baota 3 consti ii

8/18/2019 Baota 3 Consti II

1/87

LA FUNCIÓN PÚBLICA EL ESTADO LA NACIÓN Y LOS TRATADOS

BALOTA

N° 3

1

Índi e

LA FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN Y LOS TRATADOS .............. 41. LA FUNCIÓN PÚBLICA .......................................................................................... 4

1.1. Funcionarios y Trabajadores Públicos .......................................................... 5

1.1.1. Funcionario público .................................................................................. 5

1.2. Carrera Administrativa ..................................................................................... 7

1.3. Derechos, deberes, prohibiciones y responsabilidades de losfuncionarios y trabajadores públicos ......................................................................... 8

1.3.1. Derechos de los funcionarios y trabajadores públicos ....................... 8

1.3.2. Deberes de los funcionarios y trabajadores públicos ....................... 101.3.3. Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores públicos .............. 11

1.3.4. Responsabilidades de los Funcionarios y Trabajadores Públicos . 12

2. ESTADO Y GOBIERNO NACIONAL .................................................................. 14

2.1. Definición del Estado peruano ..................................................................... 15

2.1.1. República ................................................................................................. 16

2.1.2. Democrática ............................................................................................ 16

2.1.3. Social ........................................................................................................ 17

2.1.4. Independiente ......................................................................................... 18

2.1.5. Soberano ................................................................................................. 19

2.1.6. Unidad e indivisibilidad .......................................................................... 19

2.1.7. Unitario ..................................................................................................... 20

2.1.8. Representativo ........................................................................................ 20

2.1.9. Descentralizado ...................................................................................... 21

2.1.10. Separación de poderes ..................................................................... 21

2.2. Legalidad y legitimidad del ejercicio del Poder Político ........................... 22

2.3. Deberes primordiales del Estado ................................................................. 23

2.4. Usurpación del gobierno y de las funciones públicas............................... 28

2.5. Defensa del ejercicio democrático del Poder Político: Derechos deInsurgencia y Desobediencia Civil ........................................................................... 31

2.5.1. Derechos de Insurgencia ...................................................................... 31

2.5.2. Desobediencia Civil................................................................................ 34

2.6.Efectos de la usurpación del gobierno y de las funciones públicas ............ 37

2.6.1. Insurgencia .............................................................................................. 37


2/87


BALOTA

N° 3

2

2.6.2. Desobediencia civil ................................................................................ 38

2.6.3. La subversión .......................................................................................... 38

2.6.4. Guerra civil .............................................................................................. 39

2.7. Defensa de los intereses del Estado ........................................................... 39

3. EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIÓN. ............................................................... 42

3.1. La nación y la nacionalidad peruana. .......................................................... 45

3.1.1. Nación ...................................................................................................... 46

3.1.2. La nacionalidad peruana ....................................................................... 46

4. TERRITORIO NACIONAL .................................................................................... 50

4.1. Funciones del territorio ................................................................................. 504.2. Características del territorio ........................................................................ 51

4.3. Partes del territorio ......................................................................................... 51

4.3.1. El suelo .................................................................................................... 52

4.3.2. El subsuelo .............................................................................................. 52

4.3.3. El dominio marítimo ............................................................................... 52

4.3.4. Espacio aéreo ......................................................................................... 52

5. PRINCIPIOS DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, JERARQUÍA DE LAS

NORMAS: PIRÁMIDE DE KELSEN; Y, DE SOMETIMIENTO A LACONSTITUCIÓN (ORDEN CONSTITUCIONAL); PILARES DEL ESTADOCONSTITUCIONAL ....................................................................................................... 53

5.1. Pirámide de Hans Kelsen (Jerarquía Normativa) ...................................... 54

5.2. Sometimiento a la Constitución (Orden Constitucional) ........................... 54

5.3. Pilares del Estado Constitucional ................................................................ 55

5.3.1. La Constitución ....................................................................................... 56

5.3.2. Población ................................................................................................. 56

5.3.3. El Territorio .............................................................................................. 575.3.4. El Poder Político ..................................................................................... 57

6. LOS TRATADOS. ................................................................................................... 66

6.1. Concepto. ........................................................................................................ 67

6.2. Clases aprobados y no aprobados por el Congreso. ............................... 68

6.3. Valor jurídico. .................................................................................................. 71

6.3.1. Tesis del rango supra constitucional ................................................... 72

6.3.2. Tesis del rango constitucional .............................................................. 73

6.3.3. Tesis del rango supra legal ................................................................... 74


3/87


BALOTA

N° 3

3

6.3.4. Tesis del rango legal .............................................................................. 75

6.3.5. Tesis del rango administrativo .............................................................. 76

6.4. Celebración, ratificación y renuncia ............................................................ 77

6.4.1. Celebración. ............................................................................................ 77

6.4.2. Ratificación. ............................................................................................. 78

6.4.3. Renuncia. ................................................................................................. 79

6.5. Tratados en la C. P. del Estado de 1993 .................................................... 80

6.5.1. Deber de sometimiento al orden constitucional ................................. 82


4/87


BALOTA

N° 3

4

LA FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN Y LOS TRATADOS

1. LA FUNCIÓN PÚBLICA

La Función Pública es la actividad que realizan los funcionarios y

trabajadores de la Administración Pública, dentro del marco de las normas

legales y reglamentarias, lo cual señala MEDINA JANAMPA, que la

“Función Pública es el privilegio que tiene un conjunto de ciudadanos de

ejercer una actividad del Estado dentro de la administración estatal, de

acuerdo a una orientación política a un conjunto de normas y disposiciones

legales, administrando recursos y logrando resultados, con solvencia

técnica y ética, en beneficio de la comunidad nacional a quien están

obligados a rendir cuenta de su gestión.”1

¿Cómo se expresa o se manifiesta la función pública?. La funciónpública tiene dos expresiones, según MEDINA JANAMPA:

“Primero: Se expresa como fin o razón de ser del Estado. Es decir, la

función del estado es generar las mejores condiciones materiales y

asegurar que las relaciones en la sociedad sean armónicas, para lograr el

bienestar de la población .Para cumplir estos objetivos existen los

funcionarios y servidores públicos, que logren el bienestar de lapoblación”.2

1 MEDINA JANANPA, Cayo Antonio; “FUNCIÓN PÚBLICA: Deberes, Derechos, Incompatibilidadesy Responsabilidades”; Edit. CANO & ASOCIADOS; Lima -Perú; 1997; P. 12.

2

Instituto Peruano de Educación en Derechos Humanos y la Paz –IPEDEHP; “El Rol de losFuncionarios Públicos”; 2da edición; 2010; P. 4.


5/87


BALOTA

N° 3

5

“Segundo: La función pública también se expresa como la realización de

los objetivos del gobierno. Por ejemplo, todo candidato que es elegido

como Presidente de la República cuenta con un plan de gobierno, planes

de desarrollo nacional y planes de desarrollo local, objetivos para sus

ministerios y objetivos institucionales. Todos estos planes y objetivos son

realizados por los funcionarios públicos designados para los distintos

cargos en el Estado”3.

1.1. Funcionarios y Trabajadores Públicos

Dentro de las entidades públicas se clasifica en los siguientes grupos:

1.1.1. Funcionario público

Los funcionarios públicos suponen la adquisición de una calidad

especial que le dota al agente determinado estatus social y

jerarquía institucional, a la vez que le confiere roles y un marco

pautado de deberes y responsabilidades, así mismo, la Ley N°

30057 de Servicio Civil, en su art. 3 menciona que “El

funcionario público es un representante político o cargo público

representativo, que ejerce funciones de gobierno en la

organización del Estado. Dirige o interviene en la conducción de

la entidad, así como apr ueba políticas y normas.”4

Los funcionarios públicos, así mismo, desarrollan funciones de

preeminencia política, reconocida por norma expresa, que

3 Instituto Peruano de Educación en Derechos Humanos y la Paz –IPEDEHP; “El Rol de losFuncionarios Públicos”; 2da edición; 2010; P. 4.

4

Artículo 3 de la Ley de Servicio Civil N°30057.


6/87


BALOTA

N° 3

6

representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan

políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.

Mientras por otro lado, los requisitos para ser Funcionario

Público son las siguientes:

El título, la legitimación formal de la calidad, el titulo puede

provenir por elección popular o directa, el titulo adquiere de

gran importancia desde la perspectiva administrativa y

constitucional.

La investidura, representa el aspecto de formalidad más

importante en el proceso de adquisición del estatus jurídico

de funcionario público.

El ejercicio funcional, lo que presupone el inicio de la

dación o realización de los actos propios de la función.

Remuneración, es característica inherente a los Estados

modernos, los regímenes remuneratorios de los funcionarios

y servidores.

En el art. 425 del Código Penal, el legislador explica quiénes son

Considerados como funcionarios y servidores públicos. La

Constitución Política del Perú de 1993, en su art. 39 describe

concretamente dos aspectos, respecto a los funcionarios

públicos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran alservicio de la Nación; y, de otro lado, la jerarquía que debe

existir dentro del referido servicio.

“Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio

de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta

jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los


7/87


BALOTA

N° 3

7

representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del

Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la

Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y

el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes

de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”.

1.2. Carrera Administrativa

En la Ley de bases de la carrera administrativa Nº 27815, en el art. 1

nos menciona que la “Carrera administrativa es el conjunto de

principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y

los deberes que corresponden a los servidores públicos, que, con

carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la

Administración Pública”.

Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo,

garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su

realización personal, en el desempeño del servicio público. Se

expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores

públicos, según sus calificaciones y méritos.

Dado que la Constitución Política del Perú en su art. 40 afirma cuatro

aspectos de relevancia, concordando con la ley regula el ingreso a la

carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de

los servidores públicos.

Además, no están comprendidos en dicha carrera los funcionarios

que desempeñan cargos públicos o de confianza. Ningún funcionario


8/87


BALOTA

N° 3

8

o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo

público remunerado, con excepción de uno o más por función

docente. No están comprendidos en la función pública los

trabajadores de las empresas del estado o de sociedades de

economía mixta. Así mismo, es obligatoria la publicación en el diario

oficial peruano, los ingresos por todo concepto, que perciben los altos

funcionarios y otros servidores públicos que señale la ley señala en

razón de sus cargos.

1.3. Derechos, deberes, prohibiciones y responsabilidades de los

funcionarios y trabajadores públicos

1.3.1. Derechos de los funcionarios y trabajadores públicos

El Servidor Civil tiene los siguientes derechos, según la Ley ley

N°30057:

Percibir una compensación de acuerdo a lo establecido en la

presente Ley y sus normas reglamentarias. Los derechos y

beneficios correspondientes a un puesto, no son

transferibles de un supuesto de movilidad a otro puesto.

Gozar de descanso vacacional efectivo y continuo de treinta(30) días por cada año completo de servicios, incluyendo los

días de libre disponibilidad, regulados en el reglamento.

Mediante decreto supremo el Poder Ejecutivo puede

establecer que hasta quince (15) días de dicho período se

ejecuten de forma general. El no goce del beneficio en el

año siguiente en que se genera el derecho no genera

compensación monetaria alguna y el descanso se acumula.


9/87


BALOTA

N° 3

9

Jornada de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48)horas semanales, como máximo.

Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas

consecutivas, como mínimo.

Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de

trabajo.

Impugnar ante las instancias correspondientes las

decisiones que afecten sus derechos.

Tener permisos y licencias de acuerdo a lo establecido en

las normas reglamentarias.

Tener seguridad social en salud y pensiones, de acuerdo a

la legislación sobre esta materia.

Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley 29783,

Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Contar con seguro de vida y de salud en los casos y con las

condiciones y límites establecidos por las normas

reglamentarias.

Ejercer la docencia o participar en órganos colegiados

percibiendo dietas, sin afectar el cumplimiento de sus

funciones o las obligaciones derivadas del puesto.

Contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable,

económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad

para su defensa en procesos judiciales, administrativos,

constitucionales, arbitrales, Investigaciones congresales y

policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones

adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones,

inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al

momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la

vinculación con la entidad. Si al finalizar el proceso se


10/87


BALOTA

N° 3

10

demostrara responsabilidad, el beneficiario debe reembolsar

el costo del asesoramiento y de la defensa especializada.

No son de aplicación al servidor civil las normas que

establezcan derechos en favor de personal sujeto a otro

régimen o carrera.

1.3.2. Deberes de los funcionarios y trabajadores públicos

Son obligaciones de los servidores civiles, Ley de la Carrera

Administrativa Nº 27815 las siguientes:

Cumplir leal y diligentemente los deberes y funciones que

impone el servicio público.

Privilegiar los intereses del Estado sobre los intereses

propios o de particulares.

Informar oportunamente a los superiores jerárquicos de

cualquier circunstancia que ponga en riesgo o afecte el logro

de los objetivos institucionales o la actuación de la entidad.

salvaguardar los intereses del estado sobre los intereses

propios o de particulares.

No emitir opiniones ni brindar declaraciones en nombre de la

entidad, salvo autorización expresa del superior jerárquico

competente o cuando corresponda por la naturaleza delpuesto.

Informar a la autoridad superior o denunciar ante la

autoridad correspondiente los actos delictivos, faltas

disciplinarias o irregularidades que conozca.

Actuar con imparcialidad y neutralidad política.


11/87


BALOTA

N° 3

11

No participar ni intervenir por sí o por terceras personas,

directa o indirectamente, en los contratos con su entidad o

cualquier otra entidad del Estado en los que tenga interés el

propio servidor civil, su cónyuge o parientes hasta el cuarto

grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No participar ni intervenir por sí o por terceras personas,

directa o indirectamente, en la gestión de intereses en un

procedimiento administrativo de su entidad. En caso del nivel

nacional de gobierno, esta prohibición se extiende a los

procedimientos administrativos tramitados ante todas las

entidades pertinentes a su sector.

Guardar secreto o reserva de la información calificada corno

tal por las normas sobre la materia, aun cuando ya no

formen parte del Servicio Civil.

Mejorar continuamente sus competencias y mantener la

iniciativa en sus labores.

Someterse a las evaluaciones que se efectúen en el marco

de la presente Ley.

Las demás que señale la presente Ley, sus normas

reglamentarias y demás normas que regulan el Servicio

Civil, en cuanto fueran aplicables.

1.3.3. Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores públicos


12/87


BALOTA

N° 3

12

Según el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de bases de la carrera

administrativa y de remuneraciones del sector público, el artículo

23 establece lo siguiente:

Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario

normal de trabajo salvo labor docente universitaria;

Percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos

del servicio;

Realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento

de las labores;

Emitir opinión a través de los medios de comunicación social

sobre asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la

autoridad competente;

Celebrar por sí o por terceras personas o intervenir directa o

indirectamente en los contratos con su entidad en los que

tengan intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes

hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad; y

Las demás que señalen las leyes o el reglamento.

1.3.4. Responsabilidades de los Funcionarios y Trabajadores

Públicos

Es la situación cuando una persona natural o jurídica de derecho

público o derecho privado causa daño a otra, por dolo o

negligencia; estando obligada en consecuencia a reparar el daño

a cabalidad o indemnizarlo. La teoría de la responsabilidad

también implica el cumplimiento cabal de sus obligaciones que


13/87


BALOTA

N° 3

13

amerita su validación y consecuentemente su reconocimiento

funcional5.

1.3.4.1. Responsabilidad civil y penal de los funcionarios

La autoridad administrativa puede incurrir en

responsabilidad podría tener tres aspectos;

responsabilidad administrativa con la sanción que le

corresponde de acuerdo al estatuto administrativo; la

responsabilidad de reparación civil por el daño

ocasionado al reclamante; e inclusive si existe dolo

penal responsabilidad de tal clase, según los delitos de

abuso, de autoridad, conclusión, corrupción, que el

código penal tipifica6.

1.3.4.2. Responsabilidad administrativa

El incumplimiento de las normas establecidas en el

decreto legilativos276 y su reglamento

La reiterada resistencia al cumplimiento de las

ordenes de sus superiores relacionados con las

labores El incurrir en el acto de violencia, grave indisciplinaría

o faltamiento de palabra en agravio de su superior, del

personal jerárquico y de los compañeros de la labor.

La negligencia en el desempeño de las labores.

El impedir el funcionamiento del servicio público.

5 PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro; “Derecho Administrativo y Administración

Pública en el Perú”; 7

ma

edición; Edit. GRIJLEY; Lima-Perú; P. 180.

6 RUIZ-ELDREDGRE RIVERA, Alberto; “Manual de derecho Administrativo”; P. 282.


14/87


BALOTA

N° 3

14

La utilización de los de la entidad en beneficio propio

o de terceros.

La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o

bajo la influencia de drogas o estupefacientes y

aunque no sea reiterada cuando la naturaleza del

servicio revisa excepcional gravedad.

2. ESTADO Y GOBIERNO NACIONAL

Hay una pluralidad de concepciones de diversos autores, el concepto de

Estado, como “institución” sustentado por Platón, o una “asociación” de

individuos para Aristóteles, lo cierto es que el Estado es un término

polisémico que relaciona lo político, lo administrativo y lo social, además de

tener como elemento fundamental como ya lo mencionaba Kelsen.

Por ello, como se ha desarrollado anteriormente, el Estado en sentido

moderno, según NARANJO MESA, es “(...) un conglomerado social,

político y jurídicamente constituido, asentado sobre un territorio

determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a través de sus

propios órganos, y cuya soberanía es reconocida por otros estados.”7 De

ello, se deduce que el Estado es una unidad conformado por diversos

elementos interrelacionados entre sí.

En tanto que, el gobierno, como cuestión de Derecho Constitucional y

cuestión política, expresa al máximo órgano ejecutivo de un país, es decir,

como afirma CHANAME ORBE, es expresión de “(...) la dirección

7

NARANJO MESA, Vladimiro; “Teoría Institucional e Instituciones Políticas”; 8

va

edición; Edit.TEMIS S.A.; Santa Fe de Bogotá-Colombia; 2000; Pp. 86-87.


15/87


BALOTA

N° 3

15

suprema de los asuntos públicos y la orientación general de la política de

un país (...)”8, es caracterizado por ser una manifestación o la función más

elevada del Poder Ejecutivo. En tanto, el gobierno nacional, es el gobierno

característico de un país, en el presente caso el gobierno que existe en el

Estado peruano, responde a un sistema político actual denominado

democrático.

Dentro del estudio del Derecho Constitucional, se analiza el Estado y el

Gobierno nacional; en cuanto al Perú, nuestra Constitución Política trata

sobre el Estado y la Nación en el título II, cuyo capitulo primero se titula

Estado, Nación y el Territorio, instituciones tema de estudio del presente

capitulo.

2.1. Definición del Estado peruano

El Estado es una organización humana constituida sobre un territorio

permanente donde existe un poder soberano para la creación,

aplicación y definición de normas jurídicas, están sometida al poder

político y su soberanía es reconocida por otros Estados. El Estado

peruano es conceptualmente la leyes rigen sobre todos los peruanos,

es decir, es la autoridad que ejerce el gobierno en la república del

Perú.

Agregando a ello, en el caso particular del Perú, tenemos que la

Constitución peruana establece que “La República del Perú es

8

CHANAME ORBE, Raúl; “Diccionario Jurídico Moderno”; 8va edición; Edit. ADRUS S.R.L.;Arequipa- Perú; 2012; P. 311.


16/87


BALOTA

N° 3

16

democrática, social, independiente y soberana. El estado es uno e

indivisible.”9

2.1.1. República

La ley fundamental establece que el Perú es una República, en

tanto este término, modernamente es una expresión político-

jurídica referida a, como señala NARANJO MESA, “(...) una

forma determinada de organización de Estado y de gobierno.”10

Es decir, la republica es una forma de gobierno representativo

donde el poder reside en el pueblo. GARCÍA TOMA afirma

“Este modelo se caracteriza por los atributos de

representación, elección, alternancia y responsabilidad en el

ejercicio del poder.”11

La representación implica el ejercicio del poder en nombre del

pueblo, la elección lleva al consenso mayoritario del pueblo

para elegir a su gobernante, la alternancia es la renovación

periódica de las personas encargadas del ejercicio del poder

delegado por el pueblo y finalmente, la responsabilidad atiende

a la obligación de responder por los actos de gobierno

ejercitados en nombre del pueblo.

2.1.2. Democrática

9 Constitución Política del Perú de 1993 en el art. 43.10 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 81.11

GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; P. 286.


17/87


BALOTA

N° 3

17

Además, la palabra republica admite el calificativo de

democrática, carácter que le asigna la propia Constitución, esto

en razón de que no toda república es democrática, ya que

había, en el transcurso de la historia, republicas aristocráticas,

que responden al poder de una casta, como se pudo apreciar

en la republica aristocrática de Venecia. La democracia como

mencionaba Abraham Lincoln es el “gobierno del pueblo, por el

pueblo y para el pueblo”, es el ejercicio de la voluntad del

pueblo o de la mayoría con respeto de la minoría, para no caer

en la tiranía.

Ahora bien, la democracia es, como dice ROSENTAL, “(...) una

de la formas de poder; se caracteriza por proclamar

oficialmente el principio de la subordinación de la minoría a la

mayoría y el reconocimiento de la libertad y de la igualdad de

derechos de los ciudadanos (...)”12, el pueblo en su mayoría

decide, a lo cual la minoría se somete, sin embargo, en el

trascurso del tiempo esto cambia, la minoría se transforma en

mayoría y la nueva minoría debe de someterse con respeto de

su derechos.

2.1.3. Social

Siguiendo con el análisis, el Perú es una República

Democrática y Social, los tratadistas modernos refieren que

uno de los elementos constitutivos del Estado es el orden

social, contrario a lo individual. CHIRINOS SOTO señala “La

democracia social (...) es la democracia para la sociedad y no

12 ROSENTAL, M.M. “Diccionario Filosófico”; Edit. HUASCARAN S.A.; Lima-Perú; 2002; P. 144.


18/87


BALOTA

N° 3

18

solo para el individuo. (...)”13. El ser humano es un ser social

por naturaleza, vive y se desarrolla en sociedad en interrelación

con otras personas, de ahí que, el Estado es social porque es

un Estado donde la preocupación primordial son sus

pobladores.

2.1.4. Independiente

A ello, se suma que el Perú también es independiente y

soberano, en cuanto a este punto, se tiene por regla general

que todo Estado es independiente en razón de que no está

subordinado ni depende de otro Estado para su subsistencia,

existencia y funcionalidad, cuestión que es diferente a que

tenga una relación con otros Estados, mediante pactos o

tratados, donde cada Estado actúa con independencia.

Al respecto, ORELLANO GARCÍA expone que el Estado

independiente es aquel que “(...) no está subordinado a las

normas jurídicas internas que rigen en otro país, ni a los

mandatos o instrucciones emanados del gobierno de otro

estado”14 (SIC). Por lo tanto, hay una libertad de libre

organización política, potestad de legislación sobre todo elterritorio nacional, sobre las personas que lo habitan y sobre

los casos que se encuentran dentro de su dominio.

13 CHIRINOS SOTO, Enrique; “Constitución de 1993. Lectura y Comentario”; 2da edición; Edit.

PIEDUL S.R.L.; Lima-Perú; 1995; P. 83.14 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; P. 242.


19/87


BALOTA

N° 3

19

2.1.5. Soberano

Es soberano en relación a un poder absoluto, otorgado por el

pueblo, mediante el cual un Estado tiene la facultad de

determinar su propio ordenamiento jurídico y supremo en

cuanto a que ese poder no admite ningún otro por encima de él

ni en concurrencia con él.

La soberanía es un elemento moderno del Estado,

caracterizado por ser indivisible, imprescriptible e inalienable;

JEAN BODINO menciona que la soberanía se manifiesta en

que el Estado no está subordinado a nadie ni a nada y por ello

es independiente. Al respecto, CÉSAR SEPÚLVEDA citado por

CHAMANE ORBE, explica “(...) que el soberanía es el poder

absoluto y perpetuo de una república (...)”15, que proviene de la

voluntad del pueblo que le ha sido otorgado al Estado.

2.1.6. Unidad e indivisibilidad

La parte final del párrafo citado, hace alusión a que el Estado

peruano es uno e indivisible. Las teorías clásicas destacan que

una de las características de la soberanía del Estado es que es

uno e indivisible, esto expresado en un solo centro de

impulsión político administrativa, es decir, derivado de la

soberanía, como fuerza, capacidad o atribución suprema a

cuya merced se asegura la unidad del estado reflejado en su

permanencia como un cuerpo político independiente.

15 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; P. 548.


20/87


BALOTA

N° 3

20

En cuanto a la forma de gobierno, la Constitución política

peruana ha establecido que “(...) El gobierno es Unitario,

Representativo y Descentralizado, y se organiza según el

principio de la separación de poderes.”16

2.1.7. Unitario

Como ya se mencionó, el Perú tiene una forma de gobierno

republicano caracterizado por ser unitario, el gobierno unitario

es el que rige sobre todo el territorio, tanto en el aspecto

humano como geográfico. GARCÍA TOMA señala “(...) el poder

político se manifiesta desde un solo centro de afluencia y

decisión. Se trata de una única instancia reconocida como

detentora del poder. (...)”17, pero no se debe confundir lo

unitario con lo centralizado, ya que hay gobiernos unitariospero descentralizados, como veremos más adelante.

2.1.8. Representativo

El Perú además de unitario, es representativo, por el mismo

hecho de ser una república democrática, el Estado peruano se

rige bajos los condiciones de representatividad, CHIRINOS

SOTO dice “(...) sistema en el cual el pueblo delega en

representantes libremente electos el derecho de gobernar y de

votar las leyes.”18 Procedimiento establecido en la propia

16 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 43. 17

GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; P. 250.18 CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; P. 83.


21/87


BALOTA

N° 3

21

Constitución mediante la elección de un jefe de gobierno que

es el Presidente de la República.

2.1.9. Descentralizado

Por último, el gobierno del Perú es descentralizado, que implica

que la Constitución le devuelve vida, otorga autonomía y le

imprime vigor al municipio. Como diserta GARCÍA TOMA, aquí

se “(...) produce la traslación de competencias de la

administración central del Estado a nuevos entes jurídicos

derecho público dotados de autonomía política, administrativa y

económica.”19 En ese contexto, el gobierno central efectúa

únicamente un control o tutela política sobre los actos

efectuados por aquellos.

2.1.10. Separación de poderes

También es conocida como división de poderes, instituye que

en todo estado hay órganos que ejercen el poder público

manteniendo una relación vertical, es así que, MONTESQUIEU

citado por GARCÍA TOMA, dice “(...) en su obra El espíritu de la

Leyes expuso acerca de los frenos y contrapesos entre los

distintos órganos del Estado”20; el Estado peruano reconoce al

Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

La Constitución establece el principio de la separación de

poderes con el fin de hacer controlable el poder del Estado,

19


20GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; P. 442.


22/87


BALOTA

N° 3

22

bajo esta limitación se garantizan los derechos de los

ciudadanos, poniendo frenos entre un poder con el otro,

generando un contrapeso para que ni el Ejecutivo, ni el

Legislativo, ni el Judicial sobre pasen a los otros.

2.2. Legalidad y legitimidad del ejercicio del Poder Político

El poder, según LOEWENSTElN es la “(...) relación socio psicológica

basada en un reciproco efecto entre los que detentan y ejercen el

poder (...)”21, del Estado, es ejercido dentro de los cánones de la

legalidad y de la legitimidad para mandar, cuando se verifica dentro

de los parámetros del derecho específico en una sociedad específica

y concreta.

En cuanto a la legitimidad y legalidad del poder político en el Perú,tenemos que, “El poder del estado emana del pueblo. Quienes lo

ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la

Constitución y las leyes establecen (...)”22. La esencia de la

legitimidad republicana está en que el poder radica en el pueblo, al

cual adiciona CHIRINOS SOTO, “(...) en legitimidad republicana, debe

cuidarse de que la voluntad del pueblo se exprese fielmente. Por eso,

las elecciones tiene que ser libres y limpias.”23

Por otro lado, la legalidad del poder político es la capacidad de mando

sustentada en la existencia de normas jurídicas, ya sean escritas o

consuetudinarias, que otorgan la facultad de hacerse obedecer por el

21Karl; “Teoría de la Constitución”; Edit. ADRIEL S.A.; Madrid-España; P. 26. 22

Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 45.

23 CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; P. 85.


23/87


BALOTA

N° 3

23

imperio de la ley, mediante la elección como consecuencia de la

previa consulta popular; mientras, la legitimidad del poder político es

la capacidad de mando sustentada en la adhesión de la colectividad a

quien ejerce la titularidad del poder, en este caso está al margen de la

legitimidad el ejercicio del poder, hay una vocación de la sociedad

para acatar el mando en razón, ya sea de una empatía ideológica o

pragmática entre gobernantes y gobernados.

El mismo artículo expresa “(...) Ninguna persona, organización,

Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede

arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o

sedición.”24 La rebelión o sedición es la existencia de una situación de

violencia interna, donde se ha fracturado a la democracia y se ha

usurpado el ejercicio legítimo el poder del Estado.

2.3. Deberes primordiales del Estado

El Estado es creación del hombre para cumplir diversos deberes en

favor de la sociedad. A través de la historia, diversos autores han

establecido los fines para los cuales existe el Estado como la

“búsqueda de la justicia” para Aristóteles, la “paz social” para

Sócrates, el “bienestar general” para los utilitaristas o la “preservaciónde la propiedad” en sentido material e inmaterial (los derechos de la

persona) para John Locke.

Los deberes primordiales del estado son los siguientes25:

24

Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 45.

25 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; P. 243.


24/87


BALOTA

N° 3

24

El deber de resguardar la dignidad de sus miembros. Plantea

la obligación de afirmar la condición humana. Para tal efecto,

debe velar por la custodia, estima y apoyo heterónomo para su

realización acorde con la peculiar naturaleza de los hombres.

El deber de promover el desarrollo y el mantenimiento de un

orden basado en la justicia. Plantea la obligación de promover

el crecimiento en el ingreso y que el producto per cápita redunde

equitativamente en un aumento del bienestar general; así como al

establecimiento de un sistema normativo que acondicione la

posibilidad de una coexistencia pacífica y con vocación de justicia.

Debemos acotar, como GARCÍA TOMA, que un “Estado no solo tiene

deberes sino también posee derechos, se consideran derechos

básicos del Estado, los siguientes26:

El derecho a la autonomía y a la independencia. Facultad por

medio de la cual puede decidir sobre sus asuntos internos y

externos sin ninguna intromisión internacional o extranjera.

El derecho de conservación. Plantea la facultad de adoptar

medidas tendientes a garantizar su existencia e integridad territorial

y la vida de sus habitantes por la vía pacífica o violenta.

El derecho a la exigencia de contribución de sus miembros.

Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a que cada uno

de sus miembros contribuya en pro de la realización de los

objetivos sociales que justifican la existencia del Estado. Cada

26



25/87


BALOTA

N° 3

25

ciudadano, en función a sus capacidades, puede ser exigido al

pago de impuestos, cumplimiento de cargas públicas y hasta de

servir militarmente al Estado.

El Estado como entidad de poder a favor del pueblo, tiene diversos

deberes primordiales que en el ejercicio de sus funciones deben

cumplir, en cuanto al Perú, la Constitución Política del Perú en sus art.

44, establece los deberes que tiene el Estado peruano, los cuales

son:

Defender la soberanía nacional. Comenzaremos mencionando

que no hay Estado sin soberanía, la soberanía viene a ser el poder

supremo que tiene un Estado y que se ejerce en el territorio del

mismo; como el Perú es un Estado democrático, la soberanía es

una facultad que emana del pueblo.

Por tanto, al gobierno nacional le corresponde, como señala

NARANJO MESA, “(...) la defensa de la integridad y la soberanía

del Estado cuando quieran que sean amenazadas o violadas por

parte de otros estados. (...)”27, para tal efecto, la Constitución le

confiere al jefe de Estado la calidad de comandante de las fuerzas

armadas.

Garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos. Existen

diversos autores que discrepan sobre la similitud o la diferencia

entre los Derechos Fundamentales y los Derechos Humanos. Se

tiene que los Derechos Humanos, diserta Agustín Gordillo citado

por CHANAME ORBE, “(...) se fundamentan en la naturaleza

27NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 271.


26/87


BALOTA

N° 3

26

humana, tales derechos son inherentes al hombre en cuanto tal,

(...) la naturaleza humana otorga titularidad a estos derechos

universales, inviolables e irrenunciables (...), deducimos que no

pertenecen al hombre por una disposición estatal, sino que les

pertenecen por el hecho de ser persona humana. Estos derechos

deben ser reconocidos en todos los hombres por igual, este

reconocimiento debe ser real y fundamental. (...)”28. Además al cual

indica CHIRINOS SOTO, los Derechos Humanos son “(...) en

definitiva, anteriores y superiores al Estado.”29

En tanto, los derechos fundamentales, como dice CHANAME

ORBE, “Son el conjunto de atributos que la ley reconoce a todo ser

humano, (...) estos derechos se encuentran tipificados en el art. 2°,

incs. 1 al 24 de la Constitución Política del Estado. El derecho

fundamental es aquel que nace con la concepción del hombre es

sujeto de derecho desde la concepción para todo cuanto le

favorece, hasta el momento que adquiere independencia

extrauterina (...).”30

Los Derechos Humanos son derechos fundamentales que han sido

reconocidos y ante todo plasmados en la Constitución, es decir,

declara los derechos fundamentales de las personas, pues está alservicio de los gobernados, garantizando con ello la plena vigencia

de los mismos para hacer posible una vida racional entre las

personas.

28 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; P. 244. 29

CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; P. 84.30 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; P. 243.


27/87


BALOTA

N° 3

27

Proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y

promover el bienestar general. Dentro del territorio de un Estado

pueden surgir situaciones que atenten contra la tranquilidad social

y rompan con la estabilidad imperante en un determinado periodo

de tiempo; dichas situaciones vulneran y amenazan la seguridad de

la población. Dentro de una sociedad podemos hablar de seguridad

ciudadana, seguridad jurídica, seguridad pública y seguridad social,

todas deben ser protegidas por el Estado.

La seguridad ciudadana es la protección de los derechos

fundamentales de las personas a través de la acción preventiva y

represiva de la criminalidad desarrollada generalmente por las

fuerzas policiales. La seguridad jurídica, al cual acota CHANAME

ORBE, son las “Garantías de estabilidad en el tráfico jurídico,

permite el libre desenvolvimiento de los particulares, (...) es el

respeto de las normas establecidas por parte de la autoridad (...).”31

La seguridad pública, relacionada al orden, viene a ser el conjunto

de actividades realizadas por las fuerzas policiales, tanto

institucionales como asistenciales y administrativas; trabajando en

coordinación. Y por último, la seguridad social es el conjunto de

esfuerzos realizados por una sociedad con la finalidad de prevenirlos riesgos sociales y repara sus efectos, estos esfuerzos se

integran a un sistema de políticas, normas, actividades de

administración, procedimientos y técnicas.

31 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; P. 536.


28/87


BALOTA

N° 3

28

El Estado tiene el deber de proteger cada ámbito de expresión de

inseguridad que tiene la población a fin de que con dicho

protección se asegure el bienestar general expresado en la

armonía y paz social.

Así mismo, el mismo artículo del citado cuerpo legal establece

como otros deberes del Estado peruano:

Establecer y ejecutar la política de fronteras.

Promover la integración, particularmente latinoamericana.

El desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en

concordancia con la política exterior.

2.4. Usurpación del gobierno y de las funciones públicas

De conocimiento es que la Función Pública viene hacer el

establecimiento de la carrera pública, el servicio del Estado y las

reglas mínimas para el funcionamiento ordenado de la administración

pública. Así como lo establece la Constitución peruana de 1993, en su

Título I, Capitulo IV, Arts. 39 al 42 concierne a las funciones públicas.

Respecto a dichos arts. Constitucionales en comentario se debe

mencionar que describe concretamente dos aspectos, uno de loscuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la Nación, y

de otro lado, la jerarquía y organización que debe existir dentro del

referido servicio. Como bien señala BERNALES BALLESTEROS “(...)

La norma establece el principio de que los funcionarios y trabajadores

públicos están al servicio de la Nación, es decir, de la corporación

políticamente organizada de peruanos. Estos trabajadores deben

servir a ese objetivo: la actividad del Estado, en orden a la atención


29/87


BALOTA

N° 3

29

de los intereses del país y de la población”32. Más no así los intereses

particulares, personales de quienes cumplen la Función Pública.

Como se menciona en párrafos precedentes lo que viene hacer la

Función Pública, detallamos en páginas que prorrogan que

consecuencias o que conflictos genera la injerencia del gobierno en

las funciones públicas, que si bien es cierto alguno de ellos son

cargos de confianza, vale decir son funciones que el Ejecutivo les

delega (Vgr. Ministros de Estado) como también el Legislativo (Vgr.

Miembros del Tribunal Constitucional, Consejo de la Magistratura,

Defensor del pueblo).

Así mismo, se debe aclarar que algunos cargos de Función Pública no

son de confianza ni mucho menos elegidos por alguno de los poderes

del Estado, vale decir que los que ejercen Función como los

(miembros del Congreso, Fiscal de la nación y el Ministerio Publico,

Presidente de la Republica y Alcaldes) tienen sus propios reglamentos

de ingreso o son elegidos por el voto popular.

Mención se debe hacer, también, que tanto por elección de confianza

o por elección popular el Funcionario Público que ejerce cargo. Tienesu Autonomía en su funcionamiento por tanto nadie puede interferir

en su funcionamiento. Tanto Administrativo así como en su manejo

humano.

32 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 293.


30/87


BALOTA

N° 3

30

Conforme a ello, pasamos a detallar que en nuestra Norma

Constitucional con respecto a la usurpación de las funciones públicas,

plasma en el TITULO II con respecto al ESTADO Y LA NACION,

CAPITULO I, DEL ESTADO, LA NACION Y EL TERRITORIO, art. 46

que a la postre menciona “Nadie debe obediencia a un gobierno

usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la

Constitución y de las leyes.

La población Civil tiene el Derecho de Insurgencia en defensa del

orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan

funciones públicas.

El párrafo del artículo bajo comentario establece que son nulos los

actos de quienes usurpan funciones públicas por la desobediencia

que faculta a los gobernados. Norma pertinente porque el acto que se

origina en la actuación de quien no tiene legitimidad, carece de

validez jurídica. El dispositivo transcrito ya existía en la Constitución

de 1979 con un texto más elaborado y preciso. La cual no fue capaz,

sensiblemente, de soportar la dura y vergonzosa prueba del golpe de

Estado de 5 de abril de 1992. No obstante, se mantiene en la nueva

Carta de 1993.

Para concluir, se puede mencionar que el reglamento constitucional

bajo comentario reconoce Derechos como son las de Desobediencia

Civil e Insurgencia. Derechos que bien son cuestionables debido a

que carecen de eficacia jurídica.


31/87


BALOTA

N° 3

31

2.5. Defensa del ejercicio democrático del Poder Político: Derechosde Insurgencia y Desobediencia Civil

2.5.1. Derechos de Insurgencia

Cabe aclarar primero la distinción existente entre el Derecho de

Insurgencia y la Rebelión. Previamente, hemos de señalar que

la palabra “insurgencia” es un neologismo de carácter jurídico,

para ser más precisos, de corte constitucional; al cual se le ha

asignado una especial connotación; es una voz que deriva del

vocablo insurrección. Esta a su vez, es un término genérico

que abarca, entre otros significados, como dice CABANELLAS

DE TORRES, “alzamiento”, “cuartelada”, “insubordinación”,

“levantamiento”, “motín”, “rebelión”, entre otros.33

Hechas estas puntualizaciones, prosigamos a distinguir ambas

figuras jurídicas, según RAMOS ALVA:

“Primero, la Rebelión es una acción violenta destinada a

derribar a un gobierno constituido – sea de jure o de facto – y/o

a modificar un régimen constitucional; por otro lado, el derecho

a la insurgencia es también una acción violenta, pero con la

finalidad de defender a un régimen legalmente constituido por

el pueblo, frente a cualquier golpe de Estado”34.

33 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; “Diccionario Jurídico Elemental”; Edit. HELIASTA; BuenosAires-Argentina; 1997, P. 208.

34RAMOS ALVA, Alfonso; “El Derecho de insurgencia. En: Cámara de Diputados. Asamblea

Constituyente”; Décimo aniversario de la promulgación de la Constitución Política del Perú;1979-1989; Lima-Perú; SEDIOT S.A.; 1989; P. 106-108.


32/87


BALOTA

N° 3

32

“Segundo, por regla general, una rebelión es llevada a la

práctica por, un sector de la población civil, un grupo militar,

paramilitar, subversivo, terrorista, o; en todo caso, puede ser

dirigida por un caudillo civil o militar. La titularidad del derecho

a la insurgencia le corresponde al pueblo en su conjunto”35.

Tercero, la Rebelión se encuentra tipificada como delito tal

como señala el art. 346 del Código Penal36, en cambio, el

derecho de insurgencia es un derecho subjetivo reconocido por

la actual Constitución (véase el art. 46).

Por último, la rebelión entendida como derecho subjetivo tiene

antecedentes históricos como la Carta Magna Inglesa de 1215,

la cual consigna en su art. 61 a un comité de resistencia

integrado por veinticinco varones37. Hechas estas

observaciones se puede mencionar que el derecho de

insurgencia es un mecanismo previsto constitucionalmente

para la defensa de la democracia. La Constitución de 1993

reconoce expresamente dicha facultad en su art. 46, segundo

párrafo, el cual señala lo siguiente: “La población civil tiene el

35 Ibídem; P. 107. 36Rebelión: “El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno

legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido conpena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años”.

37Art. 61°.- “...y esos veinticinco barones, junto con la comunidad de todo el país, nos acosarány coaccionarán de todas las maneras posibles, a saber, tomando nuestros castillos, tierras,posesiones, y de cualesquiera otros modos que puedan, hasta obtener la reparación debidade acuerdo con su juicio, dejando a salvo, sin embargo, nuestra propia persona, y a nuestraReina y nuestros hijos; y una vez hecha la reparación reanudarán ellos sus antiguasrelaciones con Nos...”.En: SUTHERLAND, Arthur E. De la Carta Magna a la ConstituciónNorteamericana, Ideas fundamentales sobre Constitucionalismo, Buenos Aires, TEA, 1972,

P. 42.


33/87


BALOTA

N° 3

33

derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional

(...)”.

Su antecedente inmediato y, dicho sea de paso, único se

encuentra en el art. 82 de la Constitución de 1979, cuyo texto

establece así que “...Son nulos los actos de toda autoridad

usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del

orden constitucional (...)”.

Esta figura jurídica al haber sido elaborada por vez primera en

el texto constitucional de 1979, tuvo por finalidad la defensa del

Estado de Derecho frente a la agresión de cualquier clase de

golpe de Estado, sin importar de donde provenga, sea de

autoridad civil o militar.

Efectivamente, el contexto en el cual se redactó aquel

documento suponía el transito del Gobierno Revolucionario de

las Fuerzas Armadas (en su última fase) a un régimen

democrático. En aquel entonces, las Fuerzas Armadas se

decidieron a convocar a elecciones para la Asamblea

Constituyente, por los siguientes motivos: corregir la situacióneconómica (dilatación de las reservas internacionales) – la cual

se vio agudizada por el paro de julio del 77 , ver quién sería el

nuevo gobernante, cuál sería la forma de gobierno y, sobre

todo, establecer una nueva Constitución.


34/87


BALOTA

N° 3

34

El país acababa de salir de un militarismo y se disponía a

ingresar a un período democrático, el cual se fue consolidando

con las elecciones presidenciales de 1980 y la reapertura de la

prensa y demás medios de comunicación. Por ello, fue

necesario diseñar un medio de defensa para el pueblo, quien

en ejercicio de su soberanía pudiera conservar lo que

libremente eligió, a saber, su Constitución y su forma de

gobierno y pudiera anticiparse a cualquier Poder Ejecutivo

omnívoro que pretenda incrementar sus poderes.

Resta por añadir que la defensa de este orden constitucional

incluye también sus preceptos constitucionales, estos son: los

derechos y deberes fundamentales de la persona, el régimen

económico, la estructura del Estado (las atribuciones del Poder

Ejecutivo, las reglas relativas al período presidencial y a la

reelección inmediata, etcétera), las garantías constitucionales,

entre otros mandatos.

Como corolario a esta exposición, consideramos que el uso de

esta potestad no se configura de ningún modo como acto

insubordinado ni subversivo alguno; por el contrario, se trata de

un arma o herramienta de fibra constitucional al servicio deltitular de la soberanía del país, el pueblo peruano.

2.5.2. Desobediencia Civil

La Desobediencia Civil consiste como menciona NARANJO

MESA “(...) en el desacato sistemático a la ley y la autoridad


35/87


BALOTA

N° 3

35

por ella establecida, y al consiguiente desconocimiento de las

normas constitucionales (...)”38.

Así mismo, se debe de mencionar que esta se da por motivos

de Crisis de Origen Interno. Por el desprestigio y la falta de

solidez de las instituciones Gubernamentales que suelen

acarrear la pérdida del respeto y de la confianza hacia ellas por

parte de los gobernados, la cual implica que la sociedad afronta

una crisis de principios hasta llegar a una indignación que la

lleva a la desobediencia civil.

Al respecto, menciona NARANJO MESA “(...) la Desobediencia

Civil no implica necesariamente el uso de la violencia, aunque

puede conducir a él; se manifiesta, ante todo, en una realidad

constituye un desafío abierto al régimen constitucional vigente,

comprometiendo así su estabilidad. Las huelga ilegales, los

paros cívicos, la disciplina social y aun el desacato individual

constante y deliberado a la ley por parte del ciudadano, son

expresiones de desobediencia civil, sintomáticas de que se vive

en situación de crisis moral (SIC).”39

Con respecto a la Desobediencia Civil, nuestra Constitución

establece y reconoce en el primer párrafo del art. 46 que exime

de obediencia al ciudadano frente a quien usurpa el poder o

asume funciones públicas violando la Constitución y las leyes.

38

NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P.421.39 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 421


36/87


BALOTA

N° 3

36

Así mismo, en este párrafo primero se tiene como idea central,

como menciona BERNALES BALLESTEROS, “(...) es que un

gobierno usurpador o violador de las normas fundamentales

que rigen la sociedad, no sólo actúa injustamente, sino que

rompe las reglas que le darían su propia legitimidad y, en

consecuencia, pierde la autoridad que debiera tener”40.

Al continuar su comentario al art. 46 el citado jurista menciona

que “(...) el artículo no obliga a no obedecer, solamente otorga

la posibilidad de no hacerlo en dicha circunstancia. Desde

luego, como ha sido claro a lo largo de la historia, ésta no es

una facultad dada a una persona individualmente considerada,

sino a los grandes movimientos del pueblo en contra de los

tiranos. El artículo constitucional legitima la desobediencia a un

gobierno usurpador, para que ceda el poder que adquirió

ilegítimamente”41. Si el gobierno no cede y vence, entonces las

provisiones constitucionales valdrán de poco.42

Continuando, que la desobediencia se extiende tanto a los

gobernantes, es decir, a quienes ejerzan cargos políticos como

a los funcionarios que también asuman funciones de la manera

40 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 31441 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 31542 Esto quedó demostrado en nuestro país a raíz de diversos hechos vinculados al golpe de

Estado del 5 de abril de 1992. En particular, en el caso de los rebeldes del 13 de noviembrede dicho año, encausados y condenados por los tribunales militares, y sólo amnistiados junto con varios hasta ese momento reos de asesinato; equiparación infausta que fuecriticada en su momento por diversas corrientes de opinión y que demostró hasta quépunto podría llegar la decisión política de castigo a su rebelión, a pesar de que el Gobiernode Emergencia y Reconstrucción Nacional fue, técnica y constitucionalmente, un gobierno

usurpador.


37/87


BALOTA

N° 3

37

señalada, aunque no tengan cargos políticos sino

administrativos.

Establecido un gobierno inconstitucional, el pueblo tiene

derecho de desobediencia, como de insurgencia como ya se

mencionó. Todo esto en defensa del orden constitucional, es

decir, que las acciones que el pueblo lleve a cabo para

restablecer la constitucionalidad, son lícitas y por consiguiente,

no deben ser constitucionalmente sancionadas.

2.6. Efectos de la usurpación del gobierno y de las funciones públicas

La injerencia del gobierno en las funciones públicas produce diversos

efectos, las cuales principalmente son consecuencias a la usurpación

de función. Esta injerencia puede producir la corrupción, el problema

económico social, un mal manejo en las instituciones que gobiernan elpaís, así también, diversos conflictos que se generan por la

intervención en la autonomía estatal de cada órgano de gobierno y

función pública. A continuación pasamos a detallar los principales

efectos que se generan:

2.6.1. Insurgencia

Que el pueblo no sólo puede hacer resistencia pasiva ante la

tiranía sino, que además, puede insurgir, es decir, luchar por

deponer a quien ejerce la tiranía y así restablecer el orden

constitucional, lo cual es el objetivo del derecho de insurgencia

que se declara.


38/87


BALOTA

N° 3

38

2.6.2. Desobediencia civil

Como ya se mencionó en párrafos precedentes, la

desobediencia civil viene hacer como menciona NARANJO

MESA “(...) el desacato sistemático a la ley y la autoridad por

ella establecida, y al consiguiente desconocimiento de las

normas constitucionales (...)”43. Por el solo hecho de

interferencias en funciones ajenas.

2.6.3. La subversión

Viene hacer, según NARANJO MESA, “(...) la manifestación

extrema de la desobediencia civil y de la crisis económica y

social, es la subversión.”44

Adicionalmente, el citado autor, afirma que “Este fenómeno se

produce en el surgimiento, dentro de un Estado de derecho, de

movimientos alzados en armas que desafían, por la vía de la

violencia, a las autoridades constituidas. Los grupos

subversivos revisten, sobre todo en los países

subdesarrollados, modalidades diversas.”45

Este fenómeno comprende desde los grupos paramilitares de

extrema derecha que pretenden defender intereses privados y

son financiados e inspirados por los sectores más

reaccionarios de las clases privilegiadas, hasta los grupos

43 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P.421.44

Ibídem; P. 422.45 Ibídem; P. 422.


39/87


BALOTA

N° 3

39

guerrilleros de extrema izquierda que actúan en las zonas

rurales y que operan también a través de células terroristas

urbanas; los cuales buscan el cambio total del régimen

institucional por la vía de las armas. Aunque desde posiciones

ideológicas antagónicas, ambos tienen en común el objetivo de

desestabilizar el Estado de Derecho y las instituciones que lo

representan.

2.6.4. Guerra civil

Cuando existe injerencia en las funciones públicas y no se

encuentran soluciones racionales por la vía de la Constitución,

generalmente se desemboca en el campo irreversible de la

guerra civil. Al respecto, NARANJO MESA, diserta “(...) en el

enfrentamiento armado interno entre los diversos sectores

sociales en conflicto, buscando cada cual imponerse sobre suadversario a través de la lucha fratricida. La guerra civil supone

la interrupción del régimen constitucional, ya que este

concebido para regir a toda una sociedad organizada, no

puede circunscribirse apenas a una parte de ella, mientras la

otra actúa por fuera de él.”46

2.7. Defensa de los intereses del Estado

La defensa de los intereses del Estado, principalmente, se da por el

pueblo, en este caso la Constitución del Perú reconoce esta función

especialmente a los Procuradores. Dicha función lo establece en el

art. 47 que menciona “La defensa de los intereses de l Estado está a

46

NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 422.


40/87


BALOTA

N° 3

40

cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley. El Estado está

exonerado del pago de gastos judiciales”.

Al mismo, VIDAL RAMIREZ afirma según su antecedente, “(...) la

norma tiene su antecedente próximo en la Constitución Política de

1979, que en su artículo 147 establecía: "La defensa de los intereses

del Estado está a cargo de los procuradores públicos permanentes o

eventuales que dependen del Poder Ejecutivo. Son libremente

nombrados y removidos por este."47

Mientras, RUBIO CORREA afirma “su antecedente más remoto se

encuentra en la Constitución de 1867, cuyo artículo 97 preveía un

Fiscal General Administrativo como consultor del Gobierno y defensor

de los intereses fiscales. Pero la institución de la Procuraduría Pública

no se originó en la Constitución de 1979, pues ha existido desde

antiguo, ya que la defensa del Estado se encargaba a abogados que

la asuman como función pública, como procuradores públicos, y

también a abogados que eran llamados para casos especiales y que

la desempeñaban desde sus bufetes, como procuradores ad hoc”48.

Prosiguiendo con este escrito, según BERNALES BALLESTEROS“(...) Los Procuradores Públicos son abogados que tienen

nombramiento expreso en calidad de tales, y que tienen como función

defender a las entidades del Estado en los juicios que ellas

promueven contra terceros, o que se promueven contra ellas. Son los

47ARTICULO COMENTADO POR VIDAL RAMIREZ, Fernando; en “La Constitución Comentada- PorLos 117 Mejores Especialistas”; Tomo I; GACETA JURÍDICA; Lima; 2009; P. 709.

48

RUBIO CORREA, Marcial; “Estudio de la Constitución Política de 1993”; Tomo 3; PUCP;Lima-Perú; 1999; P.76.


41/87


BALOTA

N° 3

41

abogados de parte del Estado. La exoneración de gastos judiciales al

Estado es un privilegio que se le otorga y que es generalmente

aceptado en la literatura especializada, entre otras razones, porque es

el propio Estado el que financia la existencia del Poder Judicial (...).49

Así mismo, con respecto a la institución de la Procuraduría Pública

está formada por disposiciones legales como el Decreto Ley N°

17537, publicada el 18 de marzo de 1969 por el Gobierno del general

Velasco Alvarado, que vino a normar la representación y defensa del

Estado y dio creación al Consejo de Defensa Judicial del Estado.

Se concluye entonces, con arreglo a su régimen legal, la

representación y defensa del Estado la ejercen los procuradores

públicos a cargo de cada Ministerio y de las entidades públicas a las

que les corresponda, quienes pueden intervenir en todas las

instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, el militar o la

constitucional, pudiendo ejercer la defensa como demandantes o

como demandados, como denunciantes o como parte civil, debiendo

actuar con independencia de criterio.

Además, pueden los procuradores prestar declaración de parte ysolicitar medidas cautelares y emplazamientos para anticipar la

prueba. Pueden interponer, en general, todos los recursos que

franquean las leyes, pero para allanarse a una demanda, desistirse o

transigir, requieren de la autorización de la autoridad administrativa

que les otorgó el nombramiento. Por otro lado, el Consejo de Defensa

Judicial del Estado, del que dependen funcionalmente los

49 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 852.


42/87


BALOTA

N° 3

42

procuradores, lo preside el Ministro de Justicia o el funcionario que él

designe.

El Consejo tiene las siguientes atribuciones como emitir

pronunciamientos por escrito sobre las cuestiones legales que

interesen a la defensa judicial del Estado, la de servir de órgano de

centralización estadística, asesoramiento y coordinación técnica; pero

también, tiene atribución de la interpretación administrativa de los

principios legales que interesen a la defensa judicial del Estado, así

mismo, la de formular los proyectos de la ley, absolver las consultas

que le formulen los procuradores públicos que consideren necesarios

para la mejor defensa del Estado, la de recibir anualmente los

informes de los procuradores públicos sobre los procesos en los que

intervienen y ordenan su publicación en la Memoria Anual de la

Defensa del Estado.

3. EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIÓN.

Según el diccionario Enciclopédico “(…) Conjunto de habitantes de un

lugar, región o país. Gente común y humilde de una población. Nación,

país con gobierno independiente (…)”.50

Por ello, MANUEL OSORIO afirma en su diccionario jurídico, que “El

Pueblo, es una acepción equivalente a población, ciudad, villa o lugar.

También conjunto de personas que componen un pueblo, provincia o

50 Diccionario Enciclopédico. SALVAT Editores S.A. Pp. 1121-1122.


43/87


BALOTA

N° 3

43

nación”51Entonces definimos que el pueblo es un elemento básico del

Estado. El concepto de población en cuanto a su sentido cuantitativo. En su

connotación sociológica constituye elemento estatal formado por sus

pobladores, que remontamos hasta los tiempos prehispánicos y forman la

cultura basada de nuestra nacionalidad. El pueblo es origen de un carácter

sociológico reflejado en el conjunto de individuos que integran una

comunidad y que reconocen como pertenecientes a ella, por tanto, ligados

entre sí por un vínculo de solidaridad, de pertenencia al mismo origen en el

pasado y de proyección hacia el futuro.

Cada pueblo tiene su nombre colectivo, dentro de él surgen los elementos

de una cultura común. El pueblo es típico tanto de la esclavitud (el pueblo

egipcio, el pueblo griego y otros pueblos de la antigüedad), como del

feudalismo (el pueblo ruso, el pueblo francés, etc.).El desarrollo de las

relaciones capitalistas da lugar a una nueva forma histórica de comunidad

humana: la nación. Ahora bien, pero puesto que en el capitalismo, junto a

las relaciones burguesas se conservan las pre capitalistas, no todos los

pueblos se transforman en naciones. Los miembros de un pueblo se

sienten afines entre sí, comparten culturas, costumbres, lenguajes que

forman una entidad.

Según la Constitución Política del Perú en el art. 45 “El poder del Estadoemana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y

responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector

de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder hacerlo

constituye rebelión o sedición.”52

51

OSSORIO, Manuel; “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales”; Edit.ELECTRÓNICA; Guatemala; P. 250.


44/87


BALOTA

N° 3

44

“La primera parte de este artículo ratifica la doctrina política y la forma de

gobierno adoptada por el Estado peruano, consagrada además

expresamente en el propio Preámbulo y en el artículo 43 de nuestra

Constitución. Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del

pueblo –su detentador originario- y que quienes lo ejercen están sometidos

a los límites y es posibilidades que establece el ordenamiento jurídico. Es

decir, el artículo 45 corrobora que el Estado peruano es una República

democrática.”52

Como bien afirma RUBIO CORREA, “(...) el Perú será una república

porque tiene organización basada en autoridades todas emergentes de la

sociedad, sin privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los

principios antedichos; y será democrático porque la manera de asignar el

poder es la de decisión del pueblo a través de elecciones periódicas y con

posibilidad de participación mediante procedimientos de democracia

directa”.53

Nuestra Constitución reconoce expresamente, a través de distintos

artículos, la obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De

la lectura de los principios filosóficos que inspiran nuestra Constitución, seadvierte que nos encontramos dentro de un marco normativo que

consagra una democracia representativa, a través de la cual el pueblo.

52 CONSTITUCIÓN COMENTADA; Ob Cit.; P. 69753

RUBIO CORREA, Marcial; Ob Cit.; P. 39.


45/87


BALOTA

N° 3

45

Del artículo fomentado BERNALES BALLESTEROS, afirma “El poder

supremo verdaderamente funcional de la sociedad política lo tiene el

pueblo a través del ejercicio del Poder Constituyente, que establece la

Constitución; lo que existe son Poderes Constituidos, concepto elaborado

para significar que estos tienen poder, pero no pueden modificar la

Constitución que los pone, precisamente, en la situación de tener poder,

por tanto, los representantes que tiene el Poder Constituido son

detentadores de la máxima decisión dentro del Estado, porque son

representantes del pueblo. Es éste quien tiene y retiene el último grado

del poder formal de la sociedad. Este último poder puede ser ejercitado de

muchas maneras, entre ellas, por elección, referéndum e iniciativa popular

en los términos de la ley.”54

3.1. La nación y la nacionalidad peruana.

La nación ha sido un concepto que ha justificado guerras a lo largo de

los dos últimos siglos y que en el presente es aun sostén ideológico de

movimiento terrorista. Solo por ese motivo resulta importante

reflexionar acerca de ella, intentar penetrar en los secretos de su

concepto, buscar explicaciones acerca de por qué es capaz de llevar al

hombre a causar la muerte de otros hombres. Tal vez hablando más de

nación, pensando más en la nación, y estudiando más su significado

profundo, podríamos empezar a abrir puertas a la paz en torno a unconcepto que tantos males ha causado.55

54 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 309. 55

BEJAR QUISPE, José. “Derecho Constitucional Del Perú Parte”. Edit. PALESTRA. Lima-Perú.2011. P.48.


46/87


BALOTA

N° 3

46

3.1.1. Nación

Según CHANAME ORBE es “(...) la comunidad histórica que

tiene el mismo origen, lengua común, identidad de costumbres y

comparten un legado cultural que los une como una sociedad

estable y singular.

Puede mantenerse firme el concepto de Nación fundándose sobre

dos elementos esenciales: un elemento psicológico, esto es una

profunda y connaturalizada unidad de pensamientos y de

sentimiento que constituye la conciencia nacional e implica la

creencia en un destino común, cimentada por el recuerdo de

gestas pasadas y de vicisitudes comunes. Y exteriorizar de este

elemento psicológico viene hacer la identidad del lenguaje que es

la prueba de pretérita convivencia secular y denota una

concordancia y afinidad entre individuos”56.

3.1.2. La nacionalidad peruana

Es el vínculo del individuo con un Estado concreto, por el que

está adscrito a una nación concreta y por el que se generan

derechos y deberes recíprocos. “Toda vez que resulta corriente

que un Estado pueda entrar y entre a diario en relación conpersonas no nacionales, algunas de estas relaciones se

regularan con arreglo a las leyes de ese estado”57.

56 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; P. 330.57

CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; P. 331.


47/87


BALOTA

N° 3

47

Entonces, la relación del Estado con los nacionales es mucho

más estrecha que con otras personas, y esto adquiere una

relevancia, tal que, en el ámbito del Derecho privado, la

nacionalidad se considera como un estado civil más del

individuo, generador de derechos y obligaciones, así por

ejemplo, la nacionalidad determina la obligación de prestar el

servicio militar o unida a la residencia, que el nacional tenga que

declarar sus impuestos en ese país. En el ámbito del Derecho

público, la nacionalidad representa un vínculo político del

individuo con el Estado que le da, derecho a votar en las

elecciones o a ser elegido en las mismas.

Con respecto al anterior párrafo, la nacionalidad representa un

vínculo regido, en lo esencial, por las normas del Derecho

Interno, y que, por ello, a cada uno de los Estados que integran

la comunidad internacional le corresponde legislar sobre su

adquisición, pérdida y recuperación.

a. Persona natural, ciudadanía y nacionalidad

La persona natural, es el ser humano dentro del derecho

desde que nace hasta que muere.

El ciudadano es el ser humano como perteneciente a la

sociedad política, con derechos y obligaciones.

El nacional es un ser humano que tiene un vínculo derelación directa y pertenencia con el Estado del cual es

nacional.

Las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se

encuentran enunciadas en el artículo 52 de la Constitución, en

virtud de las cuales, se consideran como peruanos de


48/87


BALOTA

N° 3

48

nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano,

como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el

registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la

nacionalidad peruana tanto por naturalización como por

opción.

Artículo 52 “Son peruanos por nacimiento los nacidos en el

territorio de la República. También lo son los nacidos en el

exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro

correspondiente durante su misma de edad. Son asimismo

peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización

o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú”58

b. Noción de la Nacionalidad

No hay de acuerdo entre los tratadistas en cuanto a la forma de

determinar la naturaleza de la nacionalidad. Para algunos, es el

lazo que une a una determinada persona con una nación; para

otros, es un vínculo jurídico entre las personas y el estado.

Para poder determinar la nacionalidad se han seguido, por lo

general, tres sistemas, los cuales hoy en día suelen estarcombinados:

El llamado jus sanguinis, según el cual es nacional el hijo

de padre o madre natural del mismo país, aun cuando haya

nacido en el extranjero. Este sistema ha sido adoptado por la

58

Constitución política del Perú 1993


49/87


BALOTA

N° 3

49

mayor parte de los Estados europeos con miras a que

quienes emigran a otros continentes no pierdan la

vinculación, directa o indirecta, con el país de origen.

El llamado jus soli, según el cual la nacionalidad se

determina por el lugar del nacimiento, por consiguiente, es

nacional de un Estado quien haya nacido en su terreno sin

tener en cuenta la nacionalidad de sus padres. En un

principio fue el sistema adoptivo por lo generalidad de los

países latinoamericanos, con el propósito de incrementar su

población y colonizar extensas zonas deshabitadas.

El llamados jus domicili, según el cual la nacionalidad se

adquiere por el domicilio o residencia en un determinado

estado.

Hoy en día las mayorías de las constituciones adoptan un

sistema mixto, en el cual se combina los anteriores sistemas.

c. Adquisición por la naturalización

Constituye una gracia del Estado a quien se le solicita la

nacionalidad, por ello, el Estado se encuentra facultado a

establecer los requisitos legales que estime pertinentes a fin

de concederla o denegarla. Sobre los requisitos legales, el

artículo 3 de la Ley de Nacionalidad establece que pueden ser

peruanos por opción las personas extranjeras que expresen

su voluntad de ser peruanos y que cumplan con:


50/87


BALOTA

N° 3

50

Residir legalmente en el territorio de la República, por lo

menos dos años consecutivos.

Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad

empresarial.

Carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y

solvencia moral.

4. TERRITORIO NACIONAL

El territorio es la superfic

baota 3 consti ii

Documents