Capitulo IVANALISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
La investigación “El poder discrecional del Estado a la luz de la Ley de la
Actividad Aseguradora (2010), estuvo orientada a analizar la discrecionalidad
del Estado venezolano en la actividad aseguradora tras la promulgación de la
nueva ley; a partir de un análisis documental de la doctrina y de la legislación
vigente.
El análisis se llevo a cabo siguiendo el diseño para cada objetivo,
tomando en cuenta la matriz de análisis según modelo Finol (2002) y fuente
de la autora, estableciendo la relación entre cada objetivo y las categorías de
análisis, las sub-categorías y los indicadores de análisis; realizándose un
análisis cualitativo de la información.
A continuación se presenta el análisis como resultado de una
confrontación entre las diferentes fuentes documentales utilizadas:
1.1 Para el objetivo específico que buscó estudiar la discrecionalidad
como un medio de intervención del Estado, la autora se acogió al
concepto de discrecionalidad de Lifante (2002), entendiéndose la
discrecionalidad como una libertad reglada; en Cassagne (2008), quien
87
planteo la necesidad de intervención del Estado; la teoría positivista del
derecho de Kelsen (1986), en estudio de la jerarquía del ordenamiento
jurídico.
Para realizar dicho estudio la autora estableció tres premisas con el fin de
que al verificarlas se alcance el objetivo; principalmente se debió estudiar
porque se hizo necesario para el Estado intervenir en la actividad
aseguradora, segundo estudiar como la nueva ley amplia las potestades
discrecionales para regular dicha actividad y tercero verificar si en realidad la
discrecionalidad se puede establecer como un medio de intervención en la
actividad aseguradora con el fin de hacerla provechosa para la ciudadanía.
Se entiende intervención, según Cabanellas (1979), como la acción de
tomar parte en un asunto, interponiendo autoridad; analizando lo establecido
en el articulo 3 de la Constitución Nacional (1999), uno de los fines del
Estado venezolano es el bienestar del pueblo, brindando garantías para el
cumplimiento de los derechos consagrados en la misma; por lo tanto el
Estado busca intervenir y proteger al ciudadano común frente a los abusos a
los que puede ser sometido por el poderío por las empresas de seguro.
Del concepto de intervención de Cabanellas (1979), se puede entender
que en el estudio es el Estado venezolano quien interpone autoridad; pues
este tiene potestades de regulación, dirección y control de la actividad
aseguradora, imponiendo las políticas de funcionamiento de dichas
empresas, protegiendo a los ciudadanos entendidos como débiles en la
88
contratación; por eso al estar hoy en día la actividad representada en su
mayoría por empresas privadas, el Estado busca limitar dicha actividad en
pro del ciudadano.
La actividad aseguradora al formar parte de una de las ramas del sistema
financiero; debido a su naturaleza de recepción y canalización de recursos en
la economía, tiene una regulación y control estricto; pues en esta actividad;
las empresas de seguro, al cumplir con su función propia la cual no es otra
que la traslación de riesgos, manejando recursos no propios; entendidos
estos, como las primas captadas, ha tenido una regulación especial y
detallada de control, supervisión, vigilancia y fiscalización a través de los
años; pues el Estado debe proteger a esas personas que colocan dinero en
el sistema financiero mediante el pago de una prima, para que de ser
alcanzados por el siniestro la empresa otorgue el pago correspondiente.
Ahora bien; el Estado en la nueva Ley establece potestades
discrecionales, tomando en cuenta lo expuesto por Kelsen (1986) y
adaptándolo a la realidad jurídica actual; se entiende que el legislador al
establecer la discrecionalidad legal en un cuerpo normativo; habiendo
entendido la discrecionalidad legal como aquella otorgada por ley según
Lifante (2002); como lo hizo en la Ley de la Actividad Aseguradora (2010),
busca regular la actividad de manera restrictiva protegiendo al tomador,
asegurado o beneficiario ante los abusos a que pudiese ser sometido por
parte de las empresas de seguro.
89
Se observan dichas potestades discrecionales en la nueva Ley de la
Actividad Aseguradora (2010), en la atribución de dictar normas prudenciales
por el Superintendente, los nuevos requisitos para la autorización de
operación como empresa de seguro, la obligación a las empresas de seguro
de otorgar cobertura a sectores populares mediante las pólizas solidarias, la
responsabilidad solidaria de los accionistas, la prohibición de rechazar
alegatos de enfermedades preexistentes o adquiridas; entre otras.
Estas potestades poseen un grado de discrecionalidad bastante
interesante de estudiar, pues podría afectarse no solo el ejercicio de la
actividad, sino también indirectamente a los consumidores de esta
contratación, pues principalmente en relación al dictamen de normas
prudenciales la ley hace remisiones en blancos para ser reguladas por leyes
prudenciales las cuales quedan al libre arbitrio del Superintendente; segundo
afectando la libertad económica al limitar a los accionistas, en el aspecto de
tener experiencia y conocimiento en la actividad aseguradora; también en
relación a las pólizas solidarias las cuales deberán ser de alguna manera
subsidiadas por los tomadores regulares, lo que involucraría un aumento en
la prima o un posible deterioro en la calidad del servicio.
Por ultimo en relación a la prohibición de rechazar alegatos de
enfermedades preexistentes o adquiridas; medida altamente discrecional,
pues atenta contra los principios básicos de la actividad aseguradora; pues
no se puede pretender dar cobertura a un riesgo, cuando el siniestro ya se ha
90
materializado; por lo tanto, dicha prohibición podría afectar directamente la
actividad y ser utilizada discrecional y arbitrariamente para obligar a las
empresas de seguro a cubrir siniestros sobre riesgos que no estaban
previamente contratados además de haberse materializado el siniestro antes
de la celebración del este resultaría nulo.
Si se entiende la discrecionalidad como un tipo de intervención, la cual
permite al Estado interponer su autoridad, se puede entender, que las
potestades discrecionales le permiten ejercitar su poder, para llevar a cabo
sus fines; de tal manera que este si ejerce discrecionalidad, y esta debe
estar limitada por la Constitución Nacional (1999), acogiéndose la autora a la
teoría de Kelsen (1986); por lo tanto, al hablar de potestades discrecionales
se deben considerar dos aspectos principales: su legalidad y su legitimidad;
razón por la cual, la discrecionalidad es legal siempre que no menoscabe los
derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional y en otras
leyes; y es legítima, si se usa con el fin de tutelar el interés general.
Sin embargo, esto no debe significar o permitir el uso de la discriminación
positiva con el fin de orientar toda la atención a los sectores desfavorecidos,
puesto no se puede violar el Derecho Humano a la igualdad; establecido el
numeral 2 del artículo 21 de la Constitución Nacional (1999), pues no se
puede menoscabar los derechos de un grupo en pro de otro menos
favorecido, ya que no se alcanzaría la igualdad real y efectiva, establecida en
la Constitución Nacional (1999).
91
Es importante entender que el Estado debe proteger a los ciudadanos que
se encuentren en condiciones de debilidad, pero esto no quiere decir, que se
pueda desmejorar de alguna manera los derechos de otros ciudadanos que
no se encuentren en tal condición; de tal manera que el Estado debe vigilar
que dicha intervención materializada mediante actos discrecionales,
represente un beneficio común general, verificando que estos no afecten al
sector, ni a los ciudadanos que con anterioridad a la Ley de la Actividad
Aseguradora (2010) formaban parte de este conglomerado de personas.
Mediante potestades discrecionales y a través de la Ley de la Actividad
Aseguradora (2010), el Estado venezolano, busca solucionar problemas
evidentes de la sociedad, como lo es hoy en día el Sistema de Salud Público,
por lo tanto interviene en las empresas aseguradoras, específicamente en el
ramo de las pólizas de personas; obligándolas a otorgar pólizas solidarias
con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 83 de la
Constitución Nacional (1999), referente a la protección a la salud.
Por esto se estudia que el Estado busca intervenir en la Actividad
Aseguradora obligando a las empresas privadas mediante la creación en la
Ley de la Actividad Aseguradora (2010), de la las pólizas solidarias, a
disminuir las deficiencias del Sistema de Salud Público Nacional, pues estas
pólizas buscan amparar sectores que antes del dictamen de la ley, no podían
acceder a una contratación como ésta y por lo tanto se veían obligadas a
acudir a los centros de salud públicos.
92
Aunque el Estado pretende establecer una igualdad con el fin de que
todos los ciudadanos puedan acceder al sistema de seguridad privada,
intentar establecer la igualdad por igualdad, no es igualdad; no es posible
pretender que entre los ciudadanos comunes exista un débil y un fuerte, y
por lo tanto al débil se le debe brindar una mayor protección y mayores
posibilidades de acceso a los bienes y servicios, ya que en este caso en
busca de la igualdad se podría lograr la desigualdad; pues el Estado debe
brindar protección igualitaria a los grupos sociales independientemente de
que estos estén o no en condiciones similares.
El Estado venezolano debe garantizar el derecho constitucional a la
protección de la salud que tienen los ciudadanos, esto lo logra mediante un
Sistema de Salud Público eficiente , según lo establecido en el articulo 84 de
la Constitución Nacional (1999); en este aspecto se entiende que existe una
transferencia de la responsabilidad del Estado a las empresas privadas, con
la creación de las pólizas solidarias.
Si el Estado busca la cooperación de las empresas de seguro en relación
al sector salud, sector que hoy en día vive una de las peores crisis, no se
debe asfixiar la actividad, ni debe ser regulada con un carácter meramente
punitivo y estricto, pues promoviendo la colaboración se deberían brindar
beneficios a las empresas que faciliten estas contrataciones a las
comunidades que no formaban parte del sector; pues establecer la obligación
como lo hizo la Ley conlleva a las empresas a realizar planes de ajustes con
93
el fin de poder dar cumplimiento a lo exigido por el Estado, lo que afecta y
compromete a las empresas frente a los otros tomadores.
Por otra parte, en relación a las pólizas de bienes, donde la intervención
es menor en comparación al ramo de personas; se amplifican las potestades
de control en relación a la emisión y tarifas de este tipo de contratación; la
cual hoy en día debido a los niveles de inseguridad e inflación sin duda
representa una necesidad para los ciudadanos pues la obligación del Estado
de proteger a la ciudadanía establecido en el articulo 332 de la Constitución
Nacional (1999), no es lo suficientemente eficaz como para prescindir de este
tipo de contratación.
Se hace necesario establecer que la discrecionalidad como medio de
intervención no es negativa, pues de esta forma el Estado interviene en la
actividad aseguradora protegiendo al ciudadano frente a los sectores que
valiéndose de su poderío económico pueden aprovecharse directa o
indirectamente de estos, aplicando la discrecionalidad como medio de
intervención en la actividad aseguradora, se busca constituir una actividad
provechosa con el fin de alcanzar el interés colectivo.
El problema surge cuando los grados de discrecionalidad son tan altos y
poco controlados que afectan directamente la actividad; como se ve en la Ley
de la Actividad Aseguradora (2010), en la cual se otorgan potestades
discrecionales muy amplias y poco regladas a un funcionario de libre
94
remoción, como lo es el Superintendente de la Actividad Aseguradora, podría
generar abusos arbitrariedades, ilegalidades y corrupción.
De tal manera que el Estado mediante dicha intervención, debe buscar la
incorporación de mecanismos de control y transparencia estableciendo
limites a dichas actividades; sin embargo debe respetarse el límite entre
intervención e intervencionismo; pues cuando dicha intervención produce que
se afecten los compromisos de los sectores frente a los ciudadanos,
produciendo daño, se habla intervencionismo al sector, se entiende que toda
intervención debe ser limitada, pues aumentar el control del Estado sobre un
sector especifico a fines colectivos, podría afectar su funcionamiento.
En la exposición de motivos de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010),
se establece que dicho cuerpo normativo pretende que los nuevos
mecanismos ofrezcan una mayor transparencia en sus operaciones y limitar
las actividades de dichas compañías con el fin de evitar o detener las
desviaciones que afectaran la capacidad de cumplir sus compromisos frente
a los contratantes; este aumento de control proviene de la necesidad de
ejercer una mayor vigilancia sobre la actividad para lograr un equilibrio ante
los sujetos regulados y la estabilidad del mercado asegurador.
Las compañías de seguro, reaseguro, medicina prepagada y
financiadoras de prima, son asociaciones comerciales y por lo tanto no se
debe olvidar que como tal buscan un fin de lucro o beneficio, por lo tanto sus
95
intereses son distintos a los del Estado; mientras que el Estado busca el
apoyo de las empresas a mejorar la calidad de vida de la ciudadanía, pero
esto es difícil; y se observa antagonismo en los intereses de estos, razón por
la cual se observa en la nueva Ley un exagerado carácter punitivo con
normas de sanción a las empresas que conforman la actividad aseguradora
en la nueva ley.
Las normas deben orientar la actividad hacia su fortalecimiento; con el fin
de permitir la sana competencia entre las empresas de seguro, pues un
sistema de control racional y limitado por normas estrictas permite
aprovechar al sector; en cambio el mal uso de potestades discrecionales con
fines políticos contra las empresas aseguradoras podría afectar gravemente
la actividad.
Es preocupante que el objetivo de la Ley de la Actividad Aseguradora
(2010), el cual era llevar a los venezolanos servicios de seguridad y
prevención al alcance de todos, de manera que todas las personas puedan
preservar lo más preciado para ella, ya sea su salud o sus bienes materiales
no se ha alcanzado y por lo tanto el concepto de Estado Social de Derecho
que persigue la Constitución Nacional (1999), en su articulo 21 tampoco se
ha materializado.
El Estado Social de Derecho explica Madrid (2011) persigue la armonía
de las clases, evitando que una clase dominante por tener poder económico,
96
político o cultural, abuse a otras clases y las someta; el Estado debe tutelar a
los grupos tomando en cuenta la minusvalía jurídica de uno frente al otro con
el fin de igualarla; sin embargo se pretende alcanzar es un equilibrio entre
clases, pero si se favorece únicamente a las personas que con anterioridad
no podían acceder a la contratación de una póliza de seguro, dañando a los
que ya eran parte del sector, no se alcanzaría dicho equilibrio ya que el
alcance del Estado Social de Derecho no involucra dejar a un lado el derecho
a la igualdad.
Finalmente del estudio realizado, se establece que la discrecionalidad se
entiende como un medio de intervención; el cual debe estar regulado por
normas rígidas y basado en la prevalencia de un Estado de Derecho; pues
aunque el Estado pretenda favorecer a los ciudadanos con el fin de incluirlos
en el seguro privado no se puede atentar contra la libertad económica, la
libertad de gestión empresarial o la libre competencia entre las empresas de
seguro.
Del análisis e interpretación de datos recolectados para establecer la
discrecionalidad como medio de intervención del Estado, se tiene como
resultado principalmente que la discrecionalidad es efectivamente un medio
de intervención del Estado que le permite alcanzar sus fines y en la rama
aseguradora ostenta estas potestades significativamente amplias pues esta
rama pertenece al Sistema Financiero Nacional según lo establecido en el
artículo 5 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional (2010), debido
97
a la naturaleza de intermediación y captación de recursos del público con el
fin de utilizarlos en operaciones de crédito e inversión; por esto el Estado ha
regulado el sector celosamente tratando de proteger los intereses de los
usuarios frente al poderío económico de las empresas que pertenecen al
sector bancario, bursátil y de seguros.
El Estado en cuanto a la actividad aseguradora y con la creación de la
Ley de la Actividad Aseguradora (2010) ha buscado intervenir en la actividad
con dos fines específicos: cumplir con su obligación de proteger al usuario de
un servicio de consumo y hacer de la actividad aseguradora una actividad
noble y provechosa para la ciudadanía; sin embargo, en relación al primer
fin, se hace innecesario en el nuevo marco normativo, el carácter tan
proteccionista de la ley puesto que dicha protección ya se encontraba
plasmada en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los
Bienes y Servicios (2008).
Por ultimo en relación al segundo fin se debe establecer que no se puede
desvirtuar al seguro privado para transformarlo en público y que la atención
de las necesidades sociales según Hernández (2011); no pueden ser
canalizadas a través de las empresas de seguro; además se debe evitar el
intervencionismo en la actividad con el fin de no dañar a las empresas del
sector.
1.2 Para analizar el segundo objetivo referido a examinar la
discrecionalidad en la atribución del Superintendente de la Actividad
98
Aseguradora, en el dictamen de normas prudenciales, la autora se acogió
a la doctrina de Chang (2011) y Hernández (2010), en concordancia con la
teoría de la estructura piramidal del ordenamiento jurídico de Kelsen (1986) y
Dworking (1989) ajustándolo a la Constitución Nacional (1999).
En la Ley de la Actividad Aseguradora (2010), el legislador otorga en el
numeral 3 del artículo 7, la capacidad o atribución al Superintendente, de
dictar mediante normas prudenciales los lineamientos de gobierno
corporativo de los sujetos regulados, su evaluación y administración de
riesgo y prevención de legitimación de capitales; y en otros artículos como
se observa en el cuadro numero dos (2), se demuestra como la ley le da una
amplia potestad al Superintendente para dictar los lineamientos para el
funcionamiento del sector asegurador.
Cuadro N° 2 Normas prudenciales a ser dictadas por el Superintendente según Ley de la Actividad Aseguradora
Articulo L.A.A
Articulo 7
Numeral 3
Lineamientos de gobierno corporativo de los sujetos regulados, evaluación y administración de riesgos y de prevención de legitimación de capitales
Articulo 7
Numeral 4
Ordenar a los sujetos regulados, la consignación en el lapso legal establecido y en el formato requerido, de los datos, documentos, informes, libros, normas y cualquier información que considere conveniente,
Articulo 7
99
Articulo 7
Numeral 23
Llevar y mantener el libro de registro de inscripciones de los auditores externos contables, de sistemas, de actuarios, de los sujetos regulados, así como de cualquier otro registro que establezca la Ley
Articulo 18
Numeral 3
Normas para verificar que las empresas de seguro tengan como objeto único la realización de las operaciones permitidas en la Ley
Articulo 18
Numeral 6
Requisitos adicionales y la forma de comprobación del cumplimiento de los mismos por parte de los accionistas.
Articulo 23 Documentos exigidos para la autorización de enajenación de bienes
Articulo 26 Información y documentación adicional para la promoción de una empresa de seguro
Articulo 30
Documentación para constituir y poner en funcionamiento una empresa de seguros o de reaseguros comprobando que los accionistas, los miembros de la junta directiva y quienes tendrán la dirección diaria de la empresa que se proyecta constituir, cumplen con los requisitos establecidos y posean los productos, los sistemas de información, la estructura organizativa y los manuales de gobierno corporativo, prevención y control de la legitimación de capitales, así como de control interno para realizar operaciones.
Articulo 31 Requisitos para que las empresas del Estado puedan ser autorizadas para operar como empresas de seguros y reaseguros
Articulo 31
Excepción del cumplimiento de los requisitos de promoción, composición accionaria, garantía a la nación y declaración de origen de los recursos económicos para la constitución de la sociedad mercantil para las empresas del Estado
Articulo 36
Normativa sobre las condiciones y obligaciones de las empresas de seguro con respecto a capital, reservas, riesgos en moneda extranjera e inversiones en valores
Articulo 42 Contenido de los reglamentos actuariales
Articulo 43 Condiciones y requisitos para la Aprobación previa de la publicidad de las empresas de seguros y de reaseguros
100
Articulo 44 Oportunidad en que se constituirán las reservas.
Articulo 47 Cuantía y forma de las reseras para siniestros pendientes de pago
Articulo 48 Normas para modificar el porcentaje de las reservas para siniestros ocurridos y no notificados
Articulo 49 Reserva para riesgos catastróficos y el tratamiento aplicable en caso que exista reaseguro de esos riesgos, así como los modos de liberar esta reserva a cuya finalidad se dirigirá una proporcionalidad razonable a un Fondo de Reservas Catastróficas Nacional existente
Articulo 50 Cuantía de la Reserva para reintegro por experiencia favorable
Articulo 51 Normas sobre bienes que sean autorizados por la Superintendencia para constituir las reservas, las cuales podrán establecer condiciones y montos mínimos y máximos
Articulo 52 Norma para excluir un determinado activo de las reservas técnicas
Articulo 57 Normas sobre las medidas a adoptar en caso de déficit en la representación de las reservas técnicas
Articulo 63 Normas sobre margen de solvencia
Articulo 65 Normas sobre la publicación del margen de solvencia
Articulo 66 Manual de contabilidad y código de cuentas
Articulo 67 Especificaciones de la información financiera
Articulo 69 Normas sobre oportunidad y forma del cierre de cuentas y auditorías externas que deben acompañarse
Articulo 70 Forma de los estados financieros y auditorías externas
Articulo 74 Contenido de los contratos de reaseguro
Articulo 77 Reservas técnicas derivadas de operaciones de reaseguro
Articulo 80 Forma de suministrar a la superintendencia los contratos suscritos de reaseguro y de retrocesión sobre riesgos situados en la Republica
Articulo 81
Requisitos y trámites para inscribirse en el registro de las empresas de seguro y reaseguro nacionales y extranjeras que realicen operaciones de reaseguro en la republica
Articulo 84 Requisitos para la autorización de cesión de cartera, fusión o escisión
Articulo 89 Normas prudenciales para fusión
101
Articulo 90 Procedimiento para la escisión
Articulo 97 Medidas a que se someterá la empresa en caso de incumplimiento del margen de solvencia
Articulo 102 Supuestos para determinar la falta de actividad en un ramo o varios productos de un mismo ramo
Articulo 111
Normas de actuación de los sujetos regulados con participación de capital extranjero, incluyendo las sucursales y oficinas de representación de empresas de reaseguro y las sucursales de sociedades de corretaje de reaseguros que operen en la republica
Articulo 112 Documentos necesarios para proceder al registro de capital extranjero
Articulo 114
Norma sobre los términos en que pueden realizar sus operaciones en Venezuela las sucursales de las sociedades de corretaje de reaseguro en el exterior
Articulo 116 Normas sobre el otorgamiento de autorización a los intermediarios de seguro y normas de uso del código único
Articulo 133 Normas sobre la conciliación y arbitraje
Articulo 134 El número de pólizas de seguros y planes de servicios de salud, las tarifas y otras condiciones para la comercialización de los seguros solidarios
Articulo 137 Normas para las operaciones de seguro por cooperativas
Articulo 141 Atribuciones de la Superintendencia en materia de inspección de las empresas financiadoras de prima
Articulo 142 Competencia de la Superintendencia en materia de financiadoras de primas
Articulo 143 Requisitos para constituir una financiadora de primas
Articulo 145 Actividades para las cuales las financiadoras de primas requieren autorización previa
Ahora bien dichas normas prudenciales dictadas por la Superintendencia
se encuentran en menor grado que la Constitución Nacional (1999), pues
según la teoría de Kelsen (1986) de la estructura piramidal invertida de la
102
jerarquía de las leyes, ésta es la cúspide o norma hipotética fundamental,
que regulara los lineamientos para la creación de cualquier otra, la cual
resultara de grado inferior, de ahí que las normas dictadas por la
Superintendencia se encuentran en grado de subordinación lo cual indica
que éstas se deberán regular según los principios establecidos en la
Constitución y por lo tanto la potestad discrecional se encuentra en la Ley de
la Actividad Aseguradora (2010) y el límite en la Constitución Nacional
(1999).
Por lo antes expuesto, cabe destacar que no se considera necesario que
el legislador al momento de dar la potestad discrecional legal, establezca los
límites de dicha potestad, según la teoría de Kelsen (1986); pues de igual
manera todo abuso o arbitrio no será legal; la teoría de Kelsen (1986) podría
ser aplicada en el ordenamiento jurídico venezolano, pues la Constitución
Nacional (1999), toma en esencia el principio de la prevalencia de la norma
hipotética fundamental, según lo establecido en su artículo 25 el cual reza:
“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los
derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…)omisis”.
En contra del positivismo de Kelsen (1986), se puede analizar la teoría de
Dworkin (1989), el cual establece que la discrecionalidad se regula por la
misma ley que la otorga y la limita, de tal manera que el control de la misma
si existía explícito en la misma ley; y no en la figura de los derechos y
garantías que provenían de una norma hipotética fundamental; de tal manera
103
que para cada caso debe existir la posibilidad de alcanzar una solución
correcta.
Continua Dworkin (1989), quien plantea que el Estado no puede aplicar
mecánicamente el derecho; como pretendía hacerlo el positivismo jurídico;
debido a que se violarían los derechos de una de las partes; de tal manera
que el Estado al momento de crear el derecho, más que tratar de establecer
una solución para cada problema, evitando las lagunas jurídicas, debiendo
apoyarse en otros mecanismos, pues la idea de un sistema jurídico perfecto
que regule todos los hechos resulta utópico, además para Dworkin (1989)
con el positivismo jurídico las soluciones provienen de un análisis o
aplicación en cadena, el cual podría afectar los derechos de las partes.
La Superintendencia busca que el Superintendente legisle y decida
mediante juicios meramente políticos, aplicando de esta manera la
discrecionalidad política que establece Lifante (2002), esto con el fin de
promocionar los intereses colectivos de cierto grupo social, que en este caso
esta representado por los sectores menos favorecidos que representan un
sector con una alta tasa de siniestralidad; por lo tanto se podría decir que
dichos juicios políticos son legales; pero en el momento que se desmejore las
condiciones de otros ciudadanos, dejará de ser legítimo.
El Estado como ente creador y de aplicación de la ley, debe hacer un
buen uso de sus funciones, de tal manera que al usar la discrecionalidad
104
para intervenir en ciertos sectores; como es necesario en el sector
asegurador, debe hacerlo basado en el fundamento de la legalidad material
pues el Estado en la creación de las leyes tiene un poderío claro, pero que
debe estar orientado a la obtención del bien común según lo explica
Cassagne (2008).
Ahora bien dicha potestad le permite a un funcionario público conocedor
de la materia y especializado en la rama de seguro; como es el
Superintendente, según los requisitos exigidos en el articulo 6 de la ley,
legislar en la actividad de la forma que este lo considere oportuno, se puede
entender que el Estado al otorgar dicha potestad busca que una persona
altamente capacitada en la materia de seguros, sea quien se encargue de
dictar los lineamientos a través de las llamadas normas prudenciales.
Ahora bien, aunque el Superintendente tenga la facultad de dictar las
normas prudenciales, estas deben estar regidas por los principios de
solidaridad, inclusión y cooperación que inspiraron a la creación de la nueva
ley, sin embargo explica Hernández (2011), que dicha atribución ha
empleado un termino propio de la regulación bancaria, pues esta alude a la
regulación que dicta el órgano supervisor para asegurar el prudente manejo
de riesgo bancario; por lo tanto dicho concepto no puede ser extendido a la
actividad aseguradora.
La capacidad de legislar debería recaer única y exclusivamente en el
Poder Legislativo y como explica Hernández (2011), las normas prudenciales
105
pueden generar una diversidad de regulaciones sublegales dictadas de
manera independiente a la ley, violando la reserva legal en relación a las
limitaciones de la libertad económica y afectando la seguridad jurídica; por
esto se hace necesario que la ley haga las remisiones pertinentes en relación
a la potestad reglamentaria; pues la ley no puede remitir a una norma
prudencial, el desarrollo de limitaciones que no han sido establecidas en la
ley como lo hace en el numeral 3 del articulo 18, y los artículos 26 y 74.
Aunque las atribuciones del Superintendente, buscan que este
desempeñe su rol de una manera eficaz y eficiente, en pro de obtener y
desarrollar los cambios que requiere el Estado venezolano en la actividad
aseguradora, para el alcance de las políticas socialistas del gobierno actual;
esto puede ser analizado desde dos puntos de vista, en el primero tomando
en cuenta que el Superintendente es una figura de libre remoción, por lo
tanto este deberá orientar sus acciones en relación a las políticas de
gobierno de turno, representando los intereses del Estado ante los intereses
del sector.
Si se hablase de un régimen con tendencia socialista, se haría evidente
una legislación coercitiva y sancionatoria con medidas que podrían afectar a
las empresas que conforman a la actividad; esto se debe a que en la
corriente socialista se antepone el bienestar social, obviando el interés
privado, el cual no solo se transciende; sino también se viola y menoscaba;
sin embargo en Venezuela en vez de buscarse sancionar al sector, se debe
106
buscar su crecimiento en pro de la libertad económica, acogiéndose la
interpretación mas favorable para esta; pues no se puede moldear el ejercicio
de la actividad aseguradora en virtud de una función social irrespetándose la
libertad económica y la propiedad privada.
Un segundo punto de vista completamente antagonista al anterior sería en
la existencia de un régimen de gobierno liberal; el cual se orienta
principalmente a la libertad propia del individuo, dándole gran valor a lo
privado; por lo tanto de legislarse la actividad asegurada bajo dicha corriente
se podría presentar que el interés privado prevalece ante el bienestar común,
lo cual iría en contra de los fines del Estado establecidos en la Constitución
Nacional (1999).
Ambos puntos de vista aunque antagonicos, reflejan de igual manera que
ambos extremos resultan dañinos para la actividad y los ciudadanos, pero de
lo planteado anteriormente es importante analizar la figura del funcionario,
pues en ambos casos se esta en presencia de un funcionario público al
servicio de un gobierno y a las corrientes que este persiga; cuando debería
perseguir son los fines del Estado, pues el gobierno es solo uno de los
elementos que conforman al Estado y el único de ellos que es temporal; por
lo tanto el Superintendente no debe regirse por este, sino investirse de su
autoridad otorgada por ley para llevar la Superintendencia, tomando en
cuenta los fines del Estado y lo mejor para la actividad aseguradora evitando
guiarse según los criterios del gobierno.
107
A la intervención del Estado mediante la discrecionalidad; tampoco se le
puede dar la categoría de irracional o arbitrario; pues si en dicha intervención
o control se daña al sector, se estaría en presencia de un acto irracional,
arbitrario, injusto e ilegal. Persiguiendo el fin de brindar mayores garantías
de acceso a los sectores menos desfavorecidos; corresponde a la
Superintendencia y específicamente a la figura del Superintendente crear
políticas que impulsen y fortalezcan al sector asegurador, pues de nada sirve
que brindada dichas garantías para el disfrute de algún derecho no sea
posible como alcanzar el beneficio.
Es importante aclarar que dicha limitación o regulación de las potestades
discrecionales es fundamental y es parte del Estado de Derecho, pues a este
le corresponde imponerse frente a la arbitrariedad; explica García (1995);
que en un Estado de Derecho, sinónimo de justicia y legalidad pueden
otorgarse las potestades discrecionales libremente, pues la arbitrariedad no
forma parte de este sinónimo, pero cuando el Estado de Derecho de un país
se encuentra en duda, la discrecionalidad es un arma para la arbitrariedad, la
injusticia y la corrupción.
Si el Estado de Derecho se encuentra en duda; y cuando el Estado de
Derecho se encuentra en duda es porque no lo hay, la legalidad y justicia de
los actos discrecionales también lo estarán, pues se establece que las
potestades discrecionales en el positivismo jurídico no puede subsistir sin el
Estado de Derecho, pues de reunirse facultades en la figura del
108
Superintendente de manera ilimitada, debido a que el limite que establece el
Estado de Derecho no existe, los actos serán discrecionales
inconstitucionales, ilegales y arbitrarios.
Por todo lo estudiado resulta pertinente establecer como resultado del
análisis la incompatibilidad de la aplicación del concepto de normas
prudenciales en la actividad aseguradora; pues es un concepto perteneciente
a la doctrina aplicable al riesgo bancario debido al dinamismo de la actividad;
y aun si el legislador pretendía tomar tal concepto para aplicarlo en la
actividad aseguradora debió establecer le regulación pertinente para el
desarrollo de las llamadas normas prudenciales subsanando así el vacío
legal.
Debido a la falta de limitaciones de este tipo de normas en la ley; estas
podrían imponerse frente a la libertad económica violando el principio in
dubio pro libertate
1.3 Considerando lo concerniente al tercer objetivo específico de la
investigación, referido al estudio de las normas prudenciales dictadas por
el Superintendente:
Para el alcance del tercer objetivo de la investigación se estudiaron las
normas prudenciales dictadas por el Superintendente de la Actividad
Aseguradora desde el mes de febrero de 2011 hasta el mes de septiembre
del mismo año, valorándose las siguientes:
109
(a) Normas para la presentación del examen de competencia profesional
para obtener la autorización para actuar como agente de seguros.
Publicado en Gaceta Oficial Nº 39.613 de fecha 10 de febrero de
2011.
El Superintendente de la Actividad Aseguradora, en uso de las
atribuciones conferidas en los artículos 3, que establece dentro de los sujetos
regulados a los agentes de seguro, el artículo 7, numeral 3, que le permite el
dictamen de normas prudenciales de gobierno corporativo de los sujetos
regulados y los 114, 115 y 116 que regulan la intermediación en la actividad
aseguradora, específicamente en el artículo 116 donde remite el
otorgamiento de la autorización para actuar como intermediario, a la ley, su
reglamento y las normas prudenciales.
Sin embargo en la ley no se estableció nada sobre el procedimiento de
otorgamiento de autorización a los intermediarios y el reglamento aun no ha
sido dictado; se evidencia como la ley hace una remisión en blanco para ser
suplida por normas prudenciales.
Las normas señalan que para presentar el examen deben cumplir con los
siguientes requisitos: a) Ser mayor de edad, b) Estar residenciado en
Venezuela, c) Ser Bachiller y d) Tener autorización expresa de la empresa de
seguros o sociedad de corretaje de seguros para la cual aspiren intermediar.
En cuanto a las empresas de seguros y de sociedad de corretaje o los
colegios de productores de seguros de cada zona del país, están facultados
110
para postular a las personas interesadas para presentar el examen
correspondiente, para obtener la autorización como agente ante la
Superintendencia.
Una vez que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora haya
revisado y constatado los recaudos, informará a los postulantes, por lo
menos con quince (15) días hábiles de anticipación a la fecha de
presentación del examen, la lista de las personas que efectivamente
quedaron inscritas. En relación a los jurados, las normas establecen su
composición; la cual será de tres (3) personas, que deberán estar presente el
día de la presentación del examen, sin que éste pueda efectuarse si alguno
del jurado faltase, la toma de decisiones se hará por mayoría de votos.
Una vez recibidas las actas de los exámenes aprobados, se procederá a
elaborar las credenciales correspondientes dentro de los treinta (30) días
siguientes a la recepción de las actas; las personas que no hubiesen
aprobado, tendrán derecho a presentar de nuevo el examen pasados seis (6)
meses.
(b) Normas para regular las operaciones de Medicina Prepagada.
Publicado en Gaceta Oficial Nº 39.617 de fecha 16 de febrero de
2011.
En relación al principio de inclusión y a las atribuciones concedidas al
Superintendente específicamente en los artículos 7, 138, 139 y 140 en
111
cuanto a la medicina prepagada, se debe destacar que en la ley poco se
estableció sobre este tipo de empresas y su funcionamiento manteniendo el
vació legal preexistente.
asistenciales, prestado en dos modalidades: de manera directa, por las
propias empresas de medicina prepagada, a través de sus propios recursos y
personal técnico y profesional; o de manera indirecta, bien, a través de
centros médicos y profesionales adscritos.
En cuanto a lo relativo a las reservas técnicas; las normas, disponen que
las reservas para este tipo de empresas solo serán la reserva para cuotas en
curso, las reserva para servicios prestados y reembolsos pendientes de
pago, y la reserva para servicios prestados y no notificados; a diferencia de
las empresas de seguro y reaseguro las cuales deben cumplir con seis tipos
de reservas técnicas; por lo tanto existe una incongruencia legal y se observa
un enfoque hostil a las empresas de seguro a diferencia de las empresas de
medicina prepagada.
Otro punto interesante de analizar respecto a las empresas de medicina
prepagada es sobre la obligación del pago de la cuota del contratante; el cual
en el caso del contrato de seguro estaría representado por el tomador; en las
normas se observa como el servicio está supeditado al pago de la cuota e
112
incluso se le permite a las empresas suspender temporalmente el servicio y
hasta dar por terminado anticipadamente el contrato por falta de pago,
acciones que fueron prohibidas para las empresas de seguro en el artículo
40 de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010).
Por lo tanto las normas que nacen para equilibrar a los sujetos
asegurados mantiene un notable desequilibrio; y al momento de dictarse la
ley, no se cumplió con la necesidad de adaptar el margen jurídico a las
nuevas figuras que sin ejercer la actividad aseguradora, se desarrollaban en
esta rama, empresas que según se estableció en la exposición de motivos
que originaron la creación de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010),
crecían en Venezuela cada día más, y al no encontrarse reguladas
desarrollaban conductas antijurídicas aprovechándose de los usuarios.
Se entiende que este tipo de empresas como lo son las de medicina
prepagada, no representan la misma fortaleza que una empresa
aseguradora, incluso se les exige un capital mínimo suscrito mucho menor, y
se establecen sanciones menos coercitivas, de manera que se debería
permitir a las empresas de seguro, al igual que a las de medicina prepagada,
la suspensión o terminación anticipada del contrato por falta de pago, pues
en remisión al principio de alteridad si cada derecho conlleva un deber, un
tomador que no cancele la prima correspondiente no debería tener derecho a
la cobertura correspondiente hasta que este no cumpla con su obligación.
113
(c) Normas para regular las operaciones de las Cooperativas u
Organismos de Integración que realizan actividad aseguradora.
Publicado en Gaceta Oficial Nº 39.621 de fecha 22 de febrero de
2010.
En relación a las cooperativas que realizan actividad aseguradora, la
Superintendencia, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 3, 7,
numeral 12 y 137 de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010), dicto las
normas prudenciales las cuales tienen por objeto establecer los principios y
bases de regulación de las asociaciones cooperativas u organismos de
integración que realizan actividad seguradora; así como los derechos y
obligaciones de los sujetos que intervienen en las relaciones jurídicas
derivadas del ejercicio de las operaciones de seguros o medicina
prepagada.
Las asociaciones cooperativas y organismos de integración a diferencia
de las empresas de seguro, y las de medicina prepagada podrán tener como
objeto principal la realización de otras actividades, y podrán efectuar
operaciones de seguros y/o de medicina prepagada en beneficio de sus
asociados; para esto deberán protocolizar el documento constitutivo, así
como cumplir con todos aquellos requisitos establecidos en la normativa.
Estas asociaciones serán regidas por la Ley Especial de Asociaciones
Cooperativas (2001), la Ley de la Actividad Aseguradora (2010) y su
114
Reglamento, la ley no hace mención a que dicho régimen podría ser
establecido mediante normas prudenciales, como se hizo; violándose el
principio de legalidad,
cabe destacar que estas asociaciones deben regularse de formas mas
estricta por el Estado estableciendo capitales más altos con el fin de poder
responder a los contratantes efectivamente y un régimen sancionatorio; pues
en Venezuela el cooperativismo esta conformado en su mayoría por una
generalidad de agrupaciones inestables y en concurrencia de hechos
antijurídicos.
(d) Normas relativas a la oportunidad en que se constituirán y se
mantendrán las reservas técnicas, así como la forma y términos en
que las empresas de seguros y reaseguros deberán reportárselo a la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Publicado en Gaceta
Oficial Nº 39.645 de fecha 29 de Marzo de 2011
De conformidad con lo establecido en los artículos 7, 44, 45, 46, 47, 48,
49, 50 y 139 el Superintendente de la Actividad Aseguradora dicto las
normas relativas a la oportunidad en que se constituirán y se mantendrán las
reservas técnicas.
En cuanto a las reservas matemáticas establecidas en el artículo 45 de la
ley indica que se debe constituir y mantener desde el momento de la
asunción del riesgo; en cuanto a la reserva para riesgos en curso según el
115
articulo 46, se deberá constituir y mantener desde el momento del cobro de
la prima o del monto del contrato o servicio de salud. Para la reserva de
prestaciones y siniestros pendientes de pago, establecida en el articulo 47 de
la ley, deben incluirse los compromisos pendientes con terceros que hayan
cumplido por orden y cuenta de las empresas de seguros y de medicina
prepagada, compromisos con asegurados, beneficiarios de seguros y
contratantes de medicina prepagada, desde el momento de la notificación del
siniestro.
Respecto al artículo 48 de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010); el
cual establece la reserva para siniestros ocurridos y no notificados, se
establece que el valor de esta se determinará de acuerdo con la experiencia
de cada empresa; dicha reserva en ningún caso debe ser inferior al tres por
ciento (3%) de las reservas para prestaciones y siniestros pendientes de
pago.
La reserva para riesgos catastróficos y reserva para reintegro por
experiencia favorable establecidas en los artículos 49 y 50 respectivamente,
son reguladas por las normas prudenciales en sus artículos 5 y 6; los cuales
plantean que ambas, se deberán constituir desde el momento del cobro de la
prima correspondiente.
(e) Normas por las cuales se regirán las empresas de seguros y
sociedades de corretaje de seguros para elaborar el arancel de
comisiones, bonos y planes de estímulos para retribuir las gestiones
116
de los intermediarios de la Actividad Aseguradora. Gaceta Oficial Nº
39.702 de fecha 23 de junio de 2011.
Las normas hacen referencia a la atribución establecida en el artículo 7 y
42 de la ley, el objeto de estas normas es plasmar los parámetros por los
cuales se regirán las empresas de seguros y sociedades de corretaje de
seguros para elaborar el arancel de comisiones, los bonos de producción
y de persistencia para el ramo de vida, el bono de producción para ramos
generales, el bono de cobranza y los planes de estímulos que pretendan
utilizar para retribuir a los intermediarios de la actividad aseguradora.
Se incluyen comisiones a cobrar por los corredores de seguros en pólizas
de casos de terremoto, riesgos agrícolas, pecuarios, bancarios, y escolares.
También se destinarán para el pago de comisiones un porcentaje de la
prima, hasta un máximo de treinta porciento (30%) para ciertos casos; como
lo son: el de riesgo de incendio y terremoto; las sociedades de corretaje de
seguros podrán incluir en sus carteras también, los accidentes escolares y
obtener un bono de veinte porciento (20%) sobre el valor de la póliza, así
como también podrán cobrar comisión por accidentes personales en naves y
aeronaves.
Por ultimo los riesgos agrícolas, pecuarios, bancarios y de joyerías fueron
incluidos en estas nuevas normas y tienen un valor de comisión sobre la
prima de veinte (20%) cada una.
117
(f) Normas que establecen el Registro Único de Seguros Solidarios
(R.U.S.S). Publicado en Gaceta Oficial Nº 39.762 de fecha 21 de
Septiembre de 2011.
Por atribución conferida en los artículos 5 numeral 2, 7 numerales 2 y 8,
134 y 135 de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010), se dictaron las
normas para regular los aportes sociales de la actividad aseguradora,
entendiéndose éstos como la suscripción de los Seguros Solidarios de Salud,
Accidentes Personales y Funerario; en estas normas se crea el Registro
Único de Seguros Solidarios (R.U.S.S.), el cual según el articulo 3 de la
norma se define como un numero de registro que la empresa de seguro
deberá brindar al tomador de una póliza solidaria, el cual será único,
exclusivo, de carácter personal y excluyente, para utilizar la cobertura
contratada.
(g) Normas por las cuales se regirán las empresas de seguros para el
acceso, comercialización y suscripción de las Pólizas de Seguros
Solidarios de Salud, Accidentes Personales y Funerarios. Publicado
en Gaceta Oficial Nº 39.762 de fecha 21 de Septiembre de 2011.
Por mandato de los artículos 5 numeral 2, 7 numerales 2, 8, 9, 10 y 11,
42, 134 y 135 de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010), nacen las
normas para el acceso, comercialización y suscripción de las Pólizas de
Seguros Solidarios de Salud, Accidentes Personales y Funerarios, en estas
118
se establece un anexo el cual determina las condiciones generales de estas
pólizas las cuales establecen lo relacionado a la vigencia de la póliza, su
renovación, exoneración de responsabilidad de la empresa, caducidad,
prescripción y domicilio fiscal.
En relación a las condiciones particulares en la póliza de seguro solidario
de salud, se establecen en un anexo, las clausulas por las cual debe regirse
el contrato, las cuales establecen los gastos cubiertos, plazos de espera, las
exclusiones, el derecho de las empresas a exigir el pago correspondiente o
resolver la póliza por falta de pago de la prima, plazos de gracia, entre otros;
el anexo de seguro solidario de maternidad, trae los gastos amparados,
personas asegurables, plazos de espera y condiciones aplicables.
En cuanto a las pólizas solidarias de accidentes personales establece
sobre los riesgos cubiertos, la escala de indemnización, el pago de la prima,
plazo de gracia, exclusiones, la normativa sobre la figura del beneficiario y
entre otros aspectos el peritaje para determinar según la tabla de
indemnización el grado del daño a resarcir.
Por último se establecen las condiciones particulares para las pólizas de
seguro solidario funerario, en este anexo se especifican cuáles son los
gastos funerarios cubiertos por la póliza, también lo referente al pago de la
prima, el plazo de gracia, las exclusiones, plazo de espera, sobre el suicidio,
la indisputabilidad, lo referente al beneficiario, la terminación.
119
(h) Normas que establecen el número mínimo de Pólizas de Seguros
asignadas a las empresas de seguros para comercialización de los
Seguros Solidarios de Salud, Accidentes Personales y Funerarios.
Publicado en Gaceta Oficial Nº 39.762 de fecha 21 de septiembre de
2011.
El objeto de dicha norma fue establecer el número mínimo de Pólizas de
Seguros Solidarios de Salud, Accidentes Personales y Funerarios que las
empresas de seguros están obligadas a suscribir y mantener durante el año
2012, a los efectos de las normas se entiende suscripción mínima de seguros
solidarios el número mínimo de Pólizas de Seguros Solidarios asignadas a
las empresas de seguros. Únicamente serán contabilizadas como Pólizas de
Seguros Solidarios, para efectos de alcanzar el referido número, las pólizas
emitidas o renovadas a personas cuyos ingresos mensuales totales no
superen el equivalente a veinticinco (25) Unidades Tributarias.
Aunque no se explica detalladamente como se hará el calculo para
obtener el numero de suscripción mínima, puesto que las normas ya lo
determinan para las empresas de seguro del país, se establece que las
empresas de seguros autorizadas para operar en los Ramos Generales y
Vida; simultáneamente, deben suscribir un Porcentaje Mínimo de Pólizas de
Seguros Solidarios, por tipo de seguro, de acuerdo como se evidencia en el
cuadro numero tres (3) que establece el porcentaje mínimo de la distribución
120
de pólizas de seguro solidarias aplicable respecto al número mínimo de
pólizas asignadas.
Cuadro N°3 Porcentaje mínimo de pólizas de seguros solidarias por tipo de
seguro
SALUD 60%
FUNERARIOS 10%
Tras un breve estudio de las normas prudenciales dictadas por la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora, desde febrero 2011 hasta
septiembre 2011, se observa el dinamismo legislativo en la actividad
aseguradora; además algunas de estas normas son de gran importancia ya
que vienen a llenar la ausencia de regulación que persistió en muchos
aspectos tras la publicación en Gaceta Oficial de la ley en Agosto 2010.
Sin embargo según el resultado del análisis de la autora, del objetivo
anterior se entiende que estas normas no deberían ser aplicables a la
actividad aseguradora, sino únicamente al riesgo bancario debido a su
dinamismo, pues la rama aseguradora no ha presentado tal dinamismo en
los últimos años. Con esto se deja al arbitrio de un funcionario público el
dictamen de normas que regulen la actividad; además el excesivo uso de
121
este concepto en la nueva ley donde se observan mas de cuarenta (40)
remisiones hechas por el legislador, para ser resuelto por las normas
prudenciales, demostrándose así la precaria técnica legislativa de dicho
cuerpo normativo.
1.4 Pasando al cuarto objetivo especifico de la investigación el cual
busca analizar la tutela del interés general representado por los
derechos y garantías de los tomadores, aseguradores y beneficiarios en
la actividad aseguradora, la autora analizó la tutela del interés general,
tomando la definición de tutela de Cabanellas (1979); interés general según
Franch (2002); y para estudiar derechos y garantías Carballosa (2010), todo
esto en concordancia con la Ley de la Actividad Aseguradora (2010).
Ante todo la autora partió de la premisa: el Estado es el titular del Interés
General; según lo establecido por la Constitución Nacional (1999), pues este
es uno de los fines esenciales del Estado, además de promocionar la
prosperidad y bienestar del pueblo; sin embargo explica Huerta (2005) que el
Estado no es el único defensor y detentador de la titularidad del interés
general; pues en algunos casos el Estado puede tener intereses propios
distintos a los de sus miembros; por lo tanto no es un monopolio del Estado.
Se persigue el interés general principalmente mediante leyes; pues para
Martínez (1993) quien cita a Santo Tomas de Aquino la ley, es la adhesión
racional al bien común; por lo tanto con el nacimiento de la democracia el
122
poder legislativo del Estado es titular del interés general, pero la Constitución
Nacional (1999) en el articulo 5 establece: “la soberanía reside
intransferiblemente en el pueblo (…) omisis” entendiéndose que es este
quien titula dicho interés; pero en relación al contrato social firmado se la
delega al Estado en sus órganos.
Para Rousseau citado por Franch (2002) es imprescindible que la tutela
del interés general descanse únicamente en el Estado pues los hombres no
tienen la voluntad de entenderse; además explica D’ Medina (2008) que entre
grupos se tornaría imposible encontrar la yuxtaposición de intereses con
otros; pues la manera de alcanzar la felicidad, como se refería Santo Tomas
de Aquino a ese interés colectivo, general o bien común, no era igual para
todos los individuos.
En relación al interés general frente al interés privado se entiende que el
Estado cuando existe una desigualdad de partes, como la que se presenta
en el contrato de seguros; busca la forma de igualarlas para que el fuerte no
se aproveche del débil, en este caso el Estado no es que este en contra del
interés privado; si no que lo trasciende, pues el Estado protegerá siempre el
interés general ante el privado.
Aunque el interés general prevalece ante el privado, aun cuando exista
confrontación entre ellos y prevalezca el general, este debe hacerlo según lo
establecido en la Ley, pues el interés general no puede desvirtuarse para
123
generar arbitrariedades; en relación a la Ley de la Actividad Aseguradora
(2010), debido a las potestades discrecionales conferidas legalmente ya
estudiadas se entiende que éstas poseen una función especifica; que es el
alcance de los derechos y garantías establecidos por ella; por ello el Estado
justifica que se tutele el interés mediante el dictamen de una norma con un
carácter mas punitivo y discrecional que la anterior, pero que cae en un
enfoque hostil contra las empresas de seguros según Morles y Araujo (2011).
Por esto para tutelar ese interés general, el legislador establece en el
artículo 129 de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010), los derechos de
los tomadores, asegurados y beneficiarios, con el fin de protegerlos ante
posibles abusos de las empresas de seguro; en dicho articulo se aprecian
quince (15) numerales, los cuales indican los derechos legales de cualquier
tomador, asegurado o beneficiario, independientemente del tipo de seguro
que contraten.
El primer numeral establece el derecho de elegir libremente la empresa de
seguros o de medicina prepagada, que cubrirá los riesgos a los cuales está
expuesto; en consecuencia, ninguna institución o empresa, en especial los
bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás entidades financieras
regidas por la Ley que regula la materia bancaria y las concesionarias o
sociedades mercantiles, cuyo objeto social sea la venta de vehículos y
cualquier otro bien o servicio, podrá en la realización de sus operaciones,
obligar a los solicitantes o deudores a suscribir pólizas de seguros o
124
contratos, a través de un determinado intermediario, empresa de seguros o
de medicina prepagada.
En este numeral se encuentra tanto el derecho como la garantía; pues se
le otorga al tomador como derecho la libertad de elegir la empresa de
seguros o de medicina prepagada, y al mismo tiempo se da la garantía
expresando la prohibición a las sociedades mercantiles o las ventas de
servicios (entre ellos el ramo de vehículos), que obliguen a los deudores a
contratar pólizas a través de un intermediario determinado; sin embargo esto
no prohíbe la obligación de contratar una póliza como garantía sobre un bien
para la sociedad, pero si le permite al deudor contratar con la empresa que
considere pertinente.
Esta garantía se estudió desde la segunda discusión previa a la
aprobación de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010), con el objeto de
finalizar las llamadas ventas atadas, pues este tipo de conducta, se venía
dando con frecuencia en la realización de acuerdos o contratos
especialmente en el área de compra y venta de vehículos, en la cual la
empresa concesionaria, obligaba al comprador a contratar una póliza con
determinado intermediario para otorgar el crédito del vehiculo, por eso la Ley
de la Actividad Aseguradora (2010), buscó una separación de acuerdos
operativos, como lo establece en su exposición de motivos, debido a que
estas conductas de las sociedades mercantiles eran monopólicas y
aprovechaban al usuario.
125
Sin embargo también se puede analizar que este tipo de contrataciones
frente a un grupo financiero en ciertos casos generaba una disminución de
costos para los asegurados por lo cual a criterio de la autora no se debió
prohibir este tipo de práctica, sino supervisarla de manera más efectiva.
El numeral 8 del articulo 40 de la ley establece también la prohibición de
condicionar la contratación de pólizas, además, el articulo 158 de la ley,
establece que en los casos del condicionamiento de la contratación de
pólizas de seguro se impondrá una sanción estimada desde cuatro mil a
ocho mil (4.000 a 8.000) unidades tributarias para aquellos que condicionen
la venta de bienes a la suscripción de una determinada póliza de seguro, y a
su vez el articulo 161 ejusdem establece las sanciones por incursión en los
supuestos de prohibición; este numeral al brindar el derecho y la garantía y
establecer en otro la sanción por su incumplimiento, tutela ese interés
general de manera efectiva, pues de esta forma logra que el derecho se
alcance y no quede solo como letra en la Ley, aunque cabe destacar que
dicha prohibición ya existía en la Ley para la Defensa de las Personas en el
Acceso a los Bienes y Servicios.
El segundo numeral del mismo artículo establece el derecho de acceder
al sistema asegurador sin ningún tipo de discriminación, en relación a esto se
debe tomar en cuenta principalmente el derecho a la igualdad como un
derecho humano y constitucional según lo establecido en el articulo 21 de la
Constitución (1999), de tal manera que las empresas de seguros no podrán
126
negarse a contratar y asumir ciertos riesgos los cuales anteriores a la ley, las
empresas preferían evitar como lo era las preexistencia de enfermedades,
pues si hay una enfermedad preexistente no hay riesgo que cubrir, por lo
tanto de esta manera explica Acedo (2011) se desnaturaliza el contrato de
seguro.
Continuando con la idea de la preexistencia de las enfermedades se debe
tomar en cuenta que la esencia del contrato de seguro es la cobertura de un
riesgo; Hernández (2011) establece que este es el elemento económico que
caracteriza al contrato de seguro y le otorga identidad; pues en caso de la
preexistencia como ya el riesgo esta materializado existe una cesación del
riesgo lo cual según el articulo 36 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del
Contrato de Seguro (2001) es causal de resolución del contrato de seguro.
No cabe duda que esto podría implicar un daño o una carga para las
empresas de seguro, pues ahora estas tendrán la obligación de asumir
riesgos, sin el pago de la prima correspondiente lo que refleja el
desconocimiento de los principios esenciales del negocio del seguro.
Al establecerse el derecho de acceder sin ningún tipo de discriminación,
se hace necesario estudiar tres de las prohibiciones establecidas en el
artículo 40; como son las del numeral 10, 21 y 23, pues no solo se obliga a
las empresas a tomar todo tipo de riesgos; sino, que se le prohíbe terminar el
contrato por el incumplimiento del pago de las cuotas del financiamiento.
127
Ahora las empresas no podrán financiar las cuotas; y solo podrán
prorrogar el pago a una cantidad estimada de pagos pero sin recargo alguno,
dicha prohibición deroga el articulo 27 del Decreto con Fuerza de Ley de
Contrato de Seguro (2001), que establecía como consecuencia por la falta de
pago de la prima la resolución del contrato, explica Acedo (2011) que la
posibilidad de terminar la póliza , es lo que hace viable el financiamiento de
una prima.
El numeral 21 del articulo 40 de la Ley, prohíbe los ajustes a la prima por
alta siniestralidad, prohibición que colida con el principio doctrinal que
establece que la prima tiene que ser suficiente y bastarse por si misma; y
por ultimo el numeral 23 que prohíbe alegar las enfermedades preexistentes
o adquiridas, defectos o malformaciones congénitas, como causal de rechazo
del siniestro en pólizas de hospitalización, cirugía y maternidad, prohibición
que deroga el articulo 116 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de
Contrato de Seguro (2001).
Este derecho que busca la efectiva tutela del interés general podría no
resultar eficaz, pues las prohibiciones que se establecieron para garantizar el
derecho establecido en la Ley podrían ocasionar una menor oferta de pólizas
o un posible aumento de las primas para responder por riesgos no previstos
por parte de las empresas de seguro; además podría generar la practica de
seguros de corta duración para poder mantener el ejercicio de la actividad de
manera que el pago se haga efectivo de manera mas eficaz y en la
128
celebración del nuevo contrato hacer reajustes de precio que ahora no se
pueden hacer durante el contrato.
En el numeral 3 del articulo 129, se establece el derecho de los
tomadores a escoger libremente los proveedores de insumos o servicios a
través de los cuales la empresa de seguros dará cumplimiento a las
obligaciones derivadas de la póliza, planes o servicios de salud, de tal
manera que ya no serán las empresas las que establezcan mediante avisos
los centros asistenciales proveedores.
Aunque esta medida parece ser optima en casos de emergencia para
poder arribar a cualquier centro asistencial de salud ; sin limitaciones de que
sea o no proveedor de servicios según la póliza contratada, requiere una
amplia negociación entre las empresas de seguro y los centros de salud con
el fin de que ambas puedan responder efectivamente en razón del contrato
de seguro y no sean afectados sus intereses. En cuanto a esta medida
también se hace pertinente la prohibición de condicionar la cobertura
inmediata en espera de la emisión de una clave en los centros clínicos; a
parecer de la autora esta prohibición no debió habérsele impuesto a las
empresas de seguro si no a los centros de salud ya que eran estos lo que
venían realizando dicha practica.
Explica Acedo (2011) que dicho derecho u prohibición establecida en la
nueva Ley de la Actividad Aseguradora (2010), no debería estar directamente
129
dirigida a las empresas de seguro; sino a los Centros de Salud y Clínicas
pues estos son los que lo exigen con el fin de garantizar el pago por parte de
la empresa de seguro para la atención del paciente.
Los tomadores, asegurados y beneficiarios tiene derecho a obtener
información adecuada sobre las diferentes pólizas, planes o servicios de
salud que les permitan elegir conforme a su interés o necesidad; de tal
manera que las empresas de seguro deberán destinar capital humano para
una mayor atención a los tomadores con el fin de que estos sean asesorados
y en uso de su libertad elijan la empresa de seguro de su preferencia, y
contratar con la que considere le brinda mejor servicio en relación a sus
necesidades.
Para garantizar este derecho y en concordancia con el numeral 6 de
mismo articulo se promueve la educación, instrucción y orientación sobre la
adquisición, utilización de las pólizas, planes o servicios de salud, obligación
que no solo debe recaer en las empresas de seguro de carácter privado,
pues el Estado también debe encargarse de orientar a la población para la
contratación de pólizas con el objeto de proteger su patrimonio.
El Estado venezolano no solo debe ofrecer los servicios de la
Defensoría del pueblo y el Instituto para la Defensa de las Personas en el
Acceso a los Bienes y Servicios si no también concientizar a la población
mediante campañas impulsadas por la Superintendencia y grupos de
130
participación ciudadana, con el fin de instruir en la población la importancia
de este tipo de contratación.
Para la protección de los intereses económicos, en reconocimiento de la
condición de débil jurídico que el Estado le otorga al tomador en la actividad
aseguradora, estos tienen el derecho a ser indemnizados por los daños y
perjuicios que le hayan sido causados en virtud de un contrato de seguro; en
relación a esto , el Estado tutelando el interés general, establece los principios
de interpretación del contrato de seguro en el articulo 4 del Decreto con
Rango y Fuerza de Ley del Contrato de Seguro (2001) en beneficio del
tomador cuando existan cláusulas obscuras o ambiguas.
El derecho a la protección contra la oferta y publicidad engañosa o
abusiva, los métodos comerciales coercitivos o desleales que distorsionen la
libertad de elegir y las prácticas o cláusulas abusivas impuestas por los
sujetos regulados, se encuentra establecido en el numeral 7 del articulo 129;
el cual expresa que el Estado garantizara la tutela efectiva de dicho derecho
con el fin de que las empresas no se valgan de este tipo de mecanismos
para aprovecharse de la ciudadanía .
Respecto a esto la ley estable para este tipo de delito, no solo sanciones
administrativas que van de multas de dos mil a cinco mil (2000 a 5000)
Unidades Tributarias según lo establecido en el artículo 163 de la Ley, si no
que en los supuestos de violación de dicho derecho también establece
131
sanciones penales cuando exista oferta engañosa según el articulo 181
ejusdem.
El numeral ocho permite la constitución de asociaciones para la
representación y defensa de los derechos e intereses de los tomadores,
asegurados y beneficiarios, dicha garantía se encuentra en el articulo 12 y
siguientes de la Ley los cuales promueven la participación popular en la
actividad; el articulo 13 de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010), permite
a las personas que consideren vulnerados sus derechos e intereses la
posibilidad de presentar sus reclamos frente a los consejos comunales.
Se hace necesario analizar si la figura de los consejos comunales sea
apta para presentar reclamos o iniciar procedimientos contra las empresas
de seguro, pues ahora se les impone la obligación de investigar y levantar
acta de los hechos las cuales serán remitidas a la Superintendencia de la
Actividad Aseguradora; es difícil pensar que alguno de los miembros tenga
conocimiento de la practica aseguradora como para cumplir con dichas
obligaciones por lo cual el Estado no debió otorgar dicha potestad a los
Consejos Comunales.
Los tomadores, asegurados y beneficiarios, podrán formular peticiones,
consultas, reclamos y sugerencias en forma directa o a través de
asociaciones para la representación y defensa de sus derechos e intereses, y
estas se obligan a dar oportuna respuesta, para tutelar este derecho el
132
Estado ofrece los mecanismos estudiados en el numeral 6 y 8 del mismo
articulo garantizando así el alcance del derecho.
Entre otros derechos esta el de recibir el pago por concepto de siniestros
o prestaciones, en la forma estipulada en el contrato sin ser obligados a
recibir pagos por equivalente, salvo que esa posibilidad esté expresamente
prevista en el contrato y sea aceptada en forma expresa por los mismos,
manteniendo el carácter consensual del contrato según lo establecido en el
articulo 6 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguro (2001).
Este derecho de indemnización se encuentra en sentido amplio
establecido en el articulo 130 ejusdem, en el cual se indica el derecho que
tiene el tomador, beneficiario o asegurado al pago de la indemnización, en un
lapso que no exceda de treinta (30) días continuos siguientes a la entrega de
recaudos o el ajuste de perdidas, la ley plasma también en el mismo articulo
el derecho de ser notificados por escrito del rechazo ya sea total o parcial.
El Estado garantizando una tutela efectiva del interés general
representado en la actividad aseguradora por los derechos y garantías de los
tomadores, asegurados o beneficiarios, estableciendo en el numeral 10
sanción por elusión, retardo o rechazo genérico de las obligaciones de las
empresas, imponiendo para esto una sanción administrativa equivalente
entre mil quinientas y dos mil quinientas (1.500 y 2.500) Unidades Tributarias
según lo establecido en el articulo 166 de la Ley de la Actividad Aseguradora.
133
El numeral 11 del mismo artículo otorga el derecho de los tomadores,
asegurados y beneficiarios de solicitar la intervención de la Superintendencia
de la Actividad Aseguradora, en la resolución de los conflictos o
controversias que con ocasión de la ejecución del contrato de seguro se
puedan presentar, todo esto en concordancia con lo establecido en el articulo
133 ejusdem, que establece como garantía que el Superintendente podrá
actuar como conciliador o arbitro arbitrador en los procesos de conciliación y
arbitraje.
El derecho de ser atendido con celeridad, diligencia y recibiendo un trato
justo respetuoso, oportuno y digno por las empresas de seguros,
cooperativas que realicen actividad aseguradora, por empresas de medicina
prepagada y por parte de los funcionarios o funcionarias de la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora y de los sujetos regulados se
encuentran en los numerales 12 y 13 del articulo 129 de la Ley de la
Actividad Aseguradora (2010).
El derecho a ser informado de las normas prudenciales que dicte la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora se encuentra en el numeral 14
del mismo articulo y para esto la Superintendencia posee en su portal Web
entre sus opciones la posibilidad de revisar todos los avisos y normas
prudenciales que regulan la actividad de manera cronológica, además cada
aviso es publicado en el diario de mayor circulación de la ciudad de Caracas
según su fecha de emisión en la edición diaria.
134
Por ultimo el numeral 15 da el derecho a los tomadores, asegurados y
beneficiarios a acceder a los libros de registros que se llevan de los sujetos
regulados por la Ley en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora,
todo esto proveniente del derecho constitucional de acceso a la información
establecido en la Constitución Nacional (1999) en el artículo 58 donde se
establece que esta deberá ser oportuna, veraz e imparcial y sin censura.
Estos derechos establecidos en la Ley de la Actividad Asegurada (2010) y
como se estudio garantizados por ella u otras leyes; son de carácter
meramente enunciativos y no excluyen los derechos otorgados por otras
leyes que regulen a la actividad aseguradora, además también son de
carácter irrenunciable según lo establecido en el articulo 132 de la ley y el
articulo 2 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los
Bienes y Servicios (2008).
Para Madrid (2011) la Ley de la Actividad Aseguradora (2010) no debió
haber regulado la defensa de los usuarios, pues la misma ya esta
efectivamente contenida en una Ley especial como lo es la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (2008), sin
embargo Aguilar (2011), plantea que dicho Instituto no es competente para
determinar la violación o no de los derechos de los usuarios, pues este
carece de autoridad y la actividad aseguradora debe estar explícitamente
regulada por órganos específicos como lo es la Superintendencia de la
Actividad Aseguradora.
135
La autora se acoge al criterio de Madrid (2011), pues se hace innecesario
reestablecer los derechos de los usuarios de la actividad aseguradora si
estos ya se encontraban tipificados en la Ley especial; sin embargo esto no
quiere decir que la Ley de la Actividad Aseguradora (2010), no deba tomar en
cuenta al asegurado pero si se debe tomar en cuenta que fue innecesario;
pues, ya se regulaba según la Ley para la Defensa de las Personas en el
Acceso a los Bienes y Servicios (2008).
Ahora bien en la actividad aseguradora el Estado no solo debe tutelar el
interés general en los derechos del tomador; sino también de otras dos
figuras que aunque no forma parte del contrato de seguro existen en la
actividad como son el asegurado y el beneficiario.
Según el articulo 7 de la Ley de Contrato de Seguro (2001) son partes del
contrato la empresa de seguros y el tomador; y las figuras del asegurado y
beneficiario las establece en el articulo 8 como otras personas que sin ser
parte, se relacionan con el contrato de seguro; aunque las tres figuras
pueden reunirse en una sola persona, es decir, tomador, asegurado y
beneficiario, como puede ser en un contrato por casco de vehiculo, en otros
casos no se puede dar esa concentración como es las pólizas de vida donde
debe haber un tercero denominado beneficiario.
Debido a esto, el Estado venezolano en la Ley de la Actividad
Aseguradora (2010), hizo hincapié en proteger y tutelar los derechos y
garantías de los asegurados y beneficiarios, pues de esta manera en los
136
casos en que no se reúnan en la misma persona las 3 cualidades, las
empresas de seguro no menoscaben los derechos de estos, por no ser parte
dela contratación, de igual manera tutelando el interés general por igual del
tomador el asegurado o el beneficiario.
En la actividad aseguradora la intervención del Estado inicio desde la
promulgación del Código de Comercio de 1904; en sus inicios fue una
actividad que según el Estado reflejaba la presencia de un débil y un fuerte
en la contratación; sobre todo en los inicios de la actividad cuando la
actividad estaba representada por empresas internacionales, las cuales solo
tenían sucursales en el país y no estaban constituidas como tal acá, lo que
representaba inseguridad para los tomadores, asegurados y beneficiarios.
Por eso la legislación posterior fue orientada a la creación de empresas
de seguros venezolanas, y que se rigieran bajo un marco normativo de
vigilancia y supervisión para evitar posibles abusos; desde los años 80 en
adelante fueron apareciendo las empresas de seguro venezolanas mas
grandes las cuales se fueron consolidando y en el año 2010 continúan en el
mercado; al observar que en su mayoría las empresas de seguros
corresponden al sector privado el legislador en el 2010, dicta un cuerpo
normativo que ejerce mas control, fiscalización y vigilancia sobre las mismas.
Este nuevo marco normativo con un amplio carácter punitivo y hostil,
busca tutelar el interés general colectivo de la ciudadanía, para que esta
137
puede acceder a la contratación de las diversas pólizas ofrecidas por las
empresas con el fin de salvaguardar sus intereses ya sea su vida, salud o
bienes, pero es necesario analizar si la actividad aseguradora anterior al
dictamen de la Ley en agosto 2010 se encontraba en concurrencia de
conductas ilegales o tan deteriorara que se hizo necesaria una tan amplia
participación correctiva del Estado.
Con la tutela del interés general en pro del ciudadano, se pone en duda la
seriedad y fortaleza del sector asegurador; además las normas tan
restrictivas para las empresas con el fin de proteger a la ciudadanía afectan
la libre competencia del sector.
El Estado en la nueva ley antepone principalmente el interés general
particular, pero al afectar el sector asegurador con tantas cargas y
restricciones no solo trasciende el interés privado; sino, que también lo
fractura, en pro de los intereses del colectivo; es necesario valorar si dichos
intereses en realidad reflejan una generalidad; pues que sucede con los
sujetos que con anterioridad a la ley ya pertenecían a la actividad como
tomador, ¿acaso estos no forman una generalidad?; ¿como puede el Estado
en pro de tutelar el interés general de otros grupos trascender el interés de
estos?; la ley debió titular en forma genera, protegiendo también a los sujetos
que pertenecían a dicho sector, pues estos ahora se podrían ver afectados
por las nuevas exigencias y obligaciones impuestas a las empresas de
seguro.
138
Como resultado del análisis de datos de este objetivo se pudo obtener
que el Estado como titular del interés general el cual debe tutelar los
derechos y garantías