobre bienes corporales muebles o inmuebles, y no respecto de los bienes

incorporales.

d. Clases de accesión:

De la propia definición de accesión podemos deducir inmediatamente 2 tipos de accesión, siendo estos la accesión de productos y la accesión propiamente tal o continua.

Productos propiamente talesDe productos (Sin ayuda de la industria humana)

Frutos naturalesFrutos (Con ayuda de la industria humana)

Frutos civiles

Accesión - AluviónAccesión de inmueble a inmueble - Avulsio

- Mutación del cauce del río- Formación de nueva isla

Accesión propiamenteTal o continua - Adjunción

Accesión de mueble a mueble - Especificación- Mezcla

Accesión de mueble a inmueble

1) ACCESIÓN DE PRODUCTOS: Lo que sucede es que la definición de accesión dice "la accesión es un modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce" de ahí que hablemos de accesión de productos.

¿Qué debemos entender por producto?


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)R- Este lo podemos definir como todo aquello que se puede obtener de un bien, sea que provenga de la naturaleza o bien del hombre. De ahí que desde el punto de vista técnico jurídico el término "producto" engloba los productos propiamente tales y los frutos, ambos conceptos sin duda distintos.

1. Producto propiamente tal: Es todo aquello que se genera por el trabajo del hombre, sin que exista una periodicidad, y produciendo un detrimento de la cosa que lo produce.

2. Frutos: Es todo aquello que se puede obtener ya sea del trabajo humano –frutos civiles- o de la naturaleza -frutos naturales, con o sin ayuda de la industria humana-, produciéndose una periodicidad de la cosa fructuaria, y sin provocar detrimento de la cosa que lo produce.

Clases de frutos: 1) Frutos naturales: Son aquellos que da la naturaleza, sea ayudada o no por la industria humana. De esto

se desprende que los frutos naturales pueden ser, aquellos que da la naturaleza por sí mismo (sin ayuda de la industria humana) como lo sería una manzana cualquiera, la uva, el choclo, el tomate, etc, como también se concibe como fruto natural aquel que obviamente da la naturaleza, pero ayudada por la industria humana, por ejemplo, el vino, el aceite de oliva, la aceituna, la miel envasada. Tengamos presente que estos ejemplos no son productos, por cuanto, no se destruye el bien del cual emana, así dicho el vino derivado de la uva y otros tratamientos, no provocan la destrucción o deterioro del parrón.

¿En qué estado pueden encontrarse los frutos naturales?R- Pueden encontrarse en cualquiera de los siguientes 3 estados:

Frutos pendientes: Se llaman “pendientes”, mientras se encuentran adheridas a la cosa fructuaria, vale decir, mientras no se hayan separado.

Frutos percibidos: Están “percibidos” cuando se han separado de la cosa que los produce (cosa fructuaria).

Frutos consumidos: Esto es cuando materialmente han sido destruidos (se comieron el fruto) o han enajenado jurídicamente el fruto.

¿A quién pertenece el fruto natural? R- La regla general es que los frutos naturales (estén pendiente, percibidos o consumidos) pertenecen al dueño de la cosa que los produce por el modo de adquirir de la accesión, sin perjuicio que muchos sostengan que en realidad el dueño de la cosa que produce los frutos se hace dueño de dichos frutos en virtud del legítimo ejercicio de la facultad de goce emanada del derecho real de dominio, más aún considerando que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Excepcionalmente, puede que el dueño de la cosa que genera dichos frutos no se haga dueño de los frutos, sino que lo sea un tercero, ya sea por voluntad del propio dueño de la cosa que genera esos frutos o bien por disposición de la ley.

Caso en que un tercero se hace dueño de los frutos naturales: 1. Por voluntad del propio dueño de la cosa : Así por ejemplo, si el dueño de la cosa la arrienda, el

arrendatario se va a hacer dueño de los frutos (naturales), porque el arrendamiento confiere al arrendatario la facultad de gozar de la cosa –goce limitado-, esto es, la facultad de aprovecharse de los frutos que la cosa produce. Lo mismo ocurre si el dueño constituye sobre la cosa un derecho real de usufructo. Aquí los frutos pertenecen a un tercero por un acto voluntario del dueño.

2. Por disposición de la ley : Como ejemplo de que los frutos pueden pertenecer a un tercero distinto del dueño por disposición de la ley tenemos el caso del padre o madre de familia que detenta la patria potestad, en virtud del cual tendrá el usufructo de los bienes del hijo, y se hace dueño de los frutos que producen los bienes del hijo, por disposición de la ley, lo mismo ocurre con el marido casado bajo el régimen de sociedad conyugal respecto de los bienes de su mujer, sin perjuicio que en este último caso, se diga por la doctrina que el marido no tiene un derecho real de usufructo, sino un derecho legal de goce.

2) Frutos civiles: Son las prestaciones pecuniarias que los terceros deben al dueño de la cosa, en virtud de tener ellos el goce de los frutos naturales que la cosa produce.

Como podemos observar, los frutos civiles son una utilidad equivalente que el dueño de la cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. Estos frutos vienen a sustituir los frutos naturales que le habrían correspondido al dueño de la cosa si la tuviera en su poder. Ejemplo de ello tenemos la


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)renta en el arrendamiento. Sin embargo, también se conciben como frutos civiles los intereses de un capital.

Los frutos civiles pueden estar pendientes (esto es, mientras se deben) y percibidos (esto es cuando se pagan). Y por último, los frutos civiles al igual que los naturales pertenecen al dueño de la cosa que los produce, excepto cuando pertenecen a una tercero, ya sea por disposición del mismo dueño (acto voluntario) o por disposición de la ley,

2) ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL O CONTINUA: Lo mismo que en el caso de la accesión de productos, la accesión propiamente tal o continua se deduce también de la propia definición de accesión, así tenemos, "la accesión es un modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que se junta a ella".

Tengamos presente que técnicamente esta accesión no es un modo de adquirir el dominio, por cuanto, si el dueño de una cosa se hace dueño de lo que se junta a ella, no lo hace en virtud de un modo de adquirir el dominio, sino que por aplicación del aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Aquí claramente se produce una unión de dos o más cosas que originariamente se encontraban separadas, pasando a formar un todo indivisible. Digamos que esta unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.

Analicemos los casos que se pueden presentar aquí.

1. Accesión de inmueble a inmueble : Esta accesión también conocida como natural o accesión de suelo, consiste en que dos bienes corporales inmuebles se unen formando un todo indivisible. Estas se pueden producir por las siguientes razones, aluvión, avulsión, mutación del cauce de un río y por formación de una nueva isla.

1) Aluvión: Es la incorporación lenta de tierra que lleva un río a un terreno ribereño determinado. Digamos que el aumento que recibe la ribera del mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas se le denomina también aluvión.

2) Avulsión: Es una parte del suelo que ha sido arrancada por una avenida o fuerza natural violenta o destructora que transporta esta tierra a otro terreno. De ahí que digamos que cuando la generalidad de la gente habla de aluvión como aquel desmembramiento violento de tierra que generalmente avanza desde un cerro a un terreno destruyendo todo a su paso, en realidad es una avulsión. El dueño del terreno de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella para efectos de llevársela, pero si no la reclama dentro del año siguiente, la hará suya el dueño del sitio al cual fue transportada esta tierra.

3) Mutación del cauce a un río: Esto se puede producir por dos razones, una de ellas es que el río se salga del cauce o bien que el río se abra en dos brazos.

a. Que el río se salga del cauce: Esto es, cuando el río cambia de curso, ya sea naturalmente o por intervención del hombre, sin embargo, si ello sucede los propietarios ribereños pueden, en la medida que cuenten con la autorización pertinente, efectuar las obras necesarias para hacer volver al río a su antiguo cauce. Si ello no es posible, por el cauce que quedó sin agua los dueños de los terrenos ribereños al cauce seco (pero que ya tenían el dominio de dichos terrenos al momento en que el cauce pasaba por ahí) podrán trazar una línea imaginaria por la mitad del cauce que el río abandonó, y prolongar imaginariamente los límites de sus terrenos ribereños, pero hasta la mitad del cauce.

b. Que el río se divida en 2 brazos: Los terrenos que forman parte del cauce seco accederán a los terrenos contiguos, tal como el caso anterior.

¿Qué sucede si un terreno ha sido cubierto o inundado por las aguas?R- El dueño del terreno puede perder el dominio de ellos, si pasan más de 5 años sin que las aguas devuelvan el terreno.

4) Formación de una nueva isla: Esto es. cuando surge definitivamente una isla en medio de un río y para establecer el dueño de la isla, se dibuja una línea imaginaria por la mitad del cauce del río, accediendo a la isla los dueños de los terrenos ribereños.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)2. Accesión de mueble a mueble : Se produce cuando 2 bienes corporales muebles,

pertenecientes a distintos dueños, se unen, y donde el dueño de lo principal se hace dueño de lo accesorio.

Especies o formas en que puede presentarse esta accesión de mueble a mueble: 1) La adjunción: Ocurre cuando 2 cosas muebles de distinto dueño se juntan, pero no forman un todo

indivisible, sino por el contrario, pueden separarse y subsistir cada una después de separada, vale decir, que no pierden su fisonomía propia. Ejemplo de lo anterior sería un vidrio y un marco, un brillante con un anillo, etc.

Aquí el dueño del bien mueble principal se hace dueño del bien mueble accesorio, sin embargo, como el que era dueño de lo accesorio no puede quedar en la indefensión, el dueño de lo principal deberá pagarle el valor de la cosa.

Ahora bien, ¿cómo sabremos que es lo principal y que es lo accesorio? R- La cosa de mayor valor comercial se considera como principal, sin perjuicio de que la ley considere que la cosa de mayor estimación es la que tiene para su dueño mayor valor de afección. Ahora, si el valor de ambas cosas es similar, será accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, si ello tampoco fuere posible, será principal la que tenga mayor volumen (tamaño), y si ello tampoco fuere posible, se aplicará la equidad para determinar lo principal y accesorio.

2) Especificación: Consiste en que, con materia prima de una persona, otra persona distinta de aquel hace una obra o artefacto cualquiera. Ejemplo de esto sería que, con uvas ajenas se hace vino, con el oro de una persona otro hace una cadena, con madera ajena se hace un bote, una guitarra, con género ajeno la modista hace una falda, etc.

Como podemos observar, un sector importante de la doctrina sostiene que en este caso no hay accesión, sino que más bien hay una transformación de la materia prima en otra cosa, y donde el dueño de la materia prima se hace dueño de la obra o confección pero debe pagar al que hizo la obra25.

¿A quién pertenece el bien especificado?R- En este caso el dueño de la materia prima se hace dueño de la obra pagando el producto. Si la nueva obra vale mucho más que la materia prima, la nueva especie pertenece al especificante, debiendo este indemnizar los perjuicios al dueño de la materia. Ejemplo, con mármol ajeno se hace una estatua.

3) Mezcla: Ocurre cuando se unen 2 o más cuerpos sólidos o líquidos que se compenetran dejando de ser distintos y reconocibles. En este caso hay una copropiedad.

3. Accesión de mueble a inmuebles : Esta accesión denominada también accesión industrial hace referencia a las modalidades de edificación y plantación (siembra), ambas que están sometidas a las mismas reglas. Esta accesión consiste en determinar a quien corresponde cuando en un terreno ajeno se edifica, vale decir, se construye un edificio o una casa con materiales que pertenecen a una persona distinta de aquel que es dueño del terreno, o bien cuando en otro terreno se planta o siembra con semillas que pertenecen a una persona distinta del dueño del suelo. En este caso el dueño del terreno adquiere por accesión el bien edificado o plantado, en virtud de la aplicación del aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, sin embargo, deberá la correspondiente indemnización de perjuicios al que era dueño de dichos bienes accesorios.

4) SUCESION POR CAUSA DE MUERTE:

Este tema no se analiza en esta materia, luego, aun cuando es un modo de adquirir el dominio, su estudio está centrado en un curso aparte.

5) POSESIÓN Y PRESCRIPCIÓN:

25 En cambio, en mi opinión, sí podríamos estar frente a la accesión, por cuanto, aquí sí hay unión de dos cosas, el material ajeno y por otro lado el trabajo propio, luego, aun cuando sólo el material ajeno sea un bien corporal mueble por ficción se une dicho bien corporal mueble con un bien incorporal mueble, como lo es la obligación de hacer que le nace a aquel que realiza la confección o el trabajo.



I. LA POSESIÓN:

1. Definición legal de posesión:

Concepto: de posesión : El artículo 700 del código civil nos dice que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

2. Elementos de la posesión:

De la propia definición dada anteriormente podemos deducir los elementos propios de la posesión, y que son, la tenencia de una cosa y el ánimo de dueño, sin embargo, se ha agregado por la doctrina un tercer elemento, que es que debe recaer en una cosa determinada:

3) La tenencia de la cosa (corpus): El corpus tiene un significado amplio, y no se restringe sólo a la concepción corpórea de la cosa. En efecto, la tenencia de la cosa es sin duda el aspecto material de la posesión, lo que no significa que se reduzca sólo al poder físico ejercido sobre la cosa sino que también comprende la potestad que sobre la cosa se tiene. En efecto, la expresión "tenencia" significa tanto apoderamiento material, aprehensión física, corpórea, como también la posibilidad de disponer de ella inmediatamente. De ahí que cuando hablemos de tenencia de una cosa nos debemos imaginar tanto a una persona que tenga un contacto físico y directo con una cosa como también a aquella que manifiesta un poder de dominación el cual se traducirá en la posibilidad física de disponer de la cosa inmediatamente, por cuanto, obviamente respecto de un bien corporal mueble el contacto físico con la cosa es mucho más fácil de apreciar que por ejemplo, respecto de un bien inmueble, lo cual obviamente por la capacidad física del hombre es dificultoso que podamos apreciar una tenencia en términos muy materializados.

4) Ánimo o intención de tener la cosa como señor o dueño, o como titular del respectivo derecho real: Este es un elemento intelectual, psicológico, interno, subjetivo de la posesión, que consiste en la intención del poseedor de actuar respecto de la cosa como si fuera su dueño.

¿Dónde se manifiesta jurídicamente este ánimo?R- Este ánimo (comportarse como señor o dueño) se manifiesta principalmente a través del título, en la medida que sea un título traslaticio de dominio, por cuanto, en tal caso, con posterioridad al título vino la tradición y esta última, por definición, involucra la intención de adquirir el dominio. Por ello, es que si el título es de mera tenencia el sujeto no puede jurídicamente tener posibilidad de tener ánimo de dueño, y por ende no puede poseer de acuerdo al Art. 700 del código civil, ya que en los títulos de mera tenencia siempre se reconoce dominio ajeno.

¿Qué otra importancia tiene el ánimo como elemento de la posesión?R- Además de ser un elemento de la posesión, a tal punto que sin él no se pueda llegar a tener la calidad de poseedor, tiene otra importancia, y es que el legislador en virtud de él ha establecido ciertas presunciones de posesión de carácter legal, así tenemos, que si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega, si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas y si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio.

¿Qué sucede si sólo hay tenencia material (corpus) y no ánimo? R- Si una persona sólo tiene la tenencia material de una cosa pero no tiene el ánimo de dueño, habrá una mera tenencia de la cosa, todo en la medida que el sujeto reconozca dominio ajeno. Eje. El arrendatario, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación le pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)5) La posesión recae en una cosa determinada: Esto significa que la cosa objeto de

la posesión debe estar singularizada o individualizada como especie o cuerpo cierto, por tanto, no hay posesión respecto de géneros. Ahora bien, digamos que como se emplea el término "cosa", la posesión puede recaer obviamente sobre los bienes corporales (muebles o inmuebles) como también sobre bienes incorporales, esto es, los derechos, así por ejemplo, una persona puede ser poseedora del derecho real de servidumbre en caso de que realice los actos a los cuales faculta la servidumbre, sin que importe para estos efectos si es o no titular del derecho real de servidumbre. Esto es así porque hay posesión con o sin derecho. 1. Posesión con derecho : La posesión con derecho es la situación normal, porque todo

el que tiene un derecho real posee las facultades que éste confiere (poseedor y dueño), de ahí que estemos ante la presencia del "ius possidendi".

2. Posesión sin derecho : Consiste en que una persona posee, vale decir, que tiene la cosa bajo su poder con ánimo de señor y dueño, pero no tiene derecho a poseer, por cuanto, hay otra persona que es el titular del derecho, en este caso estaremos ante la presencia del "ius possessionis", y sólo en este caso se puede adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.

3. ¿Qué calidad puede tener una persona respecto de una cosa?

Una persona puede tener respecto de una cosa la calidad de dueño, poseedor o mero tenedor. Ahora bien, la posesión como institución puede tener respecto del derecho de dominio una relación muy especial. En efecto, de partida digamos que cuando una persona adquiere el derecho real de dominio de una cosa, lo normal es que adquiera con ello todas sus facultades o atributos, pero para que pueda ejercer esas facultades es previamente necesario que tenga la cosa bajo su poder o señorío, de ahí que el dominio traiga como consecuencia lógica el derecho a poseer, esto es, el "ius possidendi", que se traduce en el ejercicio del derecho de dominio.

Por otra parte, puede darse el caso de que una persona tenga la tenencia material de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, pero sin ser el verdadero dueño, en tal caso decimos que la persona posee pero sin derecho a poseer, situación ésta que recibe el nombre de "ius possessionis". Como podemos observar, en esta situación la posesión aparece como una institución aislada e independiente del derecho real de dominio, configurándose como una situación de hecho que puede llegar a revestir una importancia gigantesca en el ámbito del derecho, como lo es, el hecho de que el poseedor pueda llegar a adquirir el dominio de la cosa que posee mediante el modo de adquirir de la prescripción adquisitiva.

4. Importancia o ventajas de la posesión:

1. La primera y gran importancia es que habilita al poseedor para llegar a adquirir el derecho real de dominio del bien (se refiere a los bienes corporales muebles o inmuebles) por prescripción adquisitiva, como también adquirir el dominio de los derechos reales.

2. La posesión otorga una presunción legal de dominio, esto es, que quien tenga la posesión de la cosa se le reputa dueño, hasta que otra persona pruebe serlo, de ahí que el peso de la prueba corresponda a quien dice ser dueño y no al poseedor. Como podemos observar, la posesión puede llegar a ser un instrumento valioso al momento de probar el dominio de una cosa.

3. La posesión está protegida por acciones, siendo éstas de dos clases: a) Acción publiciana: La acción reivindicatoria es la que se confiere al propietario de una cosa para

proteger su derecho, de ahí que la acción reivindicatoria venga a proteger el dominio. Pues bien, al poseedor se le confiere la acción publiciana (igual que la acción reivindicatoria), pero concedida al poseedor regular.

b) Acciones posesorias: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar (cuando ha sido perturbado) o recuperar (cuando ha sido privado) la posesión de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos. El poseedor de un inmueble o un derecho real constituido sobre un inmueble tiene la acción posesoria para su protección.

4. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa fructuaria, aún cuando deba devolver ésta a su verdadero dueño.

5. Cosas susceptibles de posesión:

La propia definición de posesión nos indica que ella debe recaer sobre cosas determinadas, de ahí que lo primero que debemos tener presente, es que la posesión debe recaer sobre cosas que estén dentro de la categoría de especies o


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)cuerpos ciertos, puesto que no se concibe la posesión sobre una cosa de género. Además debe tratarse de bienes que estén en el comercio, de ahí que las cosas incomerciables no sean susceptibles de posesión.

Digamos que los bienes susceptibles de posesión son obviamente los bienes corporales, sean estos muebles o inmuebles. Ahora bien, respecto de los bienes incorporales, digamos que sí son susceptibles de posesión, pero como lógicamente los bienes incorporales no son perceptibles por los sentidos es interesante saber como se pueden poseer, de ahí que la doctrina ha estimado que la posesión de tales bienes se traduce en gozar el derecho respectivo. Aclarada la duda, digamos que respecto de los bienes incorporales, tenemos por un lado los derechos reales, los cuales sí pueden poseerse, (aquí se posee el derecho real, pero se es mero tenedor de la cosa sobre la cual recae el derecho real), luego, en el mismo sentido digamos que el único derecho real que no puede ganarse por prescripción adquisitiva son las servidumbres discontinuas, y las continuas inaparentes, y la razón es que no pueden poseerse (única excepción). Respecto de los derechos personales digamos que, por un lado el código civil sólo dice que pueden poseerse las cosas incorporales (no aclara si es sólo los derechos reales o personales) por ello es que se ha estimado que el derecho personal pueda ser susceptible de posesión, además hay ciertas disposiciones del código civil que hacen alusión al "poseedor de crédito"; sin embargo, hay quienes sostienen que respecto de los derechos personales hay que ser más prudente. En efecto, señalan que si llega a proceder la posesión en los derechos personales, debemos dejar afuera a aquellos derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, esto es, que respecto de este tipo de derechos personales no es posible la posesión, por cuanto, estos se agotan al ejercerlos, vale decir, al cobrar el crédito. De ahí que al menos, tratándose de los créditos de dinero estos sí puedan ser susceptibles de posesión, ejemplo, cobrando periódicamente los intereses, ya que en tal caso no se agotarían al ejercerlos.

6. Clases de posesión:

Posesión regularPosesión no viciosa Posesión útil.

Posesión irregular Posesión Posesión viciosa (clandestinidad o violencia) Posesión inútil

1) Posesión regular e irregular:

Digamos que este tipo de posesión es la denominada posesión no viciosa, esto es, una posesión que se encuentra exenta de vicios como la violencia o clandestinidad, lo que trae como consecuencia que ella sea útil, esto es, que conduzca a la prescripción adquisitiva. En efecto, mediante cualquiera de estos dos tipos de posesión, una persona puede llegar a adquirir el dominio de una cosa por prescripción adquisitiva.

Por su parte, digamos que la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria, cuyos plazos son de 2 años para muebles y 5 años para inmuebles. En tanto, la posesión irregular conduce a la prescripción adquisitiva extraordinaria cuyo plazo es de 10 años.

En síntesis, tanto la posesión regular como la irregular dan origen a la presunción de dominio que se alude en la propia definición de posesión.

En cuanto a los requisitos de la posesión, es importante tener en cuenta el Art. 702 en orden a que para calificar la buena fe, se atiende al momento en que se inicia la posesión -Art. 702 inciso 2º-, si ésta se adquiere de buena fe, la posesión va a ser regular (con los demás requisitos), aún cuando el poseedor pierda después la buena fe.

1. Posesión Regular: El artículo 702 inciso 2º y 3º del código civil nos dice que, la posesión regular es la que procede de justo título, se adquiere de buena fe y previa tradición si el título es traslaticio de dominio.

Como podemos observar, para que estemos ante la presencia de la posesión regular es menester que concurran tres requisitos, siendo estos el justo título, la buena fe y la tradición, y en tal caso, el poseedor tendrá una mayor apariencia de dominio. En efecto, el poseedor -en este escenario- se presenta al mundo exterior con mayor apariencia de ser dueño de la cosa que en aquellos casos en que faltan uno o más de estos requisitos, siendo este el fundamento del por qué el legislador le reconoce más ventajas al poseedor regular que al irregular, sin perjuicio de que ambas sean posesiones, y como tales concurran a la adquisición del derecho por prescripción, con algunas diferencias, pero persiguiendo idéntico objetivo.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Lo importante es que la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria, el cual es de 2 años

para los bienes muebles y de 5 años para los bienes inmuebles.

Análisis de los requisitos de la posesión regular: 1) Justo título: Este se puede definir -doctrinariamente- como el que por su naturaleza es apto para atribuir el

dominio, en la medida que sea auténtico, real y válido. Lo que sucede es que el término "título" a secas se puede definir como el hecho o acto en que se funda la

posesión, o como dicen algunos, es la respuesta que debe dar el poseedor cuando se le pregunte por qué afirma ser dueño, por otro lado, el hecho de que sea auténtico, real y válido es lo que lo convierte en justo.

Como podemos observar, el justo título es aquel que formalmente cumple con los requisitos necesarios para poder atribuir dominio, de tal forma que si el título no conduce a la adquisición del dominio, es por una circunstancia ajena, extraña al título en sí mismo, pero no porque este por ejemplo viciado. Así sucede con el contrato de compraventa de una cosa ajena, donde puede que el título (contrato de compraventa) reúna todos los requisitos de existencia y validez del acto jurídico, de ahí que sea un título justo, pero que a pesar de ello no conduzca finalmente a la adquisición del dominio pero por una circunstancia ajena, extraña al contrato como lo es el hecho que el tradente (vendedor) no sea dueño de la cosa que vende. De ahí que éste título que es justo, sirva como título para poseer.

En efecto, por ello es que antes de analizar los justos títulos, es necesario tener en cuenta que existen genéricamente 2 tipos de títulos, los títulos que legitiman posesión y los que no legitiman la posesión.

Título constitutivo de dominio.Títulos que legitiman la posesión.

Títulos Título traslaticio de dominio.

Títulos que no legitiman posesión Título declarativo de dominio.

Título de mera tenencia.

Digamos que los títulos que legitiman la posesión son aquellos que habilitan para adquirir el dominio u otro derecho real, y en el peor de los casos otorga la posesión. En cambio los títulos que no legitiman la posesión, son aquellos que no son aptos para poseer y tiene tal calidad los títulos declarativos.

Clases de justos títulos: Para el código civil existen 2 clases de justos títulos, siendo estos el título constitutivo de dominio y el título traslaticio de dominio. Ahora bien, la doctrina ha agregado un tercer título, el denominado título declarativo, el cual no es apto para poseer.

a) Título constitutivo de dominio: El código civil llama así a los modos originarios de adquirir el dominio, siendo estos la ocupación, la accesión y la prescripción adquisitiva. Lo que sucede es que, como en nuestra legislación la dualidad título y modo es fundamental para adquirir el dominio, la exigencia del título debe serlo respecto de todos los modos de adquirir -postura mayoritaria-, y no sólo reducirlo a la tradición. De ahí que, como obviamente es imposible que los modos de adquirir -como la ocupación y accesión- vayan precedidos por un título traslaticio de dominio, no significa que no deban de todas maneras ir precedidos por un título, aquello producto de la exigencia de dualidad “título y modo”. Ahora bien, como la postura mayoritaria considera indispensable la concurrencia previa de un título independiente del modo de adquirir, es que se ha estimado que los modos de adquirir de la ocupación y accesión, constituyen en si mismo título y modo de adquirir, por lo que inevitablemente será constitutivo y no traslaticio. Respecto de la prescripción adquisitiva, digamos que merece un comentario aparte.

Ahora bien, hay ocasiones en que las instituciones de la ocupación o accesión no sirven para adquirir el dominio, sea por ejemplo, porque -en la ocupación- la cosa tenía dueño, o porque -en la accesión- quien tenía la cosa principal, no era dueño sino poseedor de ella, en cualquier caso, el modo no operó para adquirir el dominio, pero sirve como título constitutivo de posesión.

No cabe duda que lo dicho anteriormente puede dar pie a fervientes discusiones, ya que para algunos será absurdo decir que la ocupación puede servir de título para poseer, ya que si la definición de título es el hecho o acto en que se funda la posesión, la respuesta a la pregunta del por qué poseo, se torna absurda. Eje. Ocupo un bien mueble cualquiera, sin embargo, dicho bien tiene dueño, de ahí que la ocupación no sirva para adquirir el dominio, pero servirá como título para poseer, por ello es que si me


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)preguntarán ¿por qué poseo? la respuesta sería por mi título, que en este caso es la ocupación, en síntesis, debería responder que POSEO porque OCUPO, lo que en la práctica se traduciría en decir que poseo porque poseo.

Por ello sostienen que sería mucho más saludable decir derechamente que se puede llegar a poseer sin título, como también se podría llegar a adquirir el dominio sin título, bastando sólo el modo de adquirir, por lo menos en algunos casos, como en la ocupación.

¿Qué sucede con la prescripción adquisitiva?R- Generalmente se nombra como título constitutivo de dominio la prescripción adquisitiva, y como puede constituir dominio también podría constituir posesión, sin embargo, ello ha sido bastante discutido por la doctrina, por cuanto, se ha dicho que no es posible que la prescripción sirva de título para poseer -posesión sin derecho-, y esto por la lógica razón de que para ganar por prescripción adquisitiva es necesario poseer, de ahí que se diga que lo que es un efecto, no puede ser causa.

b) Título traslaticio de dominio: Es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio. En efecto, si observamos la definición, de ésta se deduce claramente que este título no tiene por

objeto transferir el derecho, sino que "sirve" para trasferirlo. Entre estas clases de título podemos mencionar a modo de ejemplo, la compraventa, permuta, donación entre vivos, mutuo, aportes a una sociedad, el cuasiusufructo, etc.

Digamos que estos títulos son simplemente los actos o contratos que generan para una de las partes la obligación de transferir el dominio, o constituir un derecho real, de ahí que se diga que el modo de adquirir que viene después de este título (y que es la tradición) sea una convención -no contractual- que venga a extinguir la obligación emanada del título (contrato fuente de las obligaciones).

Como el título traslaticio de dominio sirve para transferir el dominio también sirve como título para poseer, y en este caso, decimos que el título es justo, por cuanto, si seguida de la tradición finalmente no se adquiere el dominio, si por lo menos se entrará en posesión, no por culpa del título sino por factores externos, como los sería por ejemplo que el tradente no sea dueño de la cosa que transfiere.

c) Título declarativo: Son aquellos que se limitan a reconocer o ha declarar un derecho, o una situación ya existente.

Tengamos presente que si bien el código civil hace alusión a estos títulos dentro de los denominados justos títulos, la verdad es que se ha discutido bastante si son o no justos títulos, por cuanto, éstos no vienen a atribuir dominio alguno, sino que lo único que hacen es reconocer o declarar un derecho ya existente, derecho que ya fue adquirido por otro título distinto del título declarativo, de ahí que se diga que este tipo de títulos no sean aptos para legitimar la posesión, por ello es que se ha sostenido que para saber que tan legítima es la posesión de un individuo, deberemos retroceder hasta el momento del hecho o acto con el cual entró a poseer (el título que le concedió el derecho o la posesión) y que está siendo reconocida o declarada por este nuevo título.

Como ejemplo de títulos declarativos tenemos, la sentencia de adjudicación en juicio divisorio, las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, los actos legales de partición, los contratos de transacción sobre cosas disputadas, etc. En síntesis, estos son títulos declarativos del derecho porque reconocen o declaran en favor de una de las partes un derecho ya adquirido por otro título distinto, el cual legítima posesión. Así por ejemplo, si en una transacción se reconoce a una de las partes el dominio sobre un bien litigioso, la transacción es un contrato, luego, es un título, pero un título que se limita a reconocer el dominio que ya había sido adquirido por un título anterior, el cual es el que legítima la posesión. Sin embargo, esta regla tiene una excepción, consistente en que tratándose de sentencias de adjudicación en juicios divisorios en partición entre herederos u otros comuneros o de actos legales de partición entre comuneros, en que estos títulos a pesar de ser declarativos, por excepción legitiman la posesión exclusiva que en virtud de la adjudicación adquiere el adjudicatario sobre la cosa que le ha sido adjudicada.

Título de mera tenencia: Dentro de los títulos que no legitiman posesión están los títulos de mera tenencia. En efecto, cuando hay mera tenencia, también nos encontramos ante una persona que tiene una cosa en su poder, pero, a diferencia de lo que sucede en la posesión, no lo tiene con ánimo de señor o dueño (falta el elemento subjetivo de la posesión (ánimo)", sino que por el contrario, reconoce dominio ajeno. De ahí que a la persona que tenga la cosa en su poder se le denomine "tenedor" y no "poseedor", y esto es así, por cuanto sólo tiene la cosa en lugar y a nombre del titular del derecho de dominio de ella.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Por ello es que el título de mera tenencia no legitima posesión, y por ende jamás podrá ganar el dominio por prescripción adquisitiva.

Injustos títulos: Este tema es interesante de analizar, por cuanto gracias a ella deducimos los títulos que son justos, y esto es porque nuestro legislador no nos dijo lo que debíamos entender por justo título, tampoco nos definió lo que debíamos entender por títulos injustos, procediendo únicamente a enumerar taxativamente los títulos injustos. Sin embargo, debemos dejar en claro que dicha enumeración a pesar de ser taxativa es genérica, por ejemplo, en uno de sus numerándos nos dice que es título injusto aquel que adolece de un vicio de nulidad, y da como ejemplo aquella enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. Como podemos observar, este caso a pesar de estar establecido dentro de una enumeración taxativa, el caso en si mismo es genérico, por cuanto, quedan comprendidos en él, todos los títulos nulos, cualquiera sea el requisito de validez del acto jurídico que falte. Eje. falta de objeto, un error, dolo, falta de causa, etc.

¿Cuáles son los injustos títulos?R- Los que no son justos títulos son los siguientes: 1. Título falsificado: Se entiende que un título es falsificado cuando no ha sido otorgado realmente por la

persona que se pretende. Como ejemplo tenemos un contrato de compraventa de bienes raíces que siendo por escritura pública, es autorizada por una persona que dice ser notario pero que en realidad no lo es.

2. El título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo: Esta situación se dará cuando una persona dice ser mandatario de otra y no lo es, y pretende celebrar un contrato u otorgar un título motivado por esa ficticia representación, de ahí que dicho título sea injusto, lo mismo sucede respecto de aquellos que actúan como representantes legales de otra sin serlo. Digamos que también estaremos frente a esta figura cuando el mandatario o representante legal se extralimita de sus facultades.

3. El título que adolece de un vicio de nulidad: El título es injusto sea que la nulidad que lo afecte tenga el carácter de absoluta o relativa. Ahora bien, un título que fue relativamente nulo, puede sanearse por medio de la ratificación o por otro medio legal y, en ese caso, la validación se retrotrae a la fecha en que se confirió el título nulo. En este último caso, obviamente sólo es procedente para la nulidad relativa, por cuanto en ella existe la ratificación.

4. Los títulos putativos: Aquí estamos ante la presencia de un título que en la realidad no existe, vale decir, que sólo forma parte de la imaginación de la persona que lo invoca, de ahí que como no existe, quien lo invoca sólo se apoya en antecedentes que no son reales, ni verdaderos, partiendo todo de un error. Por todo ello, es que aquí no estamos ante la presencia de un título que adolezca de vicios ya sea en los requisitos de forma o de fondo del título (como acto jurídico) sino que el título sencillamente no existe.

Ahora bien, la ley en este caso nos señala los siguientes dos ejemplos, dice, que es título putativo el del heredero aparente, vale decir, aquel que no es en realidad heredero; como también lo es el título que tiene el legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.

En primer lugar, estamos ante la presencia de un heredero aparente, esto es una persona que en una sucesión intestada cree tener la calidad de heredero ignorando que existe otro heredero de mejor derecho, de ahí que su título al ser sólo aparente sea injusto, pudiendo sólo llegar a tener la calidad de poseedor irregular. Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, es necesario aludir a un punto que tiene bastante importancia, y es el caso de aquel heredero que a pesar de ser aparente por resolución judicial se le concede la posesión efectiva de la herencia, de ahí que de no tener justo título pasa inmediatamente a tener uno, el cual será el decreto o auto de posesión efectiva.

En segundo lugar tenemos al legatario aparente, vale decir, a una persona que en la sucesión testamentaria cree tener la calidad de legatario que en realidad no tiene, lo cual puede suceder por ejemplo, si a una persona a la cual por medio de un testamento se le instituyó la calidad de legatario, pero que con posterioridad dicho testamento fue revocado por otro, de ahí que se diga que por el testamento dicho legatario tiene un título, de ahí que pueda darse el caso que este legatario aparente pueda llegar a detentar la cosa (objeto del legado) por ende constituirse en poseedor, sin embargo, la posesión que tendrá será irregular y no regular, por cuanto carece de justo título. Ahora bien, si el testamento que le sirve de título llegase a ser reconocido judicialmente, le nacerá un justo título.

¿Qué importancia tiene que al heredero o legatario putativo se le reconozca un justo título?


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)R- Es muy importante, por cuanto, una vez que al heredero putativo se le conceda la posesión efectiva, adquirirá un justo título, y con él le bastará para poseer el derecho real de herencia sólo por el plazo necesario para ganan por prescripción adquisitiva ordinaria. De lo contrario necesitará de la prescripción extraordinaria cuya posesión es de 10 años. Lo mismo sucede respecto del legatario, ya que sin que medie un acto de reconocimiento de testamento, el plazo de prescripción será el correspondiente al extraordinario y si hay acto de reconocimiento será el correspondiente a la prescripción ordinaria.

2) Buena fe: Antes de dar una definición de buena fe, digamos que esta puede ser de dos clases, una buena fe objetiva y subjetiva.

a) Buena fe objetiva: Es aquella que se ve reflejada hacia el mundo exterior en virtud del comportamiento del sujeto, vale decir, que si queremos saber si hay o no buena fe "objetiva" tendremos que comparar el comportamiento del sujeto con lo que ordinaria y comúnmente se tiene por buena fe de acuerdo a los parámetros sociales, esto es con el comportamiento normal, medio que un hombre corriente tiene en la sociedad. Digamos que esta buena fe está teniendo cada vez mayor cabida en materia de contrato.

b) Buena fe subjetiva: Es la que sigue nuestra legislación, sobre todo en materia posesoria, así el Código Civil en su Art. 706 inc 1° la define, diciendo que la buena fe “es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exento de fraudes o de todo otro vicio”.

Como podemos observar, en este caso, la buen fe es una convicción interna, íntima del sujeto de actuar lícitamente, de conformidad a la ley, no haciendo daño a nadie, de ahí que por el carácter subjetivo y personal que tiene es que ella es propia de cada individuo, no pudiendo transferirse ni transmitirse a otras personas, por todo ello su análisis debe ser caso a caso.

Ahora bien, que el sujeto esté de buena fe al adquirir el dominio u otro derecho real, no significa que su convicción interna coincida con la realidad, esto es, que creer tener el dominio cuando en realidad sólo tiene posesión, en tal caso, obviamente el sujeto habrá caído en un error. Ahora bien, para que estemos ante la presencia de la buena fe como requisito de la posesión regular es menester que este error, sea un error de hecho y excusable (justificable), por ejemplo, el sujeto concurrió a una automotora a comprar un automóvil y la empresa no era la dueña del vehículo. ¿Qué sucede si el error es de derecho? R- Si el sujeto dice que incurrió en un error y este es de derecho, jurídicamente se presume la mala fe del sujeto, por cuanto nadie puede alegar ignorancia de la ley.

¿Cuándo habrá mala fe?R- Habrá mala fe, por ejemplo si el sujeto a sabiendas compra una cosa que pertenece a un tercero, vale decir, que sabe que la cosa es ajena. En este caso hay mala fe, por cuanto no hay error, ya que actuó a sabiendas.

Otro ejemplo, sería si un sujeto a pesar de incurrir en error, dicho error no es excusable, por ejemplo, compra un inmueble que se encuentra embargado judicialmente, en tal caso, no hay buena fe, y esto es porque el error no es excusable (justificable) ya que existen los medios legales para que éste hubiera tomado conocimiento de la existencia del embargo (debería haber revisado los registros del Conservador de Bienes Raíces).

En síntesis, la buena fe se presume, (presunción simplemente legal de ahí que se pueda alegar la mala fe), excepcionalmente hay casos en que lo que se presume es la mala fe, siendo estos los siguientes: 1. Si se alega un Error de Derecho.2. En el tema de la muerte presunta, aquella persona que sabía de la muerte del desaparecido y lo

ocultó, o por el contrario sabiendo que el sujeto está con vida nada dice, dejando que se continúe con los trámites de muerte presunta.

3. La existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe y no dará lugar a la Prescripción.4. El ocultamiento de bienes en un testamento. 5. Se pierde la buena fe y por ende entra a presumirse la mala fe, cuando el poseedor ha contestado la

demanda.6. En el caso del matrimonio nulo putativo, donde la putatividad cesa para uno de los cónyuges desde

el momento en que interpone la demanda, y respecto del otro al momento de contestarla allanándose a ella, o bien si persiste en la validez del matrimonio una vez que el tribunal dicta la sentencia que declara nulo el matrimonio.

Prueba de la buena fe: Sabemos que la buena fe se presume, excepto en los casos recién señalados donde lo que se presume es la mala fe. Ahora bien, respecto de esta presunción, digamos que es


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)simplemente legal, es decir, que admite prueba en contrario. Por ello es que si la hipótesis es estar frente a una presunción de buena fe, quien diga que está de mala fe tendrá que probarla, por el contrario si la presunción es de mala fe, la persona imputable de ella podrá probar que está de buena fe.

¿Desde qué momento debe existir la buena fe para que la posesión sea regular?R- Nuestro Código Civil en forma muy clara establece que para la existencia de la posesión regular es suficiente que haya buena fe al momento de iniciarse la posesión, no siendo necesario que posteriormente subsista.

3) La Tradición cuando el título es traslaticio de dominio: De partida digamos que si se trata de un título constitutivo, ocupación, accesión, no se requiere de tradición porque el título es a la vez modo de adquirir, por lo que en estos casos, sólo será necesario justo título y la buena fe para que estemos ante la presencia de la posesión regular. Una situación similar sucede respecto de la sucesión por causa de muerte, donde la doctrina ha sostenido que si bien es un modo de adquirir el título que faltaría está presente en la propia sucesión por causa de muerte, título denominado de transmisión o de tráfico, vale decir, la sucesión por causa de muerte será título y modo de adquirir.

Ahora bien, en el caso del título traslaticio de dominio, sucede que éste por sí sólo no produce la adquisición del derecho, falta el modo de adquirir el dominio, el cual debe obligatoriamente ser la tradición y no otro, de ahí que si falta uno u otro sencillamente no puede haber posesión regular.

¿Existen casos en que se presuma la tradición?R- La verdad es que sí, pero sólo respecto de los bienes muebles y las servidumbres con su contra excepción. En efecto, el Código Civil establece que si una persona se obligó a entregar una cosa a otra persona, y esta otra la posee a ciencia y paciencia de aquella que se obligó a entregarla, se presume la tradición.

Esta presunción sólo es aplicable para el caso de los bienes antes señalados, ya que respecto del derecho de dominio u otro derecho real que recaigan sobre inmuebles es necesario que se practique la correspondiente inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces, por cuanto esta es la única forma que existe para que haya tradición, de ahí que no pueda aplicarse esta presunción para dichos bienes.

¿Qué ventajas proporciona la posesión regular?R- La verdad es que en virtud de ella el poseedor podrá adquirir el dominio de la cosa poseída por un plazo de prescripción más corto que si estuviéramos ante la presencia de la posesión irregular, vale decir, que el poseedor podrá adquirir el dominio de la cosa por el modo de adquirir de la prescripción adquisitiva ordinaria, el cual es de 2 años para los bienes muebles y de 5 años para los bienes inmuebles. Además se dispone de la acción publiciana -igual que la reivindicatoria pero para los poseedores-, y por último el poseedor se hace dueño de los frutos que origine la cosa poseída.

2. Posesión irregular: Es aquella que carece de uno o más requisitos de la posesión regular. Aquí cuando dice que pueden faltar uno o más requisitos de la posesión regular, no debemos considerarlo

respecto de la tenencia (corpus) y el ánimo, obviamente ellos deben concurrir, ya que de lo contrario simplemente no hay posesión. De ahí que se diga que en cada caso deberá analizarse qué elementos o requisitos de la posesión regular pueden faltar, para concluir si procede o no la posesión irregular, así por ejemplo, si hay título traslaticio de dominio y falta la buena fe, podríamos caer en la inmediata tentación de creer que ya se puede poseer irregularmente, lo cual no es cierto, por cuanto, al haber título traslaticio de dominio, será además necesario la tradición, ya que sin ella no hay tenencia (corpus) y por lo mismo la posesión sería inexistente. Por ello, es que respecto de los bienes inmuebles se exija como prueba de la posesión la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, de ahí que en este caso, sólo es posible la ausencia de buena fe para que la posesión sea irregular, cualquier otro elemento que falte hará inexistente la posesión, y por lo mismo jamás se podrá ganar el dominio de ella por prescripción adquisitiva.

¿En qué se diferencia y en qué se parecen la posesión irregular de la regular? R- De partida la posesión irregular no es tan favorable como la posesión regular, por cuanto, el plazo que se requiere de posesión es más largo, siendo éste de 10 años, de ahí que la prescripción que le será aplicable, es la adquisitiva extraordinaria. Digamos que el poseedor regular goza de la acción reivindicatoria que aquí se llama acción publiciana no así el poseedor irregular. Por otro lado en ambas se aplica la presunción de tradición y los interdictos posesorios pueden hacerse valer tanto por el poseedor regular como el irregular.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)2) Posesión no viciosa (útil) y viciosa:

1. Posesión no viciosa (ÚTIL): Es la que no adolece de los vicios de violencia o clandestinidad, de ahí que sea útil, por cuanto, sirve como requisito de la prescripción adquisitiva. Aquí está la posesión regular e irregular.

2. Posesión viciosa (INÚTIL): Estas son la posesión violenta y la posesión clandestina, ambas inútiles, por cuanto no sirven para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

1) Posesión violenta: Es aquella posesión que se adquiere por medio de la fuerza física o moral. Aquí se requiere que la fuerza sea grave, esto es que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Digamos que la fuerza basta que sea al inicio de la posesión, por lo que no es necesario que permanezca en el tiempo.

2) Posesión clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a aquellos que tienen derecho a oponerse a ella. Esto significa que si la posesión es pública y todos se dan cuenta de ella y sólo se le oculta a quienes tienen derecho a oponerse a la posesión, ésta sigue siendo clandestina. De ahí que la clandestinidad tiene que permanecer en el tiempo.

7. ¿Se puede transmitir la posesión?

R- La verdad es que hay algunas disposiciones del Código Civil que inducen a la transmisibilidad de la posesión, sin embargo, la doctrina ha dado varias explicaciones con el objeto de evitar la idea de transmisión de la posesión. Lo que sucede es que la doctrina mayoritaria niega la posibilidad de que la posesión se transmita, entendiendo por posesión la idea de ius possesionis, vale decir, aquella que no da derecho a poseer, y esto es, porque la posesión es un hecho, y no constituye derecho, de ahí que no pueda transmitirse del causante a los herederos. Recordemos que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, cuyo título es la ley.

Respecto de la posesión como ius possidendi, -vale decir, poseer con derecho- esta sí se transmite.

8. ¿Se puede transferir la posesión?

R- Sabemos que la transferencia es por acto entre vivos, ahora bien la posesión sin derecho a poseer, no se transfiere, no así la posesión con derecho (ius possidendi), esto es por ejemplo, en los casos en que el tradente es dueño de la cosa entregada, de ahí que al transferir el dominio de la cosa transfiera con ello el derecho a poseer.

9. ¿En qué consiste la intervención de la posesión?

R- Esta es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella. Digamos que esta transformación se produce como consecuencia de cambios de título o causa. 1. Transformación de la posesión en mera tenencia: Esto es el denominado constituto posesorio,

siendo uno de los casos en virtud del cual se pierde la posesión, consistente en que el poseedor cambia de actitud y pasa a reconocer dominio ajeno. Eje. Una persona que era poseedor de una cosa (corporal mueble) pasa a convertirse en arrendatario de ella; o bien, una persona posee un libro, después la enajena a un amigo, pero le dice que le preste el mismo libro por una semana más. En tal caso, el efecto que provocaría este cambio de actitud es que se interrumpe la prescripción que corría a favor del que era poseedor. Este caso también se aplica para el dueño que cambia a mero tenedor.

2. Transformación de la mera tenencia en posesión: Esto es el caso de una persona que tiene la mera tenencia de una cosa, por ejemplo, le prestaron un automóvil (comodato, título de mera tenencia) y posteriormente le regalan el automóvil. Aquí pueden darse 2 situaciones, una que quien regaló el automóvil sea el dueño, en tal caso como consecuencia de la tradición, quien era comodatario se convertirá en dueño de la misma cosa, a ello se le conoce con el nombre de traditio brevi manu. Ahora bien, respecto de la posibilidad de que la mera tenencia pueda transformarse en posesión es mucho más difícil, consideremos que quien tiene un título de mera tenencia por ese sólo hecho está de mala fe (respecto de la posesión regular) y por ende no podrá jamás adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva ordinaria (recordemos que la buena fe es un elemento de la posesión regular), respecto de la prescripción extraordinaria, la regla general es que tampoco podrá ganar el dominio de ella por esa vía, salvo (aquí esta la excepción) que quien dice ser dueño (no el mero tenedor) no pueda probar que quien tiene la cosa es mero tenedor, vale decir, que le haya reconocido a él el


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)dominio de ella. Eje. El dueño presta una cosa a un amigo, después el amigo se da por poseedor, y no mero tenedor, transcurren 10 años, de ahí el dueño al pretender recuperar la cosa el amigo alega prescripción, de ahí el dueño deberá probar que el amigo en cualquier periodo dentro de los 10 años le reconoció a él la calidad de dueño, pero si ello no lo puede probar, sencillamente el amigo será poseedor, esto en la medida que además el amigo haya poseído sin violencia o clandestinidad, ya que de lo contrario la posesión será inútil y por ende no podrá adquirir el dominio de la cosa por prescripción.

10. Capacidad para poseer:

Respecto de los capaces, digamos que ellos pueden adquirir y ejercer la posesión por sí mismos, ya sea que estemos ante la presencia de bienes muebles o inmuebles, sin embargo si quisieran podrían adquirir la posesión por medio de otra persona, siendo ésta un mandatario, si él se sale de los límites del mandato se convertirá en agente oficioso, y en tal calidad también podría en su caso poseer a nombre del representado.

Ahora bien respecto de los incapaces hay que distinguir si estamos ante la posesión de bienes muebles o inmuebles.

1. Respecto de los bienes muebles: Digamos que todos los incapaces pueden adquirir la posesión de estos bienes, el punto está en el como lo logran. En efecto, los incapaces relativos (disipador y menor adulto) y los incapaces absolutos como el sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente y el impúber que no es infante pueden adquirir la posesión por sí mismos, esto es que no requieren que otra persona (como un representante legal) adquiera a nombre de ellos, como tampoco necesitan que dichos representantes los autoricen para adquirir la posesión de estos bienes. En cambio los infantes y los dementes, pueden adquirir la posesión de estos bienes, pero NO por sí mismos, sino que siempre por medio de un representante legal.

¿Pueden los incapaces ejercer actos de posesión, como sería por ejemplo, arrendar la cosa o prestarla (comodato)?R- Digamos que si bien los incapaces relativos como algunos de los absolutos pueden adquirir la posesión de estos bienes, esto no significa que puedan libremente ejercer actos de posesión, para ello requieren de autorización.

2. Respecto de los bienes inmuebles: En este caso, sólo los incapaces relativos (menor adulto y disipador) pueden adquirir la posesión, el punto está en que no pueden hacerlo por sí mismos, sino que necesariamente requieren de un representante legal que adquiera la posesión por ellos, o bien que los incapaces la adquieran pero autorizados por el representante legal. Los incapaces absolutos no pueden ni siquiera por medio de representantes legales adquirir la posesión de estos bienes.

11. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión:

a. Introducción:

Digamos que respecto de la adquisición de la posesión de los bienes corporales muebles e inmuebles existen ciertas reglas que son comunes, siendo éstas las siguientes:

1) En primer término respecto de la adquisición de la posesión por medio de representantes: En efecto, sabemos que la posesión se puede adquirir personalmente o bien por medio de otra persona, esta otra persona puede ser un mandatario (en virtud de un mandato), representante legal (en virtud de la ley) o un agente oficioso. Digamos que en el caso de las personas capaces éstas pueden adquirir la posesión por sí mismos o bien por medio de un mandatario, el cual si se sale de los límites del mandato se le aplicarán las normas del agente oficioso. Ahora bien, respecto de las personas incapaces, debemos distinguir si la posesión recae sobre bienes muebles o inmuebles.

a. Si la posesión recae sobre bienes muebles: En tal caso todos los incapaces pueden llegar a adquirir la posesión, el punto está en el como lo logran adquirir. En efecto, si los incapaces son relativos o absolutos exceptuando a los infantes y dementes, ellos pueden prescindir de un representante legal para adquirir la posesión, pero una vez adquirida necesitarán de la autorización de ellos para ejercer actos de posesión. Respecto de los dementes e infantes, digamos que también pueden adquirir la posesión, pero en este caso, es


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)imprescindible que la adquieran por medio de otra persona, siendo esta persona necesariamente un representante legal.

b. Si la posesión recae sobre bienes inmuebles: Digamos que en este caso sólo los incapaces relativos (disipados o menor adulto) pueden adquirir la posesión de estos bienes, pero para adquirirla necesitan de un representante legal que adquiera por ellos o que los autorice a adquirir. Y respecto de los incapaces absolutos digamos que no pueden bajo ningún respecto adquirir la posesión de estos bienes.

Digamos que si el representante legal o mandatario (que adquiere la posesión a nombre ajeno), no tiene el poder para representar o bien teniéndolo se extralimita de sus facultades, el acto de posesión será inoponible al representado o mandante, a menos que éste ratifique el actuar del representante o mandatario, si ello ocurre, se torna eficaz la posesión que era inoponible al representado o mandante, y la posesión en tal caso se retrotraerá al momento en que fue tomada a su nombre.

Digamos también que la posesión del mandante o representado comienza desde el mismo momento en que el mandatario o representante comienza a poseer a su nombre, aun cuando el mandante lo ignore.

2) En segundo lugar, respecto de la adquisición de la posesión del derecho real de herencia: Digamos que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que la herencia es deferida, a pesar de que el heredero sea incapaz o bien la ignore. ¿Cuándo entendemos que la herencia está deferida? R- La herencia se defiere al momento de la delación, siendo ésta, el llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar una asignación hereditaria, el punto está en que este llamamiento se puede efectuar en dos momentos, si la asignación es pura y simple, el llamamiento se produce al morir el causante, pero si es condicional (condición suspensiva) el llamamiento se producirá al momento de cumplirse la condición suspensiva. Ahora bien, como el derecho real de herencia es un bien incorporal consistente en una universalidad jurídica, la posesión que se adquiere no es la del Art. 700 por cuanto, obviamente no puede haber corpus ni tampoco ánimo, de ahí que la posesión que se adquiera sea la denominada posesión legal de la herencia.

¿Qué importancia tiene la posesión legal de la herencia? R- 1. Faculta a quien recibe la asignación hereditaria a efectuar actos de heredero, por Eje. Tomar posesión

material de los bienes hereditarios. 2. Confiere al heredero ciertos derechos, entre los cuales encontramos las acciones posesorias, que tienen por

objeto proteger las cosas que posee. 3. El heredero queda sometido a las acciones que terceros pudieran intentar en su contra. 4. El efecto más importante que produce es que en virtud de la posesión legal de la herencia, si el heredero es

putativo puede llegar a ganar el derecho real de herencia por prescripción.

b. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles e inmuebles:

Debido a las importantes diferencias que existen entre los bienes muebles e inmuebles, respecto de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión la materia se analizará en base a dicha clasificación.

1) Bienes muebles:

¿Cómo se ADQUIERE la posesión de los bienes corporales muebles? R- Se adquiere la posesión desde el momento que el sujeto aprehende materialmente (físicamente) el bien corporal mueble con ánimo de señor o dueño, vale decir, que concurren el corpus y el ánimo.

Respecto de los incapaces, sabemos que todos ellos pueden llegar a adquirir la posesión de los bienes corporales muebles, claro que, con el distingo de que los incapaces relativos como los absolutos que no sean infantes ni dementes puede adquirirla por sí mismo, en cambio si se trata de dementes o infantes estos pueden adquirir la posesión de estos bienes por medio de otra persona.

Ahora bien, es importante señalar que ninguno de los incapaces puede ejercer actos de posesión por sí mismos, (arrendar o dar en comodato el bien mueble) por lo que para ejercerlos requieren de autorización.

¿Cómo se CONSERVA la posesión de los bienes corporales muebles?____________________________Wiliams López Cohas 60

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)R- La posesión se conserva mientras se mantenga el ánimus. En efecto, lo que sucede es que, aun cuando lo ideal es que el poseedor mantenga tanto el corpus como el animus, (por cuanto, éstos son los dos elementos constitutivos de la posesión) el animus es el más importante, de ahí que, si el poseedor por ejemplo perdiera el corpus (temporalmente) de todas maneras podrá mantener la posesión siendo éste el argumento jurídico del por qué el poseedor pueda dar en comodato el bien corporal mueble o bien arrendarla, sin que ponga en peligro su posesión, en cambio si perdiera el ánimo lisa y llanamente dejará de conservar la posesión.

¿Cuándo entendemos que se mantiene el ánimo?R- El ánimo, vale decir, la voluntad de poseer se mantiene mientras no aparezca una voluntad contraria a ella, ya sea del mismo poseedor (cuando la enajena o reconoce dominio ajeno) o bien por un tercero, de ahí que, por ejemplo mientras la persona duerme (lapso donde no esta manifestando voluntad alguna) de todas maneras se mantiene la posesión.

¿Cuándo decimos que aparece una voluntad contraria? R- 1. Cuando por propia voluntad del poseedor abandona o enajena el bien corporal mueble. 2. Cuando un tercero por su propia voluntad se apodera del bien corporal mueble con el ánimo de hacerla suya. En

este caso, quien tenía la posesión la pierde pasando el tercero a constituirse en poseedor. ¿Cómo se PIERDE la posesión de los bienes corporales muebles?1. Se pierde la posesión, cuando el poseedor pierde el corpus y el ánimo, por ejemplo, el poseedor enajena el bien

corporal mueble y posteriormente hace la tradición. 2. El poseedor pierde la posesión al perder el corpus, esto es la tenencia material: Para que pierda la posesión es

necesario que el corpus lo tenga un tercero pero con ánimo de señor o dueño, o bien que el poseedor ya no pueda ejercer actos de posesión, como cuando el bien corporal mueble cae al mar.

3. Constituto posesorio: Este es el caso del poseedor que conservando el corpus pierde el animus, ejemplo, es poseedor de un libro y lo enajena haciendo tradición, pero a quien se lo enajena se lo pide prestado. En este caso hay una interversión de la posesión, por cuanto, el poseedor pasa a convertirse en mero tenedor de la misma cosa.

4. El poseedor pierde la posesión cuando pierde el ánimo: Sabemos que el ánimo de poseer se pierde cuando aparece una voluntad contraria a ella, de ahí que esa voluntad puede emanar del propio poseedor (cuando hace la tradición) o bien de un tercero (cuando teniendo el corpus en su poder se comporta como señor o dueño)

2) Bienes inmuebles:

El tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes corporales inmuebles es lo que en doctrina se conoce con el nombre de "teoría de la posesión inscrita".

En primer lugar, digamos que en nuestro país los registros conservatorios que existen no cubren la totalidad de los predios existentes en nuestra larga y angosta franja de tierra, lo cual, es importante tener presente, ya que si queremos comprender perfectamente el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes corporales inmuebles, deberemos estudiar aquello respecto de los inmuebles que están registrados (inscritos) y los que no lo están.

INMUEBLES NO INSCRITOS: Sabemos ya, que en nuestro país no todos los bienes inmuebles están inscritos en los registros de propiedad del

conservador de bienes raíces que le corresponderían de acuerdo a su ubicación, de ahí el problema que se presenta respecto del dominio de ellos como también de la posesión. Imagínense a una persona que dice ser el dueño de un inmueble que no está inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, ¿cómo prueba que es dueño? ¿Cómo prueba una persona que es poseedor de dicho bien? Todas estas preguntas serán respondidas en el desarrollo del tema.

¿Cómo se ADQUIERE la posesión de un bien inmueble que no está inscrito?R- Para entender el tema, digamos en primer lugar que la posesión que se adquiere acá, según lo dice la mayoría de la doctrina puede ser la regular como la irregular, y para determinar como se adquiere la posesión de estos bienes inmuebles no inscritos, debemos previamente considerar el antecedente (título) que el poseedor invoca. De ahí, que debamos distinguir si el poseedor invoca un título constitutivo de dominio o uno traslaticio de dominio. 1. El poseedor invoca título constitutivo de dominio: Sabemos que los títulos constitutivos de dominio, son la

ocupación, accesión, y la prescripción adquisitiva. De ahí que debamos observar cual de estos títulos invoca.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)a) El poseedor invoca ocupación como título: De partida, digamos que jurídicamente la ocupación es

un modo de adquirir el dominio de bienes MUEBLES que no tengan dueño, de ahí que no proceda este modo de adquirir el dominio respecto de los bienes inmuebles (estén o no inscritos) ya que siempre tienen dueño, en último término lo será el Fisco, en tal caso serán bienes nacionales. Por ello es que no debemos concebir el término ocupación como modo de adquirir, sin embargo, en el lenguaje corriente podríamos sí emplear el término ocupación como simple apoderamiento material del inmueble, esto es, llegar e instalarse en la propiedad. De ahí es que la pregunta que nos haremos será si por el simple apoderamiento material del inmueble (no inscrito) ¿se puede llegar a adquirir la posesión de él? R- La doctrina ha considerado que en este caso, es perfectamente posible adquirir la posesión del inmueble no inscrito mediante el apoderamiento material de él, el punto de discordia radica en que algunos dicen que es necesario que el bien inmueble se inscriba a nombre del poseedor (como dueño), en tal caso sostienen, que el sujeto no adquirirá el dominio del inmueble en virtud de la inscripción, pero sí lo convertirá en poseedor. Ahora bien, como en el conservador es necesario inscribir un título ¿Qué título inscribirá? R- Obviamente la ocupación no le servirá como título constitutivo de dominio por cuanto se aplica sólo a los bienes muebles (ya que sólo estos pueden no tener dueño), sin embargo, desde el punto de vista positivo, en el lenguaje del código el apoderamiento material al ser corrientemente una ocupación, serviría como título para poseer. Otros en cambio sostienen que no es necesario la inscripción para adquirir la posesión, ya que tal exigencia es sólo obligatoria respecto de los bienes inmuebles que ya estén inscritos, y aducen como argumento lo dispuesto por el Art. 726 del Código Civil que sostiene que "Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan".

En síntesis, si llegase a proceder posesión, sería una posesión irregular por cuanto se estaría de mala fe, ya que en virtud de que la ley se presume conocida por todos, al poseedor se le reputa que sabe, que todo bien inmueble tiene dueño, siendo en último término el Fisco.

b) El poseedor invoca accesión como título: En este caso, si se es dueño de un inmueble, lo que acceda a él también pasa a formar parte del dominio del inmueble, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y del modo de adquirir de la accesión, y en ese caso no es necesaria la inscripción, ya que lo normal es que el inmueble principal esté inscrito, lo mismo ocurre respecto de la posesión, vale decir, que si una persona es poseedora de un inmueble, y otro inmueble accede a él, pasa a poseer ambos en virtud del mismo aforismo, y aquí tampoco es necesaria una inscripción para adquirir la posesión de lo accesorio, "la inscripción del suelo principal cubre el suelo accedido".

c) Respecto de la prescripción: Sabemos que la prescripción también es calificada como título constitutivo, sin embargo, esta no puede invocarse como antecedente de la posesión, ya que a él se llega precisamente en virtud de la posesión. (Lo que es efecto no puede ser causa). En este caso digamos que la inscripción que se practica en el conservador de bienes raíces es para efectos de publicidad respecto de terceros, ya que mediante ella se hará oponible.

¿Qué pasa respecto de la sucesión por causa de muerte?R- Digamos que no constituye título constitutivo, por lo que no deberíamos aludir a ella, sin embargo, para efectos de metodología diremos que el derecho real de herencia se adquiere desde el momento de deferirse ella, lo mismo sucede con la posesión, de ahí que la inscripción que se practique en el conservador de bienes raíces es sólo como medida para conservar la historia de la propiedad raíz.

2. El poseedor invoca título traslaticio de dominio: Aquí si el poseedor invoca como antecedente de la posesión un título traslaticio de dominio, se ha sostenido en forma mayoritaria que la inscripción del título en el conservador es vital para adquirir la posesión, sin embargo por efectos de metodología distinguiremos entre posesión regular e irregular y si en las dos es necesaria o no la inscripción del título.

a) Adquisición de la posesión REGULAR del inmueble no inscrito: Este tema viene a resolver el

dilema de si es o no necesario que el poseedor inscriba el título traslaticio de dominio para adquirir la posesión regular del inmueble no inscrito. Digamos que respecto de la posesión regular, hay acuerdo por parte de la doctrina nacional de que, para adquirirla respecto de bienes inmuebles que no están inscritos en el conservador, es fundamental la inscripción del título traslaticio de dominio, (cuando el poseedor tiene como antecedente tal título), y esto es, por cuanto la posesión regular exige como requisito de ella la tradición (cuando el título es traslaticio de dominio), y como sabemos, la única forma de efectuar la tradición de los bienes inmuebles es mediante la inscripción del título traslaticio de dominio en el registro de propiedad del


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)conservador de bienes raíces. En síntesis, si el poseedor aduce este título para adquirir la posesión regular, obligatoriamente deberá inscribirlo, de lo contrario no podrá jamás adquirir la posesión regular de dicho inmueble26.

b) Adquisición de la posesión IRREGULAR del inmueble no inscrito: En este tema si hay discusión por parte de la doctrina, y lo hay, precisamente por el hecho de que la posesión irregular procede cuando falta uno de los requisitos de la posesión regular, de ahí que si siendo uno de los requisitos de la posesión regular el justo título, y la tradición (cuando el título que le antecede es el traslaticio de dominio), si falta éste (el título) mal puede exigirse inscripción conservatoria de él, por cuanto de antemano lo reputamos inexistente, y que es el que motiva precisamente a acudir a la posesión irregular, de ahí la discusión, para algunos autores es fundamental la inscripción del título traslaticio de dominio en el conservador para adquirir la posesión regular o irregular respecto de los bienes inmuebles inscritos o no inscritos, para otros en cambio respecto de los bienes inmuebles no inscritos, no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión irregular, bastando sólo el apoderamiento material.

Primera postura: Hay autores como don Humberto Trucco y Tomás Ramírez Frías, que sostienen que para ADQUIRIR la posesión regular o irregular de un inmueble (esté o no inscrito) es indispensable que el poseedor inscriba el título traslaticio de dominio en el conservador de bienes raíces, y dan los siguientes argumentos:

En primer lugar, el Código Civil es muy claro, cuando en su Art. 724 dispone que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, la única forma de adquirir la posesión de ella es mediante dicha inscripción. De ahí que la ley no de alternativa posible, y como estamos hablando de que el poseedor aduce título traslaticio de dominio, la única forma de efectuar la tradición del inmueble es por medio de la inscripción, dando lo mismo el hecho de que el inmueble este o no inscrito en el conservador.

En segundo lugar, aquellas disposiciones legales que aparentemente habilitan para adquirir la posesión (regular o irregular) de los bienes inmuebles (inscritos o no inscritos) por el simple apoderamiento material de ellos, se están refiriendo a aquella situación en que el título que invoca el poseedor es constitutivo de dominio, pero no al título traslaticio de dominio, que es lo que precisamente estamos analizando ahora.

Por último, sostienen que la inscripción es vital si se quiere con ello dar aplicación al deseo de don Andrés Bello, consistente en hacer efectivo el hecho de que el conservador de bienes raíces cumpla con su objetivo consistente en llevar un registro de toda la propiedad raíz existente en nuestro país.

Segunda postura: Otro sector de la doctrina (minoritaria por cierto) cuyos exponentes son don José Clemente Fabres, Leopoldo Urrutia y Manuel Somarriva sostienen a diferencia de la postura anterior que tratándose de un inmueble no registrado (no inscritos) es perfectamente posible adquirir la posesión de ella (en la medida que sea irregular) por el simple apoderamiento de ella, sin que sea necesaria la inscripción del título traslaticio de dominio. Al respecto dan los siguientes argumentos:

En primer lugar, sostienen, que la posesión irregular, por definición es aquella a la cual le falta alguno de los requisitos de la posesión regular, entre los cuales tenemos la tradición si el título es traslaticio de dominio, luego si falta dicho requisito debería por definición proceder la posesión irregular, de ahí que no sea necesario para esta posesión, que el título se inscriba.

Un segundo argumento lo extraen del Art. 729 del C.C. el cual dispone "Si alguien pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito el que tenía la posesión la pierde". Como podemos observar si el inmueble no está inscrito, y alguien se apodera de él en forma violenta o clandestina quien tenía la posesión la pierde, lo cual, de alguna manera da la posibilidad de que se pueda adquirir la posesión de un inmueble no inscrito, y si es posible adquirirla con violencia o clandestinidad (a pesar de que en estos casos la posesión es inútil), con mayor razón procederá posesión si ella no es violenta o clandestina y el poseedor además aduce título traslaticio de dominio, y en tal caso, la posesión tendrá que ser necesariamente irregular.

¿Cómo se CONSERVA la posesión de estos inmuebles no registrados?R- La doctrina ha estimado que respecto de la conservación de la posesión de estos bienes se hace aplicable lo dicho para la conservación de la posesión de los bienes muebles, esto es que la posesión se conserva mientras se mantenga

26 Para saber como se efectúa la inscripción del título traslaticio de dominio cuando se trata de bienes inmuebles NO inscritos, la respuesta la encontramos en el Art. 693 del C.C y Art. 58 del Reglamento del conservador de bienes raíces. ____________________________Wiliams López Cohas 63

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)el animus. En efecto, lo que sucede es que, aun cuando lo ideal es que el poseedor mantenga tanto el corpus como el animus, (por cuanto, estos son los dos elementos constitutivos de la posesión) el animus es el más importante, de ahí que, si el poseedor por ejemplo perdiera el corpus (temporalmente) de todas maneras podrá mantener la posesión siendo este el argumento jurídico del por qué el poseedor pueda dar en comodato el bien inmueble no inscrito, o bien arrendarlo, sin que ponga en peligro su posesión, en cambio si perdiera el ánimo lisa y llanamente dejará de conservar la posesión.

Digamos que el ánimo se pierde cuando aparece una voluntad contraria a ella, en tal caso se pierde la posesión de estos bienes.

Pérdida de la posesión de los bienes inmuebles no registrados (no inscritos): Lo que sucede es que una persona conserva la posesión hasta que la pierde, y esto puede ocurrir cuando el

poseedor queda privado de alguno de los requisitos constitutivos de la posesión, vale decir, sólo el corpus, sólo del ánimo, o bien ambos. Así dicho, la posesión de estos bienes inmuebles no registrados (inscritos) se pierden por las siguientes causas: 1) Cuando el poseedor abandona el inmueble. (Pierde el corpus y el ánimo). 2) Cuando el poseedor enajena el inmueble. 3) El poseedor pierde la posesión cuando otra persona usurpa el bien inmueble no inscrito. 4) Cuando el poseedor ejerce actos de posesión por medio de otra persona, por ejemplo, concede un título de mera

tenencia a Juan, pero éste último, termina usurpándola dándose por dueño y la enajena a un tercero. Digamos que si Juan sólo se da por dueño, el poseedor originario no pierde la posesión, pero si la enajena a un tercero, quien la recibe se convierte en poseedor, perdiendo el primero su posesión.

5) Cuando una persona cualquiera obtiene un título traslaticio de dominio emanado de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito, y luego inscribe dicho título a su nombre. Esta causal será para aquellos que piensan que la inscripción del título es la que da nacimiento a la adquisición de la posesión de estos bienes.

INMUEBLES INSCRITOS:Hemos analizados la posesión de aquellos inmuebles que no se encuentran registrados en el Conservador de

Bienes Raíces, ahora corresponde el estudio de aquellos inmuebles que si se encuentran registrados, vale decir, que se encuentran inscritos en los respectivos registros del Conservador.

¿Cómo se ADQUIERE la posesión de los inmuebles inscritos?: Al igual que en el caso de los inmuebles no inscritos, en esta materia debemos distinguir el título que aduce tener

el poseedor, vale decir, si es un título constitutivo de dominio o traslaticio de dominio. 1. Título constitutivo de dominio: Damos por reproducido lo dicho respecto de esta materia a propósito de los

inmuebles no inscritos.

2. Si el poseedor invoca título traslaticio de dominio: En este caso para efectos de metodología analizaremos lo que sucede respecto de la adquisición de la posesión regular e irregular.

a) ¿Cómo se adquiere la posesión regular del inmueble inscrito? R- La única forma de adquirir la posesión regular de estos inmuebles según la ley es mediante la inscripción del título traslaticio de dominio en el conservador de bienes raíces, en la medida claro de que se cumplan con los demás requisitos de la posesión regular (buena fe). Lo que sucede, es que como existe en nuestra legislación la dualidad "título y modo" y la posesión regular exige tradición, es indispensable un título que le preceda siendo este el título traslaticio de dominio, luego, la tradición cuando es un bien raíz se hace mediante la inscripción del título antes referido. En tal caso, el efecto normal que se produce es la adquisición del dominio del bien inmueble, sin embargo, si el tradente no es dueño, el adquirente no adquirirá el dominio, pero sí, gracias a dicha inscripción ADQUIRIRÁ la posesión.

b) Ahora bien ¿Cómo se adquiere la posesión irregular de los inmuebles inscritos?: Al igual que en el caso anterior, la única forma de adquirir la posesión irregular de estos bienes inmuebles, es también mediante la respectiva inscripción, esto por cuanto, la ley así lo dispone expresamente, es más, mientras el bien inmueble esté inscrito a nombre de una persona, aquella que se apodere materialmente de dicho inmueble no adquirirá posesión alguna, ni pone fin a la posesión del que lo tiene a su nombre, incluso si el que se apoderó del inmueble tiene en su poder un título traslaticio de dominio, tampoco podrá adquirir la posesión de él a menos que se inscriba el inmueble a su nombre.



¿Cómo se CONSERVA la posesión de los inmuebles inscritos?R- El poseedor conservará la posesión mientras la inscripción no se cancele, y mantenga el corpus y el ánimo. En efecto, por ello es que se dice que la inscripción efectuada en el Conservador de Bienes Raíces constituye una verdadera garantía de conservación de la posesión, esto es, que a pesar de que un tercero ocupe materialmente la propiedad éste último no podrá jamás adquirir posesión de ella, y por lo mismo, quien la tiene inscrita a su nombre no la perderá.

En este caso, ¿Qué puede hacer el poseedor que tiene la propiedad inscrita a su nombre?R- Si un tercero pasa a ocupar materialmente el bien inmueble, este tercero pasa a constituirse como poseedor precario, de ahí que el poseedor inscrito pueda entablar en su contra una demanda de precario, sin perjuicio de las acciones posesorias que tiene el poseedor.

Como podemos observar, tratándose de los bienes inmuebles inscritos, la posesión debe estar configurada por tres elementos, el corpus, el animus y la inscripción, por lo que no basta sólo tener la inscripción, por cuanto, si ello fuera así, se estaría prescindiendo total y absolutamente del concepto mismo de posesión consagrada en el Art. 700 del C.C. Esto es importante, porque si por ejemplo existiera una contienda jurídica entre dos poseedores que tienen la inscripción a su nombre, los tribunales de justicia deberían inclinarse por aquél que además tiene el corpus y el ánimo.

¿Cómo se PIERDE la posesión de los inmuebles inscritos?R.- Si para la conservación de la posesión es fundamental que la inscripción no se cancele, obviamente, con la cancelación de la inscripción se produce la pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos. Ahora bien, digamos que cuando hablamos de cancelar la inscripción, hablamos de extinguir o dejar sin efecto la inscripción.

Causas que provocan la cancelación de la inscripción: Puede ser por voluntad de las partes, por decreto judicial o bien por medio de otra inscripción. Luego si por cualquiera de estas vías se cancela la inscripción se perderá definitivamente la posesión.

1. Cancelación de la inscripción por voluntad de las partes: Esto es la denominada resciliación. Para que estemos ante esta posibilidad es necesario que una de las partes haya transferido a la otra un bien inmueble, supongamos que hubo compraventa, de ahí, la existencia de un contrato (título traslaticio de dominio) es vital, luego que se inscriba el título respectivo a nombre de una de las partes en el conservador de bienes raíces. En este caso el adquirente ya esta en posesión del inmueble gracias a la inscripción, ahora bien, para que estemos ante esta figura, es necesario que las mismas partes que celebraron el contrato u otorgaron el título que origino la inscripción se pongan de acuerdo y dejen sin efecto el contrato o el título, si ello ocurre, se producirá jurídicamente una resciliación del contrato, el cual es uno de los modos de extinguir las obligaciones. Pero no basta con la resciliación para que se produzca la cancelación de la inscripción, sino que además, ella debe subinscribirse al margen de la inscripción que se cancela, con el objeto de que quede constancia de la resciliación27, si ello ocurre tal como se describió anteriormente, se entenderá que ha operado la cancelación de la inscripción por voluntad de las partes.

2. Cancelación de la inscripción por decreto judicial: En este caso, hay una sentencia judicial firme o ejecutoriada, que ordena la cancelación de la inscripción. ¿Qué puede motivar la existencia de una sentencia judicial que ordene la cancelación de la inscripción? R- Por ejemplo, pudo haber existido un juicio donde se discutió la validez o nulidad de la inscripción, y donde finalmente el tribunal se inclinó por la nulidad. También puede suceder que existía un juicio como consecuencia de la acción reivindicatoria que interpuso el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño, y donde finalmente el tribunal acogió la acción.

Digamos que para que efectivamente se produzca la cancelación de la inscripción, es necesario que la sentencia que así lo ordena se subinscriba al margen de la inscripción que cancela.

3. Cancelación de la inscripción por medio de una nueva inscripción: Este es el caso de una persona que tiene inscrita a su nombre el bien raíz, sin embargo, por alguna razón no es dueño del inmueble sino que sólo es poseedor, y que transfiere a otro el bien inmueble, procediéndose a una nueva inscripción a nombre del nuevo poseedor. Si ello así acontece, la nueva inscripción cancela (extingue) la inscripción anterior por lo que quien

27 Art. 91 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. ____________________________Wiliams López Cohas 65

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)tenía la posesión la pierde pasando otro sujeto a adquirirla. Esto se conoce con el nombre de cancelación virtual, no como en los casos anteriores donde hay una cancelación material.

Cómo podemos observar, en este caso para que se cancele la inscripción por medio de otra inscripción ella tiene que emanar del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otro, por cuanto así lo dispone la ley, ahora bien, ¿qué sucede si quien transfiere este "derecho" no es el poseedor inscrito sino un mero tenedor que usurpó el bien inmueble y se dio por dueño de él? R- Si se efectúa una competente inscripción el tercero adquirente pasará a ser poseedor.

Para que estemos ante esta figura deben darse una serie de requisitos copulativamente, así tenemos: 1) Que exista un inmueble que esté inscrito. 2) Que quien tenga la tenencia material del inmueble sea un mero tenedor, (arrendatario, comodatario, etc). 3) Que sea única y exclusivamente el mero tenedor el que usurpe el bien inmueble, para así exista un nexo entre

éste y el poseedor inscrito. 4) Que el mero tenedor enajene el bien inmueble haciéndose pasar por el sueño, más específicamente "dándose

por dueño". ¿Qué sucede si el mero tenedor dándose por dueño inscribe el bien a su nombre? R- En tal caso no se cancela la inscripción y no podrá poseer, por lo que el requisito es que enajene a un tercero.

5) Que se practique la competente inscripción a nombre del tercero adquirente, y con posterioridad a aquello detente la posesión material del inmueble.

Respecto de este último requisito ¿qué debemos entender por competente inscripción? R- De partida la ley no nos dice que es lo que debemos entender por competente inscripción, de ahí que la doctrina se ha preocupado de dar respuesta a aquello, surgiendo 3 corrientes doctrinarias en torno a esta materia, así tenemos:

Primera postura: Para don Humberto Trucco y Pedro Lira, competente inscripción es aquella que emana única y exclusivamente del poseedor inscrito, luego, para que estemos ante una competente inscripción es necesario que la inscripción que se efectúa a favor del tercero adquirente sea ratificada por el poseedor inscrito.

Segunda postura: Para don Arturo Alessandri y Alejandro Lira, competente inscripción es aquella que viene a presentar un vínculo a lo menos aparente entre el mero tenedor y la anterior inscripción, de manera que se presente una continuidad en el Registro, luego este vínculo aparente va a existir cuando el mero tenedor (que usurpa el inmueble) otorga en favor del tercero adquirente el título injusto como el falsificado o el inoponible, y lo sub inscribe. Digamos que esta posición ha sido seguida en ocasiones por los tribunales, que han señalado que aunque se reconozca que el tercero adquirente tiene título inscrito, éste título no le da la posesión legal que se requiere para inscribir, a menos que el título derive del poseedor inscrito. De consiguiente, no queda cancelada la primitiva inscripción.

Tercera postura: Para don Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva y Luis Claro Solar, competente inscripción es la que se practica en la forma que corresponde, esto es, en el departamento respectivo y con arreglo a las normas del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y nada más. Sostienen, que creer que competente inscripción es aquella que necesariamente debe emanar del poseedor inscrito, es inoficiosa, por cuanto, dicha situación ya está regulada, recordemos que una de las maneras de cancelar la inscripción es mediante una nueva inscripción, la cual ya fue estudiada.

Digamos que esta última posición es la que actualmente siguen mayoritariamente nuestros tribunales, dándose como argumento que la ley se pone en el supuesto de que un mero tenedor enajene a su nombre un inmueble inscrito, de ahí el tercero adquirente mediante la competente inscripción adquiere para sí la posesión, poniendo fin a la posesión anterior. Luego esta competente inscripción no puede ser únicamente la que emane del poseedor inscrito, por cuanto, ese caso ya se encuentra contemplado por la ley (Art. 728), por lo que no es razonable suponer semejante redundancia. De ahí que forzosamente debamos concluir que la ley al hablar de competente inscripción se está refiriendo a aquella que se efectúa con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicación del inmueble que se transfiere. Luego una vez practicada esta nueva inscripción, ésta última tendrá la virtud de cancelar la inscripción anterior que existe sobre el inmueble28.

12. PRUEBA DE LA POSESIÓN:

28 Corte de Talca, 19 de junio de 1933: Gaceta 1933, primer semestre, n.84, p.348. Corte Suprema, 5 de enero de 1949: R., t.46, secc. primera, p.311____________________________Wiliams López Cohas 66


Frente a la pregunta de cómo se prueba la posesión, digamos que lo que debemos hacer es distinguir si se trata de la posesión de bienes muebles o inmuebles.

1. Prueba de la posesión de los bienes muebles: La forma de probar la posesión de los bienes muebles es demostrando que se tienen los dos elementos constitutivos de la posesión, esto es el corpus y el ánimo. La forma de demostrar que se tiene el corpus y el ánimo es probando los hechos que configuran ambos elementos, así por ejemplo el corpus se probará demostrando que la cosa se tiene aprehendida físicamente, y si aquello no es posible, hay que probar que se le gobierna, esto es que se puede disponer de ella en cualquier tiempo. Respecto del ánimo obviamente es más difícil, por cuanto pertenece a un aspecto subjetivo o fuero interno del individuo, sin embargo hay hechos que permiten deducirlo, como lo es, el hecho de que el poseedor se comporte como dueño de la cosa, por ejemplo, que mantenga la cosa en buen estado, que la utilice, que la transforme si quiere con ello sacarle mejor provecho, etc. en el fondo es demostrar que el poseedor se comporta respecto de la cosa como si fuera el verdadero dueño. Digamos que aquí valen todos los medios de prueba que consagra la ley.

Como estamos hablando de la prueba de la posesión es importante señalar que el legislador ha establecido 3 presunciones legales (admiten prueba en contrario) de posesión, vale decir, que estos hechos hacen presumir que el individuo es un poseedor.

Se presume que un sujeto es poseedor: 1) Cuando ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el

momento en que se alega.2) Si ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. 3) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo

intermedio. Norma especial: ¿Cómo se prueba la posesión de un automóvil? R- Digamos que la inscripción del vehículo en el registro de vehículos motorizados (registro civil) sólo constituye presunción de dominio, pero no de posesión, por lo que tendrán que emplearse los medios de prueba consagrados en nuestra legislación.

2. Prueba de la posesión de los bienes inmuebles: Como existen bienes inmuebles que no están inscritos, vale decir, registrados en el conservador y otros que sí lo están, para estudiar la prueba de la posesión de estos bienes deberemos hacer esa distinción.

a) Prueba de la posesión de inmuebles inscritos: La manera que existe de probar la posesión de estos inmuebles es mediante la respectiva inscripción29, y NO por hechos materiales de apoderamiento. Sin embargo, esta inscripción para que sirva como medio de prueba de la posesión de dichos inmuebles, debe reunir 2 requisitos, siendo estos los siguientes:

1) Es necesario que la inscripción subsista, esto es, que no haya sido cancelada. 2) Que la inscripción hay durado un año completo.

Si estos dos requisitos se cumplen, la inscripción servirá como medio de prueba de la posesión de los inmuebles inscritos, no siendo necesario la concurrencia de otros medios de prueba, es más, ella hace inadmisible prueba contraria que pretenda desvirtuar la posesión inscrita. Así por ejemplo, si en un juicio, la parte contraria de aquel que tiene la posesión inscrita pretende desvirtuar su posesión acreditando que tiene la tenencia material del bien inmueble, ello no será procedente.

Digamos que el Art. 924 del C.C. que es, el que dispone que la inscripción es prueba de posesión, se refiere a la posesión de derechos cuya tradición se hace mediante la correspondiente inscripción, luego es bueno tener presente que sólo se refiere a los derechos inscritos de que habla el Art. 686 del C.C., esto es el derecho de dominio de los bienes inmuebles, el derecho real de usufructo que recae sobre bienes inmuebles, el derecho real de uso (habitación), censo, y el derecho real de hipoteca. En todos estos derechos, la tradición de ellos se hace mediante la inscripción en el conservador de bienes raíces, de ahí que la posesión de esos derechos se prueba mediante la correspondiente inscripción. Por lo dicho precedentemente, excluimos aquellos derechos que si bien pueden encontrarse inscritos, respecto de ellos, la inscripción no es necesaria como medio de hacer la tradición, por ende la inscripción de ellos no sirve para probar posesión de tales derechos.

En caso de que hayan 2 poseedores que se encuentren inscritos y que disputen judicialmente su posesión, (esto es que se oponga a una inscripción otra inscripción) el juez tendrá que resolver a cual de estas 2

29 Art. 924. (Este tema esta dentro del título de las acciones posesorias). ____________________________Wiliams López Cohas 67

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)inscripciones atribuye posesión, para ello se ha sostenido que quien tenga el corpus y el ánimo tiene preferencia respecto del que no lo tiene.

b) Prueba de la posesión de inmuebles no inscritos (no registrados): Digamos que respecto de la prueba de la posesión de inmuebles no inscritos como también de aquellos cuya inscripción fue ineficaz, o bien que su inscripción ha durado menos de un año, inscripciones paralelas, o bien superposición de deslindes, se prueba acreditando el corpus y el ánimo respecto del inmueble30.

Presunciones y ficciones relativas a la prueba de la posesión: Lo que sucede es que en materia de prescripción adquisitiva existen presunciones y ficciones relativas a la

prueba de la posesión. En efecto, tengamos presente, que el legislador concede las denominadas acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos , y a aquella persona que hubiere perdido su posesión (respecto de bienes muebles o inmuebles) pero que posteriormente la recupera legalmente31, se entiende por ficción que el poseedor nunca perdió la posesión, vale decir, que se considera que el poseedor tuvo la posesión durante el lapso de tiempo que estuvo privado de ella.

Como podemos observar, en este caso hay una verdadera ficción legal, la cual tiene mucha importancia para efectos de la prescripción adquisitiva, por cuanto, ella se funda precisamente en que la posesión haya sido continua, esto es sin interrupciones durante todo lapso de tiempo que la ley le exige para ganar finalmente el dominio del bien por prescripción adquisitiva.

Digamos que la interrupción de la prescripción puede ser natural o civil, y una de las formas de interrupción natural es por haber entrado otra persona en posesión de la cosa. Ahora bien, el efecto de esta interrupción es hacer perder todo el tiempo de posesión anterior, a menos que se haya recuperado legalmente la posesión conforme a las normas referentes a las acciones posesorias, porque en tal caso, no se entenderá que ha habido interrupción para el que fue despojado de la posesión32.

Por otro lado, el legislador también recurre al establecimiento de presunciones para facilitar en alguna forma la prueba de la posesión33, presunciones que hemos analizado, sin embargo, a pesar de ello, profundizaremos el análisis en la primera de ellas.

Primera presunción: La primera es aquella que nos dice que si se ha empezado a poseer a nombre propio se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega, es decir, basta que la persona que invoca la posesión a nombre propio pruebe que él comenzó a poseer a nombre propio, ya que en tal caso el legislador va a presumir que dicha posesión continuó con ese mismo carácter hasta el momento en que el interesado invoca esta posesión. Esta es una presunción legal, no es de derecho, de ahí que proceda prueba en contrario.

Pero, esta idea no se convirtió en realidad, por diversas razones:Por un lado, muchas personas por desconocimiento u otro motivo no incorporaron los bienes raíces al sistema de

inscripción, haciéndose los cambios de dominio sin ella y no cumpliéndose con el Art.688 en caso de fallecimiento del causante.

Por otro lado, una gran cantidad de inmuebles del país por carecer de dueño pertenecen al Estado 34, y fue y sigue siendo bastante frecuente que los funcionarios encargados de estas materias no se preocuparan de que estos inmuebles accedieran al sistema registral de inscripción. Esto creó una situación irregular que alteraba totalmente las normas ideadas por don Andrés Bello, y ésta es una de las razones por la cual actualmente podemos visualizar inmuebles inscritos y no inscritos.

Por ello, es que para poner término a esta dualidad y normalizar la situación de la propiedad raíz es que el legislador se ha visto en la necesidad de dictar normas especiales para regularizar la posesión de la propiedad inmueble y para constituir derechos reales sobre ellos.

Tan solo en el año 1977 se dictó el DL 1939 que establece la obligación de los funcionarios de gobierno de inscribir todos los inmuebles que deban ingresar al patrimonio del Estado. Durante todo este lapso no hubo iniciativa para arreglar la situación, lo que determinó que muchos inmuebles pasaran a particulares, los que aprovechando franquicias los inscribieron a su nombre.

Otro factor de la deficiente constitución del dominio de predios urbanos era aquel constituido por los predios brujos. La migración de gente del campo a áreas urbanas determinó un gran crecimiento de la población urbana con el agravamiento que en muchas ciudades las tierras de expansión son escasas y de gran valor, por lo que 30 Art. 925 del C.C.31 Art. 731 del C.C. 32 Art. 2502 en relación con el Art. 731 del C.C.33 Art. 719 del C.C.34 Art. 590 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 68

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)generalmente las obras de urbanización exigidas por la ley son costosas, como el costo de la tierra es alto, no puede procederse a la subdivisión por partes o lotes de un terreno, sin que previamente se haya hecho la obra de urbanización o, a lo menos, garantizando dichas obras. Se hizo atractivo vender sitios sin cumplir normas sobre urbanización y, por ello se infringieron normas expresas sobre la materia, por lo que la Ley General de Construcción y Urbanización prohibía los contratos de venta y de promesa de venta de sitios no urbanizados y se establecieron prohibiciones a los notarios y conservadores, por ello, las ventas de estos lotes irregulares se otorgaron por instrumentos carentes de toda eficacia legal, ya sea adoptando la forma de compraventa, cesión de derechos, pero sin cumplir con las obligaciones legales, y se hizo por instrumentos privados y sin cumplir con las inscripciones.

Estos arbitrios se aplicaron a pesar de existir leyes que sancionaran como delitos los actos que tendían a estos loteos irregulares.

Estos loteos crearon problemas en los servicios del Estado, porque se encontraron con amplios sectores de personas que habían pagado, pero que legalmente no eran dueños de los sitios y que además carecían de las exigencias mínimas establecidas por la ley, lo que generó varios problemas, por ejemplo, se tuvo que dotar a los terrenos de la urbanización necesaria, lo que se hizo a costas del erario nacional. Además, como los ocupantes carecían de títulos legales o, teniéndolos, éstos eran imperfectos, debió enfrentarse la necesidad de regularizar la situación jurídica de estas personas.

Pero, también hay otros arbitrios que contribuyen a esta situación, uno de ellos es la situación que crea el arrendamiento de 99 o más años, con rentas pagadas al contado, situación que era claramente de simulación en que el contrato de arrendamiento era aparente y se ocultaba un contrato de venta. Esta situación se usó para burlar normas que impedían la subdivisión de tierras, este subterfugio se empleó generalmente en las playas, balnearios y lugares de veraneo, y sucedió que, como los seudo arrendatarios hicieron inversiones de valor, provocó la ambición y la codicia de los seudo arrendadores, los que pensaron que era conveniente ir a la destrucción de los seudo contratos de arrendamiento, los cuales habían dejado a los arrendatarios aparentes en una situación inferior frente a los arrendadores. Todo esto nos crea dos situaciones. Por un lado tenemos los inmuebles sujetos al régimen de posesión inscrita, que es todo lo ya visto en que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión inmueble, y por otro, los inmuebles no sujetos a régimen de posesión inscrita.

La gran cantidad de personas que teniendo la posesión material del inmueble pero careciendo de título, o teniéndolo éste adolece de un vicio, provocó que estuvieran marginadas del régimen establecido en el Código Civil, todo lo cual motivó al legislador a establecer normas legales tendientes a regularizar esta situación, lo que finalmente se denominó saneamiento de dominio.

13. Saneamiento de dominio:Optativo

En el año 1939 se dictó la ley 6382 sobre Cooperativas de Pequeños Agricultores, la cual establecía un procedimiento para sanear el dominio de pequeños predios agrícolas, exigiendo posesión material, útil e ininterrumpida de 10 años, la cual debió ejercerse personalmente por el peticionario o sus antecesores. También requería que el predio tuviera deslindes determinados y que no formara parte de otro predio inscrito a nombre de un tercero. Quienes reunían los requisitos debían concurrir a la justicia ordinaria para que ésta ordenara inscribir el predio a su nombre. Es decir, el legislador estableció un procedimiento judicial para efectuar la inscripción a nombre de un poseedor.

Una característica muy importante de esta norma es que ella no permitía que se pudieran afectar con este procedimiento inmuebles ya inscritos.

El paso siguiente, fue la dictación del DFL 7 del año 1963, que se hizo en virtud de las facultades que la ley 15.020 concedió al Presidente de la República, DFL que admitió el saneamiento de las pequeñas propiedades agrícolas. Conforme a este DFL, la persona que estuviera en posesión material y exclusiva por más de 5 años de un inmueble, que acreditare no existir juicio pendiente y estar al día en el pago de contribuciones de bienes raíces, podía requerir el saneamiento de su título de dominio a la Dirección de Tierras y Bienes Raíces, la cual podía solicitar al juez competente la inscripción del inmueble a nombre del poseedor solicitante. Hay aquí mezcla de procedimientos administrativos y judiciales.

Con posterioridad, se dictó el DFL 6 de 1968, que establece normas para el saneamiento de pequeñas propiedades rústicas y urbanas. Subsiste aquí el procedimiento administrativo y judicial.

Finalmente llegamos a lo que rige actualmente y que son las normas vigentes sobre saneamiento de títulos de dominio la cual se estableció por el DL 2695, publicado en el Diario Oficial el 21 de julio de año 1979, modificado por la ley 18.148 de 1982 y por la ley 19.455 de 1996. Este DL establece para el saneamiento de títulos un procedimiento exclusivamente administrativo, con los riesgos inherentes de excluir a la administración de justicia de


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)un aspecto netamente jurídico, como lo es la regularización del dominio sobre inmuebles. Las principales características del DL 2695 son:

Es un procedimiento administrativo que se sigue ante la Dirección de Tierras y Bienes Raíces. Consiste en solicitar a dicha Dirección que se le reconozca a los interesados la calidad de poseedores regulares del inmueble, a fin de poder ganar el dominio por prescripción. Para ejercer este derecho deben cumplirse ciertos requisitos; Establece el legislador que si en esta fase de carácter administrativo se deduce oposición al saneamiento pedido, el conocimiento del asunto se radica en los tribunales de justicia. Si no hay oposición, por un simple procedimiento administrativo el poseedor material va a quedar en la situación de requerir la inscripción en el Registro Conservatorio. ¿A que bienes raíces se aplica? R- Estas normas no se aplican a todos los bienes raíces, si no que lo que determina la aplicación de esta norma es el avalúo para los contribuyentes.

Requisitos para solicitar la inscripción:1. Estar en posesión del inmueble en forma continua e ininterrumpida, sin violencia ni clandestinidad

y exclusiva durante 5 años a lo menos.2. Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o la posesión

del inmueble, iniciado con anterioridad a la presentación de la solicitud de saneamiento, mediante una declaración jurada del interesado.

3. La posesión material debe probarse.

El pago del impuesto territorial puede ser considerado como plena prueba de la posesión cuando por su regularidad, continuidad y duración reúne las características establecidas en el inc. 2° del Art. 426 C.P.C. Esto tiene importancia para los predios forestales, ya que respecto de ellos es difícil probar posesión material, porque normalmente están deshabitados y a su respecto no se ejercen actos reveladores de dominio, de tal manera que queda entregado al criterio de la autoridad si el pago de contribuciones hecho en la forma señalada por el solicitante constituye plena prueba de la posesión material.

El pago del mismo tributo durante los cinco años anteriores a la presentación de la solicitud hará plena prueba de dicha posesión respecto del peticionario. Art. 4º, modificado por la ley 19.455.

Oposición a la inscripción: Puede suceder que haya personas que estimen o que tengan interés en oponerse a la solicitud de saneamiento y pueden hacerlo en los siguientes casos:1. Durante el procedimiento administrativo, este procedimiento exige al interesado que desee inscribir a su

nombre, publicar su solicitud por dos veces en el periódico que señale la Dirección de Bienes Nacionales, elegido de entre los de mayor circulación, y además, en carteles que se fijan durante 15 días en lugares públicos que el Servicio determina. Las publicaciones se hacen en los días 1 o 15 indistintamente de cada mes, o el día siguiente si el periódico no se publica ese día. Si el bien raíz se ubica en una zona geográfica de difícil acceso, la resolución además de publicarse se comunicará mediante mensaje radial en el medio que el servicio señale.

2. La otra oportunidad, es que con posterioridad y una vez ordenada por el Servicio la inscripción y practicada ésta los interesados también podrían oponerse a las inscripciones.

En el primer caso, cuando se publica la solicitud en los días 1 o 15, la persona tiene un plazo de 30 días para oponerse a la solicitud de inscripción, los que se cuentan desde la última publicación y pueden fundarse en algunas de las causales del Art.19 del DL 2695. (4 causales)

En el segundo caso, los interesados disponen del plazo DE UN AÑO contado desde la inscripción, para deducir ante tribunales competentes las acciones que crean convenientes (Art. 26 DL 2695).

Transcurrido el plazo de 30 días o de 1 año no existe posibilidad de oponerse a la inscripción y en un primer tiempo podría alegarse su modificación o que se deje sin efecto. Los derechos posteriores que la ley contempla tiene un carácter meramente patrimonial y no afectan el dominio.

Los efectos de la inscripción ordenada por la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales una vez practicada la inscripción, son que, será considerada como justo título y el tercero será poseedor regular. Transcurrido un año completo de posesión inscrita del inmueble no interrumpida, contado desde la fecha de la inscripción de la resolución, el interesado será dueño del inmueble por prescripción, la que no se suspenderá en caso alguno. Lo que tiene importancia, es que transcurrido un año prescriben las acciones que hubieran emanado del derecho real de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbre e hipoteca. Durante el mismo plazo de un año contado desde la inscripción de la resolución, las personas a cuyo nombre se inscribió el inmueble, no lo pueden enajenar ni gravar; en el caso contrario, tal acto será nulo absolutamente por adolecer de objeto ilícito.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Es evidente que este sistema y plazo tan corto pueden causar problemas a personas que hayan tenido derechos

legalmente constituidos sobre el inmueble, porque el DL 2695 no sólo se aplica a los inmuebles no inscritos, sino que también a los inscritos (Arts. 4 y 2º).

La persona que se sienta afectada puede oponerse tanto en ámbito administrativo como judicial (Art.19), para lo cual tendrá los plazos de 30 días y un año respectivamente. Pero, puede darse el caso de que algunas personas tengan el dominio y que no hayan ejercido las acciones en forma oportuna; en tal situación, la ley no los priva de todo derecho, pero no admite que obtengan la restitución del inmueble, sino que les permite obtener una indemnización pecuniaria por haberles sido privado de éste. Pero esta acción tampoco tiene un plazo muy largo de ejercicio, pues debe ejercerse dentro de los dos años siguientes a la inscripción, es decir, los terceros que tengan derecho sobre el inmueble, transcurrido un año desde la inscripción, sólo podrán exigir indemnización, sin entrar a poder recuperar el derecho de dominio sobre el inmueble. (Procedimiento sumario)

El DL.2695 establece excepcionalmente que para exigir que se reconozca la calidad de poseedor regular a través de sus normas, no es obstáculo la existencia de la inscripción de dominio anterior sobre el inmueble (Arts. 2 y 4). Este, realmente es un aspecto novedoso y problemático; hasta la dictación del DL.2695 el legislador había evitado inmiscuirse en la normas de la posesión de los Arts. 724 a 730 del C.C, no obstante todo el problema que derivaba de ellos. En realidad, no es criticable que se pretenda una modificación del sistema de la posesión inscrita para mejorarlo, porque si la solución crea más problemas como el entrar a discutir si el rol que habría de jugar la inscripción, especialmente como garantía de la posesión inscrita, no pareciera aconsejable ni menos aún procedente, porque en la aplicación práctica del DL.2695 se han visto numerosos casos en que derechos legalmente constituidos han sido vulnerados por un simple procedimiento administrativo y, aún más, se han vulnerado derechos consolidados por la prescripción. Lo que sucede es que el campo de aplicación del DL.2695 es confuso, no está delimitado, porque si su objeto es regularizar la posesión del inmueble con deficiente constitución de su dominio, debiera entenderse que el DL no es aplicable a los inmuebles amparados por la inscripción en el Registro Conservatorio, legislando sólo para propiedades con títulos no inscritos o con vicios en la constitución del dominio.

De distintas disposiciones de este DL se desprende una tendencia a desvirtuar el amparo que la posesión de los inmuebles tiene en la inscripción del Registro Conservatorio, dando preferencia a la simple posesión material por sobre la inscrita, con lo cual se entra a desvirtuar totalmente el C.C.

Al respecto, hay que hacer presente que cuando estuvo vigente el DL.6 los tribunales de justicia habían resuelto en forma unánime que el saneamiento de títulos contemplados por el DL.2695 procedía sólo respecto de los inmuebles que carecían de título, que tenían título viciado o sólo título por acciones y derechos, pero no era aplicable respecto de inmuebles en que la propiedad había mantenido una historia continuada e ininterrumpida de títulos.

El problema consiste en saber si, no obstante los Arts. 2 y 4, es posible aplicar el DL.2695 a inmuebles debidamente inscritos, porque a través de ello se estaría privando a alguien de una cosa, de su dominio, sin pago ni compensación de ninguna especie. Se entiende que esto no es posible y que, en tal caso, sería posible pedir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues en ningún caso se admite que una persona pueda ser privada del inmueble que le pertenece sin pago de indemnización (Art. 19 N° 24 de la Constitución Política). Pero, aún más, hay una sentencia de la Corte Suprema que ha estimado que éste no es un problema de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino que se trata de un problema de supervivencia de la ley, que le corresponde resolver a los jueces de fondo, pues la contradicción que puede existir entre el DL.2695 y la Constitución Política del año 1980 debe dilucidarse teniendo en consideración que el DL es anterior al 11 de marzo de 1981. Pero, hay otras soluciones y una es simplemente aplicando el Art. 9 del DL.2695, porque contempla el caso de la persona que maliciosamente obtenga una inscripción a su nombre y especialmente si ha transcurrido más de un año contado desde la inscripción. La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo un recurso de protección, resolvió que cuando la resolución que ordena la inscripción está fundada en antecedentes falsos, dicha resolución constituye un acto ilegal, contrario al ordenamiento jurídico, y en esta oportunidad la Corte dispuso que se dejara sin efecto la resolución que ordenaba la inscripción, pero además dispuso que se oficiara al juzgado del crimen para que instruyera proceso criminal contra quien obtuvo maliciosamente la inscripción.

Segunda presunción: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la continuidad de esta misma situación35. De tal manera que si una persona alega que en la actualidad posee a nombre propio, cuando comenzó a detentar la cosa a nombre de otro, deber probar la existencia de un título diferente al anterior, que le atribuye la calidad de poseedor a nombre propio36. Esta es también una presunción legal.

35 Art. 719 inc 2° del C.C.36 Esta disposición del Art. 719 inc.2° guarda relación con lo que dice el Art. 716 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 71

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Tercera presunción: Si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio37. En esta situación, para que entre a jugar la presunción es necesario acreditar lo que ha sucedido en los dos extremos, o sea, habrá que probar el hecho de la posesión actual y la circunstancia de que el actual poseedor también lo fue con anterioridad y, probando estas dos circunstancias, el legislador entra a presumir la posesión durante el tiempo intermedio. Con esta presunción, la ley está favoreciendo al poseedor, porque a éste en realidad le sería mínimamente difícil probar la posesión durante todo el tiempo y cada uno de los momentos en que él tuvo la posesión. Esta también es una presunción legal.

Todo el sistema de la inscripción de la posesión del Código Civil fue elaborado por Bello bajo una tónica muy clara, que es la de que tarde o temprano todos los bienes raíces se incorporarán al sistema de inscripción, de tal manera que en un momento dado la inscripción, la posesión y el dominio corresponderían a una misma cosa, porque los inmuebles que a la ‚poca de la dictación del Código Civil no estaban sujetos al régimen de inscripción, se irían incorporando al régimen conservatorio, por un lado, por las transferencias de dominio38 y, si no hubiere transferencia de dominio, sino que el inmueble se mantuviera durante un tiempo largo y determinado en poder de la misma familia y persona, también accedería al sistema de inscripción tarde o temprano, al querer los herederos disponer del inmueble, porque en tal caso, los herederos van a tener que practicar la inscripción del Art.688.

II. PRESCRIPCIÓN. (Art. 2492. C.C.)

1. Definición y análisis genérico de la prescripción:

Concepto legal de prescripción: La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

¿Cuándo decimos que una acción o derecho prescribe?R- Cuando se extingue por la prescripción.

Digamos que de esta definición se deducen 2 tipos de prescripción, y que son las que existen en nuestra legislación, la prescripción adquisitiva, y la prescripción extintiva. En efecto, nuestro legislador definió conjuntamente ambas formas de prescripción, y las razones de ello lo podemos encontrar por un lado en los precedentes legislativos que tuvo en vista al dictar estas normas, por ejemplo, Código Civil francés, que también trata ambas formas de prescripción en un solo título, igual situación se presenta en el Código Civil español del año 1851, comentado por Florencio García Goyena, y por otro lado, porque numerosas reglas de la prescripción en general se aplican a ambas formas de prescripción indistintamente39.

¿Por qué la prescripción como institución se trata al final del Código Civil?R- La doctrina nacional ha sostenido que con ello se trata de cerrar un enorme capítulo que es en sí el Código Civil. En efecto, que mejor que con una institución como lo es la prescripción, que viene a dar garantía y estabilidad a los derechos consagrados en el Código Civil, se concluya esta obra codificadora, dando así armonía y consolidación a tales derechos, además el código civil Francés también lo trata al final.

¿Cuales son las razones históricas que se tuvo en vista para crear, implantar o establecer la prescripción como institución?R- Principalmente, el carácter práctico y dar certeza a los derechos es lo que se tuvo en vista para implantarla, por cuanto, el orden social así lo exige, de ahí que si no existiera una institución como ésta, situaciones que se han prolongado por cierto lapso de tiempo permanecerían indefinidamente inciertas.

Por otro lado, si ya es difícil probar el dominio la inexistencia de una institución como ésta la haría más difícil, de ahí que la prescripción adquisitiva, venga precisamente a facilitar dicha prueba.

37 Art. 719 inc. Final del C.C. 38 Art. 686 del C.C.39 Título XLII; Párrafo1° de la prescripción en general, Art.2492 hasta el Art. 2497 del C.C. ____________________________Wiliams López Cohas 72

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Además existe un principio de justicia en juego, consistente en reconocer un derecho a aquella persona que ha

sabido cuidar la cosa, conservarla, servirse de ella e incluso haciéndola producir, como también sancionar tanto al propietario negligente que ha descuidado totalmente la cosa que le pertenecía, como también al titular del derecho que no ha manifestado preocupación en el ejercicio y conservación del mismo derecho.

Cabe tener presente, que en Chile la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces no constituye prueba de dominio, sino que sólo de posesión, de ahí que el dominio se pruebe por la prescripción, la cual viene a jugar un rol eminentemente práctico. Si no fuera así, si la prescripción no viniera a probar el dominio, el actual poseedor de un bien raíz, para probar su derecho de dominio, tendría que demostrar el derecho de dominio de sus antecesores en una cadena ininterrumpida, ello porque se le aplicaría el principio de que nadie puede transferir más derechos de los que realmente tiene, asumiéndose el riesgo, de que bastaría que uno de los antecesores no hubiera tenido el derecho de dominio, para que se produjera un efecto dominó consistente en que todos aquellos que vinieron después de él, carecieran del mismo derecho, lo cual crearía un grave problema de incertidumbre respecto del derecho de dominio, además de serias e insalvables dificultades en cuanto a su prueba.

Todo esto, queda obviado por la prescripción, porque para acreditar el derecho de dominio bastará con acompañar los títulos respectivos que abarquen un determinado plazo para acreditar el derecho que se alega -lo normal es exigir títulos que abarquen el plazo de 10 años (plazo máximo de prescripción)-.

Desarrollo del estudio de la prescripción en general: Ya sabemos que el legislador define conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva en un solo precepto, ahora bien, respecto de la prescripción adquisitiva el legislador la reglamenta como modo de adquirir las cosas ajenas, de ahí que al estudiarse los modos de adquirir el dominio se haga alusión precisamente a esta prescripción junto con los otros modos de adquirir, y por el contrario, se trata la prescripción extintiva como uno de los modos de extinguir obligaciones.

Digamos que de la misma definición se puede apreciar el distinto rol que se asigna a cada una de las formas de prescripción. Digamos que respecto de la prescripción adquisitiva, ésta provocará como efecto fundamental el que una persona podrá adquirir el dominio de una cosa por el hecho de haberla poseído durante un cierto lapso de tiempo, trayendo como consecuencia además que el verdadero titular del derecho de dominio de esa cosa, la pierda como consecuencia de su conducta pasiva, vale decir, por su inactividad a la hora de ejercer y conservar su derecho, prescribiendo para él por el mismo lapso de tiempo, luego no podrá ejercer acciones para recuperar la cosa, por cuanto para él ha operado la prescripción extintiva.

Ahora bien, respecto de la prescripción extintiva produce la extinción de la acción de una persona por haberse mantenido el titular en la inactividad por un cierto lapso de tiempo.

Por ello es que el legislador, al referirse a los modos de adquirir, señala a la prescripción, como también lo hace al referirse a los modos de extinguir obligaciones.

¿Cuáles son los elementos esenciales de la prescripción en general? R- Son tres:1. Que el titular de un derecho permanezca inactivo.2. Y que transcurra un cierto lapso de tiempo durante el cual subsiste la inactividad.3. Aquí debemos distinguir de la prescripción de que se trata:

a) Respecto de la prescripción adquisitiva, el elemento fundamental es la posesión de una cosa por una persona distinta del dueño, por cuanto será gracias a ella que el poseedor adquiera el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.

b) Respecto de la prescripción extintiva, el elemento fundamental es la obligación del deudor, que se extingue por esta prescripción, trayendo como consecuencia que el deudor quede liberado de la obligación, de ahí que a la prescripción extintiva se le llame también liberatoria. Digamos sí, que lo que realmente prescribe, o se extingue no es la obligación del deudor, sino que la acción del acreedor, vale decir, aquella que tiene para exigir el cumplimiento de la obligación, y esto es, porque al final la obligación siempre subsistirá, ya no como civil por cuanto la acción habrá muerto, pero sí en forma natural. Por ello se ha sostenido que la prescripción extintiva técnicamente hablando NO es un modo de extinguir obligaciones, sino que más bien extingue derechos personales, de ahí, se ha estimado que no debería consagrarse como un modo de extinguir obligaciones40.

Reglas comunes a ambas clases de prescripción: Dijimos en su oportunidad que existían reglas o normas que eran aplicables a ambas formas de prescripción

indistintamente, luego ellas son las siguientes:

40 Art. 1567 N° 10 C.C.de los modos de extinguir obligaciones. ____________________________Wiliams López Cohas 73

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)1) Ambas formas de prescripción deben ser alegadas: Quien quiera aprovecharse de la prescripción debe

alegarla; esto significa que el juez no puede declararla de oficio. Esta disposición se funda en que el tiempo por sí solo no produce la prescripción, sino que es necesario que además concurran la posesión y la inactividad del titular tratándose de la prescripción adquisitiva, o bien la inactividad del titular y la existencia de la obligación respecto de la prescripción extintiva.

Como podemos observar, la única manera que tiene el juez para conocer y comprobar las circunstancias que permitirían a una persona adquirir el dominio o extinguir su acción, por medio de la prescripción, es que precisamente quien quiera aprovecharse de ella se las haga saber, por lo que le está prohibido pretender o comprobar de oficio tales circunstancias.

Digamos que si el juez cayera en la tentación de declarar de oficio la prescripción, estaría dejando sin aplicación la posibilidad de que, quien tiene la posibilidad de beneficiarse de ella, renuncie a ella, por otro lado, tal actuación del juez iría contra el principio establecido en el Art. 10 del C.O.T. que sostiene que por regla general, los jueces no deben actuar de oficio sino a petición de parte. De ahí que en esta materia no pueden ni deben los jueces declarar de oficio la prescripción, lo que no significa que excepcionalmente en otras materias no puedan hacerlo. En efecto, excepcionalmente en otras materias, el juez si puede declarar de oficio una prescripción, siendo estos los siguientes casos: 1. En materia penal, el juez puede de declarar de oficio la prescripción de la acción penal como de la pena. 2. En materia civil, el juez puede declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva, cuando la obligación

conste en un título ejecutivo que tenga más de 3 años de antigüedad desde que se hizo exigible41.

¿Cómo debe alegarse procesalmente la prescripción en general?R- Respecto de la prescripción adquisitiva, esta sólo se puede alegar por vía de acción, no pudiendo oponerse como excepción, de ahí, si el demandado quiere alegarla tendrá que recurrir a la demanda reconvencional que podrá intentarla al momento de contestar la demanda.

Por el contrario, respecto de la prescripción extintiva quien la pretenda debe alegarla por vía de excepción, excepcionalmente, existe un caso en que puede hacerlo por vía de acción, y es el caso el alzamiento de la hipoteca. En efecto, este es el caso de un deudor que con el objeto de garantizar la obligación principal constituye una hipoteca. Como la hipoteca es accesoria, y prescribió la obligación principal, el deudor ciertamente tendrá un interés en que se declare la prescripción de dicha obligación principal, puesto que dicha declaración será el único medio con que cuente el deudor para alzar la hipoteca. Luego el deudor puede por vía de acción solicitar la prescripción

2) Ambos tipos de prescripción no se pueden renunciar anticipadamente: De esto se deduce que sí puede renunciarse, pero sólo una vez cumplidos los plazos respectivos de prescripción, antes no se puede. Como la prescripción es un beneficio, sólo aquel en cuyo favor procede la prescripción (poseedor en la prescripción adquisitiva y deudor en la prescripción extintiva) una vez cumplidos los plazos de prescripción pueden renunciar a ella, por cuanto, tal renuncia sólo mirará el interés individual del renunciante, en este caso, ellos. Sin embargo, antes de cumplirse los plazos de prescripción no pueden ni deben renunciar a ella, luego un pacto de renuncia a la prescripción en forma anticipada no es procedente, en primer término, porque no pueden renunciar a un derecho que no tienen, además dicha renuncia comprometería un interés general vulnerándose con ello normas de orden público, de ahí, que esta renuncia esté prohibida por la ley42. Luego el acto en que se pactó dicha renuncia adolecería de objeto ilícito cuya sanción es la nulidad absoluta43. ¿Por qué la ley es tan drástica respecto de un pacto anticipado de renuncia a la prescripción?R- Porque si se aceptará legalmente una renuncia de esta naturaleza, se corre el riesgo de que la institución de la prescripción sea inaplicable, ya que se daría luz verde para que frecuentemente en los actos o contratos se pacte, provocando que, todas aquellas consideraciones que se tuvieron en vista al momento de implantar esta institución no se cumplan, trayendo consigo, incertidumbre jurídica.

Pero una vez cumplidos todos los requisitos de la prescripción, si se puede renunciar a ella, y la forma de hacerlo es que una vez cumplido el plazo respectivo el prescribiente (aquel en cuyo beneficio se declara la prescripción) manifiesta su voluntad de no ejercerla. De ahí, esta renuncia supone dos elementos: 1. Que la prescripción está cumplida, pues, si no lo esta, el reconocimiento que el prescribiente hace del

derecho del titular constituye una interrupción natural de la prescripción y no una renuncia de la misma44.

41 Art. 442 del C.P.C.42 Art. 2494 inc 1° C.C. Norma prohibitiva. 43 Art. 1461 inc 1° con relación a los Arts. 1444,1445 y 1682 del C.C.44 Art. 2518 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 74

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)2. Que el prescribiente tenga capacidad para enajenar45, esto es, porque la renuncia de la prescripción priva de

la adquisición de un derecho y ello se asemeja a la enajenación.

¿Cómo puede ser la renuncia a la prescripción?R- La renuncia puede ser expresa o tácita, es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos, y es tácita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño (prescripción adquisitiva) o del acreedor (prescripción extintiva). Como ejemplo de renuncia tácita a la prescripción adquisitiva, podemos citar cuando el poseedor de la cosa la toma en arriendo, y como ejemplo de renuncia tácita de prescripción extintiva, es cuando el deudor paga intereses o pide un plazo.

¿Qué efectos produce esta renuncia?R- El efecto de la renuncia es que el prescribiente no adquiere el derecho, el cual permanece íntegramente en el patrimonio del titular, no operando el modo de adquirir o extinguir en su caso. Pero este efecto de la renuncia es relativo, porque afecta sólo al prescribiente (renunciante); y si los prescribientes son varios y renuncia sólo uno de ellos no haciéndolo los demás, aquellos que no renunciaron pueden perfectamente invocar la prescripción sin que pueda oponérseles la renuncia que hizo uno de ellos46.

3) Las reglas de la prescripción son iguales para todas las personas: Lo que sucede es que antiguamente había un privilegio a favor de ciertas entidades, como Iglesias o el Fisco (personas jurídicas de derecho público), donde, para ellos el plazo de prescripción era bastante corto. Actualmente la prescripción corre por igual y con los mismos plazos a favor y contra toda clase de personas no importa que sea persona natural o jurídica.

2. Análisis de la Prescripción adquisitiva:

a. Introducción al tema:

Ahora centraremos el análisis única y exclusivamente respecto de la prescripción adquisitiva, dejando el estudio de la prescripción extintiva en lo que dice relación con el tema de las obligaciones.

b. Definición de prescripción adquisitiva:

Concepto de prescripción adquisitiva: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

c. Características de la prescripción adquisitiva:

1) Es un modo de adquirir el dominio: Con él se puede adquirir el dominio de los bienes corporales (muebles e inmuebles) como de los derechos reales, salvo las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas inaparentes47.

2) Como modo de adquirir que es, reúne las siguientes características: 1. Es un modo de adquirir originario, por cuanto, aun cuando el objeto haya tenido propietario, el

derecho no lo recibe de él, sino que nace en forma independiente. 2. Es un modo de adquirir a título singular, esto es que sirve para adquirir bienes determinados, pero

como también se puede adquirir por esta vía derechos reales entre los cuales está el derecho real de herencia, decimos que excepcionalmente sirve para adquirir a título universal.

3. Es un modo de adquirir por acto entre vivos. 4. Es un modo de adquirir a título gratuito, esto es que sólo el prescribiente se beneficia.

d. Requisitos de la prescripción adquisitiva:

1. Que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripción adquisitiva: La prescripción adquisitiva sirve para adquirir las cosas comerciables (y que puedan ser objeto de dominio), esto es bienes corporales muebles e inmuebles que estén en el comercio. Por lo que quedan excluidos las cosas incomerciables, vale decir, aquellas

45 Art. 2495 del C.C.46 Art. 2496 del C.C.47 Respecto de las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas inaparentes tenemos los Art. 882, 2498 y 2513 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 75

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)cuya enajenación adolece de objeto ilícito48. También sirve para adquirir todos los derechos reales, salvo las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas inaparentes. Por lo que quedan excluidas estas servidumbres como también los derechos personales, por cuanto, éstos jamás se pueden adquirir por prescripción, sólo se pueden extinguir, y en tal caso, sólo procederá respecto de la prescripción, la extintiva.

2. Que haya posesión, en la medida que sea útil e ininterrumpida (continua): De la propia definición, podemos deducir que la posesión es el elemento fundamental y por excelencia de la prescripción adquisitiva, y sólo de la adquisitiva.

Es bueno que tengamos presente, el tema de la adquisición de la posesión de los bienes corporales inmuebles inscritos y los no inscrito (registrados), así dicho, si se trata de un bien inmueble inscrito la posesión sólo puede adquirirse mediante la inscripción, y respecto de los inmuebles no inscritos, recordemos que la doctrina está dividida, exigiendo algunos la inscripción y otros no la requieren, bastándoles sólo la aprehensión material.Clases de posesión: La posesión puede ser regular o irregular, y ambas formas de posesión sirven para que opere la prescripción adquisitiva; la única diferencia es que cuando la posesión es irregular el tiempo de prescripción es más largo.

Digamos que el titular de una cosa, por ejemplo el dueño de un bien corporal cualquiera, puede ejercer una serie de actos sobre dicha cosa, por ejemplo, regar un jardín, arreglar su casa, etc, estos son actos de mera facultad que tiene el titular de un derecho sobre su cosa, y que se traduce, en que cada cual puede, en lo suyo, hacer sin necesidad de que sea autorizado o que medie el consentimiento de otra persona, de ahí, es importante tener presente, que si dicha persona no ejecuta un acto para el cual está facultada no significa que con ello venga a favorecer a terceros extraños, esto es, que se aprovechen de aquello para justificar una aparente posesión, luego, no habilita para ganar por prescripción derecho alguno.

Algo similar sucede respecto de mera tolerancia, esto es, aquellos actos que un propietario benévolo (complaciente o humanitario) puede permitir o tolerar en lo suyo a un extraño, siempre que ello no signifique un gravamen para el propietario (ejemplo, que el tercero extraño sea un usufructuario), en tal caso, no habilita al extraño para poseer ni ganar por prescripción.

¿Qué importancia tiene el hecho de que la posesión sea útil?R- Es vital si pretende el poseedor adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva, de ahí, que si la posesión es violenta o clandestina sea viciosa, y no habilite para adquirir por prescripción.

Pero también la posesión tiene que ser continua, esto es ininterrumpida, luego el análisis de esto lo haremos en extenso.

3. Que el Tiempo de posesión sea el necesario para que opere la prescripción: Ahora bien, es necesario que el poseedor haya poseído la cosa por un cierto lapso de tiempo que indica la ley y que el dueño esté inactivo por ese mismo lapso de tiempo. Este plazo es breve para la posesión regular y más largo para la posesión irregular.

¿De qué depende el plazo de prescripción?R- Depende de dos cosas simultáneamente, por un lado de la naturaleza de la cosa (mueble o inmueble) y de la clase de posesión de que se trata (regular e irregular). En el caso de la posesión regular (prescripción adquisitiva ordinaria) hay que distinguir si el bien es mueble (2 años) o si el bien es inmueble (5 años) y en el caso de la posesión irregular (prescripción adquisitiva extraordinaria) el plazo de prescripción es de 10 años tanto para los muebles como para los inmuebles. Este tema se analizará más adelante.

e. Interrupción de la prescripción:

La interrupción de la prescripción adquisitiva es la PÉRDIDA del tiempo corrido para ganar por prescripción, interrupción ésta que se puede producir por un hecho al que la ley le atribuye el mérito de hacer perder el tiempo transcurrido de posesión.

Lo importante es que la interrupción para que produzca el efecto de hacer perder el tiempo de posesión, tiene que producirse ANTES de que se cumpla el plazo para ganar por prescripción. Eje. Si el lapso de tiempo para ganar por

48 Art. 1464 del C.C. ____________________________Wiliams López Cohas 76

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)prescripción es de 5 años contados desde la fecha en que se comenzó a poseer, la interrupción debe darse durante ese periodo, pero no después de los 5 años.

Como podemos observar, la interrupción de la prescripción perjudica al poseedor y beneficia al titular del derecho que está expuesto a perderlo en virtud de la prescripción.

¿Cuáles son las clases de interrupción que deben darse para que provoque el efecto de hacer perder el plazo transcurrido de posesión?R- La interrupción de la prescripción puede ser de dos clases, siendo estas, la interrupción natural y civil.

1) Interrupción natural: Es un hecho material que emana de la naturaleza o del hombre, y que provoca como efecto que hace perder la posesión de la cosa y del tiempo transcurrido de ella.

Digamos que los casos de interrupción natural contemplados por la ley son dos, siendo estos los siguientes49: a) Cuando SIN haber pasado la posesión a otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos

posesorios: Eje. Como cuando una heredad (Bien Raíz) ha sido permanentemente inundada, por un río, lago, el mar o la lluvia.

Digamos que si la heredad tiene un poseedor no dueño, cualquiera sea el tiempo que dure la inundación, esa posesión se interrumpe, descontándose a la posesión el periodo de inundación, el cual se reiniciará al momento de bajar las aguas.

Eje. Un poseedor (no dueño) tiene la posesión de un predio por un periodo de 2 años, sin embargo, por hechos de la naturaleza un río se salió de su cauce inundando el terreno, luego esta inundación se prolongó por un periodo de 4 años. Este primer caso que se ve reflejado en este ejemplo, la inundación provocó el efecto de interrumpir la prescripción, sin embargo, el efecto más importante que provoca es que NO hace perder el plazo de posesión, sino que sólo la interrumpió, vale decir, que el poseedor no pierde el plazo de 2 años que tenía al momento de inundarse el predio, por lo que sólo se DESCUENTA el plazo de 4 años que es el periodo que duró la interrupción.

Como podemos observar, en este primer caso, no se produce el efecto propio de la interrupción consistente en hacer perder el tiempo transcurrido de posesión, sino que sólo se descuenta el periodo que dura la interrupción, de ahí que a la pregunta de si existe o no un caso en que la interrupción no haga perder el plazo de posesión, la respuesta la encontramos en esta situación, siendo una excepción a la regla general.

¿Es procedente esta forma de interrupción a los inmuebles inscritos (registrados)?

R- Lo que sucede es que algunos autores sostienen que la inscripción representa el corpus y el ánimo, luego argumentan que a pesar de que el predio se inunde, el corpus y el ánimo permanecen gracias a la inscripción, de ahí que, aun cuando el poseedor no pueda ejercer actos posesorios, la posesión se mantiene, no procediendo esta forma de interrupción. Sin embargo, otros sostienen lo contrario, argumentan que esta forma de interrupción natural de la prescripción también es aplicable a los inmuebles inscritos fundándose en que la disposición que consagra este primer caso no distingue entre inmuebles inscritos y no inscritos, además cuando la interrupción natural proviene de hechos de la naturaleza y no del hombre, es la naturaleza la que gobierna la situación, y ésta obviamente no distingue entre bienes inmuebles inscritos y no inscritos.

b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona: Digamos que cuando el legislador habla de que otra persona entra a poseer, lo dice como apoderamiento material y no como posesión propiamente tal. Ahora bien, en este caso debemos distinguir si el bien se encuentra inscrito o no inscrito. Si el bien inmueble se encuentra registrado en el conservador de bienes raíces, obviamente lo estará a nombre de una persona (en la medida que sea un bien inmueble que no pertenezca al Estado, entidades, etc), y sabemos que la inscripción puede constituirlo dueño o poseedor; ahora bien, si es poseedor inscrito, esto es, el poseedor inscribió el bien inmueble a su nombre el acto de apoderamiento material de un tercero no confiere posesión ni pone fin a la que tiene el poseedor inscrito, de ahí que el simple apoderamiento material del inmueble NO constituye interrupción de la prescripción. La única forma que tiene el tercero de convertirse propiamente en poseedor es inscribiendo el inmueble a su nombre.

El problema se presenta respecto de los bienes inmuebles que no están registrados en el conservador de bienes raíces, por cuanto debemos dilucidar en primer lugar si puede haber o no un poseedor que sufra la interrupción como consecuencia del apoderamiento material de un tercero. En efecto, para que estemos ante la presencia de una interrupción en este caso, debe existir un primer poseedor que la sufra, luego, si

49 Art. 2502 del C.C. consagra tanto la definición de interrupción natural como los casos en que ella ocurre. ____________________________Wiliams López Cohas 77

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)concebimos que no hay tal poseedor, la interrupción de la prescripción no sería procedente por cuanto no tiene donde sustentarse.

¿Se puede adquirir la posesión de estos bienes?R- La doctrina está dividida, respecto de la posesión regular, no puede según opinión unánime de la doctrina proceder jamás interrupción, por cuanto, supone que una persona para que tenga la posesión de estos inmuebles es necesario que tenga un título inscrito en el conservador de bienes raíces, (poseedor inscrito), y en tal caso, ya no estaríamos dentro de la hipótesis de un inmueble no registrado, y por lo mismo un tercero extraño no puede interrumpir la prescripción por el simple apoderamiento material.

Sin embargo respecto de la posesión irregular, la doctrina esta fuertemente dividida, así tenemos: a. Algunos autores sostienen que para adquirir la posesión irregular de estos bienes, es necesario que

inscriba un título en el conservador de bienes raíces, por lo que tal inscripción no se discute, luego para estar frente a la posesión irregular sólo debe faltar la buena fe, de ahí, el simple apoderamiento material de un tercero no interrumpirá la prescripción del poseedor inscrito. Si quien tenía la tenencia material no inscribió el bien inmueble a su nombre, no habrá poseído jamás, y por ende un tercero por un apoderamiento material no puede interrumpir aquello que no ha existido.

b. Otros autores en cambio sostienen que si procedería la interrupción por parte de un tercero que se apodera materialmente del inmueble no registrado, esto, por cuanto, se entiende que quien sufre esa interrupción adquirió la posesión irregular del inmueble también por el simple apoderamiento material, Eje. Existe un bien raíz que no está registrado, luego viene una persona y se apodera materialmente de dicho inmueble, persona ésta que no inscribió el inmueble a su nombre, luego, como la posesión irregular procede cuando falta algunos de los requisitos de la posesión regular, debemos entonces reconocer que no es necesario título alguno, y por ende inscripción alguna, de ahí que con el sólo apoderamiento (y que se cumplan con los demás requisitos legales) el tenedor se transforma en poseedor irregular, y por ello puede ganar el dominio del inmueble por prescripción adquisitiva extraordinaria (10 años), si durante ese transcurso de tiempo, un tercero se apodera materialmente del inmueble, por un lado comenzará a poseer igual como lo hizo el primer poseedor, y por otro interrumpirá la prescripción que corría a favor del primer poseedor, esto es que perderá todo el tiempo transcurrido de posesión. Sin perjuicio de que éste último pueda recuperar legalmente la posesión, pues en tal caso se entiende que no ha habido interrupción, luego el plazo de prescripción seguirá corriendo normalmente50.

¿Qué sucede respecto de los bienes muebles?R- En este caso, no hay mayor problema, por cuanto, está claro que se deja de poseer una cosa cuando otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.

¿Quién puede alegar la interrupción natural?R- La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ello, porque se funda en hechos materiales de carácter objetivo y plenamente susceptibles de prueba.

¿Qué sucede si estamos ante la presencia de un condominio o coposesión?R- En el condominio existen varios dueños y la interrupción natural de la prescripción va a beneficiar a la totalidad de los propietarios, porque es objetiva e importa un impedimento o pérdida de la posesión.

Efectos de la interrupción natural: Por la interrupción natural se pierde todo el tiempo transcurrido de posesión, con la excepción contemplada en el primer caso, por cuanto ahí, sólo se descuenta el plazo que duró la interrupción.

2) Interrupción civil: Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor51.

Dijimos en su oportunidad que la prescripción adquisitiva es una verdadera sanción a aquel que no ha manifestado preocupación en torno a conservar y ejercer su derecho de dominio respecto de una cosa, reflejándose en él una actitud claramente pasiva, luego, la cesación de su pasividad en contra de quien puede llega a adquirir su derecho por prescripción (el poseedor) interrumpe la prescripción.

50 Art. 731 en relación con el Art. 2502 del C.C.51 Art. 2503 Inc. 1°del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 78

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Nuestro Código Civil sostiene que sólo el que ha intentado este recurso judicial podrá alegar la

interrupción, sin embargo, excepcionalmente, hay casos donde a pesar de que haya intentado este recurso no podrá alegar la prescripción. Estos casos de excepción son los siguientes:

1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal. 2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia. 3. Si el demandado o poseedor es absuelto en virtud de una sentencia definitiva.

En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda, a pesar de que se haya intentado el recurso judicial.

Si no se dan estos casos, la interrupción civil de la prescripción adquisitiva se producirá por el recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa contra el poseedor. Lo que sucede es que el dueño abandona su inactividad y demanda al poseedor, notificándole de la demanda antes de que transcurra el plazo de prescripción.

¿Desde cuándo se interrumpe la prescripción? R- Aun cuando la ley no lo dice expresamente, la jurisprudencia uniformemente sostiene que la interrupción se produce al notificarse legalmente la demanda, y si el recurso se interpone dentro del plazo pero la notificación se practica fuera de él, parte importante de la doctrina ha estimado que de todas maneras procede la interrupción, sin perjuicio de que hay otros que sostienen lo contrario. Es más, la jurisprudencia ha resuelto que hay interrupción aun cuando quien demanda sea una persona que tenga la calidad de incapaz relativo, y si se anula por ese hecho lo demandado por este incapaz, de todas maneras habrá interrupción, por cuanto al demandar salió de su inactividad quedando demostrado claramente su intención de reclamar para sí la cosa poseída por otro.

Digamos que si son varios los demandados deberán notificarse a todos ellos. ¿Qué sucede si se entabla el recurso ante un tribunal incompetente?R- La jurisprudencia ha dicho también que hay interrupción aun cuando la demanda se entable ante un tribunal incompetente, de ahí que lo importante es que quede constancia de que el titular ha salido de su inactividad.

¿Quién puede alegar la interrupción civil?R- La interrupción civil sólo puede alegarse por el titular o dueño de la cosa que ha intentado la demanda judicial, ello porque esta forma de interrupción se basa en la relación jurídica procesal de carácter relativo y, por lo tanto, sólo concierne a las partes litigantes.

¿Qué sucede si estamos ante la presencia de un condominio o coposesión?R- En la interrupción civil, la demanda intentada por un copropietario produce la interrupción de la prescripción en beneficio de la totalidad de los copropietarios, porque esta demanda es un acto de conservación dentro de la comunidad y como tal beneficia directamente a todos los comuneros. Si hay coposesión, la interrupción, o sea, el caso en que la demanda ha sido deducida sólo contra uno de los co-posesores, dicha interrupción no perjudica a los demás co-posesores porque la interrupción civil, por ser una relación procesal, es de efectos relativos y sólo afectará a quienes se notifique la demanda. La interrupción natural, por ser natural y objetiva afecta a todos los co-posesores, porque la posesión se pierde o impide para todos ellos.

Efectos de la interrupción civil: El efecto que provoca la interrupción civil es que hace perder el tiempo transcurrido de posesión hasta la fecha de la interrupción, y comienza a correr de nuevo el plazo de posesión. Por ello es que la posesión no se pierde, sino que sólo se interrumpe, provocando una notable desventaja para el poseedor consistente en que si ha de seguir poseyendo, su posesión comenzará de nuevo, esto es que se iniciará un nuevo e independiente plazo de posesión. Otra cosa distinta es que aquel que interrumpió la prescripción logre que el poseedor pierda definitivamente la posesión, en la medida que se ajuste a lo prevenido por la ley como causas que provocan la pérdida de la posesión. Esto último procede igualmente para la interrupción natural.

Por otro lado recordemos que el legislador contempla tres casos en que a pesar de existir una demanda judicial del titular, el ejercicio de esta acción fundada en el derecho de dominio no interrumpe la prescripción.

f. Clases de prescripción adquisitiva:

Este tipo de prescripción puede ser de dos clases, siendo éstas la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)1) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA:

Esta es aquella que exige necesariamente POSESIÓN REGULAR, y continua, esto es ininterrumpida, de dos años para los muebles y de cinco años para los inmuebles.

Este plazo de 2 y 5 años respectivamente debe contarse desde que el sujeto comienza a poseer.

Suspensión de la prescripción: Digamos que respecto de esta prescripción es necesario analizar una situación que reviste bastante importancia, y

que es el tema de la suspensión de la prescripción, suspensión que sólo se aplica en el caso de la prescripción adquisitiva ordinaria, no procediendo respecto de la extraordinaria.

Definición de suspensión de la prescripción: Es un beneficio que la ley concede a favor de ciertas y determinadas personas y que consiste en que respecto de estas personas, que pueden llegar a perder un derecho ya sea como dueños o titulares de él por prescripción el cómputo del plazo de prescripción se detiene.

Como podemos observar este es un verdadero beneficio, por cuanto, aquella persona que se ve expuesta a perder su derecho por prescripción, el plazo se detiene, se congela en favor de ellas, siendo éste precisamente el efecto que se produce. Lo que sucede es que puede darse el caso que una persona sea dueño o bien titular de un derecho, y por otro lado, hay otra persona que comienza a poseer regularmente ese derecho, luego, si el dueño o titular del derecho tiene ese beneficio legal al momento en que otro sujeto se apodera de él, luego no comenzará a correr el plazo de prescripción, siendo en este caso, este el efecto de la suspensión, lo mismo sucede si, el tercero estando ya en posesión regular de la cosa se produce respecto del dueño o titular del derecho la causa que motiva este beneficio, produciéndose en tal caso que la prescripción que ya había comenzado a correr se congele, se detenga o bien se suspenda. Luego, el efecto de la suspensión podrá ser según el caso, que impida que el plazo de prescripción comience a correr o bien una vez corrido se suspenda a favor de aquel que tiene el beneficio. Sólo una vez que la causa que motiva la suspensión cese, el plazo comenzará a correr o bien continuará corriendo.

¿Qué diferencia hay entre la interrupción y la suspensión?R- Hay una distinción notoria entre la interrupción y la suspensión de la prescripción, porque en la interrupción el efecto es hacer perder todo el tiempo que había transcurrido antes de la interrupción, salvo el caso del Art. 2502 N° 1, En cambio, cuando hay suspensión de la prescripción el curso del plazo de prescripción se detiene mientras subsista la causal que originó la suspensión, o bien no empieza a correr y terminado el motivo que dio lugar a la suspensión el plazo continua corriendo o comienza a correr.

Ya hemos dicho, que si bien es un beneficio, no todos lo tienen, sólo ciertas y determinadas personas pueden gozar de este beneficio siendo éstas las siguientes:1. Los menores, dementes, sordos o sordo mudos que no pueden darse a entender claramente, y todos los que están

bajo potestad paterna o bajo tutela o curatela. Es decir, que respecto de estas personas, se suspende siempre, aun cuando tengan representantes legales.

2. También opera en favor de la herencia yacente. La doctrina ha criticado que la herencia yacente esté comprendida dentro de este beneficio, por cuanto si así fuera necesariamente se le estaría dando a la herencia yacente la calidad de persona jurídica, cosa que según parte importante de la doctrina no es así.

3. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure la sociedad. Digamos que en este caso, la mujer debe estar casada bajo el régimen matrimonial de sociedad conyugal. El fundamento de ello, es que aun cuando la mujer es plenamente capaz, la administración de los bienes que conforman el patrimonio propio de ella los tiene el marido (administración ordinaria), y ello es porque el marido, entiéndase él o la sociedad se hace dueño de los frutos que provienen de los bienes propios de ella. De ahí es que sí la mujer está divorciada perpetuamente la prescripción no se suspende, y esto es porque uno de los efectos del divorcio perpetuo es que disuelva la sociedad conyugal. Por otro lado, si la mujer está casada bajo el régimen de separación de bienes, específicamente separación total (legal o convencional) no se suspende la prescripción. Sí la mujer está separada parcialmente de bienes la prescripción no se suspende respecto de los bienes que ella administre.

4. La prescripción se suspende recíprocamente entre los cónyuges: El Código Civil sostiene literalmente que la prescripción se suspende siempre entre los cónyuges, trayendo como consecuencia que jamás un cónyuge podrá adquirir por prescripción los bienes del otro cónyuge. Digamos que esta causal opera siempre, independiente del régimen matrimonial por el cual se encuentren casados. Digamos que el fundamento de esta suspensión radica en la necesidad de mantener la armonía del matrimonio, y la paz conyugal, ya que de lo contrario se correría el peligro de que los cónyuges estén permanentemente en juicio.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Dentro de esta causal hay un tema que ha tenido a la doctrina bastante dividida, y es el hecho de si procede o

no la suspensión entre cónyuges respecto de la prescripción adquisitiva extraordinaria. Sabemos que la suspensión es un beneficio que sólo se da respecto de la prescripción adquisitiva ordinaria, sin embargo, parte de la doctrina sostiene que si bien eso es cierto, el único caso de excepción sería este, así, don Arturo Alessandri y José Clemente Fabrés sostienen que tanto en la prescripción adquisitiva ordinaria como en la extraordinaria se suspende la prescripción entre cónyuges y dan como argumento que la ley literalmente sostiene que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges. Luego, es obvio que proceda respecto de la extraordinaria. En cambio, otros autores sostienen lo contrario, dicen que sólo procede respecto de la prescripción ordinaria.

2) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA:

Esta es aquella que exige necesariamente POSESIÓN IRREGULAR y continua durante el plazo de 10 años, sean bienes muebles o inmuebles. Al igual que en el caso de la prescripción adquisitiva ordinaria, el plazo de 10 años se cuenta desde que se comienza a poseer52.

Esta prescripción corre contra todas las personas (naturales o jurídicas) y no se suspende, sin perjuicio de aquellos que sostengan que si puede llegar a suspenderse en una caso, siendo este el caso de los cónyuges analizado anteriormente.

En relación con la prescripción adquisitiva extraordinaria ella se puede interrumpir natural o civilmente.

Prescripción contra título inscrito: Respecto de la prescripción adquisitiva extraordinaria, un tema muy importante es el relacionado con la prescripción contra título inscrito, consistente según el Art. 2505 del C.C. en que contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.

La interpretación de esta disposición ha dado lugar a fervientes discusiones, por cuanto la primera duda que se nos presenta es si esta disposición es aplicable a ambas formas de prescripción o sólo a la prescripción adquisitiva ordinaria y en segundo lugar, si se puede adquirir un predio inscrito (registrado) sin título de posesión y sólo mediante el apoderamiento material del inmueble.

Primera postura: Hay autores que estiman que esta disposición sólo es aplicable a la prescripción adquisitiva ordinaria, esto es, que no le sería posible al poseedor adquirir el dominio por esta prescripción si no inscribió un título a su nombre, por cuanto, si no lo hizo, se entiende que jamás entró en posesión regular, lo que no significa que no ha entrado en posesión, pero irregular por cuanto le falta la inscripción de título y por ende la tradición uno de los requisitos de la posesión regular, luego, si podría por el sólo apoderamiento material del inmueble adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria, no siendo aplicable en tal caso lo dispuesto por la disposición 2505 del C.C. En efecto, sostienen que sí se podría adquirir el dominio de un inmueble (registrado) sin necesidad de inscripción por parte del poseedor.

Segunda postura: Otros sostienen que el Art. 2505 se refiere a ambas clases de prescripción, y en tal caso, no se podría adquirir el dominio de un predio inscrito a nombre del poseedor, sino mediante la competente inscripción de un nuevo título, no siendo suficiente por lo tanto que el prescribiente tenga sólo la posesión material de la cosa durante 10 años. Los argumentos de quienes sostienen esta posición son los siguientes:1. El Art. 2505 no distingue entre ambas formas de prescripción y, por lo tanto, debe aplicarse a las dos,

siempre que se está prescribiendo contra un poseedor que tenga título inscrito.2. El Art. 2505 está ubicado antes de la norma que distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria, con

lo cual se estaría indicando que es una regla común a ambos tipos de prescripción. 3. Dicen que en esta materia hay oposición de disposiciones legales, entre el Art. 2505 que exige título inscrito

al prescribiente, y el Art. 2510 del C.C. que no exige título alguno y por lo tanto tampoco exige inscripción, luego, frente a normas contradictorias debemos recurrir al Art. 13 del C.C. en virtud del cual la norma especial prima por sobre la general, luego debemos recurrir al Art. .2505 del C.C. por ser una norma especial para los predios inscritos, en tanto que el Art.2510 es una norma de general aplicación, ya que abarca todos los bienes sin especificación.

g. Efectos de la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria:

52 Antiguamente el plazo de prescripción extraordinaria era de 30 años, posteriormente se redujo a 15 años, gracias a la ley 6.162, y finalmente llegamos a los 10 años en virtud de la ley 16.952. ____________________________Wiliams López Cohas 81


Como la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, su efecto fundamental es adquirir ese derecho. En efecto, una vez declarada ella judicialmente se reputará haber adquirido el derecho en la misma época en que se inició la posesión. Por ello, los frutos percibidos durante el plazo de prescripción pertenecen al prescribiente aún cuando esté de mala fe; se consolidan los gravámenes constituidos por el prescribiente y caducan los del anterior propietario.

La sentencia que declara la prescripción adquisitiva debe inscribirse en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, como un requisito de oponibilidad frente a terceros53.

h. Prescripción adquisitiva de los otros derechos reales:

Digamos que la prescripción adquisitiva sirve para adquirir el dominio de los bienes corporales muebles como inmuebles, sin embargo, también es aplicable para los bienes incorporales, ahora bien, digamos que como los bienes incorporales son los derechos reales y personales, la prescripción adquisitiva sirve sólo para adquirir los derechos reales, no siendo jamás procedente para los derechos personales.

Ahora bien, respecto de los derechos reales distintos del dominio se le aplican por regla general las mismas normas sobre la prescripción que respecto del dominio, excepcionalmente estas normas no se aplican igualmente que a propósito del derecho de dominio en los siguientes casos: 1. El derecho real de herencia: El derecho real de herencia se adquiere por prescripción adquisitiva extraordinaria

(10 años), y en el caso del heredero putativo que obtuvo la posesión efectiva en su favor el derecho de herencia lo adquiere por prescripción adquisitiva ordinaria por 5 años54.

2. El derecho real de censo: Respecto de la prescripción sólo se puede adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria (10 años).

3. El derecho real de servidumbre: Digamos que cuando la servidumbre es continua y aparente, se adquiere por prescripción única de 5 años, sin entrar a distinguir si es ordinaria o extraordinaria, esto es porque no se distingue de posesión regular o irregular55. Si la servidumbre es continua inaparente y discontinua inaparente no procede la prescripción adquisitiva como modo de adquirir.

h. Prescripción adquisitiva entre comuneros:

En este tema se viene a dilucidar el problema de si es posible o no que existiendo varios comuneros pueda uno de ellos adquirir por prescripción adquisitiva las cuotas de los otros comuneros, y por ello pasar a convertirse en único dueño, extinguiendo con ello la comunidad.

Al respecto digamos que existen opiniones diversas en la doctrina, así tenemos:

1) Primera postura: Unos dicen que no es posible que un comunero pueda adquirir por prescripción adquisitiva las cuotas de los otros comuneros y transformarse en dueño único, por cuanto el Código Civil en el tema de la partición de los bienes señala que la acción de partición es imprescriptible, por tanto no es posible que uno de los comuneros adquiera las cuotas de los otros comuneros por prescripción, ya que si ello fuese así, significaría que las cuotas de ellos por el sólo hecho de permanecer en comunidad por un lapso de tiempo, estando éstas en posesión de otro comunero, se verían expuestas a perderse por prescripción, luego la acción de partición no sería imprescriptible.

2) Segunda postura: Otros sostienen que es perfectamente posible que un comunero pueda adquirir por prescripción adquisitiva las cuotas de los otros comuneros y transformarse en dueño único de la cosa, y esto es porque la posesión también puede recaer en una cosa incorporal, y en tal caso, el poseedor puede ganar el dominio de la cuota por prescripción56, por otro lado, la prescripción sirve para adquirir el dominio de una cosa ajena, situación que es perfectamente aplicable en este caso, y por último, uno de los modos de extinguir la comunidad es precisamente mediante la reunión de todas las cuotas en una sola persona, y éste puede ser un tercero como un comunero. Digamos que el Código Civil permite reivindicar una cuota perteneciente a una cosa singular57, luego está reconociendo que es susceptible de posesión, de ahí que la ley le conceda al dueño de la

53 Art. 2513 del C.C.54 Art. 1269 en relación con el Art. 704 inc final del C.C.55 Art. 2512 relacionado con el Art. 882 del C.C.56 Art. 715 del C.C.57 Art. 892 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 82

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)cuota (un comunero) el derecho de protegerse frente a la posesión que de su cuota hace un tercero, por cuanto, éste está en riesgo de perderla por prescripción.

CAPÍTULO II

ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO Y POSESIÓN

1. Introducción al tema:

Digamos que tratándose del dominio como también de los demás derechos reales (herencia, usufructo, uso, habitación, servidumbre, prenda e hipoteca), necesariamente requieren de protección jurídica, esto es, que si un tercero tiene la intención de vulnerar o bien derechamente vulnera el derecho, quien es su titular no se será desamparado por la ley, por cuanto, ésta consagra medidas de protección legal en su favor.

Luego si bien respecto del dominio ahondaremos en los mecanismos de protección que ésta tiene y que puede hacer valer el dueño, especialmente la acción reivindicatoria los demás derechos reales también tienen protección, así tenemos:

1. Respecto del derecho real de herencia: Como derecho real que es está protegido por una acción real, denominada acción de petición de herencia, acción esta que le corresponde a quien es titular de un derecho de herencia el cual está siendo poseído por otro, luego el actor solicita por medio de ella que se le reconozca como verdadero heredero y se le restituyan las cosas que conforman el haz hereditario, tanto corporales como incorporales y aún aquellas de que el difunto era mero tenedor y que hubieren vuelto legítimamente a sus dueños. Como podemos observar, a través de ella se puede materializar el derecho de persecución. En el derecho real de herencia jamás procede acción reivindicatoria.

2. Derecho real de usufructo: El usufructuario dispone de la acción reivindicatoria, posesoria e incluso la de precario.

3. Derecho real de uso o habitación: El usuario dispone de la acción reivindicatoria, posesoria e incluso la de precario.

4. Derecho real de servidumbre: A modo de ejemplo, tenemos las acciones de demarcación y cerramiento. También procede la acción reivindicatoria.

5. Derecho real de prenda: Respecto de la prenda, el acreedor prendario no es dueño del objeto prendado, pero si lo es respecto de su derecho de prenda. Y como la prenda es un derecho real está protegido por la acción real llamada reivindicatoria, que es la misma que protege el dominio, por medio del cual el acreedor prendario pretende recobrar el derecho de prenda que está siendo poseído por un tercero, y lo hará siempre que pierda la tenencia de la cosa dada en prenda, y la tenga un tercero58.

6. Derecho real de Hipoteca: La hipoteca como derecho real está protegida por una acción real denominada acción de desposeimiento, consistente en que una vez que se produce el incumplimiento de la obligación principal el acreedor podrá pagarse con la hipoteca, luego puede perseguirla en manos de quien quiera que posea la cosa hipotecada. Esta acción de desposeimiento es de dos clases, tenemos la acción hipotecaria y la acción de desposeimiento propiamente tal. a) Acción hipotecaria: Es aquella que se dirige contra el deudor principal, cuando ha hipotecado un

inmueble suyo para garantizar el cumplimento de una deuda suya.b) Acción de desposeimiento propiamente tal: Es aquella que se dirige contra el tercer poseedor de la

finca hipotecada, siendo este tercero, ya sea, aquella persona que hipotecó un bien suyo para garantizar una deuda ajena, como aquel tercero que adquirió el bien inmueble con el gravamen, esto es la hipoteca, adquisición que logró mediante un título traslaticio de dominio.

Respecto de los derechos personales, digamos que estos también se encuentran protegidos por las denominadas acciones personales. De ahí que la gran protección que tienen es el denominado derecho de prenda general, mal denominado por cierto, por cuanto es un derecho de garantía general de los acreedores, también se encuentran protegidos por las denominadas medidas conservatorias, acción oblicua o subrogatoria, acción pauliana o revocatoria, beneficio de separación, sin perjuicio de la acciones personales emanadas del respectivo contrato si es

58 Art. 2393 de C.C. ____________________________Wiliams López Cohas 83

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)ella la fuente de las obligaciones, o bien, si el contrato es nulo procede la posterior restitución, lo mismo sucede respecto de la resolución de los contratos.

Centrándonos en la figura del derecho real de dominio, y también la institución de la posesión, digamos que el dueño no es el único que puede proteger su derecho, sino que el poseedor también se ve amparado por la ley, por las denominadas acciones posesorias.

2. Acciones protectoras del DOMINIO propiamente tal:

Digamos que entre las medidas generales de protección del dominio, encontramos las siguientes:1. La legítima defensa59: Esta medida de protección que ampara al titular del derecho de dominio, tal vez es la

primera medida de protección que se nos viene a la mente, y con justa razón. En efecto, la legítima defensa es un mecanismo de protección que cubre tanto a la persona misma como también a los bienes. Digamos que esta medida de protección constituye un verdadero eximente de responsabilidad, tanto penal como civil.

2. Inviolabilidad del derecho de propiedad: La Constitución Política de la República claramente nos señala que los bienes susceptibles de propiedad privada una vez que están dentro del patrimonio de un individuo, el dominio o propiedad es inviolable. De ahí que el legislador no pueda, por cuanto, le está prohibido constitucionalmente, por ejemplo dictar leyes retroactivas que vengan a vulnerar el derecho de dominio, siendo esto una excepción a la regla general, por cuanto, sabemos que el legislador puede si quiere dictar las leyes con efecto retroactivo que estime pertinentes, por cuanto, la regla que consagra que la ley no tendrá jamás efecto retroactivo y sólo dispondrá para el futuro, es una regla consagrada en el Código Civil60, y por lo mismo, sólo obliga al juez y no al legislador. Pero como el legislador debe respetar lo dispuesto por la Carta fundamental, él no debe ni puede dictar leyes retroactivas que vulneren la propiedad, siendo este uno de los grandes casos de excepción a la libertad que tiene el legislador en esta materia. En efecto, la Constitución Política claramente señala en su Art. 19 N° 24 "que la Constitución asegura a todas las personas" N° 24 "El derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales" por lo que nadie puede en caso alguno ser privado en su propiedad, sobre el bien que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio (usar, gozar y disponer).

Digamos que como la propiedad es inviolable según la Constitución Política, dicha regla no es absoluta, por cuanto, la propia Constitución consagra el gran y único caso de excepción, consistente en que una persona si se puede ver vulnerado en su derecho de propiedad por una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. En este caso el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios de justicia y tendrá siempre el derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dicho tribunal. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. Luego si una ley cualquiera viene a atentar contra el derecho de propiedad o dominio pero no por causa de utilidad pública, el afectado podrá interponer el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.

3. En materia penal se protege la inviolabilidad del derecho de propiedad o dominio, tipificando una serie de delitos agrupados bajo el título de delitos contra la propiedad, como lo son a modo de ejemplo, el robo, hurto, apropiación indebida.

4. En materia de derecho privado, específicamente dentro de los derechos patrimoniales, existen una serie de acciones que viene a proteger el dominio y demás derechos reales, las cuales genéricamente se conocen con el nombre de acciones protectoras.

1) Acciones protectoras del dominio propiamente tal, que vienen a proteger el dominio en forma directa: Aquí encontramos: a. La acción reivindicatoria: Es la que interpone el dueño no poseedor contra el poseedor

no dueño. b. Acciones posesorias: Estas vienen a prevenir un daño que se teme, evitando que ello

acontezca.

59 Art. 10 N° 4 del C.P.60 Art. 9 del C.C. consagra el principio de la irretroactividad de la ley. ____________________________Wiliams López Cohas 84

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)c. Acciones de demarcación y cerramiento: Estas se pueden observar a propósito del

derecho real de servidumbre, sin embargo, no es que protejan la servidumbre, sino que evitan conflictos respecto de la determinación del objeto del dominio en predios colindantes.

d. La tercería de dominio61.

2) Acciones Protectoras del dominio en forma indirecta: Aquí encontramos: a. Las acciones posesorias. b. La acción publiciana.

Digamos que si bien estas acciones en nuestra legislación están destinadas a proteger la posesión propiamente tal, también pueden indirectamente proteger el dominio, por cuanto, el dueño de un bien también tendrá la posesión del bien, y mediante estas acciones al proteger su posesión, indirectamente protege el dominio. Recordemos que existe el poseedor con derecho, o bien llamado ius possidendi. En síntesis, el poseedor con derecho, puede proteger su dominio mediante estas acciones, sin embargo, lo normal es que quien haga valer estas acciones sea el poseedor sin derecho, y que es el que hemos analizado holgadamente, en tal caso, él protegerá su posesión (Art. 700 del C.C.) directamente mediante estas acciones.

3. ACCIÓN REIVINDICATORIA:

a. Definición y análisis de la acción reivindicatoria:

Concepto de acción reivindicatoria: La Acción reivindicación es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño, y tiene por finalidad que éste último sea condenado a restituir la cosa que posee.

Digamos que la acción reivindicatoria o bien llamada acción de dominio, no sólo viene a proteger el derecho real de dominio, sino que, todo aquel que sea titular de otro derecho real (excepto el derecho real de herencia) puede hacer valer esta acción cuando ha perdido la posesión de su derecho.

Lo que sucede, es que si un sujeto es dueño de una cosa, obviamente para que pueda ejercer las facultades propias del dominio, necesita tener la posesión de dicha cosa, lo mismo sucede respecto de los demás derechos reales, vale decir, que si una persona es titular de alguno de esos derechos reales (que no sea el derecho real de herencia) es obvio que tiene la facultad legal de ejercer el derecho real, luego si un tercero lo ejerce sin tener derecho a ello, privándole a él de su legítimo ejercicio, la acción reivindicatoria viene en su auxilio. ¿Por qué la acción reivindicatoria no viene a proteger el derecho real de herencia?R- Porque la acción reivindicatoria sólo procede respecto de una cosa singular, y no universal, luego el derecho real de herencia al ser una universalidad no puede protegerse por esta acción, lo que no significa que la ley no la proteja, en tal caso, procederá la denominada acción de petición de herencia62.

b. Requisitos para que proceda la acción reivindicatoria:

Para que esta acción proceda es necesario que el dueño de una cosa susceptible de reivindicarse no tenga la posesión de ella, luego los requisitos son:

1. Que la acción reivindicatoria la ejerza el dueño de la cosa. 2. Que el dueño de la cosa no tenga la posesión de ella.3. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse.

1. Que la acción reivindicatoria la ejerza el dueño de la cosa: Lo que sucede, es que si una persona tiene la calidad de dueño respecto de una cosa, y esta cosa esta siendo poseída por otro, sólo quien tiene el derecho de dominio puede ejercer la acción reivindicatoria. Luego, este dueño, puede tener la propiedad plena de la cosa, o sólo la nuda propiedad, puede tener la propiedad absoluta o bien fiduciaria, de ahí que no importe cual de estas propiedades tenga el dueño, de todas maneras es procedente la acción reivindicatoria si la cosa esta siendo poseída por un tercero63.

Digamos que el dueño por el sólo hecho de entablar la acción reivindicatoria, le está reconociendo al demandado la calidad de poseedor, y como tal, le esta confiriendo al poseedor una presunción de dominio, consistente en que al poseedor se le reputa dueño mientras otra persona no pruebe serlo, luego el poseedor se

61 Art. 518 y Sgtes. Del C.P.C.62 Art. 891 inc 2°con relación al Art. 1264 del C.C.63 Art. 893 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 85

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)podrá apoyar en esa presunción, de ahí que el peso de la prueba le corresponda al dueño de la cosa, esto es que será él quien tenga que probar y con ello destruir la presunción a que hemos hecho referencia.

Aprovechemos esta oportunidad para señalar que esta situación se da respecto de la acción reivindicatoria, de ahí, que si el dueño entabla otra acción, lo relatado anteriormente no procede, por ejemplo, el dueño interpone una demanda de precario, con ella NO le reconoce a quien tiene la cosa la calidad de poseedor, luego no le confiere ninguna presunción, por el contrario, la presunción la tiene el dueño, esto es, que será él quien podrá acudir a ella, y en tal caso se le reputará a él la calidad de dueño, luego, para que se le repute la calidad de dueño, tendrá que probar que tiene la posesión, situación que no será difícil respecto de los bienes inmuebles, por cuanto ahí, para que proceda la presunción de dominio que dice tener quien entabla la acción de precario le bastará con acreditar que tiene un título inscrito a su nombre, por cuanto ella es prueba de la posesión de los inmuebles inscritos, a pesar de que un tercero tenga la tenencia material de él. Respecto de los bienes muebles la situación parece ser más difícil, por cuanto si entabla la acción de precario, es porque no tiene la tenencia material luego, la posesión de los bienes muebles se prueba mediante el corpus y el ánimo.

Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, si el dueño no tiene como probar la posesión, la presunción de dominio no procederá, sin embargo ello no significa que el dueño quede desprovisto de la cosa, y pierda la cosa, por cuanto podrá probar el domino de la cosa mediante los otros medios de prueba que franquea la ley.

Volviendo a la acción reivindicatoria, sabemos que le corresponderá al dueño destruir la presunción que le ha dado al poseedor por el sólo hecho de entablar la acción, y la forma de probar que el poseedor no es dueño sino que es él quien tiene el dominio, será acreditando que adquirió el dominio de la cosa mediante un modo de adquirir, de ahí, la forma de probar el demandante que es dueño de la cosa será distinta según el modo de adquirir que operó.

1) Si el modo de adquirir es originario : Si el modo, por el cual el demandante adquirió el dominio de la cosa es originario (ocupación, accesión, prescripción adquisitiva) le bastará con acreditar que han concurrido los elementos que configuran el modo de adquirir, si lo logra probará que es dueño de la cosa, y por ende la acción reivindicatoria logrará su objetivo.

2) Si el modo de adquirir es derivativo : Si el modo, por el cual el demandante adquirió el dominio de la cosa es derivativo, (tradición, sucesión por causa de muerte) No LE BASTARÁ con acreditar que han operado los elementos que configuran el modo de adquirir, porque puede darse el caso que su antecesor no haya sido dueño, y en tal caso no pudo transferir el dominio, luego va a tener que recurrir a la prescripción adquisitiva como prueba del dominio, y en caso de que él no haya completado el tiempo necesario de posesión para que así opere la prescripción, podrá recurrir a la sucesión de posesiones64, esto es que añada (agregue) a su posesión, la posesión de su antecesor, y si no basta, podrá agregar una serie ininterumpida de antecesores, pero tengamos presente, que a su posesión no sólo se agregará el tiempo transcurrido de posesión de sus antecesores, sino que también agregará sus calidades y vicios, si con ello logra obtener el tiempo necesario para ganar por prescripción, podrá probar mediante ese modo de adquirir el dominio.

Cabe tener presente, que con la sola prescripción adquisitiva, podrá el demandante probar que tiene el derecho de dominio, frente a la posesión del demandado, sin embargo, si el poseedor opone a la acción reivindicatoria la prescripción adquisitiva que pueda llegar a tener en su favor, la acción no procederá. ¿Qué sucede si el demandante (reivindicador) no puede invocar la prescripción en su favor?R- En este caso el juez deberá enfrentar los títulos de posesión del demandante y del demandado, porque la presunción consagrada en el Art. 700, que favorece al poseedor (demandando) puede ser destruida por una presunción judicial que favorezca al reivindicador (demandante) si éste prueba asistirle una posesión de mayor calidad que la del demandado hasta el momento en que perdió esa posesión. En esta situación nos enfrentaremos a una valoración comparativa de los títulos posesorios.

Ya hemos dicho que si el poseedor demandado opone a la demanda o acción reivindicatoria una prescripción adquisitiva en su favor y hay una sentencia judicial que así lo declara, con ello extingue el derecho de dominio del reivindicador (demandante y dueño de la cosa), luego la acción reivindicatoria no procede, por cuanto la acción también se extingue, esto por cuanto la ley sostiene que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho65, luego, la acción reivindicatoria prescribe dentro del plazo en que el poseedor adquirió el dominio por prescripción adquisitiva.

64 Art. 717 del C.C.65 Art. 2517 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 86

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Acción publiciana: Hemos visto que la acción reivindicatoria la ley se la concede al dueño, pero existe la acción publiciana, que es la misma acción reivindicatoria pero concedida al poseedor regular que ha perdido la posesión cuando se hallaba en el caso de poder ganar el dominio de la cosa por prescripción 66. Esta acción publiciana no puede ejercerse contra el dueño ni contra el poseedor de igual o mejor derecho. ¿Que significa la expresión "que se hallaba en caso de ganarla por prescripción"?R- Algunos estiman que se trata del poseedor regular a quien le ha corrido todo o parte del plazo de prescripción, porque tanto en uno u otro caso estaría en posibilidad de adquirir la cosa por prescripción y, si bien la pérdida de la posesión es una interrupción natural, si se recupera la posesión por medio de esta acción debe entenderse que no ha habido interrupción, quedando habilitado el poseedor para ganar la cosa por prescripción.

2. Que el dueño de la cosa no tenga la posesión de ella: Para que el dueño intente esta acción es necesario que haya perdido la posesión, y ésta se encuentre en poder de un tercero, el cual es el poseedor. De ahí que en esta materia debemos aplicar lo dicho en el tema de la pérdida de la posesión. Recordemos que tratándose de los bienes muebles, la pérdida de la posesión se produce por el apoderamiento material de la cosa por parte de un tercero, y por otro lado, respecto de los bienes inmuebles debemos distinguir si éstos se encuentran inscritos o no inscritos, tema que se analizó en su oportunidad dándose por reproducido acá.

Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, digamos que hay un tema bastante interesante de analizar respecto de los inmuebles inscritos. Lo que sucede es que, tal como lo hemos dicho en su oportunidad, si el inmueble está registrado (inscrito) a nombre de una persona como dueño, él no pierde la posesión por la simple tenencia que de él tenga un tercero, luego este tercero sólo detenta la cosa, pero no es poseedor, a menos que en el conservador la propiedad esté inscrita a nombre del poseedor, inscrita en virtud de un título traslaticio de dominio en virtud del cual su antecesor le haya transferido el bien, luego éste adquirirá el dominio si es que su antecesor era dueño o la posesión sin derecho si es que su antecesor sólo era poseedor. Pero supongamos que todo aquello no aconteció, y que el tercero sólo tiene la tenencia material del inmueble, si eso es así, ¿puede el dueño del inmueble interponer acción reivindicatoria contra el tercero que detenta la cosa? ¿Es procedente esta acción en tal caso? R- Digamos que lo normal y más lógico en este caso, es que el dueño interponga una demanda de precario en lugar de una acción reivindicatoria. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que igualmente sería procedente la acción reivindicatoria a pesar de que no se interpone técnicamente hablando contra un poseedor.

Salvada la interrogante, volvamos al tema general. La acción reivindicatoria la tiene el dueño, y la puede hacer valer cuando no tiene la posesión de la cosa.

Ahora bien, ¿Contra quién se dirige la acción? R- La acción se dirige contra el sujeto pasivo, esto es, contra el actual poseedor, o bien en algunos casos contra aquel que dejó de poseer, también excepcionalmente procede contra el mero tenedor cuando se apropia indebidamente de la cosa, y por último contra los herederos de todos éstos.

1) Acción reivindicatoria contra el actual poseedor67: Digamos que la regla general es que la acción reivindicatoria se ejerza contra el actual poseedor, vale decir, aquella persona que está en posesión de la cosa al momento de la interposición de la demanda.

2) Acción reivindicatoria contra aquel que dejó de poseer: Lo que sucede es que la acción reivindicatoria se puede dirigir excepcionalmente contra aquella persona que dejó de poseer, esto es, contra un ex poseedor. Para saber en qué consiste esta figura debemos distinguir entre un ex poseedor de buena fe y otro de mala fe.

a. Acción reivindicatoria contra un ex poseedor de buena fe : Aquí hablamos de una persona que fue poseedor de la cosa, y cuando lo fue, tenía la convicción de que la cosa la adquirió por medios legítimos, luego es un ex poseedor de buena fe. Ahora bien, para saber si procede o no la acción reivindicatoria contra el ex poseedor de buena fe, debemos distinguir:1. Si perdió la posesión fortuitamente: En este caso no procede la acción reivindicatoria en su

contra. 2. Si perdió la posesión por su culpa: En este caso no procede la acción reivindicatoria, pero,

el dueño de la cosa podrá demandar indemnización de perjuicios en su contra, por cuanto se entiende que el ex poseedor ha cometido un cuasidelito civil.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)3. Si perdió la cosa por haberla enajenado: Si el ex poseedor dejó precisamente de poseer la

cosa por haberla enajenado, y como consecuencia de ello se ha hecho difícil o imposible su persecución para el dueño de la cosa (reivindicador), la procedencia o no de la acción reivindicatoria dependerá si el ex poseedor enajenó la cosa de buena fe o mala fe. a) Si enajenó de buena fe: En este caso se produce una subrogación real consistente, en

que el dueño de la cosa (reivindicador) puede pedir al ex poseedor que le restituya el precio recibido por la enajenación, luego el precio pasa a ocupar jurídicamente el lugar de la cosa poseída68. Digamos que una vez que el reivindicador recibe el precio, por ese sólo hecho ratifica tácitamente la enajenación hecha por el ex poseedor, y quien adquiere deja de ser poseedor y pasa a ser dueño de la cosa. Digamos que hasta antes de la enajenación, al verdadero dueño de la cosa (reivindicador) le es inoponible el acto de enajenación hecha por el ex poseedor.

b) Si enajeno de mala fe69: Esto es que el ex poseedor sabía que la cosa no le pertenecía al momento de la enajenación. En este caso el reivindicador puede entablar la acción reivindicatoria contra el ex poseedor, pero no para que se le restituya la cosa, sino para obtener que el ex poseedor le indemnice todos los perjuicios. En este caso, la acción reivindicatoria funciona como una verdadera acción indemnizatoria.

b. Acción reivindicatoria contra un ex poseedor de mala fe : Aquí hablamos de una persona que fue poseedor de la cosa, y cuando lo fue, sabía que era poseedor y no dueño, luego su posesión era irregular. En este caso, para determinar si procede o no acción reivindicatoria en su contra, también debemos hacer una serie de distinciones: 1. Si perdió la posesión fortuitamente: En este caso, no procede la acción reivindicatoria en

su contra, sin embargo, el ex poseedor quedará sujeto a la obligación de responder de los frutos y deterioros que haya experimentado la cosa, pero por otro lado, el ex poseedor tendrá derecho para que el reivindicador le pague las expensas invertidas en la cosa durante el tiempo de posesión70.

2. Si perdió la cosa por culpa: En este caso si procede la acción reivindicatoria en su contra, y se entiende para estos efectos, que el ex poseedor sigue poseyendo. Sin embargo, si no es posible que se restituya la cosa, tendrá que indemnizar todos los perjuicios.

3. Si perdió la cosa por haberla enajenado: Aquí también procede la acción reivindicatoria como si actualmente poseyese, sin embargo, si no es posible la restitución de la cosa, la acción reivindicatoria tendrá por objeto que el ex poseedor le pague el precio de la enajenación, y en tal caso se produce una subrogación real entre la cosa poseída y el precio recibido, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan como consecuencia de las prestaciones mutuas. Digamos que si el reivindicador recibe el precio por ese sólo hecho ratifica tácitamente la enajenación, de ahí el tercero que adquirió la cosa deja de ser poseedor y se convierte en dueño.

2) La acción reivindicatoria procede excepcionalmente contra el mero tenedor: Para que se dé esta situación es menester que el mero tenedor se apodere indebidamente de la cosa.

¿Procede acción reivindicatoria?R- En realidad no procede una acción reivindicatoria propiamente tal, sino que más bien procede una acción restitutoria, que se asimila a una acción reivindicatoria, por cuanto ambas persiguen la restitución de la cosa desde el punto de vista de su naturaleza.

Respecto de este tema, debemos tener presente, que aun cuando el Código Civil se refiera al mero tenedor71 la doctrina ha sostenido que más bien es un "injusto detentador".

¿Qué debemos entender por injusto detentador?R- Existen dos posturas: 1. Algunos dicen que injusto detentador es un tercero que se transformó en mero tenedor en virtud de un

contrato que celebró con el dueño de la cosa, luego, es un mero tenedor legítimo, sin embargo, una vez

68 Art. 898 inc 1° del C.C.69 Art. 898 icn 1°. Del C.C.70 Art. 900 del C.C.71 Art. 915 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 88

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)expirado el contrato se niega a restituir, ahí es cuando se convierte en injusto detentador, por lo que no es un mero tenedor, por cuanto el contrato que le da ese título ha expirado. Pero como hubo un contrato de por medio, el dueño de la cosa tiene 2 acciones, una acción emanada del contrato, y una acción real emanada del derecho real de dominio que tiene respecto de la cosa.

2. Otros sostienen que injusto detentador es un tercero que se apoderó de la cosa sin título y sin celebrar contrato alguno con el dueño, luego, la ley le concede al dueño sólo una acción siendo esta la acción restitutoria72 y no reivindicatoria.

Digamos que la jurisprudencia sostiene que se pueden aplicar ambas hipótesis.

3) Contra los herederos de cada uno de ellos: Si el poseedor hubiere fallecido, la acción reivindicatoria se ejerce en contra de los herederos co-poseedores, o bien, contra alguno de ellos; pero, en este último caso, podrá intentarse la acción solamente por la parte o cuota de la cosa común que éste posea, o sobre la parte material que le haya sido adjudicada. En cambio, las acciones personales por las prestaciones mutuas que corresponden al poseedor difunto en favor del reivindicador se transmiten al heredero a prorrata de su cuota hereditaria73. Esta situación se plantea así porque la posesión es personal e intransferible (se trata de un hecho), en cambio, las obligaciones hereditarias (como las prestaciones mutuas) son perfectamente transmisibles y divisibles entre los herederos.

3. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse: Las cosas susceptibles de reivindicarse son los bienes corporales (muebles o inmuebles), y respecto de los bienes incorporales, sólo es susceptible de reivindicarse los derechos reales, excepto el derecho real de herencia, y esto es porque para que proceda la reivindicación es necesario que se trate de una cosa singular, luego el derecho real de herencia al ser una universalidad jurídica no procede la reivindicación, sin embargo, ello no significa que no esté protegida por una acción real, la cual va a ser la acción de petición de herencia.

Digamos que respecto de los bienes corporales muebles existe una aparente excepción consistente en que no procede la reivindicación cuando el poseedor de dichas cosas las ha comprado en un almacén, tienda, feria o estableciéndoos donde se vendan esos bienes muebles. Sin embargo, estas cosas si son reivindicables, lo que sucede es que el dueño tiene la obligación de pagar al poseedor lo que gastó en ella (el precio), incluso lo que invirtió en repararla y mejorarla.

Por último se puede reivindicar una cuota de una cosa singular que permanece en comunidad74, sin perjuicio de que algunos sostengan que no es procedente.

c. Nociones procesales respecto de la acción reivindicatoria:

Digamos que la acción reivindicatoria se tramita según el procedimiento ordinario, y el demandante (reivindicador) puede solicitar las medidas necesarias para evitar el deterioro que pueda sufrir la cosa, si tuviere un motivo fehaciente por cuanto cree que el poseedor no da garantía en tal sentido.

Digamos que como el juicio ordinario es de lato conocimiento, tiende a ser como una vía más expedita la utilización de una acción personal como lo sería la del comodato precario, o bien la acción de precario, en la medida que se cumplan con los requisitos, por cuanto, en tal caso le correspondería el procedimiento sumario, lo cual tiende a ser más breve que el ordinario.

Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, digamos que cada vez que se discuta el dominio de un bien, el procedimiento indicado será el procedimiento ordinario y no otro.

Digamos que tratándose de un juicio en que se alega la nulidad de un contrato donde, una vez declarada ésta procederá las prestaciones mutuas, luego la acción reivindicatoria se podría presentar con posterioridad a la declaración de nulidad, sin embargo, por economía procesal, es posible que conjuntamente con la acción de nulidad se pueda interponer la acción reivindicatoria. Luego si la nulidad no procede la reivindicatoria tampoco.

También la acción reivindicatoria es compatible con la acción posesoria de restitución.

d. Prescripción de la acción reivindicatoria:

72 Acción Restitutoria emanada del Art. 915 del C.C. 73 Art. 889 en relación con el Art. 1354 del C.C.74 Art. 892 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 89

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)La acción reivindicatoria no prescribe por su no ejercicio, luego, al ser una acción real no prescribe como las

acciones personales, esto es mediante la prescripción extintiva, de ahí, la acción prescribe cuando se extingue el derecho real, esto es que si el poseedor adquiere el derecho real por prescripción adquisitiva, una vez que ha obtenido una sentencia firme y ejecutoriada que le declaró la prescripción en su favor, consecuencialmente prescribe la acción reivindicatoria del dueño o titular del derecho real.

e. Prestaciones mutuas:

La institución de las prestaciones mutuas procede una vez que un litigio, que motiva la interposición de la acción reivindicatoria, acción de petición de herencia y acción de nulidad, ha sido resuelto.

Respecto de la acción reivindicatoria, la institución de las prestaciones mutuas consiste en que una vez que el litigio (que motivó la interposición de la acción) se encuentra resuelto nacerán una serie de obligaciones recíprocas entre el reivindicador y el poseedor vencido en el pleito, en la medida claro que la acción haya sido acogida y fallada a favor del reivindicador.

Tengamos presente que tal como lo dijimos, la institución de las prestaciones mutuas adquiere importancia no sólo respecto de la acción reivindicatoria, sino que también, procede cuando se declara la nulidad de un contrato75, o bien cuando se ejerce la acción de petición de herencia76.

¿Qué obligaciones recíprocas impone la institución de las prestaciones mutuas a propósito de la acción reivindicatoria?R- Aquí debemos distinguir entre prestaciones que debe cumplir el poseedor vencido a favor del reivindicador y viceversa.

Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador: 1. El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador: La primera obligación que

tiene que cumplir el poseedor vendido por la acción reivindicatoria a favor del reivindicador es restituir la cosa que ha sido objeto de la posesión, ahora bien, el plazo que tiene para hacerlo es el que fije el juez.

2. El poseedor de mala fe deberá proceder a indemnizar al reivindicador de los deterioros que la cosa haya sufrido por hechos o culpa suya, no así, si los deterioros se deben a la fuerza mayor o caso fortuito, salvo que los deterioros se hayan producido en el lapso en que estuvo en mora de restituir. Por el contrario, si el poseedor es de buena fe, no será responsable de los deterioros que la cosa haya sufrido por hecho o culpa suya a menos que se hubiere aprovechado de dichos deterioros, por ejemplo, es poseedor de un bosque, lo destruye y vende la madera77.

Hay que tener presente, que el poseedor de buena fe, mantendrá su buena fe hasta el momento de la contestación de la demanda, lo cual es importante jurídicamente, por cuanto, ahí radica el fundamento del por qué el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por un hecho o culpa suya sufra la cosa, deterioros que responderá sólo una vez que conteste la demanda, luego, los deterioros sufridos por la cosa antes de la contestación de la demanda no hará responsable al poseedor, a pesar de que sea por hecho o culpa de él, por cuanto la ley entiende que tales deterioros se produjeron estando él en convicción de que era el dueño de la cosa.

3. El poseedor vencido deberá proceder a la restitución de los frutos: Digamos que la extensión de esta obligación por parte del poseedor dependerá precisamente si ha estado de buena o mala fe. Aquí lo importante es sí el poseedor esta de buena o mala fe al momento de percibir los frutos, así por ejemplo, sí el poseedor al momento de sembrar está de buena fe pero al momento de cosecharlos (percibirlos) está de mala fe, para efectos de restitución de los frutos se entiende de mala fe. a) El poseedor de mala fe: Este está obligado a restituir los frutos naturales y civiles de

la cosa, sin embargo, si no existieren frutos, esto es cuando se hubieren deteriorado en su poder, tendrá que pagar el valor de ellos78.

b) El poseedor de buena fe: Este no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, pero lo estará después de contestada la demanda, por cuanto en ese momento pierde su buena fe.

75 Art. 1687 del C.C.76 Art. 1260 del C.C.77 Art. 906 inc 2°. del C.C.78 Art. 907 inc 2° del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 90

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)4. Debe restituir las costas judiciales, los gastos de conservación y custodia: Respecto de las

costas judiciales, digamos que esta obligación puede o no que se imponga, si se impone, se hará en la propia sentencia de acuerdo a las normas contempladas en el código de procedimiento civil. Digamos que respecto de los gastos de conservación y custodia el poseedor de mala fe siempre está obligado a pagarlos al reivindicador, en cambio, respecto del poseedor de buena fe, este no tiene tal obligación.

Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido: 1. El reivindicador está obligado a abonar los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la producción

de los frutos.2. El reivindicador está obligado a abonar las expensas y mejoras que el poseedor ha hecho sobre la cosa.

Digamos que en general las expensas y mejoras son gastos que se han hecho sobre la cosa, y ellos pueden ser de 3 clases: 1) Expensas y mejoras necesarias: Estos son los gastos que una persona efectúa para asegurar la

conservación de la cosa, de tal modo que si ellas no se realizan, el deterioro o menoscabo se produciría. Las expensas o mejoras necesarias pueden ser de dos clases: a. Ordinarias: Son los gastos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables

para su conservación y cultivo. b. Extraordinarias: Son los gastos que se deben realizar por una sola vez o bien en intervalos

largos de tiempo y que dicen relación con la conservación y manutención de la cosa.

2) Expensas y mejoras útiles: Son las que aumentan el valor real de la cosa. Ahora bien, para saber si procede o no la restitución de estas expensas hay que distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. Digamos que la buena fe como la mala fe se calificará al momento en que se hicieron las mejoras.

a. El poseedor de buena fe: Si las expensas o mejoras útiles las hizo un poseedor de buena fe tendrá derecho a que se le paguen las expensas útiles que efectuó, pero como la ley exige que la buena fe exista al momento de realizarse las mejoras, podría probarse por el reivindicador el hecho de que el poseedor habría perdido la buena fe antes de contestar la demanda y, en este caso, éste no tendría derecho a las mejoras. Lo que se persigue es evitar enriquecimientos injustos (sin causa) por parte del propietario reivindicador.

b. El poseedor de mala fe: Si el poseedor después de contestar la demanda, momento en el cual se transforma en un poseedor de mala fe, efectúa las expensas o mejoras útiles, no tendrá derecho a que le abonen tales mejoras, pero si podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre y cuando pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales79.

3) Expensas voluptuarias: Como su nombre lo dice, éstas tienen por objeto sólo hacer que la cosa sea más cómoda, es una decoración de la cosa, luego, digamos que en este caso no se necesita distinguir si el poseedor está de buena fe o de mala fe. Luego, el reivindicador no está obligado a reembolsar estas mejoras. Luego el poseedor podrá separarlas de la cosa reivindicada, pero sin producir detrimento en la cosa.

¿Qué sucede si el reivindicador no paga las mejoras que debe pagar al poseedor?R- La ley le concede al poseedor un derecho legal de retención80, esto es que puede retener la cosa reivindicada para así asegurarse el pago de las mejoras. Digamos que procesalmente, el poseedor necesita que el juez declare judicialmente la retención, para ello el poseedor puede demandar de cobro al reivindicador, o bien puede solicitarlo como incidente en el mismo juicio en que se ventila la reivindicación, en ambas a través de una medida precautoria.

4. ACCIONES PROTECTORAS DE LA POSESIÓNAcciones posesorias.

a. Definición de acciones posesorias:

Concepto de acciones posesorias: Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar (según sea el caso) la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos sobre ellos.



Digamos que las accione posesorias también se conocen con el nombre de interdictos posesorios, y ellas tienen por fundamento la conservación de la paz social, pues su finalidad es la de evitar que los particulares con prescindencia de la autoridad pública se hagan justicia por sí mismos o alteren con sus acciones la situación existente, todo ello referido a los inmuebles.

Cabe tener presente, que las acciones posesorias vienen a proteger la posesión que legalmente tiene un dueño respecto de su cosa como la que tiene un poseedor sin derecho, y en ambos casos, procederá cuando un tercero ha arrebatado la posesión del bien.

b. ¿Cuál es el objeto de las acciones posesorias?

R- De la propia definición podemos concluir que tiene por objeto permitirle a un poseedor conservar la posesión como también recuperarla, pero además tiene por objeto permitirle al poseedor mantener el curso de la prescripción adquisitiva, que puede ser interrumpida por un despojo del cual el poseedor es víctima.

c. ¿Qué requisitos deben cumplirse para que procedan las acciones posesorias?

1. Que el poseedor tenga la posesión de una cosa, posesión que ha de ser útil y continua por más de un año. 2. Que la cosa sea susceptible de acción posesoria, o bien que un derecho real sea susceptible de tal acción. 3. Que el poseedor haya sido perturbado o despojado de su posesión. 4. Que la acción posesoria no esté prescrita.

1. Que el poseedor tenga la posesión de una cosa, posesión que ha de ser útil y continua por más de un año81: En primer lugar, para que se pueda intentar la acción posesoria es menester que exista un poseedor, el cual puede tener una posesión regular como irregular, luego tiene que tener una posesión útil, esto es que el poseedor no sea clandestino ni violento. Excepcionalmente, la ley le concede al poseedor clandestino o violento la querella de restablecimiento, en el caso de que sea despojado violentamente de su posesión82. Por último, el poseedor debe tener una posesión continua, esto es ininterumpida durante un año a lo menos, y si no la tiene y es privado de la posesión, le quedará como alternativa recurrir a la agregación de posesiones83.

2. Que la cosa sea susceptible de acción posesoria: Sólo son susceptibles de acción posesoria los bienes inmuebles y los derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles, por cuanto, así lo establece la ley, por ejemplo el derecho real de usufructo, habitación, hipoteca, etc. Digamos que el titular de un derecho real que recae sobre inmuebles puede intentar la acción posesoria incluso contra el dueño de su derecho real, cuando éste pretende perturbarle o privarle la posesión de su derecho, es más, si la posesión de algunos de estos derechos es perturbada por un tercero, el propio dueño tiene la obligación de auxiliar al poseedor en caso de que éste último así lo requiera84.

Digamos que respecto del derecho real de herencia, la ley señala expresamente que desde la apertura de la sucesión, los herederos pueden ser sujetos activos o pasivos de acciones posesorias, por cuanto, desde ese momento tienen la posesión legal de la herencia, aun cuando ellos lo ignoren. ¿Qué bienes no son susceptibles de acción posesoria? R- Tenemos:

1) Los bienes muebles y los derechos reales que recaen sobre dichos bienes no están amparados por las acciones posesorias, por cuanto así se deduce del Código Civil85, a pesar de que hay quienes sostienen que deberían están protegidos por acciones posesorias.

2) La acción posesoria no procede respecto de aquellas cosas que no son susceptibles de ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas.

3. Que el poseedor haya sido despojado o perturbado de su posesión: Si el poseedor sólo fue perturbado de la posesión dispondrá de la querella de amparo. Si el poseedor fue despojado de la posesión, esto es que perdió la posesión, debemos distinguir si el despojo fue tranquilo o violento, si fue tranquilo, éste dispondrá de la querella de restitución, pero si el poseedor ha sido privado (despojado) de la posesión violentamente, él dispondrá de la querella de restablecimiento.

81 Art. 918 del C.C.82 Art. 928 del C.C.83 Art. 920 inc final con relación al Art. 717 del C.C.84 Art. 922 del C.C.85 Art. 916 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 92

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)En este caso, digamos que el peso de la prueba corresponde al poseedor, por cuanto, él va a tener que probar

que tiene posesión y que fue despojado o perturbado de ella.

4. Que la acción posesoria no esté prescrita: Aquí, para efectos de saber el plazo de prescripción de la acción posesoria debemos distinguir el tipo de acción.

1) La querella de amparo : Esta prescribe en un año, contado desde la perturbación.2) La querella de restitución : Esta prescribe en un año, contado desde el despojo tranquilo.3) La querella de restablecimiento : Esta prescribe en 6 meses desde el despojo violento.

Digamos que estos plazos corren contra toda persona y No se suspenden en favor de nadie por ser una acción especial86.

Como podemos apreciar, el plazo de prescripción de estas acciones es bastante corto, luego, es más fácil, que prescriban sin darle tiempo al poseedor de reaccionar, frente a una situación que motiva la interposición de una acción como estas, luego prescrita la acción el poseedor no podrá ejercer la acción posesoria, por lo que la única posibilidad que le quedaría es interponer la acción reivindicatoria, en la medida claro que pruebe que tiene el dominio la cosa despojada, de ahí que sea difícil que pueda recurrir a esa vía. Respecto de la acción publiciana, digamos que el poseedor podrá recurrir a ella en la medida que haya tenido posesión regular, y haya perdido la cosa, cuando se hallaba en el caso de poder ganar del dominio de ella por prescripción, de lo contrario no podrá recurrir a la acción publiciana.

Digamos que a las acciones posesorias de amparo, restitución y restablecimiento debemos agregar la denuncia de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa87, como también el interdicto especial consagrado en el Art. 941

d. Clases de acciones posesorias:

- Querella de amparo- Querella de restitución- Querella de restablecimiento.

Acciones posesorias - Denuncia de obra nueva

- Acciones posesorias especiales - Denuncia de obra ruinosa - Interdicto especial del Art. 941 C.C.

1. Querella de amparo: Tiene por objeto la conservación de la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos.

Como podemos observar, el querellante aún no ha perdido la posesión del bien raíz o del derecho real, sin embargo si está siendo embarazado o perturbado en su posesión, luego, para defenderse de aquello la ley le concede esta querella, con lo cual logrará liberarse de dicha perturbación.

En virtud de esta querella el poseedor también puede lograr que se le indemnicen todo los perjuicios, que la perturbación le ha causado, como también que se proporcione la seguridad necesaria contra quien teme que pueda perturbar su posesión, en la medida que su temor sea fundado88. ¿Qué sucede si aún no ha sido perturbado en su posesión, pero hay intentos de aquello?R- En este caso también procede la querella de amparo.

Esta querella prescribe en el plazo de un año contado desde la perturbación.

Querella de amparo respecto de la posesión inscrita: Si hay un poseedor inscrito y un tercero pretende inscribir un título sobre el mismo inmueble, algunos han sostenido que el que pretende inscribir perturba la posesión del poseedor ya inscrito, luego es procedente la querella de amparo, lo mismo sucede si el tercero ya inscribió 89. A este respecto, la jurisprudencia contradictoria en algunos fallos dice que sí y otros que no.

86 Art. 2524 del C.C.87 Respecto de la denuncia de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa, estas son aportadas por el Art. 549 del C.P.C. 88 Art. 921, 916 del C.C. relacionado con el Art. 549 el C.P.C. 89En el repertorio de legislación y jurisprudencia, Art. 91 se citan 40 fallos en este sentido. Y en Contra tenemos la Gaceta Jurídica de 1901, t, II,p. 1960. La controversia también se presenta en la Revista de derecho y jurisprudencia, t. 10, secc. 2°, pp. 1 y 63 y Gaceta de 1914, 2° sem., p. 1275. ____________________________Wiliams López Cohas 93

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)2. Querella de restitución: Esta, a diferencia del caso anterior, el poseedor perdió la posesión, luego, como su

nombre lo dice, esta querella tiene por objeto restituir la posesión perdida, ya sea tratándose de bienes raíces o bien de derechos reales constituidos en bienes raíces. Digamos que el poseedor despojado de su posesión, puede pedir además que quien lo despojó le indemnice de todos los perjuicios causados.

¿Contra quién se interpone esta querella?R- La querella se interpone contra de aquel que posee actualmente la cosa, aun cuando él no haya sido el autor del despojo. Pero la acción de indemnización de perjuicios debe ir dirigida contra quien lo despojó, y si son varios, la responsabilidad será solidaria90.

Por último, digamos que esta querella prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha del despojo.

3. Querella de restablecimiento o despojo violento: Esta querella es aquella que se concede al poseedor que ha sido despojado violentamente de la posesión o de la mera tenencia, luego, tiene por objeto recuperar la posesión o la mera tenencia según sea el caso. Digamos que para que proceda esta querella el despojo de que es víctima el poseedor tiene que haber sido mediante la violencia, si no hay violencia no procede la querella de restablecimiento, sino la de restitución. Esta querella de restablecimiento presenta otra particularidad, cual es que no solamente es titular de ella el poseedor, sino que también el mero tenedor y, aún más, el poseedor violento y clandestino. Esto es así, porque el fundamento de esta querella es evitar las acciones violentas al margen de la ley. Por eso es que esta acción se concede incluso al poseedor cuyos derechos no son susceptibles de ser amparados por acciones posesorias, como lo sería el poseedor de servidumbres discontinuas y aparentes91.

Digamos que para intentar esta querella de restablecimiento no se requiere tiempo de posesión o de mera tenencia, luego no es necesario probar la posesión, basta con probar el despojo violento para que ella sea procedente.

Esta acción prescribe en el plazo de 6 meses contados desde el momento del despojo violento, y si la querella prescribió puede intentar otras acciones posesorias92.

Acciones posesorias especiales: Las acciones posesorias especiales están sujetas a una serie de reglas, así, no es necesario que el poseedor tenga una posesión útil y continua durante un año, por lo que basta con probar que hay posesión, esto es porque estas acciones tienen por objeto conservar provisionalmente una posesión ya existente, por otro lado, estas acciones posesorias no pueden ejercerse para perturbar el ejercicio del derecho de servidumbre legalmente constituido, aún cuando el titular de la acción la haya adquirido por prescripción93.

1. Denuncia de obra nueva: Tiene por objeto impedir toda construcción u obra nueva denunciable que se trate de levantar en el terreno que otro posee. Luego, el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión94.

2. Denuncia de obra ruinosa: Tiene por objeto obtener la demolición, reparación o afianzamiento de una obra, árbol o edificio que amenaza ruina95. Esta denuncia supone un daño eventual que puede sufrir un vecino de un edificio, árbol u obra que amenaza ruina. Si los perjuicios eventuales no fueren graves, el demandado podrá perfectamente afianzar (caucionar) los eventuales daños que se pudieran causar al vecino. El juez puede acoger la denuncia y disponer la demolición o reparación de la obra; pero, pudiera ser que ante la sentencia el demandado se resistiere a demoler o reparar la obra, en tal caso, el querellante puede efectuar él la reparación o a costas del querellado. Ahora, si sucede que se destruye el edificio y ya se hubiere notificado la querella al dueño de éste, dicho propietario tendrá que indemnizar de los perjuicios a los vecinos afectados. La acción de denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo para precaver el daño.

3. Interdicto especial del Art. 941 del C.C.: En virtud de él, el dueño puede impedir que cerca de sus paredes haya depósitos de aguas o de materias húmedas que pudieran causarle algún daño, así como puede impedir que se planten árboles a menos distancia que la de 15 decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia de 5 decímetros. La ley concede la llamada acción popular, en especial a las municipalidades en relación con estos interdictos, sin perjuicio de la acción que le corresponde a los directamente afectados.

90 Art. 927 del C.C.91 Art. 928 del C.C.92 Art. 928 inc 3° del C.C.93 Art. 947 y Art. 950 inc final del C.C.94 Son obras nuevas denunciables las que indica el Art. 931, estando la regla general en el Art. 930 inc.1° del C.C.95 Art. 932 inc 1° y Art. 935 del C.C. ambas con relación al Art. 571 del C.P.C. ____________________________Wiliams López Cohas 94


CAPÍTULO III

DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO.

Estudiado el más el más completo de los derechos reales, el dominio, corresponde ahora referirse a aquellos derechos reales que vienen precisamente a limitar el derecho real de dominio, siendo estos la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso la habitación, y por último las servidumbres.

I. DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. Introducción al tema:

Lo que sucede es que el Código Civil trata la propiedad fiduciaria precisamente como una limitación del dominio, al igual como lo hace con el derecho real de usufructo, uso o habitación, y las servidumbres.

Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, algunos prefieren estudiar esta materia como una modalidad del dominio, sin embargo, tanto lo uno como lo otro es efectivo.

En primer lugar digamos que cuando se estudió el derecho real de dominio, hicimos alusión a sus características, bueno, una de ellas es que precisamente el dominio es PERPETUO, esto es que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsista la misma cosa, sin embargo, este carácter no es de la esencia del dominio, luego no es absoluto, por cuanto tiene una excepción, la cual es precisamente la institución de la propiedad fiduciaria.

También dijimos que la propiedad fiduciaria era una de las clases de dominio. 2. Definición de propiedad fiduciaria:

Concepto: Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de cumplirse una condición.

En efecto, lo que sucede es que existe una persona que tiene el dominio de una cosa, sin embargo, su dominio está expuesto a pasar a otra persona si es que se llega a cumplir una condición. Eje. Le regalo a Ricardo una parcela, pero si Juan se titula de médico la parcela pasará al dominio de Juan. Luego, hay una condición, sin embargo, esta condición será distinta para Ricardo y Juan, para Ricardo, la condición es resolutoria, en cambio para Juan es suspensiva. En este ejemplo, Ricardo tiene la calidad de propietario fiduciario, en cambio, Juan tiene la calidad de fideicomisario, si se cumple la condición, Juan dejará de ser fideicomisario para convertirse en dueño pleno, si falla la condición, el bien se consolidará en el patrimonio de Ricardo, y dejará este de ser propietario fiduciario para convertirse en dueño pleno.

3. Constitución del fideicomiso:

La constitución del fideicomiso es un acto jurídico unilateral, y siempre es solemne independiente que recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, y se puede constituir por acto entre vivos (pudiendo ser a título gratuito u oneroso) o bien por testamento para que produzca efectos después de la muerte del testador.

Si se constituye por acto entre vivos la solemnidad será que debe constar por instrumento público, y si es por testamento, como este es solemne, la solemnidad del testamento abarca la del fideicomiso. Sin embargo, debemos tener presente que si el fideicomiso recae sobre bienes inmuebles, el fideicomiso debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, en el registro de hipotecas y gravámenes.

4. Elementos del fideicomiso:

Los elementos que enunciaremos a continuación son tres y son de la esencia del fideicomiso. 1. Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso. 2. Que concurran tres personas. 3. Que exista una condición.



1. Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso: El fideicomiso puede recaer sobre bienes corporales muebles como inmuebles, en la medida que sean no consumibles, también puede recaer en una herencia o un legado.

2. Que concurran tres personas: Las personas que concurren en el fideicomiso son precisamente tres, siendo estos, el constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario. 1) El constituyente: Es el propietario del bien, que por acto entre vivos o por testamento declara

transferirlo a otro (propietario fiduciario), con el gravamen de pasar al fideicomisario si se cumple una condición.

2) Propietario fiduciario: Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, dominio que tiene sujeto al gravamen de pasar al fideicomisario si es que se cumple con una condición.

Digamos que el constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios. ¿Qué sucede si el constituyente no designó propietario fiduciario?R- Si ello sucede, y está pendiente la condición, el propietario fiduciario será la misma persona del constituyente, y si este fallece lo serán sus herederos96.

3) Fideicomisario: Es la persona que tiene la posibilidad de llegar a convertirse en dueño absoluto del bien, en la medida que se cumpla la condición. Luego es un acreedor condicional bajo condición suspensiva. ¿Es necesario que el fideicomisario exista al momento de constituirse el fideicomiso?R- No, basta que se espere que exista, sin embargo, si es necesario que exista al momento de cumplirse la condición.

Digamos que al igual que el propietario fiduciario, el constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios sobre la misma cosa, y todos ellos pueden existir o esperarse que existan al momento de constituirse el fideicomiso.

¿Qué sucede si no se ha designado fideicomisario o bien este falta, por ejemplo por fallecimiento?R- Hay dos grandes posturas:

Primera postura: Hay quienes sostienen que el fideicomiso es nulo, por cuanto así lo ha declarado en ocasiones la jurisprudencia.

Segunda postura: Otros sostienen que se puede aplicar por analogía la misma solución que da la ley para el caso de que falte el propietario fiduciario. Luego debemos hacer la siguiente distinción:a) El fideicomisario falta antes de cumplirse la condición: Aquí cuando hablamos

de faltar hablamos por ejemplo de fallecer. Aquí debemos hacer una subdistinción, si se ha designado o no substituto. Si se ha designado substituto, pasará él a adquirir la calidad de fideicomisario, pero si no hay substituto se consolidará la propiedad en el propietario fiduciario. Como el fideicomisario ha fallecido, y la condición estaba pendiente no adquirió no alcanzo a adquirir el derecho, luego nada transmite a sus herederos.

b) El fideicomisario falta (fallece) después de cumplirse la condición: Si se cumplió la condición ya no debemos hablar de fideicomisario, por cuanto, por el sólo hecho de cumplirse la condición adquiere de pleno derecho el dominio (pero no el dominio en sí), sin embargo, debemos distinguir si él alcanzó o no a obtener la tradición de la cosa, si alcanzó, es dueño pleno, y si con posterioridad fallece, el dominio de la cosa pasa a sus herederos, en cambio, si no alcanzó a obtener la tradición de la cosa, transmitirá el derecho de exigir la tradición a sus herederos.

2. Existencia de una condición: Digamos que la condición es una modalidad de los actos jurídicos, luego se puede definir como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho u obligación. Luego la condición puede ser suspensiva o resolutoria. Digamos que para el propietario fiduciario, la condición es resolutoria, por ello, de cumplirse esta, perderá el derecho la cosa, y por el contrario para el fideicomisario la condición es suspensiva, por cuanto si ella se cumple le nacerá el derecho al dominio, esto es que tendrá el derecho de exigir del propietario fiduciario o sus herederos que le efectúen la tradición de la cosa.

96 Art. 748 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 96

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)¿En qué tiempo debe cumplirse la condición?R- Digamos que la condición en el fideicomiso sólo puede estar pendiente por 5 años, luego, si ella no se cumple dentro de ese periodo sencillamente fallará la condición, y se consolidará plenamente el dominio que tiene el propietario fiduciario.

5. Efectos del fideicomiso:

Esto es los derechos y obligaciones que le nacen tanto para el propietario fiduciario como para el fideicomisario.

1) Efectos para el propietario fiduciario:

Derechos que le nacen al propietario fiduciario : En primer lugar digamos que al propietario fiduciario se le conceden los derechos propios de un usufructuario.

1. Tiene el derecho de dominio sobre la cosa, (sujeta al gravamen de pasar a manos del fideicomisario si se cumple la condición), luego tiene las facultades propias del dominio, esto es que puede usar gozar y disponer.

a) Respecto de la facultad de uso y goce: Dijimos que se le conceden los derechos de un usufructuario, luego tiene la facultad de usar y gozar de la cosa, además tiene la obligación de confeccionar un inventario solemne, sin embargo, no tiene la obligación de rendir caución de conservación y restitución, salvo cuando el fideicomisario solicita al juez que obligue al propietario fiduciario rendir caución, cuando tenga justo temor de que se deteriore la cosa, tal solicitud lo hará mediante una medida conservativa.

b) Respecto de la facultad de disposición: Digamos que el propietario fiduciario puede enajenar la cosa, ya sea por acto entre vivos o bien por causa de muerte, sin embargo la enajenación incluirá el gravamen. Excepcionalmente no puede enajenarla por acto entre vivos cuando el constituyente lo ha prohibido, ni tampoco será transmisible por causa de muerte, si el día prefijado para la restitución de la cosa es el de la muerte del propietario fiduciario, esto es cuando la condición consiste en que una vez fallecido el propietario fiduciario la cosa pasa a manos del fideicomisario, y si en este caso, el fiduciario la enajeno en vida, como el gravamen sigue a la cosa, quien lo adquiere tendrá la obligación de restituirla al fideicomisario una vez que muera el propietario fiduciario.

2. Tiene el derecho de gravar la propiedad fiduciaria en la medida que cuente con autorización judicial, sin embargo, si grava la cosa sin contar con esta autorización, el gravamen es válido, pero será inoponible al fideicomisario.

3. Tiene derecho a administrar la cosa, por lo que responde de culpa leve. 4. Dispone de la acción reivindicatoria. 5. Digamos que la cosa objeto de la propiedad fiduciaria es inembargable, sin embargo, los frutos si son

embargables.

Obligaciones que tiene el propietario fiduciario: 1. Tiene la obligación de confeccionar un inventario solemne. 2. Tiene la obligación de cuidar la cosa, luego esta es una obligación de hacer, respondiendo de culpa leve. 3. Tiene la obligación de restituir la cosa al fideicomisario una vez que se cumpla con la condición.

2) Efectos para el fideicomisario:

Derechos que tiene el fideicomisario: 1. Con la constitución del fideicomiso el fideicomisario adquiere lo que en doctrina se llama un derecho en verde,

esto es una expectativa de llegar a adquirir el dominio de la cosa una vez que se cumpla la condición. 2. Se ha sostenido que incluso puede transferir su expectativa, cosa discutible, a pesar que hay jurisprudencia en tal

sentido. 3. Tiene el derecho de solicitar medidas conservativas entre las cuales esta la de solicitar al propietario fiduciario

que rinda caución de conservación y restitución. 4. Tiene derecho a ser indemnizado por los deterioros sufridos por la cosa.5. Una vez cumplida la condición tiene el derecho de exigir al propietario fiduciario la entrega de la cosa, o el

cumplimiento de la tradición en el conservador de bienes raíces si la cosa es un bien inmueble. ____________________________Wiliams López Cohas 97


Obligaciones del fideicomisario: Puede verse obligado a rembolsar los gastos de conservación.

6. Extinción de la propiedad fiduciaria:

1. Por cumplimiento de la condición. 2. Cuando no se cumple la condición dentro del plazo de 5 años, situación en la cual se entiende fallida. 3. Por destrucción de la cosa. 4. Por renuncia ya sea del propietario fiduciario a su derecho de dominio, o bien por renuncia del fideicomisario a

su expectativa. 5. Por confusión, esto es cuando una persona logra reunir en si misma la calidad de propietario fiduciario como de

fideicomisario.

II. DERECHO REAL DE USUFRUCTO:

1. Definición de usufructo:

Concepto: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

2. Características del usufructo:

1. El usufructo es un derecho real: Esto significa que se tiene sobre una cosa, luego el usufructo recae sobre una cosa ajena, que otorga a su titular la facultad de gozar y usar de la cosa. Que tenga la facultad de USAR, significa que puede servirse de la cosa sin aprovecharse de los frutos, y la facultad de GOZAR, significa que se puede servir de la cosa pero beneficiándose de los frutos, luego el titular del derecho de usufructo tiene ambas facultades.

Como el usufructo es un derecho real, y estos derechos recaen sobre cosas, el usufructo puede recaer tanto sobre bienes corporales muebles como inmuebles. Cuando recae sobre bienes muebles, se dice que el derecho real de usufructo es mueble, lo mismo sucede si recae sobre bienes inmuebles. Ahora bien, el usufructo como es un derecho real está protegido por una acción real, la cual es la reivindicatoria, y también de las acciones posesorias (cuando recae sobre inmuebles), luego el derecho real de usufructo se puede poseer y ganar por prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, aplicándose al usufructo las mismas reglas de la prescripción adquisitiva ya estudiadas.

2. El usufructo es un derecho real limitativo del dominio: Lo que sucede es que tal como lo sabemos, quien tiene el dominio de una cosa, tiene las facultades que ella concede, esto es usar, gozar y disponer, sin embargo, cuando hay un derecho real de usufructo de por medio, el dueño de la cosa (cosa que pasa a denominarse fructuaria), sólo tiene la facultad de disposición de ella, adoptando la calidad de nudo propietario, por cuanto la de uso y goce la tiene una persona distinta del dueño, llamada usufructuario, luego el dueño de la cosa fructuaria (nudo propietario) está fuertemente limitado respecto de las facultades que concede el derecho real de dominio. Por ello es que se dice que el usufructo importa un gravamen para el derecho real de dominio.

3. El usufructuario tiene el dominio de su derecho real de usufructo, pero es mero tenedor de la cosa fructuaria: Digamos que el derecho real de usufructo está íntimamente ligado con el derecho real de dominio, y esto por dos razones: 1) Primero debemos hacer hincapié respecto de la cosa fructuaria, en efecto, la cosa fructuaria es aquella sobre

la cual recae el derecho real de usufructo, y es sobre esa cosa que la facultad de goce (uso y goce) la tiene el usufructuario, y respecto de esa misma cosa, quien tiene la facultad de disposición es el dueño de la cosa, vale decir quien tiene el derecho real de dominio respecto de la cosa fructuaria, luego él adopta el nombre de nudo propietario. Por ello, es que el usufructuario respecto de la cosa fructuaria es un mero tenedor, luego el usufructo (respecto de la cosa fructuaria) es un título de mera tenencia, por cuanto reconoce dominio ajeno, esto es que reconoce que la cosa fructuaria pertenece a otra persona.



2) En segundo lugar, ya no respecto de la cosa fructuaria, sino que respecto del derecho real de usufructo, su titular tiene el derecho de dominio de su derecho real y también es poseedor de su derecho real, esto es que el usufructuario es dueño y poseedor de la facultad de uso y goce que tiene sobre la cosa fructuaria, sin embargo, el usufructo es susceptible de ser poseído por un tercero. El usufructuario podrá disponer de él, en la medida que lo haga por acto entre vivos (salvo que el constituyente se lo haya prohibido, si se lo prohíbe pero el usufructuario de todas maneras dispone de él, la sanción es que pierde su derecho de usufructo, luego en este caso se le da validez a la cláusula de no enajenar), esto es que lo puede arrendar, dar en comodato, enajenarlo, etc. Lo que no puede hacer, por cuanto la ley se lo prohíbe es transmitirlo por causa de muerte, por ejemplo, por testamento.

2. El usufructo es un derecho real principal, y no accesorio como lo son el derecho real de prenda e hipoteca. Esto es por cuanto el usufructo no viene a garantizar el cumplimiento de ninguna obligación.

3. El usufructo es temporal: Por regla general está sujeto a un plazo extintivo, pero también puede estar sujeto a una condición, lo importante es que dura hasta el cumplimiento de la modalidad, siendo el tiempo de duración máximo del usufructo hasta la muerte del usufructuario, y esto es porque el usufructo no se transmite.

4. El usufructo es transferible (salvo que se lo prohíba el constituyente) pero intransmisible.

5. Si el dueño de la cosa fructuaria enajena la cosa, lo hace con el gravamen incluido, luego el usufructo produce efecto erga omnes.

3. Constitución o fuentes del derecho de usufructo:

El derecho de usufructo tiene como fuentes las siguientes instituciones jurídicas. 1. Por ley: En efecto, existe lo que se llama usufructo legal, y es por ejemplo, el que tiene el padre o madre de

familia sobre ciertos bienes del hijo, como también el que tiene el marido en la sociedad conyugal, respecto de los bienes que forman parte del patrimonio propio de la mujer, en virtud del cual, el marido se hace dueño de los frutos que emanen de esos bienes, gracias a la facultad de goce que la ley le concede al marido sobre tales bienes. Digamos que estos dos casos, son los más frecuentes de usufructo legal, sin embargo, es bueno que tengamos presente que respecto de la situación del marido en la sociedad conyugal la doctrina ha discrepado lo sostenido por la ley, en cuanto a que el marido tiene un usufructo legal sobre los bienes de su mujer, la doctrina ha sostenido que en realidad el marido no tiene tal derecho de usufructo legal, sino que más bien tiene un derecho legal de goce, y esto por cuanto, si la mujer enajena el bien, el derecho de goce desaparece, cosa que no debería darse si estuviéramos ante la presencia de un usufructo, por cuanto, él es un gravamen que sigue a la cosa independiente de quien sea su titular, y por otro lado, si el marido fuese usufructuario en los bienes de su mujer, debería confeccionar un inventario solemne y rendir caución de conservación y restitución cosa que el marido no hace. Por estas razones la doctrina ha sostenido que más que derecho de usufructo, el marido tiene un derecho legal de goce.

2. Por testamento: El usufructo se puede constituir por testamento, y en tal caso las solemnidades del testamento abarcarán las del usufructo, y no requiere de inscripción a pesar de que recaiga sobre bienes inmuebles.

3. Por prescripción: Esto por cuanto así lo sostiene el Código Civil97. Eje. Cuando el constituyente no siendo dueño de la cosa fructuaria constituye sobre ella un derecho de usufructo a favor de otra persona, luego al efectuarse la tradición del derecho de usufructo esta tradición no producirá su efecto normal de convertir al adquirente del usufructo en dueño de ese derecho, sin embargo, si lo convertirá en poseedor y en tal caso podrá ganar el derecho real de usufructo por prescripción adquisitiva ordinaria (2 años si la cosa fructuaria es un bien mueble o 5 años si es bien inmueble), o bien por prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años.

Digamos que si el título de constitución del usufructo resulta nulo, lo anteriormente explicado también es procedente.

4. Por sentencia judicial: La regla general es que por sentencia judicial no se puede constituir un usufructo, sin embargo, excepcionalmente procede en ciertos casos, por ejemplo, el juez podría fijar como pensión alimenticia

97 Art. 766 N° 4 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 99

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante que es el demandado por pensión alimenticia, el cual no podrá enajenar dichos bienes sin autorización del juez.

5. Por actos entre vivos: Esto es cuando se hace por una convención, específicamente por un contrato, contrato que será consensual si el usufructo recae sobre bienes muebles, o bien, el contrato será solemne si el usufructo recae sobre bienes inmuebles, y en este caso, la solemnidad será la escritura pública la cual deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, en el registro de hipotecas y gravámenes.

4. Limitaciones (prohibiciones) en la constitución del derecho de usufructo:

1. Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos : a) Usufructo sucesivo: El usufructo sucesivo supone la existencia de un usufructuario, luego cuando

cesa su derecho de usufructo, éste pasa a otro usufructuario y así sucesivamente, luego ello se prohíbe por cuanto podría darse el caso que el usufructo no termine nunca o bien que se prolongue por mucho tiempo, no permitiendo la libre circulación de los bienes. Esto no significa que un constituyente no pueda constituir un usufructo a varias personas, en ese caso estaríamos ante la presencia de un usufructo conjunto y eso sí está permitido.

b) Usufructo alternativo: Este es aquel en que existen varios usufructuarios de modo que después de que el último de ellos terminó de gozar la cosa, vuelve a gozarla el primero de los usufructuarios, alternándose. Ello se encuentra prohibido, por cuanto el usufructo no terminaría nunca, no permitiendo la libre circulación de los bienes. .

La sanción para el caso de que se constituyan estos tipos de usufructos es que los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, esto es que remplazarán a los anteriores si ellos faltan al momento de deferirse el primer usufructo, si el primer usufructuario no falta, y hace valer su derecho de usufructo, caducará los usufructos posteriores.

2. Se prohíbe sujetar al usufructo a condición suspensiva o plazo suspensivo : Digamos que esta es la regla general, de modo tal que si el usufructo se sujeta a una modalidad suspensiva, el usufructo no tendrá valor alguno. Sin embargo excepcionalmente, hay un caso que si se permite constituir un usufructo sujeto a condición o plazo suspensivo, y es el caso del usufructo que se constituye por testamento, en la medida que la modalidad se cumpla antes de morir el testador, si la modalidad se cumple después de morir el testador el usufructo no tendrá valor.

5. Elementos del usufructo:

Los elementos del usufructo son tres, siendo estos los siguientes: 1. Que el usufructo recaiga sobre un bien susceptible de usufructo. 2. Que en el usufructo concurran tres personas. 3. Que este sujeto a un plazo o una condición.

1. Que el usufructo recaiga sobre un bien susceptible de usufructo: Digamos que el Código Civil no nos dice sobre que cosas puede recaer el usufructo, luego se concluye que puede recaer sobre:

1) Puede recaer sobre bienes corporales e incorporales, respecto de los bienes corporales, puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes incorporales, puede recaer sobre derechos reales y personales, los cuales a su vez pueden ser muebles o inmuebles.

2) Puede recaer sobre una universalidad como el derecho real de herencia como también sobre legados (especie o cuerpo cierto).

3) Puede recaer sobre especies o cuerpos cierto (o sobre una cuota de él) y sobre cosas de género. 4) Puede recaer sobre cosas fungibles o no fungibles. 5) Puede recaer sobre cosas consumibles o no consumibles.

El usufructo y el cuasiusufructo: En la propia definición de usufructo se señala que se le permite al usufructuario restituir (según la naturaleza de la cosa fructuaria) ya sea la misma cosa (cuando es especie o cuerpo cierto) o bien si es de género igual cantidad (su valor) y calidad (del mismo género). Luego la ley sin decirlo, contempla en la propia definición de usufructo dos figuras, que son el usufructo y el cuasiusufructo. Siendo aplicable a usufructo las cosas no fungibles y respecto del cuasiusufructo las cosas fungibles. El punto es,


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)que tal como sabemos el Código Civil confunde las cosas fungibles con las consumibles y las cosas no fungibles con las no consumibles, luego ¿a cuál se refiere respecto del usufructo y del cuasiusufructo? R- La respuesta a esta interrogante ha dado lugar a discusiones doctrinarias, así tenemos:

Primera postura: Autores como don Hugo Rosende sostienen que el usufructo recae sobre cosas no fungibles, en cambio el cuasiusufructo recae sobre cosas fungibles.

Segunda postura: Autotes como don Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic y Daniel Peñailillo, sostienen que el Código empleó el término fungible como consumible, luego el usufructo recae sobre las cosas no consumibles y el cuasiusufructo recae sobre cosas consumibles.

Siguiendo esta segunda postura, el usufructo perfectamente puede recaer sobre una cosa fungible, luego el usufructuario se hace dueño de la cosa no siendo mero tenedor, dándose acá una excepción a la regla de que el usufructuario es siempre un mero tenedor de la cosa fructuaria, luego cuando el Código dice que si el usufructo recae sobre cosas fungibles es un cuasiusufructo está en un error, por cuanto el verdadero cuasiusufructo es aquel que recae sobre cosas consumibles.

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo: 1) El usufructo es título de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce dominio ajeno, respecto de

la cosa fructuaria. En cambio el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, luego el cuasiusufructuario se hace dueño de la cosa que recibe, debiendo restituir igual calidad y cantidad.

2) En el usufructo, llegada la época de restitución de la cosa, el usufructuario debe restituir la misma cosa, en cambio en el cuasiusufructo como la cosa es genérica debe restituir igual calidad y cantidad.

3) En el usufructo, si el usufructuario no restituye el nudo propietario puede ejercer la acción reivindicatoria, en cambio si el cuasiusufructuario no restituye, el titular de la cosa dada en cuasiusufructo sólo tiene un crédito, un derecho personal para exigirle la entrega de la cantidad debida o su valor, luego, el cuasiusufructuario se rige de acuerdo a las reglas del pago, y si no cumple con su obligación en tiempo oportuno el titular de la cosa que se transforma en definitiva en acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado.

4) En el usufructo procede la teoría de los riesgos, esto es que si la cosa dada en usufructo perece por fuerza mayor o caso fortuito, el usufructuario quedará liberado de su obligación de restituir la cosa, en cambio en el cuasiusufructo no procede la teoría de los riesgos, y esto es porque el género no perece.

El cuasiusufructo y el mutuo: Como podemos apreciar, el cuasiusufructo es muy parecido al mutuo, ya que ambos son títulos traslaticios

de dominio, y en ambos se debe restituir igual cantidad y calidad, siendo obligaciones de género. Sin embargo, no son lo mismo, tienen diferencias, así tenemos:

DiferenciasCUASIUSUFRUCTO MUTUO

Puede tener su origen en la ley o por acto entre vivos.

Siempre tienen su origen por acto entre vivos, por cuanto es un contrato.

Si es por acto entre vivos, ejemplo por un contrato el cuasiusufructo siempre es consensual.

El mutuo es un contrato real.

El cuasiusufructuario debe rendir caución de conservación y restitución.

El mutuario no debe rendir caución.

Tiene sus propias causales de extinción. Tiene sus propias causales de extinción.

2. Que en usufructo concurran tres personas: Estos son: 1) Constituyente: Es quien crea el derecho de usufructo. Luego el constituyente puede ser la ley, un

testador, la prescripción adquisitiva, una sentencia judicial o bien una persona cualquiera que lo constituya por acto entre vivos. En este último caso, el constituyente puede ser una persona como también pueden serlo conjuntamente dos o más copropietarios.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)2) Nudo propietario. Es quien tiene la facultad de disposición de la cosa fructuaria, y esta despojado de

la facultad de uso y goce. Este puede ser la misma persona del constituyente como puede que no. Este puede ser una o varias personas.

3) Usufructuario: Es el titular del derecho real de usufructo. Pueden ser una persona como varias, en la medida que lo sean conjuntamente, por cuanto esta prohibido el usufructo sucesivo o alternativo.

3. Que esté sujeto a un plazo o a una condición: Digamos que la regla general es que el usufructo esté sujeto a un plazo, luego el plazo como modalidad está regulado por el Código Civil en tres materias, una de ellas es el usufructo, en materia de contratos, específicamente en las obligaciones a plazo, y en último término, en la sucesión por causa de muerte específicamente a propósito de las asignaciones a plazo.

Digamos que el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho u obligación, luego el plazo puede ser suspensivo o extintivo (resolutorio).

Ahora bien, el plazo en el usufructo es un plazo extintivo, por cuanto el usufructo puede constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Luego, una vez cumplido el plazo, se extingue el derecho de usufructo que tiene el usufructuario, y la consecuencia que se producirá es que el nudo propietario obtendrá todas las facultades del dominio, terminándose así la limitación que tenía respecto de la facultad de uso y goce.

Digamos que si se estipula un plazo de extinción del derecho de usufructo, a la llegada del plazo se extinguirá el derecho, a menos que el usufructuario fallezca antes de que llegue el plazo dicho plazo, por cuanto por la muerte del usufructuario se extingue inmediatamente el usufructo.

¿Qué sucede si se constituye un usufructo a una persona jurídica?R- Como obviamente éste no fallece, el plazo máximo de que puede gozar del derecho real de usufructo es de 30 años, luego, el usufructo se puede constituir hasta dicho plazo.

Digamos que la extinción del usufructo también puede estar sujeto a una condición, en la medida que sea una condición resolutoria para el usufructuario, luego, se prohíbe constituir un usufructo bajo una condición suspensiva. Sin embargo, si la condición resolutoria para el usufructuario no se ha cumplido y éste fallece de todas maneras se extingue el usufructo.

Ya hemos dicho que el plazo y la condición deben ser extintivas o resolutorias, no admitiéndose modalidades suspensivas en la constitución del usufructo, sin embargo, excepcionalmente si se puede constituir un usufructo sujeto a este tipo de modalidades, y es el caso de que el usufructo se constituya por testamento, sin embargo para que valga el usufructo en este caso, es necesario que el plazo o la condición que hará ejercer o nacer el derecho de usufructo a una persona debe cumplirse antes de que fallezca el testador.

Ejemplo de plazo: En el año 2004 un testador señala en su testamento que constituye un usufructo de su casa a favor de Juan para que lo pueda ejercer a partir del año 2006. Ejemplo de condición: En el año 2004 un testador señala en su testamento que constituye un usufructo de su casa a Pedro, en la medida que se titule de abogado.

En estos dos casos, el plazo y la condición suspensiva valdrán en la medida que, a la hora de cumplirse estas modalidades el testador esté con vida, por cuanto si muere antes de cumplirse con estas modalidades, el usufructo sujeto a modalidad suspensiva no valdrá como tal.

6. Efectos del derecho real de usufructo:

El usufructo produce derechos y obligaciones tanto respecto del usufructuario como del nudo propietario.

a) Derechos y obligaciones del usufructuario:

¿Qué derechos tiene el usufructuario? R- 1. Tiene derecho a usar la cosa fructuaria: Esto es servirse de la cosa. 2. Tiene derecho a gozar de la cosa: Esto es servirse de la cosa beneficiándose de los frutos. Lo que sucede es que

el usufructuario se hace dueño de los frutos que genere la cosa fructuaria, frutos civiles y naturales. Luego, el usufructuario, por ejemplo, puede arrendar la cosa fructuaria y hacerse dueño de la renta (en la medida que esté de acuerdo el nudo propietario). Sin embargo, tengamos presente que la extensión de estas atribuciones (usar y gozar) dependerán de lo que conste en el acto de constitución del usufructo, si nada se dice se aplicarán las reglas contempladas por el Código Civil subsidiariamente.


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)3. Tiene derecho a administrar la cosa fructuaria: Digamos que esta facultad es la que le permite al usufructuario

ejercer los derechos anteriores, luego, puede arrendar la cosa fructuaria. 4. Como el usufructuario es dueño de su derecho de usufructo, puede arrendar su derecho o ceder el usufructo. 5. Tiene derecho a hipotecar su derecho de usufructo.

¿Qué obligaciones tiene el usufructuario? R- Respecto de las obligaciones que tiene debemos hacer una serie de distinciones, así tenemos:1. Obligaciones previas al usufructo : Esto es obligaciones previas a entrar en el goce. Digamos que debe

confeccionar un inventario solemne, y debe rendir caución de conservación y restitución. Sin embargo, tengamos presente, que respecto de la obligación de rendir caución, la ley autoriza al constituyente para eximir al usufructuario de esa obligación, pero respecto de la obligación de confeccionar inventario la ley nada dice, luego la doctrina ha estimado que también el constituyente podría liberarlo de cumplir con esa obligación en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

2. Obligaciones durante el ejercicio del usufructo : El usufructuario responde de culpa leve98 respecto de las siguientes obligaciones.

1) Mantener la cosa fructuaria conservado su forma y substancia. 2) Debe pagar expensas y mejoras99. 3) Si el usufructo es constituido por testamento puede quedar obligado a pagar las deudas hereditarias o

testamentarias100. 4) El usufructuario está obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el

constituyente (o dueño de la cosa fructuaria) antes de constituirse el usufructo, constitución que pudo haber hecho por acto entre vivos (contrato de arrendamiento) o bien por causa de muerte, específicamente por testamento101.

2. Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo : La gran obligación que tiene es restituir la cosa fructuaria al nudo propietario. Luego si no la restituye, el nudo propietario podrá intentar en su contra la acción reivindicatoria.

b) Derechos y obligaciones del nudo propietario:

¿Qué derechos tiene el nudo propietario?1. Tiene el derecho real de dominio sobre la cosa fructuaria. Sin embargo, está despojado temporalmente de las

facultades de uso y goce, pero no de la facultad de disposición. Digamos que como propietario que es de la cosa fructuaria, está premunido de la acción reivindicatoria, y si se trata de un bien inmueble además de las acciones posesorias.

2. Tiene derecho a los frutos que se encontraren pendientes al momento de la restitución de la cosa fructuaria.3. Tiene derecho a la indemnización de perjuicios por pérdidas y deterioros que haya experimentado la cosa

fructuaria.4. Puede solicitar la terminación anticipada del usufructo en determinados casos, terminación que deberá

solicitar al juez, cuando el usufructuario por culpa grave o dolo incumple con sus obligaciones de conservar la forma y substancia, esto es que ha causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

5. Tiene derecho al tesoro que se descubre en el terreno que es objeto del usufructo. 6. Una vez terminado el usufructo tiene derecho a exigir del usufructuario la restitución de la cosa fructuaria.

¿Qué obligaciones tiene el nudo propietario?R- Debe pagar las expensas extraordinarias mayores que el usufructuario ha ejecutado sobre la cosa.

7. Extinción del derecho real de usufructo:

1. Por la llegada del plazo extintivo, o el cumplimiento de la condición. 2. Por muerte del usufructuario.

98 Art. 787, 802 y 44 del C.C.99 Arts. .795, 796, 797 y 798 del C.C..100 Art. 1368 del C.C.101 Art. 792 con relación al Art. 1962 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 103

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)3. Por resolución del derecho del constituyente: Como cuando se ha constituido el usufructo sobre un bien que

es objeto de propiedad fiduciaria. Esto es que el nudo propietario tiene el dominio de la cosa, pero esta expuesto a perder dicho dominio por cumplirse una condición, si se cumple, la cosa pasa a manos del fideicomisario, luego, con ello se extingue el derecho de usufructo que recaía sobre la cosa. O bien si el constituyente adquirió por ejemplo en virtud de un contrato, luego, constituye un usufructo, posteriormente se resuelve el contrato, con ello termina el usufructo.

4. Por prescripción adquisitiva: Esto es cuando un tercero posee el derecho de usufructo, luego puede adquirir el derecho por prescripción adquisitiva, con ello extinguirá el derecho que tenía el primer usufructuario.

5. Por consolidación del derecho de usufructo con la nuda propiedad. 6. Por renuncia del usufructuario, renuncia que debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces. 7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria. 8. Por sentencia judicial. Recordemos el ejemplo de la pensión de alimentos. 9. Se extingue cuando el usufructuario infringe la cláusula de no enajenar.

III. DERECHO REAL USO Y HABITACIÓN:

Estos son derechos reales que limitan el dominio, sin embargo, son sumamente restringidos en cuanto a su extensión.

Digamos que dentro de los derechos patrimoniales estos son los llamados derechos personalísimos. En esta materia, encontramos la única definición que el Código Civil da de familia, definición que corresponde a

la agnaticia romana.

1. Definición y análisis:

El derecho de uso es un derecho real que confiere generalmente la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Cuando el uso recae sobre un inmueble adopta el nombre de habitación.

El usuario puede tener el uso y el goce limitado de una parte, pero también es posible que el usuario no tenga el uso (no tenga materialmente la cosa), y sólo tenga derecho a un goce limitado. ¿De qué depende que el usuario tenga o no la facultad de uso? R- Ello depende de lo que señale el título constitutivo. Si no hay título constitutivo la ley determina su extensión y no tiene la facultad de uso, luego los frutos los recibe o toma con autorización del dueño.

Digamos que el usuario respecto de la facultad de goce adquiere los frutos a través de la percepción, esto es al momento de separarlo de la cosa que los produce. Pero si no tiene la tenencia material (facultad de uso) y sólo posee el goce limitado, los frutos los adquiere por tradición, esto es al recibirlos del dueño o tomarlos con su permiso.

En cuanto al derecho real de habitación, también es una limitación al dominio, pero es una limitación bastante restringida, porque sólo se limita a la utilidad de morar una casa y nada más. Es por esta razón que se ha señalado en ambos casos, si bien hay una limitación al derecho de dominio, el propietario sigue siendo pleno propietario.

¿El derecho real de uso y habitación son derechos personalísimos?R- Efectivamente, recordemos que los derechos personalísimos son aquellos que están íntimamente ligados a la persona del titular que NO pueden sufrir cambio de sujeto o cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse, llamándose a estos derechos "personalísimos".

Como ejemplo de derechos personalísimos, tenemos los derechos que conforman los atributos de la personalidad, los derechos inherentes al estado y capacidad de las personas, los derechos de familia, y ciertos derechos patrimoniales que van ligados estrechamente a la persona del titular, como son los derechos de uso y habitación. Digamos que estos derechos reales, aun cuando sean cosas comerciables son inalienables, esto es individuales. ¿Si son derechos personalísimos, pueden embargarse?R- El derecho real en sí no se puede, pero si son susceptible del embargo los frutos de la cosa.

2. Renuncia del derecho real de uso y habitación:


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)Digamos que estos derechos reales, se consideran renunciables, pudiendo el usuario o habitador renunciar a su

derecho real, evento, en el cual provocará la extinción del derecho real, por cuanto la ley aplica al uso y habitación las normas de extinción del usufructo.

3. Cosas susceptibles de uso y habitación:

Tratándose del uso pueden ser muebles o inmuebles, según la cosa sobre la cual se ejerza. El derecho de habitación es siempre inmueble porque consiste en la utilidad de morar una casa.

4. Constitución del derecho real de uso y habitación:

1. Por testamento. 2. Por prescripción adquisitiva. 3. Por sentencia judicial. 4. Por actos entre vivos.

Como podemos observar, la constitución o fuentes de estos derechos reales son las mismas que en el derecho de usufructo, excepto, la ley, por cuanto, no existen los usos o habitaciones legales. Sin embargo, si existen los usos o habitaciones judiciales.

5. Qué obligaciones tiene el usuario o habitador?

Si consideramos que estamos frente a derechos de caridad, que por esta razón, la Ley no le exige caución (a diferencia del usufructo).

Para el habitador existe la obligación de confeccionar inventario. Como la Ley no le ha puesto calificativo, se entiende que basta un inventario simple, y opera esta obligación también sobre el usuario, si este tiene la cosa en su poder y está obligado a restituirla en especie.

Por otra parte, tanto el usuario como el habitador, al igual que el usufructuario, están obligados a conservar la cosa y responder de ésta como “buen padre familia”, luego responden de culpa leve.

Finalmente, el usuario y en su caso el habitador, deben contribuir y pagar los gastos y expensas ordinarias de conservación y cultivo, pero sólo a prorrata de los beneficios que obtengan.

6. Diferencia entre el derecho real de uso y habitación con el de usufructo:

DiferenciasDERECHO DE USO Y HABITACIÓN USUFRUCTO

Son personalísimos. No es personalísimo. El usuario o habitador no está obligado a constituir caución.

El usufructuario está obligado a restituir caución.

No se pueden enajenar o ceder estos derechos reales, por cuanto, son personalísimos.

El derecho real de usufructo se puede enajenar.

Estos derechos no son embargables, si los frutos. El usufructo es embargable.

7. Extinción del derecho real de uso y habitación:

1. Por la llegada del plazo extintivo, o el cumplimiento de la condición. 2. Por muerte del usuario o habitador. 3. Por resolución del derecho del constituyente. 4. Por prescripción adquisitiva: Esto es cuando un tercero posee el derecho de uso o habitación. 5. Por renuncia del usuario o habitador, respecto del habitador la renuncia debe inscribirse en el Conservador

de Bienes Raíces. 6. Por destrucción completa de la cosa sobre la cual recae el uso y la habitación. 7. Por sentencia judicial.

IV. SERVIDUMBRE ACTIVA.



1. Definición legal de servidumbre:

Concepto legal de servidumbre: La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

Las servidumbres son sin duda derechos reales limitativos del dominio, por cuanto así lo consagra nuestro Código Civil, sin embargo, si bien dicho Código se refiere a ellas, no es el único cuerpo legal que las consagra, también podemos encontrar servidumbres especiales consagradas en el Código de aguas y en el de minería.

Digamos que no hay servidumbres sobre las personas, sino que sólo respecto de cosas, luego, estas cosas han de ser bienes corporales inmuebles. Ahora bien, la servidumbre afecta a un inmueble en beneficio de otro inmueble.

¿Por qué decimos que la servidumbre activa es el derecho real?R- Lo que sucede es que existen una serie de servidumbres, entre ellas y la más importante clasificación es precisamente la de servidumbre activa y pasiva, luego sólo la servidumbre activa es un derecho real. En efecto, lo que sucede es que tal como sabemos, la servidumbre es un derecho real que beneficia a un predio (inmueble) llamándose éste, predio dominante, y sobre éste predio dominante la servidumbre es activa, por cuanto, el titular del inmueble tiene un derecho real de servidumbre, ya que le faculta para aprovecharse de otro predio de distinto dueño. Ahora bien. Este otro predio es aquel que viene a soportar el ejercicio del derecho real, llamándose a este predio sirviente, luego esta servidumbre es pasiva, por cuanto a su respecto la servidumbre no constituye un derecho real sino que es un gravamen, y esto es porque la servidumbre viene a limitar el derecho de dominio que tiene el dueño de este predio. Por ello es que sólo la servidumbre activa constituye un derecho real, y por el contrario la servidumbre pasiva sólo constituye un gravamen y jamás derecho real.

2. Elementos de la servidumbre:

Los elementos fundamentales de las servidumbres se deducen de la propia definición legal, y que son la existencia de dos predios de distinto dueño y la existencia de un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles (predios).

1. Que existan dos predios de distinto dueño: La existencia de dos predios de distintos dueños es una característica fundamental de toda servidumbre, luego, sólo el titular del predio dominante tiene un derecho real, y el titular del predio sirviente tiene un gravamen.

2. Que exista un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles: Lo que sucede es que como estamos hablando de la existencia de dos predios (inmuebles) debe haber un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles y que beneficie al otro inmueble. Luego el inmueble sobre el cual recae el gravamen se denomina predio sirviente, y aquel que se ve beneficiado se denomina predio dominante.

3. Características de la servidumbre:

La primera característica es que deben existir dos predios, uno dominante y otro sirviente, que pertenezcan a distintos dueños. ¿Qué sucede si los dos predios pertenecen a un mismo dueño?R- En este caso no hablamos de servidumbre sino que de servicios.

Para saber cuales son las características de la servidumbre es necesario distinguir entre predio dominante y sirviente. 1. Respecto del predio dominante:

1) La servidumbre es un derecho real, por cuanto, es una servidumbre activa.

2) Como derecho real que es, debe recaer sobre cosas, luego recae sólo sobre bienes corporales inmuebles.

3) Es un derecho real accesorio. El término accesorio empleado aquí no es el que entendemos jurídicamente, esto es que venga a garantizar el cumplimiento de alguna obligación, sino que este término se emplea para dar a entender que no puede subsistir sin los predios sobre las cuales recae.



4) Es un derecho perpetuo, por cuanto subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere, por ello es que no se adquiere por prescripción.

5) Es un derecho real indivisible: Esto significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente. En efecto, lo que sucede es que este derecho no puede pertenecer en cuotas a varias personas para que lo ejerzan parcialmente, luego, el derecho de servidumbre se ejerce o no se ejerce, pero no puede ejercerse por parcialidades.

2. Respecto del predio sirviente: La servidumbre no es un derecho real, sino que un gravamen, de carácter real, y lo es por cuanto viene a beneficiar a un predio dominante cuyo titular tiene un derecho real de servidumbre. Esto es como su extremo opuesto es un derecho real, el gravamen también es real.

4. Clasificación de las servidumbres:

La servidumbre puede ser clasificada desde varios puntos de vista, así tenemos:

NaturalesServidumbre de uso público

Según su origen Legales - Demarcación- Cerramiento

Servidumbre de - MedianeríaInterés privado- De tránsito

- De acueducto- De luz y vista

Voluntarias

Servidumbres Servidumbres aparentesSegún si existen

Servidumbres inaparentes

Servidumbres continuasSegún su ejercicio

Servidumbres discontinuas

Servidumbres positivasSegún el carácter del gravamen

Servidumbres negativas

1) Servidumbres según su origen.

Esta clasificación se basa en la fuente que constituyo la servidumbre, así tenemos. 1) Servidumbres naturales: Digamos que nuestro Código Civil contempla sólo un caso de servidumbre natural, y

es el denominado servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas, consistente en que éstas provienen de la natural situación de los lugares. En este caso, digamos que el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y deberá siempre soportarlo102.

2) Servidumbres legales: Estas son las impuestas por la ley, que a la vez viene a ser título y modo de adquirir estas servidumbres. Digamos que estas servidumbres se encuentran reglamentadas por el Código Civil. Antes de analizar estas servidumbres digamos que el dueño del predio dominante nada debe indemnizar al dueño del predio sirviente. Excepcionalmente, en el caso de las servidumbres de acueducto y de tránsito el dueño del predio dominante debe indemnizar los perjuicios al dueño del predio sirviente.

102 Art. 833 del C.C. antiguamente se reglamentaba en este Código, pero actualmente su reglamentación se encuentra detallada en el Código de aguas. ____________________________Wiliams López Cohas 107


Clasificación de las servidumbres legales:

1. Servidumbres de utilidad pública (de uso público): Este tipo de servidumbre es aquel que una persona cualquiera puede utilizar libremente, luego son de uso público. Digamos que este tipo de servidumbres no son desde el punto de vista de su naturaleza jurídica una servidumbre, por cuanto, el predio en este caso viene a servir de utilidad a las personas y no a un predio dominante. Como ejemplo de este tipo de servidumbre encontramos el uso de las riveras para menesteres de navegación o flote.

Digamos que este tipo de servidumbres como lo son de interés o utilidad pública están fuera del comercio, luego no es posible adquirir por prescripción este tipo de servidumbres, y tampoco conceden indemnización al dueño del predio gravado si lo hay.

2. Servidumbres de interés o utilidad privada: Digamos que en este caso, sólo el dueño del predio dominante se ve beneficiado, luego una persona cualquiera no puede beneficiarse de ella, como lo es en el caso anterior, además digamos que en este caso, si bien es la ley la fuente de estas servidumbres, lo que significa que cumpliéndose con los supuestos exigidos por ella se impone aún contra la voluntad del dueño del predio sirviente, no significa que opere por el sólo ministerio de la ley, esto es de pleno derecho, por cuanto según el caso deberá acudirse al juez. Digamos que el Código Civil reglamenta algunas de estas servidumbres, como lo son las servidumbres de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista, por otro lado, el Código de minería reglamenta otras tantas, lo mismo sucede con la ley de navegación aérea, el Código de aguas, entre otras.

Análisis de las servidumbres reguladas por el Código Civil: a) Servidumbre de demarcación : Consiste en fijar una línea entre dos predios colindantes de distintos

dueños, con el fin de separarlos. Con ello, se fija los límites que separan los predios colindantes. La demarcación se desarrolla en dos etapas, primero se traza una línea imaginaria, y posteriormente se implantan hitos u otras señales materiales que indiquen el curso de la línea, por ejemplo, con árboles o rejillas. ¿La demarcación es una servidumbre?R- Si bien el Código Civil señal que si, la doctrina ha establecido que no, por cuanto, no concurren los elementos propios de la servidumbre, por el contrario, han sostenidos que la demarcación es una facultad que emana del dominio, ya que el dueño obviamente tiene la facultad de desplegar las actividades necesarias con el objeto de precisar el objeto de su derecho de dominio.

Digamos que la demarcación puede ser efectuada de común acuerdo, esto es convencional, (en este caso lo aconsejable es que se haga por escritura pública) pero si falta este acuerdo puede ser fijada por el juez, en tal caso, el procedimiento es sumario103, y la acción se llama "acción de demarcación", la cual la puede intentar el dueño del predio, el poseedor, y el copropietario, y es imprescriptible, una vez hecha la demarcación, ya sea convencional o judicialmente, es irrevocable.

b) Servidumbre de cerramiento : El cerramiento es un derecho que tiene todo propietario (incluso el poseedor por cuanto se reputa dueño), a cerrar su predio, y obligar a los dueños de los predios colindantes a que contribuyan a esa actividad. En este caso la demarcación es previa a la de cerramiento. ¿El cerramiento es una servidumbre?R- El Código Civil dice que sí, al igual que en el caso anterior, sin embargo la doctrina cree que no, sosteniendo que más bien es una derivación de la facultad de dominio.

c) Servidumbre de medianería : Consiste en que dos predios que tienen paredes o cercos comunes quedan sujetos a derechos o gravámenes de carácter recíproco relativos al uso y goce 104. Operan estas servidumbres de medianería en dos formas:

1) Cuando el cerramiento se hizo de común acuerdo, sin que importe el terreno en que esté construido el cerramiento.

2) Cuando el cerramiento lo construyó uno solo de los dueños y el otro ejerce el derecho de hacerlo medianero mediante el pago de la mitad del valor del terreno y de la porción de

103 Art. 680 del C.P.C. 104 Art. 851 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 108

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)cerramiento cuya medianería él pretenda. La medianería se prueba cuando consta que el cerramiento se hizo a expensas comunes y, en segundo lugar, mediante las presunciones legales consagradas por el Código105.

¿La medianería es una servidumbre?R- El Código dice que sí, sin embargo, la doctrina dice que no, algunos sostienen que más bien deriva de la facultad de dominio, y para otros es una obligación legal de vecindad, pero no es una servidumbre.

d) Servidumbre de tránsito : Es un gravamen impuesto sobre un predio en favor de otro predio que carece totalmente de comunicación o salida a camino público, para que el dueño de este último transite por el primero, debiendo pagar una indemnización al dueño del predio sirviente.

En este caso no hay duda acerca de que estamos ante la presencia de una servidumbre, la cual debe cumplir una serie de requisitos:

1) Un predio dominante sin salida a camino público (esto es lo que se llama enclavado); si tiene salida, aun cuando ella sea difícil, no tiene lugar la servidumbre de tránsito106.

2) Es necesario que la salida a camino público sea necesaria para la explotación del predio dominante.

3) Que se pague al dueño del predio sirviente el valor de los terrenos y de otros perjuicios que se le causen. Los valores a pagar como indemnización se deben determinar de común acuerdo y, a falta de éste, en juicio sumario oyéndose a las partes. Respecto de la indemnización, en el juicio sumario deberá oírse a los peritos, los cuales serán los encargados de fijar el monto de ella, sin perjuicio de ello, será el juez quien en definitiva podrá determinar dicho monto.

¿La servidumbre de tránsito es una servidumbre?R. En este caso tanto el Código Civil como la doctrina está de acuerdo que es una servidumbre, es más, la obligación que tiene el dueño del predio sirviente (gravamen) es pasiva, esto es que debe hacer o dejar pasar, además es discontinua, por cuanto es el actuar del hombre el que está en juego, y por último puede ser aparente o inaparente.

e) Servidumbre de acueducto : El Código Civil define la servidumbre de acueducto de la siguiente manera, "Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las haya menester para el servicio doméstico de los habitantes, o en favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas". Sin perjuicio de la definición legal, la doctrina ha dado una nueva definición siendo esta la siguiente.

La servidumbre de acueducto es aquella que se establece en favor de los predios no riberanos permitiéndoles a estos servirse de aguas corrientes, y en la práctica consiste en la conducción de aguas desde el predio sirviente, a expensas del predio dominante.

Digamos que el predio dominante puede ser una heredad, un pueblo, un establecimiento industrial, etc. Se reglamenta en el Código de Aguas, por ello muchos artículos del Código Civil se encuentran derogados.

Digamos que este tipo de servidumbres de acueducto, es positiva, por cuanto hay que dejar que el predio dominante retire aguas, además es continua, vale decir, que no requiere un hecho actual del hombre, y será aparente o inaparente dependiendo si tiene señales externas. Digamos que se extiende a los desagues y de drenaje (se entienden incorporada a la de acueducto), por desagues, entendemos la obligación de construir canales que permitan la salida de las aguas sobrantes, que son las de alcantarillado, y por drenaje la obligación de recibir aguas sobrantes.

f) Servidumbre de luz y vista : La servidumbre de luz consiste en un gravamen que debe soportar un predio en orden a que el vecino abra ventanas para obtener luz, con ello el dueño del inmueble obtendrá luz en un espacio cerrado y techado. Lo que sucede es que el Código Civil establece un conjunto de reglamentaciones sobre cómo y donde pueden abrirse ventanas. Digamos que ésta si bien el Código la trata como servidumbre, no es tal, sino que es una limitación al dominio.

Respecto de la servidumbre de vista, esta consiste en que el dueño de un predio no puede tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista sobre un predio vecino, luego es un gravamen que

105 Art. 853 del C.C.106 Art. 849 del C.C. ____________________________Wiliams López Cohas 109

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)debe soportar, a menos que medie entre ambos una distancia de 3 metros. Respecto de esta figura, la doctrina ha sostenido que no es servidumbre, y que más bien es una facultad emanada del derecho de dominio.

3) Servidumbres voluntarias: En este tipo de servidumbres la autonomía de la voluntad es primordial, teniendo como única limitación la ley y el orden público, luego estas servidumbres son como consecuencia de hechos del hombre, y son aquellas que se constituyen por acuerdo de las partes, sin embargo, digamos que, incluso las servidumbre legales cuando no alcanzan a cumplir con todos los requisitos pueden serlo de todas maneras pero voluntarias. Eje. Un predio que tiene una salida a camino público muy difícil y legalmente a su respecto no hay servidumbre de tránsito, pero en forma voluntaria y por vía convencional el dueño del predio dominante y el dueño del predio sirviente podrían acordar una servidumbre de tránsito, para darle al primero la más fácil salida a camino público.

Constitución de las servidumbres voluntarias: 1. Pueden constituirse por un título: Esto es por medio de una convención celebrada entre el dueño del

predio dominante y el dueño del predio sirviente. Recordemos que el título es el antecedente jurídico que sirve de fundamento o justificación a la transferencia del dominio, este título puede ser por acto entre vivos (por contrato), o a través de un testamento, también puede serlo a título gratuito u oneroso. Se puede constituir así cualquier tipo de servidumbre (inaparente y aparente; continua y discontinua), es más digamos que las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes sólo pueden constituirse de esta forma. La capacidad que deben tener las partes es de ejercicio, ya que estamos frente a un acto de disposición.

¿Cómo se hace la tradición del derecho real de servidumbre?R- Esta se hace por escritura pública, que puede ser la misma de contrato como del testamento, en este caso la solemnidad del testamento abarca a la de la servidumbre. Luego la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces no importa tradición.

2. Por sentencia judicial: El único caso que se establece es en la partición de bienes107, sin embargo, algunos autores sostienen que si media la sentencia judicial ya no estaríamos ante la presencia de una servidumbre voluntaria, pero por el contrario otros sostienen que si lo sería por cuanto el partidor deberá tener en cuenta el acuerdo de los interesados108.

3. Por prescripción adquisitiva: En este caso digamos que sólo pueden adquirirse por prescripción adquisitiva las servidumbres continuas y aparentes, luego las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio. Digamos que en este caso, no debemos distinguir ente posesión regular o irregular, luego el plazo de prescripción es de 5 años, siendo un plazo único.

4. Por destinación del padre de familia: Este consiste en que el dueño de 2 pedios establece un gravamen en uno en beneficio del otro, luego por ese sólo hecho se constituirá una servidumbre, y si se enajena uno de los predios el adquirente adquirirá la servidumbre de pleno derecho. Digamos que sólo pueden realizarse respeto de las servidumbres continuas y aparentes.

2) Según si existen o no:

Aquí encontramos las servidumbres aparentes e inaparentes. 1) Servidumbres aparentes: Son las que continuamente están a la vista, como la de tránsito, cuando se hace una

senda o por una puerta especialmente destinada. 2) Servidumbres inaparentes: Son las que no se conocen por una señal exterior, como la misma de tránsito

cuando carece de estas dos circunstancias o la del acueducto por un tubo subterráneo.

3) Según su ejercicio:

Desde este punto de vista la servidumbre puede ser continua o discontinua.

107 Art. 1337 del C.C. 108 Art. 1334 del C.C.____________________________Wiliams López Cohas 110

PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)1. Servidumbres continuas: Es la que se ejerce o puede ejercerse continuamente, sin necesidad de un hecho

actual del hombre, como la del acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante. El acueducto es un ejemplo que nos permite apreciar este tipo de servidumbres, por cuanto, siempre estará allí el canal o cañería apto para el paso del agua.

2. Servidumbres discontinuas: Es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre como por ejemplo, la servidumbre de tránsito.

La continuidad o discontinuidad de la servidumbre depende de su naturaleza y no de su forma actual de ejercicio; se señala como ejemplo típico el de la servidumbre de acueducto en la cual hubiere una compuerta que debiera ser accionada por un hombre que la abriría y la cerraría no pasando por esto a ser discontinua.

En cambio, la servidumbre de tránsito es siempre discontinua, aún cuando el dueño del predio dominante transite permanentemente por la vía destinada a ese efecto y es siempre discontinua por su naturaleza.

¿Qué importancia tiene esta clasificación?R- Esta clasificación importa especialmente en los siguientes aspectos: 1. Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por

prescripción, ello porque falta la continuidad y publicidad en la posesión del derecho. 2. No hay acciones posesorias en protección de las servidumbres discontinuas e inaparentes, excepto la querella

de restablecimiento y las acciones posesorias especiales.3. La forma de constitución de las servidumbres voluntarias llamadas destinación del padre de familia, sólo

tiene lugar respecto de la servidumbre aparente. 4. Digamos que el no uso de la servidumbre por un plazo 3 años, hace extinguir el derecho real de

servidumbre, por prescripción extintiva, luego, este plazo solo corre para las servidumbres continuas desde que se efectuó un acto contrario a la servidumbre, y en las discontinuas, desde que han dejado de gozarse.

4) Según el carácter del gravamen:

Esta clasificación es atendiendo el objeto de la obligación para el dueño del predio sirviente, así tenemos: 1. Servidumbre positiva: En este caso es el gravamen (la obligación) el positivo, y consiste en que la

servidumbre impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar al dueño del predio dominante hacer algo, Eje. Servidumbre de acueducto, en que el dueño del predio sirviente debe dejar al dueño del predio dominante construir el acueducto.

2. Servidumbre negativa: Es la que impone al propietario del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino hasta cierta altura.

5. Extinción de la servidumbre:

En primer lugar debemos señalar que las servidumbres en principio son perpetuas, sin embargo, excepcionalmente hay casos que pueden provocar la extinción del derecho de servidumbre, así tenemos: 1. Por resolución del derecho del constituyente. Esto es cuando el dueño del predio sirviente pierde su derecho de

dominio, Eje. Cumplimiento de una condición resolutoria. Digamos que esta sólo procede respecto de las servidumbres voluntarias.

2. Por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria. Esta es sólo aplicable para las servidumbres voluntarias.

3. Por confusión: Esto es cuando el dueño del predio dominante y el dueño del predio sirviente pasa a serlo una misma persona.

4. Cuando el dueño del predio dominante renuncia a su derecho real de servidumbre. 5. Por prescripción extintiva: Lo que sucede es que si el dueño del predio dominante, esto es aquel que tiene el

derecho real de servidumbre no la ejerce ni la goza por un plazo de 3 años, se extingue su derecho, siendo este el único caso en que la prescripción extintiva logra extinguir un derecho real, recordemos que lo normal es que extinga acciones o derechos personales.

Características de esta prescripción extintiva:


PREPARACIÓN DE EXAMEN DE GRADO (apuntes)1) Es una excepción a la regla general, por cuanto, la prescripción extintiva sólo procede respecto a los

derechos personales, nunca sobre los derechos reales, excepcionalmente este es el único caso en que se aplica a un derecho real.

2) El plazo prescripción es de 3 años, la cual se aplica a todas las servidumbres, sin embargo el computo de él, es distinto según si estamos ante la presencia de una servidumbre continua o discontinua, en las continuas, el plazo se cuenta desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre, Eje. Si se destruye el acueducto y en 3 años no se reconstruye, el derecho de servidumbre se extingue, y en las discontinuas el plazo se cuenta desde que han dejado de gozarse la servidumbre, esto es desde el último ejercicio, ya que se requiere de un hecho actual del hombre.

3) Su fundamento es la utilidad del predio dominante.4) Si son varios los dueños del predio dominante, como la servidumbre tiene carácter indivisible, el

goce de uno de ellos interrumpe la prescripción extintiva respecto de todos y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno.

5) Por imposibilidad de ejercer la servidumbre durante el plazo de 3 años. Esta imposibilidad tiene que ser de carácter objetivo y, si cesa el impedimento, revive la servidumbre con tal que esto suceda antes de haber transcurrido dicho plazo.

6. Por imposibilidad de usar la servidumbre: Por ejemplo por inundación, en este caso, Si dentro de los 3 años se puede ejercer la servidumbre esta revivirá, en tal caso, la extinción será temporal, en cambio, cuando se puede ejercer transcurrido los 3 años, se extingue la servidumbre, luego la extinción será definitiva.

7. Por expropiación por causa de utilidad pública.


civil ii (examen de grado)

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