Capitulo ILa Ley de Matrimonio Civil

CONTENIDO1. Reglamentación. 2. Breve reseña de la tramitación de la LMC.3. Principios generales de la ley de matrimonio civil 4. Principios que deben guiar la tutela jurisdiccional: a.- Protección del interés superior de los hijosb.-La protección del cónyuge más débil

1. Reglamentación. Nuestro país aún no posee un Código de la Familia de ahí que, en términos generales, la

legislación referida al Derecho de Familia a veces carece de la unidad conceptual que debiera tener y se encuentra dispersa en diversos cuerpos legales.

Así, tenemos la ley 19.620 sobre adopción; Ley 16.618 sobre menores; Ley 19.477 Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación; Ley 19.968 que Crea los Tribunales de Familia; Ley 4.808 sobre Registro Civil; Ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias; Ley 20.680, que introduce modificaciones principalmente al Código Civil, en lo relativo al Cuidado Personal, la Relación Directa y Regular y la Patria Potestad, han motivado la elaboración del presente informe; Ley 20.830 que crea el acuerdo de unión civil, entre otras.

Son normas que dictadas en diferentes épocas y al amparo de diversos criterios o consensos sociales obligan al legislador a efectuar constantes adecuaciones que, si bien es cierto reflejan el dinamismo de esta rama del Derecho, no aportan en claridad.

También, no debemos perder de vista que los Derechos de la Familia son Derechos Humanos, de esta manera, esta profusa legislación se integra y complementa con el corpus juris emanado del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así cobran relevancia y plena aplicabilidad la Convención de Derechos del Niño; la Convención Americana de Derechos Humanos; la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer ("Convención de Belem do para"), entre otros.

Asimismo, son trascendentales la acción de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En lo referido al matrimonio propiamente tal este se regula en cuanto a su concepto, contenido del contrato y regímenes patrimoniales en los artículos 98 y siguientes de Código Civil.

Por su parte, lo relativo a los requisitos del matrimonio y la regulación de las rupturas matrimoniales encuentra normado por la Ley de Matrimonio Civil nº 19.947 publicada el 17 de mayo de 20041, vigente a partir del 18 de noviembre de 2004 y su Reglamento de fecha 30 de octubre de 2004.

Por ello creo que, esta ley, con mayor propiedad, debería ser llamada ley de regulación de los efectos de la ruptura matrimonial.

2. Breve reseña de la tramitación de la Ley de Matrimonio Civil.En relación a la historia legislativa de la nueva Ley de Matrimonio Civil nº 19.947, tiene su inicio en

el año 1995, fecha en que se realizó su presentación en la Cámara de Diputados. Sólo en 1997 recibe la aprobación por parte de la mencionada Cámara. Sin embargo, entre los años 1998 y 2000 se paraliza su estudio y tramitación en el Senado. Es así como en el año 2001 el Gobierno manifiesta la necesidad de retomar el trabajo legislativo en el 2003 solicitando la urgencia en su tramitación. De esta manera el año 2004 es aprobada por el Senado, siendo promulgada el día 7 de mayo y publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo del mismo año.

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? Esta claro que desde 1884, año en que comienza a regir la antigua ley de matrimonio, el ser o estar en familia ha variado significativamente. Por ejemplo, hoy vemos que las relaciones de cohabitación permanente han aumentado en Chile, así como también el número de matrimonios disueltos ya sea de hecho o en forma legal.

Después de más de un siglo de vigencia de la Ley de Matrimonio Civil en Chile, y después varios proyectos de ley que no fueron mas que eso, se hizo necesario que los parlamentarios se concentraran y evaluaran las posibilidades de reestructurar, modificar y reemplazar algunos de los artículos que contemplaba la ley como una forma de armonizar la legislación vigente con los cambios culturales operados en la sociedad chilena. Así, tras un debate de varios años recién y seis meses después de su publicación entra en vigencia esta nueva institucionalidad en la que participaron destacados profesores de Derecho Civil como son, entre otros, Carlos Peña, Enrique Barros, Gastón Gómez y Andrea Muñoz.

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Durante su tramitación, parlamentarios, especialistas en Derecho de Familia y la Iglesia Católica dieron su opinión acerca de esta iniciativa de notable interés para el país.

La idea de legislar sobre el divorcio vincular generó variadas reacciones. Así de parte de sectores contrarios a la iniciativa, surgió una alerta sobre los posibles efectos nocivos para la estabilidad de la familia y advirtieron sobre las graves consecuencias que el divorcio traería a los hijos de padres divorciados quienes, a su juicio, tienen mayores posibilidades de tener problemas emocionales y de conducta. Baste recordar la publicidad televisiva efectuada por la Iglesia Católica en orden a estigmatizar a los hijos de padres separados.Ante este argumento, grupos liberales señalan que la separación de los padres y no el hecho de que exista el divorcio es lo que provocaría algunos desequilibrios en los hijos y más aún si la separación se produce de manera confrontacional. Asimismo, defienden que el divorcio no provoca ruptura alguna sino muy por el contrario, lo ven como una salida que tiene un costo social menor.

Siguiendo con los argumentos de quienes se opusieron al proyecto, indicaron que la iniciativa aumentaría el número de rupturas, haciendo inestable el matrimonio como institución. Los partidarios del proyecto rechazaron esta idea y afirman que más que acrecentar las rupturas hace que las personas tomen más conciencia y consideren los intereses de cada uno en las relaciones matrimoniales.

Cuando se trató en la Cámara de Diputados hubo una discusión muy valiosa durante dos años y fue aprobada por una abrumadora mayoría. Por su parte, en el Senado, estuvo cuatro años durmiendo en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. Al respecto, el diputado Ignacio Walker expresó “Esto demuestra que los parlamentarios en este caso los senadores, no saben entender las señales de la gente; la que hace mucho tiempo resolvió este tema y que, por lo tanto, espera que nosotros, los legisladores, le demos una solución al respecto”.

Esta ley entró en vigencia seis meses después de su publicación en el Diario Oficial. En esa fecha quedó derogada la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884.

La nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004, además introduce importantes modificaciones al Código Civil; Ley 4.808 sobre Registro Civil; Ley 19.620 sobre Adopción de Menores; Ley 16.618 de Menores; y otras modificaciones a los Códigos de Procedimiento Civil, Orgánico de Tribunales y Penal.

3. Principios generales de la ley de matrimonio civil 2

Algunas ideas matrices de la ley se refieren a:

a) Recoge el principio constitucional del art. 1º de la CPE. relativo a que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

b) El matrimonio es la base principal de la familia3. En mi opinión esto podría resultar peyorativo para otras uniones que también constituyen una familia.4 Este precepto, con todo, admite que el matrimonio no es la base exclusiva de la familia y al caracterizarlo como la "base principal" de la familia es claro que admite la posibilidad de familias cuya base no sea el matrimonio.

c) Eleva a la categoría de derecho esencial de la persona humana, la facultad para contraer matrimonio.5

De una parte, si se acepta que el matrimonio es la base principal de la familia 6 y ésta a su turno constituye el núcleo fundamental de la sociedad, resulta evidente el interés social en la protección del matrimonio, específicamente en la certeza del vínculo y la seguridad jurídica que se apareja a ella. De otra parte, si se caracteriza el derecho a contraer matrimonio como un derecho fundamental, aparece claramente que además del interés social que busca tutelarse, la regulación del matrimonio debe considerar el interés de los contrayentes, asegurando su libre y pleno consentimiento.

2 Vid. arts. 1º a 3º de la ley 19.947

3 En virtud de este principio de protección al matrimonio encontramos que el artículo 3º inciso 2º le encarga al tribunal la preservación de la unión matrimonial, principio que se repite en los art. 85 inciso 3º, el artículo 67 que consagra la conciliación y art. 70 referido a la mediación (hoy derogado)

4 Gonzalo Figueroa: "Yo tengo un concepto de familia más amplio. Para empezar, existe la familia monoparental. En el país existe una cantidad enorme de familias monoparentales casadas o no casadas en su origen, que se han separado y los niños se crían con un solo padre. Eso es familia aunque no haya habido matrimonio. Si bien, estoy de acuerdo acerca de que la familia es un elemento fundamental de la organización social y así lo dice la Constitución, entiendo por familia la unión de una pareja aunque ésta no viva junta. En ese sentido, no creo que para defender a la familia haya que recalcar la indisolubilidad del matrimonio"(...)

5 Recordemos que los derechos esenciales están tratados en el art. 19 de la CPE y contenidos en los tratados ratificados por Chile y que se encuentran vigentes (art. 5º inciso final CPE). 6 La idea del matrimonio como base de la familia congrega a la gran mayoría de los autores. Para una muestra ver CORRAL TALCIANI, H. Familia y derecho. Universidad de los Andes. Santiago: 1994, p. 24.

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En su artículo 2 introduce el ius conubii. Este puede ser entendido como una manifestación de la "personalización del matrimonio"7 que permea ampliamente la ley 19.947, y consiste en una libertad fundamental de las personas a contraer matrimonio8.

Aún cuando el ius conubii no se encuentra expresamente consagrado en la Constitución Política del Estado, podía desprenderse de su artículo 1º en la medida que éste dispone que el Estado se encuentra al servicio de la persona humana y debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible.

La libertad para contraer matrimonio posee una dimensión positiva y otra negativa.

La dimensión positiva supone el reconocimiento por parte del Estado del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, por lo mismo precisa que éste se abstenga de la imposición de obstáculos o trabas a esta libertad.

La dimensión negativa de la libertad matrimonial la más relevante- comprende de una parte el derecho a no contraer matrimonio y, de otra, "el derecho de toda persona a no ser considerada como casada, ante la sociedad y ante el Estado, en tanto no haya contraído matrimonio mediante la celebración de un acto jurídico en el que concurran todos los presupuestos de validez exigidos por la ley: el derecho, en definitiva, a solicitar la declaración de nulidad del negocio matrimonial inválido"9.

Para proteger este derecho la ley le entrega un poder cautelar general al juez.

4. Principios que deben guiar la tutela jurisdiccional:

a.- Protección del interés superior de los hijos10. Esto era algo que el legislador ya había establecido en la ley 19.585 11. En esta ley el principio de interés superior se recoge entre otras, en las siguientes disposiciones, a saber:

-El artículo 21 inciso 2º en relación con el art. 55 establece que los acuerdos regulatorios deben consignar el régimen aplicable a los alimentos, cuidado personal y relación directa y regular.

-El art. 55 en el caso de divorcio unilateral permite enervar la acción si no se ha dado cumplimiento a la obligación de alimentos para con los hijos y cónyuge demandado.

-El art. 36 referido a la separación judicial establece que con ocasión de la ruptura matrimonial no se altera la filiación ni deberes y responsabilidad de los padres para con los hijos, debiendo el juez adoptar todas las medidas conducentes a palear los efectos negativos que pudiera acarrear la separación de sus padres. También para el caso de la nulidad de matrimonio el art. 55 inciso final establece que la nulidad no afectara la filiación ya determinada.

7 Siguiendo a DE VERDA Y BEAMONTE es posible pensar en el caso chileno que el matrimonio es una de las instituciones jurídicas a través de las cuales se logra el "libre desarrollo de la personalidad" de los seres humanos. Esta lectura no resulta antojadiza considerando el artículo 2 de la ley 19.947 y el artículo uno de la Constitución. Por otra parte, en las Indicaciones del Ejecutivo de fecha septiembre 13 de 2001 se advierte que el perfeccionamiento de los cónyuges es un elemento básico y esencial del matrimonio.

8 Esta libertad ya se encontraba contemplada en el artículo 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en el artículo 6.2 a de la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer de 1967 y en el artículo 16.1 a de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979.

9 DE VERDA Y BEAMONTE, J. (n. 4) p. 42

10 Al efecto, el art. 16 de la ley 19.968 establece que “Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”.

11 El principio del interés superior de los hijos se instauró con fuerza en nuestra legislación, con la “Convención sobre los Derechos del Niño”. El Estado chileno, depositó el Instrumento de Ratificación de este Tratado, ante el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas con fecha 13 de agosto de 1990. El 14 del mismo mes y año, el Presidente de la República, firmó el Decreto Supremo número 830, publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990, momento a partir del cual pasó la mencionada normativa a ser Derecho vigente en la República de Chile. Ello trajo consigo una de las más profundas reformas del Código Civil, mediante la Ley nº 19.585, de 26 de octubre de 1998.

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-El art. 85 inciso 2º reproduce el derecho de los hijos a ser oídos.12

b.-La protección del cónyuge más débil13; Esto es relativamente novedoso en nuestra legislación y que la ley desarrolla el artículo tercero en diversos preceptos:

-Así el articulo 30 establece14 que cualquiera de los cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Esta norma se entiende sin perjuicio del derecho de los cónyuges a solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.

-También el artículo 31 de la ley faculta al juez para determinar si los acuerdos que regulan la ruptura matrimonial (relaciones mutuas y para con los hijos) tengan el carácter de completitud y suficiencia que se exige.

-Por su parte el art. 55 inciso final permite enervar la acción de divorcio cuando a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

-Sin duda la institución que mejor refleja el carácter de este principio es la compensación económica contemplada en el articulo 61 en el que se establece el derecho que tiene el cónyuge una vez producido el divorcio o la nulidad del matrimonio a que se le compense el menoscabo económico sufrido porque a raíz haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería.

12 Este principio se encuentra establecido en el art. 12 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.13

? Con todo no se trata de un principio creado por la LMC, pues ya estaba consagrado en el Código Civil, por ejemplo, en las normas relativas a los bienes familiares (artículos 141 a 149); en las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que se refiere a las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el artículo 1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, según lo dispuesto en el artículo 1773, y en el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el artículo 1777); y en aquellas que consagran el crédito de participación en los gananciales, al término de dicho régimen (artículos 1792-20 al 1792-26). Lo mismo ocurre en las normas de alimentos, tanto del Código Civil (artículos 321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias.

14 Compárese este artículo con la anacrónica norma contenida en el art. 1753 del Código Civil.

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