GENARO R. GARRI

ARGUMENTAD M C CONSEJOS ELEMENTALES

PARA ABOGADOS JVENES

h. ABELEDO-PERROT

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Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo IX concordantes del Cdigo Penal (arts. 2,9,10,71,72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

Se termin de imprimir el da 16 de marzo de 1995, en ARTES GRFICAS CANDIL S.R.L., Nicaragua 4462, Buenos Aire^

A Augusto M. Mor ello para retribuirle, pobremente, tantos

gestos de generosa amistad

Entre los aos 1972 y 1976 tuve el honor de participar en los cursos de iniciacin profe-sional patrocinados por la benemrita Aso-ciacin de Abogados de Buenos Aires. El pro-psito de ellos era proporcionar a los aboga-dos recin recibidos ciertas informaciones b-sicas destinadas a atenuar el impacto, gene-ralmente desconsolador, de los primeros pa-sos en la vida profesional. Este pequeo volu-men incluye dos de las charlas que di en esos cursos. Se publicaron inicialmente en la re-vista Jus de La Plata. Agradezco a ella y a la Asociacin de Abogados en Buenos Aires su autorizacin para reproducirlos aqu. Espero que su mayor difusin sea de alguna utilidad.

GENARO R . GARRI

Buenos Aires, marzo de 1987

1

CMO ESTUDIAR UN CASO*

* Tal como tlije en una ola introductoria puesta al ensayo Cmo argumentar un caso ante un tribunal (Jus n" 25. p. 43), du-rante varios aos he participado, como disertante, en los cursos de iniciacin profesional que patrocina la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, El presente trabajo es la versin retocada del borrador de una charla correspondiente a esos cursos. Pese a que las ideas que aqu se manejan no fueron hilvanadas para ser expuestas por escrito, sino para ser desarrolladas en forma oral, he aceptado publicaras. La decisin de admitir que este borrador maquillado se difunda, est fundada en las mismas razones que expres en aquella nota introductoria, a la que me remito.

Sumario: I. Introduccir.. II. Una experiencia poco estimulante: la primera entrevista con el pri-mer cliente. III. Qu es un caso? Primera carac-terizacin. - IV. El punto de vista de los aboga-dos. V. Qu es un caso? Segunda caracteriza-cin.VI. La solucin provisional. VIF. Dos reglas fundamentales para dar la solucin "defini-

I. INTRODUCCIN

Me ocupar del tema "Cmo estudiar un caso" o "El estudio del caso". Frente a la pregunta "cmo debe un abogado estudiar un caso?", nos sentimos inicialmente tenta-dos a reaccionar de dos maneras que, por motivos distintos, son igualmente decepcio-nantes. La primera consiste en responder si es que a eso se lo puede llamar respues-

ta con Otra pregunta: "qu caso?". La segunda consiste en contestar con la jui-ciosa afirmacin: "Debe estudiarlo bien, lo mejor que pueda".

La primera reaccin preguntar "qu caso?" es comprensible. La variedad de casos en los que debemos intervenir los abo-gados es enorme, y no hay ninguna receta nica susceptible de ser aplicada a todos ellos con un grado aceptable de utilidad y relevancia. Difcilmente se nos ocurrira preguntar a un mdico cmo tratar una en-fermedad, a secas, sin especificarle de qu enfermedad se trata. Infortunadamente, en el derecho y en ia medicina no existen pana-ceas.

El camino ms provechoso sera, quizs, clasificar los casos en funcin de los distin-tos tipos de problemas que su estudio plan-tea y decir algo inteligible y til acerca de ellos. Pero esoustedes convendrn conmi-

go no es cosa que se puede hacer en una o dos horas.

Las consideraciones precedentes parecie-ran impelernos en la direccin de la se-gunda respuesta; "el caso debe ser estu-diado bien, lo mejor posible", o de variantes un poco ms lcidas, o un poco menos ton-tas, de ella. Me temo que tendr que embar-carme en esa direccin.

Para neutralizar anticipables malas in-fluencias o desalientos futuros quiero ase-gurarles, de entrada, que el conocimiento del derecho como dira PEROGRULLO es una herramienta fundamental para el buen ejercicio de la profesin. En contra de lo que piensan muchos profesionales escpti-cos, se ejerce mejor la profesin sabiendo derecho que ignorndolo. Ustedes van a or, no lo dudo, una reiterada y desagradable cantilena en el sentido de que las cosas no son as. Oirn que lo que importa no son los

conocimientos jurdicos sino lo que ahora, con eufemismo en boga, se llama las rela-ciones pblicas. Que los mejores abogados no son ios que saben ms derecho sino quie-nes, cualesquiera sean los medios que a tal fin empleen, pueden ejercer mayor fuerza persuasiva sobre los jueces y dems autori-dades. Oirn que de nada vale estudiar a fondo el caso, robar horas al sueo, ago-tando la bibliografa y la jurisprudencia, y exponer a los jueces con claridad y buenos fundamentos las peticiones pertinentes, porque "los jueces, no leen los escritos", et-ctera.

Esa cantilena debe ser desoda; consti-tuye una gruesa exageracin o distorsin de un fenmeno real, propio de los tiempos que vivimos. Un abogado que sabe derecho y que estudia bien los asuntos en que le toca intervenir lleva enormes ventajas al colega que se maneja a tientas. Les pido que me

abran crdito y que me eximan de demos-trar de manera detallada la verdad de esa aseveracin.

Pero no slo hay que desor la cantilena en cuestin porque distorsiona y exagera cier-tos hechos indudables. Tambin hay que desoira porque tiende a corromper los esp-ritus y a privar de nobleza y dignidad a una actividad que debera ser una de las ms nobles y dignas.

Sin embargo no sera honesto con ustedes si no subrayara que la cantilena cnica es una exageracin de ciertos hechos de la vida profesional, y que, por ello, es indispen-sable saber cules son esos hechos que dan sustento, aunque inadecuado, a tales exage-raciones.

Es cierto que cada vez es ms frecuente que se dicten sentencias que revelan un in-suficiente estudio del juicio. Ello, que ha servido para aumentar la densidad de pro-

nunciamientos declarados arbitrarios por la Corte Suprema, es atribuible en gran me-dida al exceso de trabajo que abruma a los tr ibunales y a otros fenmenos que han con-tribuido a deteriorar el servicio de adminis-tracin de justicia.

No puedo detenerme en la explicacin de las causas de esos hechos. Slo quiero sea-lar que ellos existen.

Pero de la afimacin verdadera de que los jueces, con alguna frecuencia, no estu-dian bien los juicios y dictan sentencias in-sostenibles, no se sigue que es intil, inge-nuo o daino que los abogados estudien bien los asuntos en que les toca intervenir. Por el contrario, si las cosas son as y as son los abogados deben esmerarse ms, para poder presentar sus argumentos, lle-gada la oportunidad, de la manera ms clara y concisa posible y para atacar con eficacia y solidez las malas sentencias que

con alguna frecuencia se dictan. No se ve cmo puede sostenerse que el remedio para solucionar el grave problema de que los jue-ces no estudian o no pueden estudiar sufi-cientemente las causas consiste en que los abogados tampoco estudien sus asunto.

La administracin de justicia, como me-dio civilizado y racional de resolver conflic-tos, requiere la cooperacin inteligente de jueces y abogados. Si esa cooperacin deja de funcionar porque los jueces no tienen tiempo de estudiar los expedientes y los abogados hallan ms expeditivo no estudiar sus asuntos, la administracin de justicia podra ser sustituida con ventajas por la Lotera Nacional. Bastara con incluir en los sorteos semanales algunas bolillas ms.

Frente a las deficiencias que hoy registra la administracin de justicia de nada sirve que los abogados estudien menos. Por el contrario hace falta que estudien ms. Slo

U. UNA EXPERIENCIA POCO ESTIMULANTE: LA PRIMERA ENTREVISTA CON EL PRIMER CLIENTE

Tras la introduccin me parece conve-niente ent rar en tema suponiendo la si-guiente situacin. Un abogado recin reci-bido, que ha estudiado bien todas sus mate-rias, recibe a su primer cliente. A solicitud del novel profesional, aqul empieza a na-r rar sus cuitas. Cuenta una historia que a ste le suena heterognea y confusa; un bor-bolln de hechos. El destinatario del relato guarda un azorado silencio. Como buen a lumno que fue, dispone de un prolijo casi-llero de instituciones y conceptos jurdicos n t idamente separados. Lo que el cliente le cuenta no entra en ninguno de los casille-

as podrn contribuir con eicacia a superar esas dificultades.

ros; el hombre es, por decirlo as, interdisci-plinario. La creciente desesperacin del jo-ven abogado le hace perder el hilo del re-lato. Cada vez entiende menos. Concluida su narracin, el cliente calla. Sigue un em-barazoso silencio. Por decirle algo y ganar un precioso tiempo, el joven profesional pide al cliente que le prepare un memorn-dwu y que se lo traiga un par de das des-pus. Tras ello se queda solo, sumido en la ms profunda desesperacin. Por qu le ha ocurrido eso.-*

La respuesta es sencilla. Porque en la Facul-tad, de la que fue tan buen alumno, no le han enseado el oficio de abogado, las reglas tcni-cas propias de ese oficio. Ni siquiera le han suministrado los rudimentos de ellas. El profe-sional novel no sabe cmo vrselas con un caso. Por qu? Para poder contestar esta pre-gunta comenzaremos con un primer intento de caracterizar qu significa "un caso".

III. QU ES UN CASO? PRIMERA CARACTERIZACIN

A. Empezaremos caracterizando al signi-ficado de la palabra "caso", en el sentido general que vamos a darle en esta charla. En una primera caracterizacin es menes-ter destacar que con la palabra "caso" se hace referencia a un problema prctico. Una persona C (el cliente), que se encuentra en las circunstancias H (un cojunto de hechos), desea obtener un resultado R (un cierto es-tado de cosas). Para la obtencin de ese re-sultado son idneos ciertos medios que slo pueden ser usados o ser usados sin peligro por ciertas personas, los aboga-dos, que poseen un conjunto de conocimien-tos y experiencia en la utilizacin de tales conocimientos. El cliente C, que se halla en las circunstancias H y quiere el resultado R, acude a un abogado para que ste le consiga

ese resultado o, al menos, le indique cmo hay que hacer para conseguirlo. El conjunto de medios que permiten llegar a R par-tiendo de H constituyen la solucin (S). Ta-les son, en esta primera aproximacin, los ingredientes que configuran un caso.

B. El resultado R a que aspira el cliente puede ser, entre muchsimas ms, alguna de estas cosas:

Salir absuelto en una causa penal. Dejar sus cosas "arregladas" para el

caso de muerte sbita. No pagar un dinero que otro le re-

clama. Separarse de su mujer. Formar una sociedad apta para cier-

tos fines. Atenuar en todo lo posible las conse-

cuencias de malos negocios. Obtener la repeticin de impuestos

que considera indebidamente paga-dos.

- Limitir los riesgos de una actividad que se dispone a emprender.

- Llegar a controlar una sociedad an-nima de la que hasta ahora es accio-nista minoritario.

-Apoyar la gestin de un sindicato para obtener las mejores condicio-nes posibles en un contrato colectivo de trabajo.

- Ganar una licitacin llamada para construir una obra pblica.

- Asegurarse los beneficios de una ex-plotacin comercial o industrial en la que va a invertir sumas impor-tantes.

- Conseguir la libertad de un familiar o amigo detenido a disposicin del Poder Ejecutivo durante el estado de sitio.

Obtener que cese una extorsin de que est siendo vctima.

-Etc., etctera. Los medios para alcanzar los resultados

que se buscan pueden ser los ms diversos. Desde redactar un telegrama colacionado o hacer una denuncia policial, hasta plantear una intrincada cuestin constitucional que remate en una presentacin ante la Corle Suprema.

C. Las notas distintivas de la tarea del abogado y de los casos en que los abogados intervienen son estas dos: a) el resultado R lo que el cliente desea obtener, aunque ms no sea que como medio para otro fin que slo a l concierne es: 1) recibir una ventaja otorgada por el orden jurdico, es decir apoyarse en ste para llegar a una meta X; o bien 2) evitarse un mal, impuesto por el orden jurdico; o 3) una combinacin de estas cosas en proporciones infinita-

mente variables; y b) entre los conocimien-tos especiales que, segn se entiende, hacen falta para alcanzar resultados de ese tipo, desempea un papel central un aceptable grado de familiaridad con el derecho vi-gente y sus innumerables arcanos.

IV. EL PUNTO DE VISTA DE LOS ABOGADOS

La labor de los abogados es, pues, una labor tcnica; consiste en usar ciertos me-dios para alcanzar un resultado a partir de una situacin inicial dada.

El derecho es una herramienta de control social, quizs la ms poderosa, o en todo caso una de las ms notorias, que han fabri-cado los hombres. El orden jurdico puede ser visto o abordado desde puntos de vista o perspectivas distintas y con intereses dis-tintos. Una de esas perspectivas es la del

abogado; se traduce en esa aproximacin de carcter tcnico que acabo de caracterizar toscamente. Tambin es de carcter tcnico la perspectiva del legislador {lato sensu). A diferencia del abogado, que usa su conoci-miento de normas que l no ha creado (as como otros conocimientos), para alcanzar ciertos resultados particulares, el legislador crea normas generales para alcanzar resul-tados generales. El enfoque de los jueces es distinto al de los abogados y al de los legis-ladores; consiste en emplear normas gene-rales para justificar decisiones particulares y concretas. Esos tres enfoques el de los abogados, el de los legisladores y el de los jueces son otras tantas perspectivas desde las que se puede ver el derecho y usar sus normas de las distintas maneras que he se-alado.

Uno de los defectos graves de la forma como se ensea el derecho en nuestras Uni-

versidades es que, por lo general, no se lo presenta desde ninguno de esos puntos de vista que permiten ver al derecho en un contexto prctico. En todo caso, no se lo presenta as de manera deliberada, sistem-tica y detenida. Se lo presenta desde el punto de vista de los profesores de derecho, punto de vista ste, que explcita o tcita-mente rechaza o excluye aquellas perspecti-vas pragmticas y si no las excluye las neutraliza y pretende ver el derecho desde una perspectiva pretendidamente omnilateral . La expresin "perspectiva om-ni la tera l" es auto-contradictoria; no hay perspectiva sino desde un punto de vista.

Los legisladores, los jueces, los abogados, usan normas jurdicas. Los profesores ha-blan de ellas.

En este curso de iniciacin profesional intentamos decir algo desde el punto de vista de los abogados y acerca de ese punto

de vista. Entre las cosas que hacemos los abogados se encuentra el predecir y provo-car decisiones concretas, con mayor o me-nor acierto o eficacia. Si bien para hacer ambas cosas con xito es necesario conocer bien el derecho vigente, no basta con cono-cerlo. Los escpticos dirn, quizs, que co-nocer eJ derecho no es necesario para ser un buen abogado, y los que quieren a toda costa preservar sus ilusiones dirn, quizs, que para ser un buen abogado es suficiente conocer derecho. La verdad es que para ser un buen abogado es necesario conocer dere-cho y tto es suficiente conocerlo.

V. QU ES UN CASO? SEGUNDA CARACTERIZACIN

Los casos jurdicos, vistos desde el punto de vista de los abogados, tienen algunas se-mejanzas con los problemas de ajedrez.

"Juegan las blancas y dan mate en tres ju-gadas" . Dar mate en tres jugadas es el equi-valente del resultado (R) que el cliente quiere o desea. La posicin inicial de las piezas es el equivalente de las circunstan-cias de hecho en que el cliente se halla (H). Hay de por medio reglas, cuyo uso correcto est presupuesto. La jugada ganadora (y las que siguen) son el equivalente de la solu-cin del caso (S).

Las diferencias entre un caso jurdico, visto desde el punto de vista de un abogado, y un problema de ajedrez, son sin embargo inmensas. Veamos las ms salientes:

A. A diferencia de lo que ocurre en los problemas de ajedrez en el caso jurdico no hay por lo general una solucin, sino varias. Se t ra ta de elegir la ms simple, segura, ventajosa y rpida que las circunstancias admi tan o consientan.

B. A diferencia de lo que ocurre en los

problemas de ajedrez, puede ser que en el caso jurdico no haya ninguna solucin que lleve desde H hasta R, o bien que las que haya sean tales que el cliente y/o el abogado no estn dispuestos a alcanzar mediante ellas el resultado que el primero busca.

C. En el caso jurdico, a diferencia de lo que ocurre en los problemas de ajedrez, en el supuesto de que el resultado R que el cliente quiere alcanzar sea absolutamente inalcanzable, o alcanzable de manera in-conveniente o demasiado onerosa {lato sensu), podemos aconsejar o sugerir resulta-dos alternativos que, si son aceptados, cam-bian la composicin del caso.

D. A diferencia de lo que ocurre en los problemas de ajedrez, la situacin inicial en los casos jurdicos nunca puede ser des-cripta totalmente. Slo se puede hacer una descripcin selectiva de ella, que siempre puede ser contrastada con otra seleccin se-

lectiva. (En qu medida, entonces, estamos autorizados a hablar de "e l" caso?).

E. A diferencia de lo que ocurre en los problemas de ajedrez, donde eso obvia-mente no est permitido en los casos jur-dicos puede ocurrir que el principio de la solucin consista en alterar sustancial-mente lo que se presentaba como la posi-cin inicial. Pinsese en el efecto que puede tener una medida cautelar eficaz.

F. A diferencia de lo que ocurre en el aje-drez, las reglas que estn de por medio en el derecho son muy numerosas, frecuente-mente complejas, ocasionalmente ambi-guas e irremediablemente vagas (por lo me-nos en manera potencial, aunque no lo sean en el caso concreto que tenemos que resol-ver o ganar).

G. En los casos jurdicos, y no en los pro-blemas de ajedrez, pueden presentarse fac-tores sobrevinientes que alteren el supuesto

liccho inicial, las reglas aplicables, y aun el resultado que se considera deseable.

H. Los casos jurdicos se insertan en un contexto relevante para su adecuada solu-cin. Ese contexto incluye problemas mora-les, polticos, econmicos, etctera. El pro-blema de ajedrez, en cambio, es un universo cerrado.

L En el caso jurdico es muy frecuente que haya alguien, que por decirlo as mueve las negras. Un rival que trata de resolver el problema "Contestan las negras y hacen ta-blas" o aun "Contestan las negras y dan mate en x jugadas" .

J. En el caso jurdico puede ocurrir que no haya acuerdo respecto de la situacin inicial, o del alcance de las reglas, y hacerse necesario que un arbitro imparcial decida acerca de esas cuestiones controvertidas.

K. A diferencia de lo que ocurre en los problemas de ajedrez, la solucin del caso

jurdico tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso.

Si prescindimos de estas notorias diferen-cias las semejanzas entre los casos jurdicos y los problemas de ajedrez son interesantes. Pero no podemos prescindir de esas diferen-cias, aunque no falten juristas, algunos de ellos de gran prestigio, que se empean en mirar a los casos jurdicos como si fueran problemas de ajedrez por lo menos cuan-do escriben acerca del derecho y en que-rer ensearnos a resolver los primeros como si se t ra tara de dar solucin a los segundos.

Cmo hay que hacer para buscar la me-jor solucin de los segundos? Cmo estu-diar un caso jurdico? Ahora que hemos he-cho dos intentos de caracterizacin de lo que debe entenderse por la expresin "caso jur dico" tal vez podamos decir algo til al respecto.

VI. LA SOLUCIN PROVISIONAL

La mdula de la cuestin radica en for-mular una solucin provisional y ponerla a prueba. Para ello son pertinentes estos con-sejos resumidos.

A. En relacin con R. a) Averiguar bien qu es lo que real-

mente quiere C y por qu lo quiere (dentro de los lmites de la prudencia). Slo as po-dremos:

1 . Ver si eso se puede alcanzar a partir de H.

2. Si C quiere Ri porque no sabe que se puede obtener R2.

3. Decidir si estamos o no dispuestos a ayudar a C a conseguir R. (En relacin con esto: No identificarse con C por el solo he-cho de que es miesro cliente y nos paga o pagar. No dejarse arrastrar por C).

B. En relacin con H. a) Conocer H a fondo; el desidertum es

conocer H mejor de lo que los conoce C. b) No aceptar como dogma la versin de

C ni la de sus asesores. El inters, la pasin, la vanidad, el temor al ridculo, hacen que la gente no vea con objetividad sus propias cosas. La gente se equivoca de buena fe.

c) En todo cuanto sea posible, formarse una opinin propia e independiente acerca de H. Hay pocas cosas ms desagradables que enterarse en medio de un asunto (judi-cial o extrajudicial) de que los hechos son distintos de lo que creamos, porque C o sus asesores nos informaron errneamente u omitieron decirnos algo por considerarlo irrelevante.

d) Pedir un memorndum completo de los hechos. Leerlo detenidamente y cote-jarlo con los antecedentes. Ver con los pro-pios ojos los papeles, la contabilidad, el lu-

gar del hecho. Or con nuestros propios o-dos la versin de los testigos.

En su caso, constituirse /// siu para tener acceso a todos los papeles y la posibilidad de hablar con todos los testigos. Aprender nociones bsicas de contabilidad para no tener que depender totalmente de los conta-dores.

C. En relacin con el nexo H-S. a) Salvo en la faz inicial en la que uno

empieza a recoger datos guiado por intui-cin, instinto u "oficio", el restante estudio o examen de H se hace desde el punto de vista de una solucin provisional (Si). Si debe ser comenzada a ser puesta a prueba, para ver, por un lado, si las circunstancias del caso le dan sustento y, por otro, qu grado de probabilidad hay de que nos con-duzca a R.

b) Si es una especie de proyecto del puente que, una vez construido, nos llevar

de H a R. Para poner a prueba a Si hay que hacer varias cosas, simultnea o sucesiva-mente, segn las circunstancias lo requie-ran. En todo caso hay que hacerlas olas antes de poner en prctica Si (o de aconse-jar en firme que se ponga en prctica Si)-

c) Las cosas que hay que hacer para poner a prueba a Si son de dos tipos:

1 . Tipo H-S y

2. Tipo S-R 1. Comprobar si Si est bien apoyada en

los hechos y si ese apoyo es lo suficiente-mente fuerte como para aguantar la carga mxima que, en nuestra expectativa, tendr que aguantar el puente.

Experimentos mentales: ponernos en el punto de vista de quien tiene inters en ar-gir que no hay tal cosa como H, (que no es lo que nosotros pensamos); o que H no da apoyo a Si. Ponernos en el punto de vista de

quien tiene inters objetivo (no interesado) en saber si H es como creemos que es y si H apoya a Si.

2. La otra cosa que hay que hacer para poner a prueba a Si es estar lo ms seguro posible de que Si conduce a R (la nica seguridad absoluta la da cruzar y llegar a R).

Aqu no se puede experimentar ni seudo-ex-perimentar. Lo ms y lo mejor que uno puede hacer es ver qu ha ocurrido en el pasado en casos los ms semejantes posi-bles al nuestro, tanto en lo que atae a H como en lo que atae a R.

Se presenta entonces con claridad la fase de la cuestin que llamamos S-R. Para que Si sea una buena S en relacin con R, Si tiene que pasar el test imaginario de la aprobacin judicial. (Aunque el caso no sea judicial). Obviamente no podemos ir a pre-guntarle a los jueces si en las circunstancias

H-Si es, a juicio de ellos, la mejor va esto es, la ms slida, consistente, defendible, etc. para lograr R. Los jueces no estn para evacuar consultas, aunque no faltan colegas que se las ingenian para lograr esa especie de niliil obsai previo.

Pero lo que frente a casos anlogos pien-san o han pensado los jueces est en los repertorios jurisprudenciales. Es cuestin de saber buscar en ellos con imaginacin y audacia pero, a la vez, con buen juicio y sentido de la responsabilidad.

VIL DOS REGLAS FUNDAMENTALES PARA DAR LA SOLUCIN "DEFINITIVA"

Para concluir me limitar a referirme a dos reglas de entre las muchas que un abo-gado debe tener en cuenta al dar la solucin que l lamar "definitiva" para distinguirla de la provisional. Designo como "defini-

t iva" a la solucin provisional que ha supe-rado los tesis mencionados precedente-mente.

A. La primera regla es sta. Es necesario integrar el cuadro de la manera ms com-pleta posible. Para conseguirlo, hay que ver cmo encaja S en los otros problemas de C; qu inlluencia puede tener sobre los mis-mos.

C no es un ente abstracto; es un ser hu-mano. Como tal, tiene que lidiar con mu-chas otras dificultades, adems de aquella o aquellas que lo llevaron a requerir nuestros servicios profesionales. Slo C sabr real-mente si, desde el punto de vista amplio de sus otros problemas o dificultades, S es una buena solucin. Hay que pedirle que medite sobr ello y dejar que nos haga todas las preguntas que l juzgue pertinente.

No sea el caso de que, pese a que nuestra solucin sea ptima a la luz de las circuns-

tancias que nosotros tuvimos en cuenta para aconsejarla, no lo sea en el contexto ms amplio referido. Esto es, que slo sirva para solucionar una parto de las dificulta-des de C, pero al precio de agravar otras, que no conocemos, ms all de lo razonable o tolerable. En ese supuesto S no sirve.

B. La segunda legla tiene un aiie de pa-radoja. Indica que hay que estar siempre dispuesto a revisar o a reajustar nuestras soluciones "definitivas" tan pionlo advirta-mos que su puesta en prctica no arroja los resultados que se esperaban. O sea, que no hay soluciones que puedan de antemano ser consideradas realmente definitivas.

2

CMO ARGUMENTAR UN CASO

FRENTE A UN TRIBUNAL

La siguiente exposicin est dividida en dos partes. La primera, de carcter intro-ductorio, procura explicar por qu la se-gunda, de tono preceptivo, resulta ser lo magra que es.

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIN

El ttulo de esta disertacin promete de-masiado. Intentar poner las cosas en su lugar. Con ello iremos entrando en tema.

I. No voy a ocuparme aqu de problemas concernientes a la estrategia general del pleito o causa; eso importara invadir el

rea asignada a otros colegas en el presente curso de iniciacin profesional.

Voy a suponer que el pleito o causa est en cierto modo cerrado. Las partes han pro-ducido ya su prueba y formulado sus pre-tensiones fundamentales. Ni las pruebas ni las pretensiones pueden ya ser alteradas. Han sido dadas las cartas por decirlo as y debemos sacar el m.ximo provecho do las que tenemos en nuestras manos. Esa es la situacin en que normalmente se en-cuentra quien tiene que preparar un ale-gato, una expresin de agravios, un recurso de inaplicabilidad de ley o un recurso ex-traordinario.

IL Lo que dir acerca de cmo debe argu-mentarse un caso ante un Tribunal se limi-tar a observaciones muy generales, vlidas espero, para un amplsimo espectro de situaciones. Ello es inevitable; as lo vere-mos seguidamente.

El mtodo alternativo hubiera sido lomar un caso, real o imaginario, dotado del m-ximo grado de concrecin posible, y con l a la vista dar algunas paulas o consejos sobre cmo debe argumenlaise ese caso.

De haber seguido esa alternativa, mis re-comendaciones habran estado severa-mente condicionadas, entre olios; por los siguientes laclores:

1) Por nuestro "pape l" en el juicio: actor o demandado; parle querellan le o decnsor, etc. La importancia de esto es obvia en cuanto se liga con la carga de la prueba, con el funcionamiento de ciertas presiinciones de distinta fuerza y con ciertas actitudes generalizadas de los tiibunales que suelen ver con distintos ojos, por ejemplo, al que-rellante y al defensor.

2) Por el tipo de juicio: Se trata de una causa civil, por oposicin a una causa pe-nal, o de una causa penal? Se trata de un

litigio en que se ventilan preponderante-mente cuestiones de derecho privado o de derecho pbHco?, etc. La importancia de esto tambin es fcil de ver.

As, por ejemplo, en el rea de las causas penales tienen vigencia principios propios de ella, tales como los que se relacionan con la regla in dubio pro reo, con la veda de la interpretacin analgica, con la no admisi-bilidad de la prueba confesional como fun-damento de una sentencia de condena si no est corroborada con prueba de otro tipo, con el rigor que tiene all la exigencia de que la acusacin debe probar los extremos de hecho que justifican la imposicin de una pena, etc. Esos principios tienen mani-fiesto peso sobre el tipo y contenido de los argumentos que pueden usarse con eficacia en el dominio donde ellos imperan.

En el rea de las causas en que se ventilan proponderantcmente cuestiones de derecho

pblico opera el concepto ele "gra\edatl o inters institucional". Ese concepto inlluye decisivamente para aumentar, o reducir a cc', la fuerza de una deteiininada forma de argumentacin, etctera.

3) Por el tipo de esc ito en que hemos de desarrollar nuestra argumentacin: un ale-gato de bien probado; una expresin de agravios; un recurso extriordinario; una contestacin de demanda en un juicio de puro derecho, etclea.

4) Por el tipo de Tribunal hente al que debemos argumentar : un Tribunal "tradi-cional" (civil, comercial, penal); un Tribu-nal "no tradicional" (laboral, penal econ-mico, contenciso-administralivo, etc.); un Tribunal siii geneiis, de cariicter poltico {lalu sensu). como la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nacin.

5) Por el contenido de la litis: se debaten cuestiones prepondeantemente de hecho.

picpoiidciaiUeinciite de derecho o se trata de un pleito, por decirlo as, equilibrada-mente mixto?

6) Por lo que razonablemente podemos esperar, dadas todas las circunstancias del caso, de la decisin judicial: la absolucin de nuestro deendido o una pena baja; el xito parcial de nuestra demanda; nada ms que la eximicin de costas; etctera.

7) Por el resultado de' la prueba produ-cida: favorable, equilibiada, desfavorable.

8) Por el estado del derecho vigente res-pecto de los tpicos centrales en debate; c laramente en apoyo de nuestra posicin, c laramente adverso a ella, o con mayor he-cucncia, favorable en unos aspectos y desfa-vorable en otros, o con tendencia a orien-tarse en la "buena" o en la "mala" direc-cin, o bien ambiguo, indeciso, contradicto-rio, o an inescrutable; etctera.

9) Por el "c l ima" del asunto coiicielo que

leiiciiis entre jnanos: por innnieas tazo-nes, puede ser desde muy bueno liasta muy malo, pasando por un "cl ima" de opaca y a veces reconlortante indiferencia (es un juicio ms de los muchos que el Tribunal debe decidir).

1.0) Por las caractersticas idiosincrticas del juez: conservador; alc-rgico a los argu-mentos, X, y, o z o a los hechos p, q o r; hedonista; sumiso; deseoso de hacerse ver; patolgicaiiiente independiente; profesoral; amigo de las especulaciones abstractas; ob-sesivamente religioso; etctera.

1 1 ) Por las caractersticas del colega-ad-versario: embarullador; pedante; belicoso; latero; excesivamente detallista; dado a los placeres de la retrica; autoridad en el tema siih Ule, ex-magistrado del fuero reciente-mente alejado de l; abogado de causas c-lebres; impulsivo abogado novel; astuto ve-terano de mil lides forenses; etctera.

12) Por la incidencia piobable de la deci-sin ms all de los lmites estrictos del litigio. Esto es, su posible valor como prece-dente; etctera.

Todas estas cosas, entre otras ms, son lelevantes para saber cmo debemos argu-mentar a fin de obtener una solucin favo-rable o, al menos, la mejor posible. Son tantos los factoies dolados de relevancia y tan complejas las situaciones posibles, que no sera at inado en dos clases ni siquiera en un curso entero dar recetas adecuadas, a part i r del caso nico, que resulten a la ve/, vlidas para un nmeio interesante de casos.

Para trabajar con casos concretos, reales o imaginarios, hay que disponer de una abundante gama de ellos, que cubra una par te importante del espectro de casos en que suelen verse envueltos los abogados. Hay que disponer tambin de mucho tiem-po; ese mtodo requiere una lenta y pa-

ciciitc elaboracin. Hay que adiestrar de manera gradual a los recin iniciados en el t ra tamiento de una compleja multitud de problemas frente a los cuales no sirve des-plazarse a saltos.

Si el espectro de casos examinados no es sulicientemente representativo o amplio, los consejos que el ms experto puede dar, con base en ellos, carecern de la necesaria ampli tud y pueden ofrecer una imagen dis-torsionada. A saber, la que se lormara quien creyese que la que result ser una forma de argumentacin eficaz en el caso siib examen debe ser considerada, por ello mismo y sin ms, una buena forma de argu-mentar en otros casos que difieren de aquel en uno o ms de los aspectos relevantes que mencion hace un rato.

En otras rbitas de cultura jurdica me refiero al mundo anglosajn las laculla-des de derecho ensean los rudimentos del

oficio de abogado con ayuda del llamado mtodo del caso o case inetliud. Este con-siste en ir presentando los principales pro-blemas que se suscitan en la aplicacin y manejo de reglas jurdicas tal como se los ve a par t i r de casos concretos en cuya deci-sin gravitan las soluciones que se d a esos problemas.

En lugar de considerar que los casos sir-ven nicamente para ejemplificar reglas aprendidas con independencia de ellos, se entiende que el verdadero alcance y funcin de las reglas slo pueden ser captados a par t i r de los casos.

El derecho no es visto, por lo tanto, con ojos de profesor de derecho sino con ojos de abogado. Tampoco es visto desde el ngulo de visin estrecho del especialista, ni Irac-cionado en los compartimientos estancos creados ms o menos artificialmente por los cultores de cada disciplina jurdica parlicu-

lar, quitMics suelen ser, al misino tiempo, celosos custodios cuando no aguerridos de-fensores de la autonomia de ella.

Desde el punto de vista del abogado prc-tico no hay compartimientos estancos ni autonomas belicosas. Lo que luiy son casos en los que se les presentan hechos en bruto, que no vienen previamente rotulados y que son simultneamente subsumibles bajo una cantidad de reglas de diverso tipo. Por entre esos hechos, y con apoyo en algunas de esas reglas, el abogado debe abrirse paso con suficiente destreza para llegar felizmente a destino. Ello requiere, sin duda, aptitudes especiales para lidiar con problemas con-cretos y gran familiaridad con ellos.

El mtodo del caso es una va apta para comenzar a ensear la profesin de abo-gado. Por supuesto que el aprendizaje a ondo tiene lugar ms tarde, en la prctica, muchas veces tras considerables penurias,

vicilacioncs, aulo-reproches y no pocis no-ches de isomnio.

En nuestras acuhades, donde no se en-sea segn el mtodo del caso, no se ensea ni se comienza siquiera a ensear el oli-cio o prolesin de abogado. Uno tiene que aprender el oficio solo, despus de gra-duado, a costa de las desagradables expe-riencias que mencion hace un instante, y ocasionalmente, con perjuicio para el bolsi-llo de algn cliente-que cay en el error de considerar que nuestro dinnco opti-mismo de profesionales jvenes y entusias-tas muchas veces postizo era ndice se-guro de idoneidad profesional y garanta de xito en la gestin encomendada

h'ara comprender mejor por qu es que puede decirse que en nuestras facultades no se ensea que en realidad ni siquiera se comienza a ensear- el oficio o prolesin

tic abogado, ser lil recordar aqu algunas distinciones aceptablemente claras.

Podemos distinguir, en primer lugar, en-tre el conocimiento de las normas jurdicas, por un lado, y el uso (del conocimiento) de esas normas, por otro. Conocer las normas es saber qu prohiben, qu ordenan, qu autorizan. Usar (el conocimiento de) una o ms normas, o, ms sencillamente, usar esas normas, es valerse de ellas para alcan-zar ciertos resultados, emplearlas como he-rramientas en vista de la realizacin de ciertos Tines.

Un uso legtimo de las normas es el uso clasilicatorio. Consiste en servirse de ellas para clasilicar lenomenos, para rotularlos. Los profesores de derecho llegan a ser vir-tuosos en este arte ta.xonmico. Pero la ro-tulacin no es el nico resultado que per-mite alcanzar el manejo de las normas jm-dicas. Estas pueden y suelen ser usadas

para nmclios oros lincs de ms iiimcdiala imporlancia prclica. Por cJL-mplo, para consliluir sociedades comerciales o civiles que consullen los inlereses y liues de quie-nes quieren asociarse y sean vlidas. O para ganar pleitos, esto es, para obtener, v. gr., que se haga lugar a la demanda que hemos promovido.

Claro est que estos usos prcticos presu-ponen el conocimiento de las normas y una adecuada destreza en el uso clasihcalorio de ellas. Pero no se conlunden con estas dos l t imas cosas.

La distincin entre el uso puramenle cla-silicatoiio y el uso para alcanzar otros re-sultados ms imnedialamenle prcticos (uso tcnico, en sentick; restringido), puede quedar ms en claro si ponemos un ejeniplo normativo e.xtra-jurdico. Una cosa es saber usar las reglas del off sicle, en el juego del ftbol, para determinar si un jugador est o

i\o LMi posicin ojf side; o u a distiula es saber usar esas reglas para "jugar al offside", esto es, para dejar al rival atacante lucra de juego.

La enseanza uiiiversitai ia del derecho no ensea el oficio de abogado que consiste, centralmente, en saber usai" reglas para al-canzar ciertos resultados prcticos (consti-tuir una sociedad slida y conveniente paia sus miembios; asegurar el xito de una con-tienda judicial con el menor desgaste posi-ble; a r r ibar nicdiatife una ransacc/n equi-librada y perdurable a la solucin de un complejo dieiendo; etc.). Nos ensea, si cabe ia analoga, qu quiere decir "estar en posicin offside" y con ello nos habilita de manera rudimentaria para usar clasilicalo-riamente las leglas del ofi side (como las usan los rejerces). Pero no nos ensea a usar esas reglas para dejar en offside a los advei-sai ios (como las usan los delensores).

Poique la enseanza universitaria del de-

lecho no n o s adiestra, ni siquiera rudinien-tarianienle, en el uso tcnico en sentido l e s -tringid de las normas o reglas jurdicas, podemos decir que no nos ensea la profe-sin del abogado.

El ejercicio de la abogaca es una activi-dad tcnica. Mejor abogado es aquel que

l a n e j a con mayor soltura o maestra cier-tas reglas tcnicas relativas al uso de reglas jui dicas . En ese contexto estas ltimas aparecen como los medios ms dneos para la obtencin de ciertos fines.

Las lacultades de deiecho nos dan conoci-miento terico de normas, y con ello, rudi-mentos de tcnicas clasilicatorias basadas en aquel conocimiento terico. Lo dems el oficio de abogadotenemos que apren-derlo por nuestra cuenta.

Ahoia bien, es obvio que en un curso como este no se puede suplir lo que la e n . s c -

fianza univcisilai ia no ofrece ni, menos an, ciar lo tjiie la experiencia ensea.

No ptocurar hacer lo imposible; en la segunda parle de la exposicin Iralai de hacer algo en su reemplazo. Voy a ohecer algunas indicaciones muy generales, vli-das para un gran nmero de casos, a las que le tallar, muy a mi pesar, el grado de con-crecin cjue no podemos alcanzar aqu.

Mi a.spiracin mxiinn es que las pocas cosas cjue dir en esa segunda parle los ayu-den a evilar.se algunos fracasos y dece|icio-nes o, en lodo caso, a alenuar el impaclo de unos y otras.

l l . Para poder decir aquellas pocas cosas londr que suponer, e invitar a ustedes a hacer lo propio, que nuestra hipollica ar-gumentacin debe ser hecha ante un juez t]ue si bien es imaginario puede ser caracte-rizado en funcin de sus rasgos tpicos. Ese juez imaginario compendia las virtudes y

dclcclos que, salvo perodos anmalos, deli-ncn a nuestros jueces. A saber:

a) Es un hombre honesto y \ersado oii derecho, casi lileralmenle tapado de Ira-bijo, con poco tiempo para estudiar bien las causas que debe decidir y con pocos ali-cientes inmateriales y materiales que lo in-citen a actuar con imaginacin y entu-siasmo; y

b) Es un exponento do lo que podranms l lamar la mentalidad judicial ortodoxa. Esta se integra, entre oirs olas salientes, con estas dos: 1) por una creencia firme y no probleinalizada de que los jueces son sim-ples portavoces del legislador; de que lodo lo que los jueces dicen al decidir los litigios est explcita o implcilaniente contenido en las leyes; y 2) por una actitud con.serva-dora o, lo que es lo mismo, por una resisten-cia a admit i r la novedad, salvo que sta tenga adecuado soporte jurisprudencial y

clocliiiiario (es decir, que en rigor de vei dad no sea una novedad).

IV. Para concluir esta primera parle debo sealar que lodo liatamiento honesto del tema que me he comprometido a abor-dar obliga a transitar por un estrecho pasa-dizo bordeado por los abismos de la candi-dez, por un lado, y del cinismo, por el otro.

Hay una vieja tradicin argentina, que seguramente no inaugur el Viejo Vizcacha pero que sin duda recibi un considerable apoyo de parte de ese interesanle peisonaje, para quien, ustedes lo recuerdan, todo con-siste en hacerse amigo del juez. Tratar de zafarme del peso de esa tradicin, que sirve de sustento a una postura cnica muy arrai-gada en nuestra moral positiva. Al nsmo tiempo me esforzar en no caer en la actitud opuesta, la de aquellos que, con candidez envidiable, creen que basta con tener razn

para que a uno se la den. No s si esa especie zoolgica no est ya lolalmenle e.xtinla.

SEGUNDA PARTE

DIEZ KECOMJ'NDACJONHS (O FAMILIAS DL RCCOMLN ACIN ES) ACl-RCA DE CMO

ARGUMENTAR UN CASO FRENTE A UN TRIBUNAL

Tas las observaciones, digresiones y co-ienlaris hechos en la primera parle, po-demos pasar a la segunda. La exposicin siguiente asumii la lorma de un declogo. Los dos primeros consejos o recomendacio-nes, como se advertir lcilmenle, son de distinta naturaleza que los reslanles.

I. Dos recomendaciones elemenaies

1. La primera recomendacin. En el s-ap-tulo X de su fascinante libro Lo.s iialianos, LuiGGi BARZINI recuerda el caso de Mor^sig-nore Chitarella, prelado de aples, que ha-ce ya mucho tiempo llev a cabo la inlete-sante tarea de codilicar o compilar las re-glas de la escoba de quince.

Segn el ilustre sacerdote la primera re-gla de ese juego es sta:

Tralar siempre de ver las carias del adver--sario

Un pendanl de ese precepto en el campo del que me ocupo sera, quizs alguna va-riante, algo ms srdida an, del consejo del Viejo Vizcacha que record al concluir la primera parte.

No voy a seguir esa lnea srdida, pero voy a enunciar una regla tan bsica o funda-

mcnlal para argumentar con xito ante un Tribunal como lo es, para gana ra la escoba, la recogida por el padre Cltarella.

La recomendacin que debe encabezar todo tratamiento del tema "Cmo argu-mentar ante un Tribunal" es sta:

Tratar , ante todo, que el Tribunal nos oiga. Ya di jimos que los jueces estn, por lo general, excedidos de trabajo. Hay por ello (recuentes lecturas apresuradas o superli-ciales de las actuaciones, as como mucha dcitgacin. No es inslito que magistrados prestigiosos fallen juicios importantes so-bre la base de la relacin-de los hechos y de la 'Sn tes i s de las pretensiones en juego escu-chadas de boca de un secretario relator. No hay sensacin ms frustrante para un profe-sional estudioso que advetir que ha per-dido un pleito porque el juez no ha ledo sus escritos.

Para estar seguros de ser odos por el Tri-

bunal niuchs colegas consideran indispen-sables recurrir al vulgarinenle llamado "alegato de oreja". Consiste en entrevistar al magistrado y, so pretexto de pedirle cele-ridad o que "estudie el asunto bien" exhortacin sta que, bien mirada, es ofen-siva machacarle de palabra los puntos sa-lientes de la argumentacin que ya se ha l)ech por escrito. Fenle a esta prctica algn colega ha dicho que nuestro procedi-miento no es en rigor de verdad oral ni escrito, sino "conversado".

Ese mtodo tiene varios inconvenientes. Uno de ellos es que no puede recomendarse su adopcin universal. Si todos los aboga-dos recuiriesen a l, habra que buscar la manera de asegura/se de que los magistra-dos van a recordar, al tomar la decisin, nuestro alegato oral.

Tal vez un cumplimiento iel de ciertas prescripciones conectadas con la segunda

recomendacin nos ayude a conseguir ser odos.

2. La segunda recomendacin. En cierta medida es complementaria de la anterior. Puede lormularse as:

Tratar de que el Tribunal nos emienda bien. En relacin con esto vale la pena liacer

las siguientes indicaciones sintticas, qui-zs un poco pedestres.

a) Ser breve, claro y conciso. Usar un es-tilo llano.

b) Describir con la mayor precisin y, en lo posible, sin tecnicismos, el conlliclo de inVevcscs cv^ jvicgo.

c) No escatimar el punto y apai le, los ttulos y los subttulos.

d) Presentar ordenadamente los argu-mentos, distinguiendo cuidadosamente los principales y los subsidiarios y dando el necesario relieve a los primeros.

e) Hacer una sntesis de nueslra posicin

O iiK ' jor dos. Una al comienzo, en la que se precisar cules son las cosas que nos pro-ponemos demostrar (expresin inicial de in-tenciones que gua la lectura y facilita la compiensn de nuestra lnea aigumenlal). Olla al linal, en la que se resumir de qu modo creemos haber demostrado lo cjue nos habamos propuesto demostrar (expresin final de conclusiones que dai a nuestro escrito la luerza de un argumento bien ar-mado).

O En lo posible construir la argumenta-cin partiendo de un modelo simple, que iremos eni itiueciendo progresivanieinte.

Claro est que de poco valdr que consi-gamos que el Tribunal nos oiga, y que nos entienda bien, si lo que decimos carece-de idoneidad para persuadir. Los siguientes mandamientos se leieren a este olio as-pecto el sustancial de la cuestin.

11. Las odio ivconiendacioiics rcstaiies

3. La ercera leconieiidacin. Es menester eslorzarse por ver las cosas cou\o uno las vera, sucesivamente, si fuera: a) el abogado de la otra parte, y b) el juez. Puede ser que esto nos sea fcil, peio no es imposible. En todo caso constituye una saludable ginma-sia mental . Depende, en buena medida, del temperamento de cada uno.

Hay abogados sanguneos, colricos, im-buidos de espritu dionisaco, cuyo entu-siasmo forense los lleva a ver las cosas con la misma pasin y falta de objetividad coii que las ve el cliente. Lo que en el cliente es comp ensible, en el abogado es imperdona-ble. La pasin suele cegarnos y lo que los abogados necesitamos para ejercer bien la prolesin es tener los ojos abiertos y la mente alerta y lcida.

Slo si somos capaces de apreciar la si-tuacin desde los otros dos puntos de vista el de nuestro adversario y el del juez podremos reforzar nuestra aigumentacin de manera de persuadir al Tribunal de que tenemos mejores razones que nuestro ad-versa) i o.

Hay que estudiar a fondo las pietensiones del colega contrario y los argumentos en que las sustenta. Ver en qu njedida estn probados los hechos que da por probados. En qu medida las normas que invoca auto-rizan, frente a las circunstancias del caso, las conclusiones que e.xtrae de ellas.

4. La cuarta reconteiidacin. Conceder sin vacilar todo aquello en lo que razonable-mente no podemos hacernos fuertes, tanto en cuestiones de hecho como de derecho. No aferramos a defensas o alegaciones que sa-bemos que no son buenas. En cambio, no ceder un palmo de terreno en todo aquello

que, tras un anlisis i iguroso de nuestra po-sicin, nos sentimos seguios.

5. La qui)U rccoineiuUicin. Presentar nuestro caso de modo que la solucin que propugAamos apare/xa lo menos alejada posible de lo ya establecido. Existe en los jueces una marcada tendencia a seguir los precedentes. Esto se justilica por dos razo-nes respetables (amn de ser explicable por muchos motivos bastante menos respeta-bles), a) porciue la adopcin del punto de vista generalmente aceptado es, por lo me-nos, sntoma de objetividad y, por lo ms, equivalente de ella; b) porque si hay algo que parece ser un incuestionable principio de justicia si no el principio de justicia es que hay que tratar de igual manera los casos iguales.

6. La sexta reconiendacin. Si no pode-mos presentar nuestro caso de manera tal que su solucin se apoye en lo ya eslable-

cido, ti a tar de dcinostrar que lo ya estable-cido nu se refiere a nuestro caso. Con otras palabras, que ste exhibe caractersticas, aspectos, matices, implicaciones, etc. que lo presentan como un caso singular muy sin-gular y que, en consecuencia, la aplicacin ciega o mecnica de la regia o reglas que prima facieXo incluyen conducira a un.re-sultad notoriamente injusto, absurdo, ca-prichoso o arbitrario.

Aunque desde c ier ta perspect iva p u e d a pa rece r lo mismo sostener: a) que en nues t ro caso no se apl ican las reglas X, y, z p o r q u e el mismo pertenece a una ami l i a de casos que const i tuye una ex-cepcin a esas reglas, o b) que stas no se aplican porque ellas no se relieren a un caso como el nuestro, que queda lucra de su do-minio, siempre es ms couveieme argir de la segunda manera. Lo es por razones que tienen que ver con la psicologa de los jue-

CCS y con las creencias subyacentes en que estn instalados.

Es ms fcil conseguir que un juez decida que un caso no debe ser resuelto por aplica-cin de las reglas x, y, z porque ellas no se reieren a l, en cuanto el caso est fuera del radio de accin de aquellas disposiciones, que conseguir que diga que est creando o aun reconociendo una excepcin a las ns-nias.

7. La sptima rccomemlacin. Evitar que nuestros argumentos puedan ser exitosa-mente rebatidos con el contra-argumento de que la solucin que propugnamos no puede ser generalizada sin grave detri-mento para la seguridad jurdica.

Un buen antdoto es presentar nuestra so-lucin para el caso concreto como aplica-cin de un principio que admite ser lorniu-lado con aceptable precisin, de modo que el riesgo de inseguridad no existe, porque

no pietendcnios pasar de un amito reglado a otro discrecional, sino de un mbito re-glado a otro tambin reglado, o, al menos, reglable. Esto es, susceptible de ser cubierto por normas claras y manejables.

8. La octava recomendacin. No usar ar-gumentos puramente lormales o que impli-quen un manilieslo sacriicio de valores sustantivos a cuestiones adjetivas o ritua-les. No ser artiliciosos ni parecerlo. No abu-sar de recursos argume\Uales de tipo estric-tamente tcnico para conservar ventajas o pretender nuevos beneicios.

La tendencia de la evolucin del derecho, part icularmente en la regulacin de las re-laciones patrimoniales, se orienta hacia el rechazo de los abusos formales. Basta con recordar el auge creciente de la llamada teora de la penetiacin del velo de la perso-nalidad jurdica o la firmeza cjue, a pai tir del famoso caso Colalillo [Fallos, 238:550),

ha ido adquiriendo la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de arbitrariedad por excesos rituales.

9. La novena recomendacin. No olvidar que contra lo que pudiera parecer,1a Constitucin Nacional orma parte del de-recho positivo argentino, por lo menos en la medida en que recibe aplicacin judicial en conflictos justiciables.

Por lo tanto, examinar si en nuestro caso hay algn ingrediente que justifique la apli-cacin de preceptos constitucionales y la eventual intervencin de la Corte Suprema.

Esta sugerencia no es sino una forma par-ticular de un consejo de alcances ms am-plios. A saber, que sin perder de vista la singularidad del caso acerca del cual argu-mentamos y todas sus caractersticas con-cretas relevantes, conviene siempre verlo en un contexto o perspectiva lo suficiente-mente amplio como para permitirnos enri-

quecer nuestra argumentacin con criterios o pautas que una visin estrecha dejara afuera.

1 0 . La dcima recomendacin. No usai- la agresin verbal como arma de persuasin, porque, como diia Vizcacha, esa arma suele dispararse por la culata. Pina lograr los resultados que perseguimos no es nece-sario que nos empeemos en probar que el abogado contrario es un prfido o el juez de pr imera instancia un infradotado.

El terrorismo verbal, los abusos de len-guaje, el sarcasmo encarnizado, no condu-cen a nada bueno. Ms bien disponen en contra de quien recurre a tales expedientes. Vistos con objetividad, parecen recursos re-tricos dirigidos a ocultar el hecho de que no se cuenta con buenos argumentos. El abogado que tiene buenos argumentos, o que sabe usar bien los que tiene, puede per-mitirse ser corts y comprensivo. Eso ayuda

a ganar ploilos. Ayuda UnnbicMi cosa nada desdeable a merecer el respeto y la con-sidei acin de los dems y a ser mejor de lo que uno es, no ya simplemente como abo-gado, sino como ser humano.

1 CMO ESTUDIAR UN CASO

I. Introduccin 13 II. Una experiencia poco estimulante: la primera

entrevista con el primer cliente 7.Q III. Qu es un caso? Primera caracterizacin 22 IV. El punto de vista de los abogados 26 V. Qu es un ca.so? Segunda caracterizacin 29 VI. La solucin provisional 35 V i l . Dos reglas fundamentales para dar la solucin

"definitiva" -tO

2 CMO ARGUMENTAR UN CASO

FRENTE A UN TRIBUNAL

PRIMERA PARTE

SEGUNDA PARTE

Diez recomendaciones (o familias de recomendaciones) acerca de cmo argumentar un caso frente a un tribunal