C A P I T U L O X V I I

L A R E S P O N S A B I L I D A D D E L E S T A D O

I — INTRODUCCIÓN. A N T E C E D E N T E S HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN

SOBRE LA RESPONSABILIDAD D E L ESTADO. I I . L O S PRESUPUES

T O S D E LA RESPONSABILIDAD D E L PODER EJECUTIVO. I I I . L A

RESPONSABILIDAD DEL PODER EJECUTIVO POR LAS CONDUCTAS D E

SUS AGENTES. L A TEORÍA D E L ÓRGANO. I V . L A RESPONSABILI

DAD D E L ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS CON LAS COSAS Y POR E L

VICIO o RIESGO DE LAS COSAS EN SU CONDICIÓN D E PROPIETARIO O

GUARDIÁN. — V . L A RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OTROS

(RELACIÓN PRINCIPAL/ DEPENDIENTE) . — V I . OTRAS CUESTIONES

RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. — V I L C A

SOS ESPECIALES D E RESPONSABILIDAD ESTATAL

IN I R( JDUCCION. ANTECEDENTES HISTORICOS Y EVOLUCION SOBRE LA ni M'ONSABILIDAD DEL ESTADO

En un principio y en t é rminos his tóricos el Estado no era responsable Blt r i i nonialmente por sus actos, cues t ión entrelazada en sus or ígenes con la 11 n 11( >sibilidad de demandar al Estado, es decir, la p roh ib ic ión de llevarlo ante ION jueces1.

S i n embargo, con el t iempo y, s e g ú n los pr incipios propios del Estado <!<• I icrecho, el Estado se hizo responsable ante terceros por los d a ñ o s

1 I 11 un principio la Corte no aceptó siquiera la demandabilidad del Estado. Ver en tal •ntido y, entre otros, Fallos 1:317; 2:36. Téngase presente que s e g ú n LINARES la Corte re-

• Onocló la responsabilidad del Estado desde el año 1916, apoyándose en los Artículos 1109 \ l I I ! del Código Civil. Por su parte, U S L E N G H I menciona como antecedentes los casos:

i Orto, Luis el Gobierno Nacional"de 1904; "Sáenz Peña, Luis c/ Gobierno Nacional" de 1916; /». /< asse, ('.¡uios el Gobierno Nacional" de 1925. USLENGHI, ALEJANDRO JUAN, Lincamientos

ili- l.i responsabilidad del Estado por actividad ilícita, en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, lomadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, I loni las de la Administración, 2001, ps. 49 a 58. Ver también CAPUTI, CLAUDIA, Responsabilidad del Estado. Sistematización y síntesis jurisprudencial, ediciones RAR 2007; "1.a responsa-I >ili<li.l del Estado en l;i Argentina. Una reseña panorámica de sus principales cuestiones en I.I .i. iii.iinl.nl". inédito) v "La responsabilidad del Estado «MI la Argentina. Logros y desafíos en II -ii iii.iiiii.nl". Inédito

C A R I os F . BALBÍN

causados por sus actividades ilícitas y, m á s adelante, por sus actividades l íc i tas 2 .

Entre nosotros, la Corte reconoció la responsabilidad del Estado, de modo claro y concluyente, a partir del a ñ o 1933 en el precedente "Devoto'*.

Por úl t imo, el modelo jur ídico reconoció en ciertos casos la responsabilidad estatal por sus actividades legislativas y judiciales.

En este proceso que part ió , tal como explicamos en los párrafos anteriores, del extremo de la irresponsabilidad y avanzó en el reconocimiento de la responsabilidad estatal, influyeron b á s i c a m e n t e dos hechos jur íd icos que entendemos relevantes.

Por un lado, la p e r s o n i f i c a c i ó n estatal. Así, según el Código Civil "las personas jur ídicas pueden ser de carácter públ ico o privado. Tienen carácter públ ico : 1 El Estado Nacional." Recordemos entonces que, en u n principio, el Estado no fue concebido como una persona jur íd ica —es decir un sujeto capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones—, de modo que no era posible imputarle, desde el punto de vista técn ico jurídico, las conductas u omisiones de sus agentes.

Por el otro, la i m p u t a c i ó n o traslado de las conductas de los agentes al propio Estado. Es cierto que los actos u omisiones de los agentes públicos, en el ejercicio o en ocas ión de sus funciones, son hechos evidentes e incontrastables, el problema entonces surge en estos t é rminos ¿cómo transferir esas conductas desde las personas físicas al Estado —persona jurídica—?

La creac ión de la teoría del ó rgano permi t ió en cierto modo ligar al Estado, en su cond ic ión de persona jurídica, con los agentes públ icos —en su carác te r de personas físicas— en t é rminos de traslado e impu tac ión de conductas desde éstos hacia aquél de u n modo propio y específico del derecho públ ico (teoría del ó rgano y responsabilidad directa) y distinto —claro— de las teorías del derecho privado (mandato y represen tac ión) . Cabe aclarar que si bien las teor ías del derecho privado con el paso del t iempo mutaron y aceptaron el concepto de órgano respecto de las personas jur ídicas y, en particular, incorporaron las técnicas de i m p u t a c i ó n de las conductas ilícitas de las personas físicas en las orillas de aquellas, sin embargo no abandonaron el concepto de responsabilidad de tipo indirecto en el marco de las personas

2 Explica CASSAGNE que "a comienzos del siglo X I X . . de una parte, siguiendo la clasifica ción montada por la teoría del Fisco se cont inúa admitiendo, aunque conforme a las reglas del código civil, la responsabilidad del Estado por los llamados actos de gestión, a los cuales se consideró de naturaleza c iv i l . . . . A partir del caso "Blanco" y más precisamente del arre! Pelle tier (ambos resueltos en el año 1873) se perillo una concepc ión publicista sobre la responsa bilidad del Estado montada sobre la dist inción entre falta de servit lo \ falta personal, que d e s e m b o c ó en el abandono de la noción de culpa, como presupuesto inexcusable <lr la res ponsahilidad de la persona jurídica Estado". CASSAGNE. IIIAN I MIIIIS, / ti torno .il fundamento i/e lu ivnnonsuhilidiul del Istudo". El) , 99-939.

' ta l los 188:111,

I A k lM'PNSAnl l inAP Hit l.SlADO

<ln as. Por su parte, el derecho públ ico dejó de lado el criterio indirecto y n o las puertas de la responsabilidad directa.

( K emos que con el objeto de construir d o g m á t i c a m e n t e la teoría general ti l.i usponsabilidad estatal es necesario sumar entonces dos elementos

fundamentales, primero, el reconocimiento del propio Estado como persona jurídica —sujeto de derecho—y, segundo, el nexo entre el Estado y los agen-n de modo de residenciar las conductas de és tos sobre aquél . Este vínculo, romo veremos luego, comienza cons t ruyéndose sobre la teoría del mandato • H ido y desarrollado por los operadores del derecho civil y, m á s adelante, es I(«emplazado definitivamente por la teoría del órgano.

I n s ín tes is , los f e n ó m e n o s ju r íd i cos de la pe r son i f i cac ión estatal por u n l a d o y el ó r g a n o por el otro, constituyen dos p e l d a ñ o s bás i cos en la i ( ins t rucc ión del edificio de la responsabilidad del Estado y su contorno urinal.

S i n embargo, es necesario aclarar que habiendo abandonado el extremo d e s c r i t o en el inicio de este Capítulo, es decir el criterio de la irresponsabilid a d estatal, y ubicados ya de modo firme e irreversible en el campo de la responsabilidad, cabe resolver dilemas y desafíos profundos y acuciantes. ' H i lamente muchos de ellos, como intentaremos explicar en los párrafos

iriiicntes, han sido estudiados y desarrollados por los operadores del dere-' o, sin embargo el modelo no es capaz de resolver todos los problemas de

o d o más o menos razonable porque subsiste u n aspecto difícil de contestar aliadamente.

Tero, ¿cuál es ese problema de difícil resolución que persiste en el esce-M io actual? El siguiente: hasta d ó n d e debe extenderse la responsabilidad

d r i l Istado. Pues bien, ¿es posible imputar cualquier conducta al Estado? ¿Cuál • i I l ímite de las conductas de los agentes que debemos trasladar y residen-

la r e n el Estado?

A su vez, ¿cuáles son los deberes estatales y, consecuentemente, sus omi-bnes y responsabilidades? ¿Cuáles son las omisiones j u r í d i camen te reléa n l e s en t é r m i n o s de responsabilidad del Estado? ¿Cuál es el límite? ¿Cómo terpretar ese límite? En síntesis, ¿cuál es el e s t ánda r exigible, sobre todo en

I ámbi to de las prestaciones estatales y en el ejercicio de las potestades de regulación y control del Estado? ¿Qué y c u á n t o debe hacer el Estado?

finalmente, ¿la responsabilidad estatal debe ser de corte objetivo o sub-(etlvo? ¿es razonable responsabilizar en t é rminos objetivos al Estado?

Entendemos que estos interrogantes trasuntan distintos nudos que es MI i esario desalar o al menos intentar hacerlo.

I )em08 ejemplos ron el propósito de ir aclarando el escenario en donde estamos ubit a d i r , , por cierto resbaladizo.

V .AKIO.S I . ISAI IWN

(A) Pensemos el caso de un ordenanza que trabaja en un ministerio y que comete, q u i é n sabe por qué , el homicidio de su propio jefe. ¿Cabe en tal caso responsabilizar al Estado?

(B) Imaginemos u n accidente de t ráns i to o un delito cometido en un espacio públ ico. ¿Cabe, en tal caso, responsabilizar al Estado por omisión en el ejercicio del poder de control del t ráns i to por u n lado, o de p res tac ión del servicio de seguridad por el otro? ¿Es que acaso si el Estado hubiese controlado o prestado los servicios regularmente, podr í a haber evitado el delito o el accidente de t ráns i to con sus consecuencias dañosas? ¿Es quizás absurdo plantear estas hipótesis?

(C) Otro ejemplo: el caso de la responsabilidad m é d i c a por mala praxis en los hospitales públ icos . ¿Debe prescindirse del elemento subjetivo, esto es, el dolo o la culpa del agente públ ico (médico)? ¿Es razonable responsabilizar objetivamente por el d a ñ o causado prescindiendo de la diligencia o negligencia del médico?

Pues bien, en t é rminos teóricos los dilemas m á s relevantes — s e g ú n nuestro parecer— son los siguientes: por un lado, en el marco de las conductas ¿qué acciones de los agentes debo imputar al Estado? Por el otro, en el campo de los deberes y omisiones estatales, cuáles son los deberes y su contenido y cuáles —consecuentemente— las omisiones en t é rminos de responsabilidad estatal. Por úl t imo, si es posible o no encajar los supuestos de responsabilidad del Estado en el cuadro objetivo.

Es decir, el punto central es el l ímite del deber estatal de responder. Pero ¿cuál es el l ímite? El presupuesto de ese l ímite es el factor de imputación (teoría del ó rgano y traslado de las conductas), el estándar exigible al Estado (los poderes de regu lac ión y control) y el factor de atribución (objetivo o subjetivo).

Ciertamente que estos desafíos no resuelven todos los interrogantes respecto de la responsabilidad del Estado, pero sí creemos que son las piezas centrales y m á s controversiales de un rompecabezas que debemos armar y rearmar y que nos permite delinear con mayores certezas el contorno de este escenario4.

4 Por ejemplo explica GARCIA D E ENTERRIA, respecto del alcance de la responsabilidad estatal, que "licitud e ilicitud de la acción o intervención productoras del daño son sentidas, sin embargo, a raíz de la segunda guerra mundial, como puntos de vista insuficientes para cubrir en toda su extensión posible las consecuencias dañosas que para los ciudadanos pueden resultar - a l margen de toda culpa (responsabilidad)- o, incluso, de u n a Intervención directa amparada por la ley en base a razones superiores de interés general de la acción administrativa y de los riesgos que inevitablemente lleva ésta consigo ... E l proi tto lleva, pues a partir el instituto resarcitorio en tres especies institucionales distintas responsabilidad pm píamente dicha, ligada a una actuación ilícita productora del dafloi Indemnización de Dere ( l i o público, que cubre los daños causados lícitamente; y. Analmente, m i 11 |ir< le de i ajón de

sastre final, q u e Comprende la doctrina del riesgo y l a de las m i ' rvi 111 IS .mi i | i i i ul ic .r. sin culpa''. G A R C I A DE E N T E R R I A , EDUARDO \ F E R N A N D E Z , TOMA H iri l uno de Derecho \dml ni-.li.nirn, hiiiKi I I . ti I iln uní. p 157

LA K F M ' O N S A B I L I U A U u n ,

A su ve/., el objeto de estudio puede quizás analizarse m a s a l i a de sus piezas centrales— desde otro ángulo, esto e s s u s propios Fundamentos. V e a mos ¿qué d a ñ o s deben socializarse, es decir repartirse entre todos por medio del lisiado y del instituto específico de la responsabilidad, y cuáles no?

I ,a Corte sostuvo que "si bien puede divergirse sobre los fundamentos de la i enría de la responsabilidad del Estado por los d a ñ o s causados sin culpa a los particulares, es indudable que entre nosotros esa responsabilidad nace, e n los casos como el presente, de la garant ía de la inviolabilidad de la propied a d consagrada por los arts. 14 y 17 de la Cons t i tuc ión Nacional y que la forma de hacer efectiva esa garant ía es necesario buscarla en los principios del derecho c o m ú n , a falta de disposic ión legal expresa, pues de lo contrario la citada garant ía constitucional sería ilusoria" 5.

Por nuestro lado, creemos que la responsabilidad es u n modo evidente de resarcir los d a ñ o s causados, pero es t a m b i é n un mecanismo de redistribuía ó n de recursos y solidaridad social. Este ú l t imo aspecto es posible advertirlo con mayor facilidad cuando discutimos el alcance de la responsabilidad estatal por omis ión 6 .

En este contexto, entonces, cabe decir que el fundamento de la responsabilidad estatal —luego volveremos sobre los otros aspectos antes seña la dos—, es no sólo el deber de no d a ñ a r a los d e m á s , el derecho de propiedad v el principio de igualdad —conceptos clásicos ya incorporados en el modelo dogmát ico—, sino a d e m á s el principio de solidaridad social 7.

Este ú l t imo pilar es exclusivo en ciertos casos y concurrente en otros. Así, por ejemplo, las leyes que reconocen el derecho de reparac ión respecto de las víct imas de los atentados contra la embajada de Israel y la sede de la AMIA en nuestro país, encuentran fundamento sólo en aqué l principio. Por su parte, en los otros casos de responsabilidad estatal, el nexo y t ras lación de con-

5 C S J N , "Laplacette, Juan (suc)", sentencia del 26 de febrero de 1943, Fallos 195:66. 6 "De ahí el casuismo que impregna todo el sistema. Porque resulta que si el juez pone

idealmente el elemento comparativo presuponiendo un estándar alto de calidad en el funcionamiento medio de los servicios, los supuestos de responsabilidad se amplían, pues todo funcionamiento por debajo de ese nivel óp t imo e irreal implicaría un funcionamiento anormal cuyos d a ñ o s serían siempre indemnizables varias precisiones . . . . la necesidad, ya explicada, de que se le proporcionen al juez pautas sobre c ó m o debe ser la Administración, porque si no, en ausencia de esos criterios o principios legales, los sustituirá por sus propios y personales criterios ello conduce a poner prioritariamente el acento en el llamado funcionamiento anormal de la Administración, esto es, en la incorrecta o tardía actividad administrativa, tanto si ese funcionamiento anormal es debido a una culpa personal como si resulta atribuible a una anónima y genérica culpa de la organización o del servicio". "Los fundamen-los de la responsabilidad del Estado". REBOLLO, Luis MARTÍN, Jornadas de la Universidad Aus-tral. i-acuitad de Derecho, p. 24 y siguientes.

7 REIRIZ señala que la responsabilidad del Estado debe fundarse en los siguientes principios constitucionales, a saber: "a) el de igualdad ante las cargas públicas . . . . b) la garantía del derecho de propiedad . . . c) el respecto de los derecho adquiridos". REIRIZ, MARÍA GRACIELA, Res ponsabilidad del listado, en el Derecho Administrativo, Hoy, Jornadas presididas por el Proles ni i ii Miguel Marienhoff, ed, Ciencias de la Administración, División Estudios Administra tlvos. 1996, ps. 220 a 229.

C A R L O S F . B A L B Í N

dudas de los agentes hacia el Estado y el nivel del e s t ánda r exigible respecto de las conductas estatales debe definirse —por el legislador o por el juez en su caso— en razón de diversos fundamentos, entre ellos, el principio de solidaridad social. De modo que no reemplazamos los fundamentos clásicos, pero sí ampliamos sus bases.

Finalmente, no debemos olvidar que el esquema de la responsabilidad estatal es un modo de controlar y exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones con mayor eficiencia según el orden jur ídico y las demandas sociales. De modo que es necesario advertir que la responsabilidad es tamb ién —desde otro lugar— una técnica de control de las actividades estatales y una guía de c ó m o debe funcionar el Estado. Así, por ejemplo, si presuponemos "un e s t á n d a r alto de calidad en el funcionamiento medio de los servicios, los supuestos de responsabilidad se amp l í an . . . mientras que si la comparac ión se hace a partir del presupuesto de un funcionamiento medio de los servicios muy bajo suceder ía lo contrario ... y puede convertir, en ocasiones,

, el r ég imen de la responsabilidad púb l i ca en planteamientos cercanos a la asistencia social universal con el correlato de que, o no se aplica con todas sus consecuencias, o, de aplicarse en su integridad, puede cuestionar sus propios condicionantes económicos" 8 .

Por nuestro lado, creemos que es el legislador quien debe fijar las pautas de ac tuac ión estatal; sin embargo actualmente el e s t ánda r es establecido entre nosotros por los jueces caso por caso.

En el desarrollo de este camino y habiendo ya detallado los dilemas y desafíos m á s relevantes y los fundamentos y el sentido de la teor ía de la responsabilidad estatal, debemos entonces unir las piezas normativas, es decir la Const i tuc ión y el resto de las normas y así construir el edificio jurídico. Sin embargo, en este punto nace un nuevo escollo porque junto con este edificio coexisten otros edificios que es tán apoyados en otros pilares.

Por un lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos juzga y condena a los Estados nacionales, entre ellos el nuestro, por responsabilidad patrimonial y con fundamento en la propia Convenc ión de Derechos Humanos. De todos modos es posible encajar este bloque en t é r m i n o s razonables en el edificio que nos proponemos construir porque la Convenc ión fue incorporada con rango constitucional en el texto de 1994.

Por otro lado, el CIADI es el caso m á s pa rad igmát i co porque los arbitros —en el marco de los tratados bilaterales de pro tecc ión recíproca de inversiones— juzgan y condenan al Estado argentino por responsabilidad patrimonial y no con fundamento en el derecho públ ico local s i n o en s u p r o p i o dere cho, es decir, un nuevo Derecho Administrativo que no está apoyado en la (lonstitución Nacional. Los fundamentos de este n u e v o derei tío son princi p i o s básicos, v a g o s c imprecisos que prevén los tratados bilaterales, t a l e s

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l.A RlSI'ONSAMlinAt) 011 t M A D O U7

i orno nación m a s lavotee ida , trato p i s to y equitativo, y expropiación. E l E s t a

i lo urgentino es responsable patrimonialmente por apl icación de un derecho distinto del derecho púb l i co local. Por eso, este bloque constituye un edifi-i lo propio que creemos incompatible con el edificio que construiremos en el presente cap í tu lo . Así, en ciertos casos, los fundamentos de la responsab i l i d a d pa t r imonial no debemos buscarlos en la C o n s t i t u c i ó n y el derecho públ ico local sino en las normas del derecho internacional o derecho p ú -bli i o supranacional, tales por ejemplo los tratados bilaterales de invers i ó n .

I n e g ó de titular simplemente el desarrollo his tór ico y describir sucintam e n t e los desafíos m á s importantes de este capí tu lo y los fundamentos de la respon sabilidad —con las salvedades del caso—, intentemos circunscribir el i il i|eto de estudio y, en tal sentido, nada mejor que despejar cuestiones que I n >i apl icación de un rég imen jur ídico dispar declararemos extrañas respecto de este apartado. Comencemos.

I'rimero es posible y necesario distinguir entre la responsabilidad con-n . K nial y extracontractual del Estado. La responsabilidad contractual tiene reglas propias cuyos aspectos relevantes, en t é rminos de c o m p a r a c i ó n con la i isponsabilidad extracontractual, son los siguientes:

a) el origen y su fundamento;

b) el alcance de la reparac ión y, por úl t imo,

c) las cuestiones procesales, tales como el modo y el plazo de impugnac ión y —a su vez— el t é r m i n o de prescr ipc ión de las acciones.

Segundo. Dejamos en el camino entonces el campo de la responsabilidad • ontractual del Estado para adentrarnos en el á m b i t o de la responsabilidad c\ii¿¡contractual. Aquí es necesario aclarar que la responsabilidad política, administrativa y penal por las conductas estatales no es imputable al Estado e n sí en su condic ión de persona jurídica, sino sólo a sus agentes. En otras palabras, el Estado es responsable en el campo extracontractual simplemente en t é rminos patrimoniales o extrapatrimoniales. A su vez, y m á s allá de ello, los agentes públ icos son responsables, según el caso, en t é r m i n o s políticos, administrativos, penales y civiles. Pensemos, un agente públ ico que comete el delito de cohecho, es pasible de responsabilidad y sanc ión en el ámb i to político, penal, administrativo y c iv i l 9 . El Estado, insistimos, sólo es responsable en el campo patrimonial o extrapatrimoniaP0.

I ¡i Const i tución Nacional dice cuáles son los funcionarios que pueden ser removidos I I proceso de juicio político y cuáles son las causales de juzgamiento y en su caso remoción. i I. 11"" l ; ' responsabilidad política sólo alcanza a los cargos m á s altos del ejecutivo (responsabilidad política). Por su parte, la superposic ión entre las penas y las sanciones administra-n\ I I j el posible quebrantamiento del principio de que nadie puede ser juzgado y, en su (aso, Condenado poi un mismo hecho, es objeto de estudio en el capítulo sobre poder estatal de regulai lón \ sam iones administrativas (responsabilidad penal y administrativa). Finalmen te, (abe achí i a i que el juzgamiento de la icsponsabilidad civil de los agentes públicos im es

3 3 8 C A R L O S F . BALBIN

Tercero. ¿Es posible afirmar que la responsabilidad civil de los agentes públ icos es en cierto modo bifronte, es decir por un lado el agente es responsable patrimonialmente junto con el Estado frente a los terceros y, por el otro, el agente es responsable ante el propio Estado de modo que éste puede repetir contra aquél?

El criterio c o m ú n m e n t e m á s aceptado es que el agente debe responder ante el particular damnificado y, a su vez, frente al Estado —carác ter bifronte—. Sin embargo cabe preguntar si este criterio es o no razonable y particularmente si el agente es responsable ante terceros.

En principio, y según la teor ía del órgano, el agente es el propio Estado y, consecuentemente, el damnificado debe demandar al agente-Estado y no al agente —por un lado— y al Estado —por el otro—. Luego, el juez en su caso y en el marco del proceso judicial debe condenar al Estado, y no al Estado y al agente —carác te r no bifronte—. Ello sin perjuicio que el Estado inicie luego la repet ic ión contra sus agentes cuando así correspondiese y siempre —claro— que las conductas del propio agente hayan sido objeto de debate y haya podido ejercer plenamente su derecho de defensa.

En conclus ión , la responsabilidad del agente es frente al Estado y no ante terceros".

Pero, ¿qué ocurre —por ejemplo— en el caso de la responsabilidad m é d i ca por mala praxis? ¿Cómo interpretar este supuesto según el criterio expuesto de responsabilidad no bifronte? El damnificado sólo puede demandar al Estado y no al médico , pero cabe observar que muchas veces no es así ya que los jueces aceptan el marco bifronte, es decir, el actor dirige su p r e t e n s i ó n de resarcimiento contra el Estado y el m é d i c o —agente p ú b l i c o — conjuntamente y el juez impr ime el t r ámi t e consecuente. Cierto es que —en los hechos— el Estado es quien responde primariamente en razón de su carác te r solvente.

competencia del órgano de control externo, tal como ocurría en el marco del régimen del Tribunal de Cuentas de la Nación a través del juicio de cuentas y de responsabilidad, sino que es juzgada directamente por los jueces civiles, previo sumario instruido por la Sindicatura General de la Nac ión (responsabilidad civil).

1 0 E n el derecho extranjero, ciertos autores han distinguido entre indemnizac ión y responsabilidad en los siguientes términos "mientras que el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración surge como consecuencia de la actividad ilícita administrativa o, al menos, dentro del campo de los daños causados por la Administración pública sin titulo jurídico para ello; en cambio, la teoría de la indemnizac ión tiene su lugar en el campo de la actividad administrativa lícita". GARRIDO FALLA. La teoría de la indemnización en derecho público, p. 241.

1 1 Ver el artículo 130 Ley 24.156. Por su parte, el texto del articulo I II le) 'I 156 dice que "la acción tendiente a ser efectiva la responsabilidad patrimonial de todas las personas rTsii as que s e d e s e m p e ñ e n en el ámbito de los organismos y demás ente» premei .idos en los artículos i 17 y 120 de esta ley, prescribe en los plazos lijados poi el ( ódlgo ( '¡vil contados desde el momento de la comis ión del hecho generador del d . u i o o | I I .le si es poste i KM. cualquiera sea el régimen jurídico de respoiisaliilid.nl pal i liiionlul aplicable ion c.i .r.

I.A Rl M' l INSAIUI IDAII ni I I M A D O

• ni embargo, creemos e Insistimos que el damnificado sólo puede de m.mcla i al lisiado, sin perjuicio —claro— de la acc ión que prevé la ley 24.1 56 i liando dice que "toda persona física que se d e s e m p e ñ e en las jurisdicciones D entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la Nación n ••.pondera d é l o s d a ñ o s e c o n ó m i c o s que por su dolo, culpa o negligencia en . 11 | i n icio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se i n i mitrare comprendida en reg ímenes especiales de responsabilidad patri-11H ni tal". Por su parte, la Corte en el precedente "Díaz" si bien hizo lugar a la n i lón d e responsabilidad incoada por un ex juez provincial removido por la

m i l i \ i nción federal, recordó que "tanto el Artículo 90 de la Ley de Contabili-• I H I i cuno el Artículo 130 de la Ley N° 24.156 de Adminis t rac ión Financiera l i i l i l e ien claramente que todo funcionario que, por su dolo, culpa o negli-i;i ni ta, cause un d a ñ o al Estado es tá obligado a reparar a és te los perjuicios

• li i.il m o d o ocasionados" 1 2.

I 11 ese punto quizás es conveniente recordar los conceptos de falta perso-nal Y 1. 111 a de servicio desarrollados en un principio por el Consejo de Estado i i un es. En el primer caso, el agente es el ún i co responsable y no es posible i rnsladar esa responsabilidad al Estado, mientras que en el segundo caso, la responsabilidad es sólo del Estado y no del agente, sin perjuicio claro del • l' n i l io del Estado de reclamar posteriormente. Es decir, el Estado sólo res-ponde por las faltas de servicio y no las personales. Tras este pa rén tes i s , Volvamos sobre el desarrollo argumental anterior.

I .n conclusión, la responsabilidad civil del agente no es en principio b i lí m i le, d e modo que — s e g ú n nuestro criterio— el particular sólo puede dem a n d a i al Estado, y por su parte el agente sólo responde ante el Estado y no trente al actor damnificado. De todos modos cabe aclarar que, en el marco del 1 a i toi subjetivo —que luego explicaremos e intentaremos justificar— el dam-nlflcado puede demandar judicialmente al Estado y citar a sus agentes como m i ( T O S interesados.

r monees, el objeto de estudio debe centrarse en la responsabilidad ex-trucontractual del Estado, es decir que excluimos los capí tulos sobre respons a b i l i d a d contractual y de los agentes públ icos .

Puestos ya en este ámbi to , es necesario abrir dos ventanas como simple •delanto, a saber, la responsabilidad por acción u omis ión estatal.

Analicemos sucintamente el primer caso, es decir, la responsabilidad del I l a d o por sus acciones o conductas positivas, capí tu lo que incluye los actos In n o s e ¡lícitos. Esta bifurcación entre las actividades estatales lícitas e ilícitas p i o p i o del derecho públ ico nos obliga a abandonar necesariamente el camin í d e la responsabilidad del derecho civil y sus fundamentos. Cabe recordar a i |i ii que según el Código Civil "el ejercicio regular de un derecho propio o el ( umplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito nin-i ; i in acto" v que "ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere

n / „ . II..,I.,H„ Va.il ( K i . , / , / , , , / l'nilri lie,mili) Nacional, sen!, del ()()/5^07.

expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a n ingún acto ilícito se le p o d r á aplicar pena o sanc ión de este Código, si no hubiere una disposic ión de la ley que la hubiese impuesto" 1 3. En conclus ión , en el derecho civil no existe el escenario de la responsabilidad por conductas lícitas sino ú n i c a m e n t e por conductas ilícitas 1 4 .

Por su parte, la responsabilidad por las conductas negativas del Estado —abstenciones— es siempre de orden ilícito porque no es posible imaginar omisiones lícitas en el marco de la teor ía general de la responsabilidad. Así, la omis ión es claramente ilícita si existe un mandato positivo de hacer y luego el Estado no cumple, es decir no hace.

A su vez, en el caso de los mandatos prohibitivos —deber de no hacer o dejar hacer— y el Estado hace, entonces su conducta es de acc ión —no de omis ión— y su carácter ilegítimo. Más adelante volveremos sobre estos aspectos.

Antes de avanzar sobre los repliegues de la responsabilidad del Estado en nuestro país , conviene quizás repasar cuáles son las normas en el derecho públ i co argentino que debemos leer.

Primero —claro—, el texto constitucional. En otras palabras, ¿cuáles son las cláusulas constitucionales que guardan relación con la responsabilidad estatal? En primer t é rmino y de modo claro, el art ículo 17, CN, que establece el carác te r inviolable de la propiedad privada y, en particular, la responsabilidad estatal en caso de expropiac ión . Este supuesto es un ejemplo claro y t ípico de responsabilidad estatal por sus actividades lícitas porque la actuación estatal es llevada a cabo conforme al derecho vigente y no en t é rminos de cont rad icc ión . Así, el orden jur ídico autoriza al Estado a hacer eso y de ese modo, y consecuentemente las conductas estatales son claramente lícitas.

En este contexto, creemos importante destacar que la Corte en el precedente "Massa" corrió —aunque sin decirlo— el l ímite entre el campo lícito e ilícito del poder de regulación y restr icción estatal sobre el derecho de propiedad —cues t ión que luego incide en el á m b i t o de la responsabilidad—. Dicho en otros t é rminos , el tr ibunal pa só de consentir el concepto de espera sobre el derecho de propiedad al de c o m p r e s i ó n y quita parcial del derecho —capital— y, consecuentemente, el recorte del contenido material del derecho de propiedad es lícito. Es difícil saber si la Corte conf i rmará este camino o, por el contrario, volverá sobre sus propios pasos, pero vale insistir en que este escenario incide sobre el campo de la responsabilidad estatal y, particularmente, su alcance.

"Artículos 1071 y 1066 del Código Civil, respectivamente. " 1.a Sección Segunda, del Libro Segundo, Capítulo VIII del Código Civil trata lobre los

arlos Ilícitos (De los delitos; De los delitos contra las personas; De los delito! m.i l.i prople dad; Del ejercicio de las acciones para la indemnización de los danos causados pot los delitos); v sobre las obligaciones une na< en de los hechos ilícitos que no son delitos (De los danos 1 ausadoa pot an des; i le loa daños i ausados pi ias Inai adaa)

En segundo término, el principio de Igualdad (articulo 16 CN), De modo que el Eslaclo debe respetar el postulado igualitario.

Cabe aclarar, aunque ya lo hemos hecho de modo reiterado, que la res ponsabilidad del Estado y su rég imen jur ídico es una cuest ión de orden administrativo y, consecuentemente, de carácter local, sin perjuicio del r ég imen federal. Cada Provincia, al igual que la Ciudad de Buenos Aires, en su condición de ente a u t ó n o m o en los t é rminos del Artículo 129 de la Cons t i tuc ión Nacional, tiene su propio rég imen de responsabilidad del Estado, m á s allá de los vacíos que existen y que son muchos.

Segundo, las normas de rango inferior. En el marco federal, salvo las normas sobre expropiac ión (ley 21.499), existe un vacío normativo. ¿Cómo es posible cubrirlo? Recurriendo por vía analógica de segundo grado al Código (¡ivil. Recordemos cuál es el material jur ídico relevante sobre el cual trabajaremos. Los preceptos del Código:

a) "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un d a ñ o a otro, está obligado a la reparac ión del perjuicio.." (artículo 1109 CC);

b) "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públ icos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les es tán impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título" (artículo 1112 CC);

c) "La obligación del que ha causado un d a ñ o se extiende a los d a ñ o s que causaren los que e s t án bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado" (art ículo 1113, pr imer pá r ra fo);

d) "En los supuestos de d a ñ o s causados con las cosas, el d u e ñ o o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa.." (artículo 1113, segundo párrafo, primera parte), y

e) "Si el d a ñ o hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víct ima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del d u e ñ o o guardián, no será responsable" (artículo 1113, segundo párrafo, segunda parte).

JL LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL PODER EJECUTIVO

En este punto, y luego de haber tratado las cuestiones introductorias, . i c e m o s necesario explicar d ia les son los requisitos o presupuestos que ha-i en procedente la responsabilidad del lisiado.

i ii general los operadores parten de la distinción entre las conductas lícitas e ilícitas del Estado para describir los presupuestos de la responsabilidad estatal y construir desde allí el edificio jurídico consecuente. ¿Por qué? Por su peculiaridad respecto del derecho privado. Recordemos que en el campo privado la teoría general de la responsabilidad se construye sobre el pilar de la i l ici tud, de modo que las licitudes son ajenas y extrañas en el capí tulo de las responsabilidades del derecho civil.

Sin embargo, es posible analizar la responsabilidad estatal desde otros aspectos, tales como el factor de i m p u t a c i ó n o a t r ibuc ión que luego estudiaremos. Por nuestro lado, colocaremos como piedra angular del ed iñc io el factor de i m p u t a c i ó n — e l Estado debe responder por sus propias conductas y sus cosas, y en ciertos casos por las conductas de otros—. ¿Por qué? Si bien —como ya explicamos en el párrafo anterior— el elemento seguido c o m ú n mente por la doctrina es el carác ter lícito o ilícito de las conductas estatales, creemos que el factor de impu tac ión es un eje que nos permite estudiar la responsabilidad del Estado de un modo m á s claro y simple y b á s i c a m e n t e

- centrar el análisis en los fundamentos y el contorno de este instituto.

Es m á s , cuando nos preguntamos c o m ú n m e n t e si cabe demandar al Estado, el primer aspecto que debemos resolver —y así es como razonamos habi-tualmente— es si las conductas causantes del d a ñ o pueden o no ser imputadas al Estado. Luego analizamos las otras cuestiones, por caso, si tales conductas son legít imas o ilegítimas o el nexo de causalidad.

De todos modos no desconocemos —y no debemos hacerlo— la distinción entre las actividades lícitas e ilícitas, pero ubicaremos este punto dentro del cuadrante m á s global de los factores de imputac ión de las conductas estatales.

Este punto de partida no sólo es m á s simple —e incluso c o m ú n en el razonamiento de cualquier operador jur ídico— sino que a d e m á s nos permite —según nuestro parecer— analizar con mayor profundidad y claridad el nudo central de este edificio dogmát i co llamado responsabilidad estatal, es decir el alcance de la responsabilidad del Estado. En otros t é r m i n o s ¿cuándo debe responder el Estado? ¿Hasta d ó n d e vamos a responsabilizar al Estado?

Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores y del cuadrante del cual partimos, veamos cuáles son los presupuestos de la responsabilidad estatal.

a) El fundamento. Existen bás i camen te dos fundamentos. Uno de ellos es el componente antijurídico, esto es la existencia de conductas ilícitas de los agentes —contrarias al ordenamiento jur íd ico— y, entre ellas en particular, el vicio o riesgo de las cosas y el enriquecimiento sin causa, cuyo consecuente es el deber estatal de reparar —siempre que exista d a ñ o — .

Cabe agregar en este punto que muchos operadores |ui ídicos, por razones didácticas y metodológicas, incl inen bajo el tai tOI dfl imputac ión (teona

L A R J S P O N S A B I U D A D D E I E S X Ufa u y u H A f l W del ó rgano o titularidad o guarda de las cosas) o el canal de atr ibución (objetivo 0 subjetivo) el aspecto que aqu í describimos bajo el ropaje de fundamentos.

Sin embargo creemos que es conveniente distinguir entre ambos elementos porque si bien a veces el fundamento no puede escindirse del modo de a t r ibución propio y específico (por ejemplo las cosas riesgosas y el carácter objetivo), en otros supuestos sí es posible mezclar el fundamento (antijurídico) con los distintos modos de a t r ibuc ión (objetivo o subjetivo). A su vez, cabe t a m b i é n distinguir entre el fundamento (las conductas ilícitas y el riesgo de las cosas) con el factor de impu tac ión (teoría del ó rgano y titularidad o guarda de las cosas riesgosas).

Es decir que el fundamento como componente a u t ó n o m o en el armado de este rompecabezas nos permite comprender y distinguir, por un lado, el por q u é de la responsabilidad —fundamento propiamente dicho—y, por el otro, c ó m o y a qu ién atribuyo responsabilidad —factor de impu tac ión y atribución—.

E l otro fundamento es el derecho de propiedad, el principio de igualdad, el sacrificio especial y la ausencia de un deber jurídico de soportar el d a ñ o — y no el carácter anti jurídico de las conductas— y ello en el marco de la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas. Más adelante analizaremos este aspecto.

b) El factor de imputac ión de las conductas dañosa s . El Estado es una persona jurídica y por tanto no basta para responsabilizarlo con las conductas de sus agentes, el d a ñ o y el nexo causal entre ambos, sino que es necesario a d e m á s imputar esas conductas al Estado, llamaremos a este factor elemento de i m p u t a c i ó n que es claramente distinto del nexo causal porque no se trata de vincular el d a ñ o con las conductas, sino de trasvasar conductas entre personas y —por ende— la responsabilidad.

Este factor es —en principio— inexistente en el derecho civil porque en este terreno los hechos son propios —del autor— y no de otros. Es decir, las conductas de las personas físicas son propias y consecuentemente no debe trasladárselas o imputá r se las a otros, salvo —claro— cuando se trate de personas jur ídicas privadas. En el derecho públ ico el escenario es distinto porque las conductas son de los agentes —personas físicas—, pero la responsabil idad es del Estado —persona jurídica—. Entonces, es obvio que necesito dar un paso m á s en m i razonamiento con el objeto de ensayar y justificar c ó m o transfiero las conductas desde el escaparate de las personas físicas —agentes p ú b l i c o s — y ubicarlas en el terreno del propio Estado.

Así, el sujeto imputado y responsable por el d a ñ o causado no es definido de modo simple, directo y lineal por la au tor ía material de las conductas como si se tratase de hechos propios de las personas físicas, sino por medio de una serie de ficciones legales que nos permiten teconducir las conductas a las personas jurídicas.

111 C A R L O S F . BALBIN

En este marco, el factor puede ser: la teor ía del ó rgano —el criterio m á s habitual—, la relación entre el principal y el dependiente o, en su caso, el carácter de titular o gua rd ián de las cosas.

c) El d a ñ o o l e s ión resarcible (consecuente). Luego analizaremos cuáles son los caracteres que debe reunir el daño .

d) El nexo entre ambos extremos, es decir, la re lación de causalidad entre las conductas y el d a ñ o causado y, por úl t imo,

e) el factor de atribución subjetivo u objetivo según esté apoyado en la subjetividad, o en el propio daño prescindiendo de la intencionalidad del autor.

Si consideramos, como ocurre mayoritariamente entre nosotros que la responsabilidad estatal es de orden objetivo, entonces, este factor (atribución) puede subsumirse en el fundamento que describimos en el primer apartado. En este contexto, el título o fundamento del deber de responder, es decir el por q u é de la obligación de reparar y el modo de entrelazar las conductas dañosas con el d a ñ o mismo —objetivo— son dos caras de un mismo fenómeno.

Así, por ejemplo el t í tulo es el carácter anti jurídico de las conductas f el sujeto por su parte es responsable en su condic ión de autor de las conductas d a ñ o s a s m á s allá de su obrar diligente o negligente, esto es, su intencionalidad. El fundamento (título antijurídico) conduce entonces inexorablemente a la responsabilidad del sujeto (factor objetivo), sin otro agregado llamado subjetividad.

Cada uno de estos presupuestos (fundamento, imputac ión , daño , causalidad y at r ibución) plantean dudas, sombras e interrogantes que intentaremos contestar en los párrafos siguientes.

Sin embargo, antes de avanzar, marquemos cuáles son las diferencias con el derecho privado. Este pa rén tes i s es sumamente razonable, no sólo por razones históricas sino porque actualmente recurrimos habitualmente al derecho civil con el p ropós i to de rellenar las lagunas propias del Derecho Administrativo en el campo de la responsabilidad estatal.

Veamos, ¿cuáles son los presupuestos de la responsabilidad en el marco del derecho civil? Por un lado, el incumplimiento objetivo de un deber jur ídico. Por el otro, el factor o modo de a t r ibuc ión (subjetivo u objetivo) y por úl t imo, el d a ñ o y la relación de causalidad.

Por caso, BUSTAMANTE ALSINA dice que "son elementos comunes a ambos reg ímenes de responsabilidad (contractual y no contractual): l antijuri-dicidad. 2 daño . 3 relación de causalidad entre el d a ñ o y el hecho. 4 factores de inmutabilidad o ai r ihución legal de responsabilidad 1 i n sentido i oncordante ALTERIN1 sostiene que "la responsabilidad generadora del debei de Indem

'' linilu (Iviwutl ¡le Li ltf.ium-.nl,ili,l„i t ,,,/ i ,

l.A I \ I M ' ( 1 N . S A I U I I I ) A I > O l í F S I A I H ) 3 4 5

I / . I I exígela concurrencia de cuatro presupuestos: l) el Incumplimiento ob-|etlvo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el i n -i uinpli inienio de la palabra e m p e ñ a d a en un contrato, sea a través de la vio-lai i o n del deber general de no dañar . 2) U n factor de a t r ibución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto

n K l u i d o como deudor. Tal factor de a t r ibución puede ser subjetivo (culpabilidad) u objetivo. 3) El daño , que consiste en la lesión a un derecho subjetivo O interés de la víctima del incumplimiento ju r íd icamente atribuible. 4) Una u • I a ( i o n d e causalidad suficiente entre el hecho y el d a ñ o ; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa (fuente) de tal d a ñ o " 1 6 .

En principio, es igual que en el marco del derecho público, pero existen mal ices sumamente importantes en cada uno de los presupuestos que antes detallamos, especialmente, el factor de imputac ión que es extraño en el cam-po de las responsabilidades civiles de las personas físicas, aunque no así respecto de las personas jur ídicas privadas.

Además, según la op in ión de muchos autores y de los propios tribunales, el tactor de atr ibución en t é r m i n o s de subjetividad desaparece en el derecho publico porque el criterio es siempre objetivo, mientras que en el derecho i i\ il el basamento de la responsabilidad es justamente el elemento subjetivo

11. miado c o m ú n m e n t e factor de a t r ibución—.

I n e g ó de repasar los presupuestos de la responsabilidad del Estado y I empatarlos brevemente con el derecho civil , volvamos sobre el factor que liemos propuesto como piedra angular de la const rucción de la teoría general i le la responsabilidad estatal, esto es el factor de at r ibución de las conductas al i lado. Así, las conductas de sus propios agentes (teoría del órgano), los daños i a i isados con las cosas o por el vicio o riesgo de las cosas (titular o guardián de las cosas) y las conductas de otros (relación entre principal y dependiente).

111. I A RESPONSABILIDAD DEL PODER EJECUTIVO POR LAS CONDUCTAS l 'I SUS AGENTES. LA TEORIADEL ORGANO

En este marco cabe distinguir entre: las conductas ilícitas (actos, hechos y mi i isiones), las conductas lícitas y las conductas normativas (lícitas e ilícitas). l e ámos lo por separado.

III. 1. Las conductas ilícitas (actos, hechos y omisiones)

En primer lugar, cabe recordar que la Corte ha dicho que el Estado es icsponsable por sus actividades ilícitas siempre que es tén presentes al menos los siguientes presupuestos:

I . la taita de servicio (articulo I I \2 ( X '.);

"' Deieehii ile oblifíiieiones i n lies i i oinerctnlcs. A l X I U I N I , A m n i ; A M I Í A L . OSCAH IOSI

I iH'IÍZ ( ' . A H A N A . IIIIIII HUÍ. A l u ' l r d i i I V u i i l , l i s A s . , I " c i l . s c i i u i i d i i i r i l i i | i l ( ' N Í ( í l i , |>. I . ' i l l

346 C A R I o s F . BALBlN

2. el d a ñ o cierto, y

3. la relación de causalidad directa entre la conducta estatal —acciones y omisiones— y el d a ñ o cuya repa rac ión se persigue 1 7.

Siguiendo b á s i c a m e n t e el criterio del tribunal, creemos que el Estado es responsable siempre que sea posible imputar el acto, hecho u omis ión del agente al propio Estado; la conducta sea irregular; y exista un d a ñ o cierto y relación de causalidad entre las conductas irregulares y el d a ñ o causado.

Analicemos ahora cada uno de los requisitos de la responsabilidad del Estado por sus actividades ilícitas con mayor detalle, retomando el estudio hecho en el apartado anterior.

A) Fundamento

¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo ilícito? Es posible distinguir y describir tres factores. Primero, el incumplimiento o cumplimiento irregular o defectuoso de sus obligaciones, es decir los actos, hechos u omisiones del Estado realizadas en violación del derecho vigente. Segundo, el d a ñ o causado por el vicio o riesgo de las cosas de su titularidad o que es t én bajo su guarda. Tercero y úl t imo, el enriquecimiento sin causa del Estado y el consecuente empobrecimiento del damnificado 1 8 .

Es decir, el pilar de la responsabilidad estatal por sus actividades ilícitas (actos y hechos) es el contenido anti jurídico de sus conductas por incumpl i miento de la ley. Pero, m á s precisamente el contenido ilícito es, según los operadores, la falta de servicio.

Así, la Corte utilizó este concepto asoc iándolo con el ar t ículo 1112 del Código Civil. Repasemos el texto del caso "Vadell". Aquí el t r ibunal adujo que "esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicac ión por vía subsidiaria del art ículo 1112 del Código Civil que establece un r ég imen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios púb l icos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les es tán impuestas".

Pero, ¿qué es la falta de servicio? ¿Es posible asociar este concepto propio del Derecho Francés construido en su momento por el Consejo de Estado con el texto del ar t ículo 1112 del Código Civil argentino?

BIELSA, por ejemplo, dijo hace muchos años que "la culpa del funcionario —y esto es importante— está establecida expresamente en nuestro código Civil (artículo 1112)... cuando el funcionario cumple de manera Irregular las funciones que le e s t án impuestas, él es el responsable y no la Administración

"Ramos, Grádela Petrona el Córdoba, Provincia de a dafio*\ perjuicios" < SIN geni del 28 de i de 2005

"' 1*1" ejemplo, los servicios prestados en el marco de un . nudillo luego Invalidado.

LA UI s r i INSAIUI IDAII n i i f s i A n o »47

Publica" y concluyó luego diciendo en fá t i camente que "en nuestro sistema (10 puede legalmente considerarse responsable al Estado obrando como poder público, a menos que la ley especialmente asilo establezca"19.

En sentido contrario y coincidente con el criterio de la Corte, CASSAGNIí sostiene que "en síntesis, puede decirse que la concepc ión francesa sobre la responsabilidad del Estado por actos y hechos administrativos se apoya en la idea de falta, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso de la 1 u nción administrativa, debiendo apreciarse la misma no en re lac ión a la i ulpa del agente sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la función (el servicio) y al d a ñ o causado al administrado" 2 0 .

Veremos luego que el concepto de "falta de servicio" debe reemplazarse, según nuestro parecer, por el criterio liso y llano del incumplimiento de los deberes legales.

E l fundamento en el marco de las acciones

En el marco de las acciones —actos y hechos—, el Estado es responsable porque incumple una obl igac ión de no hacer, es decir por hacer algo que, s e g ú n el propio ordenamiento jur ídico, no debe hacer. Su fundamento —como ya explicamos— es el ar t ículo 1112 CC. Por ejemplo, cuando el Esta

do dicta un acto ordenando una cesant ía sin causa, es decir claramente ilegí-liino.

El fundamento en el marco de las omisiones

Por su parte, en el otro caso, esto es las omisiones estatales, el Estado icsponde por no hacer aquello que debe hacer, es decir, incumple con un deber legal de hacer o cumple de modo irregular. Por ejemplo, prestar el servicio de seguridad vial. Aquí debe analizarse con detenimiento cuál es el deber estatal, esto es, m á s precisamente su contenido y su contorno según las circunstancias del caso. Este contexto permite configurar entonces el incum-pl i miento estatal y su consecuente responsabilidad 2 1.

'•'BIELSA, RAFAEL, Responsabilidad del Estado como Poder Administrador, JA, 43-416

a 420. 2 1 1 CASSAGNE agrega que "por servicio público no se entiende el concepto estrictamente

técnico que hace a una de las clasificaciones de las formas o modos de la actuación adminis-trativa, sino una idea m á s amplia que comprende toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituye la función administrativa E n forma correlativa, l.i jurisprudencia francesa ha construido la noc ión de falta personal para responsabilizar a los agentes públ icos frente a los administrados y delimitar así la responsabilidad del Estado. La lilla personal es aquella que excede el margen de mal o irregular funcionamiento del servicio 111Al IUI(HI) y para su configuración se tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente público, dándose tanto en el caso en que la falta de servicio se excluye como cuando la falta no esté desprovista de toda vinculación con el servicio", GASSAGNE, JUAN CARLOS, En torno al funda mentó de la responsabilidad del Estado, ED, 99 937.

MARIEN11( ) \ \ : . M i , Responsabilidad extracontractual del Estado poi las consecuen elns de su actitud omisiva en el itmhtto del Derecho Público, Abeledo l'errot. 2001. MEI.I.II) séllala "esta dlsllni ion bipolai de m Ion di- i omis ión y .icios de omis ión ... en maleiia de res

C A R L O S F . B A L B Í N

La responsabilidad estatal por omis ión procede cuando el Estado incumple sus deberes —es decir, no hace cuando debe hacer— y su fundamento es no sólo el ar t ículo 1112 CC, en los t é rminos que ya hemos explicado, sino t a m b i é n el ar t ículo 1074 CC según los principios propios del Derecho Administrativo. Es decir, en los casos de omisiones el presupuesto bás ico es el contenido antijurídico, tal como ocurre en los supuestos de responsabilidad por hechos o actos ilícitos.

Pero, ¿debemos aplicar el art ículo 1074 del Código Civil? ¿Por qué? Recordemos que este precepto dice que "toda persona que por cualquier omis ión hubiese ocasionado un perjuicio a otro será responsable solamente cuando una d i spos ic ión de la ley le impusiere la obl igac ión de cumpl i r el hecho omitido". Pero, ¿cuál es el nivel de densidad del deber estatal que, en caso de incumplimiento, hace caer sobre él la responsabilidad por los d a ñ o s causados?

Así, por ejemplo, el Estado tiene el deber de prestar seguridad respecto de los habitantes. ¿Es responsable entonces por los delitos cometidos en las calles? ¿Cuál es el e s t á n d a r de exigibilidad respecto de las obligaciones del Estado? ¿En q u é momento o circunstancia el Estado es responsable y, por tanto, debe reparar los daños? ¿Cuál es el criterio? ¿Existe ese criterio? ¿Es posible que el legislador establezca reglas al respecto, o debemos dejarlo librado al criterio circunstancial de los jueces en el caso concreto? Pensemos q u é ocurre cuando el Estado omite prestar un servicio o controlar las conductas de terceros. ¿Es entonces responsable?

La Corte acep tó la responsabilidad del Estado por omis ión, entre otros, en el caso "Odo/'*2.

Finalmente, cabe preguntarse si las conductas antes descritas, es decir el incumplimiento de los deberes, es siempre de corte anti jurídico. En principio sí, pero vale recordar que en otras ramas del derecho existen causales de just i f icación que excluyen el carác ter ant i jurídico de las conductas, por caso, la legítima defensa o el estado de necesidad.

Así, "el Artículo 34, inciso 6 del Código Penal da la siguiente caracterización de la legít ima defensa: el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c)

ponsabilidad, es especialmente relevante a efectos de determinar si la conducta ha de ser juzgada de acuerdo con lo establecido por el art. 1109 (actos de comisión) o por el art. 1074 del cód. civil (actos de omisión)". No obstante, aclara que "en el ámbito del derecho administrativo, si se considera ... que la responsabilidad por actividad ilícita poi omisión al Igual que la responsabilidad por comis ión- debe ser juzgada -como falta de servicio B la luz del art. 1112 del cód. civil, la distinción entre actos de omis ión y de comisión por omlslól presenta ma v a relevancia". M i l .l.ll >. SUSANA MARÍA, /:'/ particular trente a la m.n ín I.i.I.i ,ie i.I \dmtnlstrat ii ni Pública Nacional. Distintas vías procesales - administrativa'.. I |), suplemento de derecho administrativo del día II de diciembre de 2004.

I.illiis l i l i ! , 1 . !

I.A K l S I ' U N S A l U I I D A f ) M I fst A I H 1

falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Es decir —en palabras de ORGAZ— hay defensa legít ima privada cuando una persona, en Situación de urgencia y con medios racionales, causa un d a ñ o a otra al repeler i o í i t r a esta una agres ión actual e i legítima. Esta causa de justif icación no aparece consagrada gené r i camen te por el Código Civil, sólo la contempla en el Artículo 2470 como defensa de la poses ión .... No obstante, la defensa de un derecho propio injustamente amenazado constituye el ejercicio regular de un derecho (Artículo 1071 del Código Civil) de manera que con los alcan-i es en los cuales lo autoriza el Código Penal, debe t a m b i é n ser considerada i .nisa de justificación en el á rea del Derecho Civ i l " 2 3 .

Por su parte, el estado de necesidad es tá previsto en el inciso 3 del Artícu-li i ¡ I del Código Penal en los siguientes t é r m i n o s "no son punibles .... el que i ausare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño", sin embargo el Código Civil nada dice al respecto. De todas maneras su aplica-i m u es indudable en r azón de que "el principio de conservac ión de bienes |urídicos explica el sacrificio de uno de menor entidad en resguardo de otro mayor" 2 4.

¿Qué ocurre entonces en el derecho público? ¿Puede el Estado eximirse • l> i esponsabilidad en razón de la exclusión de i l ici tud de sus conductas por legítima defensa o estado de necesidad?

Tensemos primero el caso de la legí t ima defensa del Estado. Imagine-n M I S el siguiente ejemplo: los agentes de pol icía repelen un robo y como i mi secuencia de ello d a ñ a n u n veh ícu lo de propiedad de los delincuentes,

i legítimo o no el d a ñ o causado respecto del vehículo? ¿Es acaso u n hecho ilegítimo cuyo contenido ant i jur ídico debe excluirse porque los agen-i ' .M m a r ó n en el marco de la legí t ima defensa? En pr imer lugar, creemos 1)111' i el d a ñ o causado es proporcional y razonable, s egún las circunstan-• i r . del caso, el comportamiento estatal es legí t imo. En consecuencia el i l u l o no debe indemnizar. Sin embargo la exclus ión de su responsabili-' l H I no es, s egún nuestro criterio, por razones de legí t ima defensa sino por 11 inclusión de esas conductas en el ordenamiento jur íd ico —ejercicio re-I O I I . I I de los deberes estatales—yporlas conductas de los propios damnifi-i .o los —culposas— que, en el presente caso, excluyen la responsabilidad del listado.

I n segundo lugar, si el d a ñ o es desproporcionado, entonces, el compor-i e n lo es ilegítimo y el Estado es en principio responsable. Creemos que e n el marco de la responsabilidad estatal los casos que p o d r í a m o s llamar ii do mal mente como defensa de sus derechos es tán comprendidos en el or-lli ' i -111 liento jurídico en el cuadro de las competencias estatales de modo que

.muyen conductas legít imas del Estado.

Al 11 ItIN I, A i iuoANÍBAL, AMKAI „ ( ÍSCAII (OSÉ, Y L O P E Z CABANA, ROBERTO M . , Derecho deOhlí , „ „„„... i ¡viles y Comerciales, segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, 1998, p. 164,

1 \ i 11 itiNt, A ANÍBAL, AMEA1 ,Osi ut JOSÉ, Y L O P E Z C A B A N A , ROBERTO M., DerechodeOblI gto lunes i Mies i < omereinles. segunda edii a i ni.ili/ada, Abeledo Perrot, lílOII, o l(i.ri

¡so G A R I O S l : . 1\AI HIN

I estudiemos el estado de necesidad. Recordemos el criterio de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza en el caso "Torres" en el que los jueces sostuvieron que "se enfrentan intereses puramente patrimoniales de ambas partes, actor y demandado, por lo que declarar que existe omis ión antijurídica exige demostrar la existencia de intereses cuantitativamente superiores. Dicho en otros t é rminos , debe haber p roporc ión entre el sacrificio general que comporta el actuar del Estado y la ut i l idad que se consigue con el accionar. Y esto es lo que ha negado el Estado provincial, cuando afirma que la real ización de estas obras resulta m á s costosa que los bienes que protegería . La jurisprudencia suiza atiende desde antiguo a este criterio cuantitativamente e c o n ó m i c o t r a t ándose de intereses cualitativamente idént icos; así por ejemplo, declaró que si bien el mantenimiento de las vías públ icas es una de las obligaciones del Estado, su extens ión debe ser determinada por el organismo competente en materia de vialidad, por lo que pretender que las rutas se encuentren permanentemente enarenadas en invierno no representa un interés razonable con el de la circulación". Luego concluyeron que "frente a la inexistencia de norma expresa, el conflicto de intereses de igual naturaleza, y la órbi ta extracontractual en que nos movemos entiendo que el actor deb ió acreditar que la omis ión era abusiva, o en su caso la inexactitud de las repercusiones e c o n ó m i c a s invocadas por la demandada. Nada de esto existe en el expediente por el contrario, t a m b i é n es de públ ico y notorio para cualquier mendocino que cada vez que cualquier gobierno encara estas obras, queda comprometido una parte importante del presupuesto provincial. En el caso, q u e d ó probado que las obras de defensa aluvional menores fueron insuficientes, por lo que para evitar los d a ñ o s el Estado deber ía comprometerse en

grandes obras En conclus ión: 1) la sentencia recurrida adolece de un error de derecho, al no verificarse el primer presupuesto de la responsabilidad del Estado por acto ilícito, la antijuridicidad "25.

En este caso, los jueces interpretaron que existe una omis ión estatal, pero el estado de necesidad (aceptac ión del mal menor ante el mal mayor) excluyó el contenido anti jurídico. Es decir, el mal que consiste en los d a ñ o s por la no real ización de las obras es menor que el recorte presupuestario que causará d a ñ o s mayores. Sin perjuicio de que a d e m á s el sacrificio estatal —dicho en t é rminos económicos , el gasto— debe ser menor que el bien que se intenta proteger.

Sin embargo —y m á s allá de c ó m o interpretemos el antecedente "Torres" cuest ión ciertamente opinable—, entendemos que en el marco de la responsabilidad estatal no existen causales de exclusión del contenido antijurídico, tales como la legítima defensa o el estado de necesidad, sino simplemente conductas jurídicas o antijurídicas —acciones u omisiones— según el orden vigente.

Hemos analizado el fundamento jur ídico de la responsabilidad estatal por las acciones —ilegí t imas— y las omisiones de los agentes públ icos en el ejercicio de sus funciones. Veamos el criterio de la (lorte

• S C Mnidu/a, abril -I i»t!l, "limes, liuneisei) el l'mviini.i de Meiulu/u". ln lev, l i l i l í! ('., p. Sil.

|1 M I I ' . S I A I H I

Creemos importante scualai antes de repasar los fallos del tribunal que en el marco de las acciones estatales y su responsabilidad, el escenario es mas sencillo que respecto de las omisiones porque la norma establece gene-tal mente con claridad cuáles son las conductas prohibidas —mandato de prohibic ión— y consecuentemente el Estado es responsable —en los t é rmi nos del ar t ículo 1112— cuando hace aquello que puntualmente no debe hacer. Por su parte, el caso de las omisiones y particularmente su fundamento luí-ídico es m á s complejo porque la norma prevé obligaciones de hacer en té rminos m á s laxos, de modo que es necesario integrarla y darle así un contenido m á s cierto y preciso. En este contexto, el Estado es responsable cuando no hace aquello que debe hacer.

Es decir:

a) en el caso de las acciones, el fundamento es el mandato de no hacer y su incumplimiento en el marco del ar t ículo 1112 CC;

b) en el supuesto de las omisiones, el fundamento jurídico son los artículos 1112 y 1074 CC, m á s el mandato de hacer respecto del cual es necesario —casi siempre— darle contenido y, luego, su incumplimiento.

De todos modos, cierto es que en los términos del artículo 1112 C C —prestación irregular de los servicios estatales— es difícil establecer la dist inción entre las acciones y omisiones. Por ejemplo, cuando el Estado expide u n 111 forme e r róneo causando u n daño , ¿es una acción u omis ión de sus deberes? Es decir ¿el Estado ac tuó irregularmente haciendo aquello que no deb ió hacer o —en su caso— omit ió hacer aquello que deb ió hacer?

Sin embargo — m á s allá de estos conceptos— el mayor inconveniente es la def inición de cuáles son las conductas jurídicas, en particular las obligaciones estatales de hacer en términos de densidad y detalle. Este es quizás el aspecto m á s controvertido.

I I análisis de la jurisprudencia de la Corte en el marco de los fundamentos de la responsabilidad estatal por acciones y omisiones

En el antecedente "VadeW—sin dudas uno de los casos m á s pa rad igmá-i Icos— los hechos fueron los siguientes: el actor d e m a n d ó a la Provincia de I li teños Aires por los d a ñ o s y perjuicios sufridos como consecuencia del error en los informes expedidos por el Registro de la Propiedad sobre el estado de dominio de una finca.

El tr ibunal resolvió que el Registro "cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un i i i i i i k ¡miento cabal d é l a s condiciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar... que quien contrae la obligación de prestar un servi -i i o lo debe realizaren condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incum

plimiento o su Irregulai ejecución. Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la apl icación por vía subsidiaria del art ículo 1112 del Código Civil que establece un rég imen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públ icos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les e s t án impuestas ...". En conc lus ión la Corte hizo lugar parcialmente a la demanda contra la Provincia de Buenos Aires en tanto es t imó que su participación en la p roducc ión de los d a ñ o s fue del 70 % 2 6.

Detallemos otros precedentes.

En el caso "Badin" los hechos fueron los siguientes. En el a ñ o 1990 se produjo un incendio en la unidad penitenciara de Olmos, Provincia de Buenos Aires, y como consecuencia de ello murieron 35 reclusos internados en ese establecimiento carcelario. La Corte c o n d e n ó al Estado Provincial porque éste omi t ió el cumplimiento de sus deberes primarios y, consecuentemente, pres tó el servicio penitenciario de modo irregular. Los argumentos del t r ibunal pueden resumirse así:

a) el principio constitucional establece que las cárceles tienen el p r o p ó sito fundamental de seguridad y no el castigo de las personas detenidas y, en tal sentido, el texto constitucional prohibe cualquier medida que so pretexto "de p recauc ión conduzca a mortificarlos m á s allá de lo que aquella exija". Así, el Estado tiene la obl igación y responsabilidad de dar a quienes es t án cumpliendo una condena o una de t enc ión preventiva, la custodia de sus vidas, salud e integridad física y moral;

b) el principio que p revé el ar t ículo 1112 del Código Civil es que el Estado debe cumplir de modo regular las obligaciones a su cargo;

c) respecto de las causales de exención de la responsabilidad estatal en el caso particular, el tr ibunal dijo que: 1) aun admitida la par t ic ipación de los internos en la p roducc ión del siniestro, ello const i tuir ía una eventualidad previsible en el r é g i m e n propio del penal que pudo evitarse si aqué l se hubiese encontrado en las condiciones apropiadas para el cumplimiento de sus fines; 2) las circunstancias del caso, entre ellas las irregularidades y los hechos de cor rupc ión oportunamente denunciados, no encuentran justificación en las dificultades presupuestarias, la falta de infraestructura edilicia, la carencia de recursos humanos, la insuficiente formación del personal o las excesivas poblaciones penales 2 7.

En síntesis, la Corte reconoció que el Estado no cumpl ió con sus obligaciones, es decir omi t ió el deber de hacer. Pero, ¿en q u é consisten esas obligaciones? En la pres tac ión regular del servicio, es decir, un estándar genér ico que es completado luego con las circunstancias del caso.

^ C S J N , "Vadell, lorge el Provincia de Buenos Aires", scnl del III ilr diciembre de 1!)II4. tallos :i<)(>:2():«).

( SIN. scnl clrl I!) de octubre de lW>r>.

Pero, .•cual es el nivel que I alie exigirle al Estado? i ianlo debe harei el

I stado? ¿De q u é modo y con que medios? En su caso, ¿con q u é detalle debe regular el Estado?

I • s i e criterio ha sido desarrollado por el tribunal, en parte y entre otros, en el precedente "Zacarías". Así, dijo la Corte que "la falta de servicio es una Violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual e 111 raña una aprec iac ión en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la ai i ividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víct ima con el servicio y el grado de previsibilidad del d a ñ o " 2 8 .

Veamos otro ejemplo. En el caso "Vergnano de Rodríguez"—año 2002—, los hechos eran estos: con motivo de un accidente de t ráns i to el Sr. Rodríguez fue detenido y alojado en una celda de contraventores de una comisar ía de la l 'i < ivincia de Buenos Aires. Luego, fue agredido y asesinado por otro detenido que estaba acusado por la comis ión de un delito doloso. Los jueces conside-raron que el Estado era responsable por las siguientes razones:

a) la policía provincial violó el reglamento vigente al alojar conjuntamente a los detenidos por delitos dolosos y por contravenciones;

b) en la comisar ía exist ían dos pabellones —uno de contraventores y otro de detenidos—.

En tales condiciones conc luyó que "aparecen reunidos los requisitos para que se genere la responsabilidad del Estado provincial pues, como este Tri bunal ha resuelto en reiteradas oportunidades, quien contrae la obl igación de prestar un servicio —en el caso, de policía de seguridad— lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o su ejecución irregular—Artículo 1112 del Código C i v i l — " 2 9 .

Más adelante, en el caso "Cohen"el tribunal sostuvo que "la circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regu lac ión estatal por razones de interés general o que inclusive dependan del previo otorgamien-i o de un permiso, licencia o habil i tación, significa que es tán sometidas a con-d ¡ciones y es t ándares m í n i m o s para que los particulares puedan desarrollarlas l íc i tamente , pero no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado en responsable de los d a ñ o s que pudieran resultar del incumplimiento de los reglamentos dictados a tal efecto". Leamos con mayor detenimiento el siguiente párrafo, "quien alega responsabilidad del I s i ado por falta de servicio, debe individualizar del modo m á s claro y concre-io posible cuál es la actividad de los órganos estatales que reputa como irregular".

s » CSJN, "Zacarías, Claudio H. el Provincia de Córdoba y otros", sent. del 28 de abril de

n ' m ' 'i'SIN' ' " l i Rodríguez, Susana Beatriz d Buenos Aires. Provincia si danos , perjuicios", seni del 211 de mayo de ;'<>():>. tallos M2IVI27Í).

I .ARIOS I . BAI ílN

1 uegO, el tribuna] agregó que "cuando la admin is t rac ión regula las actividades privadas, impon iéndo le s a las personas que las llevan a cabo determinados deberes, la extens ión hasta la cual ella supervisa y controla el cumplimiento de estos ú l t imos depende, salvo disposición en contrario, de una variedad de circunstancias tales como lo son el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que trata de prevenir, el n ú m e r o de agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la as ignación de los medios disponibles".

"El deber genér ico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce a u t o m á t i c a m e n t e en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso , n i la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una omis ión culposa en materializar el deber indicado" 3 0 .

Por su parte, en la causa "Mosca", la Corte señaló que "en este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas. Respecto del ú l t imo supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado es tá obl i gado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propós i tos a lograr en la mejor medida posible".

Así, "la d e t e r m i n a c i ó n de la responsabilidad civil del Estado por omis ión de mandatos jur ídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la p o n d e r a c i ó n de los bienes jur ídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decis ión a tomar. En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garant ía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acc ión de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decis ión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo d e m á s , sería irrazonable que el Estado sea obligado a que n i n g ú n habitante sufra d a ñ o s de n i n g ú n tipo, porque ello requer i r ía una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que ha r í a que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un deber de

3 0 CSJN," Cohén, Elizar el Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", sent. del 30 de mayo del 2006, Fallos 329:2088. En este contexto no puede dejar de mencionarse el caso "Torres" de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza cuando sostuvo que el Estado es responsable por una omis ión ilícita aun sin norma expresa en ese sentido si a) exlate un interés normativamente relevante en su contenido cuantitativo o cualitativo; b) la necesidad de actuar para tutelar el interés; y c) la proporción entre el sac riíic io de las conductas estatales omitidas y el beneficio que se obtendría. Los jueces concluyeron que en el presente caso no existía norma expresa y que tratándose de un conflicto de Inicíese-, de Igual naturaleza, el ,ic loi clrhio piulen que I iiision eslalal lúe abusiva.

l.A R l M ' O N S A I l l l l l ' A I ) M I t M A I X )

•vital todo d año , sino en la medida de una pro tecc ión compatible con la tíllela de las libertades y la disposic ión de medios razonables"3 1.

I ti el antecedente "}uarez"\a C á m a r a Federal d e T u c u m á n conf i rmó par-i tal mente la sentencia que c o n d e n ó al Estado Nacional a resarcir a los actores

el entonces senador Juárez y a su esposa— por los d a ñ o s y perjuicios deri-I ii los del incendio y saqueo de dos inmuebles de su propiedad, ocurridos durante una revuelta popular. Por su parte, la Corte dejó sin efecto la senten-i i.i apelada en tanto sostuvo que "los d a ñ o s y perjuicios cuyo resarcimiento

i reclama en el caso constituyen consecuencia directa de delitos sujetos, en pi n ú ¡pió, a la jur isdicción provincial. Por otra parte, no existe controversia c mi icspecto a que, al t iempo de los sucesos que dieron lugar a la causa, el l e ñ a d o r Carlos Juárez y su esposa h a b í a n viajado a Buenos Aires y en n i n g ú n un anento su seguridad personal estuvo en juego. En tales condiciones, no cabe imputar a la Policía Federal Argentina dependiente del Ministerio del I nterior de la Nación, omis ión alguna en el cumplimiento de sus deberes, que Iludiera significar una falta de servicio ... Ello es así, toda vez que el mantenimiento de la custodia sobre la vivienda particular de los actores cons t i tu ía Una actividad t í p i camen te discrecional pues, según la Ley Orgánica y el de-i reto reglamentario citados, aquél los no estaban obligados a vigilar el patrimonio de los demandantes dentro de la jur isdicción de la provincia".

Luego, el tr ibunal agregó que "los demandantes no acreditaron que la • n den de retirar la custodia hubiera sido irregularmente impartida ... Por lo d e m á s , como regla, no es razonable asignar al deber gené r i co de defender i ni it ra las vías de hecho la vida, la l ibertad y la propiedad de las personas

a que alude el art ículo 81 de la ley N° 21.965— un alcance de tal ampli tud en nielen a la responsabilidad del Estado por la p revenc ión de los delitos, que lleve a la absurda consecuencia de convertir al Estado Nacional en responsable de las consecuencias dañosas de cualquier delito, ext raño a su interven-

i directa y competencia" 3 2.

Analicemos otros antecedentes resueltos por la Corte en relación con la responsabilidad del Estado por omis ión de sus deberes de seguridad vial.

Veamos, en el precedente "Ruiz" del a ñ o 1989, los hechos eran los si-i ,i i ¡entes. El actor d e m a n d ó a la Provincia de Buenos Aires por la muerte del a I erraro ocurrida por la colisión entre su vehículo y un caballo suelto en la

m í a provincial N° 36, con fundamento en la omis ión del Estado de custodiar las rutas provinciales. La Corte hizo lugar a la excepción de falta de legitima-i ion pasiva opuesta por el Estado Provincial, es decir, rechazó la responsabilidad estatal.

, (a iá les fueron los argumentos del tr ibunal para resolver? Por un lado, dijo i|tte el Estado no era propietario n i guard ián del animal en los t é rminos

" (:S)N, "Mosca, Hugo Arnaldo el Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros | da/los y perjuicios", sent. del 06/3/2007.

(SIN, Juárez, Carlos Arturo y otra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) por i ondw to del Ministerio del Interior", sent. del 18 de septiembre de 2007.

156 C A Í M O S l : . ISAI HIN

del artículo 1124 del Código Civil y, por el otro, el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un hecho en el que no par t ic ipó ninguno de sus ó rganos o dependencias. Así, no parece razonable pretender que su deber general respecto de la p revenc ión de los delitos pueda llegar al extremo de responsabilizarla por las consecuencias d a ñ o s a s que se produzcan en ocasión de hechos ext raños ocurridos sin su in te rvenc ión 3 3 .

Por su parte, en el antecedente "CoVavifa" del a ñ o 2000, el actor interpuso demanda contra la concesionaria Vial del Sur S.A. y la Provincia de Buenos Aires por los d a ñ o s causados en el automotor de su propiedad por el accidente ocurrido cuando circulaba por la ruta nacional N° 2. El actor co l i s ionó con otro veh ícu lo al intentar esquivar un caballo echado sobre la traza de la ruta.

Los jueces —en el voto mayoritario— resolvieron que "el ejercicio del •poder de policía de seguridad que corresponde al Estado —cuyo incumpl i miento se le endilgaba— no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en u n evento en el cual ninguno de sus ó rganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la p revenc ión de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias d a ñ o s a s que ellos produzcan con motivo de hechos ex t raños a su in te rvenc ión directa".

Y luego agregaron que "la o m i s i ó n que se alega como sustento de la responsabilidad de la Provincia no puede hacerla responsable de los d a ñ o s causados por un animal del que no era propietaria n i guardadora".

Por úl t imo, el tr ibunal sostuvo que no puede imputá rse le al concesionario responsabilidad toda vez és te no puede asumir frente al usuario mayores deberes que aquellos que corresponden al concedente. En igual sentido, la obl igación establecida en el Pliego de facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino sólo consiste en tareas de remodelac ión , conservac ión y explotación del corredor vial enderezadas al mantenimiento y señal ización de calzadas y banquinas, y la oferta de servicios auxiliares al usuario 3 4 .

En otro caso posterior, "Ferreyra"—año 2006—, los antecedentes fueron los siguientes. El actor sufrió un accidente por colisión con un animal suelto, cuando circulaba por la ruta Nicolás Avellaneda. El juez de primera instancia y la C á m a r a de Apelaciones condenaron a la empresa VICOV S.A., en su carácter de concesionario del servicio vial. Por su parte, la Corte en su mayoría rechazó el recurso en los t é rminos del ar t ículo 280 del Código Procesal, es decir, por razones formales.

"CS|N, "Huí/. Mirtha y otro c/ Provincia de Buenos Aires" se»\ ili-l ,'de noviembre di; 198». ' e s | N , "Colitvitit, Salvador el Buenos Aires, Provincia s daDus \ nerliil, tos" scnl del V

de mai/o de 2000.

l.A RlSI'ONSAUIIinAO 1)11 ESIAIX) 3 5 7

Sin embargo el voto minoritario sostuvo que aun cuando el Estado, den-l i n d e l marco de la conces ión , ejerce derechos fundamentales, la vinculación e 111 re el concesionario y el usuario resulta comprensiva de derechos de natu-raleza contractual de diversa entidad e intensidad en tanto aquél realiza la explotación por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la noc i ó n de riesgo y ventura inherente a todo contrato de conces ión 3 5 .

A su vez, otro de los jueces —voto minoritario— sostuvo que en el presente caso se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de aquellas actividades que, directa o indirectamente, es tén vinculados con la vida o la salud de las personas. Y agregó que el ciudadano c o m ú n que accede a una ruta concesio-nada tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la p res t ac ión de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para los ciudadanos que los reciben. El funcionamiento regular y el i espaldo de las marcas y del Estado es lo que genera una apariencia jur ídica que simplifica su funcionamiento y lo hace posible. Luego concluyó que el vínculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario, es una i e lación de consumo de la cual surge un deber de seguridad de fuente c ó n s ul ucional, sin perjuicio de que no es posible afirmar la existencia de una garant ía de resultado. Por su parte, el supuesto particular de accidentes ocu-11 idos con ocas ión del paso de animales por rutas concesionadas no consti-luye un evento imprevisible, sino por el contrario, ha sido claramente previsible para el prestador del servicio 3 6.

Es importante resaltar que en el caso "Ferreyra" el actor no d e m a n d ó al I stado y consecuentemente la Corte sólo analizó el vínculo entre el usuario y el concesionario y la responsabilidad de és te ú l t imo.

En el antecedente "Bianchi" —año 2006—, los actores demandaron por i lanos y perjuicios a la Provincia de Buenos Aires, Camino del Atlántico S.A. y a quien resulte d u e ñ o o guard ián de los animales causantes del accidente c|iie mot ivó el litigio.

La Corte rechazó los argumentos invocados para demandar a la Provincia porque los actores "no han identificado siquiera m í n i m a m e n t e cuá l es ese

1' Voto del juez ZAFFARONI. A su vez agregó que en consonancia con el riesgo asumido y l.i ac tuac ión que le es propia, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal por las c n n s i c uencias derivadas del cumplimiento del contrato. La naturaleza de esa relación determ i n a la responsabilidad objetiva de la concesionaria, quien asume frente al usuario una obli-i'.ic i o n de seguridad por resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final • 11 I recorrido. Para eximirse de responsabilidad el concesionario debe acreditar el acaecimiento de i i i s o fortuito, culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder. Por último, ll responsabilidad del concesionario no resulta enervada por la que recae sobre el d u e ñ o o guardián del animal en los términos del Artículo 1124 del Código Civil, ya que la existencia de Sita ultima n o excluye a la primera, en tanto se trata de un supuesto en el que, aún cuando i m u u n a n , o b e d e c e n a un f a c t o r d e imputación diverso.

Voto d e l juez LORENZE1 n

358 C A R L O S F . B A L B I N

deber de seguridad específico incumplido, s eña l ando su objeto y fundamento normativo, definiendo su alcance y grado de exigibilidad, y explicando c ó m o se configuró su inobservancia".

Y c o n t i n u ó diciendo que "se trata, pues, de una a t r ibuc ión de extrema generalidad que, consiguientemente, impide establecer la existencia de responsabilidad estatal por omis ión en el cumplimiento de obligaciones determinadas, ún i co supuesto en el que, por hipótesis , podr ía existir tal responsabil idad especial. Cabe observar, en este sentido, que la identif icación del deber infringido o la obl igación determinada incumplida, pesaba sobre los reclamantes a fin de posibilitar el pertinente juicio de antijuridicidad material, m á x i m e teniendo en cuenta que la s i tuación de la provincia demandada se distingue claramente de la del concesionario vial, desde que los usuarios de una ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con el prestador del servicio".

Agregó —sólo a mayor abundamiento— que "aun si se tomara a dicha a t r ibuc ión efectuada por los actores como la i m p u t a c i ó n de un incumpl i miento a deberes jur ídicos indeterminados a cargo de la Provincia, la solución no variaría pues, en tal caso, resultaría de apl icación la reiterada doctrina de esta Corte según la cual "...el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus ó rganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la p revenc ión de delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias d a ñ o s a s que ellos produzcan con motivo de hechos ext raños a su in te rvenc ión directa..."

Por otro lado, la Corte e n t e n d i ó que la concesionaria sí era responsable pues "en el derecho vigente a la época del evento dañoso , el vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cabe duda alguna que la re lación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este ú l t imo paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios consiguientes". Luego, "existiendo una relación contractual, cabe sostener que el concesionario no asume una obl igación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obl igación nuclear del contrato, constituida por la pres tac ión encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, t ambién , deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos ú l t imos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopc ión de medidas de prevenc ión adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles".

No obstante, la Corte aclaró que "la apuntada previslbilldad de los riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a cargo del i on< esionai lo, pue de variar de un supuesto a otro, pues no todas las eslones viales tienen las mismas característ icas operativas, ni idénticos 1111 p >-. <lc u.ínsito, exten

LA UIs i ' i INSANIIIOAO un L.SIAUCI

. K M I lineal, condiciones geográfli as, grados de peligrosidad o siniestralidad i Onocídos y ponderados, etc. En muchos casos, podrá establecerse un deber de previsión en a tenc ión al art. 902 del Código Civil que no puede ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada l i tuación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana, n i la del concesionario de una carretera en u n a rural, que la del concesionario de una ruta en zona desért ica. Como i onsecuencia de ello, incumbe al juez hacerlas discriminaciones correspond i e r e s para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genér i cas"37.

( ¡ reemos que en los casos de omisiones estatales es necesario distinguir siguiendo el hilo argumental antes expuesto— entre el deber estatal por u n

lado —por ejemplo, el deber estatal de seguridad—, y su densidad y configu-i . K u i n por el otro.

Existen t a m b i é n otros casos respecto de la responsabilidad estatal por los ii i identes en las rutas y el incumplimiento de sus deberes de seguridad (omi

s ión) o cumplimiento irregular, cuyo origen no es el cruce de animales suelt o s sino la falta de mantenimiento de la traza o la no señal ización, por ejemplo, los precedentes "Lanati"y "Bulloríni".

I ,n el primero de ellos, se d iscut ió la responsabilidad del Estado por la existencia de una "zanja profunda ubicada d e s p u é s de una lomada y la falta de señal izac ión de ese peligro". Aquí la Corte dejó sin efecto la sentencia de la instancia anterior porque és ta p resc ind ió "del criterio regulador previsto n i la ul t ima parte del Artículo 1113 del Código Civil , en cuanto autoriza a graduar el factor de i m p u t a c i ó n en función de la posible eficiencia de la i ulpa de la v íc t ima en con junc ión con el riesgo creado, al disponer que el d u e ñ o o g u a r d i á n p o d r á eximirse total o parcialmente de responsabilidad

i acredita la culpa d é l a v íc t ima o de un tercero por quien no debe responder" 1 .

En el caso "Bulloríni", en el que se t rató de un accidente en ruta causado poi la r econs t rucc ión de una alcantarilla, la Corte af irmó, igual que en el . 11111 ( edente "Pose", que "el uso y goce de los bienes del dominio públ ico por parte de los particulares importa para el Estado ... la obl igación de colocar II is bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de ah í que la demandada deb ió adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los Usuarios sobre las peligrosas condiciones de emplazamiento" y que "a la luz de las pruebas aportadas, puede colegirse sin dificultades que las anomal í a s del camino fueron determinantes del despiste y consiguiente vuelco del automotor". El t r ibunal sostuvo t a m b i é n que el d u e ñ o o guardián , en los t é rmi -

( SIN, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de el Buenos Aires, Provincia de y Camino ,1,1 \tl.mti, 0 s V y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del uccidente s/ daños y perjuicios", srnt del 07 /11 /200« .

'"CSIN. "lunati. Marta el Ittica mu Nacional de Vialidad" sent, del 2 de julio de 1991.

nos del art ículo L113 C < p u e d e eximirse de responsabilidad si acredita la culpa de la víctima O de un tercero por quien no debe responder, circunstancia que no se acredi tó en el marco del presente proceso judicial '.

B) Factor de i m p u t a c i ó n al Estado

Cuando las conductas d a ñ o s a s son causadas por las personas físicas y atribuidas a éstas, el factor de impu tac ión está desdibujado o dicho con mayor sencillez desaparece porque el hecho está ligado por sí mismo y materialmente con el autor de aquél las .

Sin embargo, el f e n ó m e n o de la i m p u t a c i ó n cobra fuerza y está presente en el marco de la responsabilidad estatal y de las personas jur ídicas en general —públ icas y privadas— porque el hecho a resolver a q u í es c ó m o trasladar las conductas de las personas físicas hacia las personas jurídicas, circunstancia que no ocurre cuando el hecho d a ñ o s o es causado por las personas físicas y está directamente residenciado en éstas .

A su vez, las técnicas de impu tac ión t a m b i é n aparecen cuando: (1) el d a ñ o es causado por el dependiente y el responsable es el principal; y (2) cuando el d a ñ o es causado con las cosas o por el riesgo o vicio de éstas, en cuyo caso el propietario o guard ián es el responsable.

Es obvio que en estos casos debemos plantearnos el traslado de las consecuencias del hecho d a ñ o s o desde un centro de i m p u t a c i ó n (el autor material de las conductas o las cosas) hacia otro (las personas jurídicas, el principal, o el titular o guard ián de las cosas). Vayamos con m á s detenimiento.

¿Cuál es el título de impu tac ión al Estado? Repasemos, los t í tulos son los siguientes: el mandato, la representac ión , el principal/dependiente, el órgano y la titularidad o guarda de las cosas.

Por su parte, y tal como adelantamos el factor de a t r ibuc ión puede ser b á s i c a m e n t e subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo, entre otros). Recordemos t a m b i é n que en el marco del derecho civil el factor de impu tac ión y a t r ibuc ión es en principio un mismo factor.

En este punto —conductas il ícitas de los agentes— analizaremos el nexo entre el agente p ú b l i c o y el Estado, dejando por separado los otros t í tu los que luego estudiaremos, por ejemplo, la t i tu lar idad o guarda de las cosas.

Entonces, el aspecto m á s relevante a q u í es c ó m o imputo las conductas de los agentes al propio Estado. Dijimos ya que en un primer momento los operadores jurídicos construyeron un modelo de responsabilidad estatal sobre

'"CSIN, "Bullorini, lorge Alberto el Provincia de Córdoba si duihis i ¡>ei juicios", seul, de! I de mar/o de l'lfll, tallos :tl7:144.

I l 11 lAM OI I I SI AIM I

i i teoría de l contrato de l mandato, es decir, trajeron un instituto propio del - i , ie. lio c i v i l encas t r ándo lo en el derecho públ ico.

\ . i, e I esquema construido era el siguiente: el Estado —mandante— otor-is i i i . i mandato a sus agentes y consecuentemente era responsable por los

M 111. (le estos —mandatarios—. Recordemos que el Código Civil dice que "el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que | i i ni e p t a , para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su BUenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza" (artículo 1869 i i i Por su parte, el ar t ículo 1880 CC establece que "el mandato concebido en 11 • 1111111 os generales, no comprende m á s que los actos de adminis t rac ión, aun-m H el i nandante declare que no se reserva n ingún poder, y que el mandatario i H n i le hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga • l ni u la de general y libre de administración". Y, por úl t imo, en aquellos as-pei ios que aqu í nos interesan, cabe recordar que el ar t ículo 1889 del Código Civil dispone que "pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos,

UNÍ . plibles de producir alguna adquis ic ión , modif icación o ext inción de di o i I ios". A su vez, dice el codificador que "el mandato de acto ilícito, impo-

dili o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario, n i a j i t e contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón i li i l ier que el mandato era ilícito" 4 0 .

i( n a l fue el mayor inconveniente de insertar el mandato en el modelo de l.i responsabilidad estatal? ¿Por q u é fracasó el esquema del mandato? El Obstáculo m á s firme fue c ó m o imputar las conductas ilícitas de los agentes pübllci is —personas físicas— al Estado —persona jur íd ica— porque el man-d . i i n propio del derecho púb l i co —es decir, la ley— no incluye poderes lili l í o s .

I )c modo que en principio y en t é rminos teóricos no era posible respons a b i l i z a i a l Estado por las conductas ilícitas de sus agentes porque el canal de . i ni M mi( ac ión entre és tos y a q u é l (mandato legal) i m p e d í a trasladar los i. los ilícitos en tanto el objeto del mandato sólo comprende las conductas

ln lias.

,. I s posible, entonces, utilizar el contrato del mandato propio del derecho flvll p a r a explicar la relación entre los agentes y el Estado?

i a be advertir que el mandato fue utilizado incluso para explicar la repre-i i i tación entre el electorado y sus representantes pero es obvio que es difícil

D quizás imposible encajar y, consecuentemente, explicar la teoría de la re-nresentac ión política en los estrechos m á r g e n e s del mandato civil. Así, por i . r . o . los electores no pueden otorgar un mandato imperativo a sus represen-i m i e s ; mientras que el mandante en el derecho civil sí puede hacerlo. A su i r / , los electores en principio no pueden revocar el mandato, salvo en casos de excepción y con límites temporales, sustanciales y de procedimiento; sin

Articule H I ' I I del C ó d i g o C i v i l .

embargo el mandante - en el marco del derecho c iv i l— "puede revocar el mandato siempre que quiera"".

Volvamos sobre el vínculo entre los agentes y el Estado. En primer lugar, aclaremos que el mandato, en t é rminos del derecho civil, es un contrato que tiene lugar cuando una parte da a otra el poder para representarla a fin de ejecutar en su nombre y cuenta un acto jur ídico o una serie de ellos. En el campo del derecho públ ico el mandato, por razones de semejanza, es la norma atributiva de competencias, es decir, la Const i tución, la ley o el reglamento. Entonces, ¿puede el Estado otorgar un mandato con un objeto ilícito? En principio no.

Sin embargo puede ocurrir y de hecho ocurre que el Estado realice conductas ilícitas, por caso, el dictado de actos inválidos, claro que —como ya sabemos— el acto en principio es lícito en razón de su p r e s u n c i ó n de legitimidad hasta tanto el propio ejecutivo o el juez diga que no es así y, consecuentemente, declare formalmente su i legit imidad. En tales casos, el agente o b r ó contrariando el mandato, es decir, excedió el poder otorgado.

De todos modos puede plantearse el supuesto del mandato ilícito cuando la ley fuese inconstitucional y, por tanto, las mandas dadas al ejecutivo sean ilícitas. Otro tanto ocurre con los propios reglamentos i legít imos. En este contexto, es plausible afirmar que el Estado puede ser responsable por las actividades ilícitas de sus agentes y según el criterio del mandato. Es decir, en t é r m i n o s forzados, pero plausibles.

Pero — m á s allá del párrafo anterior—, creemos que si damos un paso m á s nos encontramos ya ante un escollo insalvable y caemos en el vacío normativo. ¿Cuál es ese escollo? El acto singular ilícito —por con t r ad icc ión con las leyes y los reglamentos— y los comportamientos materiales ilícitos —las vías de hecho—. En estos casos, es imposible imputar responsabilidad estatal por el camino del mandato del derecho civil. ¿Por qué? Obviamente porque no existe mandato legal o reglamento que autorice a los agentes a realizar esas conductas ilegítimas.

Pues bien, puestos en este punto del análisis, es claro que es absurdo no responsabilizar al Estado por sus conductas —actos o hechos— ilícitas.

Aún así, es posible hacer otro esfuerzo con el p ropós i to de responsabilizar al Estado, en el marco del derecho civil —dejando de lado el mandato en los t é rminos del artículo 1869 CC— por los actos y hechos ilícitos. In t en té moslo. El otro instituto plausible es el de la responsabilidad de las personas jurídicas —representac ión—, cues t ión distinta del contrato de mandato y c o m ú n con el derecho civil.

El ar t ículo 43 CC, antes de la reforma introducida p< a la ley 17.71 I ,disponía que "no se puede ejercer contra ¡as personas ¡ni ni u ,e, ai ¡ iones criminar

11 \ m . tilo 1970 del < lódlgo Civil.

. u n

/, i o i Mies por indemnización de danos, aunque s u s miembros en c o m ú n , o i i l . ii 1111111 istradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redun

den en beneficio de ellas" 4 2. Por su parte, el art ículo 36 del Código, actualmen-i r vigente entre nosotros en iguales t é rminos , dice que "se reputan actos de las | M I s n n a s jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no exce-din los limites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo p roduc i rán efecto n i n i lo de los mandatarios".

Explica BUSTAMANTE ALSINA que "desde la negac ión absoluta y total de I i u-.piinsabilidad se llegó hasta a afirmar en forma categórica esa res-BOnsabilidad de las personas jur ídicas por cualquier acto ilícito cometido l i i a a i s ( l íganos o simplemente por los empleados o dependientes" 4 3.

( orno todos sabemos, la ley 17.711 reformó el art ículo 43 CC cuyo texto establece actualmente que "las personas jur ídicas responden por los d a ñ o s que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con o c a s i ó n de -a i •> 111 nciones. Responden t a m b i é n por los d a ñ o s que causen sus dependien-i i". 11 las cosas, en las condiciones establecidas en el título de las obligaciones BUe nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". Este nuevo texto del « rtdigo p lan teó controversias y críticas. Tengamos presente que el legislador 111 11 ngue entre los directores y administradores por un lado, en cuyo caso las i n i si mas jurídicas son responsables por los d a ñ o s causados en ejercicio o en • n .i . ion de sus funciones, y los dependientes por el otro en las condiciones establecidas en el título de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no s o n delitos, es decir los art ículos 1107 al 1136 del Código Civil.

En particular, recordemos que el artículo 1112 CC utiliza simplemente el 1111H epto en ejercicio respecto de los funcionarios públicos, en tanto el artículo i i CC ya mencionado hace uso de los t é rminos en ejercicio o en o c a s i ó n de sus funciones. En este contexto normativo BUSTAMANTE ALSINA sostiene que "aunque puede admitirse que la condic ión legal de los administradores o directores como órganos de la persona jur ídica no es la misma que la de sus subordinados o dependientes, no es razonable ampliar la responsabilidad de ésta al punto de hacer recaer en su patrimonio las consecuencias de actos Insolutamente ajenos a ella, como ser ían aqué l los en que la func ión del

director o administrador es mera ocas ión para que el d a ñ o se produzca... en este aspecto la reforma ha sido criticada con fundamento por LLAMBIAS, quien • pi e s a que la fórmula empleada es impropia y excesiva: impropia porque la mención del ejercicio sobra, por quedar siempre comprendido en la alusión

1 I a teoría de la ficción fue desarrollada por SAV1GNY al sostener que las personas jurídi-I i . m i responden por los actos ilícitos cometidos por sus agentes por las siguientes razones: "a) la persona jurídica carece de voluntad; b) no tiene por fin cometer delitos; c) los actos ilícitos dj , i i . .ulministradores no pueden alcanzarla, porque exceden el l ímite del mandato ejercían I n e g ó de esta explicación, BUSTAMANTE ALSINA agrega que "las fuentes del Codificad o i Fueron Savigny y Freitas, como resulta del texto y de la referencia que contiene la nota. Sin duda la teoría de la ficción inspiró el sistema del Código en esta materia, y de allí el rechazo I i i i y o i ¡en..de la responsabilidad por actos ilícitos que proclama enfát icamente el artículo 43." Un .1 VMKNTF.AI.SINA, p. 479 y siguientes.

" BUSTAMANTE ALSINA, IORQI . /cena General de la Responsabilidad Civil, Abeledo IVrrol, 2004, p. 4112.

.Kl'l L . A k I O S I . ISAI UIN

... ocas ión de la función, de modo que con decir esto, ya se dice lodo; y excesiva, porque la responsabilidad del comitente no tiene razón de ser sino en el ejercicio del respectivo cometido, o sea en tanto y cuanto el agente obre en el á m b i t o de la incumbencia" 4 4 .

Así, luego de la reforma de la ley 17.711 es posible imputar responsabilidad por los hechos ilícitos cometidos por personas físicas —con funciones de dirección o adminis t rac ión— en el seno de las personas jurídicas. ¿En cualquier caso? No, sólo cuando aquéllas ac túen "en ejercicio o con ocasión de sus funciones". De todos modos, cabe aclarar que el derecho civil, en razón del artículo 43 CC, receptó en parte la teoría del órgano, pero como responsabilidad de corte indirecto y no directo como proponemos en el derecho público.

¿Es posible entonces señalar que los art ículos 36 y 43 CC resolvieron el entuerto propio del derecho público? Creemos que no porque este camino interpretativo no permite dar repuesta sobre c ó m o imputar las conductas ilícitas de los agentes públ icos —cuando no fueron realizadas en ejercicio o en ocas ión de sus funciones— en el propio Estado, a d e m á s de las dificultades propias de este modelo de carácter indirecto. Recordemos que el Estado es una persona jur ídica públ ica y no privada, s egún los t é r m i n o s del propio Código Civil.

Antes de rechazar definit ivamente el derecho civi l , intentemos analizar el ú l t i m o resquicio posible —en el marco del derecho c i v i l — esto es el a r t í cu lo 1113 CC (principal/dependiente). Este precepto dice que "la obligación del que ha causado un d a ñ o se extiende a los d a ñ o s que causaren los que es t án bajo su dependencia". En este caso el inconveniente m á s agudo es la ampli tud de las causales de exención de responsabilidad del principal y el carácter indirecto de la impu tac ión como ocurre en el marco de los artículos 36 y 43 CC.

Veamos, si interpretamos que el r ég imen de responsabilidad del pr incipal por las conductas de sus dependientes es subjetivo, tal como se ha sostenido tradicionalmente, entonces el principal puede eximirse de responsabilidad si obró con diligencia en la elección y vigilancia de aquél . Si, por el contrario, es interpretado como un factor objetivo, el principal sólo puede eximirse en caso de culpa de la víctima o de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor.

En conclus ión los posibles canales de responsabilidad estatal en el campo del derecho civil son los siguientes, a saber: a) el mandato; b) la responsabilidad de las personas jur ídicas por las conductas de sus directores o administradores y, por úl t imo, c) la re lación entre principal y dependiente. Sin embargo estos canales —como hemos intentado demostrar— son intransitables por el derecho públ ico.

Así, en este intento de responsabilizar al Estado por las conductas ilícitas de sus agentes, y Iras tantos intentos infructuosos, ( i C I I K ( | u c la respuesta y

"ItlISIAMANIIÍ AI.SINA, Oh. (¡Inda, p. 40«.

I A Ivi S P O N S A L I I D A I l DI 1 l i s i AMO 365

litemos nada nuevo por cierto, es el desarrollo de la teoría del órgano. i iibe aqu í remitirnos al capí tulo sobre organizac ión administrativa en donde explicamos el origen y el devenir de este concepto jurídico. Sencillamente diremos en este contexto que las conductas de los agentes públ icos —órga-Hos son las conductas del propio Estado y, por tanto, aquél los expresan lisa ) II.inainente la voluntad estatal. De modo que no es necesario trasladar las

dudas de las personas físicas — ó r g a n o s — en el Estado, sino que se superponen unas con otras, expresando una sola y misma voluntad. En conclu -.M>M v en principio, no hay nada que imputar o trasvasar.

I uego de describir y rechazar los diferentes y posibles caminos que nos propuso el derecho civil , p r e g u n t é m o n o s cuál ha sido el andarivel que sigu ié ron los jueces. Es decir ¿qué hizo la Corte?

El t ribunal recorrió, en primer lugar y en el ámb i to estatal, la teor ía de la 11 I il H isabilidad de las personas jurídicas, en los t é rminos del art ículo 43 del i ódigo Civil —represen tac ión— antes de la reforma, s u m á n d o l e el criterio • i. impu tac ión de las conductas ilícitas de los agentes estatales realizados en ejercicio o en ocas ión de sus funciones 4 5.

Sin embargo, creemos y repetimos que este camino es desacertado — i n cluso luego de la reforma del Código Civi l— por dos razones. Por un lado, no existe una regla específica del derecho públ ico que dé m á s precis ión sobre su lit ame ya que si bien el Estado es una persona de existencia ideal y éstas

K< izan "en general de los mismos derechos que los simples particulares", cier-10 es l amb ién que es una persona jur ídica con caracteres y fines propios y i .{ii •( íUcos, es decir una persona jur ídica públ ica y no privada. Además , como \ . i ( I i)i mos, la responsabilidad de las personas jur ídicas por las conductas de • o s directores o administradores es de corte indirecto.

Por el otro, en el marco de la teoría de la responsabilidad de las personas p 11 id ¡cas, es m á s sencillo romper el canal de impu tac ión . Así, aquél las no son responsables cuando el agente ac túe aparentemente pero no en "ejercicio o en ocasión de sus funciones".

" ( xin anterioridad a la causa "Devoto" la Corte en el precedente "Escalada, Carlos María , \ Uinicipalidad de la Capital Federal" -1886- Fallos 29:249, rechazó las acciones de daños

a el listado apoyándose en el artículo 43 C C que, antes de ser reformado por la ley 17.711, . Inhlecía la irresponsabilidad de las personas jurídicas "por indemnizac ión de daños , aunque MIS miembros en c o m ú n , o sus administradores individualmente, hubiesen cometido ili lllos que redunden en beneficio de ellas." Así, en este caso el tribunal señaló con funda-ni, i i in en el artículo 43 C C que no procede la acc ión de daños y perjuicios causados por el i mhiirgo de billetes de lotería, como consecuencia de una prohibición establecida en diciembre de 1882. No obstante sostener la irresponsabilidad estatal con base en el artículo 43 citado, l.i ( inte hizo lugar a acciones de responsabilidad contra el Estado por actividades ilícitas l uatulo una ley especial contemplaba esa posibilidad. Por caso, en el antecedente "Tomasso-11/ ¡cresa el listado Nacional" (Fallos 113:104) expresó que "la Nación, como persona jurídica, . responsable de los daños y perjuicios derivados del dolo o de la culpa de sus représentâmes 11 empleados, no solamente en el i umpUmiento de sus obligaciones convencionales, sino también lucia de las relaciones contractuales cuando disposiciones legales han establecido expresamente esa responsabilidad, ionio sucede en las empresas ferroviarias y con el servicio de guinches del puerto (aun lllo 10 de lil ley W.\¿)".

3 6 6 C A Í M O S I . ISAIUIN

En segundo lugar, el tribunal a b a n d o n ó estos conceptos v se recostó so bre la re lación entre el principal (Estado) y sus dependientes (agentes públicos) en el marco del art ículo 1113 del Código Civil.

Los inconvenientes aquí son la estrechez del canal de imputación de la responsabilidad en razón de la amplitud de las exenciones y por tratarse —adem á s — de un factor indirecto y no directo.

Finalmente y en tercer lugar, el tr ibunal cambió su criterio y sostuvo que el Estado es responsable de modo directo por los actos, hechos u omisiones de sus agentes, es decir, la teoría del órgano en los términos del artículo 1112 CC —pres tac ión irregular de los servicios a su cargo—.

Entendemos que es conveniente remarcar que en este proceso evolutivo de la Corte existe, como ya hemos dicho, un paso intermedio sumamente relevante porque vuelve a repetirse en parte actualmente aunque en un contexto diferente. Veamos esos tres per íodos con mayor detalle.

(a) Una primera in terpre tac ión, según el texto de los fallos, puede expresarse en los siguientes t é rminos : el Estado es responsable sólo en el marco del ar t ículo 43 del Código Civil. Cabe aquí detenerse en este ú l t imo precepto del Código cuyo texto, como ya dijimos, previo a la reforma del Código por la ley 17.711, establecía que "no se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por i ndemnizac ión de daños , aunque sus miembros en c o m ú n , o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". En sentido coincidente y reforzando esta in terpre tac ión , el art ículo 36 del mismo cuerpo normativo dispone que los actos de los representantes de las personas jur ídicas se reputan como actos de éstas "siempre que no excedan los l ímites de su ministerio". En consecuencia y en principio, el Estado no era responsable por las conductas ilícitas de sus agentes4 6.

(b) Luego, el tribunal apoyó la responsabilidad estatal en los artículos 1109 y particularmente 1113 del Código Civil, esto es, la relación entre el principal y dependiente y no ya en la teor ía de la responsabilidad de las personas jur ídicas por las conductas de sus directores o administradores —en los términos del art ículo 43 del Código Civi l—. El primero de estos preceptos decía y dice que "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un d a ñ o a otro, está obligado a la reparac ión del perjuicio". Por su parte, el art ículo 1113 CC —que nos interesa especialmente aqu í— disponía y dispone que "la obl igación del que ha causado un d a ñ o se extiende a los d a ñ o s que causaren los que es tán bajo su dependencia".

El fallo judicial m á s pa rad igmát ico en el marco de este pensamiento es el precedente "Tomás Devoto" (año 1933). En este caso, un grupo de operarios dependientes del Estado Nacional provocó un Incendio "a l BUSS de (hispas

l i i l r c o l i o s , l i i l l o s 29:249.

I A R l Sl'l iNSAICil I D A D D I I I S I A D O 3 6 7

desprendidas de un brasero defli lente que se usaba, cu terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes". La Corte sostuvo, por un lado, que "el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que el ha ocurrido por falta de a tenc ión de los agentes del gobierno y en tanto és tos ejecutaban trabajos bajo su dependencia" y, por el otro, que "el incendio, como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obligación de reparar los d a ñ o s ocasionados a terceros, ex tend iéndose esa responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del d a ñ o o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil)".

El otro caso emb lemá t i co es "Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires "del a ñ o 1938. En este precedente el Registro de la Propiedad Inmueble expidió un certificado e r róneo en vir tud del cual la empresa actora adqui r ió el bien de quien no era el propietario de éste. En primer lugar, el tr ibunal rechazó la aplicación del artículo 43 del Código Civil —antes de la reforma—, en los siguientes t é rminos "el estado provincial impone la obligación de muñirse del certificado del Registro para escriturar... cuando de tal manera procede, no obra como persona del derecho privado, o como persona jurídica, sino como entidad del derecho públ ico que ha tomado a su cargo una función y que la monopoliza, como puede ser la de Correos y Telégrafos o cualquier otra de esta naturaleza, y siendo así, la invocación del art ículo 43 del código civil no es pertinente".

Más adelante, el tribunal recurr ió al concepto de principal/dependiente con el objeto de justificar ju r íd i camen te la responsabilidad estatal. Así, "haciendo abs t racc ión del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habr ía por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en dese m p e ñ o de sus funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el d a ñ o de que se trata, siendo así de apl icación al caso los art ículos 1112 y 1113 del código civil".

Y finalmente concluyó en t é rminos m á s categóricos, a saber "estas disposiciones no son sino el corolario lógico del principio general según el cual lodos los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para deicrminada función, llevan la responsabilidad de su elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el d e s e m p e ñ o de su función" 4 7 .

D e t e n g á m o n o s cierto tiempo en este aspecto. ¿Por q u é el principal es i csponsable? Debe decirse que el principal es responsable por la elección y el Control del dependiente, es decir, su responsabilidad es "in eligendo" e ""in i (guando".

(c) Posteriormenie, como ya adelantamos, la Corte desp lazó la respon labilidad estatal del m a n o del principal/dependiente (artículo 1113 C( ) v lo reemplazó por el criterio que prevé el artículo 1112 del Código c iv i l .

— — — — — —

" C S I N , s c i l l . del .1 (le oct l lh l i ' ele l ' l l t l ,

3 6 8 C A R L O S F . B A L B I N

Dice este precepto que "los hechos y omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les es tán impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título."

La Corte sostuvo en el precedente "Vadell" que "ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbi to del derecho públ i co que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art ículo 1113 del Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten".

Luego conc luyó que "no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los ó rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas , que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias d a ñ o sas"48.

Así, el tr ibunal a b a n d o n ó definitivamente la relación entre el principal por un lado y el dependiente por el otro. El paso fue claramente significativo porque el tribunal dejó el factor de impu tac ión indirecto por otro decididamente directo. En tal sentido, el camino de impu tac ión de las conductas ilícitas de las agentes en el Estado es mucho m á s claro, simple y directo.

Más adelante (1985), la Corte volvió a resolver en igual sentido y en los mismos t é rminos en el caso "Hotelera Río de ¡a Plata". Dijo entonces el t r ibunal que la Provincia de Buenos Aires es responsable "por la orden irregularmente impartida por uno de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez que ella implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias".

Los jueces concluyeron de modo categórico al sostener que "la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámb i to del derecho público, la cual no precisa, como fundamento de derecho positivo recurrir al art ículo 1113 del Código Civil en efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los ó rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas" 4 9 .

En síntesis, el camino recorrido por la Corte en t é rminos de derecho positivo sobre el factor de impu tac ión fue el siguiente: a) el artículo 43 CC (rep re sen tac ión , esto es la responsabilidad de las personas jurídicas por las

Fallo del i» de diciembre de 1984. "CSIN.'V/ofWi'fj Ido de Ai /'Ai/a S.A.C.I. el Provincia tic /lucilos Aires", sen!, del \ de

j u n i o de 1965,

I A K l S|'( INSAIWI IDAD DI I I SI ADO

conductas de sus directores o administradores); b) el artículo 1113 CC (prin cipal/ dependiente) y, por úl t imo, c) el art ículo 1112 CC (teoría del órgano) . I Is decir, pasó del criterio indirecto de impu tac ión (a y b) al directo (c).

Cabe reconocer, sin embargo, que en ciertos casos la Corte curiosamente volvió sobre conceptos ya abandonados o quizás, como ocurr ió en el caso "Lema" del a ñ o 2003, mezc ló el criterio del ar t ículo 1.112 CC (teoría del órgano) con el art ículo 1113 CC (responsabilidad por el error en la elección de los agentes públ icos) .

Así, dijo que "n ingún deber es m á s primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o inepti tud manifiesta como la que acusa el hecho de que se trata, las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad públ ica que la ha realizado" 5 0.

Cabe concluir, entonces, que la responsabilidad estatal en razón de la teoría del ó rgano es directa y no indirecta como ocurr ió en un principio.

La conc lus ión es simple y clara: las conductas de los agentes estatales son conductas del propio Estado. Pero ¿cualquier conducta del agente —persona física— es imputable al Estado? ¿Es posible responsabilizar al Estado por cualquier conducta de sus agentes? Si no es así, ¿cuál es el límite? ¿Qué conductas debo imputar al Estado? y ¿qué conductas no deben imputarse? ¿Es razonable establecer un límite?

Ya sabemos cuál es el factor de i m p u t a c i ó n (directo), pero debemos indagar sobre cuál es el l ímite de ese canal de transferencia de conductas. Creemos que no es razonable sin m á s imputar cualquier conducta de los agentes al propio Estado, de ah í la necesidad de buscar y encontrar u n l ímite .

La Corte ya advirtió —en el marco de la teoría de la r ep resen tac ión— el inconveniente de definir cuál es el l ímite de la i m p u t a c i ó n de las conductas de los directores, administradores o dependientes y, consecuentemente, com e n z ó a dar respuesta a t ravés de diferentes pronunciamientos en los siguientes té rminos :

5 0 CSJN, "Lema, Jorge Héctor el Buenos Aires, Provincia s/ daños y perjuicios", sent. del 20 de marzo de 2003, Fallos 326:820. Los hechos del caso eran los siguientes: el actor "fue detenido ... por personal de la Brigada de Investigaciones . . . en momentos en que se encontraba en el interior del vehículo de su propiedad acompañado por un sujeto que había conocido el día anterior y que el personal policial dejó fugar en el procedimiento. Esa persona le había sido presentada como un posible vendedor de una caja de velocidades para su vehículo, razón por la cual convinieron en encontrarse en el lugar en el cual fue detenido. En la operación, el personal policial encontró un trapo que recubría una bolsa de plástico que en su interior contenía cocaína. Agrega que i raíz de ello fue procesado y juzgado ... En la causa resultó absuelto" toda vez que p u d o probana las Irregularidades del personal policial que intentó deliberadamente Ini ulpai al ai toi

370 C A I U O S F . I U I IHN

a) el Estado es responsable si sus "representantes han obrado dentro de sus propias funciones" 5 1;

b) el Estado es responsable si el hecho ilícito fue cometido "por el dependiente en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los l ímites y objeto aparente de las mismas" 5 2;

c) el Estado es responsable si el hecho fue cometido dentro "de los límites y objeto aparente de las mismas 5 3;

d) el Estado es responsable si la re lación entre el principal y dependiente ha dado motivo y no sólo ocas ión para la comis ión del hecho 5 4.

En definitiva, la Corte estableció dos pautas que nos permiten definir —en principio— cuál es el l ímite de la i m p u t a c i ó n de las conductas de los agentes en el propio Estado, a saber: a) cuando el hecho fue ejecutado con motivo del d e s e m p e ñ o del cargo —funciones— y no de modo ocasional y, a d e m á s , b) cuando el hecho fue ejecutado en el marco del objeto y dentro de los l ímites aparentes del cargo.

5 1 C S J N , "José María Ferrugia contra Provincia de San Juan sobre cobro de pesos", sent. del 7 de diciembre de 1931. Dijo el Tribunal que "la irresponsabilidad o responsabilidad parcial de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, más allá de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones, ya que no es posible desconocer que los procuradores del Fisco representan a la provincia en sus gestiones judiciales y que aquél cuando actúa en juicio es responsable como cualquier litigante de los daños y perjuicios derivados a la contraparte por razón de embargos ilegales o de pedidos improcedentes".

5 2 CSJN, "Rodríguez, Enrique el Nación Argentina", sent. del 4 de noviembre de 1942. La Corte sostuvo que "las circunstancias en que se produjo el hecho delictuoso que da lugar a la demanda no permiten, con arreglo al criterio expuesto, encuadrar el caso en el marco del artículo 1113 del Código Civil. Porque si bien el hecho fue originado por cuestiones vinculadas a la forma en que el homicida cumplía las tareas a su cargo, la agresión que ocas ionó la muerte de Rodríguez no puede considerarse cometida en ejecución de esas tareas y mucho menos dentro de los límites y objeto de las mismas".

5 3 CSJN, "Belleza Alberto el Nación Argentina", sent. del 25 de junio de 1943. En el presente caso el actor fue atropellado por un automóvi l del Ministerio de Guerra de la Nac ión . El Tribunal adujo que "la circunstancia de que el accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardío y defectuoso de la orden impartida al dependiente no exime al principal. Por el contrario, la responsabilidad indirecta supone generalmente el d e s e m p e ñ o incorrecto de las tareas encomendadas a aquél".

5 4 CSJN, "Rabanillo, Fernando el Nación Argentina", sent. del 10 de octubre de 1945. Dijo la Corte que "el d e s e m p e ñ o de la función no determinó el hecho delictuoso. Todo lo

que de la función puede decirse con respecto al delito -en el orden de la relación de causalidad de que se trata-, es que ofreció la oportunidad para cometerlo". En efecto, "haber tomado la dec is ión a favor de la oportunidad que su condic ión en ella le ofrecía es cosa bien distinta de tomarla por ser empleado, con motivo, en razón o a causa de algo concerniente al d e s e m p e ñ o del empleo, en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los límites y objeto aparentes de las mismas". Agregó que "si el d e s e m p e ñ o del empleo no ha dado motivo sino sólo ocasión, no se ve con qué razón puede hacerse responsable de las consecuencias al principal, l a ocasión es la circunstancia, o el conjunto de ellas, que sin ser indispensables para la acción de una c a u s a en este caso la decis ión del ladrón homicida-, la favoiei c u Para hai ai efectiva la decisión de matar v robar a Rabanillo, no le era indispensable a K m / la ( ondl i di 1 empleado,

v tampoco Intervino de ningún m o d o determinante en dicha de, li .,,1., relativo al desem peno 11,-I empleo" Adem.e , . el I r i b i m a l H'cordo de m i n i o i . i l egnm qua 'la responsabilidad c i i e s l i o n a d a d e b e juzgarse c o n c r i l e r i o estricto porque es mdl i e i la"

I.A K l M ' O N S A H I I I D A I ) D l l F.SIAIH) 371

Por nuestro lado, creemos que es posible distinguir —en este punto del presente análisis— entre el concepto de actos realizados en el ejercicio, con m o l ivo o en o c a s i ó n de las funciones. Este úl t imo m á s distante porque basta que las funciones constituyan simplemente la ocasión para causar el evento • 1.1 n i is< i y no es necesario por tanto exigir e indagar sobre el ejercicio o motivo '.

I I punto bajo debate claramente es el vínculo entre las funciones estata-les v el hecho d a ñ o s o (ejercicio, motivo, ocas ión o apariencia).

I os conceptos de motivo y ocas ión de las funciones son claramente m á s amplios que el ejercicio. Este ú l t imo es m á s estricto porque exige m á s detalle v precisión, de modo que no es suficiente con que aqué l configure la ocas i ó n o el motivo del acontecimiento d a ñ o s o . En tal caso, la función y su ejercicio — incluso de modo irregular o abusivo— "debe constituir la condic i ó n necesaria para que el evento d a ñ o s o acaezcay que de no haber mediado n o habría sucedido" 5 6.

I I texto del ar t ículo 1112 del Código Civil, es decir, el fundamento norma-i i v o de la responsabilidad estatal según la Corte, dice que el Título IX com-pi ende los hechos y las omisiones de los funcionarios "en el ejercicio de sus tu liciones", de modo que los conceptos de "motivo" o "en ocasión" deben reemplazarse por él.

En el antecedente "Deoca" el tr ibunal sostuvo que "al momento de los luchos el codemandado Paredes no guardaba con la Armada otra relación •ue no fuera la que caracteriza al personal militar en s i tuación de retiro, y no fue alegado n i probado que se hubiese hallado en ejercicio de funciones estatales, n i siquiera de un modo aparente"5 7.

Creemos que quizás el criterio m á s acertado para fijar el l ímite de la i m -pu i ac ión es un concepto mixto integrado por la apariencia en el ejercicio de las funciones en dos aspectos.

Así, el lado subjetivo, es decir, la conducta es imputable cuando el sujeto —agente púb l ico— ejerce aparentemente funciones estatales y no simple-

M G O R D I L L O dice que la Corte sentó el criterio de que "un acto es imputable al Estado (y en su caso lo hace responsable) cuando es ejecutado por el funcionario dentro de sus funciones, sin importar que haya sido hecho o no dentro de sus atribuciones o l ímites legales espe-i (fleos". Y agregó que "desde luego, el acto o hecho debe reunir ciertas condiciones para poder ser considerado como realizado en ejercicio de las funciones del agente; ya no se dirá que el ic io debe ser legítimo o dictado con competencia, pero se afirmará que debe haberse come-

iii lo por el dependiente en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los l ímites y objeto aparente de las mismas". GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. XII-n v siguientes. 5 Edición. Fundación de Derecho Administrativo. Por caso "si el acto o hecho de •lie se trata aparece externamente reconocible como propio de la función, sea ésta bien o mal ejercida, con fidelidad o sin ella, incluso en un cumplimiento defectuoso, igualmente es im-putable al ente".

KLMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad del Estado (Una búsqueda de princi /nos comunes para una leona general de la responsabilidad, Estudios en Homenaje al Dr. (rullleimo Horda, P. 225.

'"' CSIN. "Deoca, ('.orina del /invino el Paredes. Fidel y lisiado Nacional", tallos 324:1704, . . n i del III de n o v o de I k

C A R L O S I . B A L I

a) el listado es responsable si sus "representantes han obrado dentro de sus propias funciones" 5 1;

b) el Estado es responsable si el hecho ilícito fue cometido "por el dependiente en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los l ímites y objeto aparente de las mismas" 5 2;

c) el Estado es responsable si el hecho fue cometido dentro "de los límites y objeto aparente de las mismas 5 3;

d) el Estado es responsable si la relación entre el principal y dependiente ha dado motivo y no sólo ocas ión para la comis ión del hecho 5 4.

En definitiva, la Corte estableció dos pautas que nos permiten definir —en principio— cuál es el l ímite de la i m p u t a c i ó n de las conductas de los agentes en el propio Estado, a saber: a) cuando el hecho fue ejecutado con motivo del d e s e m p e ñ o del cargo —funciones— y no de modo ocasional y, a d e m á s , b) cuando el hecho fue ejecutado en el marco del objeto y dentro de los l ímites aparentes del cargo.

5 1 C S J N , "José María Ferrugia contra Provincia de San Juan sobre cobro de pesos", sent. del 7 de diciembre de 1931. Dijo el Tribunal que "la irresponsabilidad o responsabilidad parcial de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, más allá de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones, ya que no es posible desconocer que los procuradores del Fisco representan a la provincia en sus gestiones judiciales y que aquél cuando actúa en juicio es responsable como cualquier litigante de los daños y perjuicios derivados a la contraparte por razón de embargos ilegales o de pedidos improcedentes".

5 2 CSJN, "Rodríguez, Enrique el Nación Argentina", sent. del 4 de noviembre de 1942. La Corte sostuvo que "las circunstancias en que se produjo el hecho delictuoso que da lugar a la demanda no permiten, con arreglo al criterio expuesto, encuadrar el caso en el marco del artículo 1113 del Código Civil. Porque si bien el hecho fue originado por cuestiones vinculadas a la forma en que el homicida cumplía las tareas a su cargo, la agresión que ocas ionó la muerte de Rodríguez no puede considerarse cometida en ejecución de esas tareas y mucho menos dentro de los límites y objeto de las mismas".

5 3 CSJN, "Belleza Alberto el Nación Argentina", sent. del 25 de junio de 1943. En el presente caso el actor fue atropellado por un automóvi l del Ministerio de Guerra de la Nación. E l Tribunal adujo que "la circunstancia de que el accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardío y defectuoso de la orden impartida al dependiente no exime al principal. Por el contrario, la responsabilidad indirecta supone generalmente el d e s e m p e ñ o incorrecto de las tareas encomendadas a aquél".

5 4 CSJN, "Rabanillo, Fernando el Nación Argentina", sent. del 10 de octubre de 1945. Dijo la Corte que "el d e s e m p e ñ o de la función no determinó el hecho delictuoso. Todo lo

que de la función puede decirse con respecto al delito -en el orden de la relación de causalidad de que se trata-, es que ofreció la oportunidad para cometerlo". En efecto, "haber tomado la decis ión a favor de la oportunidad que su condic ión en ella le ofrecía es cosa bien distinta de tomarla por ser empleado, con motivo, en razón o a causa de algo concerniente al d e s e m p e ñ o del empleo, en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los límites y objeto aparentes de las mismas". Agregó que "si el d e s e m p e ñ o del empleo no ha dado motivo sino sólo ocasión, no se ve con qué razón puede hacerse responsable de las consecuencias al principal. La ocasión es la circunstancia, o el conjunto de ellas, que sin ser indispensables para la acción de una causa -en este caso la decis ión del ladrón homicida-, la favorecen. Para hacer efectiva la decisión de malar y robar a Rabanillo, no le era indispensable a Rulz la condición de empleado, v tampoco Intervino <le ningún modo determinante en dicha de< Islón nada relativo .il desern peno del empleo" Además, el tribunal recordó de modo categórico que "la responsabilidad cuestionada debe juzgarse con criterio estricto porque es Indlroi la"

.171

Por nuestro lado, creemos que i - , posible distinguir en este pumo del p í c e n t e aná l i s i s — entre el concepto de actos realizados en el ejercicio, con motivo o en ocas ióne le las funciones. Éste ú l t imo m á s distante porque basta que las funciones constituyan simplemente la ocasión para causar el evento d a ñ o s o y no es necesario por tanto exigir e indagar sobre el ejercicio o motivo ".

I I punto bajo debate claramente es el vínculo entre las funciones estata-les v el hecho d a ñ o s o (ejercicio, motivo, ocas ión o apariencia).

I os conceptos de motivo y ocas ión de las funciones son claramente m á s . 11 n p I i os que el ejercicio. Este ú l t imo es m á s estricto porque exige m á s detalle \ precis ión, de modo que no es suficiente con que aqué l configure la oca-

ion o el motivo del acontecimiento d a ñ o s o . En tal caso, la función y su ejercicio —incluso de modo irregular o abusivo— "debe constituir la condi-i loni i ecesaria para que el evento d a ñ o s o acaezca y que de no haber mediado no habría sucedido" 5 6.

El texto del ar t ículo 1112 del Código Civil, es decir, el fundamento norma-m o de la responsabilidad estatal según la Corte, dice que el Título I X com-I n ende los hechos y las omisiones de los funcionarios "en el ejercicio de sus lu liciones", de modo que los conceptos de "motivo" o "en ocasión" deben ieemplazarse por él.

En el antecedente "Deoca" el tr ibunal sostuvo que "al momento de los hechos el codemandado Paredes no guardaba con la Armada otra relación que no fuera la que caracteriza al personal militar en s i tuación de retiro, y no lúe alegado n i probado que se hubiese hallado en ejercicio de funciones estatales, n i siquiera de un modo aparente"5 7.

Creemos que quizás el criterio m á s acertado para fijar el l ímite de la i m -pi 11 ac ión es un concepto mixto integrado por la apariencia en el ejercicio de las funciones en dos aspectos.

Así, el lado subjetivo, es decir, la conducta es imputable cuando el sujeto agente púb l ico— ejerce aparentemente funciones estatales y no simple-

( iORDILLO dice que la Corte sentó el criterio de que "un acto es imputable al Estado (y i i i su (aso lo hace responsable) cuando es ejecutado por el funcionario dentro de sus funcion e . , s i n importar que haya sido hecho o no dentro de sus atribuciones o l ímites legales espe-• (fieos". V agregó que "desde luego, el acto o hecho debe reunir ciertas condiciones para poder

e i considerado como realizado en ejercicio de las funciones del agente; ya no se dirá que el ii lo debe ser legítimo o dictado con competencia, pero se afirmará que debe haberse come-tldo por el dependiente en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los l ímites y objeto •párente de las mismas". GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. XII-i , v siguientes. 5 Edición. Fundación de Derecho Administrativo. Por caso "si el acto o hecho de que se líala aparece externamente reconocible como propio de la función, sea ésta bien o mal ejercida, con fidelidad o sin ella, incluso en un cumplimiento defectuoso, igualmente es im-putable al ente".

• M M I I MAJES DE CARLUCCI, Responsabilidad del lisiado (Una búsqueda de princi píos comunes para una teoría general de la responsabilidad. Estudios en Homenaje al Dr. Guillermo Horda, P. 225.

t SIN. "Deoca, Colina del Rosario el Paredes, Fidel y listado Nacional", tallos 324:1 /OI. senl del 30 de mayo de 2001

C A R L O S P. B A L B I N

mente actividades de carác ter personal prescindiendo enteramente de su cargo 5 8. Este presupuesto —par t ic ipac ión del agente— puede quizás paran gonarse con el criterio del ejercicio de funciones con motivo o en ocasión de éstas. Pero debe — a d e m á s — cumplirse con otro recaudo.

El lado objetivo implica que el comportamiento debe ser aparente en t é rminos formales y con alcance mín imo , es decir legítimo según el criterio de un tercero imparcial, por ejemplo cuando el agente hace uso de los elementos propios de sus funciones. En otras palabras, ello no ocurre cuando el acto es dictado por un agente claramente incompetente porque no es posible su reconocimiento exterior. Por caso, si el Intendente de cualquier ciudad dicta u n decreto suspendiendo el pago de las obligaciones internacionales del Estado Nacional.

Finalmente, conviene aclarar que el factor de imputac ión de las conductas de los agentes en ejercicio aparente de sus funciones no debe ser excluido por el dolo de éstos, es decir que el Estado es responsable aun cuando el agente ac túe con dolo, siempre que es tén presentes —claro— los otros presupuestos.

C ) D a ñ o o l e s ión resarcible

El d a ñ o o perjuicio debe ser cierto —actual o futuro—, pero en n i n g ú n caso h ipo té t ico o meramente conjetural en t é rminos de responsabilidad.

Así, la Corte dijo que el d a ñ o —en casos de responsabilidad estatal por errores en los certificados expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble— no puede ser considerado como cierto en tanto el acreedor, supuestamente perjudicado por el error estatal, pudiese ejecutar otros bienes del deudor. Así, en el antecedente "Banco Nación el Provincia de Buenos Aires" del a ñ o 1969, se p r o b ó que el certificado e r róneo expedido por el Registro permitió transferir la propiedad a favor de un tercero, a pesar de la inhibic ión de bienes que pesaba sobre él. Sin embargo el tr ibunal sostuvo que "dicha circunstancia no es suficiente por sí sola para decidir la procedencia de la demanda, toda vez que esta Corte tiene resuelto que el concepto de indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos, y, para su establecimiento judicial, requiere la comprobac ión suficiente de tal realidad; en cuanto se trata de d a ñ o s sobrevivientes, cualquier decis ión sólo puede ser conjetural". Y concluyó luego que "la actora no puede hacer cargo de la indemnización a la Provincia de Buenos Aires sino en el caso de no poder lograr por otro medio dicho cobro" 5 9.

De todos modos, cabe aclarar que posteriormente el tribunal en el antecedente "Brumeco" sostuvo que t r a t á n d o s e de un error del Registro de la Propiedad Inmueble, la eventual existencia de oíros bienes del deudor no exime de responsabilidad al Estado, circunstancia que, poi otra parte, no file

"En este punto seguimos en parte a SANTAMARIA PASTOR ob racll id i ' ( .SIN, "liana, de /„ Nación Argelina vi Buenos Aires, I •.,.„/„ ,/,- /,, Provincia de si cobro

de pesos seni del 16 de abril de 1969

f 1A Rl Sl'( INSAHII IHAI ) ni I I S I AllO

demostrada en la p r é s e n l e < ausa |udicial. En efecto, la Corte adujo que "el d a ñ o indemnizable lo constituye, en la especie, la indicada frustración de la Kiirantía" sin perjuicio de que "la responsabilidad de la Provincia debe l i m i -i n e al monto del embargo al t iempo de efectuarse la venta sobre la base del Informe er róneo . ... la i ndemnizac ión debe rá limitarse al importe originario del crédi to y sus accesorios moratorios" y a ñ a d i ó que "en cuanto al lucro i usante, tal p re tens ión resarcitoria no persigue sino reclamar perjuicios conc l u í a l e s o h ipoté t icos . . . " 6 0 .

En el precedente "Banco Nación", del a ñ o 2001, el Banco rec lamó al Regis-tro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires por la caducidad —en dos oportunidades— de la garant ía de p r e a n o t a c i ó n hipotecaria i especio de un inmueble.

Sin embargo el tr ibunal eximió de responsabilidad al Estado por las si-

guientes razones:

a) en primer lugar, el Banco Nación logró cobrar el crédito declarado admisible, de modo que el reclamo sólo debe proceder por el reembolso de los honorarios y aportes profesionales;

b) en segundo lugar, la condena en costas "tiene su origen en una controversia provocada exclusivamente por el banco respecto de un tema. . . ajeno a la actividad registral. Por ende, sólo constituye una consecuencia remota del hecho ilícito, con el que no guarda nexo adecuado de causalidad (artículo 906 del Código Civil)";

c) en tercer lugar, los jueces entendieron que el plazo se excedió en dos oportunidades, una por error del Registro y la otra por error del actor, de modo que "aun cuando no hubiera mediado la deficiencia registral mencionada en el considerando anterior.. . el incidente de caducidad habr ía corrido la misma suerte" y, por ú l t imo

d) "no media u n nexo de causalidad j u r í d i c a m e n t e relevante entre la ac tuac ión irregular del Registro Inmobiliario y el perjuicio cuya reparación se pretende" 6 1.

I uego, en el caso "Serradiila", el actor d e m a n d ó por resarcimiento de daños y perjuicios al Estado Nacional (Ministerio del Interior—Registro Nacional de las Personas—) y a la Provincia de Mendoza (Ministerio de Gobierno —Direc-i i o n < ieneral del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas—) por el extravío de su documento nacional de identidad y la consiguiente utilización i le ese documento por terceros —no identificados— para la apertura de dos i nenias corrientes bancarias con el nombre y apellido del actor.

" »CSJN, "Bmmeco S.A. el Buenos Aires, Provincia si cobro de australes." sent, del 18 de

setiembre de 1990, Fallos 313:908. , , , , , , i , , ™ , , •'CSIN, "Banco Nación el Provincia de Buenos Aires", sent, del 10 de abril de 2001,

liillos 324:1234.

374 C A K I O . S F. BAI B Í N

La Corte sostuvo entonces que "la indemnizac ión de los perjuicios lleva implíci ta la realidad de los mismos y su de t e rminac ión requiere la comprobac ión judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los d a ñ o s meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la i ndemnizac ión no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, y sus citas)" 6 2.

Luego de repasar el principio básico y los antecedentes judiciales, cabe preguntarse: ¿existen cuestiones sustancialmente distintas entre el derecho públ ico y privado en este aspecto? Evidentemente si construimos la teoría general de la responsabilidad estatal desde el punto de vista objetivo, entonces, el pilar no es el factor subjetivo —es decir la intencionalidad o culpabilidad del autor— sino el d a ñ o en sí mismo.

Así, en el marco de la responsabilidad objetiva el hecho determinante es el daño , claro que conjuntamente con las conductas dañosas y el nexo causal

, entre ambos extremos.

Digámos lo con mayor claridad: si existe d a ñ o , el Estado debe reparar y es indist into j u r í d i c a m e n t e si a c tuó de modo diligente o negligente. ¿Cualquier d a ñ o debe ser reparado? No cualquier daño , sino ciertos d a ñ o s y de ah í el nacimiento del concepto de d a ñ o resarcible como aqué l perjuicio que debe ser reparado en el marco de la responsabilidad estatal de corte objetivo.

En el derecho comparado es quizás GARCIA DE ENTERRIA quien describe con mayor precis ión el concepto de d a ñ o resarcible. Dice el autor que "para que exista lesión en sentido propio no basta que exista u n perjuicio material, una pé rd ida patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico". Y luego agrega que "un perjuicio se hace anti jurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y sólo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jur ídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad estrictamente objetiva".

Por su parte, MARTIN REBOLLO —otro autor e spaño l— sostiene que un d a ñ o es ant i jurídico cuando el particular no está obligado a soportarlo y que "las causas de justificación que impongan la obl igación de tolerar el d a ñ o deben ser expresas y estar legalmente previstas, en cuyo caso el perjuicio no p o d r á ser tachado ya de ant i jur ídico" 6 3 . Más adelante —en el apartado sobre el factor de a t r ibuc ión— volveremos sobre estos conceptos 6 4.

6 2 CSJN, "Serradilla, Raúl Alberto el Mendoza, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", sent. del 12 de junio de 2007.

6 3 La responsabilidad patrimonial de ¡as Administraciones Públicas cu España, p. 45. M A su vez -y más allá de cual sea el factor de imputación que sigamos la responsabili

dad estatal por sus actividades lícitas debe apoyarse en el daño, Este debe MI necesaríamen te cierto y exceder las cargas comunes y propias de la vida social, es decli que su carácter debe ser claramente especial, l-'n conclusión, el daño a reparar en el man o de la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas supone un perjuicio especial pata el damnificado y ademas la no obligai mu de soportarlo.

l.A K l M'ONSAIl l l l l ' A I ) D l l L M A I H I

D) Nexo o relación de causalidad

Veamos primero cuáles son las diferentes teor ías sobre la re lación de causalidad y luego expliquemos cuál es nuestro criterio.

Para ello, definamos a grandes trazos el concepto y luego analicemos sus repliegues. Es posible decir que "el nexo causal es el elemento que vincula el d a ñ o directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabil i -dad subjetiva o de a t r ibuc ión objetiva del d a ñ o " 6 5 .

Quizás es m á s simple: el nexo causal es la relación entre las causas y los efectos. A su vez, este elemento, es decir, el nexo, es de carácter objetivo.

Pero, ¿cómo explicar el nexo causal? ¿En qué casos el nexo es jurídicamente relevante de modo de unir y entrelazar el hecho y el daño?

Aquí es conveniente detenernos brevemente en las teor ías de la causalidad que por cierto son varias y, a veces, contrapuestas. ¿Por qué? Porque el d a ñ o —en general— es el resultado no de u n hecho sino de u n conjunto de hechos y condiciones m ú l t i p l e s que pueden o no ser dependientes entre sí.

El núcleo, pues, consiste en desmenuzar esos hechos —eventos d a ñ o sos— y discernir cuál es el poder causal de cada uno de ellos respecto del resultado bajo análisis —el d a ñ o — .

En primer lugar, se ha sostenido que las causas del resultado son el antecedente más próximo en t é rminos temporales. Sin embargo, creemos que no es posible definir el concepto según pautas temporales o de proximidad sino que debe hacerse un análisis m á s profundo y complejo.

En segundo lugar, uno de los criterios quizás m á s desarrollados históricamente es el de las causas encientes, es decir, aquellas que según el curso normal de los cosas producen el d a ñ o y sin cuya presencia el d a ñ o no se hubiese producido. Sin embargo no es claro c ó m o debemos operar cuando existen varias causas, es decir c ó m o definir cuál es —entre ellas— la m á s eficiente.

El mayor inconveniente surge cuando existen múlt ip les causas y, en par-i icular, cuando és tas se producen de modo sucesivo, es decir unas tras otras y no de modo s imul táneo . Cabe recordar que en general, un hecho es el consecuente de múl t ip les antecedentes hilados entre sí. En este contexto, es probable que la mult ipl icidad de causas resulten por sí mismas eficientes en la I) ioducc ión del hecho dañoso , es decir que constituyan antecedentes necesarios en el hilo conductor de los acontecimientos y su resultado. ¿Cómo distin-guir enionces cuáles o cuál de ellas es j u r íd icamente relevante?

H I I S I A M A N 11. A I SI N A , I i . Un» nueva teoría explicativa de la relación de causali-dad. I a I ey, l ' l ' l l lí, 1.T7H.

L . A K I O S I . lUl HlN

Por un lado, la tesis de la equivalencia de las condiciones dice que todas y cada una de las condiciones múltiples del resultado dañoso son causas de éste ú l t imo en té rminos jurídicos porque si se suprime cualquiera de éstas —en el plano hipoté t ico—, el resultado no se hubiese producido. Sin embargo, esto no ocurre en la práct ica y a d e m á s el resultado es en ciertos casos absurdo toda vez que, según este criterio, es posible atribuir el hecho d a ñ o s o y depositarlo, en t é rminos de causalidad y responsabilidad, en cualquier acontecimiento anterior. En consecuencia debemos rechazar este camino.

Finalmente y en tercer lugar, exploremos la tesis de la causalidad adecuada o idónea que es c o m ú n m e n t e la m á s aceptada como el e s tándar razonable para explicar el nexo de causalidad 6 6. ¿Cuál es el alcance de este concepto? En este terreno los operadores jur ídicos entienden que la causa es el antecedente que, según el curso natural y ordinario de las cosas, resulte idóneo para producir el resultado dañoso . El resto de los antecedentes sólo constituyen factores concurrentes 6 7. Sin embargo es importante advertir que este concepto está ubicado demasiado próximo en relación con otro de los criterios anteriores que ya hemos rechazado, este es el de las causas eficientes.

Así, creemos que no se trata simplemente de los antecedentes que según el curso normal de las cosas producen el daño , sino de entre ellos el antecedente idóneo . Entonces, ¿cuál es el hecho causal m á s idóneo? ¿Cuál es el fesf

6 6 Dice BUSTAMANTE ALSINA que "cuando el daño es sólo uno que aparece como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes pero c o n t e m p o r á n e o s se suscita el problema relativamente simple de atribuirlo a uno de ellos . . . . Si los d a ñ o s se producen en cascada, la determinación de la causa eficiente del perjuicio que se pretende reparar conduce a la investigación de cada uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos hechos pueda ser considerado la causa idónea del resultado dañoso". Obra ya citada, p. 1379.

6 7 BUSTAMANTE ALSINA explica que "es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omis ión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto." Ob. ya citada, p. 270. El mismo autor señala que debe partirse del resultado dañoso y "continuar la investigación para atrás a través de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrado con el daño, el cual, aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla en una relación adecuada de causalidad." p. 271. Este autor también expone la teoría del Profesor francés DEJEAN D E IA BATIE que consideramos interesante mencionar por su originalidad: "en conc lus ión , creemos que esta nueva teoría no excluye la aplicación de la causalidad adecuada pero permite investigar los hechos en una cadena causal natural, hasta el punto en que resulta razonable analizar la previsibili-dad abstracta de la consecuencia del hecho en que intervino por acción u omis ión el presunto responsable. En nuestro caso, es inaceptable atribuir la muerte de la víct ima a los m é d i c o s que no incurrieron en falta o defecto alguno. Sin embargo, no es irrazonable endosar la responsabilidad por muerte al conductor o al d u e ñ o o guardián de la cosa riesgosa que ocas ionó las heridas al peatón, las cuales resultaron ser fatales y terminaron con su vida en un hospital. La coherencia de la nueva teoría permite afirmar que si la muelle de la vil tima, se hubiese debido a la mala práctica médica, no se podría atribuir este desenlai e fatal il ai I Idente que sufriera con anterioridad, pues remontando la cadena causal a partii de Bita daAo, ella resulta Interrumpida inmediatamente por la culpa profesional del médico que la atendió v cuya í e s ponsabilldad es exi luyente de hechos anteriores. "I/na nueva teoría t'xplli ailvu de la relación de causalidad", l a Ley, 1991 E, Sec. Doctrina. 13711.

que debemos usar para descubrirlo? ¿La operación de s u p r e s i ó n del antei e denle en la cadena causal es suficiente en t é rminos de idoneidad?48.

Pensemos el siguiente ejemplo: supongamos que el Estado no señal izó debidamente un cruce peligroso entre dos rutas —con el cartel correspondiente— indicando que uno de los vehículos debe detenerse en ese punto con el p ropós i to de evitar accidentes. Imaginemos que en el cruce antes ind i cado un vehículo es embestido por otro. ¿Existe responsabilidad estatal? ¿Si el Estado hubiese seña l izado debidamente el cruce, se hubiese evitado el accidente? Creemos que el Estado es responsable porque la causa imputable a él —falta de señal ización— reviste carácter directo, es decir eficiente y a d e m á s idóneo en la p r o d u c c i ó n del hecho dañoso . Sin embargo, si el vehículo embistió al otro por exceso de velocidad, aun cuando el Estado hubiese colocado el respectivo cartel aquél no hubiese podido frenar y evitar la colisión, entonces, el antecedente es claramente el exceso de velocidad y no el error estatal. Es decir que en este contexto, la falta del cartel es un hecho jurídicamente irrelevante.

Otro ejemplo. Pensemos sobre la responsabilidad del Estado por d a ñ o s causados por el concesionario de un servicio públ ico . Imaginemos que el concesionario intempestivamente retiró los carteles de señal ización sobre ciertos aparatos peligrosos ubicados en la vía públ ica y, como consecuencia de ello, el usuario se apoyó y recibió una descarga eléctrica causándo le graves d a ñ o s en su salud. En t é rminos de relación causal, cierto es que el primer es labón es quizás la conces ión estatal, luego la explotación del servicio por el concesionario, el uso de aparatos peligrosos y, por úl t imo, el hecho de retirar los carteles de señal ización. ¿Hasta q u é es labón de la cadena debemos retroceder? Si bien todos ellos son antecedentes del daño , el evento idóneo en lé rminos ju r íd i camen te relevantes es el retiro de los carteles y el modo i n tempestivo en que ocurr ió. Entendemos que es así por dos razones. Por un lado, si suprimimos la causa que consideramos idónea (es decir, el retiro de los carteles), los otros antecedentes no conducen necesariamente a la producc ión del daño , de modo que aquél (el hecho idóneo) es el acontecimiento que tuerce el rumbo de las cosas. Cabe aclarar que —según nuestro criterio— si los otros antecedentes causasen por sí mismos el daño , entonces existen concausas entre las cuales debemos repartir la responsabilidad. De modo que aqu í es tán presentes dos operaciones, por un lado, (a) la supres ión del acontecimiento bajo estudio de entre los antecedentes y luego, por el otro, (b)

^ A L T E R I N I sostiene que en verdad el Código Civil, entre nosotros, hace uso de las siguientes teorías de modo concurrente, a saber: en primer lugar, la teoría de la equivalencia de las condiciones cuyo fesr es la supres ión hipotét ica del antecedente; en segundo lugar, la teoría de la causa más próxima, es decir la inmediatez según el curso normal y ordinario de las cosas y, por úl t imo y en tercer lugar, la teoría de la causalidad adecuada imputándose le al autor las consecuencias previsibles. ALTERINI propone el siguiente ejemplo adecuándo lo a los términos propios del Código Civil. Recordemos que el Código utiliza los conceptos de consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas. Así, las consecuencias son inmediatas (si un automovilista embiste a otro vehículo), mediatas (si éste último - a su vez- embiste a otro auto) y remotas (si el conductor del vehículo embestido pierde el viaje en avión que tenía previsto y, finalmente, aborda oh.i iivlon que cae y consecuentemente muere).

s i l o s acontecimientos restantes ya suprimido el anterior producen en t é rminos h ipoté t icos el resultado dañoso .

Otro caso. Imaginemos que una persona es embestida por un vehículo estatal y que, como consecuencia de ello, es intervenida en un hospital públ i co por los méd icos según las técnicas del arte de curar. Sin embargo, muere por las heridas recibidas. Si suprimimos el accidente, la víc t ima no hubiese muerto. Por su parte, si tachamos el acto m é d i c o rompemos el nexo causal porque éste es el antecedente m á s p róx imo y eficiente del deceso, pero cierto es que el accidentado igual hubiese muerto, de modo que este acontecimiento ( in tervención de los médicos) es p r ó x i m o pero no idóneo . Es decir que en este contexto debemos suprimir el evento bajo estudio y analizar si los otros antecedentes — h i p o t é t i c a m e n t e y m á s allá del caso puntual— producen por igual el resultado dañoso . ¿Cuál es entonces el antecedente relevante en términos de causalidad? El accidente de t ráns i to porque no sólo es eficiente — en t é r m i n o s de explicar el nexo causal material— sino a d e m á s idóneo en la p r o d u c c i ó n del daño .

El caso es quizás m á s complejo cuando la víctima, según las circunstancias del caso que describimos en el párrafo anterior, muere por mala praxis y no por el accidente de tránsi to. Aquí estamos en presencia de un acontecimiento distinto que irrumpe y rompe el nexo causal existente entre antecedentes y consecuentes. Evidentemente la causa idónea es la in tervención de los méd icos . Pero, ¿puede considerarse que el accidente es simplemente una cond ic ión y no una causa en t é rminos de responsabilidad? Creemos que sí porque el accidente no es concausa del daño .

Repasemos e insistamos. ¿Cómo sabemos si el antecedente es o no idóneo? Primero, el test de la supres ión del evento bajo análisis. Si el resultado es el mismo, entonces el evento suprimido no es idóneo .

Sin embargo, cuando el d a ñ o no se produzca s e g ú n el nexo causal, es decir en t é rminos práct icos y de conformidad con las circunstancias del caso, el evento no es necesariamente idóneo . Por eso, este criterio no es suficiente sino que debemos reforzarlo con otro.

Segundo, el test de la recons t rucc ión del nexo causal, es decir utilizando los otros antecedentes y observando si és tos pueden producir el mismo resultado d a ñ o s o en t é rminos teóricos. Si el resultado es positivo, entonces el evento suprimido no es idóneo .

En caso contrario, es decir si superamos los dos e s t ánda res y el resultado d a ñ o s o no se produce, entonces el evento bajo estudio es claramente idóneo .

En otras palabras, la causa es i d ó n e a si nos lleva de m o d o Irreversible y a u t ó n o m o —en t é rminos de causalidad— al daño . Cierto es también que puede haber varias causas idóneas , es decir causa- a urrentes sobre el daño.

Una vez definido el nexo causal en el plano teórico, cabe preguntarse cuál es el criterio del legislador en los términos de los art ículos 901 a 911 del (Indigo Civil. Adelantemos que las t ansas y las consecuencias —reguladas por el codificador— son los extremos de un mismo fenómeno , esto es, el alcance de la i m p u t a c i ó n de las conductas.

En particular, el ar t ículo 906 del Código Civil establece que "en n i n g ú n (aso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ¡lícito nexo adecuado de causalidad".

Aquí debemos sumar otro concepto, a saber, ¿el autor del evento —antecedente ju r íd i camen te i d ó n e o — es responsable de todas las consecuencias o solo respecto de algunas de ellas?

Distingamos primero entre las consecuencias posibles, según el criterio del codificador. Recordemos que el Código Civil dice que "las consecuencias de un hecho que acostumbre a suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llama en este Código consecuencias inmediatas", es decir, las consecuencias previsibles y directas.

Por su parte, "las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se l laman consecuencias mediatas", esto es, indirectas y siempre que el autor las hubiese previsto o hubiese podido hacerlo siempre que actuase con a tenc ión y cuidado. A su vez, las consecuencias mediatas que no pueden preverse se l laman consecuencias casuales.

Por úl t imo, el ar t ículo 906 CC dice que las consecuencias remotas "no i l eñen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad" porque no pueden preverse.

En síntesis, el Código Civil distingue entre las consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas.

¿Cuáles son las consecuencias imputables al autor del hecho? Por un lado, las consecuencias inmediatas y las mediatas —éstas ú l t imas cuando las hubiere previsto o al menos hubiere podido hacerlo con la debida a tenc ión y ' onocimiento de las cosas—. A su vez, el autor no es responsable por las consecuencias casuales, salvo cuando debieron resultar según la in tenc ión que tuvo cuando ejecutó el hecho, y en igual sentido respecto de las conse-111 encías remotas que "no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causa-lldad" 6 9 .

El responsable debe responder por las consecuencias inmediatas y mediatas, es decir, las consecuencias directas del accidente e incluso aquellas que nacen de otros acontecimientos entrelazados. Así, si el vehículo embiste Otro vehículo (causa idónea) , el conductor debe responder: a) por los d a ñ o s

"'Ver Artículos 901; 902; 90:i; 904; 905 y 906 del Código Civil.

3 H 0 C A R L O S I B A I Í I N

causados en el vehículo embestido [consecuencias inmediatas) y lo los da ños causados por el auto embestido sobre otros vehículos estacionados en el lugar (consecuencias mediatas). Aquí el accidente producido y el estacionamiento de los otros vehículos es tán entrelazados de modo claro y directo. Pero no ocurre así si el conductor del vehículo accidentado debe hacer uso del transporte públ ico —por indisponibilidad de su propio vehículo— y muere en un accidente de t ráns i to [consecuencias remotas)70.

Es decir que el criterio del legislador es b á s i c a m e n t e — s e g ú n nuestro parecer— el de la previsión de las consecuencias d a ñ o s a s y el carácter irreversible de és tas (consecuencias inmediatas) o cuando su p r o d u c c i ó n depende del hecho primigenio m á s otros acontecimientos entrelazados de modo directo con aqué l (consecuencias mediatas) 7 1. Finalmente, las consecuencias casuales y remotas no son previsibles y no cabe responsabilizar al autor.

Hemos dicho ya cuáles son los criterios de los operadores jur ídicos y en .particular del codificador, pero ¿qué dice la Corte?

En primer lugar, debemos aclarar que el tribunal sigue el criterio de la causalidad adecuada. Así en el precedente "Deoca", ya mencionado, la Corte expresó que "la entrega del sable a Paredes no pareció ser la causa adecuada del homicidio, según el curso natural y ordinario de las cosas, sino que aqué l fue una consecuencia remota de dicha entrega (artículo 906 del Código Civi l ) ."

A su vez, en el antecedente "Galanti", el actor rec lamó contra la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires los d a ñ o s causados por "la modificación de la fisonomía del vecindario.. ocurrida a raíz de la demol ic ión de edificios expropiados" y por la existencia de terrenos baldíos. La Corte sostuvo que el deber de reparar exige dos presupuestos, esto es "una privación o lesión al derecho de propiedad y que aqué l la sea consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado". A su vez, en el presente caso "no existe relación causal entre la conducta de la admin i s t r ac ión y la de los vecinos que arrojan residuos o los vagabundos que ocupan los inmuebles" 7 2.

Otro caso interesante —entre otros—, es el precedente "Arroyo". Los hechos eran los siguientes: el actor sufrió lesiones e incapacidad al explotar un artefacto contenido en un sobre postal distribuido por ENCOTEL—empresa de propiedad del Estado—. La Corte sostuvo, por un lado, que el ún ico modo de verificar el contenido era mediante su apertura y es contrario a ia garant ía de la inviolabilidad de la correspondencia y que, por el otro, el cumplimiento de los requisitos legales, esto es la m e n c i ó n de un remitente o declaración jurada por el impostor, no hubiesen impedido la comis ión del hecho delicti-

7 0 Ejemplo citado por Alterini, ver nota 68. 7 1 En el antecedente "Ledesma", la Corte remarcó "la existencia de una relación directa,

inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuli lo cuya ropa ración se persigue, sin intervención extraña que pudiera Influir en el nexo causal", fallos 112 10 12

•' (!S|N, "liccurso de hecho deducido por la demandada en la causa Galana < .uto: \l herto c/ Munit tp.ilitl.nl de la Ciudad de Buenos Aires", sen!, del 22 de diciembre de I1IH7

vo. En Conclusión el I r i b ú n a l ic( ovo la s e n l e t i c i a d e la ( l a n i a r a ( | itc c o n d e n o al

Estado porque según su criterio los jueces de Cámara omitieron examinar "si se configuran los recaudos para la procedencia de la responsabilidad de la demandada, es decir, la relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar.. del Estado y la posibilidad de imputar j u r íd i camen te esos d a ñ o s al ente estatal" 7 3.

Más adelante, en el caso "Mosca" la Corte señaló que "en este caso, el examen de la responsabilidad requiere determinar, en primer lugar, los elementos de causalidad a nivel de autoría , es decir, si hay algún elemento que permita establecer una conexión entre el d a ñ o y el presunto autor. Al respecto, si bien puede haber una cierta imprecis ión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay duda alguna de que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que el actor estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes. Ello revela una relación temporal y espacial que genera una fuerte p re sunc ión de que los hechos estuvieron vinculados. Por otra parte, a d e m á s de la conexión positiva, el m é t o d o de la supres ión mental h ipoté t ica genera los mismos resultados, ya que no se advierte q u é otra causa podr ía haber provocado ese daño . No hay un testigo directo que haya observado la secuencia completa de los hechos, es decir, qu ién lanzó la piedra, c ó m o ella pa só por encima de la pared, y c ó m o fue a dar en la persona del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no sólo difícil , sino casi imposible. Por otra parte, nuestro rég imen causal exige la prueba del curso normal y ordinario de las cosas (Artículos 901 a 906 del Código Civil) y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la m á s probable, si se ha demostrado claramente esa probabilidad" 7 4 .

En este estado, repasemos ¿cuáles son las razones que justifican el quiebre del nexo causal?

El hecho ajeno al responsable, t rá tese de un hecho natural o humano, esto es el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la víct ima o de un tercero, pueden quebrar o modificar el nexo causal. Así, puede ocurrir que el nexo causal y normal de los hechos resulte desplazado por un hecho externo.

El caso fortuito o la fuerza mayor son acontecimientos imprevistos o previstos pero irresistibles y, como ya dijimos, ajenos al Estado. Así, el art ículo 514 del Código Civil establece que "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". Es decir un hecho imprevisible, inevitable, irresistible y ajeno al autor 7 5.

7 3 CSJN, "Carlos Marcelo Arroyo c/ Empresa Nacional de Correos y Telégrafos", sent. del 19 de diciembre de 2000.

7 4 C S ) N , "Mosca, Hugo Arnaldo el Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s danos y perjuicios", sent. del 06/3/2007.

7 5 El artículo 513 del Código Civil dice que "el deudor no será responsable de los daños e Intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo lai Consecuencias del caso fortuito, .le hubiere ocurrido por su culpa, O hubiese ya sido aquel ((instituido en inora, que no fuese motivada por (aso fortuito, o fuerza mayor".

I i culpa de la v í c t i m a excluye —total o parcialmente la responsabilidad del autor y en tal sentido el art ículo 1111 del Código Civil dice que "el hecho que no cause d a ñ o a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". A su vez, el hecho de la víctima debe ser culposo.

Al respecto, la Corte sostuvo —por ejemplo— que "el d u e ñ o de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcialmente acreditando la culpa de la víct ima. Es decir, no era a la actora, sino a la demandada —en principio responsable— a quien le i n c u m b í a alegar la responsabilidad total o parcial de la víc t ima como eximente de la suya"7 6.

A su vez, en el precedente 'Tecnobe íon"e l t r ibunal sostuvo que "no cabe admitir el resarcimiento impetrado, toda vez que es a la conducta del administrado a la que cabe imputar la p roducc ión del perjuicio" porque la demora del servicio aduanero "se produjo como consecuencia de la imposibil idad que mani fes tó aquél la parte de cumplir los requisitos que la autoridad aduanera e n t e n d i ó que resultaban necesarios para el despacho a plaza de los bienes .. tal como h a b í a n sido documentados en las respectivas solicitudes"7 7.

En el caso "Rodríguez", el actor —en su carácter de padre del piloto muerto en la colisión entre dos hel icópteros de propiedad del Estado y afectados al servicio policial— rec lamó d a ñ o s y perjuicios por la muerte de su hijo. Los jueces dijeron que "tal como lo sostiene el informe técnico de la Junta cuyos fundamentos se han trascripto precedentemente, el accidente se produjo por la imprudente conducta observada por los pilotos de las aeronaves, que excusa la responsabilidad de la demandada (Artículos 1111, 1113 segundo pá rrafo del Código Civi l )" 7 8 .

Asimismo la Corte, en el caso "Valle"'dijo t a m b i é n que en "los accidentes de t ráns i to en los que intervienen el conductor de un automotor y quien circula en una bicicleta resulta aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 1113 del Código Civil , por lo que ante el riesgo de la cosa compete

7 6 C S J N , "Bonadero Alberdi de Inaudi el Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ sumario", sent. del 16 de junio de 1988.

7 7 CSJN, "Tecnobeton S.A. el Estado Nacional s/ cobro de pesos", sent. del 12 de noviembre de 1996. En el precedente "Scheffer el Nación Argentina si daños y perjuicios" sent. del 24 de agosto de 2000, "el pol ic ía disparó con su arma reglamentaria hacia el asiento trasero, y les ionó a Herrera, mientras que su compañero logró huir. Si bien la presencia del actor en el lugar de los hechos q u e d ó fuera de duda, la sentenciante sostuvo que no hay elemento de convicción alguno que pruebe la existencia de voluntad de participar en el suceso criminal y, consecuentemente decidió su absolución ... la significación social de un comportamiento se desarrolla a partir de su aspecto externo, y en las circunstancias en que se produjo el hecho ... . lo cierto es que frente a la conducta de Herrera cualquier persona razonable lo hubiera considerado partícipe del robo. Por esa razón, y aun en el supuesto de que el c o n d u c t o r hubiera ac tuado en error acerca del carácter de agresor, ello es atribuible al propio d e m a n d a n t e , que es quien debe soportar las consecuencias dañosas del acto de defensa que provocó por parte de la victima del robo".

"CSIN, "Rodrigue/. Sampaio, Américo losé el Buenos Aires, l'rovlni la si sumario", sent. del .1 de diciembre de 2002.

al primero, pata exonera! su res] labilidad, la acreditación <ie la culpa de la vic tima o la de un tercero poi quien no debe responder". Y concluyó que "la demandada ha pretendido su exculpación invocando la prioridad de circulación del móvil policial, la cual sostiene que no habr ía sido respetada por el conductor de la bicicleta. Si bien esa prioridad encuentra fundamento legal.. . tales franquicias no se extienden a justificar la actitud imprudente de Lafuen-te de conducir a contramano y a alta velocidad por una calle de intenso t ránsito poniendo en riesgo —como suced ió— la vida de los t r anseún te s " 7 9 .

Por otro lado, cuando la víc t ima asume el riesgo, interrumpe el nexo causal y excluye la responsabilidad del autor del hecho, total o parcialmente, s egún las circunstancias del caso. De modo que la a s u n c i ó n del riesgo por la v íc t ima es asimilable al hecho culposo de su parte que concurre en la producc ión del evento dañoso . Así, en la causa "Ramos", la Corte expresó que "si bien el Estado tiene el deber de velar por la seguridad de los ciudadanos, dicha obl igación cede cuando las personas se exponen voluntariamente a situaciones de riesgo que ponen en peligro su integridad física".

Pero, a d e m á s del caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la víct ima o de un tercero o la a sunc ión del riesgo por aquélla, pueden concurrir otros eximentes de responsabilidad, por caso, el vicio o riesgo de las cosas de propiedad de las víct imas.

Finalmente, debemos decir que: A) el damnificado es quien debe probar cuáles son las causas del d a ñ o y luego B) el autor —por su lado— debe acreditar que el hecho de su autor ía no es el antecedente determinante del perjuicio o existen hechos eximentes de responsabilidad.

Veamos otros aspectos. ¿Las causales del daño son exclusivas o pueden ser t a m b i é n concurrentes? Creemos que las causales —según las circunstancias del caso— pueden ser concurrentes y no sólo exclusivas.

El nexo exclusivo de la causa y, por tanto, excluyente de otras causas debe ser rechazado como ún ico camino interpretativo porque en tales casos cualquier causa idónea —por ejemplo, la culpa de la víct ima o un tercero— excluiría totalmente la responsabilidad estatal. A su vez, cuando las causas son concurrentes, el Estado no es el ún ico responsable, sino que la obligación de reparar debe matizarse entre las diversas concausas y compartirse entre los autores o responsables. Por ejemplo, puede ocurrir que la culpa de la víct ima o un tercero por quien el Estado no debe responder, modifique en parte el vínculo causal, y desplace parcialmente y acote el grado de responsabilidad estatal.

Cabe advertir que muchas veces es difícil discernir cuál ha sido el grado de par t ic ipac ión entre las causas concurrentes y, consecuentemente, repartir el deber de reparar.

" ' C S I N , "Valle, lloxana el Buenos Aires, Provincia si daños y perjuicios", sent. del 10 de

abri l de 2003.

A s i , por ejemplo, en el antecedente "V&deí/"sobre responsabilidad estatal por danos causados por Informes e r róneos del Registro de la Propiedad Inmueble, la Corte in te rpre tó que la par t ic ipac ión de la Provincia en la producción de los d a ñ o s es igual al 70 % "ya que la trascendencia de la conducta irregular del Registro Inmobiliario como causa de aquél los debe entenderse superior a la del escribano que debió excluir del denominado remanente la fracción S.O. de la manzana F que a raíz de su in te rvenc ión fue vendida dos veces, o r ig inándose la superpos ic ión del dominio".

En igual sentido, en el caso "Bonadero" la Corte dijo que "corresponde, pues, distribuir la responsabilidad civil en un 50 % a cargo de la v íc t ima y en otro 50 % a cargo de la demandada". Así, si el au tomóvi l hubiese sido conducido por la víc t ima con baja velocidad "ni siquiera habr ía sido necesario accionar sobre el freno para detener su marcha. También surge de las constancias de la causa que no fue la oportunidad del accidente la primera vez que la v íc t ima cruzaba dicho paso a n ive l . . . de modo que no fue sorprendido por su existencia a pesar de la deficiente señal ización. En estas condiciones, cabe concluir en que la ac tuac ión de la víct ima tuvo influencia, en alguna medida, en la p r o d u c c i ó n del accidente".

Por otro lado, en el caso "Domínguez" la Corte es t imó "que la extens ión de los d a ñ o s se debió , parcialmente, a la inactividad negligente de la parte actora. En efecto, una parte importante de los campos se destinaba a la explotac ión forestal .. y en ella quedaba, d e s p u é s la tala de los árboles .... muy combustible y que nunca se l impiaba. . La actora no se p r e o c u p ó en eliminar ese factor de riesgo y d e m o s t r ó una actitud negligente que q u e d ó t a m b i é n acreditada por la pericia, s e g ú n la cual no estaban limpias n i debidamente mantenidas las llamadas franjas contra fuego .... En consecuencia, el t r ibunal considera apropiado que los d a ñ o s sufridos por la actora, como consecuencia del incendio, se atribuyan, en u n 50 %, a su propia culpa, r a z ó n por la cual sólo la mi tad de aqué l los d e b e r á n ser resarcidos por la demandada" 8 0.

En igual sentido, en el precedente "Pose", la Corte adujo que "los antecedentes del caso ponen de manifiesto la existencia de culpa de la víct ima que en cierto grado t a m b i é n ha influido en la p roducc ión del accidente. Aun cuando la pieza invocada por las demandadas —de la cual resultaría que el actor se habr ía ca ído de la plataforma en lugar de haberse arrojado— carece por sí misma de fuerza probatoria, por lo que tal a legación debe ser desechada, de la declaración del ún ico testigo presencial del hecho, Néstor A. García, resulta que testigo y víct ima llegaron caminando hasta la torre en condiciones en que el peligro (pregunta 6 y repreguntas 1 y 3), no pod ía pasarles inadvertido. Con esa altura del agua, el arrojarse desde la plataforma cons t i tuyó una grave imprudencia, cuya incidencia causal en al p r o d u c c i ó n del d a ñ o se estima en un30%" 8 1 .

C S I N , "Domínguez, Mellar y otro c/ EFA s/ sumario", senl del 26 de febrero de 2002 CSJN.sent.de] i de diciembre de!992.

Por ú l t imo, en el caso "Serradiüa"e\ n ibu nal dijo que "el uso indebido poi un tercero del documento de identidad cuya custodia íue Insatisfecha por las agencias estatales intevinientesyeon el cual se abrieron sendas cuentas han carias con datos falsificados para dar lugar al ulterior libramiento de cheques sin fondos contra aquél las , que a la postre provocaron la inhabil i tación del .a toi, revelan una cadena de conductas causales ju r íd i camen te relevante en el resultado fáctico calificado como dañoso , m á s allá de lo que después se considere y decida acerca de la prueba de cada una de las consecuencias I KM judiciales que se invocan en la demanda como originadas en aquella causa fuente ... En efecto, en lo que a las entidades bancarias se refiere, para que esas instituciones procedan a abrir una cuenta corriente deben cumplir. . . con los recaudos de control y cautela exigidos por el Banco Central de la República Argentina, que se traducen en verificar debidamente la identidad completa del solicitante, así como las referencias sobre su solvencia moral y material.. . exigencias que... principian necesariamente por la p resen tac ión de un Documento Nacional de Identidad falsificado cuya custodia co r respond ía a los estados demandados .... en las condiciones expresadas, el cierre de la cuenta que Serradilla ten ía abierta ante el Banco de Boston y su posterior inhabilitación para operar resultan ser una consecuencia que materialmente debe ser imputada a las series causales generadas por la falta de servicio en que han incurrido las agencias estatales del Estado Nacional y de ¡a Provincia de Mendoza, al no custodiar el nuevo ejemplar del Documento Nacional de Identi-dad que había requerido el demandante, y la apertura délas cuentas corrientes por parte de las entidades financieras, que han concurrido para dar lugar ai resultado dañoso, funcionando como concausas unidas por su eficacia colateral... Pero la eventual responsabilidad de las ú l t imas nombradas—que no han sido t ra ídas al proceso— no excusa total n i parcialmente la de los estados codemandados, sin perjuicio de las acciones que ulteriormente és tos pudieran ejercer contra aquél las para obtener—si procediere— su contribución en la deuda solventada ... Ello es así, pues dicha responsabilidad no obsta a la que, frente a la característ ica de obligaciones concurrentes que se presenta, corresponde adjudicar a los estados nacional y provincial por la deficiente pres tac ión del servicio a su cargo ante la demos t r ac ión de la adecuada relación causal existente entre la conducta imputada y el resultado d a ñ o s o ocasionado (Fallos: 318:1800, cons. 4 o i n fine)"82.

Es posible, entonces, que existan causas concurrentes (por ejemplo, culpa del autor y la víctima), en cuyo caso debe repartirse la r epa rac ión según la medida en que cada uno con t r ibuyó a la p roducc ión del evento dañoso .

Por úl t imo, ¿existe solidaridad entre los responsables? Es decir ¿puede el damnificado exigir toda la reparac ión a cualquiera de ellos, sin perj\ icio de repetir, luego, contra los otros?

Creemos que los art ículos 1081 y 699 del Código Civil responden este Interrogante en los siguientes t é rminos : "la obl igación de reparar el d a ñ o

"' ( ' .SIN. "Serradilla, Itaul Alberto el Mendo/a, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios". sent. di'l \'¿ de juniii (le :'<><>7.

3 H C C A I U O S l : . KAIHIN

causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómpl ices , aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho cr iminal" y "la obl igación mancomunada es solidaria cuando la totalidad del objeto de ella puede, en v i r tud del t í tulo constitutivo o de una d i s p o s i c i ó n de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores", respectivamente.

En los otros supuestos, el acreedor sólo puede exigir a los deudores su parte —de acuerdo con las circunstancias del caso— y no el todo.

E) Factor de atr ibución subjetivo u objetivo

Comencemos por aclarar que existen dos factores de a t r ibuc ión de responsabilidad: objetivo y subjetivo.

- En el primer caso —criterio objetivo—, partimos del d a ñ o en sí mismo, es decir el extremo objetivo, prescindiendo de cuál es o ha sido la voluntad de las personas responsables.

En el otro —criterio subjetivo—, la culpa o negligencia de las personas es el factor j u r íd i camen te relevante, es decir c ó m o ac tuó el autor del d a ñ o en t é r m i n o s de previs ión e in tenc ión .

El factor de a t r ibuc ión subjetivo debe expresarse por los conceptos de culpa o dolo. Veamos cuáles son las diferencias entre éstos .

El ar t ículo 512 del Código Civil dice que "la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omis ión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obl igación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del t iempo y del lugar." Por su parte, ALTERINI sostiene que "la culpa se presenta en dos versiones: (1) como negligencia, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad que h a b r í a evitado el resultado d a ñ o s o ; hace menos de lo que debe. (2) como imprudencia, caso en el cual el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias en las que p o d í a desembocar su acc ión irreflexiva; hace m á s de lo que debe".

Respecto del dolo, el Código establece que acción dolosa "es toda aserción de lo que es falso o d i s imulac ión de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o m a q u i n a c i ó n que se emplee con ese fin" (artículo 931 CC) y —a su vez— el codificador define el delito como el "acto ilícito ejecutado a sabiendas y con in tenc ión de d a ñ a r la persona o los derechos de otro" (artículo 1072 CC). Entrelas especies de dolo, ALTERINI señala el "dolo directo cuando existe la voluntad concreta de d a ñ a r . . . dolo indirecto o evei un. il cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar , pero no descaí ta que te pueda producir d a ñ o y, a pesar de ello, con t inúa adelante .... culpa ( presentación. En este caso el sujeto culpable actúa con la esperanza tic que <i d a ñ o no se

1.A R I M S I N S A H I I I D A O Q E I E S I A D O 3M7

producirá". Finalmente concluye que "en nuestro sistema no hay delito civil sin dolo directo (artículo 1072 CC) de manera que los d e m á s supuestos engloban g e n é r i c a m e n t e en la noc ión de culpa extracontractual" 8 3.

En conclus ión, el sujeto es responsable porque ob ró de modo culposo o

doloso.

El que pretende imputar responsabilidad a otro debe alegar y probar este extremo —obrar culposo o doloso— a d e m á s claro del hecho antijurídico, el d a ñ o y el nexo causal. En otras palabras, ¿cómo juega la prueba y su carga? En el campo de la responsabilidad subjetiva, el actor debe probar que el sujeto responsable ac tuó culposa o dolosamente y si éste quiere excusarse debe entonces plantear y probar b á s i c a m e n t e que obró por error o sin discernimiento.

¿Qué ocurre en el marco del factor de atr ibución objetivo? Aquí, como adelantamos, el cuadro es sustancialmente distinto porque el elemento subjetivo es absolutamente irrelevante, de modo que basta con el hecho antijurídico, el d a ñ o y el nexo causal, pues es indistinto si el sujeto ac tuó de modo diligente o negligente siempre —claro— que haya causado el daño .

En el á m b i t o del derecho civil es claro que el concepto bás ico es el criterio subjetivo. Así, el ar t ículo 1109 del Código dice que "todo el que ejecuta u n hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un d a ñ o a otro, está obligado a la reparac ión del perjuicio".

Claramente, entonces, el factor de a t r ibuc ión es subjetivo, es decir, culpa o dolo del sujeto. Cierto es t a m b i é n que la ley 17.711 de reforma del Código Civil introdujo con carác ter de excepción el factor objetivo en los t é rminos del segundo párrafo del ar t ículo 1113. Dice este ú l t imo precepto que "en los supuestos de d a ñ o s causados con las cosas, el d u e ñ o o guardián , para eximirse de responsabilidad, debe rá demostrar que de su parte no hubo culpa" y agrega —como adelantamos— que "si el d a ñ o hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víct ima o de un tercero por quien no debe responder" 8 4. Este es el cuadro del derecho civil.

¿Cómo es, entonces, el marco del derecho público? MARTIN REBOLLO sostuvo que la idea subyacente en el derecho públ ico es que "la responsabilidad del Estado puede concebirse como instrumento de control del poder o como garant ía de los ciudadanos. Si se opta por la primera concepc ión , se pone el acento y se da rá prioridad a la responsabilidad por culpa frer/e a la objetiva. Si, por el contrario, se opta por el segundo punto de vista, el acento

'"ALTERINI, AT.LIO; AMEAL, OSCAR; LOPEZ CABANA, ROBERTO. Derecho de obligaciones ci-, (IM i comerciales, Abeledo Perrot. I a ed., 2 a reimpresión, 1996.

••Ver, en igual sent ido, LOPEZ I A B A N A ( C o o r d i n a d o r ) , Responsabliidad Civil Objetiva, i a Abeledo Perrot.

recaerá en la p roducc ión del daño , en la reintegración deldaAadoylaconse cuencia d e b e r á ser la responsabilidad objetiva, al margen de la culpa .... Pues bien, desde m i punto de vista, la responsabilidad es garant ía y control. Es ambas cosas"85.

Recapitulemos. Comencemos por explicar cuál es el criterio de la Corte. En un principio el tribunal sostuvo, tal como dijimos anteriormente, que el factor de atr ibución en el campo de la responsabilidad estatal era el factor subjetivo y, en tal sentido, apoyó sus decisiones en el artículo 1109 del Código Civil.

Recordemos que en los precedentes ya citados, esto es, "Devoto" y "Ferrocarril Oeste" —entre otros e incluso curiosamente en casos m á s recientes d e s p u é s de haber abandonado con énfasis el cauce subjetivo—, el tr ibunal sostuvo que:

A) "el incendio .. impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obligación de reparar los d a ñ o s .... (Artículos 1109 . . ) " y "haciendo abs t racc ión del dolo ... habr ía por lo menos una conducta culpable en el personal";

B) en particular en el antecedente "Odol"la Corte sostuvo que "es posible atribuir responsabilidad al Estado por hechos u omisiones ilegítimos de sus funcionarios. Esta responsabilidad no escapa en el caso a los lineamientos de la teoría general de la responsabilidad civil, exigiendo, en consecuencia, para configurarse, un irregular cumplimiento de las obligaciones legales y la existencia de culpa en el funcionario" 8 6 .

¿Cuáles son las objeciones m á s recurrentes al factor de a t r ibuc ión subjetivo en el campo de la responsabilidad estatal?

Principalmente la dificultad de imputar subjetividad en el marco de las estructuras estatales, es decir, el escollo o quizás imposibilidad de definir cuál es el agente estatal responsable —individualizar a la persona física responsable— y probar luego su culpabilidad —aspecto subjetivo y personal— 8 7. En otras palabras, ¿cómo individualizar al agente?

8 5 REBOLLO, Luis MARTÍN, L O S fundamentos de la responsabilidad del Estado, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, p.21.

^CSJN, "Odol c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios", sent. del 11 de mayo de 1982. 8 7 GARCIA D E ENTERRIA y RAMON FERNANDEZ explican que en España "queda claro

que el fundamento de la institución, tal y como está configurada en nuestro derecho, se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable (que parte de la concepc ión primitiva de la responsabilidad patrimonial como una sanción a una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa así a convertirse en un mecanismo bás icamente objetivo de reparación que se pone en funcionamiento sólo si y en la medida en que se haya producido una lesión patrimonial en sentido propio a resultas de la acción u omis ión de la administración. El concepto de lesión se convierte de este modo en el autént ico centro de gravedad del sistema.' Curso de Derecho Administrativo, Tomo I I . Sexta Edición, p. 371.

LA I

Cierto es que a vetes es simple v, o l í a s veces, p rác t i camente imposible. Pensemos, cuando el Estado expide un certificado er róneo, entonces el agente responsable es aquel que suscribid ese instrumento. Igualmente simple —o relativamente simple— es individualizar al agente de policía que d isparó o al conductor del vehículo estatal que provocó el accidente. Pero q u é ocurre si el I stado es responsable porque pres tó irregularmente el servicio de transporte de pasajeros —por incumplimiento de los reglamentos vigentes— o por accidentes causados por el mal estado de las rutas. ¿Cuál es entonces el agente estatal responsable? ¿Cómo individualizarlo?

En el precedente "Vade//"el tr ibunal cambió de rumbo no sólo en té rminos de impu tac ión —teoría del ó rgano—, sino t a m b i é n respecto del factor de a t r ibuc ión . Así, r e emp lazó el criterio subjetivo por el objetivo. ¿Cuál es el fundamento jurídico de la responsabilidad estatal objetiva? Según los jueces el ar t ículo 1112 del Código Civil .

Vale recordar que este precepto dice que "los hechos y las omisiones de los funcionarios públ icos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les es tán impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título". En "Váde77"el t r i bunal desarrol ló claramente este concepto en los siguientes t é rminos : "esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art ículo 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones".

Posteriormente en el precedente "Hotel Río de la Plata" t a m b i é n ya mencionado, el tr ibunal repit ió textualmente que "esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la apl icación por vía subsidiaria del art ículo 1112 del Código Civil".

Es cierto t a m b i é n que la Corte en fallos posteriores al caso "Vadell" citó nuevamente el artículo 1109 CC como fundamento jur ídico de la responsabilidad estatal, sin embargo luego volvió de modo claro, coincidente y quizás terminante a las aguas del ar t ículo 1112 del Código Civil, turbias como luego veremos, pero mansas.

En ese interregno el tribunal dictó, entre otros, el caso "Pose" sobre el cual volveremos m á s adelante. Particularmente, en este precedente el tribunal citó en su apoyo los artículos 1112, 1113 y t ambién curiosamente el artículo 1109 CC —responsabilidad subjetiva—.

Casi todos los operadores jur ídicos consideran que la responsabilidad estatal, con fundamento en el art ículo 1112 del Código Civil, es de carácter objetivo y ello constituye la principal diferencia entre el derecho p ú b l i c o \ privado, nicho más claramente, en el ámbito de la responsabilidad nó existen t i i . i t i • BS entre un Derecho y el olio, sino lisa v l lanamente un quiebre enlrc ambos. Así, se ha dicho que en el derecho publico "se sustituye el dalo de I.

V . . A U H is i . I>AI nirg

culpa por el relativo al funcionamiento defectuoso del servicio, juzgado de acuerdo a las leyes y reglamentos administrativos" 8 8.

Recapitulemos. La const rucción dogmát ica de la teoría de la responsabilidad estatal part ió de dos pilares. Por un lado el factor de imputac ión en términos de representación o dependencia entre el Estado y los agentes —artículos 43 y 1113 del Código Civil—; por el otro, el factor de a t r ibuc ión subjetivo según el marco del art ículo 1109 CC, es decir el criterio de dolo o culpa de los funcionarios públ icos en el ejercicio de sus funciones.

En t é r m i n o s resumidos y apretados, el primer ensayo fue así: el Estado —en su carác ter de representado o principal— deb ía responder por las conductas culposas de sus representantes o dependientes en el ejercicio de sus funciones.

Luego, se produjo un quiebre profundo por dos razones sustanciales. Por un lado, el reconocimiento de la teoría del ó rgano rompió el esquema propio de los art ículos 43 y especialmente 1113 CC (principal/dependiente).

Por el otro, el factor de a t r ibuc ión objetivo. Así, es probable que el operador se haya preguntado —luego de introducir la teor ía del ó r g a n o — ¿qué hacer, entonces y en ese estado, con el factor de a t r ibuc ión subjetivo si el agente ya no reviste el carác ter de dependiente sino de ó rgano estatal? ¿Es posible pensar en t é rminos de subjetividad en relación con los órganos estatales?

Quizás es posible pensar que el título de i m p u t a c i ó n del principal/dependiente esté vinculado de manera insoluble con el factor de a t r ibuc ión subjetivo. Claro que una vez tachada la figura del dependiente por apl icación de la teoría del órgano, desaparece t a m b i é n —en principio y según ese punto de vista— la subjetividad y la falta personal de aquél . En este contexto surge necesariamente el concepto de falta de servicio, propio del Derecho Francés y del Consejo de Estado de ese país, y la interpretación del artículo 1112 de nuestro Código Civil en términos de falta de servicio como pilar del nuevo modelo dogmát i co de responsabilidad estatal y en oposic ión —claro— con el concepto de la falta personal de los funcionarios públ icos 8 9 . El artículo 1112 CC

8 8 CASSAGNE, JUAN CARLOS, ob. ya citada. ED, 9 9 - 9 4 2 . GARCIA D E ENTERRIA sostiene que "la idea de falta en que el sistema se basa se aleja apreciablemente de la noc ión tradicional de culpa, supuesto que se trata de una falta objetivada, de una falta del servicio mismo, que no es necesario .. individualizar." Sin embargo, el mismo autor advierte que "junto al Derecho c o m ú n de la responsabilidad así construido, se alinean una serie de regímenes particulares a los que es extraña toda la idea de falta y en los que, por lo tanto, la responsabilidad de la Administración queda comprometida desde el momento en que se aprecia la existencia de un daño cierto imputable a ella", ob. ya citada, p. 360.

8 9 E n el marco del Derecho francés VADELL señala como faltas personales: a) el acto incriminado que no presenta ninguna relación con el servicio; b) otros casos que están mezclados con el servicio, así por ejemplo, el acto personal que persigue un fin malicioso, doloso o pura-mente personal; y c) la falta particularmente grave que excede el tipo de falta corriente.

I negó señala los rasos en que, sin perjuicio de la falta de sen-icio junto con la personal, el BgentC del»' soportar la reparación en su totalidad. P 0 1 un lado, en caso de ausencia de K I I I . I

• lu .• como ya explicamos que "los l a s bos v las omisiones de los fundo ii.ii los p ú b l i c o s cu el ejercicio de sus funciones, por no < umplir sino de una manc ia irregular las obligaciones legales que les e s l á n Impuestas, son cotn prendidos en las disposiciones de este título".

Así, el criterio de falta de servicio descrito en el ar t ículo 1112 del Código i i \ 11 es i n lerpretado —en t é rminos u n tanto peculiares y forzados— como un e s t á n d a r o factor objetivo 9 0.Es simple, el Estado presta el servicio de modo

hita de servicio (el policía que con el uso del arma reglamentaria, y fuera del servicio, causa un . L i n o ) , sin perjuicio de que el damnificado puede también demandar al Estado; por el otro, i i n i con falta de servicio, cuando ésta es oponible por la víctima, pero no por el agente (el daño

, ausado por un agente con el uso de un vehículo oficial por defecto de vigilancia, es decir falta . li servicio. E n cuyo caso el tercero puede oponer ese hecho, no así el agente frente al Estado).

Por últ imo "el agente público que ha cometido una simple falta no separable del servicio (falta de servicio) no puede ser declarado responsable, salvo texto especial, ni frente a la víc-I I I n a , ni frente a la Administración".

Más adelante el autor agrega que "en el Derecho Francés la falta es el fundamento de la responsabilidad, y cabe aquí distinguir entre la falta personal y la del servicio. La primera i ompromete la responsabilidad del Estado "cuando no está desprovista de todo vínculo con ,1 servicio." Por su parte "la falta de servicio consiste en toda falta a las obligaciones del servic i o ; resulta imposible, pues, enumerar las diversas faltas de servicio, porque equivaldría a estudiar las reglas de funcionamiento de todos los servicios. La falta puede consistir tanto en n i i . i acción como en una abstención, tanto en una actuación voluntaria como en una imprudencia o una torpeza". Y agrega un dato que creemos sumamente importante, veamos, la falta puede tener "su origen en una ilegalidad en el sentido preciso de la palabra; pero también puede tenerlo en una actuación que no se puede llamar, stricto sensu, ilegal (p. ej. la torpeza de un agente)." E n tal sentido "no se puede decir que un conductor torpe o un enfermero distraído cometan ilegalidades." "El Consejo de Estado exige, en algunos casos, una falta grave, incluso una falta particularmente grave, para reconocer el derecho de la víctima a ser indemnizada", por ejemplo, en el caso del servicio hospitalario, y ello en razón del contenido de la actividad y de las circunstancias de tiempo y lugar. Entre los supuestos de responsabilidad

n i falta, cuyo fundamento es la teoría del riesgo o la igualdad ante las cargas públicas, el autor menciona los siguientes: "daños causados por las obras públicas; daños causados por leyes y reglamentos no ilegales; daños causados por decisiones individuales no ilegales; daños sufridos por los colaboradores de los servicios públicos; daños resultantes del empleo de ciertos objetos por la administración; .. daños resultantes de maniobras militares; daños ocasionados por actividades legales, pero anormales, de la Administración." VADELL, La Responsabilidad de la Administración y de sus agentes, p. 291, 303 y siguientes.

1 ) 0 Por ejemplo, CASSAGNE explica la interpretación del artículo 1112 del Código en términos objetivos, s egún un criterio d inámico y s i s temát ico del texto, a p o y á n d o s e en los siguientes argumentos: a) las decisiones judiciales acerca del antiguo texto del artículo 43 del Código que hicieron posible que las personas jurídicas fueran responsables por los actos ilícitos; b) la reforma del artículo 43, que junto con el artículo 33 C C , establece la responsabilidad directa del Estado. Y concluye entonces "si la norma contenida en el Artículo 1112 del Código

constituía el presupuesto en que el Estado respondía por aplicación del Artículo 1113 del ( odigo Civil .. al desplazarse esta clase de responsabilidad a raíz de la reforma introducida al . i i l í en lo 43 del Código Civil y admitirse la responsabilidad directa del Estado como persona |ui (dica, el artículo 1112 pasa a cumplir una nueva func ión como presupuesto del citado Artículo 43 del Código Civil, es decir, se convierte en el factor de atribución objetivo de la responsabilidad directa". "Las grandes líneas de la evoluc ión de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema". La Ley, 2000-D, Sección Doctrina. A su vez, este autor señala que "el artículo 1112 del Código Civil, tanto por su ubicación m c - n l o l o gil . i c o m o p o r la circunstancia de configurar una suerte de excepción al principio de irrespon labilidad que en su anterior redacción prescribía el artículo 43 del Código Civil, se refiere i la responsabilidad del Estado y no a la de los funcionarios públicos". "La responsabilidad extra , ontrai tual del Estado en la |urisprudeni la de la Corte". ED, 114 215. REIRLZ, en sentido comía l i o , sostiene que "en esla evolución jurisprudencial se ha llegado a atribuir responsabilidad

.1VZ t ,AKI( )S I . hAI HIN

regular o irregular, y no más . En este rompecabezas, sobra una pieza del modelo anterior. ¿Cuál es esa pieza y q u é hacer con ella? El factor subjetivo y, consecuentemente, és te debe ser abandonado en el desarrollo del nuevo modelo. Sin embargo, cabe advertir antes de avanzar que —según nuestro criterio— el mandato del art ículo 1112 CC fue pensado en relación con la responsabilidad de los funcionarios públ icos y no del Estado.

Sigamos. El factor objetivo prescinde del dolo o culpa —subjetividad— y parte de la idea del daño . En este punto del análisis, debemos detenernos en el estudio del concepto de lesión resarcible como fundamento dogmát i co de la responsabilidad estatal de corte objetivo. Es que rechazado el factor subjetivo, debemos buscar apoyo en el patrimonio y el daño .

Consecuentemente "el fundamento de la ins t i tución .. se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acc ión del sujeto responsable a la del patrimonio de la persona lesionada.... El concepto de lesión se convierte de este modo en el au tén t i co centro de gravedad del sistema"9 1.

Cabe preguntarse si este modelo proporciona soluciones, es decir, si es el marco más adecuado para resolverlas cuestiones o si debe ser reemplazado por otro. Comparemos el esquema objetivo con ciertos ejemplos relevantes y comunes en el campo de la responsabilidad estatal.

(A) Por un lado, pensemos en el caso de la responsabilidad estatal por mala praxis de los méd icos en los hospitales públ icos . ¿Qué ocurre en tales casos? ¿Los jueces resuelven según el criterio objetivo?

Es obvio que no. Cualquier juez, y la propia Corte, responsabilizan al Estado sólo cuando el m é d i c o ac tuó de modo negligente, es decir con culpa o dolo, salvo ciertos casos de responsabilidad objetiva —por ejemplo, cuando el paciente contrajo una enfermedad en el hospital y no por error del cuerpo méd ico—. Así, cualquier operador jur ídico debe analizar en primer lugar y sustancialmente —y así ocurre en los hechos— si los méd icos obraron o no con diligencia, sin perjuicio de que el damnificado sólo demande al Estado y no al agente — m é d i c o — . En conclusión, en estos casos, habituales por cierto, el factor objetivo no resuelve razonablemente el conflicto planteado 9 2.

directa al Estado por los actos o hechos de sus agentes, fundada en un factor de atribución subjetiva, porque es falta de servicio y la falta de servicio es subjetiva, aunque de distinta naturaleza que la culpa o dolo del derecho civil. ¿Por qué? Porque no es necesario individualizar al autor material del daño, sino que es el servicio en su totalidad el que, funcionando irregularmente, produce el daño. Por lo tanto es un daño con falta del agente causal". Responsabilidad del Estado, en el Derecho Administrativo, Hoy, Jornadas presididas por el Profesor Dr. Miguel Marienhoff, ed. Ciencias de la Administración, Divis ión Estudios Administrativos, 1996.

9 1 GARCIA D E ENTERR1A Y FERNANDEZ, T O M A S R A M Ó N , Curso de Derecho Administrativo, sexta Ed. , p. 371.

9 2 Vale en este sentido recordar diferentes criterios judiciales, por ejemplo, quizás el m.is común, es el de la responsabilidad del Estado de corte objetivo. S in embargo en otros antet e denles los jueees r e c o n o c e n , por un lado, la responsabilidad Subjetiva de los m e d i r o s poi c u l p a o negligencia v. por el otro, la responsabilidad del E s t a d o poi la violación del deber de

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di) Por niro lado, pensemos en el caso de la responsabilidad del Estado por omisión en la prestación de los servicios a su cargo, regulación o control. Supongamos que el Estado no pres tó regularmente el servicio, no reguló debidamente las actividades o, en su caso, no cont ro ló las prestaciones realizadas por terceros. Por ejemplo: el Estado omit ió prestar el servicio de segu-i Idad en las calles y se produjo un robo. En tal caso, ¿la responsabilidad esta-i.il es objetiva? ¿Cómo razonan en tales casos los jueces y, en general, cualquier operador jurídico? El Estado sólo es responsable si, según las circunstancias del caso —esto es, entre otros, los recursos materiales del Estado, su uso y la relación entre el costo de los servicios y el beneficio que se pretende o I) l ener— obró de modo razonable, es decir, diligente o negligente. Entonces, ,.el criterio es objetivo o subjetivo? ¿Acaso la previsión y la in tenc ión del Estado q ue deb ió y pudo hacer tal cosa y sin embargo no lo hizo, no es un elemen-10 subjetivo? Entendemos que aqu í t a m b i é n el factor objetivo nos deja sin respuesta.

Ante este cuadro de crisis, es posible intentar forzar las cosas y encuadrar esios casos bajo el marco de la responsabilidad objetiva del Estado, o incluso desarrollar otros conceptos como el de culpa objetivada que parece ciertamente contradictorio 9 3 .

También es importante advertir que muchas veces los operadores jurídicos trasladan el conflicto —factor de a t r ibuc ión objetivo/subjetivo y sus con-11 a dicciones— sobre otros aspectos de la responsabilidad estatal, con el pro-|)ósito de alcanzar una solución justa y razonable (por ejemplo, el nexo de causalidad).

En otras palabras: las cuestiones m á s complicadas que existen —e inten-i.unos plantear en los párrafos anteriores— en el campo propio del factor de atribución, terminan resolviéndose en el marco de la relación de causalidad. Así, cuando seguimos el camino objetivo y el resultado alcanzado es responsabilizar al Estado pero en t é r m i n o s absurdos o irrazonables, entonces el operador revierte ese resultado por el sendero de la causalidad, es decir rom-

Wguridad a su cargo en tanto titular del hospital (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, l ill.ilha, Yolanda y otros", La Ley, 30/12/04). En otros precedentes aún más curiosos los jueces

huí dicho que la personalidad del hospital público como organismo descentralizado desplaza la responsabilidad del ente público Municipal del cual depende dicho hospital porque el Inte es un sujeto de derecho distinto del Estado y se encuentra ligado a éste sólo por un vfn-i ulo de derecho público. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, "Aquiliana, Arturo el i itidad de Buenos Aires", sent. del 4 de mayo de 2005.

'"• PERRINO sostiene que "no es preciso demostrar la culpa del funcionario para que sea viable el deber estatal de resarcir, sino la falta o culpa del sistema administrativo, la falta o i nlp.i de la organización administrativa Se trata, si se nos permite la expresión, de una i nlp.i o falta objetivada. De ahí que en Francia se diga que la falta puede ser anónima, imper-lonal, pues no es necesario individualizar a su autor. Lo que ocurre es que la personalidad del rüni lonario desaparece tras el servicio al que se encuentra adscrito... el comportamiento desplegado por la administración constituye un elemento que siempre debe valorarse para determinal si media o no su debei de repara! De lo contrario, bastaría arredilar la existencia de un perjuicio V su vínculo causal i on l.i actuación estatal, para dar lugar al pago de una Indemnización" n K I I I N I I . PABLO, ta responsabilidad de la administración po¡ su actividad tlt, tt.i, I I ) del 211 de diciembre de I i

C A R L O S F . B A I B Ì N

piendo el nexo causal. El operador concluye habitualmente que las conduc tas estatales — s e g ú n las circunstancias del caso— no son la causa idónea respecto del d a ñ o .

Además , el criterio objetivo plantea otro punto débil, este es la impuni dad de los agentes púb l i cos porque en el marco del proceso judicial por d a ñ o s y perjuicios no debe ventilarse —en principio— la conducta de los agentes sino sólo y simplemente la responsabilidad objetiva del Estado por los d a ñ o s causados. Y luego, en los hechos, el Estado no promueve el proceso de repet ic ión contra los agentes públ icos .

Desde otro lugar, es qu izás plausible sostener que la responsabilidad objetiva en los t é rminos del ar t ículo 1112 del Código Civil es simplemente un modo de invers ión de la carga de las pruebas, es decir, es el propio Estado el que debe probar que, ante el d a ñ o causado por sus conductas, no debe responder. En otras palabras y según este postulado algo peculiar, el factor de

. a t r ibuc ión objetivo es una ventaja a favor del particular en el campo estrictamente procesal. Sin embargo, si fuese así, creemos que deber ía construirse como p re sunc ión legal —inv in i éndose la carga de la prueba— sin confundir este criterio procesal con el factor de a t r ibuc ión objetivo.

E n este punto de nuestro anális is cabe preguntarse, si debemos seguir por el camino objetivo o, quizás, reemplazarlo por el criterio subjetivo.

Creemos que la Corte c o m e n z ó recientemente a cuestionar —sin demasiado convencimiento— el criterio objetivo en t é rminos del ar t ículo 1112 CC cuando dijo —por ejemplo— que "en nuestro derecho no existe norma o cons t rucc ión jurisprudencial alguna que, tal como sucede en el Reino de España , obligue a la admin i s t r ac ión públ ica a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públ icos n i , por tanto, a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de policía de salubridad. Pues, si el Estado tuviera que pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias derivadas del desarrollo de la legislación general en la materia, sería imposible gobernar" 9 4.

No obstante, cierto es que, tal como veremos luego, en otros pronunciamientos el tr ibunal volvió a reafirmar sin vacilaciones el carác ter objetivo de la responsabilidad estatal.

Por nuestro lado, entendemos que el camino a seguir es m á s simple. Según nuestro parecer en el campo de la responsabilidad estatal debemos completar el factor objetivo con el subjetivo. ¿Cómo distinguir entonces cuándo el factor debe ser objetivo o subjetivo? Intentaremos contestar este interrogante m á s adelante, pero dejemos sentadas las bases del nuevo modelo.

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La teoría general de la responsabilidad estatal debe construirse sobre estos dos pilares —objetivo y subjetivo—

Sigamos buscando argumentos a favor de nuestro criterio —esto es, rever el factor estrictamente objetivo de la responsabilidad estatal—. Así, ¿es razonable el modelo construido h i s tó r i camen te —incluso por la Corte— o es necesario abandonarlo y reemplazarlo por otro? ¿Es posible decir que el Código (avil establece el criterio de responsabilidad objetivo estatal con apoyo en el art ículo 1112? Entendemos que no.

¿Cuáles son los déficit, según nuestro criterio, de este modelo dogmát i co basado en el art ículo 1112 CC en t é rminos objetivos? Si bien creemos que la responsabilidad estatal debe apoyarse en el art ículo 1112 CC, esto sólo es posible por vía analógica. En efecto, ese precepto, según nuestro criterio, es propio del derecho públ ico pero su objeto es la regulación de la responsabilidad de los funcionarios públ icos en el ejercicio de sus funciones, es decir, la responsabilidad de los agentes en sí mismos, pero no del Estado 9 6.

De modo que respecto de la responsabilidad del Estado debe aplicarse el art ículo 1112 CC, pero por vía analógica de primer grado. Recordemos que cuando la disposic ión a aplicar es propia del derecho privado, entonces, el criterio h e r m e n é u t i c o es la vía analógica de segundo grado.

Pero ¿el art ículo 1112 dice algo sobre el factor objetivo de a t r ibuc ión de responsabilidad del Estado? Consideramos que no, y así surge de su texto en t é r m i n o s claros y literales.

¿Cómo interpretar entonces el art ículo 1112 en este aspecto? Entendemos que, en verdad y en este contexto dogmát ico , el art ículo 1112 CC prevé, en principio, un supuesto de responsabilidad subjetiva y no de corte objetivo ya que el Estado sólo es responsable si cumpl ió sus funciones irregularmente, es decir si ac tuó de modo negligente 9 7. Vale aclarar que el cumplimiento de sus funciones comprende sus deberes de hacer y no hacer.

9 5 Respecto del factor objetivo de atribución cabe recordar el pensamiento de GARCIA D E ENTERRIA cuando sostiene que los lazos de solidaridad obligan "cada vez con más fuerza a superar los planteamientos subjetivistas, basados en la culpa individual del agente productor material del daño, para situar el centro de atención en la persona de la víctima, a la que la comunidad no puede dejar desamparada en aquellos casos en que el perjuicio sufrido proviene del desarrollo de actividades y del funcionamiento de servicios públ icos de los que la comunidad misma en su conjunto, y no los individuos aisladamente considerados, es beneficiaría", p. 361

'"' (aeemos que la responsabilidad directa de los agentes públ icos -regulada en el artículo 1112 C C - fue reemplazada por la teoría del órgano y la responsabilidad directa del propio lisiado. De modo que - s e g ú n nuestro parecer- los agentes públ i cos no son directamente responsables sino sólo en los términos de los artículos 130 y 131 de la ley 24.156.

' Ver, en este sentido, I IUTCIIINSON. TOMAS, Los daños producidos por el Estado, fUS revista jurídica de la provincia de Bs. As., N m 36, 1984, La Plata, LEP, pp. 51 a 74. REIRIZ, GRAOEU, Responsabilidad del lisiado, en el Derecho Administrativo, hoy. oh. ya citada, liemos dicho también que "la comprobai ion n legulai de un deber legal implica, necesariamente, un obrar negligente, aun (liando en razón de las i aracler ís l icas peculiares de la responsabilidad del Estado no resulte necesario ideiiltllciu su causa fuente, es decir, al agente que c a u s ó el

396 C A K I O S K A I I U N

Dicho en otras palabras: si el Estado ac túa de manera diligente, entonces, sus obligaciones de hacer y no hacer son cumplidas regularmente y, consecuentemente, no existe responsabilidad de su parte.

En síntesis, el factor subjetivo (negligencia o diligencia) es relevante jurídicamente en los t é r m i n o s del ar t ículo 1112 del Código Civil. Por eso, creemos que la responsabilidad del Estado por sus conductas ilícitas es en principio de carácter subjetivo, claro que cabe hacer aqu í la siguiente salvedad, a saber: la subjetividad —en t é rminos de derecho púb l ico— debe interpretarse como ac tuac ión irregular —negligente—.

Entendemos que la cons t rucc ión es la siguiente: el Estado es responsable si la conducta es irregular —incumplimiento de sus deberes legales— y causó un daño , p r e s u m i é n d o s e que ob ró de modo negligente. Así, cuando el Estado incumpl ió sus deberes legales es que, en principio, salvo casos de excepción, obró negligentemente.

Cabe recordar que la culpa consiste en la "omisión de las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el d a ñ o ... es decir que el juzgamiento de la conducta en función de las mismas circunstancias concretas de personas, tiempo y lugar ... d e t e r m i n a r á la existencia de culpa" 9 8 .Así , el Código Civil dice en su art ículo 904 que "las consecuencias mediatas son t a m b i é n imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida a tenc ión y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas" y, por su parte, el ar t ículo 512 CC establece que "la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omis ión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obl igación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del t iempo y del lugar".

A su vez, el Estado puede probar que, sin perjuicio del incumplimiento de sus obligaciones, obró de modo diligente, según las circunstancias del caso.

Sin embargo, si el Estado es responsable en t é rminos objetivos, no puede entonces eximirse de responsabilidad aun cuando hubiese actuado de modo diligente en el ejercicio de sus funciones 9 9.

Volvamos sobre los ejemplos dados anteriormente que nos ayuda rán a reflexionar. Por caso, la responsabilidad estatal por mala praxis de los méd i cos en los hospitales públ icos . Si la responsabilidad estatal sólo fuese de

perjuicio. Por ello, el cambio jurisprudencial de la Corte no está relacionado, en mi opinión, con el carácter objetivo o subjetivo del factor de atribución, sino con el reemplazo de la responsabilidad indirecta por la responsabilidad directa a través de la apl icac ión de la teoría del órgano". BALBIN, CARLOS, Responsabilidad del Estado en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativa.

"' B U S T A M A N T E A L S I N A , Ob. ya citada. R 317.

"" Bn el marco de la responsabilidad objetiva es discutible si cabe aplicar el artículo 1069 del Código Civil que dice que "los jueces, al fijar las indemnizaciones poi danos, podran con sideral la s i tuación patrimonial del deudor, a t enuándo la si fuere equitativo; pero no sera aplii tibie esta tai tillad si el daño fuere imputable a dolo del resp . . i l i l e "

I A R l M ' i iNSAUII IMAP III I I SI Ahí i

corte objetivo—criterio que ya l iemos rechazado entonces el sujeto dam niñeado sólo debe probar, por ejemplo, el acto quirúrgico, el datto sobre su salud y el nexo entre ambos.

Sin embargo, es obvio que en el marco de cualquier juicio por mala praxis el actor debe alegar y probar que el méd ico obró con dolo o culpa. Es decir, que la responsabilidad estatal en tal caso, aun apoyándose según el criterio de ¡a Corte en los términos del artículo 1112 del Código, es claramente un caso de responsabilidad estatal de orden subjetivo.

En otras palabras, el incumplimiento de sus deberes —pres tac ión irregular o defectuosa del servicio, o en su caso la no pres tac ión de éste—, no constituye un supuesto de responsabilidad de carác te r objetivo sino subjetivo porque el Estado sólo es responsable si incumpl ió sus obligaciones de modo negligente. Es m á s si el criterio es objetivo, entonces, es irrelevante jurídicamente —en t é rminos de responsabilidad estatal— si el Estado cumpl ió o no con sus cargas y, particularmente, el modo en que lo hizo.

De todos maneras el concepto de subjetividad que apoyamos debe necesariamente matizarse en el ámbi to del derecho públ ico. Así, entendemos que el elemento subjetivo no exige en este terreno discernir cuál es el agente directamente responsable y, luego, alegar y probar su culpabilidad, como sí ocurre en el derecho civil. En ciertos casos es claro que el interesado puede probar qu ién es el sujeto responsable, por ejemplo, en los supuestos de responsabilidad estatal por mala praxis de los méd icos o errores en los certificados expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble. En este ú l t imo caso, el agente responsable es quien firmó el certificado de modo que es posible y simple identificarlo. Sin embargo, no es necesario individualizar al agente.

En igual sentido, no cabe aplicar en el derecho públ ico —en p r i n c i p i ó las causales de inimputabil idad propias del derecho civil, esto es, el error o no discernimiento del autor del hecho dañoso .

Por su parte, el factor subjetivo muchas veces obliga y compromete m á s a los agentes públ icos que el factor objetivo porque el agente c o m ú n m e n t e —t ra t ándose de conductas negligentes— es citado en el marco del proceso judicial contra el Estado.

Cabe aclarar que todos los operadores coinciden —trá tese de responsabilidad subjetiva u objetiva— que el sujeto damnificado debe probar que el I stado incumpl ió sus deberes —pres tó el servicio de modo irregular— y en igual sentido se ha expresado la Corte 1 0 0 .

¿( lomo debemos interpretar este postulado? Creemos que en cierto modo es un regreso sobre el elemento subjetivo con los matices propios del caso. Pensemos que el damnificado debe probar, entonces, que el Estado obró Culposamente. ¿Qué ocurriría si el Estado probase que, sin perjuicio del d a ñ o

""'Fallos 317:1233; 317:1773; 3111:74; 3IH:77.

' A R I O S I . DALBIN

causado, obró* de modo diligente según los recursos y las circunstancias del caso? ¿Debe eximirse en tal caso de la obligación de responder? En conclusión, m á s que insistir en el carác te r objetivo de la responsabilidad estatal, d e b i é r a m o s intentar construir un modelo dogmát i co sobre el factor de atribuc ión propio y específico del derecho públ ico que, adelantamos, en parte es subjetivo y en parte objetivo.

Creemos que el e s t ánda r —como ya dijimos— debe ser el de las obligaciones legales, mencionado por el propio codificador en el ar t ículo 1112 CC. Así, la regla de falta de servicio o lesión resarcible debe sustituirse por el de las obligaciones o deberes con las peculiaridades propias del derecho público.

Es decir, el deber y su incumplimiento es el fundamento de la responsabi l idad estatal, siempre que a d e m á s cause un d a ñ o . Cierto es que, en un principio y en t é rminos históricos, el e s t ánda r del deber estatal cons t i tuyó un tí tulo insuficiente de i m p u t a c i ó n de responsabilidad, sin embargo ese título fue e n s a n c h á n d o s e por dos circunstancias. Por un lado, el reconocimiento de los derechos sociales y los nuevos derechos en el marco del Estado Democrá tico y Social de Derecho y, por el otro, el papel del Estado en t é rminos positivos (acciones).

Por su parte, la Corte dice reiteradamente que "quien contrae la obligac i ó n de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular e jecución" 1 0 1 . Es éste, entonces, el pilar del modelo dogmát i co de la responsabilidad del Estado.

En otras palabras, el factor de a t r ibuc ión debe interpretarse en t é rminos de deberes legales y particularmente su densidad. A su vez, los deberes pueden incumplirse por acc ión u omis ión, s egún el caso.

Luego, el concepto de obligaciones legales y su cumplimiento irregular debe entrelazarse bás i camen te , y según nuestro criterio, sobre la idea de culpa o dolo.

Sin embargo, el criterio subjetivo debe completarse con el factor objetivo en los siguientes supuestos:

1) en primer lugar, cuando el deber estatal sea claro y preciso, en cuyo caso el factor debe ser objetivo y no subjetivo. Ello así, s e g ú n los t é rminos del propio art ículo 1112 del Código Civil, interpretado de conformidad con los principios específicos del Derecho Administrativo en el marco de la responsabilidad estatal;

2) en segundo lugar, cuando el Estado cause un d a ñ o por el riesgo o vicio de las cosas de su propiedad y con apoyo en el ú l t imo par ía lo del ar t ículo 1113 del mismo cuerpo normativo; y

""tallos 11)2:5.

3) en tercer lugar, cuando el i stado resulte responsable poi sus ai tivida des lícitas, en cuyo i aso el factor es Indudablemente objetivo.

Uui/.ás la mayor dificultad es definir cuáles son los deberes legales cuan i li i estos es tán expresados en t é rminos laxos o de modo implícito. El e s t ánda r de densidad y exigibilidad de los deberes estatales depende del criterio del legislador y del contexto social y económico .

A su vez, es posible vincular los deberes, su precis ión y su exigibilidad, las obligaciones de medios o resultados y el factor de a t r ibuc ión —subjetivo/ objetivo—. Evidentemente los conceptos de mandato preciso, obligación de i estillado y factor objetivo de responsabilidad es tán entrelazados. Por ejemplo, el error del Estado en la expedic ión de los informes o certificados del llegistro de la Propiedad Inmueble. En este caso, el deber estatal es claro, específico y de resultado (responsabilidad de corte objetivo).

Pero, pensemos otros ejemplos, los accidentes ocurridos en las rutas estatales, ¿cuál es la obligación del Estado? ¿Debe el Estado asegurar, en té rminos de resultado, que el usuario llegue a su destino sano y salvo o simplemente debe proveer los medios necesarios y razonables en un contexto dado?

El deber y particularmente sus precisiones es importante porque es el punto de inflexión que trasvasa el factor subjetivo por otro de contenido objetivo en el campo de la responsabilidad estatal por sus conductas ilícitas.

En ciertos casos el modo de configuración de los deberes del Estado es claro y, consecuentemente, su responsabilidad por su incumplimiento es de corte objetivo. Sin embargo, en muchos otros casos es m á s complejo en razón de que los deberes estatales son indefinidos o de contorno incierto de modo que el núc leo debe integrarse por el operador jurídico, según las circunstancias del caso.

Este e s t ánda r nos permite marcar en q u é casos el Estado incumple sus deberes legales —sea por acc ión u omis ión— de modo subjetivo o, por el contrario, cuando el factor de i m p u t a c i ó n debe ser objetivo.

Intentemos explicarlo con otras palabras. El punto de partida es, según nuestro criterio, el deber estatal cuyo contenido es hacer o no hacer. Por ejemplo, cuando el Estado está obligado en t é rminos de no hacer y sin embargo hace, entonces, es responsable. Así, el Estado no puede restringir ilegítimamente el derecho de propiedad; sin embargo si desconoce el derecho es responsable por incumplir el mandato legal.

A su vez, el Estado está obligado en ciertos casos en t é rminos de hacer, por ejemplo proveer medicamentos 0 prestar servicios, y si no lo hace o lo hace defectuosamente, es responsable por omisión.

• u n i ' . A R I O S I . HAI B(N

En ambos casos, es decir conductas estatales i l í c i tas lacios, hechos y omisiones), el pilar bás ico es el deber estatal y su incumplimiento. Por eso, partiendo de este basamento, el aspecto central es la precis ión o especificidad del deber estatal y su consecuente relación con el factor de a t r ibución.

Por ejemplo, cuando el deber estatal es preciso en su contenido y contorno, la responsabilidad debe ser de orden objetivo. Supongamos que el deber estatal consiste en proveer medicamentos y que el Estado no lo hace. El sujeto damnificado debe reclamar el cumplimiento del deber m á s la reparac ión e c o n ó m i c a por los d a ñ o s causados. En este contexto, en razón del deber estatal preexistente y preciso y el d a ñ o causado, sólo cabe responsabilizar objetivamente al Estado de modo que creemos irrelevante si el Estado ob ró de modo diligente o negligente.

Quizás es posible decir que la Corte esbozó este criterio — s e g ú n creemos nosotros— en el precedente "FríarSA. "ya citado, del a ñ o 2006. En este caso, el actor in t en tó responsabilizar al Estado por la falta de servicio en tanto "prohib ió la vacunac ión contra la fiebre aftosa" y omi t ió "las medidas de p revenc ión adecuadas para combatir los primeros focos de esa enfermedad, cuya mul t i pl icación causó la epidemia que impid ió las exportaciones de carne ya concretadas". Dijo el tr ibunal que este caso es sustancialmente distinto de los precedentes de responsabilidad del Estado por el funcionamiento defectuoso del Registro de la Propiedad "porque en dicho caso los funcionarios estatales omit ieron obrar según lo especí f icamente prescripto en las normas que definían sus funciones y las del registro, sin que la ley pertinente les hubiera conferido n i n g ú n margen de juicio sobre el particular"' 0 2 .

Cuando el deber es inespecífico por el propio mandato del legislador, el factor de a t r ibuc ión debe ser subjetivo, ana l i zándose c ó m o obró el Estado, es decir, si ac tuó de modo diligente o negligente en el caso puntual según las circunstancias, y sólo en este ú l t imo supuesto —negligencia— cabe imputarle responsabilidad por obrar de modo antijurídico. ¿Cuál es el contenido del factor subjetivo? Creemos que la Corte, en parte, r e spond ió este interrogante, a saber, el juez debe tener en cuenta: a) la previsión del daño ; b) la naturaleza de la actividad y, por úl t imo, c) los medios estatales empleados.

Como ya dijimos y repetimos nuevamente cuando el deber omitido es genérico, entonces el factor de atr ibución debe ser subjetivo 1 0 3. ¿Cómo interpretar el elemento subjetivo en el ámbi to de la responsabilidad estatal? Por un lado, debemos analizar cuál es el deber y su densidad —fundamento— y, por el otro, las conductas estatales y, en particular, si éstas constituyen o no un obrar diligente según las circunstancias del caso —factor de atribución—.

102 "prjnr s.A. el Estado Nacional si daños y perjuicios". CSJN, sent. del 26 de septiembre de 2006.

1 0 1 Según MARIENHOFF, "la responsabilidad que surge del hecho o del acto de omis ión o de abstención es objetiva, puesto que toma esencialmente en cuenta el incumplimiento del expresado deber, con prescindencia de la idea de culpa". Hcs¡,onsahilidnd CXÍI.K imtractual del listado por las consecuencias de su actitud omisiva en ol ámbito del Derecho Publico. Abeledo Ferrol, 2001, p. (¡7.

M U D A D DI I F M A I X I 401

Es fundamental definí] el contenido y densidad del mandato legal, el carácter de los deberes estatales —medios o resultados— y luego el factor de imputac ión . Cabe aclarar que en el derecho privado, las obligaciones de resultado no eximen del factor de a t r ibuc ión subjetivo. Así puede ocurrir que el sujeto no logró el resultado, pero que, sin embargo, no sea responsable porque ac tuó diligentemente. Es decir, en el marco del derecho privado, la densidad del mandato o, en su caso, las obligaciones de resultado, no excluyen el factor subjetivo.

Creemos t a m b i é n que el supuesto incumplimiento de la l ey—t ra t ándose de mandatos genér icos y, por tanto, factor subjetivo—, hace presumir el obrar negligente del Estado, en cuyo caso es éste quien debe probar que obró d i l i gentemente, es decir que —según las circunstancias del caso— cumpl ió regularmente con el mandato normativo.

Sin embargo, cabe advertir que este no es el criterio de la Corte. Así, el tribunal ha dicho que "la p re tens ión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable a un órgano estatal importa —para el actor— la carga de indiv i dualizar y probar, del modo m á s concreto posible, el ejercicio irregular de la función ... n i en la s i tuación reglada por el Artículo 1112 n i en la prevista por el Artículo 1113, parte primera del Código Civil cabe invertir el onusprobandi en perjuicio del demandado" 1 0 4.

Finalmente cabe señalar que la configuración del mandato legal está relacionado con el fundamento de la responsabilidad estatal —carác te r antijur ídico— porque debemos definir cuál es el deber legal que el Estado incumplió. Luego, el carácter m á s o menos denso de ese mandato nos permite decir c u á n d o el factor de a t r ibuc ión es objetivo o subjetivo.

Antes de continuar debemos analizar si la Corte se a p a r t ó del criterio expuesto en el caso "Vadell"—responsabilidad objetiva— o no. Más a ú n teniendo en cuenta que proponemos un criterio mixto, en parte subjetivo y en parte objetivo.

Adelantemos que si bien la Corte no se desvió de su criterio —responsa-bilidad de corte objetivo— cierto es que a veces invadió , sin reconocerlo expresamente, el carril de la subjetividad. Veamos.

En el precedente "Ramos" el t r ibunal hizo el siguiente análisis: "habida (tienta de que la obl igación del servicio de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previs ión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar, cabe concluir que no se ha configurado falta de servicio capaz de comprometer la responsabilidad de los demandados" 1 0 5.

I allos 318:74 (1995); .1lfi:77 (1995) citados por B I A N C H I , ALBERTO B . , La responsabilidad de los entes reguladores v de sus directores. Apuntes sobre la falta u omisión en la actividad de control. 1.a Ley, 2000-D, p. ».D M'l

< ;S|N. "llamos. Graciela l'etronii ci Cordoba. Provincia de si daños y perjuicios", seni del 20 de junio de 2005, Fallos 1211 . 'Vi l i .

402 C A R L O S F , B A I B ( N

luego, en el antecedente "Mosca" sostuvo que "aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una impu tac ión directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 321: 1124). Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, en t r aña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del d a ñ o (Fallos: 321:1124)...".

El tr ibunal anal izó a con t inuac ión el factor de a t r ibuc ión según las circunstancias del caso y señaló que "el factor de a t r ibuc ión genér ico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos de concre t izac ión de la regla general. En primer lugar, corresponde examinar la naturaleza de la actividad. A l respecto, esta Corte ha dicho que la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo par t ic ipación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la p revenc ión de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias d a ñ o sas que ellos produzcan con motivo de hechos ex t raños a su in t e rvenc ión directa ... En este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha admit ido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas".

Así "respecto del ú l t imo supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado es tá obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propós i tos a lograr en la mejor medida posible. La d e t e r m i n a c i ó n de la responsabilidad civil del Estado por omis ión de mandatos jur ídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la p o n d e r a c i ó n de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decis ión a tomar".

Más adelante agregó que "en este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garant ía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros".

Así las cosas debe valorarse si el Estado utilizó medios razonables para el cumplimiento del servicio, de modo que no es suficiente con el d a ñ o resarcible. La Corte c o n t i n u ó analizando que "la policía des t inó efectivos para la custodia de las adyacencias y de determinados lugares dentro del estadio ... ( onsla también que se dispuso la presencia de pol ic ía ailu nuial . . ."

I A R l M'< INSAIUI 11 )AI ' DI I 1 S I A D O

En conc lus ión "en este caso no existe un deber jur ídico determinado basado en una obl igac ión preexistente, como ocurr i r ía si hubiera existido una relación con el Estado contratado para brindar el servicio en forma específica. Se trata en cambio, de un deber jur íd ico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un in te rés legitimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad" 1 0 6 .

Creemos que en este precedente la Corte claramente mat izó el factor ob-jeiivo con pinceladas de subjetividad en t é rminos de conductas diligentes o negligentes por el Estado en el cumplimiento de sus deberes legales.

En la caso "Pistone", la Corte expresó que "el recurrente no ha probado que la conducta de los funcionarios del SENASA haya sido temeraria o negligente, por lo que no puede tenerse por configurado uno de los recaudos i mprescindibles para la procedencia de la responsabilidad por actividad irregular del Estado: la anti juridicidad" 1 0 7 .

Sin embargo —tal como adelantamos— la Corte no a b a n d o n ó el carác ter < tbjetivo de la responsabilidad estatal. Cabe citar, por caso, el precedente "Ramos" ya citado, donde la Corte siguiendo el criterio expuesto desde "Vadell" sostuvo que para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por sus actividades ilícitas deben reunirse los siguientes requisitos: a) incurrir en una falta de servicio (artículo 1112 del Código Civil); b) la actora debe hacer sufrido un d a ñ o cierto y, por úl t imo, c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el d a ñ o cuya reparación se persigue 1 0 8. A su vez, en el caso "Mosca" el t r ibunal — m á s allá de c ó m o interpretemos el fallo y sus argumentos— afirmó ca tegór i camente que "no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva". En igual sentido, en el caso "Serradilla"el tribunal nuevamente reafirmó que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra funda-11 icnto en la apl icación por vía subsidiaria del Artículo 1112 del Código Civil, pues no se trata de una responsabilidad indirecta toda vez que la actividad de los ó rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias d a ñ o s a s " 1 0 9 .

CS|N, "Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otrms I daños v peí juicios", sent. del 06/3/2007.

111 ( ISJN, "Pistone Ciro Alberto el Estado Nacional si daños y perjuicios", sent. del 29 de muyo de 2007.

""'< :S|N. "Ramos, (inicíela Patrona Ci Cordoba. Provincia de si daños y perjuicios", seni, del 2H de junio de 2005, fallos 32H:2!><II>.

""< :S|N. "Saladilla. Raul Alberto 1i Mendoza, Provincia de y otro si daños y perjuicios", seni del 12 de junio de :'()()7. A.

i B decii que en los precedentes antes citados, esto es "luimos", "Mosca"y "Serradilla", entre otros, la Corte reafirmó nuevamente y mas alia de los tnali ees, el carác ter objetivo del factor de a t r ibución . En conclus ión, el tribunal siempre volvió al cauce de la responsabilidad de corte objetivo.

Por úl t imo, pensemos ¿cuáles son las razones de quiebre de los factores de atribución? En este punto t a m b i é n es necesario distinguir entre el factor objetivo por un lado y el subjetivo por el otro.

¿Cuándo es posible eximirse de responsabilidad en t é rminos subjetivos? En principio, por culpa de la víc t ima o de un tercero; así el ar t ículo 1111 del Código establece que "el hecho que no cause d a ñ o a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". A su vez el Estado debe eximirse —según nuestro criterio— cuando acredite que obró diligentemente.

Por su parte, en el marco de la responsabilidad objetiva, y siguiendo el texto del ar t ículo 1113 del Código, el sujeto puede eximirse de responsabilidad cuando acredite la culpa de la víc t ima o de un tercero por quien él no debe responder, y por caso fortuito o fuerza mayor.

Finalmente, el cuadro de las conclusiones respecto del factor de atribuc ión es el siguiente:

1) el art ículo 1112 del Código es un precepto propio del derecho públ ico cuyo objeto es la r egu lac ión de la responsabilidad de los agentes públ icos en el ejercicio de sus funciones, es decir, la responsabilidad de los agentes y no del Estado. De modo que respecto de la responsabilidad del Estado debe aplicarse este precepto pero por vía analógica de primer grado;

2) la teoría general de la responsabilidad del Estado debe construirse — según nuestro criterio— sobre los factores objetivo y subjetivo, según el caso;

3) el e s t ánda r bás ico es el de las obligaciones o deberes legales, mencionado por el propio codificador en el ar t ículo 1112 CC. Así, los criterios de falta de servicio o lesión resarcible deben sustituirse por el de las obligaciones o deberes del Estado y su incumplimiento;

4) el factor es subjetivo cuando el deber estatal es inespecífico, de modo que el operador debe analizar c ó m o obró el Estado, es decir, si ac tuó de modo diligente o negligente, s egún las circunstancias del caso;

5) el concepto de subjetividad en el ámb i to del derecho públ ico —negligencia en el cumplimiento de los deberes a su cargo— no exige discernir cuál es el agente directamente responsable y, por úl t imo,

(i) el Factor objetivo procede cuando el deber estatal es < lato y preciso.

111.2. Losactosylos hechos estatales l ícitos

I lijimos desde un principio que el Estado es responsable no solo por sus actividades ilícitas sino t a m b i é n por sus actividades lícitas —cues t ión que no es c o m ú n con el derecho privado—.

En el caso "Ledesma", entre otros, la Corte sostuvo que "resulta imprescin-dible reiterar, en primer lugar, que la Corte comparte —en su compos ic ión actual— aquella postura predominante en el derecho públ ico nacional y ex-ttanjero que propugna el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, en tanto se encuentren reunidos para ello, naturalmente, ciertos requisitos de existencia imprescindible" 1 1 0 .

Dicho esto, recordemos que los casos m á s comunes de responsabilidad por actividad legít ima son por ejemplo los d a ñ o s por: expropiac ión (Constitución Nacional y ley 21.499); ocupac ión t e m p o r á n e a de un bien (ley 21.499), y revocación por razones de oportunidad, mér i to y conveniencia (ley 19.549), entre otros.

El primer aspecto que debemos estudiar es el fundamento de la responsabilidad estatal por sus actos o hechos lícitos. Veamos.

A) Fundamento

En este caso —responsabilidad por actividades lícitas— no existe el pr i mer presupuesto que hemos definido en el aparatado anterior, es decir, el contenido anti jurídico de las conductas estatales.

A su vez, el á m b i t o de la responsabilidad estatal por actos o hechos lícitos, es propio del derecho públ ico porque —como ya hemos dicho— en el derecho privado nadie es responsable por el ejercicio regular de sus derechos. En efecto, el art ículo 1071 del Código Civil establece expresamente que "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obl igación legal no puede constituir como ilícito n i n g ú n acto" 1 1 1.

No es posible, entonces, recurrir por vía analógica al derecho civil porque en este úl t imo campo la responsabilidad por actividad lícita es inexistente, salvo raros casos de excepción. Más claro aún , en el derecho privado no existe responsabilidad sin contenido anti jurídico. Es decir, el modelo del derecho privado está construido sobre la i l ici tud, por ello no es posible anclar en ese marco la responsabilidad estatal por sus actividades l íc i tas 1 1 2 .

1 1 0 "La obligación de exportar -aun a pérdida- es una de aquellas restricciones impuestas por el Estado en el mercado azucarero con miras a obtener una mejor protección del interés c oiniin y que, como tal, encuentra como contraprestación adecuada importantes ventajas en el mercado interno".

"' Cabe recordar, de todas maneras, que en el marco del Derecho Civil y en casos de excepción, es posible imputar responsabilidad por actos lícitos, es decir, sin contenido antijurídico. Ver l i l i s TAMANTE Al,SI NA. Ob. ya citada, p. 137.

11 i ntre otros, COMADIRA sostiene que "las circunstancias llevan, pues, a que, como antes dije, la responsabilidad del listado deba hallar su fundamento medía lo en la Conslitii

' A R I O S I ' . ISAI M N

I s mas, aun Intentando reformular el art ículo 1112 CC COTI un criterio d i n á m i c o no cabe apoyar en él los casos de responsabilidad estatal por sus actividades lícitas. Entonces ¿con q u é fundamentos la Corte reconoc ió responsabilidad en estos casos? Obviamente, como ya adelantamos, la razón de ser y su justificación no es el contenido anti jurídico, esto es, el incumplimiento del ordenamiento jur ídico porque justamente el Estado cumpl ió y de allí que sus conductas sean lícitas. Pero, ¿por q u é el Estado debe responder?

En el caso "Laplacette" del a ñ o 1943, el tr ibunal dijo que "la responsabilidad del Estado por los d a ñ o s causados . . . . nace, en los casos como el presente, de la garant ía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los Artículos 14 y 17 de la Cons t i tuc ión Nacional y que la forma de hacer efectiva esa garant ía es necesario buscarla en los principios del derecho c o m ú n , a falta de disposic ión legal expresa, pues de lo contrario la citada garant ía constitucional sería ilusoria".

Por su parte, en el precedente "Cantón" (año 1979) la Corte sostuvo que "la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o ext inción de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jur ídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas causen perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparac ión en el sistema establecido, pues en tales casos el menoscabo e c o n ó m i c o causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización" . Y, luego, agregó que respecto del fundamento y el r ég imen de la responsabilidad estatal por su actividad lícita debemos recurrir al instituto de la expropiac ión y no al derecho civil.

Recordemos que en este precedente el actor p lan teó la inconstitucionali-dad del decreto 2118/1971 que p roh ib ió la i m p o r t a c i ó n de determinados productos con el p ropós i to de nivelar la balanza de pagos y que ello afectó: a) un contrato de crédi to documento, concluido por él y pagado con anterioridad, y b) una ope rac ión de compraventa internacional en vías de ejecución.

Finalmente, la Corte dijo que "la reparac ión debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones aná logas (artículo 16, Código Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiac ión es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el á m b i t o en que se desenvuelve, la finalidad que persigue y la garant ía que protege"" 3. En conclus ión, el t r ibunal justificó —en este precedente— la responsabilidad del Estado en el ar t ículo 17 CN.

En el precedente "Winkler", del a ñ o 1983, la Corte adujo que, si bien la e jecución de las obras necesarias para el cumplimiento de las funciones estación Nacional e inmediato en la legislación administrativa que la reglamente en coherencia con los principios de aquélla; sin perjuicio de que estos principios deban operar de modo directo e inmediato, con exclus ión de la legis lación c o m ú n , cuando aquella normatividad genérica o específica no exista." "1.a responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legí-liina Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado". Derecho Administrativo. I.exis Nexos. 2003, p. 366.

" ' C S I N , "Cantón, Mario el Gobierno Nacional", sent. del 15 de mayo de 1979.

tales es lícito, ello no impide el reconocimiento de la responsabilidad estatal en tanto prive del derecho de propiedad o lesione sus atributos esenciales. El tribuna] agregó que si bien el ejercicio razonable por el I si,ido de sus pode res propios no puede, en principio, ser fuente de indemnizac ión , el tunda mentó de la responsabilidad estatal dentro del Estado de Derecho es la jusi i l i a y la seguridad jurídica, y la obl igación de indemnizar es un lógico corolario de la garant ía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, consa grada por los ar t ículos 14 y 17 de la Cons t i tuc ión Nacional, principios és tos aplicables al caso en que el actor, h a b i é n d o s e conducido dentro del marco del ordenamiento jur ídico a t ravés de las acciones de reivindicación y expropiación inversa, se vio perjudicado por sucesivos cambios legislativos" 4.

Luego, en el caso "Tejeduría Magaüanes"\a Corte sostuvo que "cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en p ropós i tos de in terés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquél interés general— esos d a ñ o s deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito ... la real ización de las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de policía, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y a ú n el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lícita, no impide la responsabilidad del Estado, siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales""5.

El tribunal modificó —en parte— su criterio al apoyarse en el ar t ículo 16 CN sobre la igualdad como base de las cargas públ icas , a d e m á s —claro— del ar t ículo 17, CN, —derecho de propiedad—.

Es decir que el fundamento normativo es el propio texto constitucional, en particular, el derecho de propiedad (artículo 17 CN), la igualdad ante las cargas públ icas (artículo 16 CN) y el principio de razonabilidad (artículo 28 CN). El ejemplo m á s claro es, sin dudas, el instituto de la expropiac ión . Así, la Const i tuc ión dice que "la expropiac ión por causa de util idad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada".

Sin embargo, el caso judicial m á s pa rad igmát ico es, sin dudas, el precedente "Columbia". Allí el t r ibunal dijo que el presupuesto de la responsabilidad estatal "consiste en que dicho actuar .. haya producido una lesión a una s i tuación ju r íd i camen te protegida. Dicho en otros t é rminos , la di lucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado al mantenimiento de una pauta cambia r í a . . . . la respues-

1 1 4 CS)N, "Winkler el Nación Argentina", sent. del 9 de agosto de 1983. " C S I N , "'1'ejedurías Magallanes, S. A. c. Administración Nac. de Aduanas", sent. del 19

de septiembre de 1989, Fallos 312:1656. Sin embargo, cabe recordar que la Corte en el . . . s o / os Pino»" del año 1975 adujo que "el sacrificio impuesto en forma particular a la adora en

beneficio de la comunidad, no ea propio que sea soportado únicamente por aquélla; lo contra rio sería en desmedro del principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas consagrado en el Artículo II, de la ( ¿institución Nac ion.il" CSIN, "Corporación Inversora Los Pinos ,S'.A"sent. del de di< ieiiibre de 1975, I allos "i I l.l 7

ta debe ser negativa .... Palta, pues, uno de los elementos que componen el daño: la lesión a un in terés protegido por el derecho ... en ausencia de este presupuesto no puede sostenerse que se ha vulnerado un derecho jurídicamente protegido y que existe en consecuencia un d a ñ o resarcible por el Estado con fundamento en la garant ía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad y de la igualdad ante la carga públ ica (Artículos 17 y 16 de la Const i tución Nacional)" 1 1 6 .

Y, en particular, agregó que es necesario la "verificación de un sacrificio especial en el afectado, como así t a m b i é n la ausencia de un deber jur ídico a su cargo de soportar el daño".

De modo que es posible decir que el tr ibunal comple tó el criterio que desarrolló —entre otros— en el precedente "Tejeduría" con la doctrina del caso "Columbia". Luego, en los precedentes posteriores la Corte siguió este camino.

Así, en el caso "i?evesrelr"el tr ibunal af irmó que "corresponde recordar la vigencia de la doctrina de esta Corte en el sentido de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones". Sin embargo, agregó que "la facultad del Estado de imponer l ímites al nacimiento o ext inción de los derechos no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jur íd icas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna repa rac ión en el sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo e c o n ó m i c o causado origina el derecho consiguiente para obtener una i n d e m n i z a c i ó n como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada". A su vez, adujo que "el presupuesto de todo análisis sobre la apl icación al sub lite de la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actuar legítimo, consiste en que dicho actuar haya producido una lesión a una si tuación ju r íd icamente protegida. Dicho en otros té rminos , la di lucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado al mantenimiento de una pauta cambiaria" 1 1 7.

En el caso "Carucci elProvincia de Buenos Aires", del a ñ o 2001, el t r ibunal dijo que "cuando la actividad lícita, [el esposo de la actora fue abatido por el sargento de la policía de la Provincia cuando perseguía dos delincuentes] ...inspirada en propós i tos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general— los d a ñ o s deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito". En otras palabras "las funciones estatales atinentes al poder de policía, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lícita, no impide la responsabilidad del Estado siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad" 1 1 8 .

1"' CS|N, "Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda el Banco Central de la República Argentina", sent. del 19 de marzo de 1992, Fallos 315:1026.

"' CS|N, "Revestek", sent. del 15 de agosto de 1995, Fallos 318:1531. ""CS|N. "Carucci viuda de Giovio, Filomena el Buenos Aires, Provincia si daños ypetjul

r/o.s". Sentencia del 10 de abril de 2001. Fallos 324:1255.

i /\ IV I d 1 '

En igual sentido y en un Fallo mas reciente, "Mochi" del ano 2 0 0 : 1 , los jueces sostuvieron que la conducta del personal policial, que en un enfrenta-miento con delincuentes hirió al actor, debe encuadrarse "en el marco de su función específica, esto es, la de atender a un servicio que beneficia a la colectividad en general. Pero, al producir en el ejercicio lesión a los bienes o a la persona de alguno de sus integrantes, es de estricta justicia que la comunidad los afronte, no porque su conducta sea contraria a derecho sino porque el sujeto sobre el que recae el d a ñ o no tiene el deber jur ídico de soportarlo ... En este caso, acreditado que la lesión que afecta a Mochi reconoce como causa eficiente aquel accionar y que ella no proviene de una conducta propia que la origina, la no admis ión de la r epa rac ión significaría un gravamen desproporcionado que excede la cuota normal de sacrificio que supone la vida en comunidad"" 9 .

En igual sentido, en el caso "Lozano Gómez" el actor rec lamó al Estado la repa rac ión de los d a ñ o s causados en el vehículo de su propiedad robado por delincuentes y que tras una pe r secuc ión policial "sufrió (el vehículo) varios impactos de proyectiles .. provenientes de las armas reglamentarias de la policía bonaerense". Dijo allí el t r ibunal que "esta in te rvenc ión compromete la responsabilidad del Estado provincial en los t é r m i n o s establecidos por esta Corte.. toda vez que, por lo d e m á s , no ha existido por parte del actor una conducta propia causante del d a ñ o " 1 2 0 .

Hagamos un paréntes i s con el objeto de aclarar que las conductas de los agentes policiales pueden ser lícitas o ilícitas. En ambos casos, aunque por distintos fundamentos, el Estado debe responder. Por ejemplo, las actividades estatales policiales — en el marco de la pe r secuc ión de delitos— son en principio lícitas siempre que los agentes ac túen en t é rminos razonables, como ocurr ió en los precedentes "Mochi" y "Lozano Gómez". Sin embargo si los agentes se exceden en el cumplimiento regular de sus deberes, sus conductas son ilícitas. Esto ú l t imo sucedió en el antecedente "Etchegaray", del a ñ o 1941, en el que un agente de policía con el p ropós i to de atrapar un delincuente obró de modo imprudente excediendo los medios racionales y legí t imos e hiriendo así mortalmente a é s t e 1 2 1 .

Volvamos sobre los fundamentos de la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas. ¿Cuál es el presupuesto de la responsabilidad estatal en este contexto según el criterio de la Corte?

En conc lus ión , es posible y razonable decir que el t r ibunal i nco rpo ró como extremos peculiares, propios y específicos de la responsabilidad estatal lícita — a d e m á s del derecho de propiedad e igualdad— los siguientes: por un lado, el d a ñ o debe revestir carácter especial respecto de los otros y no

1 1 , 1 CSJN, "Mochi, Ermanno el Buenos Aires si daños y perjuicios", sent. del 20 de marzo de 2003.

1 •'" (;SJN, "Lozano Gómez, Juan Carlos el Provincia de Buenos Aires si indemnización de daños v perjuicios", sent. del 12 de mayo de 1992, Fallos 315:968.

( SIN, "Mana Febegarav e hijos el Nación Argentina" sent. del 3 de septiembre de 1941, tallos 190:457.

V ' A I M l ' /» 1 . I > / \ | h | IN

simplemente general y, por el otro, la no obl igac ión legal del damnificado de soportar el d a ñ o 1 2 2 .

Es decir que — s e g ú n los antecedentes de la Corte— los fundamentos jur ídicos de la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas son: el derecho de propiedad, el principio de igualdad, el carác ter especial del d a ñ o y la no obl igación legal de soportarlo. Entonces, si se dan tales circunstancias, el damnificado tiene derecho a ser reparado y, como reverso, el Estado la obligación de responder.

¿Cuál es nuestro criterio? Creemos que el d a ñ o sólo debe ser reparado por el Estado si el caso bajo análisis cumple con el siguiente examen:

1) en primer lugar, cabe estudiar si el acto es legít imo o no;

2) en segundo lugar, ya ubicados en el campo de la l ici tud, el e s t ánda r b á s i c a m e n t e es el derecho de propiedad y la obl igación legal de soportar o no el d a ñ o respecto del derecho.

Imaginemos la siguiente hipótesis de trabajo: el Estado decide expropiar todas las propiedades, es decir, el Estado dicta un conjunto de actos lícitos que comprenden a todos los propietarios, entonces el d a ñ o es general e imposible de darle un contorno especial. Sin perjuicio de ello, el Estado debe reparar.

¿El carácter especial del d a ñ o debe vincularse con el objeto? ¿Acaso el d a ñ o es especial sólo si comprende a sujetos determinados? ¿En q u é consiste entonces el carácter especial del sacrificio? ¿Debe el Estado indemnizar solamente cuando se trate de u n d a ñ o especial?

Adelantamos aqu í que, según nuestro criterio, el carácter especial del d a ñ o no es tá vinculado con el campo personal, esto es el alcance del d a ñ o sobre pocas o muchas personas, sino con el deber o no de soportarlo s e g ú n el ordenamiento jur ídico y en relación con la restr icción de los derechos y sus límites, es decir con el contenido del derecho de propiedad 1 2 3 .

1 2 2 MARIENHOFF, entre nosotros, criticó este criterio de generalidad o especialidad, en los siguientes términos: "en doctrina es casi u n á n i m e la opinión de que, para que el Estado sea extracontractualmente responsable por el daño que le fuere imputable, tal d a ñ o debe ser individualizado con relación a una persona o grupo de personas, es decir que el daño debe ser especial, particular o singular y no general. No comparto tal punto de vista, que juzgo inaceptable, m á x i m e en un sistema jurídico constitucional como el argentino. Pero advierto que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, a mi juicio equivocadamente, y sin dar fundamento alguno, t a m b i é n ha exigido el requisito de la 'especialidad' del d a ñ o para tener como responsable al Estado", MARIENHOFF, M I G U E L S., Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, La Ley, 1 9 8 3 - B , 9 1 0 .

1 2 3 F O R S T H O F F dice que "no toda intervención lleva de suyo a la indemnizac ión , pues ésta sólo debe prestarse cuando el Estado se ve compelido a transgredir un derecho subjetivo que se halla en colisión con el bien c o m ú n y se causa con ello al afectado un daño que consti tuye un particular sacrificio que hace a la colectividad". Y luego agrega, criterio que no compar timos, que "el particular tiene que haber sufrido una pérdida notable, evaluable en dinero. Nene que ser una perdida determinada, o sea que afecte a un individuo o un grupo de indivi

duos , p e t o n o a toda la colectividad e n cuestión". Halado de Derecho Ulniinistrativo. p. 4 5 1 .

Sigamos preguntando. ¿I )ehe el Estado indemnizar cuando restringe de rechos? Si el Estado desconoce \ restringe derechos alterándolos, es clare que debe indemnizar. Igual mente debe hacerlo si las restricciones son mayo res, pero si éstas son menores no debe hacerlo. Este modelo esta vinculado linee lamente con el derecho de propiedad y la obl igación legal de soportar 0 no el d a ñ o sobre aquél .

, ( lomo juega, entonces, el principio de igualdad y el carácter especial del daño? ¿Cuál es su relevancia en este marco? Veamos, si las conductas estatales i (inculcan el principio constitucional de igualdad, entonces és tas revisten t a i ác ter ilegítimo. Agreguemos que las conductas estatales legít imas encuen-11 an un l ímite mucho m á s severo en el principio de igualdad, a saber, la interdicción de las conductas discriminatorias. Si las conductas estatales no des-( onocen el principio de igualdad, el Estado no debe reparar, salvo ciertas test ficciones y en relación con el derecho de propiedad.

I ti síntesis, la i n d e m n i z a c i ó n en casos de legitimidad está fundado en el derecho de propiedad —el deber o no de soportar el d a ñ o según las reglas constitucionales y legales—, o en el principio de igualdad pero en relación con aquél . En tal contexto, el carácter especial es un indicio mayor y no menor pero no es determinante del deber estatal de reparar.

Dicho en otros t é rminos : el Estado puede comprimir el derecho de pro-lúetlad en t é rminos legítimos, pero debe indemnizar cuando lesione su sustancia o trate de modo marcadamente desigual a sus titulares. Entonces pueden plantearse varias h ipótes is en el campo de las actividades legí t imas: (a) i est ricciones en relación con el contenido o núc leo del derecho de propiedad

según el marco jurídico, en cuyo caso debe indemnizar—; (b) restricciones menores sobre el derecho de propiedad, pero con un trato claramente desigual. En tal caso, el Estado debe indemnizar; (c) cuando el Estado restringe, pero existe la obl igación legal de soportar el d a ñ o . Claro que esta obligación debe ser razonable 1 2 4.

Por últ imo, analicemos los otros presupuestos (factor de imputac ión , daño, nexo causal y factor de atr ibución) y particularmente si existen ciertos matices que nos permitan distinguirlos de los recaudos de la responsabilidad por aclividades ilícitas que ya estudiamos.

B) Imputac ión al Estado. D a ñ o

El factor de imputac ión , es decir, la teoría del ó rgano es igual que en el ámb i to de la responsabilidad ilícita y por ello sólo cabe sin m á s remitirnos al punto I I I . 1 .

IM imaginemos que el Estado decide sacrificar el ganado de propiedad de terceros que padei e fiebre añosa [Debe el Estado indemnizar? En principio sí -y de hecho asi ocurre , salvo que el particular tenga la obliga, ion legal de soportar ese daño. Esa obligación -de soportal el daño debe surgir de la ley v sei además razonable

Por SU parle, el d a ñ o debe ser cierto—actual o futuro tal como describí mos en el punto I I I . 1. sobre "Las conductas ilícitas", pero ademas debe revestir los caracteres que describimos en los párrafos anteriores.

C) Relación de Causalidad

Respecto del nexo de causalidad, es posible concluir que la Corte requiere de modo expreso y m á s explíci to —en los casos de responsabilidad estatal por actividades l íci tas— relaciones de causalidad de corte directo y exclusivo.

En tal sentido el tribunal, entre otros, en los antecedentes "Ledesma" y "flevesfe£"exigió "una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparac ión se persigue" 1 2 5. A su vez, en otras casos, la Corte utilizó el concepto de relación relevante e inmediata entre el evento y el daño .

Por nuestro lado, entendemos que utilizar un criterio m á s estricto respecto del nexo causal en este marco es innecesario y — a d e m á s — inconveniente porque en verdad encubre otro rasgo. ¿Cuál? La inconsistencia o confusión respecto de los fundamentos de la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas.

D) Factor de Atribución

Entendemos que la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas es claramente de corte objetivo. Así, en este marco el elemento subjetivo es ju r íd i camen te irrelevante.

Sin embargo cabe señalar que otros autores consideran que "la admis ión de la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita no se debe interpretar como la ins t i tucional ización de un rég imen de responsabilidad objetiva en el marco de la cual bas tar ía acreditar el nexo causal entre la actividad del Estado y el perjuicio para suscitar la obl igación de indemnizar (causa "f íomán" ) " 1 2 6 .

Veamos primero q u é dijo la Corte en el precedente "Román". Los hechos del caso eran los siguientes: el actor d e m a n d ó al Estado Nacional por los d a ñ o s y perjuicios sufridos como consecuencia de la prohib ic ión del uso de una m á q u i n a de su propiedad —ordenada por la justicia en lo penal econ ó m i c o en el curso de la in s t rucc ión de un sumario iniciado por contrabando—. Luego, la orden judicial de prohib ic ión fue dejada sin efecto como consecuencia del sobreseimiento definitivo de los imputados.

El tr ibunal sostuvo que "en principio, el ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de indemnizac ión para los particu-

1 2 5 CS)N, "Ledcsma el Estado Nacional", sent. del 19 de septiembre de 1989, tallos .112:858. '"COMADIRA, obra ya citada, p. .173.

lares, a menos que el ordenamiento i<> condicione al pago de la reparai lón cor respond ien te—vgr . leyes 19.549, art. 18 y 21.499 , Por consiguiente, la a d m i s i ó n de la doctrina de la responsabilidad estatal por los d a ñ o s derivados de su actividad lícita. . . no ha de ser entendida como dirigida a instituir en este ámbi to un rég imen de responsabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bas tar ía la mera acredi tac ión de la existencia de n e » > causal suficiente entre la actividad legí t ima de los ó rganos estatales y los perjuicios —de cualquier orden— que experimentasen los particulares, para suscitar la obl igación de indemnizarlos ... la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnizac ión en vir tud de la doctrina indicada no compre 11 de a los d a ñ o s que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales d a ñ o s importan limitaciones de carác ter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad; en consecuencia, sólo comprende a los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales —vale decir, que van m á s allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de los derechos patrimoniales—, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual que no tiene la obl igación de tolerar sin la debida c o m p e n s a c i ó n económica , por imperio de la garant ía consagrada en el art. 17 de la Constituc ión Nacional".

Finalmente conc luyó la Corte que "en el caso, los d a ñ o s derivados de la prohib ic ión de utilizar provisionalmente la maquinaria ordenada en el curso de la sus tanc iac ión de la causa penal indicada, comportan consecuencias normales y necesarias del ejercicio regular de la competencia conferida al magistrado por las normas procesales respectivas, es decir, provienen de una resolución judicial fundada en la ley que autoriza a l imitar de ese modo el uso de la propiedad privada, con fundamento en el poder de policía del Estado referente a la p revenc ión y repres ión de los delitos. En vir tud de ello, por apl icac ión de los principios precedentemente explicitados y en cuanto la restricción impuesta no ha superado lo que es razonable admitir en la materia, no corresponde admitir la i n d e m n i z a c i ó n reclamada".

Por otra parte, en el caso "Mochi" ya mencionado sobre la responsabilidad del Estado por los d a ñ o s causados al actor por un enfrentamiento entre delincuentes y el personal policial, la Corte dijo que "en el caso, no hay razón justificante que legitime el perjuicio sufrido por Mochi , y para su reconocimiento no es necesario indagar en la existencia de factores subjetivos de atribución de responsabilidad sino que debe estarse a aquel, de naturaleza objetiva, que encuentra fundamento en la garant ía irrenunciable para el Estado de amparar, como ha dicho esta Corte, elementales derechos de sus integrantes".

Quizás debemos agregar a q u í — r e s p e c t o de las actividades estatales lícitas— que, según el criterio de la Corte en el precedente "Fríar"anteriormente citado, "las consecuencias necesarias y normales del ejercicio del poder de p o i i i i a de salubridad o sanitaria no dan lugar a Indemnización.. . . De taima

I I C A R L O S F , B A I B I N

riera, si la prohibición de exportar y la falta de expedición de los certificados de aptitud sanitaria cons t i tu ían medidas no sólo razonables sino indispensables ante la s i tuación descrita, la actora nada puede reclamar al respecto... En nuestro derecho no existe norma o cons t rucc ión jurisprudencial alguna que, tal como sucede en el Reino de España , obligue a la admin i s t r ac ión públ ica a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públ icos ni , por tanto, a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de policía de salubridad. Pues, si el Estado tuviera que pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias derivadas del desarrollo de la legislación general en la materia, sería imposible gobernar" 1 2 7.

En el caso "Pistone"—también citado— la Corte rei teró que "la doctrina de la responsabilidad estatal por los d a ñ o s derivados de su actividad lícita no ha de ser entendida como dirigida a instituir en este ámbito un rég imen de responsabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bastaría la mera acredi tac ión de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad legí t ima de los ó rganos estatales y los perjuicios —de cualquier orden— que experimentasen los particulares, para suscitar la obl igación de indemnizarlos ... En este sentido, es necesario recordar que la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnizac ión en vir tud de la doctrina mencionada no comprende los d a ñ o s que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales d a ñ o s importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, sólo comprende los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales —vale decir, que van m á s allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales—, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obl igación de tolerar sin la debida c o m p e n s a c i ó n económica , por imperio de la garant ía consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional".

De todos modos, y m á s allá de las advertencias y matices introducidos por la Corte, cierto es que en el campo de la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas, el factor de a t r ibuc ión es claramente objetivo. Es que, en verdad, el aspecto controvertido —es decir, c u á n d o las consecuencias de las actividades estatales lícitas son normales o anormales y, en éste ú l t imo caso, imponen un sacrificio desigual— constituyen el fundamento del deber legal de reparar y no el factor de a t r ibuc ión que —insistimos— es objetivo.

III.3. E l acto normativo del poder ejecutivo —lícito e i l íc i to—

Ante todo, debemos distinguir entre la regulación normativa del Estado y sus conductas de alcance particular. En el presente capí tu lo nos ubicamos en

( S I N . "1-iuirS.A. c. Sai ciaría de Agí ¡culi lira, Ganadería y /'esc./ y olio", srnl. del 26 de scplicmhrr ilc 2000.

I.A K l S I ' l l N S A H I i m A O O l í l i s i A I X

el ( a m p o d e las regulaciones estatales l íc i tase Ilícitas y la responsablH dad del Estado.

A) fundamento

En este punto es necesario distinguir entre las actividades normativas lícitas y aquellas otras inválidas.

(1) Entre los antecedentes del t r ibunal sobre responsabilidad del Estado por sus actividades normativas l í c i tas cabe señalar , "Spurr"; "Suñe"; "Cantón"; "Winkler"; "Ledesma"; "Columbia" y "Revestek"128. En un primer momento, la Corte no reconoc ió el deber estatal de reparar —nadie tiene derecho al mantenimiento de las normas y reclamaciones—, pero luego sostuvo que éste no es un principio absoluto sino relativo.

¿Cuándo el Estado debe indemnizar? ¿Cuál es el punto de inflexión? Creemos que b á s i c a m e n t e debe hacerlo en dos hipótes is :

a) por u n lado, cuando p e n e t r ó el núc l eo del derecho de propiedad. Pensemos que, tal como explicamos en el cap í tu lo sobre el poder estatal de regu lac ión , el Estado sólo puede vulnerar el n ú c l e o de ciertos derechos, así el derecho de propiedad, siempre que indemnice los perjuicios causados; pero no respecto de otros derechos porque en tal caso su conducta ya no es lícita sino ilícita.

b) Por el otro, aun cuando el Estado no penetre ese núc leo , debe indemnizar por el juego de este criterio con el principio de igualdad. En este contexto, sí tiene relevancia el d a ñ o especial en términos de vu lnerac ión del derecho de propiedad y en relación con el principio igualitario.

(2) En el campo de la actividad normativa ilícita cabe mencionar entre otros los precedentes "Acuña"y "Azucarera Buenos Aires"129. ¿En cualquier caso el Estado debe indemnizar cuando la ley es declarada inconstitucional? La respuesta es que no porque es necesario que concurran — a d e m á s — los otros presupuestos de la responsabilidad.

B) Los otros presupuestos

Respecto de los otros elementos, esto es, el factor de impu tac ión , el daño , el nexo de causalidad y el factor de a t r ibuc ión cabe remitirnos a los puntos anteriores.

1 " ( S I N , tallos |«2:14fi; 258:3221 301:403; 305:1045; 312:2022; 315:1026 y 318:1531. ••" ( S I N . tallos 252:39 y 281 . ' I I

•ll(. C A R L O S l . B A I Í Í N

IV. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSAI >OS CON LAS COSAS 0 POR EL VICIO O RIESGO DE LAS COSAS EN SU CONDICION DE PROPIETARIO O GUARDIAN

En el punto anterior — I I I — hemos desarrollado el factor de impu tac ión del Estado por las conductas de sus propios agentes —teor ía del ó rgano—. En el punto actual — I V — analizaremos el factor de i m p u t a c i ó n del Estado por las cosas de su titularidad o que es tán bajo su guarda.

A) Fundamento. El fundamento de la responsabilidad estatal por los dañ o s causados con las cosas o por el riesgo o vicio de las cosas es el contenido anti jurídico de su uso, vicio o riesgo en los t é r m i n o s del ar t ículo 1113 CC. Es decir, el d a ñ o causado con o por el vicio o riesgo de las cosas, debe ubicarse en el marco de la responsabilidad estatal por sus actividades ilícitas pero con ciertos matices respecto de los presupuestos ya estudiados.

Así, el ar t ículo 1113 del Código Civil —Título IX "De las obligaciones que nacen de los hechos i l ícitos que no son delitos"— prevé el r ég imen de responsabilidad del d u e ñ o o gua rd ián de las cosas que debe aplicarse por vía analógica en el campo del derecho públ ico.

Dice el codificador que "la obl igación del que ha causado un d a ñ o se extiende a los d a ñ o s que causaren . . . . las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado".

A su vez "en los supuestos de d a ñ o s causados con las cosas, el d u e ñ o o guardián , para eximirse de responsabilidad, d e b e r á demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el d a ñ o hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víc t ima o de un tercero por quien no debe responder".

Finalmente, el ar t ículo 1113 CC concluye diciendo que "si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del d u e ñ o o guardián , no será responsable." Pensemos que si forzamos este argumento en extremo, no es posible consecuentemente imputar al Estado responsabilidad por los dañ o s causados con oporlas cosas de su titularidad o que es tén bajo su guarda. La Corte sostuvo que "el uso que le dio . . . en la comis ión del hecho d a ñ o s o tendr ía su encuadramiento en el supuesto previsto en el tercer párrafo del Artículo 1113 del Código Civil, lo cual eximiría a la admin i s t r ac ión de la responsabilidad que pretendiera atr ibuírsele en aquellos té rminos" 1 3 " . Por eso, creemos que, por ejemplo, en razón de la obl igación de los agentes policiales de portar el arma reglamentaria de modo permanente, no es razonable interpretar que cuando aquél los usan el arma — m á s allá del horario del servicio— contradicen entonces la voluntad del propietario, es decir, el Estado.

Sin embargo, la Corte en ciertos precedentes claramente comprendidos en el ar t ículo 1113 CC, h u y ó de ese campo y se refugió en el ar t ículo 1112 CC.

""CSJN, "IktH-íl. ('orina del Rosario el Paredes, I ¡del Ieonidas y I siailo Nacional", senl del :t(> de mayo de .'«)()|, latios .124:1701.

I.A Iv

El ejemplo m á s claro es el de los (latios (alisados por los agentes de policía

i u n sus aunas reglamentarias.

El tribunal recogió —a veces y entre sus argumentos— el uso de las armas, esio es el riesgo de las cosas de propiedad estatal, pero s u m á n d o l e el error estatal en la elección de los agentes. A su vez, ubicó este cuadro bajo el manto del ar t ículo 1112 CC y no en el escenario claro y simple del ar t ículo 1113 (X'. —responsabilidad del d u e ñ o o guard ián de las cosas-—.

En otras palabras, la Corte utilizó el concepto del ar t ículo 1112 CC —falta de servicio— pero mezc lándo lo o quizás confundiéndolo con otro criterio, eslo es el riesgo o vicio de las cosas —art ículo 1113 segundo párrafo— y el error y responsabilidad por la elección de sus agen tes—ar t í cu lo 1113 primer párrafo—. Claro que el r ég imen jur ídico es distinto en un caso u otro.

Además , es importante advertir que el Código Civil establece la responsabilidad por el riesgo de las cosas y no así por el riesgo de los servicios. Es decir, el ar t ículo 1112 del Código hace responder al Estado por los servicios prestados de modo irregular, pero no por el simple riesgo creado por esos servicios. Volvamos sobre el cauce principal.

Quizás es posible —siguiendo el criterio del t r ibunal— distinguir si el i iesgo es creado por el uso de las cosas de propiedad del Estado o el funcionamiento del servicio o su organización.

Pero, ¿en q u é consiste, entonces, en estos casos (daños causados por los agentes policiales) la p res t ac ión irregular del servicio? En los siguientes ex-t temos —según el parecer de la Corte—, a saber: a) la elección del personal policial, y b) la provis ión de las armas. Estos aspectos configuran —de acuerdo con el criterio del tr ibunal— el servicio estatal que puede ser prestado, claro, de modo regular o irregular.

Pues bien, ¿es razonable sostener que la se lección de los agentes o la provisión de las armas constituyen servicios prestados por el Estado? ¿Existe p res tac ión irregular del servicio cuando el Estado elige a sus agentes por error o, en su caso, provee las armas sin mayores controles? ¿Es posible en tales casos responsabilizar al Estado por pres tac ión irregular del servicio en los t é rminos del art ículo 1112 CC?

La Corte siguió el criterio del ar t ículo 1112, pero en este contexto es posi

ble distinguir entre:

1 - los casos de d a ñ o s causados por los agentes de policía en servicio ("Lozano Gómez"; "García, Ricardo") y

2- los casos en que los eventos d a ñ o s o s ocurren fuera del servicio peto en el ejercicio de sus I 'IIIK iones ("\'nni//.o"; "Halhucna"; "l'iiinier").

Repacemos q u é dijo la Corte mediante el análisis de los precedentes cita dos.

Así, en el caso "Lozano Gómez", la Corte señaló que "queda comprobado que los d a ñ o s sufridos en el au tomóvi l fueron provocados como consecuencia de los disparos de fuego efectuados por los efectivos policiales en ocasión del operativo que se llevó a cabo en la localidad de Villa Ballester. Esta intervenc ión compromete la responsabilidad del estado provincial en los té rminos establecidos por esta Corte en la causa de fallos 310:1826, toda vez que, por lo d e m á s , no ha existido por parte del actor una conducta propia causante del d a ñ o " 1 3 1 .

Por ejemplo, en el caso "García"\a Corte dijo que el Estado no es responsable por los d a ñ o s sufridos por un automovilista que embis t ió accidentalmente otro vehículo que hab ía sido detenido por la policía en el marco de un operativo de control porque "de las constancias de la causa se desprende que la Provincia . . . a d o p t ó las diligencias que pueden considerarse razonablemente exigibles en a t enc ión a las circunstancias de tiempo y de lugar" 1 3 2 .

Por su lado, en el caso "Panizo" los jueces sostuvieron que el Estado es responsable por los hechos cometidos por los agentes en ejercicio de sus funciones, aunque no se encuentren en servicio al momento de producirse el hecho porque las conductas imputadas derivaron de las exigencias propias del cargo, a saber, la dac ión del arma y la obligación de portarla permanentemente.

En el precedente "Balbuena"los hechos fueron los siguientes: un agente policial ingresó en el domicil io de la víctima, hirió a ésta de varios balazos y luego "disparó dos balazos a quemarropa en la cabeza o c a s i o n á n d o l e la muerte". El tr ibunal dijo que "si bien el acto imputado no fue realizado dentro de los l ímites específicos de la función propia del cargo, no hay duda que e n c o n t r ó fundamento en aqué l l a . . . . habida cuenta de lo expuesto es evidente que existió una razonable re lación entre el cargo y el d a ñ o producido .. facilitado por el suministro del arma y las obligaciones del servicio". A su vez, entre otras consideraciones, sostuvo que "n ingún deber es m á s primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos que resulten de una peligrosidad manifiesta .. las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad públ ica que la ha realizado" 1 3 3.

A su vez, en el caso "Furnier" ocurrid que un agente de la policía de la Provincia de Buenos Aires alquiló una vivienda junto con otros c o m p a ñ e r o s

1 1 1 C S J N , "Lozano Gómez, Juan, el Provincia de Buenos Aires", sent, del 12 de mayo de 1992. 1 3 2 CSJN, "García, Ricardo Mario c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnización de daños

v perjuicios", sent, del 8 de setiembre de 1992, Fallos 315:1895. i : S | N . "Ha/buena. Manca Gladys el Misiones s/ daños y perjuicios', s en i , del 5 de julio

de 1994, ta l los 317:731.

de trabajo y en esc lugar, y i o < onsecuencia de un disparo a< < Idental <i<i .ii M U Í reglamentaria, falleció.

La Corte sostuvo que a ú n cuando el agente no se encontraba desempeñ a n d o tareas propias de su cargo, cierto es que el accidente reconoce su fundamento en aquél las "toda vez que sólo fue posible en la medida que derivo de sus exigencias . . . . En suma, basta que la función d e s e m p e ñ a d a haya dado la ocas ión para cometer el acto d a ñ o s o para que surja la responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no se habr ía producido de no haberse suministrado al agente el arma en cues t ión" 1 3 4 .

En los casos recién citados sobre el uso de las armas reglamentarias por el personal policial —trá tese del ejercicio de funciones dentro del servicio o fuera de él— el tr ibunal siguió el camino del ar t ículo 1112 CC —falta de servicio—.

Sin embargo, uno de los casos de excepción en este contexto, es el antecedente "Deoca" en el que un suboficial retirado de la Armada m a t ó a su vecino con el sable que le en t regó la Marina. El tr ibunal sostuvo que no cabe responsabilizar al Estado, en los t é rminos del ar t ículo 1113 CC porque "el sable en cues t ión formaba parte del uniforme de los suboficiales superiores que . . . al producirse el pase a s i tuación de retiro, la armada deb ía dejarles en propiedad". Y concluyó entonces que "es e r róneo ... atribuir responsabilidad al Estado Nacional por la indebida utilización de una cosa de la que no era d u e ñ o y de la que tampoco era guardián ya que no tenía el manejo n i el empleo de ella".

Por nuestro lado, entendemos que el criterio m á s razonable es encuadrar todos los casos de d a ñ o s causados con el uso de las armas reglamentarias en el marco del ar t ículo 1113 CC —vicio o riesgo de las cosas— y el resto de las conductas de los agentes policiales bajo el paraguas del ar t ículo 1112 del Código.

Creemos que el camino del art ículo 1113 es m á s claro y simple que el art ículo 1112 CC porque éste ú l t imo nos plantea el inconveniente de discernir si el agente obró en ejercicio de sus funciones, e s c a p á n d o s e ciertos casos del marco de las responsabilidades estatales. Por el contrario, si ubicamos estos supuestos bajo el manto del art ículo 1113 CC, es sencillo discernir jurídicamente y responsabilizar al Estado.

En síntesis —y como ya expresamos— el caso de los d a ñ o s causados por los agentes policiales por medio del uso de las armas reglamentarias debe encuadrarse en el vicio o riesgo de las cosas, de conformidad con el ar t ículo 1113 del Código Civil.

()l ra ventana sumamente interesante y que debemos estudiar — a d e m á s del uso de las armas de los agentes policiales— es el caso de los d a ñ o s causados con o por los bienes del d o m i n i o p ú b l i c o .

1 "( :SIN, "Fumier, Patricia 11 Pnn Ini íi da Buenos Aires", seni del 27 de septiembre de 1994

I . ' l l « . A K I O S I . b A I W N

(licitamente, como ya expusimos, el Estado es responsable por los da ñ o s en razón de la propiedad o guarda de tales bienes en los t é r m i n o s del a r t ícu lo 1113 del Código Civil , sin embargo cabe preguntarnos si existe otro tí tulo atributivo de responsabilidad del Estado toda vez que "las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públ icos del Estado" según el ar t ículo 2341 del mismo Código.

En otras palabras, y en relación con los bienes del dominio públ ico cabe analizar si debemos aplicar el ar t ículo 1112 (responsabilidad por falta de servicio) o el ar t ículo 1113, segunda parte (responsabilidad por la propiedad o guarda de las cosas).

La Corte dijo reiteradamente que el uso y goce de los bienes del dominio públ ico por los particulares importa para el Estado la obl igación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos. Así, el tr ibunal en los precedentes antes citados, esto es "Pose" y "Buüorini"—entre otros— ha expresado que los bienes que integran el dominio públ ico deben conservarse en buen estado.

En particular en el caso "Pose" los hechos fueron los siguientes: el actor se arrojó al mar desde un t r ampol ín ubicado en las plataformas construidas en las playas por el municipio de Puerto Madryn, Provincia del Chubut. Luego volvió a hacerlo, y en razón de la bajamar golpeó contra la arena causándo le graves lesiones de carác ter irreversible. Es claro que los trampolines, en razón de la bajamar, quedaban fuera del agua durante parte del día.

La Corte responsabi l izó al Estado. ¿Cuáles fueron los fundamentos del decisorio?

Por un lado, el t r ibunal sostuvo que el municipio, en ejercicio de la jurisdicción delegada y el consecuente poder de policía sobre las playas, deb ió adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los usuarios sobre las condiciones de riesgo del emplazamiento de las torres. En tal sentido, los jueces adujeron que la comuna debe privilegiar la obligación de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art ículo 902, Código Civil), especialmente en lo que se refiere al uso y goce de los espacios de libre acceso que integran el dominio públ ico del Estado, como son las playas.

Es decir, "el uso y goce de los bienes del dominio púb l i co por parte de los particulares importa para el Estado .. . la obl igación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos. Y en este caso, el munic ip io demandado que ejercía ju r i sd icc ión delegada y el consiguiente poder de policía sobre las playas en cues t i ón ... d e b i ó adoptar las medidas de seguridad".

Respecto de la Provincia, el tr ibunal cons ide ró que és ta es responsable en su carácter de propietaria de la playa (artículos 2339 y 2340, inciso 4 del Código ( ' ivil) y de las cosas accesorias de ella (artículos 2.'i I r>, 2.12ÍÍ y 2.r>71 del

( odigo C iv i l ) " ' . Así, la i osa • uva utilización determino el accidente sufrido poi el actor—pesea su carácter inei le es claramente riesgosa y. aun viciosa, en relación con su uso y deslino. I )e modo que "nunca, pues, podía ser utilizada sin peligro". Ello hace inequ ívocamen te aplicable al caso el art ículo 1113

pái ralo 2, parte segunda— del Código Civil, que responsabiliza al d u e ñ o y al guardián de la cosa, salvo que la relación de causalidad quede interrumpida por la culpa de la víc t ima o de un tercero por el cual aquél los no deban responder. A su vez, los jueces analizaron otro argumento, esto es la acepta-i ion del riesgo por el propio damnificado. En tal sentido, la Corte sostuvo que esta circunstancia no es aplicable al caso y que sólo es procedente en el mar-i o de las competencias deportivas —carreras de au tomóvi les o caballos— o de otra índole —tal como ocurre cuando el damnificado consiente el transporte por un conductor alcoholizado, sin permiso de conducir, o no acepta colocarse el c in tu rón de seguridad, es decir, en casos de riesgos anormales o de orden extraordinario—. Los jueces concluyeron que no puede incluirse el 11 uro lanzamiento desde un t rampol ín como un caso de aceptación del riesgo.

Además , la acep tac ión del riesgo por parte de la víct ima tampoco excluye la responsabilidad sino que sustituye — s e g ú n el criterio del t r ibunal— el (actor objetivo por otro subjetivo, de modo que el d u e ñ o o guardián no se exime necesariamente de responsabilidad 1 3 6.

En conc lus ión , en el caso del munic ip io los jueces se apoyaron en el art ículo 1112 CC y, en el caso de la Provincia, el fundamento estuvo centrado en el marco del ar t ículo 1113 —párrafo segundo, segunda parte— CC.

Finalmente, repasemos otros antecedentes de d a ñ o s causados por las cosas de propiedad estatal. Por ejemplo, en el precedente "Bonadero" una locomotora de Ferrocarriles Argentinos embis t ió un au tomóvi l en un paso a nivel en el que no existían barreras. Como consecuencia de ello, el conductor mur ió . En primer lugar, la Corte dijo que los d a ñ o s causados por las m á q u i nas del ferrocarril en movimiento deben regirse por las previsiones del artículo 1113 sobre d a ñ o s causados por el riesgo de las cosas. En segundo lugar, sostuvo que si bien la falta de barreras no basta para responsabilizar en pr incipió a la empresa ferroviaria, en el presente caso debe agregarse la falta de semáforos , timbres o campanas cuya instalación resultaba indispensable. Además , al costado de los rieles existían malezas y un cartel de publicidad que imped ía una correcta visibi l idad 1 3 7 .

Si bien el tr ibunal mezc ló —según nuestro criterio— el riesgo de las cosas y la falta del servicio —igual que en el precedente "Pose"— creemos que el

1 ' A su vez, el tribunal dijo que las normas provinciales invocadas para excusar la responsabi l idad de la Provincia no resultan de aplicación, puesto que la delegación de la jurisdicción y del poder de policía sobre las playas no puede impedir la apl icación de las normas sobre responsabilidad civil legislada por la Nación en virtud de la atribución conferida por el artículo (>7, inciso 11, de la Constitución.

'"'('.SIN "Pose, losé c/ Provincia del Chubut y otros", sent. del 1 de diciembre de 1992 1 , ; (;S|N "Honudero Alberdi de In.ttiide, Murtha Angélica y otros el F.mpresa Ferrocarriles

Argentinos s/ sumario", sent del I I , de junio de 19HII.

422 C A R I o s l : . ISAI HIN

primer argumento es válido por sí solo con el p ropós i to de responsabilizar al Estado, de modo que no es necesario recurrir a la pres tac ión irregular o defectuosa del servicio.

En síntesis, y como ya adelantamos, creemos que cabe distinguir entre dos supuestos, por un lado, si el d a ñ o fue causado por las cosas o por sus vicios o riesgos (el arma de fuego o las locomotoras del ferrocarril) y, por el otro, si el d a ñ o no es causado con o por las cosas sino por el uso de las cosas en mal estado de conservac ión (las calles, el t r ampol ín y en general los bienes del dominio públ ico) . En el primer caso, debemos ir por el ar t ículo 1113 —segunda parte— CC y, en el segundo, por el ar t ículo 1112 CC.

B) Factor de imputac ión . El factor de i m p u t a c i ó n no es obviamente la teoría del ó rgano sino la condic ión del Estado como d u e ñ o o gua rd ián de las cosas.

. C) D a ñ o cierto y el nexo causal. Aquí cabe remitirnos a los puntos anteriores.

D) Factor de atr ibución. Este factor es en ciertos casos subjetivo (daños causados con las cosas) y en los otros de corte objetivo (vicio o riesgo de las cosas) como explicaremos en los párrafos siguientes.

Así, la responsabilidad por el d a ñ o causado por el vicio o riesgo déla cosa es de carác ter objetivo, de modo que la subjetividad del d u e ñ o o guard ián es irrelevante en t é rminos jur ídicos.

En este contexto, aun cuando el d u e ñ o o guard ián pruebe su falta de culpa no puede eximirse de responsabilidad, pero sí puede hacerlo si probase una causa ajena respecto del vicio o riesgo de las cosas. Así, el art ículo 1113 CC dice que "si el d a ñ o hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víc t ima o de un tercero por quien no deba responder".

Por su parte, la responsabilidad por los d a ñ o s causados con las cosas es de alcance subjetivo pero de todos modos y en tal caso debe invertirse la carga probatoria porque la ley presume la culpa del d u e ñ o o guard ián y es éste quien debe probar su falta de culpa con el objeto de eximirse de responsabilidad. El art ículo 1113 CC dice que "en los supuestos de d a ñ o s causados con las cosas, el d u e ñ o o guardián , para eximirse de responsabilidad, debe rá demostrar que de su parte no hubo culpa".

Ciertos autores consideran que si bien en principio la responsabilidad en razón de los d a ñ o s causados con las cosas es de carácter subjetivo, sin embargo al invertirse la carga de la prueba y ante la imposibilidad, a su vez, del d u e ñ o o guard ián de "demostrar que de su parte no hubo culpa", configura en términos prácticos —es decir en los hechos— un supuesto <le responsabilidad de corte objetivo. Por nuestro lado entendemos que ello no es así y que,

1.A HiNroNSABiiWAr> nn E S T A D O 423

mas allá de la dificultad de prübai la ausencia de culpa del dueño 1 o guardián, éste puede hacerlo y eximirse , luego, de la obligación de reparar.

Por úl t imo, el d u e ñ o o guard ián no debe responder cuando "la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del d u e ñ o o guardián", es decir cuando el dependiente o cualquier tercero hubiese hecho uso de las cosas contra la voluntad de aquél . A su vez, entendemos que el Estado lampoco es responsable por los d a ñ o s causados con o por las cosas, si la guarda fue cedida a u n tercero —por ejemplo en el caso de la conces ión de los bienes del dominio públ ico—.

En síntesis, el cuadro legal es el siguiente:

1) en el supuesto de d a ñ o s con las cosas, se presume la culpa del d u e ñ o y éste sólo puede liberarse si prueba que obró sin culpa, y

2) en el caso de d a ñ o s por el vicio o riesgo de las cosas —responsabilidad de corte objetivo—, el d u e ñ o se exime de responsabilidad sólo si logra probar una causa ajena.

A su vez, el r ég imen de responsabilidad estatal que hemos explicado y desarrollado en el presente capítulo, en particular el factor de a t r ibución, es claramente compatible con los supuestos de responsabilidad subjetiva/objetiva que prevé el segundo párrafo del art ículo 1113 del Código Civil. Así, el r ég imen del art ículo 1113, en particular el vicio o riesgo de las cosas de contenido claramente objetivo, es compatible con el ar t ículo 1112 CC.

En otras palabras, es posible prever en ciertos casos responsabilidad estatal con factores subjetivos y, en otros, objetivos.

V. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OTROS (RELACION PRINCIPAL/ DEPENDIENTE)

En los apartados anteriores estudiamos como factores de i m p u t a c i ó n de responsabilidad del Estado la teor ía del ó rgano —conductas de los agentes estatales— y la titularidad o guarda de sus cosas. De modo que en este punto analizaremos el factor de i m p u t a c i ó n del Estado en su cond ic ión de principal y en relación con sus dependientes.

A) Fundamento. En este marco el fundamento jur ídico es b á s i c a m e n t e el ar t ículo 1113 del Código Civil que, en su primera parte, dice que "la obligación del que ha causado un d a ñ o se extiende a los d a ñ o s que causaren los que es tán bajo su dependencia". En otras palabras, el fundamento de la responsabilidad estatal no es el contenido ilícito de la conducta del Estado —teoría del ó rgano— o el carácter de titular o guard ián de las cosas, sino la obligación de garantía que tiene el principal respecto de sus dependientes por los d a ñ o s Causados por éstOS. El p r i n c i p a l o b v i a m e n t e es el lisiado, veremos luego q u i é nes son los dependien tes

v. . m u v i . - , i . I I / M ni |M

I n primer lugar es importante definir cuál es el alcance del concepto de dependencia, es decir, en q u é casos existe ese estado de subord inac ión entre las personas. Los elementos relevantes son el poder de selección y control del principal sobre el dependiente. Es m á s , vale aclarar que el vínculo puede ser ocasional e incluso gratuito.

En segundo lugar cabe señalar que "es necesario que el subordinado sea él mismo responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilícito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a éste úl t imo, la base de la acc ión de indemnizac ión desaparece"1 3 8. Así ," la garant ía se da por los actos ilícitos, o sea imputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del subordinado" 1 3 9 . El damnificado debe entonces probar el dolo o culpa del dependiente.

En tercer y ú l t imo lugar, conviene recordar que el damnificado puede iniciar las acciones contra cualquiera de los responsables, es decir, el dependiente o el principa], de modo conjunto o indistinto, sin perjuicio de que el principal tiene derecho a repetir contra el dependiente. La responsabilidad del principal es —como ya sabemos— de carác ter indirecto y alcance solidario en relación con el dependiente.

B) Factor de imputac ión . A q u í — c o m o ya expresamos— el factor de i m p u t a c i ó n es el vínculo entre principal y dependiente.

C) D a ñ o y el nexo causal. Este punto es igual que en los casos anteriores.

D) Factor de atribución. Finalmente, ¿cuál es el factor de a t r ibuc ión en el marco del principal/dependiente? En un principio el factor fue interpretado como subjetivo, es decir, el pr inc ipa l es responsable sólo si a c t u ó con culpa o negligencia en la e lección o vigilancia del dependiente, p r e s u m i é n d o s e — a d e m á s — que ac tuó de ese modo y que es él quien debe probar su falta de culpa.

Esta cons t rucc ión del derecho privado se apoyó, por un lado, en el ar t ículo 1109 CC que como ya sabemos establece que "el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un d a ñ o a otro, está obligado a la reparación del perjuicio" y, por el otro, en el ar t ículo 1118 CC —entre otros— en tanto dice que "los d u e ñ o s de hoteles, casas públ icas de hospedaje y de establecimientos públ icos de todo género, son responsables del d a ñ o causado por su agentes o empleados

Sin embargo m á s recientemente los autores del derecho civil han interpretado que en este marco (principal/dependiente) el factor de a t r ibuc ión es de carácter objetivo l l amándolo con mayor precis ión "factor de garantía".

En tal sentido, BUSTAMANTE ALSINA sostiene que "la norma en cuest io 11 (artículo 1113 CC] contiene una disposición legal atributiva de responsabili-

"" Of>. ya citada. P. 386 y siguientes. 1''' l i lISTAMANTE ALSINA, ob. ya citada. P. 391.

I A I

dad y, según ella, el principal responde poi el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aquél en la elección v vigilancia de éste". bales son lascondl . iones para la procedencia de la responsabilidad del principal? Las siguientes:" I) Relación de dependencia, 2) Ejercicio de la función, 3) Acto ilícito del subordinado".

Luego el mismo autor agrega que "el principal no p o d r á probar su falta de culpa, pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relación de dependencia, como al ejercicio de la función encomendada a su dependiente autor del d a ñ o " 1 4 0 . Es decir que el factor es objetivo y no subjetivo.

¿Es posible seguir este camino (responsabilidad del principal por las conductas del dependiente) respecto de los entes descentralizados, entes del listado con fines industriales o comerciales, contratistas del Estado y personas públ icas no estatales? Analicemos cada caso por separado.

V. 1. L a responsabilidad del Estado central (principal) por los entes descentralizados (dependientes)

Como todos sabemos, los operadores —en general— sostienen la responsabilidad del Estado central por las obligaciones de los entes descentralizados. Sin embargo, cierto es que se utilizan diferentes argumentos.

Pero ¿cuál es el fundamento jurídico? Bás icamente cabe distinguir entre dos caminos con el objeto de salvar las lagunas existentes y resolver así el caso bajo análisis:

a) aplicar los principios propios del Derecho Administrativo, y

b) aplicar subsidiariamente los principios y normas del derecho privado ante el silencio del Derecho Administrativo.

a) El primer camino dice que no es necesario recurrir a las instituciones del derecho privado —es decir, el r ég imen de responsabilidad del principal por sus dependientes— sino que los principios del derecho públ ico resuelven por sí solos y en t é r m i n o s correctos el problema interpretativo. ¿Cuál es entonces el principio propio del Derecho Administrativo que cabe aplicar aquí? El principio es el patrimonio único , aunque con ciertos matices. Por ejemplo, la c o m u n i c a c i ó n de los patrimonios entre el Estado central y los entes descentralizados o el patrimonio ún ico apoyado en la propiedad estatal de los bienes del ente descentralizado 1 4 1. En particular, s egún estas co-

1 » IUISTAMANTE ALSINA, ob. ya citada, p. 306. 1 1 1 liAliUA, RODOLFO CARLOS, Principios de Derecho Administrativo, 1980, Ed. Abaco, ps. 182-184.

I kta .HiHii afirma que la responsabilidad del Estado central, en estos supuestos, es una con tti uencia de la propiedad asta tai de los entes, de manera tal que el titular del patrimonio es el Estado central. Agrega que la separación de personalidades no supone una real división de patrimonios, sino que existe un único acervo patrimonial el estatal que puede ser asignado

426 C A Í M O S | ; . ISAI M N

rrientes de interpretación, la ley 24.156 de Adminis t rac ión FLnancieradel lisiado es tableció la comunicabilidad de los patrimonios y ratificó así este criterio conceptual 1 4 2.

Entendemos que en este punto del análisis, es necesario completar el cuadro y contestar el siguiente interrogante, ¿la responsabilidad del Estado central es de carácter subsidiario o solidario? En general, los operadores creen que el Estado central sólo es responsable con carácter subsidiario. Es decir, si el tercero damnificado reclama una indemnizac ión por d a ñ o s o perjuicios contra el ente descentralizado debe, primero, iniciar las accionar e intentar cobrar al ente y, segundo, si su patr imonio resulta insuficiente, puede ir contra el Estado central 1 4 3 .

con carácter especí f ico al ente descentralizado, a título vicario o en comis ión , para un fin o destino determinado. De esta forma, el ente sólo tiene la propiedad "formal" o "externa" del patrimonio asignado, pero la propiedad "material" o "interna" corresponde al Estado central que, en definitiva, es el único titular y que transmite precariamente el dominio al ente descentralizado. Claro que el ente no puede invocar ese título frente al Estado central. COMAD1-RA sostiene que la responsabilidad del Estado central en relación con las obligaciones de los entes descentralizados se apoya en el concepto de unidad del patrimonio estatal más allá de las titularidades formales, aun en ausencia de una norma expresa que así lo prevea. Según el autor citado este es el criterio del legislador. En efecto, el artículo 6 del decreto 914/79, reglamentario de la ley 21.890 de creac ión de la Escribanía General del Gobierno de la Nac ión , dispone que las escrituras públicas de transferencia del dominio de los inmuebles adquiridos por los organismos centralizados y descentralizados de la Administración Pública Nacional, Tribunal de Cuentas de la N a c i ó n -actualmente sustituido por la Auditoría General de la N a c i ó n - , entes autárquicos , empresas y sociedades de propiedad del Estado Nacional, deben ser extendidas a nombre del "Estado Nacional Argentino". COMADIltA, JULIO R., Derecho Administrativo: Acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, Ed . Abe-ledo Perrot, Capítulo XII p. 387-389. Por último, EIALPERIN, funda el deber de responder por parte del Estado en el carácter que se atribuye actualmente a la personalidad jurídica, entendida como un medio técnico que la ley reconoce para el cumplimiento de fines lícitos. E n tal sentido los entes descentralizados configuran un remedio técnico que emplea el Estado para el desarrollo de cometidos estatales o actividades esencialmente civiles o comerciales. En consecuencia, el Estado debe responder por los perjuicios que cause el obrar de los entes que benefician al Estado, HALPERIN, DAVID, La responsabilidad del Estado por el obrar de sus entidades descentralizadas, Revista de Derecho Administrativo, N° 6, enero-abril 1991.

1 4 2 Recordemos que el artículo 80 de la ley 24.156 dice que "el órgano central de los sistemas de adminis trac ión financiera instituirá un sistema de caja ún ica o de fondo unificado, según lo estime conveniente, que le permita disponer de las existencias de caja de todas las jurisdicciones y entidades de la adminis trac ión nacional, en el porcentaje que disponga el reglamento de la ley". Por su parte, el Artículo 74 de dicha ley establece que "La Tesorería General tendrá competencia para ... conformar el presupuesto de caja de los organismos descentralizados, supervisar su ejecución y asignar las cuotas de las transferencias que éstos recibirán de acuerdo con la ley general de presupuesto." Ver BIANCHI, ALBERTO B. en La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores. Apuntes sobre la falta u omisión en la actividad de control, La Ley, 2000-D, 534-549.

' " M A R I E N H O F F si bien admite que en el derecho privado el responsable indirecto (principal) es solidario con el responsable directo (dependiente), advierte que en el Derecho Público no es así toda vez que la responsabilidad indirecta del Estado no surge expresamente de la ley. como sí ocurre en el caso del derecho privado (conforme artículo 1113 del Código Civil). El derecho públ ico recurre subsidiariamente al derecho privado al só lo efecto de llenar una laguna del ordenamiento jurídico-legal administrativo. En consecuencia, el Estado es responsable pero no en forma solidaria, sino en forma subsidiaria, es decil tínicamente cuando el ente electivamente no pueda hacer frente a su responsabilidad con los recursos que le Ilición alei lados para el cumplimiento de sus tilles. El acreedor del enle no puede, eulonc es, requeiii el pago direi laiiicnlc al Estado central. ( i O U I ) l l L O alinu.i que si bien el Estado dis

I A l l i s i ' i i N S A h i i I D A D Di i E S T A D * I

lo I I segundo can l i n o : t i t ód igol Ivil en su artículo 1113 CC (responsabl lu í . id indirecta del principal por las conductas de sus dependientes) resuelve I 11 uso planteado en tanto el Estado central es el principal y el ente descentra-li u l o claro—el dependiente 1 4 4 .

Por nuestro lado, entendemos que el reconocimiento de personalidad en este caso de los entes descentralizados— comprende la capacidad para

idiiu iri i derechos y contraer obligaciones y, en igual sentido y con carácter no • NI Indible, el patr imonio propio. Dicho en otros t é r m i n o s y con pretensiones d e 111 a y o r claridad, no es posible adquirir derechos sin poseer patrimonio. En i ( inclusión no es razonable, en principio, afirmar que dos personas poseen un patrimonio único.

S e g ú n los autores cuyos pareceres hemos mencionado antes, la respon-inbilidad indirecta y subsidiaria del Estado central respecto de los entes

• i ' centralizados permite unir los dos principios que parecen irreconciliab l e s —patrimonio ú n i c o y personalidades diversas—. Así, por u n lado, el 11.11111 nonio estatal ún ico permite justificar la responsabilidad del Estado cen-i i . i l frente a las obligaciones de los entes descentralizados. Por el otro, la dlvei s idad de personalidades nos permite sostener el carácter subsidiario de la icsponsabilidad del Estado central.

I )e lodos modos, creemos que este esquema teór ico no logra salvar las I oniiadicciones porque no es enteramente razonable afirmar que —en el marco de varias personas con patrimonio ú n i c o — la responsabilidad de una i l e ellas es de orden subsidiario respecto de las otras. Es m á s , en tal caso,

i e del patrimonio de estos entes, ha declinado su responsabilidad patrimonial indirecta I i comportamiento de ellos, que la doctrina había fundado en el art. 1113 del Código Civil i.ii I.ii,indo el autor que lo sostuvo como responsabilidad indirecta del Estado en su tesis La responsabilidad extracontractual del Estado por hechos y actos de la administración públi-• i 1958, inédita). En efecto, agrega GORDILLO, el art. 21 de la ley de presupuesto 24.624 del oio 1995 dispuso que "en todo [ . . . ] ente u organización empresaria o societaria donde el

i iludo Nacional o sus entes de cualquier naturaleza tengan participación total o parcial [ . . . j la rt iponsabilidad del Estado se limita a su aporte o participación en el capital de dichas organizaciones empresariales", GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, parte •eneral, p. xiv-3.

Poi su parte, COMADIRA sostiene que la responsabilidad del Estado central por las obli-i,. í e s de los entes es subsidiaria porque estos conservan su personalidad. De tal modo '|in l,i responsabilidad del Estado central só lo puede hacerse efectiva una vez agotados los

.os de los entes descentralizados. Más aún, el citado autor, afirma que la responsabili-• l.iil subsidiaria permite armonizar, por un lado, el principio de la unidad patrimonial del Es-i nln y. por el otro, el de la personalidad diferenciada del Estado y de los entes, COMADIRA, I i lt , La responsabilidad del Estado por las obligaciones de sus entes descentralizados (A propósito de un fallo sobre Ferrocarriles Argentinos, ED, 145-380. Por últ imo HALPERIN consi-I, i i que. en principio, la responsabilidad del Estado central frente a las obligaciones asumidas

«OI los entes que desarrollan actividades industriales o comerciales es subsidiaria toda vez que I I ie\ prohibe declarar su quiebra. Sin embargo la ley 23.696 y los decretos 345/90 y 1757/90, en i .i medida en que prevén la conducc ión de los entes por el Estado central, excluyen la personalidad de aquéllos v comprometen la responsabilidad principal y directa, y no subsidiaria del Estado central, HALPERIN, D A V I D , la responsabilidad del Estado por el obrar de sus enti-i/.n/rs I / I M entrilli/udas, Revista de D e r e c h o Administrativo, N° 6. enero-abril 1991.

MAHIENHOIE Mi i .uu S liatatln di-1 'aecho Administrativo V. I, 4" Edición, 1990, Abe-ledo l ' e i i o l , ps 110 y I I , '

V AHI OS I ' . hAI UIN

existe un estado de superpos ic ión o confusión entre ellas listado central y entes descentralizados—y, por tanto, la responsabilidad debe ser de carácter solidario 1 4 5 .

Sin embargo, es posible armar otra cons t rucc ión que justifique la responsabilidad del Estado central y, a su vez, salve las contradicciones seña ladas en el edificio dogmát i co antes descrito. Veamos, si bien es verdad que el Estado central y los entes descentralizados son personas jur ídicas distintas, cierto es que la personalidad de és tos ú l t imos es menor porque el Estado central ejerce controles especiales. Pero el control y el consecuente recorte no puede desnaturalizar los atributos esenciales de la personalidad, entre ellos, claro, el patrimonio.

Pues bien, ¿cuál es, entonces, el fundamento de la responsabilidad del Estado central respecto de los entes descentralizados? Entendemos que surge del tutelaje y no del patrimonio único. Este poder tutelar comprende —tal como explicamos en el capí tu lo respectivo— el poder de des ignac ión y remoción de los miembros de los órganos superiores del ente, el control de legitimidad —eventualmente de oportunidad— y la in te rvención , d iso luc ión o incluso l iquidación del ente. Así, el control tutelar no confunde los patrimonios, pero sí hace nacer la responsabilidad del Estado central por el control que és te ejerce sobre los entes.

Despejado este aspecto —fundamento— cabe preguntarse si la responsabilidad del Estado central es en este caso de carácter objetivo o subjetivo. Es decir ¿cuál es el factor de atribución?

En el derecho civil la responsabilidad del principal por el dependiente es —en t é rminos h is tór icos— de corte subjetivo. La culpa del principal reside en la mala elección o vigilancia del dependiente.

Sin embargo los operadores del derecho civil han apoyado m á s recientemente el primer párrafo del art ículo 1113 (la obl igación del que ha causado un d a ñ o se extiende a los d a ñ o s que causaren los que es tán bajo su dependencia) en el factor objetivo. Por tanto, la responsabilidad por el hecho del dependiente es, en el derecho privado y según las corrientes de interpretación m á s modernas, de orden indirecto pero objetivo 1 4 6 .

¿Es posible afirmar que la responsabilidad del Estado central por el control defectuoso o irregular de los entes descentralizados es un factor de atribuc ión objetivo? Por nuestro lado, pensamos que la responsabilidad del Estado central por sus dependientes es de orden objetivo o subjetivo según la

1 4 5 Recordemos que el concepto de responsabilidad indirecta es diferente del de responsabilidad subsidiaria, en efecto aquélla puede ser subsidiaria o solidaria. Por su parte, la responsabilidad directa es solidaria, salvo el supuesto del beneficio de exclusión.

l 4 f i Los autores y los jueces sostienen ampliamente que el fundamento de ia responsabilidad del principal por el hecho del dependiente debe reconducirse .1 los factores de atr ibu ( - i o n objetivos "quedando para épocas históricas la tesis de la culpa ín oliglendo o in vigilando" U I I E U E S , Aun p. 47.').

I A IS I S l ' l I N S A I U I I M A I i I M I l ' . M A i n

densidad del deber incumplido y SU nexo con el d a ñ o causado. Sin e m b a í i'o, en el marco de la responsabilidad estatal de corle subjetivo debe Inver ni se la carga de probar y, consecuentemente, es el Estado quien debe alegar \ acreditar que ob ró de modo diligente con el p r o p ó s i t o de eximirse de la icsponsabilidad por los d a ñ o s causados por los entes. Finalmente la responsabilidad del Estado central es — s e g ú n nuestro criterio— de ca rác te r subsidiario.

V.2. L a responsabilidad del Estado central (principal) por las entidades descentralizadas con organización societaria (dependientes)

El asunto bajo debate es si el r é g i m e n de responsabilidad del Estado central por las obligaciones asumidas por los entes descentralizados —entes . aná rqu icos— es extensible respecto de otros entes estatales descentralizados cuyo objeto es el desarrollo de actividades industriales o comerciales, a saber, las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades de e c o n o m í a mixta, las sociedades a n ó n i m a s con par t ic ipac ión estatal mayori-taria y, m á s recientemente, las sociedades a n ó n i m a s de propiedad del Estado.

Dijimos que el Estado central es responsable por las obligaciones de sus entes descentralizados au tá rqu icos porque ejerce el control de tutelaje sobre estos. Pero, en el supuesto de los entes descentralizados no au tá rqu icos no existe control tutelar y, por tanto, la responsabilidad del Estado central no puede nacer de éste principio —tutelaje— sino en su caso de la voluntad del legislador.

Así, el legislador, dispuso por ley de presupuesto del a ñ o 1996 que "las sentencias judiciales no alcanzadas por la ley23.982, en razón déla fecha de la causa o título de la obligación o por cualquier otra circunstancia, que se dicten contra las sociedades del Estado, Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria, Sociedades de Economía Mixta, Empresas del Estado y todo otro ente u organización empresaria o societaria donde el Estado Nacional o sus entes de cualquier naturaleza tengan participación total o parcial, en ningún caso podrá ejecutarse contra el Tesoro Nacional, ya que la responsabilidad del Estado se limita a su aporte o participación en el capital de dichas organizaciones empresariales'™. Es decir, la ley complementaria permanente de presupuesto establece la irresponsabilidad del Estado cen-1 ral por las obligaciones de sus entes descentralizados no au tá rqu icos , sin perjuicio de los recursos estatales propios del ente. De tal modo, si el patri-

" Ver el articulo 21 de la ley de presupuesto 24.624 correspondiente al año 1996, luego incorporado como artículo 69 de ley Complementaria Permanente de Presupuesto t.o. por decreto 689/1999. E n verdad el criterio consagrado por la ley de presupuesto correspondiente .il a ñ o 1996 ya había sido previsto por el decreto-ley 15.439/46, ratificado luego por la ley 12.962 s o b r e sociedades de e c o n o m í a mixta, al limitar en este caso la responsabilidad de la A d m i i i i s

n a c i ó n pública exclusivamente al a p o r t e societario. Ver actualmente el decreto 11 10/2005 sobre actualización v ordenamiento de la ley 11.672 complementaria permanente de presu p u e s t o .

V - . n i M , » '.1 • . l í í M l>IIN

monio de los entes es insuficiente para satisfacer los créditos, los acreedores no pueden perseguir al Estado central.

¿Es posible deducir la responsabilidad del Estado central de otros preceptos normativos? Intentemos explorar esos caminos.

La ley 13.653 establece que "las empresas del Estado no p o d r á n ser declaradas en quiebra" y el mismo precepto agrega que "en los casos en que el Poder Ejecutivo resuelva la d i so luc ión o l iqu idac ión de una empresa del Estado, d e t e r m i n a r á el destino y procedimiento a seguir respecto de los bienes que constituyen su patrimonio".

En igual sentido la ley 20.705 dispone que las sociedades del Estado no pueden ser declaradas en quiebra y la ley de sociedades comerciales dice que las sociedades a n ó n i m a s con par t ic ipac ión estatal mayoritaria tampoco pueden quebrar.

Pero, ¿estos preceptos —imposibil idad de quebrar— permiten concluir que el Estado central es responsable por las obligaciones de los entes societarios? Creemos que no, sin perjuicio de que el Estado no puede desconocer el derecho de los acreedores en el procedimiento de l iquidación y destino de los bienes de los entes.

En conclus ión , el Estado central no es responsable por las obligaciones con t ra ídas por los entes descentralizados no au tá rqu icos .

V.3. E l caso de los concesionarios de servicios públ i cos

El vínculo entre principal y dependiente en los t é rminos del ar t ículo 1113 CC no permite responsabilizar al Estado por las obligaciones de los concesionarios de los servicios públ icos porque no existe nexo con ese contenido material.

Sin embargo, cabe aclarar que el Estado sí puede ser responsable en el marco de los servicios públ icos en dos planos. Por un lado, cuando el servicio es prestado directamente por el Estado de modo irregular. Por el otro, cuando el servicio ha sido otorgado en conces ión , en cuyo caso es posible responsabilizar al Estado por el ejercicio irregular del poder de regulac ión del servicio o el control defectuoso sobre el concesionario.

Veamos estos supuestos por separado.

1- Las acciones u omisiones en la prestación del servicio por el propio Estado. En este supuesto debemos remitirnos a la l eona general de la responsabilidad, en especial, el cuadro del artículo 1112 del Código (¡ivü, esto es el concepto de servicios, incumplimiento y consecuente responsabilidad.

I.A K l M'ONSAMI IMAM l > l l l A I A I H 131

2- Las acciones u omisiones en la prestación del servicio por el conce sionario. Si el Estado no es el prestatario del servicio no debe responder bajo este tí tulo por las siguientes razones:

2.1. el Estado no pres tó el servicio y no debe hacerlo;

2.2. el Estado no es el t i tular del servicio y consecuentemente no es posible imputarle responsabilidad en los t é r m i n o s del a r t í cu lo 1113 del Código ("la obl igac ión del que ha causado un d a ñ o se extiende a los d a ñ o s que causaren los que es t án bajo su dependencia");

2.3. el titular de la explotación de la conces ión no es un ó rgano o ente estatal, sino un sujeto privado simplemente vinculado con el Estado por medio de un contrato de conces ión de servicio, y

2.4. el servicio objeto de conces ión es explotado por cuenta y riesgo del concesionario. En tal sentido, cabe recordar que la Corte dijo que el concesionario "realiza la explotación por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la noc ión de riesgo y ventura inherente a todo contrato de conces ión" 1 4 8 .

3- Las conductas en el ejercicio del poder de regulación y control del Estado sobre el concesionario. El Estado sólo debe responder si los d a ñ o s sufridos por terceros, en el marco de la conces ión del servicio, son consecuencia directa del ejercicio irregular del poder de regulación o control sobre el servicio 1 4 9 .

En otros t é rminos , la causa directa del evento d a ñ o s o debe ser el ejercicio irregular o defectuoso del poder de regulación o control estatal respecto del servicio. Por ejemplo cuando el d a ñ o es causado por la ap l icac ión de un reglamento ilegítimo o una orden ilegítima dada al concesionario en el ejercicio de las potestades de di rección sobre el servicio, o por la omis ión de control por parte del Estado, y siempre que ello sea relevante ju r íd i camen te en la p r o d u c c i ó n del hecho dañoso .

Digamos a d e m á s que la responsabilidad estatal, en el marco de la concesión de los servicios públ icos , es siempre de carác ter directo y sólo procede en casos de excepción, pues no debe confundirse con el supuesto que prevé el primer párrafo del art ículo 1113 del Código Civil ya que no existe entre ambos —Estado y concesionario— relación de dependencia o subordinación. De modo que no es razonable mezclar la responsabilidad del Estado respecto de sus poderes de regulación o control sobre el concesionario con las responsabilidades del principal por la elección o vigilancia de los dependientes.

"" CSJN,"Ferreira, Víctor el VI.C.O.V.S.A.", sent. del 21 de marzo de 2006. Voto del juez ZAFFARONI.

''•CSJN, -/.acunas. Claudio el Provincia de Córdoba: s e n t . del 28 de a b r i l de 1998.

V . . A K I O S I . I 1 A I B I N

Einalmente, en el resto de los contratos, el Estado no es responsable por los d a ñ o s que el contratista cause a terceros, salvo cuando éstos fuesen consecuencia directa del poder de regulación estatal.

V. 4. L a responsabilidad del Estado por los actos de las personas públ icas no estatales

Este capí tu lo es mucho m á s simple. En primer lugar, no cabe responsabilizar al Estado porque tales personas jur ídicas —públ icas no estatales— no son parte de él —es decir de sus estructuras—, de modo que es impensable en t é r m i n o s ju r íd icos decir y sostener que el Estado debe responder por las conductas de aquél las .

En segundo lugar, ¿qué decir sobre la responsabilidad estatal de orden indirecto? ¿Cabe concluir de igual modo? En este contexto el Estado tampoco es responsable. Sin embargo creemos que —en ciertos supuestos y en términos excepcionales— el Estado debe responder por el vínculo estrecho que existe entre ambos y que permite asimilarlo a la relación entre el principal y dependiente en los t é rminos de la primera parte del ar t ículo 1113 del Código Civil antes citado. ¿Cuándo sucede así? En aquellos casos en que el ente pú blico no estatal —sin perjuicio de su carácter— ve reforzada la in tervención del Estado central en relación con su patrimonio, conducc ión , adminis t rac ión y control. Es decir que el v ínculo con el Estado central es mayor y m á s profundo sin trastocarse en personas estatales. Por ejemplo, ciertas obras sociales. En tal caso, los atributos de la personalidad de los entes es tán claramente debilitados por el ejercicio de las potestades estatales.

En este escenario existe un cuadro semejante con aquel otro del principal respecto de los hechos de sus dependientes y el Estado debe responder cuando el ente no puede hacerlo.

V I . OTRAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Siguiendo con el esquema propuesto analizaremos otras cuestiones relacionadas con la responsabilidad del Estado. Veamos.

VI. 1. E l agotamiento de la vía administrativa y el plazo de caducidad

En relación con el agotamiento de la vías administrativas nos remitimos al capí tulo sobre procedimiento administrativo.

Simplemente y de modo sintét ico recordemos que:

(A) En el marco de la responsabilidad estatal por sus arlos ilícitos es necesario recurrir el acto y agotar así las v ías administrativas con el

I A Ri s r o N S A i a i i i i A H n i i E S I A I K I I

objeto de reclamar la reparación por los d a ñ o s y perjuicios causados por las conductas irregulares. En otros t é rminos , no es posible inten tar el reclamo patrimonial si las personas no impugnaron el acto v i ciado. El reclamo por los d a ñ o s puede intentarse de modo concomitante o con posterioridad, pero en n i n g ú n caso puede escindirse de la declarac ión de ilegitimidad del acto 1 5 0 .

Finalmente, la demanda judicial debe interponerse —como ya sabemos— en el t é rmino de noventa días hábi les judiciales, tal como surge del ar t ículo 25 LPA—plazo de caducidad—.

(B) En el caso de responsabilidad estatal por hechos il ícitos —vías de hecho—, no es necesario agotar las vías administrativas (artículo 23, inciso d) sin perjuicio del plazo de caducidad (artículo 25, inciso d LPA).

Sin embargo si las vías de hecho hubiesen cesado, el cuadro a seguir es el de los art ículos 30 y 32 LPA, es decir, sin necesidad de agotar las vías y consecuentemente sin plazo de caducidad.

El ar t ículo 32 LPA dice, luego de la reforma introducida por la ley 25.344, que "el reclamo administrativo previo a que se refieren los art ículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando: ... .b) se reclamare d a ñ o s y perjuicios por responsabilidad extracontractual".

(C) El supuesto de responsabilidad por actos l eg í t imos o hechos admi-nistrativos —comportamientos estatales l íc i tos—

¿Qué ocurre con los comportamientos lícitos en el marco de la responsabilidad estatal? ¿Debemos , en tal caso, intentar el reclamo administrativo previo del ar t ículo 30 de la ley 19.549?

1 5 0 En tal sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal sostuvo -en pleno- que "no es admisible la acción de cobro de pesos o indemnizac ión de daños sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 de la ley 19.549 (Adía, XXXLX-C, 2339), la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado". Por su parte, la Corte expresó que "los actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que establece el art. 25 de la ley 19.549, devienen firmes e irrevisables a pedido del interesado debido a la caducidad operada (doctrina de Fallos: 179:249, especialmente páginas 279/280), razón por la cual, en tal caso, no es admisible la acc ión por cobro de pesos o el reclamo de los daños y perjuicios basados en el accionar ilícito de la administración. Dicha conclus ión es una consecuencia lógica de la naturaleza accesoria —en el ámbito del Derecho Administrativo— de pretensiones como las antes indicadas respecto de la acción de nulidad, en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos (art. 12, ley 19.549)". CSJN "Alcántara Díaz Colodrero", del 20/08/1996, La Ley 1997-A, 71. La Corte reiteró luego este criterio en el precedente "Díaz, Lindolfo Saúl Osvaldo" en los siguientes términos "la impugnac ión del acto administrativo constituye un requisito para reclamar los daños y perjuicios cuando ese acto declara o crea una situación jurídica cuyas consecuencias el afectado debe previamente hacer cesar pues resultan incompatibles con su pretensión como demandante". CSJN, "Díaz, Lindolfo Saúl Osvaldo el Poder Ejecutivo Nacional", seitl . del ()(, de mayo de 2007,

En estos casos no es necesario agolar las v ías administrativas porque el art ículo 32 LPA excluye expresamente las acciones por danos y perjuicios extracontractuales de los vericuetos administrativos previos y obligatorios. Luego, no existe plazo de caducidad y debe estarse por el plazo de p resc r ipc ión 1 5 1 .

(D) Por úl t imo, en relación con la responsabilidad por los actos normativos i l ícitos, es necesario impugnarlos con el objeto de reclamar los d a ñ o s . Existen dos modos de i m p u g n a c i ó n de los reglamentos, tal como analizaremos en el capí tu lo correspondiente. Por un lado, el reclamo impropio del art ículo 24, inciso a), LPA. Por el otro, la impugn a c i ó n por medio de los actos de apl icación de aquél , de conformidad con el inciso b) del citado precepto normativo.

En re lación con los actos normativos l ícitos, cabe aplicar igual criterio que respecto de los actos singulares lícitos.

VI.2. E l alcance de la i n d e m n i z a c i ó n

Cabe preguntarnos con el p ropós i to de completar sucintamente el presente cuadro e interrelacionar los conceptos, ¿cuál es el alcance de la reparación? En otros t é rminos , ¿el deber de reparar del Estado comprende el d a ñ o emergente y el lucro cesante o sólo el primero de ellos? Veamos q u é dice el derecho civil y sus operadores.

Por ejemplo BUSTAIVIANTE ALSINA sostiene que debe prevalecer "el concepto de la responsabilidad plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo el d a ñ o que ha causado. Sin embargo, no debe entenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente a todo el d a ñ o materialmente ocasionado. Solamente se debe responder dentro de los l ímites fijados por la ley de aquellos d a ñ o s que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecución. En este punto se detiene la responsabilidad porque, como dice Orgaz, la plenitud del resarcimiento no quiere decir pleni tud material, sino, como es obvio, jur ídica; es decir, siempre dentro de los l ímites que la ley ha fijado con carácter general para la responsabilidad en el derecho".

Pero, ¿qué dice el Código Civil? En primer lugar, recordemos que el Código sólo regula la responsabilidad por conductas ilícitas. Los preceptos pertinentes del Código son los siguientes:

a) "El d a ñ o comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino t a m b i é n la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto

1 8 1 E n particular, en el marco del reclamo por los daños causados por hechos lícitos contractuales se excluye el agotamiento de las vías pero debe cumplirse con el plazo de caducidad (artículos 23 (inciso d) y artículo 25 (inciso d) L P A ) . E n tal caso es evidente que las personas no deben impugnar acto o hecho alguno, sino que sus pretensiones sólo persiguen el reparo económico,

ilícito, y que en este ( ochgo se designa por las palabras "perdidas e

intereses" ( a r t í c u l o 1069 CC), y

b) "El resarcimiento de d a ñ o s consis t i rá en la repos ic ión de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También p o d r á el damnificado optar por la i ndemnizac ión en dinero" (artículo 1083 CC).

Así, el concepto c o m ú n m e n t e aceptado en el derecho civil es que el responsable debe reparar todo el daño , salvo casos de excepción. De todos modos "no debe entenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente ... solamente se debe responder dentro de los l ímites fijados por la ley de aquellos d a ñ o s que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecución" 1 5 2 .

Es decir, el responsable debe reparar los d a ñ o s que sean consecuencia inmediata —previstas por el propio autor, s egún el criterio presuntivo del legislador—y mediata—previsibles por cualquier tercero en un marco de atención y conocimiento de las cosas—. Sin embargo cuando el actor obró con dolo debe responder, además , por las consecuencias casuales e imprevisibles.

En este punto de nuestro análisis, cabe aclarar que el alcance de la responsabilidad no tiene relación con el factor de a t r ibuc ión . Así, t r a t ándose de los casos de responsabilidad de corte objetivo o subjetivo, el autor debe responder por las consecuencias inmediatas y mediatas, exc luyéndose las consecuencias casuales.

Antes de continuar es necesario dejar sentado que en los casos de responsabilidad estatal por actividades ilícitas el alcance de la i ndemnizac ión es pleno, es decir, comprende el d a ñ o emergente y el lucro cesante respecto de las consecuencias alcanzadas.

El punto m á s controversial es el alcance de la responsabilidad estatal por las actividades lícitas. Quizás conviene recordar que este conflicto tamb ién está presente en el ámb i to contractual.

Veamos primero cuál es el marco jurídico en el campo del derecho público:

a) los tratados internacionales incorporados en nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo la Convenc ión Americana sobre Derechos Humanos establece en su ar t ículo 21, inciso 2, que "ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de uti l idad públ ica o de in terés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley";

b) la Cons t i tuc ión Nacional en su art ículo 17 establece que "la propiedad es inviolable, y n ingún habitante de la Nac ión puede ser privado

l i l IS L A M A N 11'. A L S I N A , o h . va < ¡ lacla , p . 277

de ella, sino en virtud de sentencia Fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada poi ley y previ amen te indemnizada";

c) la ley de expropiación (ley 21.499) excluye el pago del lucro cesa n I e. Así, el art ículo 10 dice que "la indemnizac ión sólo c o m p r e n d e r á el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación" y agrega que "no se pagará el lucro cesante";

d) la ley de Obras Públ icas (ley 13.064) dispone —en su art ículo 54, inciso f— que el contratista t e n d r á derecho en ciertos casos a rescindir el contrato pero no se l iquidará a favor de él "suma alguna por concepto de indemnizac ión o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas". Por su parte, el ar t ículo 30 de la ley ordena que "las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados, se rán obligatorias para el contratista, a b o n á n d o s e , en el primer caso, el importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna indemnización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reducida, suprimida o modificada";

e) la ley 25.344 sobre emergencia e c o n ó m i c a financiera dice en su ar t í cu lo 26 que "cuando se revoquen por razones de oportunidad, mér i to o conveniencia contratos del sector públ ico nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o de consul tor ía , la indemnizac ión que corresponda abonar al contratista no incluirá el pago de lucro cesante ni gastos improductivos";

f) el decreto 1023/2001 sobre el rég imen de contrataciones del Estado excluye expresamente el pago del lucro cesante en los casos de revocación de los contratos por razones de oportunidad o méri to y, por último,

g) la ley 25.453 (ley de déficit cero) establece que los contratos afectados por las reducciones dispuestas por el ar t ículo 34 de la ley 24.156 pueden ser revocados por razones de oportunidad, mér i to o conveniencia en el caso de que los contratistas o proveedores no acepten la reducc ión de la con t rap res t ac ión a cargo del sector públ ico nacional, siendo de apl icación en tal caso el art ículo 26 de la Ley 25.344 —es decir, la exclusión del lucro cesante—.

Por su parte, ¿qué dijo la Corte en relación con la responsabilidad del Estado por conductas lícitas? En particular en el ámbito contractual, el tribunal sostuvo el criterio de la reparac ión plena en el precedente "Sánchez Granel'™.

1 5 3 "Que este principio se traduce en el derecho a una indemnizac ión plena por parte del damnificado que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable. Dicha indeni nización podrá encontrar obstáculo, quizá, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para algún «aso singular." CS|N, sent. del 20 de septiembre de I0I14.

l leco 1 1 leí i ios b r e v c n i e n i e < n a l e s fueron los argumentos del tribunal en el caso antes c i tado :

1- en primer lugar, debe excluirse la apl icación por vía analógica de la ley de exprop iac ión que sólo reconoce el d a ñ o emergente y no el lucro;

2- en segundo lugar, la ley 13.064 de obras públ icas no rechaza el lucro cesante en casos como el presente;

3- en tercer lugar, la ley 19.549 no dice cuá les son los alcances de la reparac ión de los perjuicios en caso de revocación de los actos por razones de oportunidad, mér i to o conveniencia;

4- en cuarto lugar, el damnificado tiene —en principio— derecho a una indemnizac ión plena y, por úl t imo,

5- el legislador puede disponer el criterio contrario, es decir el no reconocimiento del lucro cesante 1 5 4.

Sin embargo, este cuadro fue modificado por el decreto 1023/2001 ya mencionado.

En conclus ión, tenemos hasta ahora que el Estado debe reparar de modo íntegro en caso de responsabilidad por sus actividades ilícitas y que sólo debe indemnizar el d a ñ o —no así el lucro— en caso de responsabilidad con-Iractual por conductas lícitas (decreto 1023/2001).

¿Qué ocurre entonces en re lac ión con el alcance de la r epa rac ión por actividades estatales extracontractuales de carácter lícito? Veamos con detenimiento cuáles son los argumentos en un sentido y en el otro, esto es, a favor o en contra del reconocimiento del lucro cesante en los casos de responsabilidad estatal por sus actividades lícitas.

I) E l postulado de la reparación plena (daño emergente m á s lucro cesante) está apoyado en los siguientes pilares:

1 - el derecho de propiedad del cual nace —a su vez— el principio instrumental de que "todo d a ñ o debe ser reparado ín tegramente" ;

2- el silencio de la ley y su consecuente in te rpre tac ión según los principios constitucionales antes mencionados;

MARIENHOFF, sostiene la siguiente tesis: por un lado, cuando el Estado lesiona un derecho de origen c o m ú n , la indemnizac ión es plena; por el otro, cuando el Estado lesiona un derecho de origen administrativo, la reparación sólo debe comprender el daño . A su vez, cita i oniu ejemplo del primer caso, la revocación por razones de oportunidad y, del segundo, la expropiac ión.

3 la Imposibilidad deaplicai poi vía analógica y de modo extensivo un criterio restrictivo sobre derechos tal como ocui re r o n el Instituto expropiador—. igual interpretación vale en relación c o n lasdisposi ciones de la ley de obras públ icas (ley 13.064);

4- la aplicación analógica del Código Civil que, en sus artículos 519 y 1638, establece el principio de reparac ión integral. Así "se llaman d a ñ o s e intereses el valor de la pérd ida que haya sufrido, y el de la util idad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de és ta a debido tiempo." Por su parte "el d u e ñ o de la obra, puede desistir de la e jecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y u t i l i dad que pudiera obtener por el contrato".

II) E l criterio de la reparac ión parcial (daño emergente) debe construirse desde las siguientes bases —alternativas o complementarias—:

1 - la apl icación directa de la ley de expropiac ión. En este contexto, según MARIENHOFF, es posible distinguir entre los derechos comunes y administrativos, según su origen y naturaleza. En el primer caso —siguiendo el parecer de este autor— la reparac ión es de alcance pleno y en el segundo es sólo parcial. La expropiac ión tiene por objeto derechos comunes o administrativos, mientras que la revocación sólo comprende derechos administrativos. A su vez, "las disposiciones legales sobre exprop iac ión se aplican en materia de revocación por razones de oportunidad, m é r i t o o conveniencia, no por analogía, sino porque ese es t a m b i é n el r ég imen propio y directo de este tipo de revocación de actos o contratos administrativos. Ello es así porque la revocación por razones de oportunidad, mér i to o conveniencia no es otra cosa que la exprop iac ión referida estrictamente a la ext inción de un derecho de origen y naturaleza administrativo" 1 5 5 . Recordemos que la ley de expropiac ión dice que "la i ndemnizac ión sólo c o m p r e n d e r á el valor objetivo del b ien y los d a ñ o s que sean una consecuencia directa e inmediata de la exprop iac ión . No se t o m a r á n en cuenta circunstancias de carác ter personal, valores afectivos, ganancias hipoté t icas , ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante....";

2- la apl icación ana lóg ica de la ley de expropiac ión y, finalmente,

3- la apl icación ana lóg ica de la ley 13.064 y el decreto 1023/2001.

1 5 5 Así, dice MARIENHOFF que "en el caso de extinción de un derecho por revocación del respectivo acto o contrato administrativo, dispuesta por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no procede incluir en la indemnización el lucro cesante; esto por aplicación direc la no por a n a l o g í a - d e lo dispuesto en la ley nacional de expropiación ' l 199 , artículo 10, que expresamente excluye la indemnizac ión por lucro cesante". "El luí ro • esante en las indemni zaciones a cargo del listado". El), 114-95:1. Ver. en igual sentido, Nuevamente iicena del lucio cesante en las indemni/uciones n cargo del listado. 1.a Ley. 1991 ( Sec I loe nina

w i.n lmaih) w « e » WUMtvfiA ¿Qué dijo la (lorte? El tribunal ha sentado postulados contradictorios, por

caso, en los an lecedcn les "/os / ' / / ios" "(lantón" y "Motor Once" .sostuvo u n c oncepto restrictivo 1 ''. A su ve/ , cu o í r o s —por ejemplo, "Juncalári'y "latinan tl.i" tuvo un criterio amplio o l l amémos le pleno.

Recordemos, en primer lugar, el precedente "Los Pinos" (1975) cuyos hechos m á s relevantes fueron los siguientes: el Gobierno de la Ciudad dejó sin efecto la habi l i tación respecto de un hotel alojamiento. Luego, el propietario rec lamó el pago por los d a ñ o s y perjuicios causados por la revocación del peí miso respectivo.

En este contexto, el t r ibunal sostuvo que la habi l i tac ión de un inmueble de propiedad privada no debe interpretarse como un permiso sobre bienes del domino públ ico de carácter precario, sino como una restr icción del dominio privado en razón de intereses públ icos .

A su vez, los jueces distinguieron entre la prohib ic ión de las actividades en t é r m i n o s generales por un lado, y la revocación de la autor izac ión de un inmueble determinado por causas sobrevinientes por el otro. Es m á s "la revocación por razones de oportunidad o conveniencia no convierte en ilícita esa actividad al no derogarse la norma sustantiva que lo regula con carácter general" y consecuentemente corresponde indemnizar al titular.

La Corte se a p o y ó b á s i c a m e n t e en dos argumentos: a) el sacrificio no puede ser soportado sólo por el actor porque si fuese así la conducta estatal violaría el principio de igualdad ante la ley y las cargas públ icas (artículo 16 CN), y b) es necesario respetarla integridad del patrimonio del actor, es decir el derecho de propiedad que prevé el ar t ículo 17, CN, porque el Estado dejó "sin efecto la au tor izac ión de que era beneficiaría (el actor)".

Por ú l t imo, el tr ibunal concluyó que, en razón del sacrificio del interés particular sin aumento del patr imonio del Estado, sólo cabe reconocer el d a ñ o emergente y no así el lucro cesante 1 5 7.

Posteriormente, en el precedente "Cantón" (1979) los hechos sucintamente fueron los siguientes. Por un lado, el recurrente hab ía celebrado un contrato

1 5 8 En este grupo cabe recordar también , entre otros, el caso "Brumeco" cuyos hechos fueron sucintamente los siguientes: "el 26 de noviembre de 1986 (el actor) inic ió un juicio ejecutivo contra Enio Alfil Cisterna por aquella suma, como consecuencia del rechazo de los cheques que individualiza y que en esa oportunidad solicitó el embargo preventivo sobre un inmueble presuntamente propiedad del ejecutado .. al tratar de ejecutarla se advirtió que la propiedad había sido enajenada con posterioridad a la anotación de la medida cautelar". La Corte c o n d e n ó a la Provincia de Buenos Aires. En particular, respecto del lucro cesante sostuvo que "la indemnizac ión deberá limitarse al importe originario del crédito y sus accesorios monitorios... en cuanto al lucro cesante, tal pretensión resarcitoria no persigue sino reclamar perjuicios conjeturales o hipotéticos .. . . A idéntica conclus ión corresponde arribar en cuanto al daño moral .. no cabe una reparación de esa índole a favor de una sociedad comercial." (:S|N. "Bmmeco S.A. el Buenos Aires. Provincia de s/ cobro de australes.", sent. del 18 de sep-lienibre de 1990.

1" C S I N , "Coiporucion Inversora Los Pinos s.A. el Municipalidad de la Ciudad de buenos [¡res" sent. del 22 de di< lembre de 1975

C A I U O S | : . K A I I I I N

de compraventa internacional en vías de ejecución mediante un crédito docu mentado y, por el otro, el poder ejecutivo dictó el decreto 2118/1971 que prohibió la impor tac ión de los productos objeto de aquél contrato internacional.

En este contexto, es decir, actividades lícitas estatales —prohib ic ión de impor t ac ión de ciertos bienes—, la Corte dijo que "la reparac ión debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones aná logas (artículo 16, Código Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiac ión es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el á m b i t o en que se desenvuelve, la finalidad que persigue y la garant ía que protege. De ah í que sus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo procedentes las propias del derecho c o m ú n relativas a la responsabilidad civil". En conclus ión , s egún el criterio del tr ibunal, "el resarcimiento debe comprender el d a ñ o emergente .. por lo que debe extenderse a todos los gastos hechos en los contratos celebrados ... y el precio abonado por la mercader ía retenida.. con exclusión de las ganancias que podr í a haber obtenido en la reventa y de todo lucro cesante originado por tal motivo (argumento art ículo 10, ley 21.499 vigente)" 1 5 8 .

Diez a ñ o s después , en el antecedente "Motor Once" (1989) el tr ibunal repitió su doctrina. Veamos primero los hechos del caso. El Intendente de la Ciudad de Buenos Aires, por medio del decreto 1231/1960, autor izó la const rucc ión de un edificio bajo el r ég imen de propiedad horizontal y la instalación de una es tac ión de servicio en ese predio. Posteriormente, el legislador local mediante el Código de Edificación dispuso que en las estaciones de servicio no p o d í a "destinar(se) a vivienda, locales situados en los pisos altos y solamente puede haber ambientes para oficinas o trabajo como dependencia del piso inferior constituyendo una misma unidad de uso". Luego, la M u nicipalidad o r d e n ó la clausura de la actividad de expendio de combustible en el predio propiedad del actor.

En este contexto, el t r ibunal reconoció el deber de reparar, pero rechazó el lucro cesante en razón de los siguientes argumentos:

a) existe en el caso "un acto imperativo, que se produce en el ámb i to de una relación de sup remac ía general, justificado por el poder de pol icía de seguridad que la autoridad comunal tiene reservado", distingu iéndolo así del caso "Sánchez Granel" por tratarse éste ú l t imo de un contrato de obra públ ica "por lo que la cues t ión jur ídica a resolver tenía un marco legal definido —ley de obras públ icas y previsiones conexas— dentro del cual deb ía ser construida la solución";

b) el ar t ículo 18 LPA "se l imita a establecer que la revocación de un acto administrativo regular.. resulta legít ima indemnizando los perjuicios que causare a los administrados, sin precisar los al( a m e s del resarcimiento debido";

' • " C S I N , "Mario iiivio Cantón el (¡obierno Nacional"('.SIN, M-II I i lc l l!i d r muyo <le 11179, tu l lo* .101 :l<» I

I A K l M'( INSAUII IDAD DI I I SI A D O I I I

c) en este contexto, es tu'l esai lo "recurrir a los principios de leves analo gas, toda vez que la regla de In terpre tac ión prevista en el artículo i(> del Código Civil excede los límites del á m b i t o del Derecho Privado, puesto que lo trasciende y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jur ídico interno";

d) la ley de expropiaciones es la "norma legal t ípica que autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados" y, por últ imo,

e) "el sacrificio especial debe ser compensado a través de la indemnización propia del instituto aná logo de la expropiac ión, para que se produzca la general ización del sacrificio especial que ha pasado en pugna con la equidad. Esa c o m p e n s a c i ó n , sin embargo, del in terés privado que ha debido subordinarse a las razones de seguridad colectiva que impusieron su gravamen, no puede exceder —a m i modo de ver— de aquél las que corresponde al desapoderamiento de un bien expropiado por razones de util idad públ ica" 1 5 9 .

Sin embargo en el caso "Juncalán" —como ya adelantamos— la Corte sostuvo un criterio amplio, pero con matices. Aquí en razón de los trabajos de obra realizados por la Direcc ión de Hidrául ica de la Provincia de Buenos Aires en el canal aliviador de las aguas del Río Quinto, se produjo la inundación del campo propiedad de la parte actora.

¿Qué dijeron los jueces? Veamos:

a) en primer lugar, existe relación causal entre el obrar legít imo del Estado provincial y el hecho generador de los d a ñ o s . Así, cuando la conducta estatal "se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares esos d a ñ o s deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad estatal por su obrar lícito";

b) en segundo lugar, del informe pericial surge que el d a ñ o es cierto y que comprende los gastos necesarios para la r ecuperac ión productiva del suelo, y

c) en tercer lugar, no es posible aplicar la ley de expropiac ión porque ésta regula una pr ivación del derecho de propiedad mediante leyes del Congreso y, a d e m á s , establece una excepción ante el principio general que no puede extenderse ana lóg icamente . Consecuentemente debe reconocerse el lucro cesante.

Por su parte, el juez BACQUE —quien permi t ió formar el criterio mayori-l ai ¡o sobre el alcance de la indemnizac ión , es decir, el d a ñ o y el lucro— utilizó ot ros argumentos. Este juez sostuvo que "una indemnizac ión que no tenga en cuei i ia el lucro cesante, lejos de apartarse del requisito constitucional a una Indemnizac ión plena, lo satisface ampliamente en la mayor ía de los casos al conciliar los derechos individuales con el interés público".

' • " C S I N , st'iil. del 9 i l c muyo «le l ' i i t ' i

Pero luego advirtió que este principio "no debe sei aplicado mecánica mente, sin admitir excepciones". Asi, el magistrado expreso que — d e confoi midad con las circunstancias— debe reconocerse el lucro porque, en caso contrario, se desconocer ía el derecho de propiedad en tanto en este pleito el d a ñ o emergente es un d a ñ o mín imo . ¿En q u é consiste—en el presente caso— el lucro cesante? Este rubro indemnizatorio comprende el no uso del campo en el futuro respecto de las actividades agrícolas y ganaderas 1 6 0.

Por úl t imo, el juez FAYT —en un voto peculiar e interesante— cons ideró que "no hay norma expresa que establezca cuáles son los rubros que deben ser indemnizados" y consecuentemente debe recurrirse por analogía —en los t é rminos del ar t ículo 16 del Código Civi l— al campo del derecho público. Sin embargo, no cabe aplicar el instituto de la expropiac ión porque la actora no fue privada de la propiedad sino ú n i c a m e n t e del uso. De modo que debe recurrirse a otro instituto que guarde mayor semejanza con los hechos, a saber, la ocupac ión t e m p o r á n e a . Así las cosas, el monto de la indemnizac ión debe calcularse sobre la base del valor locativo de la propiedad.

Más adelante, la Corte se expidió en la antecedente "El Jacaranda'™.En este caso, la sociedad actora resultó adjudicataria de una licencia para la explotación de una estación de radiodifusión sonora y solicitó su poses ión —circunstancia que nunca se llevo a cabo—. Posteriormente, el ejecutivo dejó sin efecto la adjudicac ión de la emisora y o r d e n ó fijar la r epa rac ión en concepto de d a ñ o emergente en los t é rminos del ar t ículo 18 de la ley 19.549. Ante ello, la sociedad p romov ió demanda por la nulidad del acto que dejó sin efecto la adjudicación de la licencia.

En este fallo el tr ibunal afirmó que:

(a) "cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en p ropós i tos de in terés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel in terés general—, esos d a ñ o s deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros)";

(b) " t ambién ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir d a ñ o s causados por actos administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales d a ñ o s efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado... es necesario acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue";

(c) "la extens ión del resarcimiento debe atender las caracter ís t icas particulares de cada s i tuación. En el sub lite, y en tanto el d a ñ o resarcible

I B 0 C S J N , "luncalán Forestal Agropecuaria S.A. el Buenos Aires, Provinclt si daños y perjuicios" sent. del 23 de noviembre de 1989, Fallos 312:2269.

"" CSIN, 7:7 Jacaranda S.A. c. Fstado Nacional sent. del 211 de julio de 2(>(>!>.

saiisiaga los requisitos e i i i i n c lados en el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al d a ñ o emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas e c o n ó m i c a s esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas", y

(d) sin perjuicio de los argumentos antes expuestos, el t r ibunal adujo que en el presente caso no se p r o b ó "una concreta pr ivación a la actora de ventajas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas".

Del análisis precedente respecto del criterio de la Corte es posible trazar el siguiente cuadro: si bien en ciertos casos el tribunal rechazó el lucro cesante y en otros menos reconoció este rubro, cierto es también que cuando aceptó el lucro como rubro indemnizatorio fue sumamente estricto en el análisis y mérito de las pruebas.

¿Cuál es el alcance del lucro cesante? Por ejemplo, en el precedente "Sánchez Granel"\a Corte cuantificó este rubro teniendo en cuenta que "para evaluar en el caso tal menoscabo patrimonial es necesario atenerse a lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomando como elemento indiciario la pericia practicada en autos". Y luego c o n t i n u ó "a esos efectos cabe puntualizar que, en el referido informe, al fijar el monto actualizado de los beneficios de los que se vio privada la actora, el perito ingeniero aplicó —respondiendo al pedido de aquél la— los índices del costo de la cons t rucc ión , nivel general, publicados por el INDEC, a los precios bás i cos de la oferta, proponiendo, con posterioridad, la a d o p c i ó n de los índices de precios al consumidor. Sin embargo, de acuerdo con el contrato celebrado por las partes, los mencionados precios serían ajustados sobre la base de un sistema de var iac ión pactado, y no por apl icac ión de aquellos índices , no obstante lo cual la actora no in ten tó siquiera acreditar el resultado a que se arr ibar ía según lo convenido".

Finalmente concluyó, "teniendo en cuenta tales circunstancias, el momento en el cual deb ía llevarse a cabo la obra, y la s i tuación e c o n ó m i c a por la que atravesaba el país, corresponde actuar con suma prudencia en la estimación del referido lucro cesante, y no parece inadecuado recurrir, por analogía, a la norma del art. 1638 del Código Civil, cuya ú l t ima parte faculta a los jueces a establecer esa util idad aprec iándola con equidad...".

A su vez, en el caso "Juncalán" ya citado, el t r ibunal señaló que el monto reconocido en concepto de lucro cesante "debe ser objeto de reajuste por cuanto, por un lado, resulta propio l imitar el lucro cesante futuro al lapso que, a partir de 1989, y tal como se decidió en conocidos precedentes, demanda la recuperac ión del suelo, calculado en 5 años ; y, por otro, no debe perderse de vista que la superficie computada de 645 ha., unida a la que se indica como prevista para la cosecha agrícola de 1984 de 666 ha., involucra la superficie total del establecimiento, parte del cual, aunque en m í n i m a proporc ión , no se vio afectada por las aguas. De tal suerte parece justo disminuir ese importe y

por a p l i c a c i ó n del art. Ififi C ó d i g o Procesal l i j a r lo en A 350.000 paia la lecha recordada de noviembre de 1986" m .

En el caso "El Jacaranda''los jueces fueron estrictos cuando evaluaron la prueba pericial contable en tanto interpretaron que el informe "se cen t ró en un cálculo abstracto de las utilidades que hubieran debido corresponder a quien explotara la emisora... Es decir, no existe adecuac ión del dictamen a las concretas circunstancias e c o n ó m i c a s del país durante los años que interesan. Tampoco se consideran las inversiones que la adjudicataria hubiera debido realizar antes de poner en marcha la explotación, en a tenc ión a la insuficiencia t écn ica comprobada de las instalaciones". Concluyó entonces que "la realidad es que El Jacaranda S.A. nunca explotó la licencia, nunca realizó las inversiones imprescindibles para obtener alguna ganancia de la explotación y es una mera conjetura suponer que hubiera obtenido una ganancia equivalente al 2,5 % de los ingresos totales registrados en un a ñ o determinado que se toma como modelo, una d é c a d a m á s tarde..."

. En síntesis el criterio de la Corte es el siguiente:

a) en el marco de la responsabilidad contractual del Estado la reparación debe comprender el d a ñ o emergente y el lucro, sin perjuicio de que este criterio fue luego modificado por el legislador—decreto 1023/ 2001—, y

b) en el campo de la responsabilidad extracontractual —que es el aqu í nos interesa—, el criterio m á s reciente del tr ibunal es que la indemnizac ión debe incluir el d a ñ o y el lucro, sin perjuicio de su estrictez respecto de c ó m o evaluar éste ú l t imo rubro.

¿Por qué sólo debe repararse el d a ñ o y no el lucro? Lisa y llanamente por aplicación de las leyes de expropiación y obra pública y el decreto sobre contrataciones del Estado, es decir el marco jurídico vigente en el derecho público.

En los otros casos —no previstos—, debemos aplicar estos textos legales por vía analógica de primer grado 1 6 3 . Es decir que las lagunas deben ser cubiertas por otras normas de derecho públ ico y, sólo en caso de imposibilidad de rellenarlas así, cabe traer reglas propias del derecho privado.

1 6 2 CSJN, "Juncalán Forestal Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires", sent. del 23 de noviembre de 1989.

1 6 3 CASSANGE, JUAN CARLOS, La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del Derecho Administrativo, ED, 100-987. Por su parte REIRIZ sostiene que "en todo caso, no existiendo normas de Derecho Público que se refieran a la prescripción de la acción de daños, habrá que recurrir a las pautas de extensión interpretativa que he expuesto: aplicación por vía de analogía de normas de Derecho público (expropiación) o del Derecho común . En este último supuesto, no parece adecuado recurrir a una norma que el ordenamiento civil reserva exclusivamente para el tipo de responsabilidad que el mismo disciplina (artículo 4037). Por lo cual, creo que es del caso aplicar el rég imen de prescripción general (artículo 4023) y no el restrictivo en aquellas acciones que persiguen la reparación de daños causados por la actividad lícita del Estado. Aunque me inclino, preferentemente, por la so luc ión aportada por leyes análogas del mismo derecho público". REIRIZ, MARÍA GRACIELA, Responsabilidad del Estado". El I lerecho Administrativo Hoy, Ed. Ciencias de la Administración.

En el caso de las expropiaciones —ley 2 1 . 4 9 9 y las revocaciones poi razones de utilidad —ley 19.549—, los hechos son semejantes y consecuente mente procede el cauce analógico de primer grado. Así, en ese contexto cabe trasladar razonablemente el marco de la ley 21.499 — d a ñ o emergente— y aplicarlo sobre el campo de las revocaciones —ley 19.549—. En conclus ión , el Estado sólo debe indemnizar el daño .

Antes de concluir estas l íneas cabe preguntarse si la reparac ión del d a ñ o comprende, al menos en ciertos casos, parte del lucro, es decir, las ganancias que el interesado esperaba obtener por su actividad. Dice CASSAGNE que "el criterio para medir la extens ión de la i ndemnizac ión por el accionar legí t imo del Estado responde al mandato constitucional y legal de reparar la disminución patrimonial que sufre el valor objetivo del bien o derecho por razones de uti l idad públ ica (artículo 10, ley nacional de expropiaciones) que, en cada caso, puede estar representado tanto por el d a ñ o emergente como por el lucro cesante incorporado al patrimonio, convi r t i éndose en un valor objetivo indemnizable, ya sea de acuerdo a la evolución normal u ordinaria de los acontecimientos, a una valoración ponderada o prudencial, o mediante la uti l ización de "ratios" de proporcionalidad" 1 6 4 .

Por nuestro lado, creemos que el Estado sólo debe indemnizar el d a ñ o emergente y no así el lucro cesante, sin dejar de reconocer que el d a ñ o puede ser actual o futuro, pero en cualquier caso cierto.

¿Acaso el valor objetivo del bien comprende el lucro cesante en ciertos casos? Vale recordar que la ley de expropiaciones excluye expresamente el lucro cesante, pero comprende el valor objetivo del bien. Nos preguntamos nuevamente, ¿el valor objetivo incluye a veces el lucro?

His tó r i camen te el conflicto se p lan teó en los siguientes t é rminos : d a ñ o emergente vs. lucro cesante. Sin embargo cuando el legislador se incl inó por el primero, con exclusión del segundo, el conflicto se t ras ladó sobre el alcance del d a ñ o emergente. Por eso debemos ser claros sobre este ú l t imo concepto.

El Estado debe indemnizar el d a ñ o —actual o futuro— y si bien a veces es dificultoso definir su alcance, cierto es t a m b i é n que siempre es posible distinguir el d a ñ o emergente del lucro cesante. El encuadre de los d a ñ o s dentro del concepto de d a ñ o emergente depende — m á s allá del concepto teór ico— del objeto sobre el cual recae el derecho.

Pensamos puntualmente el supuesto de las inundaciones de los campos por responsabilidad del Estado planteado en el precedente "Juncalán". En

1 6 4 CASSANGE, JUAN CARLOS, Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, La Ley, 2000-D, Sec. Doctrina. El autor aclara que "un criterio tendiente a evitar tales despojos .., consiste en indemnizar el lucro cesante resarcible -que cabe asimilar al daño emergente-, el cual se refiere a la posibilidad cierta y suficientemente probada y asegurada de beneficios ( según la naturaleza del bien o derecho de que se trata) que, en realidad, se encuentran incorporados al patrimonio de una persona".

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este caso es necesario distinguir entre los siguientes objetos, las cosechas por un lado y el uso de las tierras por el otro. Respecto de las primeras, el d a ñ o comprende las cosechas actuales, pero no así las próximas . Sin embargo, el d a ñ o debe alcanzar el valor del uso de las tierras por todo el tiempo de su inut i l ización en r azón de las inundaciones. Es decir y en síntesis, el d a ñ o comprende el valor por el no uso de las tierras y las cosechas perdidas, pero no así las p róx imas cosechas.

Otro ejemplo: en el caso de un permiso y su revocación, el Estado debe indemnizar los daños , esto es los gastos, inversiones y sus valores respectivos, pero no las utilidades que el titular dejó de percibir.

Este ejemplo —junto con el anterior— nos permite advertir que el d a ñ o depende del derecho de propiedad y su extens ión en el caso. Así, en el primer ejemplo hipotét ico, el d a ñ o se extiende temporalmente en el futuro —no uso de las tierras hacia adelante—, en tanto en el segundo el d a ñ o sólo es el perjuicio actual y no m á s . En otros t é rminos , el d a ñ o emergente puede ser actual o futuro, pero éste ú l t imo no debe confundirse con el lucro cesante.

Más allá del d a ñ o y el lucro, existen otros rubros en el campo indemniza-torio que debemos analizar. En efecto, otro aspecto relevante sobre la indemnización es si és ta comprende o no el daño moral.

El Código Civil dice que "en los casos de i ndemnizac ión por responsabilidad contractual el juez p o d r á condenar al responsable a la reparac ión del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso" y "la obl igación de resarcir el d a ñ o causado por los actos ilícitos comprende, a d e m á s de la in d e m n i z a c i ó n de pé rd idas e intereses, la r epa rac ión del agravio moral ocasionado a la v íc t ima" 1 6 5 .

En general los jueces sólo reconocen este rubro en el marco de las indemnizaciones por lesiones o muerte de las víct imas.

Por ejemplo en el antecedente "Kasdorf" \a empresa M i l Millas transportó leche para consumo junto con insecticidas y, en razón del derrame de éste ú l t imo en el transcurso del transporte, se produjo la c o n t a m i n a c i ó n de a q u é lla. Luego, el producto fue distribuido y consumido por los pacientes de un centro hospitalario, dependiente del gobierno de la Provincia de Jujuy, causando la muerte de varios lactantes. Como consecuencia de ello, la Provincia o rdenó la in terdicción con carác ter general del producto. Por su parte, la empresa Kasdorf—propietaria del producto lác teo— cons ideró que la decis ión estatal fue desmedida e irrazonable, según las circunstancias del caso, causándo le un perjuicio material e incluso moral.

Por su parte, el tr ibunal cons ideró que "la Provi n (da asumió una actividad que excedió los límites razonables del ejercicio de su podei de policía sanita-

"• Ver a r t í c u l o s W¿2 y 1078 C C .

rio y que, unida a la conducta culposa de sus depcndicnles , obro inucccsai lo en detrimento de los intereses de la adora". A su vez, la responsabilidad alri buida a la Provincia en razón de que el personal del hospital reconoció que "las latas de Bonalac y los biberones utilizados el día de los decesos t en í an ese olor penetrante" no excluye la responsabilidad de la empresa de transportes M i l Millas. En efecto "la absoluta desap rens ión —rayana con el dolo— con que actuaron sus agentes y que ha sido seña lada antes, d e s a t e n d i é n d o s e de los riesgos que previsiblemente pod ía ocasionar la entrega del producto Bonalac en las condiciones en que la efectuó, la obliga a resarcir un d a ñ o que constituye consecuencia mediata de ese hecho y que guarda con és ta un adecuado nexo .. (artículo 901 ,2 parte, Código Civil)."

Por ú l t imo y en el aspecto que aqu í nos interesa, la Corte sostuvo que no corresponde la r epa rac ión por d a ñ o moral t r a t ándose de una sociedad comercial 1 6 6 .

En re lación con el d a ñ o moral y su reparac ión , cabe mencionar t a m b i é n entre otros antecedentes los casos "Santa Coloma"y "Brumeco".

En este úl t imo, la Corte sostuvo que, según las circunstancias del caso, el d a ñ o moral sólo constituye un perjuicio conjetural o h ipoté t ico y que, adem á s , "no cabe una reparac ión de esa índole a favor de una sociedad comercial" porque "aquello que pueda afectar su prestigio o buen nombre comercial, o bien redunda en una d i sminuc ión de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales" 1 6 7.

En el caso "Santa Coloma", del a ñ o 1986, el t r ibunal cons ide ró que la s i tuación e c o n ó m i c a favorable de los padres de la menor —fallecida en un accidente ferroviario— no permite excluir el d a ñ o moral porque "en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pé rd idas definitivas no es aconsejar su a s u n c i ó n heroica, sino que se traduce en un activo intento de mitigarlas, a ú n a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin"168.

Otro de los rubros que debemos analizar es la pé rd ida de chances, sin perjuicio de los ya estudiados (daño emergente, lucro cesante y d a ñ o moral). Las chances son definidas como "la posibilidad cierta de obtener una ganancia .. Si bien lo que parecer ía dar a ese d a ñ o el carácter de eventual sería la incierta probabilidad de obtener una ganancia, hay por otra parte, una cir-

1 6 6 C S J N , "Kasdorf, S.A. el Provincia de Jujuy", sent. del 22 de marzo de 1990. Dijo el tribunal que "parece evidente entonces, que la provincia a s u m i ó una actividad que excedió los l ímites razonables del ejercicio de su poder de policía sanitario y que, unida a la conducta culposa de sus dependientes, obró en innecesario detrimento de los intereses de la actora .. la responsabilidad atribuida a la provincia no excluye la que corresponde a transportes Mil Millas ... esta responsabilidad tiene fundamento legal en los Artículos 1109 y 1113 del Código Civil sin que encuentre exención en la atribuida .. culpabilidad de la actora con base en el Artículo 1111".

1 6 7 C S J N , "Brumeco S.A. el Buenos Aires si cobro de australes", sent. del 18 de septiembre de 1990.

" ' " C S | N , "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Sania Colonia. Luis el i i | ". sent, del 5 de agosto de 1988

( i ins i .uK la cierta o sea la oportunidad o chance <!<• lograrla) la cual se ha perdido por causa del Incumplimiento doloso del deudor, si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento de realizarse, la perdida de ella debe indemnizarse" 1 6 9.

En el precedente "Santa Coloma" ya citado, el tribunal dijo que "si aquello que se trata de resarcir es la chance 'que, por su propia naturaleza, es sólo una posibilidad, no puede negarse la indemnizac ión con el argumento de que es imposible asegurar que de la muerte de las menores vaya a resultar perjuicio, pues ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo de chance'de cuya reparac ión se trata. Por otra parte, la sentencia pasa por alto la circunstancia de que el apoyo económico que los hijos pueden brindar a sus padres no se reduce a lo asistencial —bien que esto es lo habitual en las familias de escasos recursos y que, en determinados medios puede traducirse más frecuentemente en la colaboración en la gestión del capital familiar... — " 1 7 ° .

Por otro lado, en el antecedente "Montini"se deba t ió si el actor—responsable de la guarda de la menor que falleció en un accidente ferroviario—, puede reclamar i ndemnizac ión por chances frustradas. La Corte sostuvo que "es dable pensar que al integrar un núc leo familiar con el alcance que se ha visto, resulta razonable esperar una respuesta futura de quienes han sido criados con un esfuerzo ejemplar, por lo que la pé rd ida de la menor debe ser considerada como la frustración de una probabilidad ulterior de ayuda material, y moral, perjuicio cierto y no meramente h ipoté t ico dadas las circunstancias del caso"1 7 1.

Más adelante en el caso "Serradilla", el tr ibunal af i rmó que "los perjuicios que el actor dice haber sufrido por la in te r rupc ión tanto del emprendimiento comercial como de la refacción de su vivienda por la falta de crédi to resultan ser meramente conjeturales, cuando no derechamente inexistentes ... n i se ha demostrado la existencia de d a ñ o con el grado de certeza necesario para ser resarcido, razón por la cual toda reparac ión debe ser desestimada; y no empece a esta conc lus ión ni siquiera que se invoque el t í tulo de pérd ida de 'chance', en la medida en que el resarcimiento de ésta exige la frustración de obtener un beneficio e c o n ó m i c o siempre que éste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 311:2683, 312:316), presupuesto que no se verifica en el caso... Cabe agregar que las constancias atinentes a estos reclamos no permiten, en el caso, determinar la existencia de un perjuicio con un concreto grado

1 6 9 BUSTAMANTE ALSINA dice que "la indemnizac ión deberá ser de la chance misma que se frustra y no de la ganancia eventual, por lo que aquella deberá ser apreciada judicial mente según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta: el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad ... la pérdida de una chance es una consecuencia mediata previsible (artículos 901 y 904, del Código Civil) y extrínseca de ia inejecuc ión, pues ella resulta de la c o n e x i ó n de este hecho con otro distinto ... la pérdida de una chance es una consecuencia mediata solamente resarcible en caso de incumplimiento m.i licioso". BUSTAMENTE ALSINA, J O R G E , "La pérdida de una chance es una l onsecuencia me diata, previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso" La \jey, 1993-D, 207.

1 "CSJN, sent. del 05 de agosto de 1986. '" CSIN, senl. del I I de septiembre de 1986.

LA K1SI ' ( )NSAIUII |1AI> 1)11 t . S I A I X ) I I "

de probabilidad de convertirse en cierto, según lo exigido en la jurispruden da de este Tribunal (Fallos: 308:2426; 317:181; 320:1361). Consecuentemente, no se trata de un d a ñ o que deba ser resarcido, ya que la indemnizac ión debe •aparar un interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la s i tuación idónea para hacer la ganancia o evitar la pé rd ida . . . " 1 7 2 .

VI.3. E l plazo de prescripción

Veamos otro de los aspectos m á s controvertidos en relación con el capítulo de la responsabilidad estatal: el plazo de prescr ipc ión de las acciones.

Una aclaración de orden previo. En este contexto es necesario distinguir, como ya hemos hecho, entre el campo contractual y extracontractual. En particular, el plazo de prescr ipc ión de las acciones por responsabilidad contractual es de diez años según el ar t ículo 4023 del Código Civil. Pero, ¿cuál es el plazo respecto de las acciones por responsabilidad extracontractual? Es decir, cuál es el plazo de prescr ipc ión de las acciones de repa rac ión —de carácter e c o n ó m i c o — por actividades estatales —acciones y omisiones— lícitas e ilícitas. Creemos que el plazo es de dos años , pero expliquemos por qué .

En primer lugar, ¿qué normas debemos aplicar? Por un lado, el derecho públ ico no prevé normas específicas sobre el particular. Veamos si es posible por el canal analógico aplicar otras normas semejantes y propias del derecho público. Por ejemplo, el plazo de prescr ipc ión de las acciones sobre expropiación en los t é rminos de la ley 21.499 y el plazo de prescr ipc ión de las acciones por repet ic ión contra el Estado por el pago indebido de impuestos. Sin embargo rechazamos este traspaso normativo porque los supuestos de hecho bajo estudio —actividades estatales, expropiac ión y repet ic ión de impuestos— no guardan semejanza y por tanto no es posible construir el puente analógico. Es decir, no es plausible recurrir al instituto de la analogía entre ambos supuestos y suplir de ese modo, esto es por apl icación de otras normas del derecho público, el vacío existente en el modelo jurídico.

En este contexto —inexistencia de normas aná logas en el á m b i t o del derecho públ ico— es necesario entonces mirar hacia el derecho civil (Código Civil), es decir y tal como ya hemos explicado, debemos utilizar el instrumento analógico pero de segundo grado, esto es normas del derecho privado pero mat izándo las con los principios del derecho públ ico.

Sin embargo, el Código Civil nos plantea el siguiente inconveniente interpretativo, a saber, ¿debemos aplicar el ar t ículo 4023 o el ar t ículo 4037 CC?

Recordemos que el primero de estos preceptos dice que "toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años , salvo disposic ión

'••'CSIN. "ScnadiHa, Raúl Alberto el Mendoza, Provincia de y otro si daños y perjuicios". sent. del 12 de |unlo de 2007.

especial". i'oi su parte, el artículo 4037 C C establece que "prest t (bese por dos años , la a c c i ó n por responsabilidad civil extracontractual",

¿Cuál de los dos preceptos guarda mayor semejanza con el supuesto ele responsabilidad extracontractual del Estado?

La Corte ha dicho reiteradamente y sin titubeos que el plazo de prescripción en el derecho públ ico —responsabilidad extracontractual— es, según el ar t ículo 4037 CC, de dos a ñ o s 1 7 3 .

Así, entro otros en el antecedente "Wiater", el tr ibunal sostuvo que "la acc ión resarcitoria por la responsabilidad extracontractual del Estado en el á m b i t o del derecho públ ico, sin necesidad de distinguir entre la actividad lícita e ilícita, se prescribe en el t é r m i n o de dos a ñ o s establecido en el Artículo 4037 del Código Civil, aplicable supletoriamente en el campo del Derecho Administrativo" 1 7 4 .

Cabe aclarar que en un principio la Corte dis t inguió entre las actividades lícitas e ilícitas del Estado interpretando que en el primer caso el plazo de prescr ipc ión era de diez años y en el segundo de dos.

Por ejemplo, en el caso "Laplacette", del a ñ o 1943. Los hechos eran los siguientes: los d u e ñ o s de unos campos ubicados en la Provincia de Buenos Aires, iniciaron una demanda contra la Provincia por los d a ñ o s sufridos como consecuencia de la cons t rucc ión de una obra públ ica que i n u n d ó las tierras de su propiedad. Por su parte, el Estado provincial opuso la excepción de prescr ipc ión en los t é rminos del ar t ículo 4037 —entonces vigente— cuyo texto decía que "prescríbese igualmente por u n año, la responsabilidad civil que se contrae por la injuria o calumnia, sean las injurias verbales o escritas, como t a m b i é n la r epa rac ión civil por d a ñ o s causados por animales o por delitos o cuasidelitos". Sin embargo, la Corte a r g u m e n t ó que el Estado obró como poder públ ico en ejercicio de sus atribuciones y que —en ese contexto— cons t ruyó una obra de util idad general. Por tanto, el plazo de prescripción del art ículo 4037 del Código Civil no pod ía ser invocado vá l idamente . ¿Qué norma entonces deb ía aplicarse para resolver el presente caso según el criterio del tribunal? En primer lugar, ante la falta de disposic ión legal expresa "la solución debe buscarse en los principios generales del derecho y en las disposiciones que rigen situaciones análogas , de acuerdo a lo dispuesto por el Aítículo 16 del Código Civil". En segundo lugar, siguiendo el razonamiento del tribunal, el plazo de prescr ipc ión es de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, de acuerdo con el ar t ículo 4023 del Código Civil (texto ante-

1 7 3 "La norma del Código Civil a considerar es la referente a la prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual. Al respecto, el Código Civil establece en su Ai l íenlo 4 0 3 7 (texto reformado por la ley 17 .711): Prescríbese por 2 años , la acción por responsabilidad civil extracontractual, Tal es la norma a aplicar y tal el lapso dentro del cual pies, ribete la responsabilidad extracontractual de! Estado." MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado ./<• Derecho Administrativo, Ion io IV.

1 'Ver en igual sentido, los antecedentes "Hotelera Río de la I'I.H.I \ < umpiida A/xieaiera".

i un a la reforma Introdui Ida poi la ley 17.711) por tratarse de una acción personal por indemnización de danos y perjuicios1 7 5.

Luego en el caso "Cipollini", del a ñ o 1978, el actor rec lamó el pago de los d a ñ o s y perjuicios causados en el negocio de su propiedad —ubicado en la ciudad de C ó r d o b a — con motivo de la r e m o d e l a c i ó n de la ruta 9. Por su parte, el Estado opuso la excepción de prescr ipc ión bienal en los t é rminos del artículo 4037 CC. Recordemos que este precepto fue reformado en el a ñ o 1968 y su texto actual dice que "prescr íbese por dos años , la acc ión por responsabilidad civil extracontractual". Aquí la Corte c a m b i ó el criterio expuesto en el precedente "Lap7acefre"porque e n t e n d i ó que el plazo de prescr ipc ión por las actividades estatales lícitas es de dos y no de diez años . Para decidir de tal modo, los jueces sostuvieron que actualmente no es posible distinguir entre los supuestos en que las consecuencias d a ñ o s a s sean causadas por las actividades lícitas o ilícitas del poder públ ico . Consecuentemente, el plazo para interponer la acc ión es de dos años , conforme el art ículo 4037, modificado por la ley 17.711 1 7 6.

De modo que, s egún el tribunal, el plazo de prescripción de las acciones por responsabilidad extracontractual del Estado es de dos años , sin distinguir entre sus conductas l ícitas o ilícitas.

Más allá del criterio del tribunal, cierto es que algunos operadores jurídicos entienden que no debe seguirse el ar t ículo 4037 CC —dos a ñ o s — porque és te sólo es aplicable, según su propio texto, en el campo de la responsabilidad civil. Así las cosas, debemos recurrir al r ég imen general de prescr ipción, esto es, el plazo de diez a ñ o s en los t é rminos del ar t ículo 4023 CC que en su parte pertinente dice que "toda acc ión personal por deuda exigible se prescribe por diez años , salvo dispos ic ión especial" 1 7 7.

¿Por qué? Porque si bien el art ículo 4037 del Código —por un lado— se refiere puntualmente, d e s p u é s de la reforma introducida por la ley 17.711, a la responsabilidad extracontractual, por el otro sólo comprende —tal como surge de modo literal de su propio texto— el campo propio del derecho civil. Es decir, "la acc ión por responsabilidad civil extracontractual".

Por nuestro lado, creemos que este modelo interpretativo propuesto establece un trato desigual e irrazonable entre el Estado y las otras personas porque cuando el d a ñ o es causado por aquél , el damnificado goza de un

1 7 5 C S J N , "Juan Laplacette el Provincia de Buenos Aires", sent. del 2 6 de febrero de 1943 . 1 7 K CSJN, "Cipollini, Juan el Dirección Nacional de Vialidad", sent. del 2 de marzo de 1978.

( abe recordar también que la Cámara de Apelaciones en lo Civil dio su o p i n i ó n en el fallo plenario " R I C O , Carlos el Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires". Dijo allí la Cámara, en su voto mayoritario, que la acción por d a ñ o s y perjuicios derivados de la actividad lícita estatal, prescribe en el término de dos años .

Según CASSAGNE "resulta aplicable la norma contenida en el artículo 4 0 2 3 del Código i Ivil que establece un plazo de prescripción de 10 años para las acciones personales por den das cxigihlcs y para las acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales establezcan un p la /o menor" " l a responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo". El ) , 1 0 0 - 9 9 3 .

l [ARIOS I . KAI IHN

plazo de prescr ipc ión de diez años para demandar y, si el d a ñ o es causado por cualquier otro, entonces, el plazo de prescr ipc ión es de dos años . En odas palabras, ¿cuál es el cuadro? Por un lado, cuando el d a ñ o es causado por cualquier sujeto, el damnificado debe iniciar las acciones en el plazo m á x i m o de dos a ñ o s . Por su parte, si el d a ñ o es causado por el propio Estado, las víct imas pueden reclamar en el t é r m i n o de diez años .

En conclusión, este escenario es claramente desigual y sin razones valederas. Por ello, el marco interpretativo m á s razonable es que el plazo debe ser de dos años . Así, las acciones por responsabilidad estatal —extracontractual— prescriben en el t é r m i n o de dos años , t rá tese de sus actividades lícitas e ilícitas.

Despejado el punto anterior, cabe reflexionar y debatir sobre c ó m o contar el plazo de dos a ñ o s y en este contexto sí es necesario distinguir entre las actividades estatales lícitas e ilícitas. Comencemos por és tas ú l t imas en cuyo ámb i to pueden plantearse varias h ipótes is de trabajo.

Así, cuando el interesado impugna u n acto ilícito debe, entonces y en primer lugar, recurrir ese acto y, en segundo lugar, de modo concomitante o posterior reclamar por los d a ñ o s . El reclamo patrimonial por los d a ñ o s causados sólo procede sí previamente el acto es declarado inválido. Las conductas ilícitas deben impugnarse dentro del plazo de caducidad que prevé el ar t ículo 25 LPA y —cuando no corre plazo de caducidad— en el t é rmino de prescr ipc ión de las acciones por nulidad. Pero ¿cuál es el plazo de prescripción de las acciones para reclamar por los d a ñ o s y perjuicios por las actividades ilícitas y desde c u á n d o debemos contarlo? El plazo es de dos años contados a partir de la dec larac ión firme de nulidad del acto objeto de impugnación. Claro que si el particular a c u m u l ó ambas pretensiones, entonces el juez debe resolverlas conjuntamente.

Sin embargo, creemos necesario aclarar que la Corte no resolvió desde q u é momento debe comenzar a contarse el plazo de prescr ipc ión de las acciones de responsabilidad por los actos estatales ilícitos, esto es, si desde el dictado y conocimiento del acto o desde su declarac ión de invalidez 1 7 8 .

Por otro lado, cuando se trate de hechos ilícitos, es decir de comportamientos materiales irregulares, el plazo —como ya adelantamos— es tamb ién de dos años , pero contados desde que cesó el comportamiento o se declaró su invalidez. En el primer caso, no es necesario que el ó rgano competente nulifique el comportamiento irregular, sin perjuicio de que deba expedirse sobre este asunto como presupuesto del reparo económico .

1 7 8 Por su parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostuvo en el antecedente "León" del año 1997 que el plazo de prescripción corre desde el momento en que se produjeron los daños y no desde la declaración de inconstitucionalidad de la lev ( I I de mayo de 1997). Por su lado, la Cámara Federal de Apelaciones en lo (iontem loso Administrativo dijo que el plazo de prescripción debe contarse desde el momento en que te declaro la invalidez del acto adminislialivn. "SADE" senl. del Mi de septiembre de I9IIII

I A III S l'i INSANIII PAI ) IMI I

i 'ot su parte, la Corte en relación con el cómputo del plazo de prescripc i ó n de las acciones de responsabilidad estatal por hechos Ilícitos , sostuvo que el plazo bienal debe contarse desde el momento en que el actor tuvo conocimiento cierto del hecho ilícito. Así, en el precedente "Hotelera Río de la Plata"—ya citado—, el t r ibunal e n t e n d i ó que el plazo "debe computarse a partir del momento en que el perjudicado t o m ó conocimiento del hecho ilícito y del d a ñ o proveniente de é l . . . dicho conocimiento debe ser efectivo, con lo que ... t o m ó como punto de partida el conocimiento real y efectivo del hecho ilícito obtenido mediante informes del Registro de la Propiedad que aclaraban una s i tuac ión confusamente planteada, lo que sólo entonces pe rmi t ió conocer la a n o m a l í a del irregular comportamiento administrativo" 1 7 9 .

En el mismo sentido, en la caso "Etcheverry" el t r ibunal expresó que "si bien es cierto que en los casos de responsabilidad extracontractual el plazo se computa, en principio, desde la p r o d u c c i ó n del hecho generador del reclamo, su vencimiento está subordinado al conocimiento por parte del acreedor de ese hecho y del d a ñ o proveniente de él ... conocimiento que — como se d e s t a c ó en la causa ... Hotelera Río de la Plata ... debe ser real y efectivo... " 1 8 0 .

A su vez, en el precedente "Juncalán Forestal" la Corte afirmó que "la defensa de prescr ipc ión opuesta debe ser desestimada. En efecto, los d a ñ o s que reclama la actora se produjeron durante el a ñ o 1984, lo que no ha sido cuestionado y la demanda fue interpuesta el 28 de diciembre de ese año . Es evidente, entonces, que no se cumpl ió el plazo del art. 4037 CC. Por lo d e m á s , resulta indiferente a ese p ropós i to la fecha de iniciación de los trabajos y sólo interesa la de aquellos generadores del d a ñ o que se llevaron a cabo — s e g ú n los antecedentes aportados a la causa en el recordado a ñ o 1984—, como la propia demandada lo admite" 1 8 1 .

Hemos visto los actos y hechos ilícitos, pero ¿qué ocurre respecto del computo del plazo de prescr ipc ión de las acciones de responsabilidad por las actividades estatales lícitas? En este caso, el plazo debe contarse desde el momento en que las personas tuvieron conocimiento cierto del d a ñ o .

VI.4. La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nac ión en asuntos de responsabilidad estatal

Cualquier cues t ión sobre responsabilidad del Estado debe tramitar ante los jueces federales —siempre que el Estado nacional sea parte— o los jueces

1 •"' CSJ N. "Hotelera Rio de la Plata, S. A. c. Provincia de Buenos Aires", sent, del 04 de junio Se 1985, tallos 307:821.

"'" CS|N, "Etcheverry Luisa Mahel y otros el Buenos Aires Provincia de, Estado Nacional \ OtTOS si danos v peí juicios", seni ilei 18 de diciembre de 1986, Fallos 308:2494.

""CSIN, "juncalán forestal. Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires", sent, del 23 de noviembre de 1989, tallos: 312 2268

provinciales cuando sea parle el lisiarlo provincial. La ( ¡01 le solo Interviene en casos de excepción y por vía de ape lac ión luego de resolver el superioi tr ibunal de la causa. Así, "la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apela c ión por según las reglas y excepciones que precriba el Congreso" según dice el texto constitucional.

A su vez, la Corte resuelve en instancia originaria cuando "alguna provincia fuese parte" y, en particular, cuando el caso es planteado entre una provincia y un vecino de otra y siempre que se trate de causas civiles. El art ículo 24 del decreto-ley 1285/58 dice que "La Corte Suprema de Justicia conocerá : 1) Originaria y exclusivamente en todos los asuntos ... civiles entre una provincia y a lgún vecino o vecinos de otra... ".

En este contexto, entonces, el asunto controversial que debemos analizar es si los pleitos judiciales en que un vecino de una provincia reclame por responsabilidad contra otra provincia es de carác ter civil o no. Así, cuando la materia controvertida entre las partes —provincia y vecino de otra— es de contenido civil , debe intervenir la Corte originariamente y no los tribunales locales 1 8 2.

Pero, puntualmente ¿la responsabilidad estatal —en particular de los Estados provinciales— es materia civil o administrativa?

En un principio la Corte sostuvo que la responsabilidad de los Estados provinciales es asunto civil y consecuentemente admi t ió su competencia originaria —siempre que fuese parte en el pleito un vecino de otra p r o v i n c i a -sobre la base de que la acc ión "persigue, con apoyo en normas de derecho c o m ú n , la i ndemnizac ión de los d a ñ o s derivados de la presunta falta de servicio de un órgano del Poder Judicial de la provincia demandada". Y agregó que "aun cuando para resolver la materia civil de la causa resulta necesario enjuiciar de modo incidental o previo cuestiones de derecho públ ico local, la

1 8 2 G E L L I explica que la Corte tiene: a) competencia ordinaria por apelación (art. 116, CN) según la reglamentación que al efecto dicte el Congreso Federal (art. 117, CN); b) competencia extraordinaria por apelación (arts. 116 y 117, CN, y arts. 1 4 , 1 5 y 16, ley 48) ; y c) competencia originaria y exclusiva (art. 117, CN). A su vez, el art. 117, C N dispone dos tipos de competencia originaria y exclusiva de la Corte: asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, por un lado; y asuntos en los que alguna provincia fuese parte, por el otro. Ha dicho el tribunal que "la materia y las personas constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución a la justicia federal. En uno u otro supuesto dicha jurisdicción no responde a un mismo concepto o fundamento. En el primero lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, tratados y leyes nacionales, así como las concernientes a almirantazgo y jurisdicción marítima. E n el segundo procura asegurar, esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los países extranjeros" (CSJN, Partido Justicialista Distrito Electoral de Catamarca c/ Provincia de Catamarca", sentencia del 18 de febrero de 2 0 0 3 , fallos 3 2 6 : 1 9 3 ) . De acuerdo a la reglamentación del art. 2 4 del decreto ley 1285/58, corresponde la competencia federal en los casos en que una provincia sea parle con otra provincia; en los casos civiles entre una provincia y algún vecino o vecinos de Otra, entre una provincia y ciudadanos o subditos extranjeros; y en aquellos que versen entre una provincia y un Estado extranjero. G E L J J , MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina I omentada y Corcoi liada. H í l e n o s Aires, tercera e d i c i ó n a m p l i a d a y actualizada, I a I ev, 2008, p|>. 960, 988 v 989.

Consideración de estas CUeStl IS no tiene por lin revisa! actos locales, sino apreciar su Incidencia en la solución de la causa c iv i l """ .

Luego, en el caso "Bárrelo" el t r ibunal modificó su criterio. Los hechos eran los siguientes: los padres de una menor —quien falleció como conse-. uencia de un disparo hecho por u n agente de policía con su arma reglamen-t aria mientras perseguía a un delincuente—, iniciaron una acción por d a ñ o s y perjuicios contra el Estado provincial ante la Corte con fundamento en el art ículo 1112 del Código Civil. Dijo el tr ibunal entonces que el objeto de la j u i ¡sdicción originaria que p revén los art ículos 116 y 117 de la Const i tuc ión procede en razón de las personas cuando a la cond ic ión de vecino de otra provincia —o de extranjero— se une el requisito de que el litigio tenga el carác ter de causa civil . Sin embargo, el presente caso judicial se subsume en el supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado local por la presunta falta de servicio, materia cuya regulación corresponde al campo del Derecho Administrativo y de resorte exclusivo de los gobiernos locales, que encuentra su fundamento en principios ext raños a los propios del derecho privado. A su vez, los jueces aclararon que la circunstancia de invocar disposiciones del Código Civil no impide concluir de ese modo, pues los principios jurídicos —entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por los d a ñ o s ocasionados— a pesar de estar contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jur ídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque deban interpretarse teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jur ídica de que se trata.

La Corte afirmó que "el desarrollo argumentativo expresado impone entender por causa civil —a los efectos de determinar la competencia originaria de este Tribunal por razón de la distinta vecindad o de extranjería — a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho pr i vado, tanto en lo que concierne a la relación jur ídica de que se trata, como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, en la de t e rminac ión y valuación del d a ñ o resarcible".

Por úl t imo, agregó que "este concepto excluye, por lo tanto, todos aquellos casos en que quiera hacerse responsable patrimonialmente a una provincia por los d a ñ o s y perjuicios que crean sufrir los ciudadanos de otro Estado local, o u n extranjero, por la ac tuac ión o por la omis ión de los órganos estatales en el ejercicio de sus funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales" 1 8 4.

1 8 3 CSJN, "Beatriz Isabel de Gandía el Provincia de Buenos Aires", sent, del 6 de octubre 1992, tallos 3 1 5 : 2 3 1 1 . Sin embargo, en materia de expropiación, la Corte se declaró incompetente en su instancia originaria (Ver CSJN, "Provincia de Buenos Aires el María Luisa Auhert", sent, del 19 de diciembre de 1986) .

"M ( ;S|N, "Barreto, Alberto y otra c/ Provincia de Buenos Aires y otro", sent, del 21 de mai /o de 2006 , tallos 329 :759 . VEGA, SUSANA E. Y ROTAECHE; MARÍA JOSEFINA, La competencia originaria de la Corle y el concepto de causa civil, un i umilio de criterio acertado. ¡Motivos de orden fatídico o circunstancias de convenient lui HAI', Año XXVII1-335, p. 4 7 - 7 3 .

I M I

No obstante, en casos posteriores y de excepción, <i tribunal mantuvo su competencia originaria argumentando que "frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la subs tanc iac ión de este proceso y la significativa exten sión del t iempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia... evidentes razones de e c o n o m í a procesal... así como la adecuada preservación de las garant ías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una ráp ida y eficaz decis ión judicial que ponga fin a la controversia ... llevan a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta Corte... y, en consecuencia, a mantener la competencia originaria para dictar sentencia definitiva en este asunto" 1 8 5.

Finalmente cabe citar el precedente "Securfíri'en el que el tr ibunal reafirm ó la doctrina del caso "Barreta". Los hechos eran los siguientes: el actor d e m a n d ó a la Provincia de Santa Fe por i ndemnizac ión de los d a ñ o s y perjuicios causados por la ac tuac ión irregular del Registro de la Propiedad Inmueble Provincial que, cuando emit ió el certificado de dominio, no informó el derecho real de hipoteca constituido sobre el inmueble. De tal modo, se frustró la posibilidad de hacer efectivo el crédi to que el demandante tenía contra el demandado por medio de la ejecución forzada de la cosa gravada. En este contexto, la Corte se declaró incompetente para resolver el presente caso en forma originaria recordando que "a partir de lo decidido en la causa "Barreto" .. esta Corte ha definido un nuevo contorno al recaudo de causa c i v i l . . . atribuyendo ese carác ter con un criterio riguroso a los litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relación jur ídica de que se trata, como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, de la d e t e r m i n a c i ó n y va luac ión del d a ñ o resarcible".

Así, sostuvo que "esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal en causas en las que se atribuye responsabilidad extracontractual al Estado local por los d a ñ o s y perjuicios causados por la i n u n d a c i ó n de campos originada en obras públ icas realizadas por la provincia ("Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos Sociedad de Hecho el Santa Fe, Provincia de s/ daños y perjuicios", sentencia del 9 de mayo de 2006); por el ejercicio de funciones administrativas ("Krinsky, Dina Ruth c/ Río Negro, Provincia s/ daños y perjuicios", sentencia del 16 de mayo de 2006) yjurisdiccionales ("Coníreras"(Fallos329:1311)); por el ejercicio del poder de policía de seguridad ("Aguiiar, Patricia Marcela c/ Rey, Héctor y otra —Provincia de Buenos Aires— s/ daños y perjuicios", sentencia del 30 de mayo de 2006), de salud ("Ledesma, Luis c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daños y perjuicios", sentencia del 11 de jul io de 2006) y ambiental ("Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Ma-

" ,5CSJN, "Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires. Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios", sent, del 06 de marzo de 2007; "Cohen. Ilia/ai ci Ilio Negro, Provincia dey otros s/ daños y perjuicios", sent, del 30 de mayo de 2006; Punir. Roberto Amonio el l'iena del luego. Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provini ¡a ¡le •. , umpllmlentO ile COnttatO", seni, del 2] de m a r z o de 2006, Fallos 329:809,

i.tuza—Riachuelo), sentem la del 20 de jimio de 2006) y, por ultimo, poi ION servicios penitenciarios locales {"Blackie, Paula ranina y o í r o s el Córdoba, Provincia de si daños y ¡ici juicios", sentencia del 8 de agosto de 2006)"""'.

VIL CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL , íiutjq is ••> g a n o s » • , •„•< • L » l Ct:t %iW. -i * U C

V I L 1. L a responsabilidad contractual

Respecto de este punto nos remitimos al cap í tu lo sobre contratos del Estado y, en particular —claro—, la responsabilidad del Estado en el marco contractual.

VII.2. L a responsabilidad extrapatrimonial

En general, dentro del campo de nuestro conocimiento —Derecho Admi nistrativo— sólo estudiamos la responsabilidad patrimonial del Estado sin detenernos mayormente en el terreno de la responsabilidad extrapatrimonial. Por su parte, en el derecho civil es c o m ú n distinguir entre d a ñ o s patrimoniales y extrapatrimoniales pero no así entre responsabilidad de u n tipo y otro.

Sin embargo, es fundamental incluir este capí tu lo con el objeto de completar el marco conceptual del tema bajo estudio —responsabilidad del Estado—. Es más , creemos que este terreno es —entre nosotros— cada vez m á s extenso y profundo como consecuencia del reconocimiento normativo y j u dicial de los derechos sociales y los nuevos derechos.

Pensemos, a d e m á s , que estos derechos —en especial los derechos sociales— son exigibles ante el Estado, es decir que el sujeto obligado es el Estado y, consecuentemente, él es el responsable en caso de incumplimiento del deber de reconocer y satisfacer esos derechos. Por ejemplo, el Estado es responsable por no cubrir las necesidades básicas de a l imen tac ión o no proveer medicamentos a las personas.

Es decir que el Estado es condenado muchas veces por el incumplimiento de sus obligaciones de dar —en especie—, de hacer o no hacer. Pensemos el siguiente caso hipotét ico. El Estado no proveyó ciertos medicamentos pero debió hacerlo. En ese contexto, las personas que padecen enfermedades y no recibieron esos medicamentos pueden reclamar que el juez: a) condene y obligue al Estado por la provis ión de los medicamentos, y —a su vez— b) condene al Estado por el resarcimiento e c o n ó m i c o en relación con los gastos del pasado o los d a ñ o s causados. Es decir que en este caso la responsabilidad es, en parte, no patrimonial (provisión de medicamentos) y en parte patrimonial (resarcimiento económico) .

""'( :SIN "Securñn SA. Cl Santa Pe, PrO\ incia de Si llanos v perjuicios", seni, del 17 de julio de 2007

4 . S H C A M O N 1. I S A I H I N

Otro ejemplo que puede ayudarnos en este camino es el precedente "Men doza" resuelto por la Corte. Dijo allí el t r ibunal que "corresponde ... delimitar las pretensiones con precis ión a fin de ordenar el proceso, debiendo, a tales fines, distinguirse dos grupos. La primera rec lamac ión se refiere al resarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legitimados activos son las personas que se detallan en el considerando primero, y que reclaman por el resarcimiento de los d a ñ o s a las personas y al patr imonio que sufren como consecuencia de la agresión al ambiente . . ."

A su vez, "la segunda p re t ens ión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente ... En este supuesto los actores reclaman como legitimados extraordinarios .... para la tutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurídica, es de uso c o m ú n , indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes, ya que primero corresponde la prevención, luego la r ecompos ic ión y, en ausencia de toda posibilidad, se da rá lugar al resarcimiento..." 1 8 7 .

VII.3 L a responsabilidad por actos legislativos

En este punto, el Estado es responsable por sus actividades legislativas si e s t án presentes los mismos requisitos que analizamos en el capí tu lo sobre responsabilidad estatal por conductas lícitas o ilícitas.

Entre los antecedentes, cabe ci tar los casos "Suprr",mB "Suñe'n89y "Winkler"190—entre otros— ya mencionados y estudiados en los capí tu los anteriores.

Por ejemplo, entre nosotros, MARIENHOFF señala una serie de supuestos que creemos interesante analizar. Repasemos:

1 8 7 C S J N , "Mendoza, Beatriz y otros e/Estado Nacional y otros", sent. del 20 de junio, La Ley, 2006-D.

1 8 8 En este precedente la Corte sostuvo que "procede rechazar la demanda contra la Nac ión sobre cobro de la mitad de las multas correspondientes a diversas infracciones investigadas y comprobadas por el actor en virtud de un convenio con la Administración, según el cual se le reconoc ía el derecho a percibir el 50 % de las multas que se hicieran efectivas, si esto ú l t imo no s u c e d i ó en razón de haberse dispuesto su c o n d o n a c i ó n por la ley 11824". CSJN, sent. del 1 de enero de 1938, Fallos 182:146.

1 8 9 "Los usuarios no pueden objetar la solución dada por el Congreso a través de la ley 14.772, al problema eléctrico de la Capital Federal y Gran Buenos Aires ni, en circunstancias admitidas como excepcionales, reclamar indemnizac ión de daños y perjuicios porque tal solución no sea inmediatamente sat isfacción de sus necesidades o conveniencias". CSJN, sent. del 1 de enero de 1964, Fallos 258:322.

''"'"si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios no puede, en principio, ser fuente de indemnizac ión para terceros . . . el fundamento de la responsabilidad estala! dentro del Estado de derecho, es la justicia y la seguridad jurídica, v la obl igación de Indemnizar es un lógico corolario de la garantía constitucional d e la Inviolabilidad d e la pro p i e d a d , consagrada por los artículos 14 y 17 de la Constituí i o n N. tal principios e s t o s

a p l i c a b l e s al c a s o en q u e e l a c t o i , habiéndose c o n d u c i d o dentro del Itliirt n del o i d e n a i n i e n l o

11111< i • • o, , i través de las aci i o n e s de reivindicación v exproplat Ion Invnrsa se vio perjudit ado poi s u , e s l v o N c iimbios l e g i s l a t i v o s . " ( :S |N. sent. del 9 de a g o s t o de 19111, fallos 3 0 5 : 1 0 4 5 .

•IV)

A) cuando la ley prohibe o restringe hacia el futuro, actividades <> Indus trias consideradas peligrosas o lesivas para la salud o la moral públ ica;

H) la orden de des t rucc ión o decomiso de cosas muebles peligrosas para la salud, seguridad o economía ;

C) la ley que "al disponer el monopolio estatal de una industria lícita, que en nada afecte a la salud física o moral del pueblo, les prohibe su ejercicio para el futuro a los administrados que hasta entonces lo ejercían y, finalmente,

D) el cambio del derecho objetivo que produce un perjuicio en el patrimonio de las personas. "Tal sería el supuesto de una ley que declare del dominio público, sin indemnizac ión alguna, bienes o cosas hasta entonces del dominio privado de los particulares" 1 9 1.

Según su criterio, en los primeros casos no corresponde indemnizac ión alguna y sí en los dos ú l t i m o s 1 9 2 . El mismo autor agrega luego que "nadie puede alegar un derecho adquirido al mantenimiento de determinado orden jurídico. Pero si bien el Estado puede efectuar cambios en el derecho objetivo, no es menos cierto que ello sólo será eficaz mientras cumpla con las exigencias que surjan de la respectiva Const i tuc ión Nacional".

Por su parte, la Corte en el caso "González" dijo que "la dis t inción propuesta por el recurrente, fundada en el carácter absoluto que debe tener la restr icción legislativa, carece de razonabilidad, pues tanto una prohib ic ión sin excepciones al ejercicio de un derecho, como una restr icción parcial de és te pueden resultar i dóneas para provocar un d a ñ o que exceda el marco de la normal tolerancia que es exigible a todos los integrantes de la comunidad

1 9 1 "Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa", La Ley, 1983-B, Sec. doctrina. 1 9 2 "En doctrina suele plantearse la cuest ión de si la responsabilidad del Estado por sus

actos legislativos comprende solamente a las leyes formales o también a las leyes materiales, vgr. reglamentos. Si bien se contesta que tal responsabilidad puede emanar de ambos tipos de normas es de advertir que esa cuest ión carece de trascendencia pues, siendo los reglamentos actos administrativos de contenido general, la responsabilidad del Estado por las consecuencias de tales reglamentos queda comprendida en la responsabilidad del Estado por hechos o actos de la Administración Pública." Luego, MARIENHOFF -en relación con el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legislativa- sostiene que "es el mismo que el de la responsabilidad extracontractual por hechos o actos de la Administración Pública o sea alguno de los principios del Derecho Público integrantes del complejo de principios inherentes al Estado de Derecho". Por último, con respecto a los requisitos de procedencia de la responsabilidad, este autor dice que "para que el daño ocasionado per una ley sea resarcible, aquél debe reunir ciertas notas o caracteres. Estos, lato sensu, son Siempre los mismos, cualquiera sea el órgano esencial del Estado (Ejecutivo, Legislativo o Indicia!) a través de cuya actuación se haya producido el "perjuicio" .. Pero como lo advert í . . . . en doctrina es casi unán ime la opin ión de que, para que el Estado sea extracontractualmente responsabilizado por el daño resultante de la aplicación de una ley, tal daño debe individua Usarse con relación a una persona o grupo de personas es decir que el daño debe ser especial

Expresé ahí por total disensión con semejante punto de vista, que al menos juzgo incompa i i h i i ' con el sistema |urídlco constltt tal argentino", M A U I E N I [OFF, MIGUBI S., Tratado de Derecho Administrativo, t o m o IV, Abe lcdo l'i l , sexta edii ion, pp. 7113, 735, 793 v siguiente*

460 C A I I I O S Y. K A I U I N

en cuyo beneficio se dic tó la medida. En tales condiciones, t i menoscabo patrimonial resultante de la aplicación de una ley constilucionalmente válida, como la 23.149... encuentra tutela en la respectiva indemnizac ión pues en elle se resuelve la garant ía superior del artículo 17 de la Const i tución Nacional"' 9 1 .

Por nuestro lado, y a título de conclusión, diremos que la responsabilidad del Estado por los actos legislativos es igual que la responsabilidad por los actos normativos del ejecutivo, pero con ciertos matices. ¿Cuáles son esos matices? El acto normativo del ejecutivo debe cumplir — a d e m á s de los recaudos comunes— con el presupuesto de legalidad en té rminos de cumplimiento de las leyes dictadas por el Congreso. Es decir, el acto normativo del ejecutivo debe sortear otro recaudo con el objeto de ubicarse en el campo de las licitudes, esto es, el mandato del legislador. Luego de cumplido con el control de legalidad y ubicados ya en el terreno lícito o ilícito de las conductas estatales, el criterio es igual y consecuentemente nos remitimos a los capítulos anteriores.

VII.4. L a responsabilidad por actividad judicial

En general los operadores distinguen la responsabilidad estatal por los actos judiciales in procediendo e in iudicando. El primer caso está apoyado en el funcionamiento defectuoso del servicio de justicia durante la sustanciación del proceso y el segundo ocurre cuando el fallo es injusto —error judicial—.

Pensemos distintos supuestos, así por ejemplo:

1- e7 caso del sujeto privado preventivamente de su libertad durante el proceso —prisión preventiva— y luego sobreseído o absuelto. Por ejemplo cuando el damnificado es absuelto porque se acredita que a) el hecho imputado no existió, b) el hecho imputado fue cometido por otro, o c) el imputado es absuelto por falta de pruebas;

2- el sujeto condenado y privado de su libertad por error. En tal caso es posible pensar las siguientes hipótesis , a saber: a) pruebas incompletas, b) t r ámi te s procesales viciados, o c) comis ión de delitos en el marco del proceso judicial penal.

Como señala MERTEHIKIAN, "la solución jurisprudencial elaborada por la Corte es distinta cuando el origen de la p re t ens ión indemnizatoria no es el error judicial sino una reso luc ión dictada durante la sus tanc iac ión del proceso, pues en esos casos ha admitido analizar la existencia de un irregular funcionamiento del servicio de justicia, aplicando como fundamento de la responsabilidad del Estado la doctrina desarrollada alrededor del concepto de la falta de servicio" 1 9 4.

1 9 : 1 CSJN, "Aí/gue/ González el Nación Argentina", sent del 27 de agosto de 1991, Fallos 314:9] l Cabe i ccoi dar que la ley 23.149 prohibía el fraccionamiento de vinos en cm atee incuoi es de 930 v mayores de 1500 centímetros cúbicos en zonas distintas de las de prodi n de las uvas

'" M i - H i l l IIKIAN. EDUARDO, La responsabilidad pública, Análisis de la doctrina \ lajuria prudencia ilei a Corle Suprema, Abaco, buenos Aiics, 2001, \>\> ."r, v "in

I A Ri Sl't INSANII I P A P P I I I - S I A P O 4 6 1

Por su parte, la Cor le seña ló que el denominado error «in iudicando» "solo puede ser concebido a p ropós i to del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces" y que los errores "in procedendo" son aquellos cometidos "por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa pres tac ión del servicio de justicia" 1 9 5 .

Veamos en primer lugar la responsabilidad in procedendo. En este marco debemos aplicar iguales requisitos que en los casos de responsabilidad del Estado por sus actividades ilícitas, esto es: conductas antijurídicas, daño , relación de causalidad, factor de i m p u t a c i ó n (teoría del órgano) y factor de atribuc ión (subjetivo/objetivo) 1 9 6 .

En particular, cabe recordar el caso "Hotelera Río de la Plata"ya mencionado, pero que tiene mayor in terés en este capí tu lo y es por eso nos detendremos a q u í 1 9 7 . Los hechos fueron los siguientes: una empresa hotelera promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires por los d a ñ o s causados por la resolución presuntamente irregular impartida por un magistrado provincial que o r d e n ó la convers ión de un depós i to judicial de bonos externos a moneda argentina.

La Corte hizo lugar al planteo porque "es evidente la irregularidad de la orden impartida por el presidente del tr ibunal al banco, como así el perjuicio que para la actora deriva de ese hecho. El oficio fue librado antes de haber sido ordenado por el tribunal, y en él se incluyó una orden de convers ión de moneda extranjera a moneda argentina que no hab ía sido dispuesta n i lo fue después , y que el depositante, por tanto, nunca pudo consentir. El d a ñ o producido resulta del mero hecho de la ulterior deprec iac ión de la moneda del país, que frustró la in t enc ión de la depositante de proteger el valor de su depós i to mediante el lícito recurso de efectuarlo en valores emitidos en moneda extranjera por el Estado nacional.. . de tal modo, es responsable la Provincia por la orden irregularmente impartida por uno de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez que ella implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias. En ese sentido, cabe recordar lo expresado en Fallos, 1.182, p. 5... donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obl igación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución". Esa idea objetiva de falta de servicio encuentra fundamento en la apl icación por

1 9 5 CSJN, "Tortórela, Mario Nicolás c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", sent. del 23 de mayo de 2006.

1 9 6 Dice MAIORANO que "sin desconocer el valor que encierran algunas de las ideas ya expuestas, entiendo que, en nuestro país , el fundamento de la responsabilidad estatal, en cualquiera de sus órdenes , reside en el complejo de principios que constituyen el Estado de I lerecho ... a) el afianzamiento de la justicia ... b) el derecho a la vida ... c) la garantía del Amenlo 17 que asegura la inviolabilidad de la propiedad; d) la igualdad ante la ley prevista por el Artículo 16; e) las garantías de la libertad (Artículo 18); f) el Artículo 19 ... g) el Artículo 33..." "Responsabilidad del Estado por los errores judiciales: otra forma de proteger los derechos humanos". La Ley, 1984-D, Sección doctrina.

"'CSJN, "Hotelera llio ile l.i l'l.u.i. S \ e. Provincia de Hílenos Aires", sen!, del 4 de junio de 1985, fallos 307:821.

vía subsidiaria del artículo 1112 del (¡ódigo (ivil que establece un régimen de responsabilidad *por l o s hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera liregulai las obligaciones legales que les están impuestas". Ello pone en juego la res ponsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público, la cual no precisa, como fundamento del derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten... En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas".

Es decir que —según el criterio del tribunal— el Estado es responsable por los errores en el proceso judicial con fundamento en la falta de servicio —artículo 1112 del Código Civi l— 1 9 8 . Veamos otros casos.

En la precedente "Etcheverry", el actor reclamó una indemnización con fundamento en el levantamiento —a su entender contrario a derecho— de las medidas precautorias que solicitó y oportunamente obtuvo en un juicio por colación, circunstancia que permitió luego la enajenación de los bienes cuyo valor fue objeto de reclamo. El tribunal entendió, reiterando el criterio expuesto en el precedente "Hotelera Río de la Plata" que "en tales condiciones es evidente la irregularidad de esa orden judicial, que implicó el cumplimiento defectuoso de las funciones propias del magistrado y que compromete la responsabilidad estatal en los términos de que da cuenta el pronunciamiento de esta Corte recaído en los autos "Hotelera Río de La Plata, S. A. c. Provincia de Buenos Aires s/ restitución de dólares" con fecha 4 de junio de 1985, a cuyos fundamentos de doctrina y jurisprudencia cabe remitir en razón de brevedad" l9!l.

Por su parte, en el antecedente "De Gandía"la Corte debatió la responsabilidad del Estado in procedendo y por omis ión 2 0 0 . En el caso, el actor inició demanda contra la Provincia de Buenos Aires con el objeto de obtener una indemnización por daño moral como consecuencia de haber sido detenida por existir una orden de secuestro sobre el rodado que conducía, a raíz de un error judicial. El tribunal hizo lugar al reclamo en tanto afirmó que "es responsable la provincia por la omisión procesal en que se incurrió, toda vez que ello implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias. En ese sentido, cabe recordar lo expresado en reiterados casos por el tribunal cuando sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causan su incumpli-

1 9 8 Sin embargo no es posible imputar al Estado responsabilidad por errores judiciales cuya causa son los fafsos testimonios.

1 9 9 CSJN, "Etcheverry Luisa Mabel y otros c/ Buenos Aires Provincia de, Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios", sent. del 16 de diciembre de 1986, Palioi 108:2494

"•CSJN, "De Candía, Beatriz I. c. Provincia de Buenos Aires", Mili del 04 de m.tvo de 1995, tallos .118:845.

n i m i i i n I 1 M Al K I

miento o su irregular e j ecuc ión" (fallos: 182:5; 307:82 I 1.a Ley, 12-123; Hti-B, 108—). E n el présenle caso, la conducta procesal ya puní nal izada se conslilu yo en la causa eficiente del perjuicio sufrido por la actora".

Más recientemente, en el citado caso "Tortorelli", la Corte volvió a reitera i la doctrina de la falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estatal por errores en el marco del proceso judicial.

Los hechos fueron los siguientes: el actor no pudo salir del país porque se inlormó que pesaba sobre él una interdicción en razón de la declaración de su quiebra. Luego de varias tramitaciones, aquél tomó conocimiento de que la quiebra había sido originariamente pedida ante un juez provincial respec-io de una persona que tenía su mismo nombre y apellido. En este contexto, el actor consideró que existió un obrar negligente por parte de los tribunales y los letrados que intervinieron en el proceso judicial y, consecuentemente, promovió acción por daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, el juez provincial, el Estado Nacional, el juez nacional (quien tramitó el juicio ejecutivo que dio origen al trámite de quiebra) y los letrados. La Corte admi-i i<> la demanda por daño moral contra algunos codemandados (entre ellos la I 'i ovincia de Buenos Aires y el Estado Nacional) por considerar que existió un obrar negligente del Poder Judicial.

Entre sus fundamentos, el tribunal expresó que "parece claro que las irregularidades procesales que se manifestaron en los juicios tramitados ante la justicia provincial y nacional comportan el cumplimiento defectuoso de diligencias sustanciales del proceso que comprometen, por una parte, la responsabilidad personal de los órganos actuantes (art. 1112 del Código Civil) y, por otra parte, la responsabilidad directa por la actuación de aquéllos tanto de la Provincia de Buenos Aires como de la Nación, pero —bien entendido— no en el marco del denominado "error judicial" (que sólo puede ser concebido a propósito del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces, lo que no ha estado en juego en el sub lite), sino en el espacio de los errores "inprocedendo" cometidos por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia. En esas condiciones, es aplicable la doctrina del tribunal en el sentido de que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causa su incumplimiento o su irregular ejercicio" (I allos: 307:821; 318:845). En el presente caso, la actividad jurisdiccional cumplida en la justicia provincial y nacional, concurrentemente con la de algunos de los restantes codemandados, se constituyó en causa eficiente del daño" 2 0 1 .

A su vez, el tribunal agregó que "sobre estos principios debe responsabilizarse .. al i ¡qbierno Nacional, sin que ... lo exima de su falta de servicio el hecho de que respecto del doctor .... hubiere prosperado la excepc ión de falta de legit imación pasiva ... pues la no Ínter vención en el proceso del magistrado que habría cometido el hecho dañoso o la imposibilidad de traerlo a juicio en tanto no fuera separado de su cargo, no obsta a la responsabilidad estatal por los hechos ilícitos de sus funcionarios, ya que no existe prescripción legal alguna que cs-lablezca que en las demandas de resarcimiento contra uno de los responsables sea meuestei deducir también la pretensión contra quien loes de manera recórreme ..." tallo ya citado.

(h i i / .ás con el proposito de completare! cuadro sea conveniente mencio nar el antecedente "Amico" sobre la responsabilidad estatal in procedendo, en particular por la ac tuac ión de los síndicos. En el presente caso, el adqul rente de un inmueble d e m a n d ó al Estado Nacional por la dec larac ión de invalidez de la compraventa en vir tud de la ley 19.551 de concursos y quiebras en tanto el s índico omi t ió inscribir la inhibic ión general de bienes del concursado en el Registro de la Propiedad Inmueble. La Corte no responsabilizó al Estado por la ac tuac ión irregular del síndico. Los argumentos que ut i lizó fueron los siguientes:

1) el asunto bajo debate es si las funciones del s índico del concurso deben ser equiparadas con las conductas de los ó rganos estatales;

2) la ley que rige su actividad no les atribuye el carácter de funcionarios del Estado sino "del concurso", cuya ac tuac ión (personal y excluyente respecto del deudor y los acreedores) comprende la facultad de librar toda cédu la y oficio ordenados por el juez, solicitar todas las medidas dispuestas en la ley de concursos y las que sean procedentes a los fines indicados y, de manera general, ser parte necesaria en el proceso principal y todos sus incidentes (conforme art ículos 275,276 y 298, ley 19.551). Tales circunstancias, unidas al hecho de que, en nuestro ordenamiento, el concurso y la quiebra constituyen procesos colectivos cuya iniciación depende exclusivamente de la iniciativa de los particulares, relativizan el "carácter públ ico" generalmente asignado por la doctrina a las funciones propias del síndico;

3) el s índico del concurso no constituye un órgano mediante el cual el Estado exteriorice sus potestades y voluntad, sino un sujeto auxiliar de la justicia, cuya actividad en el proceso colectivo se desarrolla con a u t o n o m í a , sin subord inac ión jerárquica , y en base a la idoneidad de orden técn ico de su tí tulo profesional. Como se ha expresado, sus funciones es tán determinadas por la ley respectiva tanto en interés del deudor, como de los acreedores y del proceso colectivo en general, como sucede con otros auxiliares de la justicia. No obstante ... no cabe sostener que el mero hecho de que su in tervención en él (proceso), impuesta por la ley para asegurar un mejor funcionamiento de la adminis t rac ión de justicia, los transforme en funcionarios públ icos o delegados del poder estatal, por cuyas faltas el Estado deba responder;

4) como regla, las actividades precedentemente mencionadas no pueden ser propiamente caracterizadas como públ icas , en el sentido en que lo son las de los funcionarios y empleados del Estado pues ... la naturaleza del vínculo del s índico con el Estado Nacional resulta in suficiente para adjudicarle el rango de funcionario públ ico a los efectos previstos en el art ículo 1112 del Código Civil; y

5) consecuentemente, no puede responsabilizarse al |uezdel concurso, en i i i a n i o ó rgano estatal, por la omis ión del s n n t i i o en Inscribir la

Inhibición general de bienes oportunamente ordenada en la resolu cion de apertura del concurso, n i al Estarlo Nacional por el funciona miento irregular del servicio de admin i s t rac ión de justicia.

Otro aspecto bajo discusión en este tópico —error in procedendo— es la responsabilidad del Estado en los casos de resoluciones judiciales sobre prisión preventiva respecto de personas que luego son absueltas, sobreseídas o desvinculadas por falta de mérito. Adelantemos que la Corte no reconoce responsabilidad del Estado cuando la pr is ión preventiva ordenada por el juez es de carác ter legítimo.

Así, en el precedente "Balda", el actor inició demanda contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires por los d a ñ o s y perjuicios derivados de la ac tuac ión del personal policial provincial y la pr is ión preventiva dictada en sede judicial durante el proceso que finalmente concluyó con su absolución. La Corte rechazó la demanda sobre la base de los siguientes fundamentos:

a) "cabe sentar como principio que el Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el d a ñ o sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto";

b) si bien "el actor no atribuye el perjuicio a la sentencia definitiva —que le fue favorable—, sino a la pr is ión preventiva dictada en la etapa sumarial y confirmada por la Alzada, ya que la sentencia absolutoria pronunciada tras la sus tanc iac ión del plenario —y en función de nuevos elementos de convicción arrimados a la causa— no impor tó descalificar la medida cautelar adoptada en su momento respecto del procesado, sobre la base de una semiplena prueba o indicios vehementes para creerlo responsable del hecho (art. 183 inc. 3 o, Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires)";

c) "si para obtener el resarcimiento de eventuales d a ñ o s derivados de un pronunciamiento judicial firme ... pudiesen otros jueces valorar nuevamente las circunstancias de la causa para determinar si hubo error en la anteriormente tramitada no se ver ían estos ú l t imos exentos de la posibilidad de cometer un nuevo error";

d) "tampoco podr ía responsabilizarse al Estado por su actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento. La doctrina y la jurisprudencia, ante la ausencia de expresas disposiciones legales, han modelado la responsabilidad del Estado por actos lícitos como un modo de preservar adecuadamente las garant ías constitucionales de la propiedad y la igualdad jurídica. Es que, como esta Corte ha sostenido, cuando esa actividad lícita, aunque inspirada en propós i tos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general— esos d a ñ o s deben ser a tendí

(ios ... I )c tal manera, a la vez que se asegura a las ramas legislativa y ejecutiva la gerencia discrecional del bien común, se tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren algún perjuicio con motivo de medidas políticas, e conómicas o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamentales que integran su zona de reserva (Fallos: 301:403)";

e) "en cambio, como es notorio, dichos fundamentos no se observan en el caso de las sentencias y d e m á s actos judiciales, que no pueden generar responsabilidad de tal índole, ya que no se trata de decisiones de naturaleza polít ica para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los d a ñ o s que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son un costo inevitable de una adecuada admin i s t r ac ión de justicia . . . " 2 0 2 .

• En igual sentido en el caso "Añorada"\a Corte sostuvo que "la indemnización por la pr ivación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida a u t o m á t i c a m e n t e a consecuencia de la absoluc ión sino sólo cuando el auto de pr is ión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento —relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta— de que m e d i ó un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor." Y agregó que "en consecuencia en el sub lite no se dan los requisitos que habilitan la reparac ión civil por irregular ejercicio de la función judicial, por lo que corresponde rechazar la demanda contra el Estado Nacional" 2 0 3 .

De todos modos, cierto es que el tr ibunal admi t ió la procedencia de la responsabilidad estatal en los casos en que la pr is ión preventiva se extendió por un plazo irrazonable. Por ejemplo, en la antecedente "Rosa, Carlos Alberto". Aquí los hechos del caso fueron los siguientes: un agente de la Policía Federal Argentina par t ic ipó, junto con otros dos c o m p a ñ e r o s , en un operati-

2 0 2 CSJN, "Balda, Miguel A. el Provincia de Buenos Aires", sent. del 19 de octubre de 1995, Fallos 318:1990. Por su parte, el voto integrado por los jueces FAYT, B E L L U S C I O y PETRACCHI sostuvo que el Estado es responsable por el perjuicio causado a quien, imputado de un delito, sufre efectivamente pris ión preventiva y luego resulta absuelto. Agregó que "ello es así en tanto se trate de una inocencia manifiesta, vale decir, que el auto de pris ión preventiva ... carezca de sustento lógico en las constancias de la causa, habida cuenta de que, en general, para su dictado no es necesaria una prueba concluyeme de la comis ión de un delito sino solamente ... la existencia de elementos de convicc ión suficientes ... corresponde concluir que la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida auto inát i camente a consecuencia de la abso luc ión sino ú n i c a m e n t e cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario", Poi Último, "no demostrado que en la etapa correspondiente del proceso los jueces de la causa hubieran proce dido Infundada <> arbitrariamente, la reparación reclamada no puede ,1 admitida"

•'"'( ISIN, "Anillada, Hoherto Horacio y oíros el Buenos Aiies. I'un un I.I de \ olios si daños \ perjuh I , I . . sen! del 5 de s ep t i embre de 2006

i A m I 1 I ' I I I s i

vo en el que murieron dos personas, iniciado el proceso penal, los agentes I l i c ión detenidos decretándose la prisión preventiva por considerarlos prima facieresponsables del delito de doble homicidio agravado. El actor sola i to la excarcelación pero fue seis veces denegada y concedida recién cuatro anos de spués . Posteriormente fue absuelto y una vez firme este pronuncia-unen lo d e m a n d ó al Estado Nacional por los d a ñ o s y perjuicios derivados del auto de prisión preventiva y su p ro longac ión por un pe r íodo superior a los cuatro años .

I a Corte b á s i c a m e n t e sostuvo que el mantenimiento de la "medida cautelar por los dos primeros años de de t enc ión const i tuyó el producto del ejercicio regular del servicio de justicia, toda vez que no se advierte que los magis-ii.ulos penales intervinientes hayan incurrido en un manifiesto y palmario quebrantamiento de la ley aplicable". Sin embargo, en relación con el t iempo t le ( le tención posterior, el tr ibunal expresó que "en razón de las particularida-(les que este caso presenta, es necesario examinar concretamente las circunstancias fácticas y jur ídicas involucradas en este supuesto. En efecto, en reite-i adas oportunidades este tribunal ha resuelto que las normas procesales re-leientes a la pris ión preventiva y a la excarcelación vigentes en la oportunidad en que se t r ami tó esta causa no establecen un plazo m á x i m o de detención, toda vez que el de dos a ñ o s que surge del art. 379, inc. 6, del Código de Procedimientos en Materia Penal debe ser valorado de conformidad con las pautas restrictivas objetivas y subjetivas establecidas en forma taxativa por el art. 380 del Código citado. De ah í que sólo se podr ía denegar la libertad caucionada, de haber transcurrido aquel plazo, en la medida en que el juez presumiese fundadamente, de conformidad con tales pautas, que el procesado 1111 en ta r ía eludir la acción de la justicia... ello es así toda vez que el carácter de garant ía constitucional reconocido al beneficio excarcelatorio en vir tud de la p re sunc ión de inocencia de quien a ú n no fue condenado (art. 18, Constitución Nacional) y el derecho a la libertad física exige que su l imi tac ión se a d e c u é razonablemente al fin perseguido por la ley... y que las disposiciones que la l imitan sean valoradas por los jueces con idént icos criterios de razona-Dilidad. Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir pe rsecuc ión injusta con el in terés general de no facilitar la impunidad del delincuente, pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro ... Cuando ese límite es transgredido, la medida preventiva al importar un sacrificio excesivo del interés individual se transforma en una pena, y el fin de seguridad en un innecesario rigor ... de modo coincidente con el criterio expuesto se ha expedido la Comis ión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe sobre el caso 10.037 de la Repúbl ica Argentina, del 13 de abril de 1989 ... En efecto, al hacer referencia al concepto de plazo razonable de detención dijo que: "el inc. 6 del art. 379 está complementado y moderado por el ai l. 380 del propio Código, de suerte que la de t e rminac ión del plazo razonable en el derecho interno argentino surge en cada caso de la cons iderac ión armoniosa de estas dos disposiciones, quedando librada esa cons iderac ión al criterio del |uez que debe decidii en base a los parámetros que la ley le

mana taxativamente para que los valore en forma conjunta..." del concepto de pla/.o razonable puede extraerse.. que no es posible establece) un criterio in abstracto de este plazo, sino que és te se fijará en cada caso vistas y va lo radas las circunstancias del art. 380...".

Finalmente, la Corte concluyó que "en tales condiciones, le asiste razón al recurrente en cuanto se ha configurado un supuesto de deficiente pres tación del servicio de justicia al haberse prolongado una medida de coacc ión personal durante un pe r íodo de 1 año, 6 meses y 16 días sin que los magistrados penales intervinientes hubiesen demostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento de conformidad con las normas legales aplicables al caso (artículos 379, inc. 6, y 380, Código de Proced. en Materia Penal, y art. 7o, inc. 5, Pacto de San José de Costa Rica)" 2 0 4 .

Hemos analizado en los párrafos anteriores la responsabilidad del Estado por los errores en los procesos judiciales, pero ¿puede reconocerse responsabilidad estatal en los casos de errores judiciales respecto de sentencias firmes y no simplemente en el marco del t r ámi te judicial? ¿Cómo debe jugar en tales casos el pr incipio de la cosa juzgada? ¿Pueden revisarse las sentencias firmes? y si fuese posible ¿con q u é alcance?

En primer lugar, cabe recordar que en el á m b i t o penal existen las siguientes normas.

Por un lado, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Uni das prescribe que "toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, t e n d r á el derecho efectivo a obtener reparac ión" (art. 9°, inc. 5) y "cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comis ión de un error judicial, la persona deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (inc. art. 14, inc. 6)".

Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica en su art ículo 10 reconoce el derecho a ser indemnizado en caso de ser condenado por sentencia firme mediante error judicial en los siguiente t é rminos : "toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial".

En igual sentido, el ar t ículo 488 del Código Procesal Penal argentino dice que "la sentencia de la que resulte la inocencia de un condenado p o d r á pronunciarse, a instancia de parte, sobre los d a ñ o s y perjuicios causados por la condena, los que se rán reparados por el Estado siempre que aquél no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial . La reparac ión solo podrá acordarse al condenado o, por su muerte, a sus herederos forzosos''

"'csiN. "R., c. a. el Ministerio de Justicia yotro", s en i , del 01 de noviembre de 1999 Fal los :122:28H.'».

_ « U U U K A T A K Entre los antecedentes |udi< lales, merece señalarse el fallo "Vignoni"

(1988) cuyos antecedente son los siguientes. En el a ñ o 1976 el actor fue dele nido y condenado a veintidós años de pr is ión por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. Con posterioridad, en el a ñ o 1983, el actor fue indultado y recuperó así la libertad. Luego, en el a ñ o 1985, p romovió un recurso de há-beas corpus con base en la ley 23.042. En el marco de dicho proceso la C á m a ra Federal dejó sin efecto la sentencia del t r ibunal militar. Finalmente, en el a ñ o 1986 el actor dedujo demanda de d a ñ o s y perjuicios contra el Estado Nacional por pr ivación ilegítima de la libertad.

La Corte sostuvo que "en principio cabe señalar que sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el d a ñ o sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario impor ta r í a un atentado contra el orden social y la seguridad jur ídica, pues la acc ión de d a ñ o s y perjuicios const i tu i r ía un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto n i admitido por la ley ... en el sub lite, la sentencia del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, enmarcada en la legislación vigente en el momento en que se le dictó, cons t i tuyó un acto jurisdiccional válido y eficaz que, al pasar en autoridad de cosa juzgada, sólo pudo ser revisado mediante el procedimiento utilizado por el actor... en consecuencia, antes del dictado del fallo en el h á b e a s corpus sólo asistía al demandante un derecho eventual, susceptible de nacer en la medida en que la ley, como ocurr ió , permitiera revisar la decis ión de la autoridad mili tar y por ser la sentencia revisora un elemento esencial constitutivo del derecho a ser indemnizado,.. si faltase obsta a la procedencia del reclamo" 2 0 5.

Por otro lado, en el ámb i to civil y por error judicial, vale recordar el caso "Román". En este precedente, la Corte a r g u m e n t ó que "la mera revocación o anu lac ión de resoluciones judiciales no otorga el derecho de solicitar indemnizac ión pues, a dicho propósi to , sólo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de modo irreparable por una decis ión de los ó rganos de la admin i s t r ac ión de justicia, cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento (conforme Fallos: 308:2095). Su existencia debe ser declarada por u n nuevo pronunciamiento judicial —recaído en los casos en que resulta posible intentar vá l idamente la revisión de sentencia (confr. Fallos: 311:1007—La Ley, 1988-E, 225—)—, mediante el cual se determinen la naturaleza y gravedad del yerro" 2 0 6 .

Pero, ¿cuáles son las vías procesales que permiten revisar las sentencias firmes por errores judiciales? Creemos que la Corte con tes tó en parte este interrogante en el antecedente "Egües" (1996). El actor d e m a n d ó a la Provincia de Buenos Aires por los d a ñ o s y perjuicios causados por las conductas del

(: ,S)N, "Vignoni, Antonio S. c. (¡ohierno nacional", sent. del 14 de junio de 1988.

" " C S I N , "Román S.A.C el Estado Nacional - Ministerio de Educación y Justicial, senten cia del 13 de octubre i lc 1991, Fallos 117 12 12.

4 7 0 C A R L O S F . B A I B I N

poder judicial de esa Provincia —presuntas irregularidades ocurridas en el t rámi te de una subasta—. Por su parte, la Corte hizo lugar a la excepción de cosa juzgada que opuso la provincia de Buenos Aires y a r g u m e n t ó —con citas del precedente "Vignoni"— que "sólo cabe reconocer la posibilidad de responsabilizar al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el d a ñ o sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario impor ta r í a un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acc ión de d a ñ o s y perjuicios const i tuir ía un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto n i admitido por la ley... Antes del dictado del fallo que declare la ilegitimidad sólo le asiste al demandante un derecho eventual susceptible de nacer en la medida en que se dicte una sentencia revisora, ya que ésta es el elemento esencial constitutivo del derecho a ser indemnizado, que de no existir obsta a la procedencia del reclamo... si bien el pronunciamiento de esta Corte recordado en el considerando anterior recayó en un proceso penal, nada impide hacer extensiva su doctrina al ámb i to c i v i l . . . no es un óbice a lo expuesto que las normas procesales y de fondo aplicables en esta materia no prevean expresamente la posibilidad de revisión que contemplan las normas penales, toda vez que el paso previo de dec larac ión de ilegitimidad no puede ser soslayado".

Luego el t r ibunal agregó que "contrariamente a lo sostenido por el letrado actor, existen vías aptas para dicha declaración. En efecto, este tr ibunal ha reconocido la facultad de ejercer una acc ión a u t ó n o m a declarativa invalida-toria de la cosa juzgada que se considera írrita, sin que sea óbice para ello la falta de un procedimiento ri tual expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar un obs tácu lo para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que se impugnan (Fallos: 279:54) ... tampoco puede ser atendida la propuesta de que sea esta Corte, por vía de su instancia originaria y en este proceso, la que declare la existencia del error en la misma oportunidad en que reconozca su resarcimiento, pues ello es ajeno a la competencia prevista en la Const i tuc ión Nacional . . . Si bien cabe atr ibuir ca rác te r de causa civil a las acciones de d a ñ o s y perjuicios derivadas de la presunta falta de servicio de un ó rgano del Poder Judicial de la provincia demandada, tal doctrina es aplicable en la medida en que la c ons ide r ac ión de las cuestiones planteadas no exija revisar sentencias locales, sino sólo apreciar su incidencia en la causa civil (conforme Fallos: 315:2309)" 2 0 7.

¿Puede el juez reconocer el reparo e c o n ó m i c o sin revisar el fallo judicial? Creemos que el criterio judicial es claro porque es ilógico mantener por un lado el decisorio judicial e r róneo y, por el otro, reconocer su carác ter ilegítimo y el reparo por los d a ñ o s causados. Sin embargo quizás el asunto m á s

< :SIN. Egües, Alborto i. c7 Provincia tic Buenos Aires, se ncia del 29 de octubre de 1996, Palios 119:2527. vei en ¡cual sentido CSJN, "Cid, lose Francisco i Buenos Ures, Provincia de i cobro de pesos", tenl del 7 de agosto de 2007

l A R l S I ' O N S A H I l l D A I ) III I I S I A I H ) l / l

controvertido es en q u é casos es posible revisar las sentencias firmes por e r r o r j u d i c i a l y c u á l e s son l a s v í as a l r e s p e c t o .

VII .5 . Otros supuestos

Sin perjuicio de los casos que estudiamos en los apartados anteriores creemos conveniente mencionar otros supuestos de responsabilidad estatal, a saber:

(A) Responsabilidad del Estado por las crisis económicas . En este punto nos remitimos al Capí tu lo XI del Tomo I sobre "La actividad interventora estatal restrictiva de derechos" 2 0 8.

(B) Responsabilidad estatal por violación del principio de pro tecc ión de la confianza legít ima.

Dice GARCIA DE ENTERRIA que este postulado "no impide, desde luego, al legislador modificar las regulaciones generales con el fin de adaptarlas a las exigencias del in terés públ ico, pero sí le obliga a dispensar su protecc ión , en caso de al teración sensible de situaciones en cuya durabilidad pod ía legítimamente confiarse, a los afectados por la modif icación legal, a quienes ha de proporcionar en todo caso tiempo y medios para reequilibrar su posic ión o adaptarse a la nueva si tuación, lo que, dicho de otro modo, implica una condena de los cambios legislativos bruscos adoptados por sorpresa y sin las cautelas aludidas" 2 0 9.

(C) Responsabilidad por terrorismo de Estado.

La ley 23.466 otorga una pens ión no contributiva a todas las personas que acrediten la desapar ic ión forzada de uno o ambos progenitores —ocurrida antes del 10 de diciembre de 1983— y a determinados familiares de desaparecidos que hubieren estado a cargo del mismo.

Por su parte, la ley 24.043 dispone que "las personas que durante la vigencia del estado de sitio hubieran sido puestas a d isposic ión del Poder Ejecutivo Nacional, por decis ión de éste, o que siendo civiles hubiesen sufrido det enc ión en vir tud de actos emanados de tribunales militares.. p o d r á n acogerse a los beneficios de esta ley, siempre que no hubiesen percibido indemnizac ión alguna en vi r tud de sentencia judicial".

Los beneficiarios deben cumplir con los siguientes requisitos: "a) haber sido puestas a d isposic ión del Poder Ejecutivo Nacional antes del 10 de d i ciembre de 1983; b) en cond ic ión de civiles, haber sido privadas de su liber-

En particular ver el punto XI sobre "El poder de policía en situaciones de emergencia, i leflniclón de emergencia".

« • G A R C I A D E E N T E R R I A , EDUARDO, UAMON F E R N A N D E Z , TOMAS. Curso de Derecho .-ui minlstrativo, tomo U, 8 tan i o n , ( l\ istas, p 181

47:

tad por actos emanados de tribunales militares, haya habido 0 tío Sentencia condenatoria en este fuero".

Además , la ley prescribe que "el pago del beneficio importa la renuncia a todo derecho por i ndemnizac ión de d a ñ o s y perjuicios en razón de la privación de libertad, arresto, puesta a d isposic ión del Poder Ejecutivo, muerte o lesiones y se rá excluyente de todo otro beneficio o i n d e m n i z a c i ó n por el mismo concepto".

A su vez, la ley 24.411 dice que "las personas que al momento de la prom u l g a c i ó n de la presente ley se encuentren en s i tuac ión de desapar ic ión forzada, t e n d r á n derecho a percibir, por medio de sus causahabientes, un beneficio extraordinario" 2 1 0 .

La ley 25.192 establece que "los causahabientes de las personas que fallecieron entre el 9 y el 12 de junio de 1956, con motivo de la r ep res ión del levantamiento cívico mil i tar de esas jornadas o de su disidencia política, tendrán derecho a percibir un beneficio extraordinario, por única vez, equivalente a la r emune rac ión mensual de los agentes Nivel "A" del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, decreto 993/91 (t.o. 1995), por el coeficiente cien (100)". La norma aclara que "el pago de la i n d e m n i z a c i ó n a los causahabientes del fallecido que hubiesen acreditado tal carácter, incluyendo la resolución que correspondiere a las uniones de hecho, l iberará al Estado de la responsabilidad que le compete por esta ley. Quienes hubieran percibido la reparac ión pecuniaria en legal forma q u e d a r á n subrogando al Estado si con posterioridad, otros herederos con igual o mejor derecho solicitasen igual beneficio". Asimismo, "en los casos en que se haya reconocido indemnizac ión por d a ñ o s y perjuicios por resolución judicial y la misma haya sido percibida, los beneficiarios sólo p o d r á n percibir la diferencia entre lo establecido por esta ley y los importes efectivamente cobrados. Si la pe rcepc ión hubiera sido igual o mayor, no t e n d r á n derecho a la nueva reparac ión pecuniaria".

La ley 25.914 dispone que "las personas que hubieren nacido durante la privación de la libertad de su madre, o que, siendo menores, hubiesen permanecido en cualquier circunstancia detenidos en relación a sus padres, siempre que cualquiera de estos hubiese estado detenido—desaparecido por razones políticas ya sea a disposición del poder ejecutivo nacional y/o tribunales mi l i -

2 1 0 "Tendrán derecho a percibir igual beneficio que el establecido en el artículo 1 los causahabientes de toda persona que hubiese fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10/12/83". A su vez "el pago de la indemnizac ión a los herederos del fallecido o a los causahabientes del desaparecido que hubiesen acreditado tal carácter mediante declaración judicial, incluyendo la resolución que correspondiere a las uniones de hecho, liberará al Estado de la responsabilidad que le compete por esta ley." Por último, "en los casos en que se haya reconocido indemnización por daños y perjuicios por resolución judicial o se haya otorgado el beneficio previsto en el decreto 70/91, decreto 313/91 o por la causal que establece el artículo l párrafo cuarto de la ley 24.043 y el mismo haya sido percibido, los beneficiarios, só lo podrán percibir la dlferen cía entre lo establecido por esta ley y los importes efectivamente ( o b l a d o s pot la o l í a n o n i i a l iva Indicada. Si la peo epciou hubiera sido igual o mayor no tendrán d é o s ho a la nueva l e p a ración pecuniaria"

I I I II1AO OI I 1 S I A I X i 473

tares y/o áreas militares con Independencia de su situación judicial podran acogerse a los beneficios instituidos en la présenle ley. Las personas que poi alguna de las circunstancias establecidas en la presente, hayan sido víct imas de sust i tución de identidad recibirán la reparación que esta ley determina" 2".

(D) Finalmente cabe mencionar ciertos casos de reparac ión estatal por el principio de solidaridad —sin perjuicio de su eventual responsabilidad—. Veamos.

1. La ley 24.156 establece en su art ículo 39 que "el Poder Ejecutivo nacional p o d r á disponer autorizaciones para gastar no incluidas en la ley de presupuesto general para atender el socorro inmediato por parte del gobierno en casos de epidemias, inundaciones, terremotos u otros de fuerza mayor. Estas autorizaciones d e b e r á n ser comunicadas al Congreso Nacional .... Las autorizaciones as í dispuestas se incorpora rán al presupuesto general".

2. El decreto 1216/1994 conced ió subsidios a los damnificados por los atentados ocurridos en las sedes de la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) y la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA), en los casos de: a) muerte o p r e s u n c i ó n de ella, b) lesiones y c) d a ñ o s materiales. Asimismo dispuso que se rán beneficiarios del subsidio por muerte o p r e s u n c i ó n de és ta el cónyuge , hijos menores y en su caso, convivientes a cargo de las víct imas. Cabe destacar que el fundamento de este subsidio es que "el referido atentado provocó numerosas pé rd idas en vidas y d a ñ o s a personas y bienes... (y que) el ar t ículo 39 de la Ley N° 24.156, habilita al Poder Ejecutivo Nacional a disponer autorizaciones para gastos no incluidos en la Ley de Presupuesto General para atender el socorro inmediato por parte del Gobierno en casos de epidemias, inundaciones, terremotos u otros casos de fuerza mayor ... la a t enc ión del socorro inmediato previsto en la norma citada, comprende el otorgamiento de subsidios graciables no indemnizatorios, cuya finalidad es el auxilio en situaciones afli-gentes... el atentado referido... constituye sin duda alguna, uno de los presupuestos contemplados en la mencionada norma legal, legitimando el otorgamiento de dicho beneficio a todas aquellas personas que hubieran sido víct imas del hecho citado".

2 1 1 "El presente beneficio es incompatible con cualquier indemnizac ión percibida en virtud de sentencia judicial, con motivo de los hechos contemplados en la presente E l pago del beneficio importa la renuncia a todo derecho de indemnizac ión por d a ñ o s y perjuicios fundado en las causales previstas por esta ley y, es excluyente de todo otro beneficio o indemnización por el mismo concepto". Finalmente cabe agregar que "existe un proyecto con media sanción para el caso de exilio que sostiene que el actuar estatal puso en riesgo la integridad personal y familiar de miles de argentinos y los empujó al destierro en condiciones claramente desfavorables. E l texto legal prevé indemnizar a cada integrante de la familia con el monto que se otorgó a los detenidos, es decir, 34 dólares norteamericanos por cada día de destierro. Serían beneficiarlos quienes hayan debido salir del país entre el 6 de noviembre de 1974 y el 10 de diciembre de 1983. En cuanto a los exilios internos, ellos no son aún tenidos en consideración y lo visualizamos como otra arista a robustecer." K HUI.Ai AIMAK. )osí SIHASIIAN, El exilia /oi/oso t sus vías rcnuiatoriiis, I I Derecho, suplemento del 12/9/2007.

Luego, el decreto i 152/94 Incluyó entre los beneficia! loa del subsidio establecido por el decreto 1216/ 1994 "a los padres de las victimas, en tanto no lo solicitaren el cónyuge, hijos menores y, en SU caso, convi vientes a cargo".

3. En el ámb i to de la Ciudad de Buenos Aires, el Gobierno como conse cuencia del hecho ocurrido en el local bailable República de "Cro magnon" creó un subsidio ún ico y especial destinado a las víct imas (decreto 692/05). Entre los considerandos de este decreto se estable ce "que esta ayuda se sustenta en el principio de solidaridad social, en el convencimiento de que el Estado debe atender situaciones como la a q u í referida sin que ello implique asumir responsabilidad material sobre los hechos acaecidos".

VIII . LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN EL AMBITO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

La Ciudad de Buenos Aires —como ya explicamos— tiene según el art íc 11 lo 129 de la Const i tuc ión Nacional un rég imen de gobierno a u t ó n o m o y, en consecuencia, es titular de facultades legislativas propias. Este status jurídico determina que la Ciudad es té expresamente facultada para regular —entre otros— el r ég imen sobre responsabilidad del Estado local porque de acuerdo a la forma en que la Cons t i tuc ión Nacional dis t r ibuyó las competencias entre el Estado Nacional y la Ciudad, legislar en materia de derecho públ ico es de carácter local.

Sin embargo, en el á m b i t o de la Ciudad no existen normas de Derecho Administrativo que regulen los presupuestos y los otros aspectos de la responsabilidad del Estado local, con excepción del instituto de la expropiación (artículo 12, inciso 5, Cons t i tuc ión de la Ciudad y ley 238). En consecuencia, es necesario recurrir —con el p ropós i to de llenar este vacío— al derecho civil por vía analógica —igual que ocurre en el plano federal tal como describimos en los párrafos anteriores—.

C A P I T U L O X V I I I

LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS

I . — I N T R O D U C C I Ó N . — I I . L A L E G I T I M A C I Ó N . Los C R I T E R I O S

C L Á S I C O S . L A D O C T R I N A . E L L E G I S L A D O R . L A J U R I S P R U D E N C I A . —

I I I . ¿ C U Á L E S L A R E L E V A N C I A D E L T E M A E N D E B A T E ? . — I V . E L

D E R E C H O S U B J E T I V O C O M O P R E S U P U E S T O D E L C O N T R O L J U D I C I A L ,

P R E S U P U E S T O N E C E S A R I O P E R O I N S U F I C I E N T E . — V L A SA1JDA D E L

M O D E L O . L O S E F E C T O S D E LAS S E N T E N C I A S . V I . L A L E G I T I M A

C I Ó N E N E L P R O C E D I M I E N T O A D M I N I S T R A T I V O . V I I . L A L E G I T I

M A C I Ó N E N E L P R O C E S O J U D I C I A L . V I I I . E L B L O Q U E O D E L A

L E G I T I M A C I Ó N A M P L I A : E L E F E C T O R E L A T I V O D E L A S S E N T E N C I A S .

I X . L O S D E R E C H O S D E I N C I D E N C I A C O L E C T I V A . — X . C O N C L U

S I O N E S . X I . LAS S I T U A C I O N E S JURÍDICAS SUBJETIVAS E N E L Á M

B I T O D E L A C I U D A D D E B U E N O S A I R E S .

I . INTRODUCCION

Este capí tu lo tiene por objeto el análisis de las situaciones jur ídicas sub-jet ivas, es decir el vínculo entre las personas —físicas o jur íd icas— y los objetos —materiales o inmateriales—. En particular, el nexo en t é rminos de interés, consecuentes jur ídicos y su pro tecc ión judicial. Es decir y dicho en otros té rminos , el derecho o in terés es el vínculo entre el sujeto —las personas— y el objeto —material o inmaterial— y su ropaje jurídico.

El extremo m á s reconocido y recubierto por el Derecho entre las personas y sus preferencias respecto de los bienes —objetos— es el derecho subjet ivo, es decir el punto m á s intenso y fuerte. Como dijimos en el párrafo anterior, las consecuencias m á s relevantes en t é r m i n o s jur ídicos de la const rucción de este edificio es que el titular del derecho puede reclamar en el Campo administrativo y, especialmente, en el terreno judicial.

Sin embargo este casillero, que es sin dudas el m á s intenso y protegido, es seguido luego por otros menos intensos, m á s desdibujados y, consecuentemente, menos protegidos. Así, el derecho subjetivo es seguido por el i n t e r é s l eg í t imo y, por úl t imo, ya ubicados en el otro extremo del arco descubrimos el in te rés simple.

176 C A K I O . S IUIUIIM

Este m a r c o sobre situaciones jur ídicas subjetivas fue completado mas adelante por otros conceptos, tales como los intereses difusos y su co i r e í a l o procesal, esto es las acciones populares.

De todos modos creemos que entre nosotros, y luego de 1994, este cua dro fue reemplazado lisa y llanamente por otro m á s completo según el maro > constitucional y legal con la incorporac ión de los nuevos derechos que inci den de modo colectivo.

/T.as situaciones subjetivas pueden plantearse desde otro lugar m á s precisó y claro en t é r m i n o s jur íd icos , esto es la capacidad de las personas ele ser parte en los procedimientos y procesos judiciales —leg i t imac ión procesa l—!)

Es que en verdad en el presente capí tu lo no debatiremos sobre q u é es un derecho o cuáles son los derechos —cues t ión que hemos intentado explicar en el Capí tulo I I del primer tomo de este Curso— sino sobre el modelo de control, revisión y p ro tecc ión de corte administrativo y especialmente judi cial de los intereses de las personas.

[Así, el concepto de legi t imación es la capacidad de las personas de ser parte en el procedimiento administrativo o el proceso judicial con el objeto de defender sus intereses. Cabe sí aclarar que sólo dedicaremos nuestro esfuerzo al estudio del t rámi te administrativo o contencioso administrativo, es decir, el procedimiento administrativo o el proceso judicial en que el Estado es parte, excluyéndose los otros t rámi tes judiciales, por ejemplo el proceso civil, comercial, laboral y penaí?\

Es decir, el debate es en q u é casos el modelo institucional reconoce el acceso de las personas y el control y p ro tecc ión administrativo y judicial de sus intereses cuando el Estado por sus conductas —acciones u omisiones— desconoce esos intereses.

Volvamos sobre el pilar bás ico del modelo jur ídico procesal en t é rminos his tór icos y actuales: esto es el derecho subjetivo. Este es, en el campo clásico y en su aspecto de control y exigibilidad en t é rminos ciertos y reales por vías judiciales, semejante con el concepto de legi t imación procesal, de modo que se confunden uno con otro.

Por eso es conveniente que como in t roducc ión a los capí tu los de procedimiento y proceso contencioso administrativo estudiemos el primer paso propio de esos caminos, es decir, las situaciones subjetivas y su s u c e d á n e o en el plano del procedimiento y el proceso —el criterio de legi t imación—. En o l i o s t é rminos , creemos que antes de analizar el procedimiento y el proceso judicial es necesario y razonable preguntarnos cuál es la puerta de acceso al Sistema jud i c i a l y particularmente su espesor, esto es quiénes pueden entra] v quiénes no pueden hacerlo.

1.AS SmiACtONH )UHIOICA> aiininivw.i

(¡onviene quizás también como asunto previo aclarai el distingo sustan cial en t re los conceptos de proceso y procedimiento. El primero debe tramita] ante el juez y ser resuelto por éste, mientras que el segundo —el procedí miento administrativo— debe tramitar y ser resuelto por el propio ejecutivo, sin perjuicio de su revisión judicial posterior. Así, las m á s de las veces, el proceso judicial es el t rámi te de control posterior respecto del procedimiento administrativo previo. Más adelante en los p róx imos capí tulos volveremos sobre estos conceptos.

SIN o Ü L i i s . 11.1A LEGITIMACION. LOS CRITERIOS CLASICOS. LA DOCTRINA. EL LEGIS-1ADOR. LA JURISPRUDENCIA

Los operadores del derecho —legisladores, jueces y autores— dist inguieron en t é r m i n o s clásicos entre las ideas de derecho subjetivo, in te rés legí t imo e in terés difuso como conceptos distintos y con consecuentes jurídicos diferentes 1.

Intentaremos desarrollar este t r ípode, sin dejar de advertir sus dificultades y complejidad.

El derecho subjetivo es c o m ú n m e n t e definido como el in terés o valor de un sujeto sobre un objeto determinado con carác te r exclusivo y excluyente respecto de terceros, esto es, el in terés individual y exclusivo del titular sobre el objeto —material o inmaterial—. Así, el derecho de propiedad es, entre otros, un derecho subjetivo t ípico y claro. En igual sentido el ar t ículo 14 de la Cons t i tuc ión Nacional dice que todos los habitantes gozan de los siguientes derechos de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejercicio: trabajar y ejercer toda industria lícita, navegar y comerciar, peticionar ante las autoridades, entrar, permanecer y salir del terri torio argentino, publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, usar y disponer de su propiedad, asociarse con fines út i les , profesar libremente su culto y e n s e ñ a r y aprender, entre otros.

; Por su parte, el in terés legít imo es el interés o preferencia de corte personal y directo de un sujeto sobre un objeto determinado, pero con carácter concurrente e indivisible respecto de otros sujetos determinados o por determinar. Por lo tanto, su exigibilidad es concurrente e inseparable del resto de los titulares. Por ejemplo, el in terés de un grupo de vecinos en que el Estado construya las vías de acceso a un barrio. \

^Por úl t imo, cerrando el t r iángulo sobre legi t imación, debemos agregar el in terés simple como el in terés c o m ú n de todos los habitantes. Por ejemplo el

i G O R D I L L O sostiene que "frente a ellos se erigía el concepto más moderno de ínteres diluso, más amplio que el interés legít imo pero sin llegar a la amplitud del interés simple: su aran peculiaridad era que habilitaba la acción judicial correctora de la ilegitimidad. V agrega ¡;„ 1

q u e vi concepto no pasaba t la reaMdad jurisprudencial salvo en materia de medio i n „ h i e n ( e " (,(IHI )ll.l.(). A I . U S I I N . Datado de Derecho Administrativo, lomo 2, pág. II-.W.

v - . « i m a m i . iiniitiN

respeto por el principio de legalidad, es decir, el interés c o m ú n de i ocios en <i cumplimiento de las leyes. En igual sentido, históricamente los operadores dieron como ejemplo t ípico del interés simple, el valor por la conservación del ambiente 2 .

Pero ¿cuál es el sentido en t é r m i n o s jur íd icos de rellenar conceptualmen-te estas ideas? Creemos que el sentido es especialmente relevante porque nos permite saber si las preferencias de las personas — s e g ú n el casillero que ocupen— pueden ser objeto de p ro tecc ión en sede administrativa y en particular si merecen o no pro tecc ión judicial.

f~~ Así, las personas sólo pueden acceder y ser parte en el proceso judicial y defender de ese modo sus intereses si —entre otros presupuestos— alegan y mrueban ser titulares de derechos subjetivos 3.

Por su parte, en el marco del procedimiento administrativo sólo pueden ser parte y defender sus intereses, las personas titulares de derechos subjetivos e intereses legít imos. Es decir, el camino de acceso es m á s amplio.

El cuadro entonces en el plano c lás ico es el siguiente:

1. el titular de derechos subjetivos puede recurrir en caso de lesiones de éstos, por vías administrativas y judiciales;

2. el titular de intereses legít imos sólo puede recurrir por vías administrativas y, por úl t imo,

3. el titular de intereses simples no puede defender ese valor por vías administrativas n i judiciales.

Veamos en particular q u é dijo entre nosotros el legislador y, en especial, si el cuadro clásico que describimos anteriormente coincide con el marco creado por las normas positivas. Por un lado, la Const i tuc ión Nacional en su art ículo 116 —antes art ículo 110 CN— dispone que el poder judicial es competente en "el conocimiento y decis ión de todas las causas". A su vez, la ley 27 sobre la naturaleza y funciones generales del Poder judicial nacional establece que "los jueces nacionales de sección c o n o c e r á n en primera instancia de las causas siguientes"4.

2 La categoría de intereses difusos o colectivos no se identifica necesariamente con el interés simple toda vez que se configura como una categoría propia.

3 MAIRAL entiende que la l imitación que implican tales categorías es consecuencia de una noc ión restringida de derecho subjetivo, propia de sistemas de doble jurisdicción, es decir, de tribunales administrativos que coexisten, en pie de igualdad, con los judiciales. Y agrega que en los sistemas de jurisdicción única, es decir judicial, como los Estados Unidos, desconocen la d i s t inc ión derecho subjet ivo- interés leg í t imo y adoptan una noc ión más amplia de derecho subjetivo, La Ley, 1984-B, Sec. Doctrina.

'Sin embargo, cierto es también que en aquel entonces existían a r g u m e n t o s normativos que permitían quizás construir otro criterio de legit imación mas amplío Asi, la ley 27 -en su a r t í c u l o 1- y el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial subir un iones i n f l á m e n l e declarativas. La ley 27 dispone en particular que "la justicia aplh ara tu i onslilui ion y las leyes

Luego en el marco del pnu eso de amparo, reglamentado por el decie lo ley 16.986 del a ñ o 19(>(>, esdei li ames de la reforma constitucional de 1994, el i 111crío del legislador s i g u i ó el misino derrotero. En efecto y en particular, el m ículo 5 de la ley dice que la acc ión de amparo sólo puede deducirse por las peí sonas individuales o jur ídicas , es decir titulares de derechos subjetivos «pie se consideren afectados por u n acto u omis ión arbitrario o i legí t imo 5 .

Más adelante, la ley de procedimiento administrativo del a ñ o 1972 (ley 19.549) y actualmente vigente dispone, en sus aspectos procesales, que los actos de alcance general pueden ser cuestionados "cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo d ic tó y el icsultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el art ículo 10" 6.A su vez, la ley establece —en t é r m i n o s coincidentes— que el icclamo administrativo previo debe versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial 7 .

Por otro lado, y ya en el marco del procedimiento administrativo, el dec r e t o reglamentario de la ley dice expresamente que "los recursos administrativos p o d r á n ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legí t imo" 8 .

A d e m á s del texto constitucional, la ley 27 sobre naturaleza y funciones del poder judicial, la ley de amparo (ley 16.986), la LPAysu decreto reglamen-i ario, existen otros antecedentes normativos previos a la reforma constitucional de 1994 que debemos analizar porque, según nuestro criterio, introdujeron modificaciones y matices en el marco tradicional.

En este sentido, debemos destacar la ley de Defensa del Usuario y del Consumidor (ley 24.240) que reconoce legi t imación procesal a favor de los usuarios y consumidores. Esta ley está vigente, de spués de la reforma de 1994, porque como dijo reiteradamente la Corte, las enmiendas constitucionales sólo importan derogac ión de las leyes anteriores cuando éstas sean verdaderamente incompatibles con el sistema establecido por aquél las 9 .

El texto de la ley 24.240 establece que pueden interponer acciones judi ciales: a) el consumidor o usuario; b) las asociaciones de consumidores o a la dec i s ión de las causas sobre intereses de simples individuos" y, por su parte, el Código Procesal establece que "podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o les ión actual". Es decir que la acción meramente declarativa tiene por objeto hacer cesar un estado de incertidumbre sobre una s i tuación jurídica pero sin distinguir entre las situaciones jurídicas subjetivas, esto es los derechos e intereses.

5 Este precepto agrega que la acción de amparo puede ser deducida por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren -mediante la exhibición de sus estatutos- t|ue no contrarían una finalidad de bien público.

"Ver artículo 24 ley 19.549. Ver a r t í c u l o 30 ley 19.549.

"Ver artículo 74 del decreto reglamentario 1759/1972. "Entre o l i o s , tallos 258:267.

usuarios; c) la autoridad de aplicación nacional <> lo< al; d) <i defensor del pueblo y, por Último, e) el Ministerio Público, luego ,in.ule que en los i asos de desistimiento o abandono de las acciones por las asociaciones legitima das, la t i tularidad de éstas debe ser asumida por el Ministerio Público 1 0 .

Otro texto normativo innovador es la ley de creación del Defensor del Pueblo de la Nac ión (ley 24.284 del a ñ o 1993) que reconoce legit imación en los siguientes t é rminos : "el Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a pe t ic ión del interesado cualquier invest igación conducente al es clarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la admin i s t r ac ión pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquél los capaces de afectar los intereses difusos o colectivos".

Hemos analizado el marco teór ico y normativo, adelantemos en pocas palabras el criterio judicial durante el pe r íodo previo a 1994 que es objeto de estudio bajo el apartado V i l . 1. del presente capí tulo. El criterio de los jueces era claro: en el marco del proceso judicial el ún ico sujeto legitimado era el titular de derechos subjetivos.

En conc lus ión , el cuadro entonces en pie —y casi sin fisuras— puede trazarse en los siguientes t é rminos : a) el derecho subjetivo con pro tecc ión administrativa y judicial; b) el in terés legít imo con pro tecc ión en el marco del procedimiento administrativo y no así judicial y, por úl t imo, c) el in terés simple sin reconocimiento n i p ro tecc ión administrativa o judic ia l 1 1 .

Pero, antes de continuar con el presente estudio, intentemos profundizar y despejar otras incertidumbres. ¿En q u é casos nos encontramos ante un derecho subjetivo? Dicho en otros t é rminos , ¿en q u é casos las personas ejercen intereses de modo exclusivo y excluyeme y no como simples intereses?

j En principio quizás es posible sostener que el concepto de derecho subjetivo nace de las condiciones o naturaleza del objeto sobre el cual recae el interés de las personas y el desafío es —entonces— d e s e n t r a ñ a r sus esencias. En este contexto conceptual, el paso argumental siguiente es que el interés exclusivo sólo puede recubrir objetos o bienes divisibles, porque si éstos son materialmente indivisibles el in terés es necesariamente y en t é r m i n o s consecuentes compartido. Es decir, el objeto de los derechos subjetivos sólo puede ser el bien materialmente divisible. Dicho esto, el operador y particularmente el legislador debe simplemente descubrir y describir los objetos y luego decir cuáles son los derechos subjetivos.)

1 0 Ver artículo 52 de la ley 24.240. 1 1 En el ámbito provincial el escenario fue y es distinto. Por ejemplo el Código Contencio

so Administrativo de la Provincia de Buenos Aires establece que está legitimada "toda perso na que invoque una lesión o afectación de un derecho o interés tutelado por el nrdcnainicn to". Por su parte, el Código Procesal Contencioso Administrativo de la < ludad Autónoma de buenos Aires señala en su artículo 6° que "pueden interpone] demanda q u i e n e s invoquen una afectación, lesion o desconocimiento de derechos o Intereses tutelados poi el ordena miento jurídico".

E n sentido opuesto, el bien materialmente indivisible (bienes colecti M I .1, tal es el caso del ambiente o el icspelo por las instituí iones o el orden |urídico, sólo puede ser objeto de Intereses simples y no derechos subjetivos. \ a Al.I•:XY sostiene que un bien es "colectivo de una clase de individuos si es

eptual, real o legalmente imposible dividir el bien en partes y asignar pon iones a los indiv iduos"^

I s decir, el derecho subjetivo recubre bienes individuales y, por su parte, el in terés simple sólo protege bienes colectivos. A su vez, el bien es individual 0 colectivo s egún sea posible o no dividirlo en t é rminos materiales y quizás jurídicos. Pero, ¿por q u é el derecho subjetivo es un in terés exclusivo de las peisonas sobre objetos determinados? ¿El derecho subjetivo es tal por el 1 arácter indivisible del bien? Entendemos que no.

Es más , este contenido o l l amémos le carác ter de los intereses en vir tud de la divisibilidad o no de los bienes sobre los cuales recae es inconsistente l>oi(|ue las realidades nos dicen que en ciertos casos el legislador reconoce:

A) derechos subjetivos sobre bienes indivisibles y no sólo respecto de bienes divisibles. Así, por ejemplo, el derecho de gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto en los t é r m i n o s del art ículo 41 CN, cuando en verdad el ambiente es obviamente un bien imposible de dividir;

B) intereses simples sobre bienes materialmente divisibles, por caso, el in terés e c o n ó m i c o de los usuarios y consumidores en el control de los monopolios.

En consecuencia el derecho subjetivo debe definirse —con m á s razón desde este costado procesal— como todo interés reconocido por el legislador en t é r m i n o s de valor y tutelaje judicial. V

Entonces, ¿por q u é ese derecho es subjetivo? ¿Por decis ión del legislador? Creemos que sí y que el reconocimiento de este hecho supone desdibu-Iai el carác ter excluyente del derecho subjetivo ya que éste puede ser compartido con otros si así es decidido por el legisladora

Es decir, el in terés plural y compartido —en t é r m i n o s de derechos subje-l i vos— puede concurrir sobre un objeto materialmente indivisible, como por ejemplo el derecho de preservar el ambiente. Sin embargo, el derecho sí es exclusivo y excluyente en otro de sus aspectos —subjetividad—. Así, las personas titulares pueden por sí solas —y sin par t ic ipac ión de otras— ocurrir en su protección judicial. En síntesis, el derecho subjetivo en tal caso tiene un componente objetivo —compartido— y otro subjetivo —exclusivo—.

Repasemos: en el modelo clásico el particular debe alegar y probar su titularidad en relación con el derecho subjetivo y és te es definido como el

'-Citado por ( arlos NIÑO en Fundamentos de Derecho Constitucional, Ed. Astrca. 1992,

p. 350.

interés de las personas con caréete] exclusivo y excluyentwespecto de otros Pero, ¿cuál es el consecuente jurídico de este concepto?Bu cpnsecuente as Otorgar control pleno, es decir administrativo y judicial. En principio, como ya dijimos, muchos creyeron que sólo los bienes materialmente divisibles pue den ser objeto de derechos subjetivos. Sin embargo el tiempo y las leyes probaron que no es así. Por caso, los bienes materialmente indivisibles entre las personas (bienes colectivos) pueden ser objeto de derechos subjetivos. Es decir entonces que este criterio es, según nuestro parecer, inconsistente porque el ordenamiento jurídico reconoce derechos subjetivos sobre bienes indivisibles. Por eso repetimos que el derecho subjetivo debe definirse como el interés jurídico relevante respecto del cual el legislador reconoce protecc i ó n judicial 1 3 .

.! La definición de cuáles son los derechos subjetivos depende de las valoraciones morales, políticas, culturales, sociales o e c o n ó m i c a s de la sociedad en un momento his tór ico determinado y según el criterio del legislador. Cabe aclarar que en el presente desarrollo argumental subyace el dilema entre derechos positivos o naturales, es decir, si el derecho nace simplemente y sólo del ordenamiento jur ídico o de un escenario ubicado m á s allá del campo jurídico.

Creemos que cualquier criterio que sostengamos en ese plano teórico es compatible con el concepto de derecho subjetivo que hemos expuesto en los párrafos anteriores porque el derecho subjetivo implíci to —presente en términos expresos en nuestro ordenamiento jur ídico en el art ículo 33 CN— nos permite introducir derechos morales, es decir otros derechos en el sistema jur ídico positivo.

Así, el derecho subjetivo es el interés reconocido por el legislador como ju r í d i camen te relevante y que, consecuentemente, debe ser protegido.

Cabe advertir que el legislador creó y desarrol ló h i s tó r i camen te dos técnicas con el objeto de garantizar el control y p ro tecc ión judicial de ciertos intereses. Por un lado, admitir esos valores o preferencias lisa y llanamente como derechos subjetivos —de modo expreso o impl íc i to— y, por el otro, reconocer normativamente las aptitudes procesales de los titulares de esos intereses —legi t imación procesal—. Por ejemplo, el primer caso ocurre cuando el legislador establece que todas las personas gozan del derecho de protección de los recursos naturales. En el segundo, el legislador establece que cualquier habitante puede recurrir ante el juez en caso de despro tecc ión de los recursos naturales.

f^En otros t é rminos , es plausible d i señar j u r í d i camen te dos caminos con el objeto de reconocer p ro tecc ión judicial respecto de los intereses de las personas, ellos son: a) incorporar ese in terés en el ordenamiento jurídico como

" M B M N G define el derecho subjetivo como u n interés ju intente , egido Poi su parte, ELUNEí afirma que el derecho subjetivo es el podei de vil ,„i '',„,„ ' orden lurídico .1 un Individuo en su propio interés.

derecho subjetivo, ob) reconocei legitimación procesal a los titulares de esos Intereses. En ambos casos las personas titulares del in terés pueden ocurrir ante el juez en caso de desconocimiento y lesión de é s t e " .

En conclus ión , el legislador es quien decide q u é intereses merecen reconocimiento y p ro tecc ión en t é r m i n o s reales y ciertos por medio de las técnicas antes descriptas y cuáles — a su vez— no gozan de ese manto de protec-1 ion administrativo o judiciaL)

Algunos operadores en nuestro país , incluso antes de la reforma const i tu-1^. tal de 1994, sostuvieron que el in terés protegido judicialmente debe ser

no sólo el derecho subjetivo sino t a m b i é n el interés legítimo, rompiendo de este modo el cuadro clásico antes expuesto]

Otros autores, en igual sentido, es decir expansivo de las aptitudes procesales de las personas y pro tecc ión judicial de sus intereses, creyeron necesa-1 i o ensanchar el concepto de derecho subjetivo, y abrir as í el terreno y acceso |iid¡cial respecto de otras personas 1 5.

Sin embargo, el criterio —antes de la reforma de 1994— fue que el titular de los derechas subjetivos es el ú n i c o sujeto legitimado en t é rminos procesales judiciales.1

I I I . ¿CUAL ES LA RELEVANCIA DEL TEMA EN DEBATE?

Creemos que, en este estado del análisis es conveniente y quizás necesario detenernos para preguntarnos cuál es el sentido y el alcance de estos conceptos jur ídicos —las situaciones jur ídicas subjetivas—. Tras la d iscus ión que planteamos con trazos m á s gruesos que finos sobre la legi t imación de las personas como partes en el procedimiento administrativo y, en especial en el proceso judicial, subyacen otros asuntos m á s relevantes en t é rminos de derechos y en el plano propio de las instituciones, esto es, el reconocimiento y pro tecc ión de los derechos de las personas, el acceso al poder judicial y el papel de los jueces en el sistema institucional.

1 4 Los jueces que han reconocido protección judicial en defensa de los intereses l lamémosles colectivos, como por ejemplo el medio ambiente, antes de la reforma constitucional de 1994, han recurrido al concepto de derechos subjetivos impl íc i tos que prevé el artículo 33 de la Const i tuc ión Nacional. Este artículo dispone que "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garan-11.is no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno". E n especial ver el fallo dictado en los autos "Kattan, Alberto el Poder Ejecutivo Nacional", ED, 105-245.

1 5 N4AIRAL consideró que el interés legítimo sólo comprende los siguientes supuestos de hecho: a) la i m p u g n a c i ó n de actos, hechos u omisiones por razones de oportunidad; b) el carácter remoto del nexo de causalidad entre el acto impugnado y el agravio; y c) los supuestos de impugnación prematura. A su vez, MAIRAL entendió que el caso judicial só lo debe reunir los siguientes requisitos: 1) el vicio de legitimidad; 2) el perjuicio propio -no exclusivo- y actual o Inminente pero no eventual ; .!) la relación de causalidad entre el vicio y el perjuicio V. por ultimo. 4) el i aiaelei no remólo del agravio perjuicio razonablemente directo-. MA-UIAI. M u ion A., Sobre legitimación y ecología, l a l.cy, I9H4-H, 779.

ios I . K A I . U I I M

lin o l í a s palabras el análisis de este aspecto parcial v procesal —si tuado nes subjetivas— nos debe llevar y reconducir a otros asnillos más profundos y de difícil resolución, a saber por ejemplo, ¿quiénes pueden acceder ante el juez? y, a su vez, ¿cuál es el papel del juez en el modelo institucional?

Ciertamente el primer interrogante, esto es, qu iénes pueden recorrer las vías judiciales y obtener así p ro tecc ión judicial, es contestado b á s i c a m e n t e con el concepto que desarrollamos de legi t imación procesal. Sin embargo, el otro interrogante, es decir cuál es el papel del juez, debe completarse con otras herramientas procesales, en particular, los efectos relativos o absolutos de los fallos judiciales. Es decir que las aptitudes procesales —legit imación— y su alcance debe completarse, con el objeto de analizar este asunto de modo integral y profundo, con los efectos de las sentencias dictadas por el juez.

T E n nuestro modelo los operadores jur íd icos interpretaron que las decisiones judiciales sólo tiene efectos relativos, es decir que el fallo y su radio sólo debe extenderse sobre las partes del proceso y no sobre otros —terceros—.

^Imaginemos dos escenarios en los siguientes t é r m i n o s y, en particular, el papel del poder judicial . Primero, el modelo institucional con legit imación procesal sumamente acotado, por ejemplo cuando sólo pueden ocurrir ante el juez las personas titulares de derechos subjetivos y, a su vez y en t é rminos complementarios, el alcance de las sentencias que dicten los jueces sólo comprende a las partes del proceso. Es decir que, por un lado, el acceso judicial es limitado y, por el otro, el poder de los jueces y su radio de decis ión es restringido. Vale aclarar que este es el modelo clásico seguido en nuestro p a í s . ^ j

Segundo, pensemos otro modelo cuyo d iseño es un cuadro de legitimación ampl í s imo, esto es, cualquier habitante puede cuestionar las conductas lesivas de intereses simples y — a d e m á s — los efectos de las sentencias son absolutos, es decir, la decisiones judiciales recaen sobre todos, sean parte o no en el proceso. En este ú l t imo caso, el acceso judicial es casi i l imitado y, a su vez, el poder de los jueces es sumamente amplio porque p r á c t i c a m e n t e puede derogar las leyes. Por otro lado, los procesos judiciales pueden mul t ip l i carse y mucho por el acceso casi irrestricto de las personas. En este contexto, el poder del juez es mayor e incluso mayor en tanto el control de constitucio-nalidad es —entre nosotros— difuso, de modo que cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de las normas y, a d e m á s , puede hacerlo de oficio y no sólo por pedido de parte?)

Hemos planteado dos casos o escenarios quizás extremos y casi paradigmáticos en el marco de los modelos plausibles e hipotét icos sobre el régimen de acceso al poder judicial. Pero, ¿cuáles son las consecuencias de los modelos?

A) Por un lado, el goce cierto y real d é l o s derechos por medio de garandas de acceso y control judicial. Veamos un caso puntual sobre cuales son las consecuencias en términos prácticos del modelo de legltimai lón y su reco nocimiento en el ordenamiento jurídico

LAS SIIMAI n ' M i s | o K i i m AS Sumí UVAS

Recordemos — p o r ejemplo que el poder ejecutivo dicté el decreto l I 72/2003 que hemos a n a l i z a d o e n el primer tomo del presente libro y que, e n i r é odas cuestiones, garantiza el acceso de cualquier persona—en su condición de titular de derechos subjetivos, intereses legí t imos e intereses simples o difusos—, a la información públ ica . Así, el decreto 1172/2003 debe ser mi (apretado como el desarrollo reglamentario del derecho constitucional de iodos los habitantes de peticionar ante las autoridades, de conformidad con el art ículo 14 del texto constitucional. L l C . !

Sin embargo, luego —curiosamente— se p lan teó la siguié§te s o^sctrsión: el decreto 1172/2003, en tanto reconoció legi t imación en t é rminos m á s amplios que el decreto 1759/1972 sobre procedimiento administrativo, es i n valido porque — s e g ú n este criterio— el modelo que p r e v é la ley de procedimiento y su decreto reglamentario debe prevalecer por sobre cualquier Otro procedimiento administrativo especial como ocurre respecto del de-< reto 1172/2003.

Es decir, el decreto reglamentario de la ley 19.549 sólo comprende el campo de los titulares de derechos subjetivos e intereses legít imos, pero excluye claramente el terreno de los intereses simples o difusos que sí es reconocido por el decreto 1172/2003.

P a r a d ó j i c a m e n t e , el sistema ju r íd ico r e c o n o c i ó —por u n lado— el de-i echo de todos de acceder a la i n f o r m a c i ó n estatal, pero luego el operador —por el otro— n e g ó leg i t imación por medio del entramado jur íd ico y su inierpretación. ¿Cuál es el consecuente de estas idas y vueltas? Es simple. El ejercicio de ese derecho es meramente declarativo.

Sin embargo creemos que este criterio —en el marco de este caso pun-i nal— no es razonable por dos motivos. En primer lugar, las aptitudes de ser parte en el procedimiento administrativo surge del decreto reglamentario y uo del texto de la ley 19.549, de modo que cualquier decreto posterior (por caso, el decreto 1172/2003) puede modificar total o parcialmente el decreto anterior (decreto 1759/1972) y ampliar así el campo de las personas legitimadas. En segundo lugar, el decreto 1172/2003 sobre acceso a la in formación públ ica es un rég imen especial que, consecuentemente y por apl icación de las reglas lógico-jurídicas del modelo dogmát ico , debe desplazar a los regímenes generales, esto es el decreto 1759/1972. Es decir que, según los criterios c o m ú n m e n t e aceptados por todos sobre c ó m o interpretar el sistema j u -r id ico, cualquier norma posterior y especial debe prevalecer y desplazar a las normas anteriores y generales.

De todos modos, m á s allá de los argumentos jur ídicos divergentes en el análisis del presente caso, nos interesa marcar y remarcar cuál es el in terés del tema bajo estudio, esto es, el ejercicio cierto y real de los derechos de las personas y c ó m o el concepto de legi t imación nos permite ampliar o reducir esecamino.

B) Por el oteo, el papel de los jueces y su podei en el marco Institucional, Es decir cuál es el poder real de los jueces.

Cierto es que la s i tuac ión jur íd ica subjetiva es un instituto propio del procedimiento y el proceso judicial, pero el campo m á s relevante es sin dudas éste ú l t imo porque el control y par t ic ipac ión del juez es independiente y b á s i c a m e n t e definitivo. Por eso en nuestro estudio haremos especial hincapié en el proceso judicial. Sigamos.

En este punto —el papel de los jueces— debemos partir del principio de división de poderes, su in te rpre tac ión y alcance. Por ejemplo, ¿el poder de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes de oficio y con efectos absolutos en el marco de los procesos judiciales iniciados por los titulares de intereses simples desconoce o no el principio de división de poderes?

Dicho en otros t é rminos , ¿el poder de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes con efectos relativos en el marco de procesos judiciales iniciados por los titulares de derechos subjetivos es respetuoso del principio de división de poderes? Este ú l t imo interrogante es simple y nos permite salir por el momento y r á p i d a m e n t e del conflicto planteado. Así, el poder e in te rvenc ión del juez por pedimento de los titulares de derechos subjetivos y cuyas decisiones tienen efectos relativos no contradice el postulado de divis ión de poderes porque su alcance es m í n i m o y respetuoso del carácter ma-yoritario de los poderes polí t icos.

Quizás el dilema es té ubicado entre el control judicial restrictivo y el extremo opuesto, esto es y dicho exageradamente, el desenfreno de los jueces. En otros t é rminos ¿es posible sostener que existe un deslizamiento del poder democrá t i co en favor del poder judicial?

Creemos que tras el nuevo texto constitucional de 1994 es necesario rever el principio de división de poderes conf rontándolo con el acceso, control e in te rvenc ión judicial. En tal sentido, entendemos y adelantamos que el esquema introducido por el convencional constituyente r o m p i ó el modelo clásico y que, luego del desmadre posterior, debemos reconstruir el edificio dogmát ico .

Luego veremos c ó m o la Corte recorrió y colocó varios hitos en el camino de recons t rucc ión de este nuevo edificio.

IV. EL DERECHO SUBJETIVO COMO PRESUPUESTO DEL CONTROL JUDICIAL, PRESUPUESTO NECESARIO PERO INSUFICIENTE

La Corte —tal como describiremos luego con m á s detalle—, señaló que el tutelaje judicial, es decir la p ro tecc ión judicial de los derechos, exige no sólo el derecho subjetivo y su t i tular idad— hecho que debe sel alegado y prohado por las parles como presupuesto del andamiaje |udl( lal sino ademas un

daño diferenciado sobre ese derecho (daño personal) y no un perjuicio co mún a lodos.

Es decir que los jueces sólo pueden intervenir y ejercer sus poderes jurisdiccionales —según el criterio del tr ibunal— en el marco de un "caso" o también llamado indistintamente "causa" o "controversia judicial". Pero, ¿cuál es su fundamento? y ¿en q u é consiste el caso judicial?

El fundamento normativo es como ya dijimos el art ículo 116 CN —antes .ti ií< ulo 110 CN— que dice que el poder judicial debe intervenir en "el conoci-miento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la < i insti tución y por las leyes de la Nación". Por su parte, el artículo 2° de la ley 27 s o b r e naturaleza y funciones generales del poder judicial dispone que "los [Ueces nacionales de sección c o n o c e r á n en primera instancia en las causas siguientes: 1) las que sean especialmente regidas por la Constitución.. .".

A partir de este cuadro normativo, la Corte de l ineó —desde sus orígenes— el concepto de caso judicial como presupuesto bás ico de habi l i tac ión del poder, in te rvenc ión y jur isdicción de los magistrados. Los jueces, enton-i es, según su propia jurisprudencia reiterada y concordante, entienden que sólo existe caso j u d i c i a l y, consecuentemente, proceso judicial cuando es tán presentes los siguientes elementos de orden público, a saber:

1) el derecho subjetivo, entendido como un interés exclusivo, concreto, inmediato y sustancial;

2) el acto u omis ión ilegítimo;

3) el d a ñ o o perjuicio diferenciado sobre aquél derecho y, por úl t imo,

4) el nexo causal entre las conductas y el daño .

En t é rminos expresos el tr ibunal sostuvo que el poder judicial debe ser definido entonces y "de acuerdo con invariable in terpre tac ión , receptada por el Congreso argentino y por la jurisprudencia del tr ibunal, de la doctrina constitucional de los Estados Unidos, como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art ículo 2 de la ley 27" 1 6 .

Sin perjuicio de los elementos citados precedentemente, debemos incorporar otro recaudo insoslayable con el objeto de delinear y cerrar el concepto de caso judicial y, consecuentemente, el alcance de la in te rvenc ión judicial . ,.(aiál es este otro requisito? El pronunciamiento judicial debe ser concreto y no simplemente abstracto. Es decir, en palabras del propio tribunal, el juez no puede hacer declaraciones generales porque es de la esencia del poder jud i cial decidir colisiones efectivas de derechos 1 7.

'"tallos :il)(i:1125. 'Mallos 2:253; 94:444; 95:51 y 290; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397.

En síntesis y en términos concliusivos, la (lorte dice que el | uezsó lo pueda Intervenir en el m a n o de controveirsias entre panes que afirmen y contradi gan derechos subjetivos, es decir um conflicto sobre Intereses económil os 0 jur íd icos inmediatos y sustanciales; que el agravio alegado es té asentado sobre el peticionante y no sobre teirceros; y que el d a ñ o sea cierto —actual 11 futuro— y diferenciado, pero en n imgún caso eventual o c o m ú n a todos1".

V LA SALIDA DEL MODELO. LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

El ingreso en el proceso jud ic ia l exige —como ya hemos dicho— dcrc chos subjetivos y — a d e m á s — d a ñ o s ciertos y diferenciados. Más adelante veremos c ó m o debemos remodelar este cuadro, pero sigamos con el escena rio clásico.

Este extremo del arco —derechos subjetivos m á s d a ñ o s diferenciados es el punto de ingreso en el proceso judicial y, luego, tras el recorrido cierta mente complicado por el camino d e l proceso, llegamos y nos ubicamos en el otro extremo —el punto de egreso—.

El asunto entonces es c ó m o salíimos y cuáles son los efectos radiales de ese paso. Dicho en t é r m i n o s m á s juirídicos, pero quizás menos gráficos, ¿las sentencias deben tener efectos relaltivos o absolutos?

A su vez, los jueces, y en particular la Corte, siempre interpretaron que las decisiones judiciales deben tener efectos relativos, es decir, los fallos sólo alcanzan a quienes son parte en el proceso. Es decir que los jueces se inclinaron por un criterio restrictivo —efectos sólo relativos y en n i n g ú n caso abso lutos—.

¿Cuáles fueron sus argumentos?' Los siguientes:

a) la Cons t i tuc ión Nacional y la ley 27 sobre o rgan izac ión del podei judicial dicen que los jueces deben resolver casos concretos;

b) el principio de sepa rac ión de poderes impide que el juez sustituya la voluntad del legislador dejanido sin efecto las leyes con alcance gene ral, así el juez no puede derogar las leyes dictadas por el Congreso como representante del pueblo y, por úl t imo,

c) el control de constitucionalidad de las leyes en nuestro país es di fu s i > e impide reconocer carác ter absoluto a las sentencias judiciales. Es que si las sentencias judicialles tuviesen efectos absolutos, entonces los fallos de los jueces pueden contradecirse unos con otros. Imaginemos el siguiente escenario): un juez resuelve la constitucionalidad de la ley con efectos absolutos y otro resuelve en sentido contrario y con iguales efectos.

'"CSIN, "Rodríguez, Jorge en: Nieva Alejandro y otros <•/ Podei i /<•, utivo Nacional" seni d e l 17 d e diciembre d e 1997, La Ley, 1997-F, 879 .

Peni, ;.(oino resolvei este entuerto jurídico? Poi nuestro lado, ( i c e m o s n i ' es posible pensai y ensay.ii distintas herramientas y superar as í este

e .1 olio.

I le todos modos es plausible matizar este escenario entre los extremos m u s propuestos —efectos absolutos o relativos de las decisiones—. Así, los esquemas extremos, esto es el efecto relativo o absoluto puede quizás reemplazarse por otro mixto y m á s equilibrado. Por ejemplo, el juez puede resolví i el núcleo del asunto con efectos absolutos, y luego las personas iniciar los l a i icesos individuales o el t r ámi te de ejecución de sentencia con el objeto de discutir el alcance del asunto principal en relación con los casos puntuales y .os particularidades. En este contexto, ya no es posible rediscutir el núc leo cent ral del conflicto —juzgado y resuelto definitivamente— sino simplemen -ti las consecuencias de aqué l en el caso puntual y con alcance particular.

En otros t é rminos , el núc leo tiene efectos absolutos pero su derrame sola e los vericuetos de los casos particulares es decidido con efectos relativos y

i i ,nn las circunstancias del caso.

Cabe advertir sin embargo que, en ciertos supuestos los efectos de las sentencias necesariamente deben ser absolutos por su propio contenido. Es decir, no es posible escindir su cumplimiento sobre las partes, por un lado, y los terceros, por el otro. Por caso, si el juez decide ordenar la cons t rucc ión de cimpas de acceso en los edificios públ icos para el uso de las personas con i apacidades especiales es obvio —entonces— que el fallo judicial comprende no sólo a los actores en el marco de ese proceso judicial , sino que se extiende sobre los otros. Así, cualquier persona con necesidades especiales puede usar las rampas, m á s allá de su par t ic ipac ión o no en el proceso judi -i ial. Sin embargo no siempre el contenido material del decisorio define su alcance. Por ejemplo, cuando el juez resuelve proveer alimentos o medicamentos, e incluso cuando resuelve sobre las tarifas de los servicios públ icos , el fallo puede — m á s allá de sus dificultades o inconsistencias—, escindirse (aitre unos y otros, es decir entre las partes y aquellos que no son parte en el proceso.

Pensemos el siguiente ejemplo: una asociación cuyo objeto es, según su estatuto, proteger los derechos de los consumidores interpone acc ión judi cial a raíz de la denuncia de uno de sus asociados, con el objeto de cuestionar el acto estatal que autor izó trasladar ciertas tasas creadas por el Estado sobre el costo de los productos, en violación de las leyes vigentes. ¿Cuál debe ser en este caso h ipoté t ico el alcance de las sentencias? Es posible pensar y ensayar varias hipótesis . Por un lado, puede sostenerse que las decisiones judiciales solo comprenden al sujeto asociado que hizo la denuncia ante la asociación de consumidores. Por el otro, es posible afirmar que el fallo recae sobre todos los asociados. Finalmente, otro criterio plausible es que el decisorio judicial debe alcanzar a todos los consumidores. ¿Cuál de estos caminos es el correcto? ¿( atál debemos seguir en el marco jurídico? ¿Cuál es el e s t ánda r que nos permite armonizaren el Estado Social y Democrá t i co de Derecho, las garan

lías de los derechos r—control judicial y el principio de división de poderes? Luego volveremos sobre estos asuntos.

Finalmente, en el marco del presente capí tu lo es necesario entrelazar las aptitudes procesales de las personas —leg i t imac ión—y el alcance de las sentencias —efectos— porque en caso contrario el cuadro es incompleto y parcial.

Así, es posible que el operador ampl í e m á s y m á s las puertas de ingreso al proceso judicial, pero luego l imite el efecto radial de las sentencias, desdibuj á n d o s e entonces el ensanchamiento del camino judicial. ¿Cuál es el alcance real y cierto del acceso de las personas al poder judicial y cuál es el alcance del control de los jueces? El interrogante debe contestarse entrelazando ambos componentes de modo que podamos definir cuál es el e s t ánda r de las garant ías de los derechos y el control y revisión judicial —en el modelo dado— en t é rminos ciertos y reales.

V I . LA LEGITIMACION EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Hemos dicho que las leyes administrativas, en particular la ley de procedimiento administrativo (ley 19.549) y su decreto reglamentario (decreto 1759/1972) dicen expresamente que el sujeto legitimado en el marco del procedimiento es el titular de derechos subjetivos e intereses legít imos.

Pero este esquema —como veremos en detalle— fue ampliado en el marco del proceso judicial y en los t é rminos del art ículo 43 de la Const i tución Nacional. Así, el convencional constituyente reconoc ió legi t imación procesal al afectado, las asociaciones y el Defensor del Pueblo en re lac ión con los derechos colectivos. En este punto de nuestro razonamiento es necesario preguntarnos si ese concepto debe o no extenderse sobre los otros procesos judiciales —procesos ordinarios—, y particularmente si debe o no desparramarse sobre el procedimiento administrativo.

En otras palabras, ¿el concepto que prevé el ar t ículo 74 del decreto reglamentario sobre legi t imación de las personas en el marco del procedimiento administrativo —derecho subjetivo e in terés legí t imo— debe ser ampliado i n c o r p o r á n d o s e entonces el derecho colectivo? ¿Este camino de ensanchamiento es procedente o no?

Creemos que el criterio debe extenderse porque partimos del presupuesto constitucional de que el titular de los derechos colectivos puede iniciar acciones judiciales y, consecuentemente, es un sinsentido reconocer —por un lado— el acceso judicial pero —por el otro— negarlo en el campo administrativo. Es ilógico decir que las personas pueden residenciar su planteo ante el juez pero negarles el camino administrativo cuando muchas veces éste es obligatorio y previo a las vías judiciales. En tal caso, puede ocurrir que el ulular inicie el camino judicial pero el juez resuelva ie. ha /a i lo porque no

I A S .11 I O Al II >NI S I I I H l l MI A S .11 I IV A - i C ' l

i i ' I camino administrativo previo, cuando en verdad no pudo hacerlo p o n arecerde legitimación como pai i cen el procedimiento. Así, el campo de las peí .onas legitimadas en el procedimiento administrativo no puede ser menor Óue el (ampo propio del proceso judicial, es decir que las aptitudes en el procedí! i nenio deben ser iguales o quizás mayores, pero en n ingún caso menores.

< abe agregar que si bien todavía no definimos el concepto de derecho i i (lectivo, adelantemos que éste es m á s amplio que el e s t ánda r propio de los

icses legít imos. Las aptitudes procesales deben ir desde el escalón m á s restrictivo —derechos subjetivos— hasta el m á s amplio —intereses simples—

i ntre estos escalones o círculos concént r icos debemos ubicar a los derechos i olectivos.

\ 11 I A LEGITIMACION EN EL PROCESO JUDICIAL

Los jueces no pueden ejercer su poder por sí mismos y en un planteo al isi i acto sino sólo en el marco de un proceso judicial concreto. Pero, entonces, sigamos indagando qu ién puede iniciar el proceso y así instar el control del juez.

El poder de iniciar e impulsar el proceso está residenciado en los sujetos habilitados por las normas vigentes —legitimados— y no en cualquier sujeto, es decir y según el criterio clásico como ya explicamos, los titulares de dere-< l íos subjetivos con d a ñ o s propios y diferenciados.

Veamos m á s en detalle el criterio de los jueces antes del proceso constitu-venie de 1994.

V I I . 1. E l criterio de los jueces sobre las situaciones jurídicas subjetivas antes de 1994

Tal como expusimos anteriormente, nuestros tribunales siempre reclamaron que esté presente el derecho subjetivo como presupuesto esencial del caso judicial, y así intervenir y resolver.

Por ejemplo, en los precedentes "Pérez"y "Baeza"—entre muchos otros— la ('orte se expidió en estos t é rminos .

Causa: "Pérez, José Roque" 1 9

Hechos relevantes: El Senado desaprobó la elección de un senador por la Provincia de Mendoza y comunicó al poder ejecutivo esa resolución para que la provincia hiciese una nueva elección. En ese contexto, el Estado local se presentó ante la Corte para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la decisión de la Legislatura provincial respecto d é l a elección del senador nacional.

•••< S I N , "Pént, /<>•.(• Roque" sent, del 14 de noviembre de 1865, La Ley Online

Decision judicial.}/ fundamentos: El tribunal declaró que la Suprema ()oj te es incompetente para resolver sobre el punto que somete a su decision el gobierno de la provincia de Mendoza.

Los jueces —adh i r i éndose al dictamen del Procurador— sostuvieron que "formulada así la pe t ic ión no es una demanda, sino una consulta; pero, la mis ión de un Tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo ap l icándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su op in ión sobre una ley, sino apl icándola a un hecho seña l ando el contradictor."

Causa: "Baeza, Aníbal R. c. Gobierno Nacional" 2 0

Hechos relevantes: Un abogado inició acc ión de amparo con la finalidad de obtener la dec larac ión de inconstitucionalidad del decreto 2272/1984 por •el cual el poder ejecutivo convocó a una consulta popular sobre el arreglo de límites entre nuestro país y Chile en la zona del Canal de Beagle.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte señaló que "la presente no es una causa o caso de los contemplados por los arts. 100 y 101 de la Constitu ción Nacional y 2 de la ley 27, ún icos supuestos en los cuales cabe el ejercicio del Poder Judicial atribuido por aquellas normas constitucionales y las leyes reglamentarias del Congreso a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación". El t r ibunal sostuvo que "causas son aquellas en las que se persigue en concreto la de t e rminac ión del derecho debatido entre partes adversas", s i tuación que no se configura "cuando se procura ... la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes".

Este criterio se mantuvo con contadas y rar ís imas excepciones. Por eso, luego de los antecedentes citados, vale recordar otros m á s recientes que repiten el mismo concepto sobre caso judicial y situaciones jur ídicas subjetivas.

Causa: "Dromi si avocac ión en autos Fontenla el Estado Nacional" 2 1

Hechos relevantes: En el presente caso el poder ejecutivo inició el proceso de pr ivat ización de Aerol íneas Argentinas Sociedad del Estado y, en el marco de este proceso, dec id ió transformar Aerol íneas Argentinas en una sociedad a n ó n i m a integrada por un solo socio, el Estado Nacional.

En ese contexto, un diputado opositor al gobierno de aquel entonces plan teó el carácter i legítimo y viciado de ese paso jurídico porque la ley de sot ie dades comerciales —ley 19.550— dice que és tas deben estar compuestas poi

^CSJN, "Baeza, AníbalR. c. Gobierno Nacional", sent. del 28 de agosto de 1984, Fallos 306:1125 ' ( SIN, "Dromi, loséR. s/ avocación en: Fontenla, Moisés E. el Estado nacional", sent. del 06

de septiembre de 1990, La Ley, 1990-E.97.

de i . o mas socios, y en ningún ( aso poi uno solo. Por su parte, el juez conced ió la medida cautelar solicitada por el diputado actor.

I n e g ó , el entonces m i n i s t r o de obras públ icas se p resen tó directamente m i l l.i ( orte, salteando el paso previo ante la C á m a r a de Apelaciones compe

lí me, y solicitó la revocación d é l a medida cautelar.

/ 'elisión judicial y fundamentos: En primer lugar cabe recordar que el 1111111 u a I a cep tó su jur isdicción creando de este modo y sin sustento normad -M i alguno el instituto procesal del "per saltum", es decir el salto de las instan-• i i . indicíales.

I n relación con el fondo del asunto, el tr ibunal sostuvo que la condic ión . l i i n ú l ádano del actor no es suficiente para instar el control e in te rvenc ión MU hcial "por cuanto dicho carácter es de una generalidad tal que no permite, • o el caso, tener por configurado el in terés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar a la presente como una causa, caso o controversia, l i l i Ico su puesto en que la mentada función puede ser ejercida". Y agregó que INN causas son "aquellas en las que se persigue en concreto la de t e rminac ión J e tlerechos debatidos entre partes adversas, cuya titularidad alegan quienes lis demandan" 2 2 .

Vale recordar que ciertos procesos de privatizaciones durante la década de los i loventa en nuestro país fueron objeto de planteos y cuestionamientos M i d e n ciados judicialmente. La Corte rechazó la in te rvenc ión del poder j ud i -• lal por entender que en tales casos los actores no alegaron —y menos proba-11 a i derechos subjetivos y lesiones diferenciadas sobre éstos .

Este arco temporal y su recorrido desde sus or ígenes hasta principios del ndo XXI nos dice que —según pasan los a ñ o s — el criterio del tribunal fue

reiterativo y uniforme.

Sin embargo, cabe citar ciertos casos de e x c e p c i ó n dictados en ese per íod o i n s i i i ucional. En el plano de la Corte el precedente m á s notorio es el caso

/ ktnekdjian", pero el propio tr ibunal advirtió enfá t i camente sobre su carác-li i excepcional.

Caí isa: "Kattan, Alberto el Poder Ejecutivo Nacional"

Hechos relevantes: En el presente caso el Estado dictó varios decretos a u t o r i z a n d o la caza de delfines en la costa de la Provincia de Buenos Aires. I n e g ó , el actor inició acciones judiciales con el p ropós i to de que el poder | u d i c i a l declarase la nulidad de los decretos toda vez que el Estado violó, s e g ú n su criterio, el medio ambiente y sus recursos naturales.

/ >ecisión judicial y fundamentos: I I juez acep tó el planteo del recurrente \. en i O n s e c u e n c i a , declaro la nulidad de las resoluciones estatales. ;.( orno

Vei en igual sentido el anlerrdeiile "l'nlino el l'ndcr Ejecutivo Nacional", Fl), 157-441.

4 9 4 C A Í M O S l : . I U I HIN

a r g u m e n t ó el juez? Tengamos presente que el actor, Igual que cualquier otro habitante de la Provincia, tiene intereses en la preservar ion del ambiente, pero en principio y en aqué l entonces sólo cons t i tu ían intereses simples y no intereses en t é r m i n o s de derechos subjetivos. A su vez recordemos que, según el criterio de los jueces y las leyes vigentes, el titular de esos intereses, t rá tese de intereses legít imos o simples, no estaba legitimado para iniciar las acciones judiciales.

¿Cómo deb ió resolverse el caso s e g ú n los precedentes judiciales? El juez deb ió rechazar el planteo porque el actor, s egún el marco normativo enton ees vigente, no era titular de derecho subjetivo alguno sobre la preservación de los recursos naturales.

Sin embargo, el juez in terpre tó que el interés en la preservación del ambiente es, en verdad, un derecho subjetivo y no un interés simple. Pero, ¿di-q u é norma pudo inferirse en aquel entonces este argumento? El juez contes tó

• este interrogante en los siguientes t é r m i n o s . Por un lado, el ar t ículo 33, CN, establece que el sistema constitucional prevé, a d e m á s de los derechos subjetivos expresos, otros de carác te r impl íc i to que nacen del sistema republicano de gobierno y la soberan ía del pueblo.

Por el otro y siguiendo este camino de pensamiento, el interés en proteger o preservar los recursos —de conformidad con el criterio del juez que resolvió el caso— es un derecho subjetivo implícito.

Luego, y ya en t é rminos conclusivos, el juez sostuvo que el actor—titular de un derecho subjetivo— se encuentra legitimado para defender en el plano judicial el derecho de conservac ión de los recursos naturales lesionado por el Estado.

Causa: "Ekmekdjian el Sofovich"

Hechos relevantes: El actor r ec l amó el ejercicio del derecho de respuesta por las expresiones realizadas en u n programa de televisión que cons ideró agraviantes respecto de sus creencias religiosas.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte e n t e n d i ó —en primer lugar— que el hecho configuró un agravio sobre los derechos subjetivos del actor y advir t ió que el efecto reparador de la sentencia recae —sin dudas— sobre el conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por ese mismo agravio. Y agregó que quien "ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente asume una suerte de represen tac ión colectiva".

Sin embargo, este avance que creemos significativo p o r parte de los jueces, estuvo limitado por el propio tr ibunal que p a s o seguido atribuyó carác l e r provisorio al fallo en tanto sostuvo que e s l e criterio 68 "susceptible d e

s u f r i r U l u l a c i o n e s d e a c u e r d o a la e v o l u c i ó n d e l instituto"

L A S S I T U A C I O N E S J U R Í D I C A S ,stmn T I V A S

Pero, ¿por que el ( a n i m o recorrido por el tribunal sobre el alcance de la

legit imación procesal y sus electos fue de orden provisorio? Por varios i n o l i

vi is, según puede inferirse del propio fallo, entre ellos: a) por la falta de legis la< i o n clara en el orden nacional sobre este asunto; b) por tratarse del primei proni i nciamiento del tr ibunal y, c) por su trascendencia jurídica e institucio nal '.

En conclus ión , el tribunal sostuvo desde sus or ígenes un criterio restrictivo de acceso judicial y legi t imación procesal encor se t ándo lo en el estrecho marco del caso judicial . Y si bien se apa r tó de estos límites en el precedente

I kinekdjian", luego volvió inmediatamente sobre sus pasos con m á s fuerza \ convencimiento.

v " Sirt VI 1.2. La reforma constitucional de 1994 y su incidencia sobre las situaciones ju r íd i ca s subjetivas

En los apartados anteriores estudiamos qu iénes —según el bloque norm a i i vo y el criterio h e r m e n é u t i c o de los jueces— estaban legitimados para recurrir judicialmente en defensa de sus intereses. En otros t é rminos , q u é 1111 ei eses merecen protegerse y cuáles no.

Pero, ¿cuál es el grado de control y pro tecc ión judicial que previo el constituyente de 1994?

Es sabido que el proceso de reforma constitucional de 1994 introdujo un piecepto expreso sobre las acciones de amparo y en ese contexto sostiene ( | i ie "toda persona puede interponer acc ión expedita y ráp ida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial m á s idóneo , contra todo acto u omis ión de autoridades públ icas o particulares, que en forma actual o i nmi n e n t e lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad maní I iesta, derechos y garant ías reconocidos por esta Const i tución, un tratado o una ley" 2 4. Este texto simplemente repit ió las disposiciones normativas ya Vigentes en ese entonces, esto es, el reconocimiento de aptitudes procesales respecto de los titulares de derechos subjetivos.

S i n embargo, el párrafo siguiente del ar t ículo 43, CN, es claramente inno-\ . i d o r en tanto dice, por un lado, que "podrán interponer esta acc ión contra QUalquier forma de d iscr iminac ión y en lo relativo a los derechos que prote-l .ei i al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los i lerechos de incidencia colectiva en general" y, por el otro, las personas legi-timadas, a saber: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley 2 5 .

i s|N, "Ekmekdjian, Miguel v. Sofovich Gerardo y otros", sent. del 7 de julio de 1992. "Artículo 43 CN.

(abe aclarar i|iie de aquí en adelante utilizaremos indistintamente los conceptos de ,,, , |c amparo en defensa de deiei bos de incidencia colectiva o amparo colectivo para

delluii el nuevo estándar que inlrodujo el tiltil tilo 13 de la (.(institución Nacional

I I debate principal sobre el sentido y alcance del ai líenlo 43 de la (lonstl tuc ión estuvo centrado en los primeros tiempos en los siguientes puntos controversiales:

a) ¿el sujeto afectado que prevé el convencional es el interesado directo —es decir el titular de un derecho subjetivo— o t a m b i é n el interesad! > indirecto y mediato?;

b) ¿cómo debe interpretarse la ley del Defensor del Pueblo desde el ten to de los art ículos 43 y 86, CN? Recordemos que la Const i tución d i n textualmente que el Defensor del Pueblo tiene legi t imación procesal y, por su parte, la ley 24.284 establece que "si iniciada la ac tuación se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o acción judicial , el Defensor del Pueblo debe suspender su in tervención." Entonces, ¿puede el Defensor del Pueblo iniciar acciones judiciales < > continuarlas en caso de que el particular damnificado formule el re clamo administrativo o judicial correspondiente? En otros té rminos ¿el planteo judicial o administrativo de los afectados directos inhibe consecuentemente la par t ic ipac ión judicial del Defensor? y, por úll i mo,

c) ¿las asociaciones intermedias sólo es tán legitimadas en relación con sus socios? ¿El registro que prevé el texto constitucional es un regisl n > especial o es simplemente el Registro de Comercio, es decir, entre nosotros la Inspecc ión General de Justicia?

Este debate fue luego d e s m e n u z á n d o s e y c e n t r á n d o s e en otros aspectos que creemos m á s relevantes. Pero repasemos sucintamente c ó m o los opera dores jur ídicos interpretaron el nuevo texto constitucional y resolvieron los conflictos interpretativos planteados en los párrafos anteriores.

Por un lado, Gordillo cons ideró que el constituyente introdujo una nueva categoría — derechos de incidencia colectiva— m á s amplia que el concepto de in terés legítimo, pero de menor extens ión que el in terés simple 2 6 . Agregó luego que el derecho de incidencia colectiva se ejerce para sí y respecto de otros, sea que resulten titulares de derechos subjetivos o de intereses legítimos y que pertenecen a un grupo determinado de ciudadanos, pero que no debe confundirse con el interés simple de todos los miembros de la comunidad. En tal sentido, cabe c o n c l u i r — s e g ú n este autor—que el in terés legítimo q u e d ó subsumido en el ámb i to del derecho de incidencia colectiva. Veamos los ejemplos dados por Gordillo. Así, el derecho subjetivo de pro tecc ión del medio ambiente: el vecino del lugar en resguardo de su salud; el interés legi timo: las personas que no son vecinos, pero viven cerca, transitan por el luga i , o es tán dedicados al tema ambiental. Por úl t imo, el derecho de incidencia

En el esquema de la Constitución de 1853-1860, pues, los derei líos iniciados judicial mente eran los derechos subjetivos, individuales y exclusivos; cu la 1 i a e.l ll l icioll de 1 1 1 ' I I \ i agregan los derechos de incidencia colectiva (aris. -ii a t u " (a mi ni 1 1 1 V u , ¡ r . Tratado de Derecho \dmlnlstrativo, Tomo 2, p. II 7,

i o / e l liva: l a s personas aíu< tadas de m o d o actual o potencial y siempre que . i e n diferenciadas del total d e l a comunidad nacional. Finalmente, ( a b e . ip . i e g a r que —según e s t e autor e l d e i echo subjetivo puede acumularse c o n

i I derecho de incidencia colectiva .

Por su parte, Quiroga Lavié, sostuvo que el concepto constitucional de derechos colectivos "tiene el sentido de definir el efecto de la legi t imación de • n ganos que no a c t ú a n en nombre propio sino a nombre del sector o clase i.nipal cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La "incidencia" . l i m p i e la función de personificar al ente colectivo (sociedad o grupo social d e pertenencia) a partir de una legi t imación procesal que no es la acc ión I ti ipular". En particular, respecto de la legi t imación del afectado previsto en el a i unido párrafo del ar t ículo 43 CN, este autor afirmó que "como la legitima-

u i i i i es tá otorgada en el marco de los derechos colectivos su titular no puede a i lo a nombre individual sino, en forma equivalente, a nombre de un grupo de | n a tenencia. Habiendo incluido está legi t imación — la del afectado — en e l segundo párrafo, debe entenderse que la regulación constitucional no está haciendo rei teración de una norma". En conclus ión, cuando la norma consti-II u tonal dice "afectado", este es el titular de intereses leg í t imos 2 8 .

I'or su lado, Bidart Campos e n t e n d i ó que si el operador exige un d a ñ o personal, directo y diferenciado respecto de un sujeto determinado y nada más que sobre él, entonces estamos enturbiando la noc ión y ampli tud que . n i g e del vocablo "afectado". En vir tud de este razonamiento, se p regun tó si el

i onsdtuyente, que en el primer párrafo de la norma constitucional usó la li i i n c i ó n "toda persona" y en el segundo sust i tuyó ese t é r m i n o por "el afecta-i l i i " , quiso decir algo distinto o no. En su opin ión , en tanto la segunda parte del artículo 43 protege derechos colectivos y éstos tienen incidencia general, cada lUJeto sobre el cual "inciden" — claro que en c o m ú n con otros — es "afectado" y, co nsecuentemente, puede iniciar la acción de amparo 2 9 .

En sentido an tagón ico y con un criterio restrictivo, Barra sostuvo que el a 11 ículo 43, CN, no establece ninguna novedad en t é rminos comparativos con l a ley 16.986 porque, en principio, el acceso en el modelo judicial sólo debe quedar reservado para el titular de derechos subjetivos con agravios diferen-( lados. Si bien este autor dis t inguió entre el primero y segundo párrafo del a i i (culo 43 CN, aclaró que —en verdad— la l imitación sobre la legi t imación I a ocesal surge de la propia naturaleza de las acciones de manera tal que "si e s t o debiera cambiar en la acción de amparo, tendr ía que ser establecido ex

obra ya citada, Tomo 2. Pág. 111-17. •'" QUIROGA LAVIE, H U M B E R T O , "El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la reforma

de la Const i tución Nacional", pág. 150 y ss. E n el dictamen de la c o m i s i ó n especializada de nuevos derechos se encontraba legitimado "el particular damnificado" y no el afectado, lo I nal muestra una mayor laxitud en la interpretación posible de esta última expresión. "Dam-niln ado" es quien lia sufrido un "daño" "Afectado" es quien no habiendo sido aún dañado, se i n i iienlia en el ámbito posible o polencial de ser dañado: caso típico del titular de un inicies

legítimo. 1 BIDART (AMPOS, Gt RMAN, ' a legitimación procesal activa en el párrafo segundo del

artii ulo i < de la i ónstitw lón, ED 168 B60

presa y clai ai nenie". Por lo l a n í o el priinei párrafo 8ÓlO comprende a IOS titula res de derechos subjetivos y el segundo recae sobre los afectados titulares di derechos subjetivos— y, como excepción, en las asociaciones intermedias \ el Defensor del Pueblo. Explicó luego que los derechos de incidencia coleen va son aquellos cuyo desconocimiento incide sobre lo colectivo, m á s alia da la cantidad de titulares. Por úl t imo, ¿en q u é casos pueden actuar los legi t i 11111 dos especiales? Este autor dice que ello ocurre cuando no aparece un a l ée la do individualizado, cuando es difícil identificar el in terés personal y directo \ cuando los afectados son numerosos 1 0.

En este punto del análisis, creemos conveniente distinguir—en té rminos d idác t icos y me todo lóg icos— entre el sujeto y el objeto en el marco de las situaciones jur ídicas subjetivas, sin dejar de advertir que no son aspectos escindibles, es decir que el uno sin el otro no tiene sentido.

Por ejemplo, en los párrafos anteriores dedicamos nuestro estudio y la dudas del caso a indagar sobre los sujetos legitimados, es decir qu iénes pue den iniciar las acciones judiciales —aspecto subjetivo—, pero existe otro co n 1 ponente complementario y de contenido objetivo, esto es el derecho colee l i vo, su concepto y contenido. Es decir ¿cuáles son los derechos que inciden colectivamente — m á s allá de los sujetos titulares o legitimados—?

Así, el afectado, las asociaciones o el Defensor del Pueblo pueden recia mar judicialmente en caso de lesiones sobre los derechos de incidencia colectiva. Pero, ¿cuáles son los derechos colectivos? ¿el derecho de propiedad es un derecho colectivo? ¿El ambiente es un derecho colectivo? ¿Qué ocurre respecto de la salud?

3 0 BARRA entiende que la Constitución d i señó un sistema en el que las decisiones gene rales y abstractas son tomadas por los órganos con origen y responsabilidad electoral y, por lo tanto, los jueces -no electos e inamovibles- no pueden tomar decisiones fuera del caso concre to, sino exclusivamente para decir el derecho que repare o reconozca la pretensión personal, interesada y propia, hecha valer en el litigio. A su criterio, es a la luz de estos principios y del artículo 116 de la Constitución que debería interpretarse el artículo 43 sobre amparo. BARRA RODOLFO, La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar. 1.1 Ley, 1994-E, 1087. "Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia", ED-169-433). Cabe aclarar que, según BARRA, la diferencia entre los intereses colectivos y los difusos es que en los primeros predomina la nota de la organiza ción, esto es, un grupo no ocasional. En efecto "lo que el legislador de la ley 24.284 y ahora el constituyente, hicieron, fue elevar la categoría de los intereses difusos a la categoría de los intereses colectivos, por confiar su defensa a organizaciones públ icas o privadas especial mente reguladas por la ley". Y agrega que tampoco fue incorporada en la Constitución la cali' goría de las acciones de clase que inciden sobre todos los que se encuentran en una situación de igualdad. Es decir, "en cierto sentido, el caso Ekmekdjian fue una acción de clase .... Pero esta jurisprudencia de la Corte no podría ser repetida luego de la reforma constitucional, ya que la defensa de los derechos de incidencia colectiva queda limitada al afectado -en el sen tido de quien puede invocar un interés personal y directo, un derecho diferenciado- al I le len sor del Pueblo y a las asociaciones autorizadas para ello por la ley". Por su parte CASSAGNE señala que de la Constitución reformada "no se desprende, en modo alguno, la consagrar ion de una suerte de acc ión popular que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio o que la sujeción al principio de legalidad se haya transformado en un verdadero derecho s u h jetivo del particular ante el Poder Judicial". CASSAGNE, IUAN CARLOS, La Ley, 1995-E, p. 469 y siguientes.

Entendemos que es posible sistematizar las opiniones de los operadores •.obie el i O I H eptodedeiei bosde 1111 idencia colectiva en los siguientes términos:

a) el objeto—bien jur ídico - es indivisible;

b) el objeto es divisible, pero con afectación de intereses individuales y colectivos con relevancia social;

c) imposibilidad de definir los sujetos afectados;

d) si existe un grupo de sujetos afectados de igual modo y en relación con el mismo objeto;

e) cuando se trate del interés de un grupo indeterminado de personas sobre un objeto indivisible o con fuerzas expansivas sobre un grupo de personas;

f) cuando recae sobre bienes colectivos y su ejercicio es h o m o g é n e o respecto de un conjunto de personas, pero siempre que el acceso a la justicia esté obstaculizado por las circunstancias del caso y, por últ imo,

g) cuando existe un acto ún ico que causa perjuicios sobre cada sujeto individualmente de modo indivisible del resto, pero sin perjuicio de que el d a ñ o sí es materialmente divisible".

VII. 3. El análisis déla jurisprudencia posterior ala reforma constimeional de 1994

A partir de la reforma constitucional es posible distinguir, por razones simplemente d idác t icas y con el p ropós i to confeso de dar mayor claridad obre este asunto, entre varias corrientes de pensamiento —especialmente

en la doctrina de la Corte—.

Los criterios que seguimos son los siguientes. Por un lado, el análisis de los fallos judiciales sobre legi t imación en los t é r m i n o s del ar t ículo 4 3 , CN, esio es el afectado por un lado, las asociaciones intermedias por otro, y finalmente el Defensor del Pueblo (aspecto subjetivo). En este punto veremos, Ia ¡mero las sentencias que rechazan las aptitudes procesales por distintas razones. Segundo, las decisiones judiciales que reconocen el criterio amplio de par t ic ipación y acceso judicial . Aclaremos que el Defensor del Pueblo será objeto de estudio por separado.

Por ú l t imo haremos especial h incap ié en c ó m o la Corte definió el contenido y contorno del objeto sobre el cual recae el derecho colectivo, es decir el elemento objetivo.

3 1 Ver, entre otros, QUIROGA LAV1E, HUMBERTO, El Amparo Colectivo, Ed. Rubinzal Culzoni, P 132. PEREZ CORTEZ, MARIA, la legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones", 1.a Ley, 2003-B, 1337. MAI1RINO, GUSTAVO; NIÑO, BzBOjum, SIGAL, MARTÍN, Las acciones colectivas. Análisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado. I:.d. Lexis Nexis. 200.r>, p. 190 y siguientes.

M U I V , / M M V ' •» | . | P/M I» I I N

C a b e advenir que este asunto en el estado aelual de su desarrollo esta repleto de sombras e incertidumbres y es así básicamente por dos razo nes. Por un lado, por su novedad y reciente incorporac ión en el ordenatnien to jurídico y, por el otro, ya que repercute e incide fuertemente sobre olios principios e institutos del derecho creando grietas en el edificio jur ídico dog mát ico . Por eso quizás las corrientes judiciales son muchas veces sinuosas y marcan —invariablemente— idas y vueltas.

Conviene aclarar, antes de continuar con nuestro derrotero, que el deba 111 sobre las situaciones jur ídicas subjetivas gira c o m ú n m e n t e alrededor de las aptitudes procesales en el amparo, y en tal sentido los operadores jurídicos distinguen entre el amparo individual y el colectivo. Pero el amparo es — c o m í > explicaremos con detalle m á s adelante en el capí tulo sobre el proceso con tencioso administrativo— simplemente un camino de acceso judicial entre tantos otros. Así, por ejemplo los procesos ordinarios, especiales y declarad vos constituyen otras vías de acceso.

En este contexto creemos que es claro que hay dos desafíos que debemos sortear. Por un lado, definir cuáles son los sujetos legitimados y—ademas-decir cuáles son los derechos colectivos. Por el otro, preguntarnos y responder si el concepto procesal de derecho colectivo debe extenderse sobre los otros caminos judiciales. Volvamos sobre los criterios judiciales.

A) Los criterios restrictivos respecto de los afectados y las asociaciones

En este marco debemos ubicar las sentencias del tr ibunal que denegaron el acceso a la jur isdicción y rechazaron las pretensiones de los actores por la ausencia de causa judicial en los t é rminos del ar t ículo 116, CN. Es decir, según el criterio de los jueces, no existió en tales casos perjuicio directo y concreto que lesionase intereses ju r íd i camen te protegidos.

Cabe remarcar que el tribunal insistió a q u í en el concepto de caso judicial que exige ciertos extremos, a saber y como ya hemos dicho, el in terés directo, inmediato y excluyeme de las personas sobre el objeto, es decir derechos subjetivos. Por el otro, un perjuicio cierto, no meramente conjetural o h ipo té tico, y diferenciado respecto de los otros. Cierto es que luego el tribunal siguió a p o y á n d o s e en el e s t ánda r de caso judicial, pero extendiendo el marco tradicional. Comencemos por el principio.

Causa: "Rodríguez Jorge en: Nieva, Alejandro y otro el Poder Ejecutivo Nacional" 3 2

Hechos relevantes: En este caso los hechos eran los siguientes. Un grupo de legisladores, adhi r iéndose luego el Defensor del Pueblo de la Nación, interpuso acción de amparo contra los decretos 375/1997 y 500/1997 dictados por el poder ejecutivo que, por un lado, convocaron a licitación públ ica nacional e

'•'CSIN. "Rodríguez, Jorge en: Nieva. Alejandro y otros i i'odei Ejecutivo Nacional" sent, del 17 (!<• diciembre de 1997, Ui U<y. 1997-h 079.

Internacional para lacom eslón de los sei vicios aeroportuai ms y, por el oiio, ordenaron La creación del eme de regulación y control.

La acción fue acogida favorablemente en primera y segunda instancia y, en ese contexto, el ejecutivo ratificó los decretos antes mencionados por medio de un decreto de necesidad.

Los legisladores y el Defensor del Pueblo plantearon en sede judicial el dictado de una medida cautelar a u t ó n o m a con el p ropós i to de suspender los efectos del decreto de necesidad. El juez hizo lugar y suspend ió el proceso de privatización.

Entonces, el Jefe de Gabinete de Ministros se p r e sen tó directamente ante la Corte y sostuvo, entre otros agravios, que el poder judicial no tiene jurisdicción para entender en este asunto.

Decisión judicial y fundamentos: En primer lugar es conveniente aclarar que la Corte salteó la in te rvenc ión de la C á m a r a de Apelaciones, que es el tribunal de alzada respecto del juez de primera instancia, y no por apl icación del instituto del salto de instancia (per saltum) incorporado por vía judicial en el precedente "Dromi"ya citado, sino porque in te rpre tó que en el presente caso existe un conflicto en los términos del artículo 24 del decreto-ley 1285/1958. D e t e n g á m o n o s e intentemos pensar unos momentos. Ese precepto establece, en el punto que aqu í nos interesa, que "la Corte Suprema conoce rá . . de las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un ó rgano superior j e rá rqu ico c o m ú n que deba resolverlos".

Sin embargo, es obvio que en este antecedente no existió un conflicto entre jueces, sino que en verdad el conflicto planteado fue entre el juez por un lado y el ejecutivo por el otro.

Puntualmente, respecto de las aptitudes procesales —legi t imación de los actores—, el tribunal señaló que los magistrados judiciales no tienen poder —jurisdicción— para intervenir porque no existe un "caso" concreto. En efecto, los actores no demostraron — s e g ú n el criterio judicial— que el decreto impugnado les causaba un perjuicio directo, real y concreto — actual o en ciernes— que transforme el hecho controvertido en caso justiciable. En conclusión, la Corte exigió —reiterando su criterio— la existencia de un caso y rechazó el planteo de los actores.

Causa: "Consumidores Libres" 3 3

Hechos relevantes: La Asociación Consumidores Libres Cooperativa L i mitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria interpuso acc ión de amparo, adh i r i éndose luego el Defensor del Pueblo, contra la decis ión del

"(.SIN, "(Consumidores Libres < 'OOp I tda, de Provisión de Servicios de Acción Coniuni Mrí.i", sent. del 7 de mayo de 19911, 1.a Ley. 19911 C, p. 002.

DARIOS f. M I IIIN

poder ejecutivo de Intervenir la Comisión Nacional de telecomunicación*! por medio del decreto 702/1995. Tengamos presente que los miembros del ente regulador sólo podían ser removidos por medio del trámite suinai i.il. j no simplemente por decreto del ejecutivo.

Decisión judicial y fundamentos: En este precedente la Corte sostuvt»qui si bien es necesario reconocer—luego de la reforma constitucional de 1994 aptitudes para promover la acción de amparo a personas potencialmenir diferentes de los afectados de modo directo, de ello no puede seguirse, según su criterio, "la automática aptitud para demandar, sin examen de la existe i 11 la de cuest ión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción" 3 4. Y agregó más adelante que "no ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia dfl que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decis ión de causal (artículo 116 Constitución Nacional)". Así, el tribunal adujo que "la incorpot a ción de intereses generales o difusos a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados poi un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a loi efectos de viabilizar la acción de amparo".

En tal sentido "un daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan li II demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para acciona r en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes".

E n el análisis de este caso puede observarse con claridad como el tribu nal definió que el concepto de intereses colectivos no es el simple interés en el cumplimiento del orden jurídico. Es decir, los jueces no explicaron data mente el criterio en cuestión —derechos colectivos— sino que simplemente excluyeron de su campo conceptual el cumplimiento del principio de legal i dad.

E n conclusión, y siguiendo el criterio de sus precedentes, la Corte exigió la existencia de un daño cierto y, en especial, diferenciado con el objeto de instar y promover su poder jurisdiccional.

Causa: "Prodelco"35

Hechos relevantes: En el presente caso la Asociación de Protección del Consumidor —Prodelco— junto con una diputada nacional iniciaron acción de amparo con el propósito de que el poder judicial declare la ilegitimidad de la modificación de la Estructura General de Tarifas del Servicio Básico télelo nico ordenado por medio del decreto 92/1997.

La Cámara Eederal de Apelaciones de Mendoza hizo lugar al amparo, declaró la inconstitucionalidad del decreto 92/1997 y ordenó consecuente

( S|N, "Consumidores Ubres". La Ley, 1998-C, 602. ( S I N . "Prodelco c/ Poder Ejecutivo Nacional", sent. del 7 de mayo de 1998 La Lev 1998 i

pag. 572.

I AS M U

un ule su i na pl icabilidad en el ámbito de actuación de Prodelco y dentro de la Jurisdicción territorial del tribunal.

t ontra e s a decis ión el Estado Nacional y Telefónica de Argentina S.A. i i i h i pusieron sendos recursos extraordinarios.

( abe advertir que en esas circunstancias coexistían grupos de usuarios intereses contrapuestos, es decir, la decisión estatal sobre modificación

ili I cuadro de tarifas favorecía a ciertos usuarios y perjudicaba a otros.

Decisión judicial y fundamentos: E l tribunal reiteró que "la comproba-• i i n i de que existe un caso constituye un recaudo básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la división de poderes".

¿Qué es un caso judicial? La Corte dijo que "el ejercicio de la función | u i isdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio—la afectación de un interés jurídicamente protegido—, de orden personal, particularizado, concreto y además, susceptible de tratamiento judi-( i a l , recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pre-tende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los o l i o s dos poderes del Estado".

Asimismo, los jueces consideraron que "no basta para superar estas exigencias derivadas de nuestra estructura institucional, la invocación de los intereses generales que plantean la asociación de consumidores y la señora diputada nacional como sustento de su legitimación para demandar". Así "admitir la legitimación en un grado que la identifique con el generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes de gobierno ... deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecu-i ivo y con la legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares".

Por último, el tribunal adujo que el principio básico de nuestro modelo institucional es "la limitación constitucional de la jurisdicción de los tribunal e s federales a concretos casos o controversias" y objetó, por último, el efecto absoluto de las sentencias. Concluyó entonces que "en estas condiciones, permanecen insatisfechos los recaudos necesarios para habilitar la jurisdicción".

Causa: "Camarade Comercio, Industria y Producción" 3 6

Hechos relevantes: E n el presente caso la Cámara de Comercio, Industria v Producción de la Ciudad de Resistencia inició acción de amparo contra la Administración Federal de Ingresos Públicos —AFIP— con el objeto de que el poder judicial declare la inconstitucionalidad de las resoluciones generales 4104/1996 (DGI)y259/1998 (AFIP) que establecieron el régimen de factu-

" CSIN "Cámara de Comercio. Ind y l'rod de Resistencia el Administración l'ed. de Ingresos Públicos", sent. del II. de abril de 2002, tallos .125:669.

L

I 1 A I I I I N

ración y emisión de comprobantes riscales por medio de los denominados "conlidiadores fiscales" y supr imió consecuentemente la e m i s i ó n tic com probantes por medios manuales, salvo casos de excepción por ejemplo cortes de luz—.

La parte actora alegó que la obl igación de facturar mediante un controla dor fiscal supone un gasto importante que afecta los derechos individuales de los comerciantes, en especial el derecho de propiedad y el ejercicio de la industria lícita.

El juez de primera instancia cons ide ró que, ante la singular coyuntura e c o n ó m i c a que atravesaba la Provincia del Chaco, era irrazonable imponei un nuevo gasto a los comerciantes, esto es, la adquis ic ión del controlado! fiscal, s i tuación que, a d e m á s , no se verificaba en otras jurisdicciones cuyos habitantes incluso demostraban mayor capacidad contributiva. En conclu sión, el magistrado declaró la inconstitucionalidad de las normas impugna das y o r d e n ó a la AFIP que se abstuviera de exigir su cumplimiento a los miembros de la asociación actora individualizados en las listas obrantes en el expediente judicial.

Por su parte, la C á m a r a de Apelaciones conf i rmó la sentencia del juez, c o m p a r t i ó sus fundamentos y agregó que en el presente caso no se trataba de revisar la oportunidad, mér i to o conveniencia de las resoluciones dictadas por la AFIP en ejercicio de sus facultades de verificación y fiscalización, sino de analizar si el Estado impuso obligaciones desproporcionadas en relación con la finalidad perseguida por la ley 11.683 — ley de procedimiento tributar io—. En este contexto, el fisco interpuso recurso extraordinario.

Decisión judicial y fundamentos: En este caso, la Corte, r emi t i éndose al dictamen del Procurador, no hizo cons iderac ión alguna sobre la legit imación de la C á m a r a de Comercio —parte actora—, sino que pasó directamente a resolver el fondo de la cues t ión , revocó la sentencia apelada y rechazó la demanda.

El tr ibunal cons ideró que el actor no p r o b ó adecuadamente el perjuicio causado y que tan sólo realizó planteos genér icos y abstractos sobre la supuesta violación de los derechos de trabajar y ejercer industria lícita, es decir que simplemente p lan teó agravios hipoté t icos . Así "la C á m a r a de Comercio, Industria y Producc ión de Resistencia representando al conjunto de sus asociados, ha realizado meros planteamientos genér icos , sin particularizar en el caso específico de ninguno de ellos, n i sugerir que tal s i tuación, al menos indiciariamente, se reproduce en el resto del colectivo por el cual actúa . Tales alegatos resultan huér fanos de las probanzas acerca de los extremos concre tos que permi t i r ían alegar y configurar, respecto de cada uno de ellos, la de nunciada irrazonabilidad de las medidas, en tanto no existe demos t r ac ión alguna del perjuicio, del d a ñ o e c o n ó m i c o denunciado, ni de la s i luación financiera concreta de sus asociados ni de la imposibilidad efectiva de adquirir los equipos requeridos".

1 AS ,111 p i K I I > R . A " i . V l | t | l I I V A S ,11 I

usa: " C á m a r a de Comercio, Industr ia y P r o d u c c i ó n c/AFIP" 3 7

Hechos relevantes: La C á m a r a de Comercio, Industria y Producc ión de 11 es i s i encia inició acción de amparo a fin de que se declare la inconstituciona-lldad de los art ículos 92, 95, 97 y 98 de la ley 11.683 — ley de procedimiento tributario— sustituidos por la ley 25.239 — ley de reforma tributaria— y se o í i lene la inaplicabilidad del procedimiento de ejecución fiscal respecto de |i i . afiliados de la entidad actora, en tanto el legislador autor izó al fisco nacional a intervenir directamente en el derecho de usar y disponer de la propiedad de los contribuyentes, sin la in te rvenc ión previa del juez, menoscabando

os derechos de defensa en juicio, igualdad, trabajo y ejercicio lícito de sus Industrias.

(labe recordar que —en especial— el art ículo 92 de la ley 11.683, modif i -I ado por la ley 25.239, dispuso que "el cobro judicial de los tributos, pagos a I i unta, anticipos, accesorios, actualizaciones, multas ejecutoriadas, intereses I I o i ras cargas cuya aplicación, fiscalización o percepción esté a cargo de la AFIR li hará por la vía de la ejecución fiscal establecida en la presente ley, sirviendo de suficiente título a tal efecto la boleta de deuda expedida por la AFIP".

A su vez, "la Adminis t rac ión Federal de Ingresos Públ icos por intermedio del agente fiscal p o d r á decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y \ alores depositados en entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cautela i es tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución. Asimismo l i i alrá controlar su diligenciamiento y efectiva traba. En cualquier estado de la e jecución p o d r á disponer el embargo general de los fondos y valores de i iialquier naturaleza que los depositados tengan depositados en las entidades financieras regidas por la ley 21.526. Dentro de los quince (15) días de noli flcadas de la medida, dichas entidades d e b e r á n informar a la Administra -i i o n Federal de Ingresos Públ icos acerca de los fondos y valores que resulten embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el ar t ículo 39 de la ley 21.526".

"Para los casos en que se requiera desapoderamiento físico o allana-m i e n t o de domicilios debe rá requerir la orden respectiva del juez competen-ie. Asimismo, y en su caso, p o d r á llevar adelante la e jecución mediante la ena jenac ión de los bienes embargados mediante subasta o por concurso publico".

"Si las medidas cautelares recayeran sobre bienes registrables o sobre • nenias bancarias del deudor, la ano tac ión de las mismas se prac t icará por oficio expedido por el agente fiscal representante de la Adminis t rac ión Fede-i al tle Ingresos Públicos, el cual t e n d r á el mismo valor que una requisitoria y orden j udicial. La responsabilidad por la procedencia, razonabilidad y alcan-i e de las medidas adoptadas por el agente fiscal, q u e d a r á n sometidas a las

' • ' ( ' .SIN, "Cámara de Comercio, Industria y Producción el A.F.l.P", sent. de l 26 de agosto

de 200.1, fa l los :t26:.'l<>07.

C A R L O S F . B A I BÍN

disposiciones del ar t ículo 1112, sin perjuicio de la responsabilidad pro fes i o nal pertinente ante su entidad de matriculación".

"En caso de que cualquier medida precautoria resulte efectivamente trabada antes de la in t imac ión al demandado, éstas d e b e r á n serle notificadas por el agente fiscal dentro de los cinco (5) días siguientes de tomado conocimiento de la traba por el mismo".

Por su parte, el juez admi t ió el amparo y declaró la inconstitucionalidad de las normas impugnadas por la asociación actora. La C á m a r a Federal de Apelaciones conf i rmó parcialmente el fallo anterior, declaró la inconstitucionalidad de los art ículos 92,95,97 y 98 de la ley de procedimiento fiscal (texto según la ley 25.239) y o r d e n ó puntualmente que la AFIP no aplique el régimen de e jecución fiscal allí previsto respecto de los miembros de la Cámara de Comercio.

Paso seguido, el fisco interpuso recurso extraordinario, cuestionando —entre otros aspectos— la legitimidad de la parte actora ya que p l an t eó la defensa de derechos colectivos, difusos o grupales, cuando en verdad en el presente caso — s e g ú n su criterio—, sólo se venti ló el respeto y r ecompos ic ión de derechos subjetivos patrimoniales e individuales.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte por su parte y en el marco del presente caso realizó las siguientes observaciones y conclusiones.

En primer t é rmino corresponde, según el tribunal, resolver la legitimación de la parte actora, pues este es un presupuesto necesario para la existencia de caso judicial. Así, la Corte señaló que el concepto de "caso" supone el de parte, es decir personas que reclaman o defienden derechos y que, por ende, se benefician o perjudican con el fallo judicial. Las partes deben, entonces, demostrar la existencia de un in terés jur ídico suficiente con el objeto de instar y procurar el proceso judicial, según las pautas de los art ículos 41 a 43, CN.

En segundo té rmino , dijo el tr ibunal que la Cons t i tuc ión Nacional tras la reforma de 1994 ampl ió el universo de los sujetos legitimados para iniciar acciones de amparo que tradicionalmente estaban limitadas a los titulares de derechos subjetivos individuales. Sin embargo su extens ión no comprende cualquier derecho sino que su objeto es evitar discriminaciones y tutelar los derechos mencionados en el segundo párrafo del ar t ículo 43 del texto constitucional, es decir aquellos que protegen el ambiente, la competencia, el usuario y consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general3".

En tercer t é rmino y en conclus ión , la Corte sostuvo que la acc ión de amparo bajo análisis no fue promovida en defensa de ninguno de los derechos antes mencionados o derechos cuya naturaleza sea de í n d o l e colectiva, sino contrariamente en p ro tecc ión de derechos patrimoniales, puramente Individuales, cuyo ejercicio y lutclaje "corresponde exi tusivamente a cada uno de

"Art. «3, CN.

L A S S I I U M I O N I S J D H I U I C A S Sumí U V A S S07

los potenciales afectados, yaque. . . la p ro tecc ión de esta clase de derechos se encuentra al margen de la ampl iac ión del universo de legitimados establecida por el ar t ículo 43 de la Cons t i tuc ión Nacional".

Además , el Estatuto de la C á m a r a de Comercio, Industria y Producc ión no reconoce poder para estar en juicio en r ep resen tac ión de sus asociados por un reclamo como el de autos, es decir derechos patrimoniales propios de Bada uno de los comerciantes afiliados.

Dicho esto, el t r ibunal revocó la sentencia apelada y rechazó el p l an t eó del actor.

Causa: "Colegio de Fonoaudió logos de Entre Ríos" 3 9

Hechos relevantes: El Colegio de Fonoaudió logos de la Provincia de En-i re Ríos inició acc ión de amparo contra el Estado nacional solicitando ante el [uez que declare la inconstitucionalidad de la ley 24.977 (artículo 27), el decreto 885/1998 (artículo 27) y toda otra norma que impida la opc ión de los contribuyentes con ingresos brutos anuales menores a los pesos 36.000 de permanecer como responsables no inscriptos frente al IVA.

Vale recordar que en particular la ley 24.977 creó el r ég imen simplificado para p e q u e ñ o s contribuyentes (RS), denominado t a m b i é n mono tributo, y modificó el ar t ículo 29 de la ley de IVA, de modo que quienes estaban en condiciones de optar por este nuevo rég imen y no lo hac ían , quedaban obligatoriamente frente al IVA como responsables inscriptos. Los hechos del caso son similares a aquellos debatidos en el caso "Defensor del Pueblo" que luego estudiaremos. Sigamos.

El juez hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas en cuanto i m p e d í a n a los miembros del colegio actor permanecer como responsables no inscriptos frente al IVA.

Por su parte, la C á m a r a de Apelaciones conf i rmó esa decis ión y agregó que el nuevo rég imen fiscal para los profesionales de menores ingresos es notoriamente violatorio del derecho de igualdad porque quienes t en ían mayores ingresos sí p o d í a n optar por conservar su carácter de responsables no inscriptos respecto del IVA. En este contexto, el fisco interpuso recurso extraordinario.

Decisión judicial y fundamentos: En este caso el tribunal, r emi t i éndose al precedente "Cámara de Comercio, Industria y Producción" dictado en igual lecha, revocó la sentencia apelada y rechazó la demanda.

¿Cuáles fueron los fundamentos? La Corte cons ideró que en el presente Caso el proceso de amparo fue deducido en relación con derechos de carácter

"'CSIN, "Colegio de l'onoiiotllologos </»• tone Idos el listado Nacional", si-nt. del :•«, «le

í r n o s l o ele ;'lll).1. l i i l los i:'li:;'!l!IH. 4

patrimonial, puramente individuales, y "cuyo ejercicio y miela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, por encomiarse la pro tecc ión de esa clase de derechos al margen de la ampl iac ión del univei s< > de legitimados establecida por el ar t ículo 43 de la Const i tuc ión Nacional". Paso seguido y en t é rminos consecuentes negó legi t imación procesal al (a» legio de Profesionales4 0.

Por su parte, la jueza ARGIBAY sostuvo —en otro precedente posterior "Mujeres por la vida", pero remi t i éndose al presente caso—, que éste —igual que el antecedente "Cámara de Comercio"— supone un paso adelante en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte porque hasta entonces el tribunal no h a b í a establecido n i n g ú n criterio que permitiese trazar la l ínea entre las aptitudes procesales individuales y colectivas. Dijo así que "el giro que impr i men las decisiones seña ladas consiste precisamente en poner cierto orden metodo lóg ico en el tema, pues se condiciona el reconocimiento de la legitim a c i ó n individual o colectiva al hecho de que la acc ión es té dirigida a la p ro tecc ión de u n bien o in terés que no sea patrimonial, o, m á s propiamente, individual. De este modo, primero debe determinarse el carác ter individual o no del bien o interés a proteger y, luego, el universo de sujetos autorizados a promover la ac tuac ión de la justicia con ese f in" 4 1 .

Causa: "Asociación de Superficiarios de la Patagonia"42

Hechos relevantes: La asociación actora inició demanda en instancia or i ginaria ante la Corte contra las empresas titulares de concesiones de explotación de hidrocarburos a fin de que éstas:

1- realicen todas las acciones que resulten necesarias para la recomposición integral de los d a ñ o s colectivos ambientales causados por la actividad hidrocarbur í fera que desarrollan en la "Cuenca Hidrocar-burífera Neuquina";

2- se constituya el fondo de res tauración ambiental creado por el legislador por medio de la ley 25.675 —ley de medio ambiente— y, finalmente,

"Por su parte, la Procuradora Fiscal sostuvo que si bien tras la reforma constitucional de Í994 , la Const i tuc ión Nacional ha ampliado el espectro de los sujetos legitimados para accionar por la vía del amparo, que tradicionalmente estaba limitada a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual, esta amplitud no se ha dado para la defensa de cualquier derecho, sino sólo en relación a los mecanismos tendientes a proteger ciertos derechos de incidencia colectiva, y que, en el caso, no se trata de un planteamiento vinculado a derechos relativos al medio ambiente, o a la competencia, ni que afecten la relación de usuario o consumidor, ni de n ingún otro tipo de derecho subjetivo de incidencia colectiva en general, sino que simplemente se debate sobre los alcances de una obligación de índole tributaria y de ello se desprende que la entidad actuó en representación de derechos individuales de los asociados en su carácter de contribuyentes, lo cual resulta insuficiente para motivar un reclamo como el del caso.

1 1 C S J N , "Mujeres por ¡a Vida- Asociación Civil sin Fines de Lucro filial ('(adoba c. Minis tcrio de Salud y Acción Social de la Nación", sent. del 31 de octubre de 1006, disidencia de la jueza ARGIBAY.

1 (¡SIN, "Asociación de Superficiarios de la Patagonia < < Yai ¡intentos Petrolíferos i Isi ales S.A. y oíros", s eu l del :»» de agosto de 2CKM». 1.a Ley, 2CMMÍ 1. 119

3 se adopten en lo sucesivo las medidas para evitar los perjuicios que causen sobre el ambiente las actividades desarrolladas por las t o m e siones ubicadas en la citada cuenca.

Por su parte, las demandadas opusieron las excepciones de defecto legal, I a 11 a de legi t imación activa y prescr ipción.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte cons ide ró que procede la excepc ión de defecto legal, o rdenó que se subsane ese vicio, y consecuentemente difirió el tratamiento de las d e m á s cuestiones.

En este contexto, el t r ibunal agregó que el control y p ro tecc ión de los derechos colectivos no excluye la exigencia de las partes de exponer c ó m o lales derechos son lesionados por conductas anti jurídicas, es decir, en q u é consisten esas conductas, qu i én es el autor y cuál es el d a ñ o concreto que el actor pretende reparar o evitar.

Y a d e m á s , la trascendencia de los derechos, la gravedad de la s i tuación, las dificultades existentes para obtener y cotejar la información que permite definir los presupuestos de la p re t ens ión y su contenido, y las caracterís t icas que singularizan los procesos en los que se debaten las cuestiones ambientales, no permite desconocer la garant ía de la defensa en juicio.

En otros t é rminos , "el bien jur ídico protegido no autoriza a interponer una demanda en t é rminos tales que la asemejen m á s a una justificada y compartida p r e o c u p a c i ó n de todos los integrantes de una comunidad por un medio ambiente sano" pero sin embargo "no puede desconocerse que en asuntos concernientes a la tutela del d a ñ o ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio ... que ponga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin ... un examen cerradamente literal de las normas rituales previstas para el clásico proceso adversarial de índole intersubjetivo sería frustratorio de los intereses superiores en juego".

Así, "los criterios apropiados de in t e rp re t ac ión no pueden, por un lado, entronizarse en una fuente de naturaleza superior que autorice a privar al demandado de ejercer apropiadamente su ga ran t í a de defensa, y por su intermedio, el de tutelar derechos amparados por otras c láusu las constitucionales ... Y por el otro ... que mediante el incumpl imiento de reglas procesales que, como el principio de congruencia, es tán amalgamadas con el debido proceso, se impida al ó rgano judicial dictar un pronunciamiento fundado, expreso, positivo y preciso sobre todas y cada una de las cuestiones introducidas por la actora y de las defensas articuladas por el demandado, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo a las partes".

Luego de tales consideraciones, los jueces en su voto mayoritario, difirie-ron el tratamiento de la excepción de falta de legi t imación planteada por los d e m a n d a d o s

Por último, y acaso principalmente, debemos i Itai elci Iteriode los ¡ue< ei / .Al I A K O N I y M A Q U E D A que —en su voto minoritario— rechazaron las c \ copetones de defecto legal y falta de legi t imación de los actores en los si guientes t é rminos . Veamos:

(a) la falta de legi t imación existe cuando alguna de las partes no es titula i de la relación jur ídico sustancial en que se sustentan las pretensio nes, sin embargo ese presupuesto no se configura en el presente casi i dado que la asociación actora—en virtud del marco normativo forma do por el artículo 41 de la Consti tución Nacional y la ley 25.675—, pro movió una acción por d a ñ o ambiental;

(b) la demanda tiene por objeto la r ecompos ic ión de los d a ñ o s colectl vos ambientales y así "resulta que el t rámi te conferido se encuentra ineludiblemente vinculado con las particulares caracter ís t icas que el texto constitucional y la norma legislativa han conferido tanto a la in te rvenc ión de las partes como al curso mismo del proceso";

(c) el presente caso no es u n supuesto de rep resen tac ión de mult ipl icidad de derechos subjetivos individuales, sino de p ro tecc ión de un bien indivisible típico, es decir el medio ambiente y, por úl t imo,

d) "la especial naturaleza del derecho a un ambiente sano encuentra su fuente en los derechos de incidencia colectiva o en aquellos en los cuales prevalecen aspectos ligados a intereses colectivos o grupales. Si bien es posible que involucren t a m b i é n intereses patrimoniales, lo cierto es que en tales supuestos cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo, la salud, o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados o, en su caso, d é b i l m e n t e protegidos. En esas circunstancias tales derechos exceden el in terés de cada parte y, al mismo tiempo, ponen en evidencia la presencia de un fuerte in terés estatal para su protecc ión , entendido aquél como el de la sociedad en su conjunto".

Causa: "Ramírez" 4 3

Hechos relevantes: El actor, en su cond ic ión de pescador comercial que vive en la Provincia de Misiones, inició acciones con el objeto de que el Estado indemnice los d a ñ o s y perjuicios provocados por la d i s m i n u c i ó n de la cantidad de peces en el río Pa raná como consecuencia de la cons t rucc ión y funcionamiento de la empresa hidroeléct r ica binacional YACIRETA.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte, en un voto mayoritario, hizo suyo el dictamen del ministerio púb l i co y cons ide ró que "en autos no se configuró un "caso" en los t é rminos de la doctrina del Tribunal, por falta de u n perjuicio concreto debidamente demostrado". A su vez, recordó que los jueces no pueden expedirse ante planteos abstractos y generales.

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Así, el actor no d e m o s t r ó según el criterio del tribunal el sacrificio <ic Intereses incorporados en su patrimonio y no puede Interpretarse que existe un derecho basado en el supuesto deber del Estado de garantizar una de-tei minada cantidad y calidad de peces en el río Pa raná , pues, de este modo

e ex tender ía de manera irrazonable la responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en garante de ventajas e c o n ó m i c a s del demandante sin c|iie exista deber legal de hacerlo". Es m á s , el pescador no d e m o s t r ó la desapar i c ión de todas las especies sino que sólo hizo m e n c i ó n de la d isminu-l ion de aquellas y, por tanto, puede seguir ejerciendo su actividad.

Por su parte, el juez ZAFFARONI, en su voto disidente c o n d e n ó a YACIRE-IA porque — s e g ú n su criterio— el actor tiene el derecho constitucional de 111 < i tección al trabajo en todas sus formas, y en este sentido la d i sminuc ión de la cantidad y calidad de los peces del río Pa raná les ionó —según las circunstancias del caso— el ejercicio de ese derecho. Asimismo, el juez hizo h incap i é en el principio del alterum non ladere que prohibe a los hombres perjudicar los derechos de terceros y está vinculado estrechamente con la idea de la reparación. Más adelante concluyó que es posible realizar un justiprecio de las consecuencias d a ñ o s a s causadas respecto de las víct imas y que "negar una indemnizac ión integral, justa y equitativa al actor tampoco se encontra-rfa en a r m o n í a con uno de los principios señeros de nuestra Const i tuc ión Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como es el d é l a justicia social, que ya estaba presente en nuestra Cons t i tuc ión Nacional desde sus mismos or ígenes , al expresar ésta, como su objetivo preeminente, el logro del bienestar general".

B) Los criterios amplios respecto de los afectados y las asociaciones

En este punto y en un primer momento —recordemos que estamos ana-I izando el pe r íodo posterior a 1994—, sólo es posible colectar sentencias de instancias inferiores. Luego la Corte inició, con idas y vueltas, el recorrido del camino trazado por el convencional, y cada vez con mayor claridad.

Así, es posible entonces en los primeros años d e s p u é s de 1994 recopilar sentencias de primera y segunda instancia que interpretaron el mandato constitucional del ar t ículo 43, CN, en t é rminos amplios y razonables.

Cierto e indudable es que el convencional i n c o r p o r ó en el texto const i tucional u n concepto m á s expansivo de las aptitudes procesales de las personas para interponer las acciones de amparo. Por ejemplo, los jueces de instancias anteriores a la Corte aceptaron en ciertos precedentes que el sujeto afectado es simplemente el ciudadano o el usuario potencial del servicio. A d e m á s , estos magistrados aplicaron u n criterio m á s laxo cuando analizaron si existe en el caso bajo anális is un agravio concreto y particularizado.

Es decir, los jueces muchas veces admitieron mayores capacidades pro I es,iles poi medio de i n leí piel ai iones más amplias de los exl reinos propios

I I M A ' 1 • , I ' /\ I I 1 1 I N

del caso judicial —derechos subjetivos y d a ñ o s — , ensanchando asi este con cepto h i s tó r i camen te estrecho y limitado. Es decir, los operadores estiraron los conceptos y su contenido.

Veamos. ¿En q u é t é r m i n o s y de q u é modo? Por ejemplo, en ciertos casos, el criterio de i n t e r é s inmediato fue reemplazado por el interés mediato (basta que el actor se encuentre domiciliado en el territorio de la ciudad o que su lugar de trabajo se ubique dentro de él, en cuyo caso es considerado usuario cierto o potencial, sin necesidad de acreditar su condic ión de usuario). Por su parte, el agravio concreto fue sustituido, sólo en ciertos casos claro, por el agravio potencial (el usuario, por ejemplo no sólo está legitimado cuando es afectado, sino t a m b i é n cuando puede verse afectado). Quizás este es el pr i mer intento dogmát i co de acercamiento entre los moldes propios del dere cho subjetivo y el derecho colectivo. Sin embargo, luego veremos c ó m o es posible armar el edificio de los derechos colectivos desde otros pilares, pero vale advertir en este punto preliminar de nuestro análisis que este camino de cons t rucc ión de las estructuras de los derechos colectivos desde los cimientos de los derechos subjetivos tiene un consecuente claramente negativo que es la confus ión entre ellos. Es cierto que muchas veces en el marco de los propios hechos o las realidades, el derecho subjetivo y el derecho colectivo se superponen, por eso es necesario distinguirlos conceptualmente con nit i dez y delinear así claramente un campo del otro porque en caso contrario es posible que el operador intente subsumir el derecho colectivo en el estrecho marco de los derechos subjetivos.

Sí es cierto que los jueces, incluso la Corte, reconocieron con paso m á s firme las capacidades procesales de las asociaciones intermedias en el marco del ar t ículo 43, CN. En este plano el criterio de in te rpre tac ión es claramente d i n á m i c o porque las aptitudes procesales de las asociaciones —legitimación— se construyen alrededor del objeto social y, en particular, los fines de éstas, de modo que el núc leo de d iscus ión es el vínculo relacional entre ese objeto o fin y el derecho bajo análisis.

Repasemos los casos judiciales que reconocieron legitimaciones amplias a los afectados y asociaciones intermedias en el marco del art ículo 43, CN.

Causa: "Schroder" 4 4

Hechos relevantes: El actor inició acción de amparo contra la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nac ión , a fin de que se declare la nulidad del concurso públ ico nacional e internacional para la selección de proyectos de inversión, ins ta lación y ope rac ión de plantas de tratamiento de residuos peligrosos en los t é rminos de la ley 24.051. En particular, el recurrente sostuvo que el citado concurso supone un peligro grave e inminente para la salud de la pob lac ión del Gran Buenos Aires por la posihi lidad de c o n t a m i n a c i ó n de las aguas sub te r ráneas . Fundo su legitimación en

"CNFed. , sala III, "Schroder, Juan c/Bstado Nacional - Secretarla de Recursos Naturales - a/Amparo", sent. del H de septiembre de 1994.

I AS Sil | o i ( i n H ' A s Sumí n\

.o condic ión de vecino de la localidad de Martín Coronado, Provincia de Hí lenos Aires, y como potencial damnificado. Asimismo, manifestó ser res l sable del área de tóxicos y nuclear de la organización ecologista "Tierra Alerta".

Decisión judicial y fundamentos: La C á m a r a de Apelaciones en lo Con-tencioso Administrativo Federal cons ide ró que "el problema de la legitima-c ion de los particulares no debe constituir una verdadera denegac ión de jus-III ¡a de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la apertura de la |urisdicción no es garantizada, concurriendo, desde luego, los requisitos señalados, ¿qué garant ía de juridicidad se ofrecerá a los ciudadanos, si no pueden contar con una au tén t ica defensa de sus derechos? a lo que se suma, t «uno criterio de singular importancia, que no sólo se es tá protegiendo el i leí echo del particular, sino t a m b i é n el interés públ ico, tutelado por la obser-\ ancia de la legalidad en el obrar de la Adminis t rac ión" 4 5 .

En cuanto a la existencia de "caso judicia l" en los t é r m i n o s de los ar t ículos 100 (actualmente 116) de la Cons t i tuc ión Nacional y 2 de la ley 27, el 11 ibunal cons ideró que "en el caso es obvia. Ello así, ya que, en el sub examine, no debe el tribunal entender en una simple consulta n i responder a una 11 K lagación meramente especulativa, sino que existe un agraviado por el acto nii |)ugnado (el amparista), frente al Estado emisor de aquél . Existe, claramente, no un planteo abstracto, sino un litigio, una controversia entre partes con intereses jur ídicos contrapuestos y propios para la di lucidación jurisdiccional".

Causa: "Da lbón" 4 6

Hechos relevantes: El actor interpuso acción de amparo solicitando la i e m o c i ó n de los carteles publicitarios emplazados sobre la avenida Lugones d é l a Ciudad de Buenos Aires.

Decisión judicial y fundamentos: El magistrado actuante sostuvo que "el ai lículo 43 párrafo 2 de la Const i tuc ión Nacional estatuye un aumento de los

"'' El tribunal manifestó asimismo que "el amparista llena, además , los requisitos que un MCtor de la doctrina ha estimado -con fundamento en la jurisprudencia federal norteamericana- deben configurarse a fin de acordar legit imación a los particulares: a) daño de hecho, que se deriva de las vulneraciones que el amparista entiende se producen a sus derechos a la salud y a un medio ambiente sano por la medida dispuesta por la Administración, b) zona de Intereses, ya que aquél invoca, a su favor, la violación de una norma o garantía constitucional leí arl. ;¡3 CN) por la Administración, cons iderándose lo incluido dentro de aquellas categorías de individuos a quienes dicha norma o garaúna tiende a proteger o regular, c) conexidad entre el daño alegado y la conducta del demandado, el que surge príst inamente de la circunstancia de que el pliego cuyo contenido se impugna ha emanado de un órgano de la Administración, d) utilidad del remedio impetrado, ya que el actor -y, d e m á s está decirlo, con él, todos los alei lados por el acto se henchí I.II.I tangiblemente con la intervención judicial, que puede i onstltulr el Único remedio a la ni .mil icia Ilegalidad o arbitrariedad denunciada (Conf. Mal ral, "Sobre legitimación y ecología' I a I ey, HUI H, 779)".

" I u / | : Nac, Civil .r>4, "Ihdbdn, (¡recorto el Gobierno de la Ciudad de buenos Aires s/ amparo", de septiembre de 1994, h i l#y, IMI7-IÍ 291.

S H VAHIOS T, RAI UIN

SUJetOS potenciados para promover el amparo. Aun mas para ciertos ampai o | se planifica una legi t imación procesal especial. Se traía de los amparos en tutela ... de los derechos de incidencia colectiva en general".

Agregó asimismo que "la p r o g r a m a c i ó n de estos subtipos de amparo en función de los intereses y derechos en juego responde a la admis ión de loe llamados derechos de tercera generac ión . . . Pues bien, los legitimados para Itt promoción de tales acciones son: a) el afectado, el habilitado en general para interponer cualquier amparo; b) el defensor del pueblo y c) las aso< la ciones que propendan a los fines vinculados con el amparo y que se encuen tran registradas conforme a la ley, que d e t e r m i n a r á los requisitos y formas de su organización. En a t enc ión al marco descrito, la aptitud para la p romoc ión de las presentes actuaciones debe reconocerse en el í t em a), desde que es el ciudadano Gregorio G. Da lbón quien interpone la misma. Ello así, dado que el mismo invoca, mas no acredita, su condic ión de titular de la Agrupación Familiares y Víctimas de Accidentes de Tránsito".

El juez reconoc ió entonces la legi t imación del actor particular para sol li i tar la regular ización de los carteles publicitarios ubicados irregularmente en la vía publica, y rechazó la apti tud procesal de la asociac ión intermedia.

Causa: "Fernández" 4 7

Hechos relevantes: En este caso el actor interpuso acción de amparo con tra la Resolución del Ministerio de E c o n o m í a y Obras y Servicios Públicos 227/1996 que autor izó el redondeo de las tarifas del transporte públ ico de pasajeros de sub te r r áneos de la Ciudad de Buenos Aires por encima del cen tavo. El juez hizo lugar en parte a la acción y, en consecuencia, decían') la inconstitucionalidad de la citada resolución.

Decisión judicial y fundamentos: La C á m a r a Nacional en lo Con tenc io» > Administrativo Federal expresó que "basta con que el actor se encuentre do miciliado en esta ciudad y su lugar de trabajo se ubique t a m b i é n en ella para que pueda ser usuario, aunque sea potencial del servicio de sub te r ráneos Ello le alcanza para demostrar su calidad de afectado, requerida en el artículo 43 de nuestra Cons t i tuc ión para promover una acción de amparo en los ténni nos en que ha sido deducida, y t a m b i é n para reconocerle un in terés suficicn temente concreto, directo e inmediato, merecedor de tutela judicial en los t é r m i n o s del ar t ículo 2 de la Ley 27".

Este antecedente es sumamente interesante porque los jueces avanzaron sobre el concepto de caso judicial y aceptaron como titulares de derech< >s no sólo a las personas con intereses directos, reales y concretos sino t ambién a aquellas otras con intereses potenciales, es decir en el marco del p r é s e n l e caso el titular es el usuario real e incluso potencial del 861 vicio.

4 7 C N F e d . , M i l IV, 'hcriuindc/. Raúl c/Poder H¡cculivn Nacional" senl del ', de aeosln de 1997, I.ÍI Ley, 1997-lí, 535.

abe recordar que, según nuestro criterio, el componente subjetivo de las naciones jurídicas comprende el in te rés del sujeto y el d a ñ o sobre ese

Interés y, por su parte, el elemento objetivo es el bien —colectivo— sobre el • nal recae el interés .

i laro que este cuadro, como luego veremos, debe completarse con el i un, lo de relacionarse entre el in terés y el daño .

Adelantemos que en el marco de los intereses de las personas concretos, l i l i celos e inmediatos, el operador debe exigir —consecuentemente— d a ñ o s i ici ios y personales con el p ropós i to de dar por configurado el caso judicial.

Por el contrario, en el supuesto de los intereses difusos o potenciales, el operador sólo debe exigir d a ñ o s h ipoté t icos y mediatos.

Entonces ¿los extremos del caso judicial es tán relacionados de modo d i os m e inseparable? ¿Es plausible configurar un caso judicial con los siguien-ics presupuestos, esto es el i n t e ré s concreto, personal y directo y el d a ñ o (eneral, impersonal e indirecto? En verdad, el caso judicial requiere no sólo m i e r é s y d a ñ o , sino t a m b i é n el nexo entre ellos, es decir, el v ínculo relacio-nul.

¿Cuál es, entonces, el nexo entre el in terés concreto, personal y directo ton el d a ñ o hipoté t ico , impersonal e indirecto? Ninguno o, quizás , simplemente remoto. En síntesis, entonces, el interés concreto y personal está entre-l i / i d o con el d a ñ o cierto y diferenciado y, por otro lado, el in terés general e 11111 icrsonal debe encastrarse con el d a ñ o incierto y general.

< uusa^Youssefian"4 8

/ lechos relevantes: El actor particular inició acc ión de amparo contra el l a ido nacional a fin de que la Secretar ía de Comunicaciones no prorrogue el p e r í o d o de exclusividad a los titulares de las licencias del Servicio Básico telefónico Nacional e Internacional porque éstos no cumplieron con el trá-111 i i e de audiencia públ ica de carác te r previo y obligatorio. Posteriormente, la \ .i K ¡ación Consumidores Libres adhir ió a la acción ya iniciada, igual que el

l lefensor del Pueblo de la Nación. Finalmente, el juez hizo lugar a la acción de amparo.

/ decisión judicial y fundamentos: La C á m a r a Federal cons ideró que "en lo que se refiere a la legi t imación de Mar t ín Youssefian, cabe destacar que... Inició la presente acc ión en su calidad de usuario del servicio bás ico telefóni-i o" y agregó que "no resulta irrazonable sostener que, como vecino de esta ( a | )i lal y usuario — al menos — de la telefonía públ ica . . . el actor podr ía verse . 11eclado por la decis ión atinente a la p rór roga de la exclusividad en la presta -«ion del aludido servicio, en el caso de que ella se adoptara con desconoci-

«CNFed . , sala IV, "YOUSSOñan, Martín C/Secretaría de Comunicaciones ", sent. del 23 de jllill.> de 19911, 1.a ley, 199» I). 71(1

516 (• ÍARIOS I . KAI HIN

miento de las normas constitucionales. En efecto, la circunstancia de no lia berse previsto la posibilidad de in tervención de los usuarios — garantizada en el ar t ículo 42 de la Cons t i tuc ión Nacional — basta para reconocerle un in terés suficientemente concreto, directo e inmediato, merecedor de tutela judicial en los t é r m i n o s del art. 2 de la ley 27...".

Aquí el razonamiento es otro en relación con el precedente anterior. Vea mos, en el presente caso, ¿la legi t imación del actor nace de su condic ión de titular de un in terés indirecto y mediato? La respuesta es que no porque el carác ter de vecino y usuario del servicio telefónico públ ico —reconocido poi el t r ibunal— es u n in terés directo e inmediato sobre el asunto bajo debate, esto es y dicho en otros t é rminos , el derecho subjetivo clásico.

Así, los jueces hicieron un desarrollo argumental en los siguientes térmi nos: en el marco del presente pleito existe un caso judicial cuyos extremos son, por un lado, el in terés "concreto, directo e inmediato" y, por el otro, el

, perjuicio potencial y mediato ("el actor podr ía verse afectado"), mezc l ándose entonces los intereses directos con los d a ñ o s mediatos.

En verdad, creemos que el razonamiento debe ser otro. En un caso, cuando el interés de las personas es considerado indirecto y—por su parte— el d a ñ o general y mediato, el derecho bajo debate es colectivo. E n el otro, cuando el interés es directo y el d a ñ o diferenciado e inmediato, el derecho —entonces— es subjetivo. De todos modos, en ambos escenarios, el operador debe tener por configurado el caso judicial. Luego volveremos sobre este asunto.

El tr ibunal se expidió sobre la capacidad procesal de la asociaciones intermedias cuando sostuvo que "en lo que respecta al agravio de la apelante relativo a la falta de inscr ipción de la asociación actora en el registro previsto en el párrafo 2 o , in fínedel ar t ículo 43 de la Cons t i tuc ión Nacional, este tr ibunal entiende que debe tenerse por suficiente el hecho de que Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria fue inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores mediante resolución 710/97 del Secretario de Industria, Comercio y Minería. En efecto, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, la autor ización prevista en los art ículos 56 y 57 de la ley 24.240 no aparece como tendiente a normar situaciones diversas a las contempladas en los ar t ículos 42 y 43 de la Const i tuc ión Nacional. Por el contrario, la in te rpre tac ión que mejor se condice con el claro espíri tu de los nuevos textos constitucionales, así como la que surge de la voluntad expresada por el constituyente en la Convenc ión Reformadora del a ñ o 1994, es la de que las aludidas normas constitucionales no hicieron sino otorgar categor ía y respaldo constitucional a la pro tecc ión contenida en la Ley de Defensa del Consumidor, dando a usuarios y consumidores, así como a las entidades que los nuclean, la posibilidad de utilizar la vía sumar í s ima de la acción de amparo".

Este aspecto del fallo responde puntualmente a uno de los Interrogantes que se plantearon fuertemente luego de la reforma i onstitucional de 1991

1 v. Sni iAi ti I N I s | i mu m A S Si mu U V A S S17

oí n e el carácter o a l é a m e d e la Inscripción de las e n t i d a d e s Intermedias e n el morco del registro q u e p r e v é el ar t ículo 43, CN. Es decir, ¿cuál es el registro que exige el texto constitucional?

Hecordemos que la Cons t i tuc ión dice que las asociaciones de consumi-i loi e s o usuarios gozan de legi t imación procesal en tanto e s t é n i n s c r i p t a s en el respectivo registro. Q t ¡ i -

O l i l i W w w ('reemos que el criterio del fallo bajo análisis es sumamente razonable

poique cualquier registro público, por caso el Registro Nacional de Asocia-i i o n e s de Consumidores, la Inspecc ión General de Justicia o cualquier otro, i l impie con el requisito constitucional.

I uego de haber analizado los antecedentes judiciales de los tribunales de las instancias anteriores que, según nuestro criterio, abrieron el camino que marcó el convencional por medio del ar t ículo 43, CN, es conveniente centrarnos en el estudio de los antecedentes de la Corte que colocaron los hitos m á s lignificativos en este camino de acceso y control judicial, en especial desde el a n o 2000 en adelante. Entre los antecedentes m á s tempranos cabe citar el ¡ a s o "AGUEERA"y "Asociación Benghalensis".

Causa: "AGUEERA"4 9

Hechos relevantes: La asociación de defensa del consumidor —AGUEE-I I A — interpuso acción contra la Provincia de Buenos Aires y el Ente Provincial Hegulador Energét ico, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad d e los decretos provinciales que gravaban el consumo de energía eléctrica en jurisdicción provincial.

Cabe recordar que la parte actora es una asociación civil creada por el poder ejecutivo por medio del decreto 1192/1992 que fundó su legi t imación e n su acto de creación, su estatuto —en particular sus funciones y objeto SI K ¡al— y la Cons t i tuc ión Nacional —art ículos 42 y 43 CN—.

Decisión judicial y fundamentos: Al analizar la l eg i t imac ión , la Corte —adhiriendo al dictamen del Procurador General— expresó que "la Consti-11 K ion Nacional, en vir tud de la reforma introducida en 1994, contempla nuev o s mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, ampl ió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicional-mente se l imitó a aquellos que fueran titulares de u n derecho subjetivo individual".

Agregó asimismo que "el hecho de no ser la actora quien deba soportar el pago del tributo que reputa inconstitucional, es insuficiente para descartar la existencia en su contra de u n perjuicio o lesión actual... Asi lo pienso, t o d a vez que la accionante afirma que está legitimada para accionar en función d e u n a

«'CSJN "Asociación Gratules Usuarios tic Pnergía Eléctrica tic la República Argentina (A.C.U.IUÍM.A.) el Provincia tle /(nenas Altes", sent. del 22/04/07, tallos :i20:l¡')0.

518 C A R L O S l . BAI M N

circunstancia totalmente distinta, cual es el cumplimiento de una de las fina lidades para las que fue creada...".

Causa: "Daneri" 5 0

Hechos relevantes: U n grupo constituido por vecinos de la Ciudad de Paraná , abogados, legisladores provinciales, representantes de entidades ambientalistas y especialistas en temas vinculados con el ambiente promovieron acc ión de amparo con el fin de obtener la dec larac ión de invalidez del decreto 1609/1996 que a p r o b ó los t é rminos del estudio de factibilidad del proyecto de desarrollo para la zona de Pa raná Medio porque — s e g ú n entendieron— carece, entre otros elementos, del dictamen y r e c o m e n d a c i ó n de la Comis ión de Evaluación y Seguimiento creada a ese efecto.

En primera y segunda instancia los jueces hicieron lugar a la demanda y declararon la inconstitucionalidad del decreto cuestionado. Luego, el Estado nacional dedujo recurso extraordinario que fue rechazado y, en este contexto, interpuso recurso de queja.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte rechazó —por mayor ía y por defectos formales— la queja interpuesta por el Estado nacional y confirmó el criterio expuesto por la C á m a r a de Apelaciones.

El t r ibunal reprodujo los argumentos m á s relevantes del decisorio de segunda instancia en tanto sostuvo que el juego de los t é rminos jurídicos "habitante" y "afectado" utilizados por el Convencional en los ar t ículos 41 y 43 CN respectivamente, permiten inferir que los habitantes cuyo medio ambiente se ve afectado por actos de autoridades púb l i cas o privadas dictados con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta pueden interponer acc ión de amparo 5 1 .

^CSJN, "Daneri, Jorge O. y otros c/P.E. N. s/ recurso de hecho", sent. del 23 de mayo del 2000, Fallos 323:1261.

5 1 Por su parte, los jueces MOLINE O'CONNOR y LOPEZ, en su voto en disidencia, sostuvieron que a) la ampliación constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimación procesal para deducir acción de amparo (art. 43 de la Constitución Nacional) no lleva la auto mática aptitud para demandar, sin examen de los recaudos que habilitan el ejercicio de la jurisdicción, esto es, la existencia de "causa" judicial y daño diferenciado; b) "en el caso, no existe agravio actual o inminente a los derechos que protegen el ambiente, puesto que no se avizora la concrec ión de medida alguna susceptible de incidir en el sistema eco lóg ico de la zona sobre la que se practican los estudios", c) "los demandantes no han demostrado tener un interés diferenciado del general en que se cumplan la Constitución y las leyes, que los habilite a instar el ejercicio de la jurisdicción"; d) "no fue definida en el sub lite la relación existente entre el acto atacado y el riesgo de que se ocasione una les ión a los derechos de incidencia colectiva invocados .. . . esa amenaza, para que habilite la acc ión de amparo, debe ser de tal magnitud que ponga en peligro efectivo e inminente el derecho constitucional invocado"; e) es decir que en el caso no existe un interés concreto para demandar en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional; f) "no se ha demostrado la ineficacia de los procedimientos |udl cíales ordinarios para obtener la tutela de los derechos que se dicen vulnerados, omisión relé vente en orden a lo dispuesto por el artículo 43 de la Constltu Na al, en tanto excluye

la procedencia de ia acción de amparo"; g| en conclusión, i n u c s | le te< h. i / .n la acción de amparo.

i . / v i j 1 1 y n \ j v r t B w j » / i M t ^ i v . > . . . • . . . . . . . . . .

Creemos que este antecedente es importante porque es quizás un Cambio de rumbo de la Coi le que poco a poto c o m e n z ó a delinear un perecer dist into sobre el concepto de caso judicia l , es decir, un cri ter io mas amplio. Tengamos presente incluso que en este precedente el t r i bu nal d i scu t ió el caso m á s controvertido, esto es, las aptitudes procesales del .i/ei lado de modo indirecto y no directo como t i tular de derechos subjetivos.

Causa: "Asociación Benghalensis"5 2

/ lechos relevantes: En el marco de este proceso, varias asociaciones inter-111 ed ias y otras personas individuales promovieron acción de amparo a fin de que se obligue al Estado nacional a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabil i tación de los enfermos de SIDA por medio del suministro de medicamentos en los t é rminos de la ley 23.798. En primera instancia se dictó senten-(i.i haciendo lugar al amparo y, luego, el decisorio fue confirmado en la seguí ida instancia.

Decisión judicial y fundamentos: El tribunal —adhiriendo al dictamen del Procurador— sostuvo que las asociaciones que h a b í a n interpuesto la acción de amparo estaban legitimadas para reclamar judicialmente frente a las omisiones del Estado porque "fundan su legi t imación ... no sólo en el Hite i és difuso en que se cumplan la Cons t i tuc ión y las leyes, sino en su carác-ici de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la pro tecc ión de la alud ... a d e m á s del derecho que les asiste para accionar para el cumplimien

to de una de las finalidades de su creación que, en el caso, es la de luchar . ontra el SIDA".

Es decir, el tr ibunal reconoció las aptitudes procesales de la asociación, no |)or tratarse de un derecho propio del ente (como sí ocurre por ejemplo i uando el Estado decide revocar su autor ización) o de sus asociados (el dere-(l io a la salud de éstos), sino en razón del objeto y fin social que persigue. . ( mil es el objeto de la asociación? La lucha contra el SIDA. En conclus ión, y

e¡ ,un el criterio de la Corte, el objeto social de las asociaciones es el e s t ánda r Qpe lija el alcance de su legi t imación procesal, m á s allá de sus derechos propios y los derechos de sus asociados.

I negó , el voto mayoritario de la Corte aclaró que si bien en anteriores I ii onunciamientos —con cita expresa del caso "Consumidores Libres"— sos-uivo que la i nco rpo rac ión de intereses generales o difusos no tachaba la exigencia de exponer cuál es la lesión que los mismos sufrían en vir tud de un ai lo ilegítimo, sin embargo en el presente caso se configuraba una causa en (os té rminos del art. 116 de la Const i tución Nacional y del artículo 2 de la ley 27 que suscitaba consecuentemente el ejercicio del poder jurisdiccional en tan-io existe "un perjuicio concreto, aclual e inminente, por la falta de provisión

"( :SIN, "Asociación Hcnghalcnsis \ olios i /Ministerio lie Salud y Acción Social s/am/ta lo ley Iti.mtH". s en i , del I de j imio de .'00(1, ( m i s a A. 1116 I.XXXIV.

i.

de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situación en que se ha Han las d e m á s personas..."' ;.

Vale recordar —en este contexto— que el tribunal en los casos "Rodtí guez", "Consumidores Libres"y "Prodelco"ya citados, exigió —en reiteración de su jurisprudencia anterior— la existencia de un caso judicial. Aún cuando reconoc ió legi t imación para promover la acc ión de amparo a sujetos polen cialmente diferentes de los afectados de modo directo, t a m b i é n es ciert< i que de este postulado no debe seguirse, según su parecer, "la au tomá t i ca aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cues t ión susceptible de insta 1

el ejercicio de la jur isdicción" 5 4 . Y agregó m á s adelante que "no ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decis ión de causas (artículo 116 Const i tuc ión Nacional)' En efecto, la Corte adujo que "la incorporación de intereses generales o dilus< >s a la pro tecc ión constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe sel ia amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo".

Pero, en el precedente bajo estudio, el tribunal tuvo un criterio m á s amplio en tanto creyó que las asociaciones que interpusieron la presente acción esta ban legitimadas para accionar por las omisiones del Estado en tanto — como ya dijimos— "fundan su leg i t imac ión . . . en su carácter de titulares de un den i cho de incidencia colectiva a la p ro tecc ión de la salud..".

Este es un antecedente sumamente importante porque el tr ibunal reco noc ió de modo expreso, claro y directo el concepto de derechos colectivos (en el caso puntual el derecho colectivo a la salud), d i ferenciándolo —por un lado—del simple in terés de todos en el cumplimiento de la ley y —por él otro— de los derechos subjetivos de los actores.

Sin embargo, la Corte exigió el perjuicio cierto, concreto y personal (en el caso, la falta de provis ión de los medicamentos respecto de cierto grupo, diferenciándolo del resto) y no meramente hipoté t ico , general e impersonal

Creemos que con el p ropós i to de construir el edificio dogmát i co de las nuevas situaciones jur ídicas subjetivas, es decir, los derechos colectivos, es

5 3 Más allá del alcance de la legit imación en los términos del artículo 43 de la Consl i 111 r i c, n Nacional corresponde analizar su extensión a otras vías procesales. En tal sentido la Corle en los autos "AGUEERA" ya citados sostuvo que la facultad que reconoce la Constitución parí interponer la acción de amparo a las asociaciones que propendan a la protección del amblen te, la competencia, los usuarios y los consumidores es extensible, al menos, a la acción mera mente declarativa de certeza (artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), en virtud de la analogía existente entre esta acc ión y la de amparo. Tal analogía, señaló la Corte, se advierte por las siguientes razones: a) las dos vías importan el ejercicio de una ac( lón directa de inconstitucionalidad para impedir o prevenir la lesión de derechos const i tuc ión! les y b) ambas tienen una finalidad preventiva y no requieren la existencia de daño c o n s u m í do en resguardo de los derechos. Cabe advertir que en el caso citado la asociación de guinde usuarios fue creada por un decreto del ejecutivo provincial (decreto l 192/1992) con la l inali dad de proveer a la defensa de los intereses de sus asociados, que son pre< Isamente los "gran des usuarios" de electricidad.

A Fallo "Consumidores Libres" (Considerando til. la l ey . I'i'ill i ,602

necesario reinodelai el concepto de in terés concreto y personal por ol io me nos concreto y mas impersonal y—por su parte— reemplazar el criterio de d a ñ o diferenciado por otro m á s laxo.

Causa: "Portal de Belén" 5 5

Hechos relevantes: La asociación civil sin fines de lucro "Portal de Belén" p romovió acc ión de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación a fin de que se revoque la au tor izac ión para fabricar, distribuir y comercializar el fá rmaco anticonceptivo conocido como la "pildora del día después" que, según su criterio, tiene efectos abortivos.

El juez o rdenó revocar la au tor izac ión y, consecuentemente, p roh ib ió la fabricación, d is t r ibución y comercia l ización del fármaco. Posteriormente la C á m a r a de Apelaciones hizo lugar al recurso interpuesto por el Estado y dejó sin efecto el fallo anterior. En ese contexto, la asociac ión acto ra interpuso recurso extraordinario que dio origen al presente fallo.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte revocó la sentencia de Cámara e hizo lugar a la acción de amparo.

El Procurador recordó que "la C á m a r a Federal de Apelaciones de Córdoba (Sala B), al hacer lugar a la ape lac ión deducida por el Estado demandado, dejó sin efecto el fallo de la instancia anterior que o r d e n ó revocar la autorización conferida y prohibir la fabricación, d is t r ibución y comercia l ización del fármaco mencionado. Para así resolver, en primer t é rmino , sus integrantes desestimaron en forma u n á n i m e los agravios relativos a la extemporaneidad de la acción instaurada y a la falta de legi t imación de la actora. En segundo lugar, los señores jueces que conformaron la mayor ía —y con apoyo en precedentes propios y de VE. que citaron—, entendieron, en esencia, que el á m bito restringido de cuestiones, como en el sub lite, requieren una mayor ampli tud de debate y prueba".

Por su parte, el tr ibunal no t ra tó en t é rminos expresos las aptitudes procesales de la asociación actora, pero sin embargo reconoc ió impl íc i t amente ese poder en el marco del presente proceso y en tanto el actor invocó el "derecho de incidencia colectiva a la vida humana" 5 6 .

Causa: "Mignone"57

Hechos relevantes: Emilio Mignone, en su carácter de representante del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) —asociac ión intermedia— pro-

5 5 C S J N , "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S.yA.S.", sent. del 05 de marzo de 2002, La Ley, 2002-B, 520.

5 6 La disidencia de los jueces FAYT y BOSSERT consideró que el recurso extraordinario no era procedente porque no se dirigía hacia una sentencia definitiva o asimilable. Por último, el voto de los jueces B E L L U S C I O y P E T R A C C H I simplemente calificó como improcedente el recurso concedido.

- ( SIN, "Mignone, Emilio E", sent. del 9 de abril de 2002, La Ley, 2002-C, 377.

5 2 2 C A R I os F . I U I IIIN

movió acc ión de amparo con el objeto de que el Estado garantice el derecho a sufragar de las personas detenidas sin condena, en igualdad de condicione', que el resto de los ciudadanos. El juez rechazó la demanda, pero luego ta C á m a r a revocó esa decis ión y reconoció el derecho de las personas deten i das. Sin embargo, el tr ibunal señaló que corresponde a los poderes políticos establecer los mecanismos concretos para hacer efectivo ese derecho. En es le contexto, ambas partes dedujeron recurso extraordinario.

Decisión judicial y fundamentos: El voto mayoritario recondujo el proceso —iniciado en t é r m i n o s de amparo colectivo— como h á b e a s corpus colectivo. Así, "si bien la actora inició la presente acción invocando las normas del amparo del art ículo 43, primer párrafo de la Cons t i tuc ión Nacional, cabe recordar que la misma norma dispone en el párrafo cuarto que cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuere la libertad física o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de de t enc ión ... la acción de h á b e a s corpus p o d r á ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor... (artículo 43, cuarto párrafo, Const i tuc ión Nacional), s i tuación compatible con lo que es objeto de decis ión" 5 8 .

En ese marco, el tribunal admi t ió la legi t imación del CELS para demandar, pues los beneficiarios de la acc ión son personas en condiciones de det enc ión y el derecho está relacionado con la res t r icción provisoria de sus libertades.

En cuanto al fondo de la cues t ión , los jueces remitieron a la doctrina expuesta en el precedente "Alianza Frente para la Unidad (elecciones provinciales gobernador y vicegobernador, diputados y senadores provinciales) s/ oficialización listas de candidatos"; confirmaron la sentencia apelada en tanto declaró la inconstitucionalidad del ar t ículo 3°, inciso d), del Código Electoral Nacional; e in t imaron a los poderes legislativo y ejecutivo a tomar las medidas necesarias —dentro del plazo de seis meses— para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados 5 9.

'" El voto mayoritario estuvo integrado por los jueces NAZARENO, MOLINE, LOPEZ y V A Z Q U E Z .

5 9 Por su parte, los jueces FAYT y PETRACCHI reconocieron la legit imación del C E L S y la existencia de causa en los siguientes términos, (a) la actora es una asociación entre cuyos fines se encuentra, según surge de su estatuto, "la ... defensa de la dignidad de la persona humana, de la soberanía del pueblo, del bienestar de la comunidad ... promover o ejecutar acciones administrativas y judiciales destinadas a procurar la vigencia de estos principios y valores. Asumir la representación de personas o grupos afectados en causas cuya so luc ión suponga la defensa de aquél los ... bregar contra las violaciones, abusos y discriminaciones que afecten los derechos y libertades de las personas y de la sociedad por razones religiosas, ideológicas, políticas..."; (b) remisión a lo decidido por la Corte en los fallos "Agueera"y "Asociación Beng-halensis"; (c) a su vez, existe un caso contencioso en los términos del artículo 116, C N y del artículo 2, ley 27, dado que existe un perjuicio concreto y actual, derivado del impedimento legal cuestionado. Por último, la parte "actora se encuentra legitimada a demandar como lo ha hecho pues, con palabras de este úl t imo precedente, aquélla no ha ejercido sino el derecho que le asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades di' su creación"

Por su par le , el juez BOSSERT sostuvo que la Constitución Na< lonal ( ontempla nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidnos \. pata ello, a m p l i o el e s p e d í o de los sujetos legitimados p a r a accionar que tradición. i luienl i , h a b l a limitado a aquellos

— ^ ^ ^ ^ n T T T f o

< ansa: "Sindicato Ai gen tino de I l ó c e n l e s Particulares""" O l í ti \ J \ J L¿

i lechos relevantes: El Sindicato Argentino de Docentes Particulares inició ai i t o n de amparo con el fin de que el poder judicial declare la inconstitucion a l i d a d del decreto 1123/1999. Este decreto eximió del pago del 9% sobre el t o t a l de las remuneraciones de los trabajadores a las instituciones universita-i I . I S privadas reguladas de conformidad con la ley 24.521 de Educación Superior.

A s í , el ar t ículo 1 del decreto eximió del pago de la con t r ibuc ión prevista e n el [Hinto 1 del inciso a) del art ículo 5 o de la Ley N° 24.714, que instituye el Régimen de Asignaciones Familiares, a las instituciones universitarias privad a s reguladas de conformidad con la Ley N° 24.521 de Educac ión Superior, con relación a los docentes que prestan servicios en relación de dependencia. Y luego su art ículo 2 agregó que "las asignaciones familiares correspondien-tes a los docentes que presten servicios remunerados en relación de dependencia en las instituciones universitarias privadas a que se refiere el art ículo inter ior se regirán, en cuanto a las prestaciones, monto y topes, por lo establecido en la Ley N° 24.714".

Los jueces de las instancias anteriores a la Corte fallaron a favor del reclamo del sindicato y declararon la inconstitucionalidad del decreto en tanto modificó el r ég imen de las asignaciones familiares en perjuicio de los trabajadores. En ese contexto, el Ministerio de Trabajo interpuso recurso extraor-1111 utrio ag rav i ándose por el proceso elegido en tanto, s e g ú n su criterio, exis-ien otras vías con el objeto de tutelar los derechos del caso, el reconocimiento de la leg i t imación sustancial del actor y el ca rác te r arbitrario del fallo judicial .

Decisión judicial y fundamentos: El Procurador deses t imó los planteos. Por su parte la Corte adhir ió al dictamen del Procurador. Veamos cuáles fue-I D I I los argumentos:

1- el postulado de que existen otras vías aptas para d i r imir la cues t ión , distintas al amparo, no es un criterio genérico sino que debe evaluarse caso por caso. En el presente proceso el Procurador e n t e n d i ó que la parte demandada no acredi tó la existencia de un recurso que resulte

que eran titulares de un derecho subjetivo individual. Y que, en consecuencia, "el derecho al voio no queda limitado al ejercicio individual o incluso ... a su difusión a un grupo relativa-inenie amplio de personas sino que también reviste una importancia central en nuestro sis-lema representativo de gobierno donde el derecho polít ico del voto es un derecho polít ico limdaniental ya que es protector de otros derechos". Por eso, según el criterio del juez BOS-sl Ii I. el examen de la legit imación debe hacerse en términos no restrictivos, de acuerdo con el derecho en juego que constituye un aspecto fundamental del sistema democrát i co . Por ultimo, consideró que el reclamo del actor se sustenta en un derecho de incidencia colectiva, mediante el cual se intenta proteger un derecho político fundamental "que tiene repercusiones sobre un grupo de ciudadanos que se hallan en idéntica s i tuac ión y que habrían sido excluidos del electivo ejercicio de la soberanía popular sobre el que se asienta el sufragio".

""('.SIN, "Sindicato Argentino de I>i« entes Particulares SADOP elPoder Pjccutivo Nació nal", si-nl del I de julio de 20(1.1, tallos 126:2150

t.

mejor en t é rminos procesales para lograr la plena resti tución del de recho afectado;

2- en relación con el planteo de la falta de legit imación del sindicato de docentes, el Procurador sostuvo que éste tiene personer ía gremial j consecuentemente es el encargado de representar "los intereses indi vi duales y colectivos de los trabajadores". Agregó luego que "...la refoi ma de la Const i tución Nacional de 1994 introdujo una modificación trascendente en relación a la acción de amparo, o torgándole una di námica desprovista de aristas formales que obstaculicen el acceso a la jurisdicción cuando es tán en juego garant ías constitucionales, y ara pliando la legi t imación activa de los pretensores potenciales en los casos de incidencia colectiva en general, legitimando en este aspen o a las asociaciones, de las que no cabe ... excluir a las sindicales";

3- p o r ú l t i m o , los agravios sobre arbitrariedad de sentencia, no constitu yeron — s e g ú n el juicio del Procurador— críticas concretas y razonadas que justifiquen su tratamiento.

En conclus ión , el tr ibunal conf i rmó la sentencia de los jueces de cámara haciendo lugar al amparo.

Causa: "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta"6 1

Hechos relevantes: La actora, una asociación civil que propende a la defensa de los enfermos de esclerosis múl t ip le , inició acción de amparo solici tando la nulidad de la resolución 1/2001 del Ministerio de Salud de la Nación que modificó el Programa Médico Obligatorio y consecuentemente excluyo del tratamiento a los pacientes que sufrían esa enfermedad, salvo que hubiesen tenido dos brotes en los dos ú l t imos a ñ o s o padeciesen el s í n d r o m e desmielinizante aislado y alto riesgo de convers ión en esclerosis múlt iple .

La C á m a r a de Apelaciones conf i rmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad de la resolución del Minis terio de Salud. Asimismo reconoc ió legi t imación al Defensor del Pueblo de la Nación pero rechazó la legi t imación respecto de las Asociaciones de Esclerosis Múlt iple Argentina y de La Pampa, Mendoza, Corrientes y Santa Cruz.

El Ministerio de Salud interpuso recurso extraordinario que fue denega do y mot ivó la p re sen tac ión del recurso de queja. Por su parte, el Defensor del Pueblo de la Nación t a m b i é n p re sen tó recurso extraordinario, cuestionando los alcances de la sentencia porque, según su criterio, deb ió tener efectos erga omnes, adh i r i éndose las asociaciones de esclerosis.

Decisión judicial y fundamentos: En primer lugar, respecto de las presen taciones de las asociaciones, el tr ibunal resolvió declarar mal concedidos los

*'CS,N' "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta e/Ministerio da Salud", sent del L8 de diciembre de 2003, f a l lo s 326:4931,

recursos extraordinarios porque s e g ú n su criterio es improcedente en términos procesales adherirse en el marco de tales recursos.

Vale recordar que en el presente caso, la Asociación de Salta inicio el 1111< io, adh i r i éndose luego el Defensor pero la Corte rechazó las aptitudes I II i icesales de éste ú l t imo porque la ley 24.284 impide su in tervención cuan-do las personas interesadas planteen recursos administrativos o inicien ac-i iones judiciales.

I )espejados los puntos anteriores, el t r ibunal anal izó los cuestionamien-tos sobre la legi t imación de la Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta; el I amino procesal elegido; y el asunto de fondo planteado en el marco del IMésente proceso.

Así, respecto del primer punto —legi t imación de la asociación c iv i l— el l 'iocurador se remit ió al precedente "Asociación Benghaiensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social (Estado nacional) s/ amparo ley 16.986" en tanlo "la Asociación Civil Esclerosis Múlt iple de Salta funda su legi t imación I ia ra accionar en su carácter de titular de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud —en el caso, la defensa de los derechos de las personas con esclerosis múl t ip le— como parte del objeto de la asociación" y, en consecuencia, reconoció su legi t imación procesal.

En relación con la procedencia del amparo como vía judicial, el Procurador aceptó este camino y sostuvo que "las extensas consideraciones que formu-laron los jueces de ambas instancias respecto de la entidad y evaluación de la prueba existente, con la que concluyeron resultaba suficiente para resolver la ninlioversia, alcanza para sustentar la decisión que finalmente adoptaron".

La Corte adhi r ió al dictamen y agregó que las modificaciones sobre el Plan Médico Obligatorio "lesiona el derecho ala salud de quienes sufren esta enfermedad discapacitante —garan t ía resguardada no sólo por normas nacionales sino t a m b i é n de pro tecc ión internacional que tienden auna actitud de apoyo progresivo en el tratamiento de estas manifestaciones del aparato neurológico—".

En síntesis y a título conclusivo, la Corte:

1- declaró mal concedidos los recursos extraordinarios planteados por las Asociaciones de Esclerosis Múlt iple de La Pampa, Mendoza y Corrientes y la Asociación de Esclerosis Múlt iple Argentina;

2- revocó la resolución recurrida en tanto o torgó legi t imación al Defensor del Pueblo y, por últ imo,

3- reconoció admisible el l e iurso extraordinario interpuesto por el lis lado nacional, aceptó la legitimación de la Asociación de Esclerosis de Salta y con fin no el dei Isorlo en su aspecto principal.

5 2 6 C A R L O S F . B A I B Í N

Por su parte el juez ZAFFARONI no c o m p a r t i ó el voto mayoritario en relación con el rechazo de la legi t imación del Defensor del Pueblo porque "dada la forma en que se pronuncian los jueces del Tribunal sobre los resta 11 tes aspectos de la cues t ión , carece de incidencia en el fondo del asunto".

Por su lado, el juez FAYT en su voto disidente declaró mal concedidos los recursos extraordinarios presentados por las Asociaciones de Esclerosis Múl tiple de La Pampa, Mendoza y Corrientes por resultar inadmisibles y rechazi i el recurso de queja planteado por el Estado nacional.

Causa: "Vertbisky"62

Hechos relevantes: El actor, en su condic ión de Director del CELS —Centro de Estudios Legales y Sociales—, interpuso h á b e a s corpus correctivo y colectivo a favor de los detenidos alojados en establecimientos policiales superpoblados y/o en comisar ías de la Provincia de Buenos Aires.

En particular, realizó un pormenorizado relato sobre las condiciones de de t enc ión y alegó que los detenidos, incluidos mujeres y menores, padecen condiciones deplorables y los calabozos se encuentran en pés imo estado de conservac ión e higiene. En un principio, el h á b e a s corpus fue rechazado por entender que deb ía analizarse caso por caso.

Luego, los recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley fueron declarados inadmisibles por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. En ese contexto el actor interpuso recurso extraordinario que fue denegado y motivó el recurso de queja.

Decisión judicial y fundamentos: En el presente caso, la Corte —por mayoría— revocó el fallo apelado, hizo lugar a la demanda por el h á b e a s corpus colectivo y o r d e n ó el cese —en el t é rmino de sesenta d ías— de las detenciones de menores y enfermos en las comisar ías de la Provincia de Buenos Aires.

Asimismo, instruyó a la Suprema Corte de la Provincia y a tribunales de todas las instancias de la provincia para que hagan cesar toda s i tuación de agravamiento de la detenciones que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional del Estado.

Finalmente exhor tó a los poderes ejecutivo y legislativo de la Provincia a modificar su legislación procesal penal en materia de pris ión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, con el objeto de cumplir con los e s t ánda res constitucionales e internacionales.

El tribunal se p r e g u n t ó si el h á b e a s corpus colectivo en protección de las condiciones de de tenc ión de las personas privadas di• libertad en el ten ¡torio de la Provincia de Buenos Aires es o no procedente I a < lorte a d m i t i ó la legi

CSIN, "Verhilsky, lloiai io", sent. del .1 de m u y de 200t, tullí , . I2H I I 16

L A S S I T U A C I O N E S [ U K I O I C A S M I U I H I V A S azz

l imación del CELS en el marco del habeas corpus colectivo, sin perjuicio de que la ( i n s t i t u c i ó n no prevé de modo expreso este instrumento. Así, el t r ibunal sostuvo, con remis ión al caso "Mignone", que en razón de los sujetos afectados y los derechos en conflicto, el marco de pro tecc ión de los derechos 11 (lectivos puede ir m á s allá del nombre de las acciones. Es decir, "debe tenerse en cuenta, a d e m á s de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la d inámica de la realidad". Y agregó que el ar t ículo 43 CN prevé el amparo colectivo y que si bien, al menos en forma expresa no incorporó el hábeas i ni¡nis colectivo "ello no puede conducir a negar la posibilidad de su ejercicio". Por ú l t imo, la Corte cons ide ró que los hechos denunciados en autos, i onstitutivos de situaciones plurales, exigen reconocer acciones igualmente I ilútales "en beneficio de intereses colectivos de todos los sujetos privados de libertad en el á m b i t o de la Provincia de Buenos Aires, cuya satisfacción no podría lograrse mediante peticiones individuales".

Causa: "Mujeres por la Vida" 6 3

Hechos relevantes: La asociación civil "Mujeres por la Vida" —fi l ia l Córd o b a — inició acc ión de amparo con el objeto de que se suspenda la ejecuc i ó n en todo el país del llamado "Programa Nacional de Salud Sexual y Pro-• reación Responsable" que, entre otras medidas, estableció la d is t r ibución gratuita de m é t o d o s anticonceptivos en los hospitales públ icos .

El juez dic tó una medida cautelar en el marco del proceso, pero la C á m a r a I 'ederal revocó la medida y rechazó in limine el amparo con fundamento en que la asociación no estaba legitimada porque — m á s allá del objeto social— su p re tens ión estaba dirigida a que el poder judicial se pronuncie sobre el acierto de una política sanitaria implementada por el Estado Nacional. Luego, el actor interpuso recurso extraordinario.

Decisión judicial y fundamentos: En el presente caso, la Corte se limitó a considerar la legi t imación de la asociac ión y, bajo este aspecto, resolvió revocar la sentencia apelada.

El voto mayoritario reconoc ió las aptitudes procesales de la asociación, remi t i éndose al dictamen del Procurador Fiscal, y así sostuvo que el ar t ículo 43 del texto constitucional incorporó expresamente legi t imación respecto de sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa —entre los que se encuentran las asociaciones— por el acto u omis ión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos reconocidos por la Cons t i tuc ión , un tratado o una ley —entre éstos , los derechos de incidencia colectiva—.

Es decir, la reforma constitucional de 1994 ampl ió el campo de los sujetos legitimados para accionar, tal como sostuvo antes el tr ibunal en los anteced e n t e s "AGUEERA" "Asociación Benghalensis"y "Mignone", entre otros. En el marco del p r é s e n l e caso la ( o í le d i j o que "la actora es una asociación e n t r e

"'CSIN, "Mujeres por In Vida .Km ilición ( ivil sin Fines de Lucro - filial ( ordoba c. Ministerio de Salud y Acción Social de In \acli)n' •.«•ni del .TI de ocluhre de 2(106, l a ley, 2(M)li I. K . l

' .Aillos I . BAI BlN

cuyos linos se encuentra promover y defender el establecimiento de condi ciones sociales que posibiliten y favorezcan la efectiva pres tación del dere cho a la vida de la persona desde el momento de la concepc ión y el goce del respeto de su dignidad in t r ínseca a lo largo de la vida circunstancia que peí mite concluir que aquél la se encuentra legitimada para demandar como loba hecho". Es decir que "en el sub lite se configura un caso contencioso, en los t é r m i n o s del ar t ículo 116 de la Cons t i t uc ión Nacional y del ar t ículo 2 o de la ley 27, para suscitar la jur isdicción, toda vez que existe un perjuicio concreto i y actual derivado de la norma cuestionada".

Por su parte, los jueces LORENZETTI y ARGIBAY negaron legit imación a la asociac ión actora y confirmaron la sentencia apelada. A su vez, estos jueces dieron otros pasos claros y firmes con el p ropós i to de delinear con mayoi nitidez el concepto de los derechos colectivos.

LORENZETTI dis t inguió entre tres clases de derechos: (1) los derechos individuales; (2) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y, por úl t imo, (3) los derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales h o m o g é n e o s .

En el primer caso, el derecho es ejercido por su titular y "ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una represen tac ión plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cues t ión justiciable".

En el segundo caso —los derechos colectivos sobre bienes colectivos—, el derecho debe ser ejercido por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que representen el in terés colectivo y el afectado. La procedencia de las acciones está determinada por el objeto. Es decir, "la pet ic ión debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna". El juez LORENZETTI agregó que "la lesión a este t ipo de bienes puede tener una r epe rcus ión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daflt i ambiental, pero esta ú l t ima acción corresponde a su titular y resulta concu rrente con la primera".

Por último, la tercera categoría comprende los derechos de incidencia co lectiva sobre intereses individuales homogéneos , por ejemplo los derechos de los consumidores y la no discr iminación en los té rminos del artículo 43 CN. En este campo, "no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individua les enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es Identiflcable una causa láctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídii a porque en tales casos la

demos t r ac ión de los presupuestos de la p re tens ión es común a lodos esos Intereses, excepto en lo que concierne al d a ñ o que individualmente se sufre. May una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a conside-i.ii razonable la real ización de u n solo juicio con efectos expansivos de la . i >sa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño". Sin embargo, el ejercicio de estos derechos no se encuentra regulado en nuestro i ég imen jurídico institucional dado que no existe una ley que reglamente el «'jetricio de las acciones de clase. Pero, "frente a esa falta de regu lac ión . . . cabe señalar que la referida disposic ión constitucional es claramente operativa y e s obl igación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta ní t ida evidencia si il iré la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su 1111 tlar." En estas acciones de tipo colectivo: 1) existe un hecho único y comple-|o que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; 2) las pretensiones es tán concentradas en los efectos comunes y no en aquello que cada individuo puede reclamar y, por úl t imo, 3) debe constatarse una d a r á afectación del acceso a la justicia.

Y agregó que "el primer elemento es la existencia de un hecho ún ico o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos ind i viduales. El segundo elemento consiste en que la p re t ens ión debe estar con-i entrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticio-nar El tercer elemento está dado por la cons ta tac ión de una clara afecta-i ion del acceso a la justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a las denominadas acciones de clase, cual es la existencia de un in terés individual que, considerado aisladamente, no justifica la p r o m o c i ó n de una demanda".

Luego, el juez indicó que en las acciones como la que se ventila en estos .míos existe "una p re t ens ión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los electos de ese hecho y la cons ta tac ión de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, hab r í a una afectación grave del acceso a la justicia".

De todos modos si bien el juez LORENZETTI cons ideró que las disposiciones normativas del caso comprenden mult ipl icidad de sujetos con causas I l omogéneas y que dicha p re t ens ión — a d e m á s — afecta o puede afectar inevitablemente a todo el grupo, en t end ió sin embargo que la legi t imación de la actora encuentra un límite insoslayable en la Cons t i tuc ión Nacional, en par-t Icular el ar t ículo 19. Así, "no se trata sólo del respeto a las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámb i to en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera construida sobre las bases históricas m á s memorables de la libertad 111 imana, no puede ser atravesada por el Estado n i tampoco por quienes invoca n una legi t imación extraordinaria".

finalmente, según el criterio del juez, el reconocimiento de la legitima-i ion respecto de la asociación actora desconoce el "derecho de defensa en inicio de quienes no han participado en este proceso, y serían afectados por una decisión sin que se- haya esi u< hado su opinión". En conclus ión y según su parecer, no existe causa judit lal

Por su parle, la jueza ARCI HAY definió los derechos colectivos como aque líos que "tienen como titulara un grupo en cuanto tal y que recaen sobre un bien público, es decir, un bien que, por razones de hecho o normativas, no está sujeto a un régimen de división o apropiación individual". Agregó luegi i que "el correlato procesal de los derechos sobre bienes individuales o par ticulares es, en principio, la legit imación individual del titular y el de los de i e chos sobre bienes públ icos o colectivos la legitimación especial de los s u j e t o s

mencionados en el artículo 43, segundo párrafo de la Const i tución Nacional".

Seguidamente la jueza señaló que debe reconocerse legi t imación colectiva a los sujetos mencionados en el ar t ículo 43, segundo párrafo de la Constituc ión Nacional, si cualquiera de ellos p r e s e n t ó acción de amparo por lesio nes sobre los bienes allí mencionados, esto es, no discriminación, ambiente sano, competencia económica y posición del usuario o el consumidor, así como cuando se trate, en general, de "derechos de incidencia colectiva". Sin embargo aclaró que no cualquier persona está facultada para requerir la intervención d e los tribunales en defensa de esos derechos porque el artículo 43 de la Constitución Nacional no creó una acción popular sino sólo reconoció aptitud procesal respecto de ciertas asociaciones, el Defensor del Pueblo y el afectado.

En este esquema la jueza ARGIBAY cons ide ró que "se debe evitar admitir legitimados colectivos en represen tac ión de intereses que no son colectivos", hecho que ocurre en el presente caso. Es decir que "tomar los derechos antes mencionados como si fuesen colectivos es un error; la ut i l ización de sustantivos colectivos o abstractos (el derecho, la vida, la mujer) en lugar del plural (los derechos, etcétera) no tiene ninguna consecuencia jurídica, mucho menos la de colectivizar un derecho individual. Es cierto que son derechos relacionados con los intereses m á s elevados de las personas, pero eso no los transforma en colectivos, pues son perfectamente divisibles y ejercidos de diferente manera por cada titular, por cada ser humano".

Por las razones expuestas, concluyó que "los derechos invocados no son de carác te r colectivo sino individual y por lo tanto no se encuentra expedita la posibilidad de invocar por parte de la organizac ión demandante la legitimación que el ar t ículo 43, segundo párrafo de la Cons t i tuc ión Nacional, reserva para la defensa de intereses de incidencia colectiva". Así "debe rechazarse, entonces, la legi t imación activa cuando, como en el caso, se pretende un pronunciamiento judicial que tendr ía efectos colectivos sobre bienes e intereses respecto de los que otras personas tienen derechos y libertades individuales y exclusivos, sin que exista un procedimiento apto para resguardar el derecho de defensa en juicio de estos últimos".

Causa: "Minister io de Salud" 6 4

Hechos relevantes: En el caso, un grupo de m é d i c o s del Hospital Materno Infantil de la Provincia de Salta y dos asociaciones medie as del lugar, interpusieron acción de amparo contra el Estado Provincial r o n el propósito de que

'•'OSJN, "Ministerio (ieSiihitl y/o Colx'nuieiiín", sent .dofSI <k Inri lr iMKXi, l a lry.:'fXX; l ; l i ; \

se ordene superar las graves defli léñelas de infraestructura, equipamientos, Insumos y recursos humanos d e e se nosocomio, fundaron su pre tens ión e n las supuestas violaciones del derecho a la salud de la comunidad.

En particular, los actores solicitaron que el juez ordene que el Ministerio i le Salud tome "las medidas urgentes de reestructuramiento y reequipamien-lo generales, la r econs t rucc ión de quirófanos , reacondicionamiento de las •alas de a tenc ión , i nco rpo rándose servicios de higiene adecuada, r epo r t án dose medicamentos indispensables, c u b r i é n d o s e las m í n i m a s exigencias requeridas por los Jefes de Servicio de las distintas áreas del Hospital".

La Corte provincial rechazó la acción de amparo porque por un lado —según ai criterio— la p re t ens ión de los actores no constituye una causa en los té rmin o s del ar t ículo 116 de la Const i tuc ión Nacional y, por el otro, el amparo no es el camino para realizar el planteo. Ante esta decisión los actores interpusie ron recurso extraordinario, cuyo rechazó originó la p resen tac ión del recurso de queja que mot ivó este fallo.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte revocó el pronunciamiento porque cons ideró que la Corte provincial resolvió con exceso de rigor formal en tanto deses t imó la p re t ens ión por "falta de causa".

El t r ibunal en t end ió que en el presente se configuró un caso justiciable e n los t é rminos del ar t ículo 116 CN y reconoció legi t imación a las asociaciones de médicos .

A su vez, el t r ibunal expreso que "por un lado, los actores explican en Iorina precisa c ó m o la s i tuación precaria del hospital afecta sus derechos a la salud y a trabajar en condiciones dignas y equitativas. Por otro lado, alegan (pie esa s i tuac ión es el resultado de la omis ión arbitraria e i legítima de la provincia, que no cumple con sus obligaciones positivas para garantizar el ejercicio de esos derechos. Por ese motivo, los amparistas solicitan que se condene al Ministerio de Salud a tomar acciones concretas tendientes a equipar y refaccionar el hospital en un plazo determinado. En tales condiciones, n o puede v á l i d a m e n t e afirmarse —tal como lo hizo el a quo— que la sentencia t e n d r í a un sentido meramente teór ico o conjetural, ya que la decis ión en este caso t e n d r á incidencia concreta en los intereses y derechos de las partes".

Así, "constituye un exceso de rigor formal sostener que no se ha planteado u n conflicto concreto de derechos entre partes adversas y, por lo tanto, no s e h a configurado una "causa" en los t é rminos del ar t ículo 116 de la Constitución Nacional" porque los actores pretenden la de t e rminac ión concreta d e los derechos en conflicto. A su vez, la Corte se remit ió al antecedente "Comunidad Indígena del Pueblo Wielii I loktek l'OiclSecretaría de Medio Ambien tey ldesarrollo Sustentable"'en el que el tribunal cons ideró que el rechazo del amparo iniciado por una c o m u n i d a d Indígena que pretendió evitar la defo restación Indiscriminada en u n a determinada zona de la Provincia de Salta,

constituyo un caso de violación del debido pro< eso adjetivo85, i'ot último, ordeno que vuelvan los autos al tribu nal de origen pai a que se dicte un nuevo fallo.

Cabe agregar que, por su parte, los jueces ARGIBAY y LORENZETTI con currieron con la decis ión mayoritaria, pero por sus propios votos. En part icu lar el juez LORENZETTI reprodujo í n t e g r a m e n t e los argumentos expuesto , en los precedentes "Mujeres por ¡a Vida"—ante citado— y "Defensor del l'ur blo"y conc luyó entonces que los actores es tán legitimados para demanda i en tanto han expuesto que la s i tuación de precariedad en que deben realiza] sus tareas los afecta en forma personal y directa y no simplemente como miembros de la comunidad interesados en que el Estado provincial cumpla con sus obligaciones en materia de salud pública, es decir que en el presente caso se encuentran en conflicto bienes jur ídicos individuales que deben sel ejercidos por sus titulares.

Y agregó luego que el interés de los actores "se refiere tanto a los bienes de incidencia colectiva como a intereses individuales h o m o g é n e o s afectados por un obs tácu lo a la satisfacción de un derecho fundamental, lo que hábil i t; i su legitimación".

El bien de incidencia colectiva es, en el presente caso y según el juez citado, la salud pública, mientras que los intereses individuales h o m o g é n e o s son aquél los relacionados con el acceso igualitario respecto de las prestaciones de salud por parte de todos los ciudadanos 8 6.

Por su lado, la jueza ARGIBAY r e m i t i é n d o s e a los argumentos expuestos en los autos "Monner Sans, Ricardo c/ Fuerza Aérea Argentina s/ampa ro ley 16.986 "consideró que el concepto de caso judicial incluye las controversias entre partes adversas y no sólo el d a ñ o que pueden sufrir en sus derechos individuales sino t a m b i é n cuando aqué l recae sobre bienes colectivos. En particular, éstos ú l t imos son aquél los que según su parecer "no están asignados a titulares individuales, sino que pertenecen a la comunidad como un todo".

Respecto a la legi t imación para actuar en pro tecc ión de estos derechos, ARGIBAY resal tó que es distinto del caso de la legi t imación de corte clásico pensado en pro tecc ión de los derechos individuales. Así, "mientras la protec-

8 5 C S J N , sent. del 11 de julio de 2002, Fallos 325:1744. 6 6 "En el primer caso, las asociaciones pretenden que se ordene al Estado provincial que

tome medidas urgentes para el equipamiento general del hospital infantil, así como el suministro de medicamentos y prestaciones. No se trata de una pretensión que se base en la pro piedad o en el financiamiento público del hospital, sino en la salud pública como bien coks tivo. Es obl igación del Estado mantener los hospitales en condiciones adecuadas para su funcionamiento para que las prestaciones de salud sean un bien que pueda ser gozado por la colectividad...En el segundo caso, las asociaciones pretenden que, como derivación de Utl cumplimiento efectivo de lo anterior, todos ios ciudadanos tengan acceso igualitario a las pies taciones de salud. El deterioro de los servicios hospitalarios configura una causa común para obstaculizar el acceso a prestaciones integrales de salud por paite de una pluralidad indeti i minada de sujetos", voto del juez L O R E N Z E T T I -considerando 15 .

• ion judicial de los derechos individuales sigue estando deferida a sus hiula ros, la de los intereses colectivos ha sido asignada a ciertos sujetos específica 11 u n le designados a tal efecto en el ar t ículo 43 de la Const i tuc ión Nacional (el I lelensor del Pueblo, las asociaciones que propendan a esos fines y el parti-i I I I Í I I afectado)". No obstante, aclaró que la reforma constitucional de 1994 no i a i I io la exigencia de un "caso" n i tampoco desar t icu ló el sistema jurisdiccional de defensa de los intereses individuales, de modo que "ni los individuos n i i afectados tienen legi t imación para la defensa judicial de los bienes colectiva is, ni los sujetos mencionados en el segundo párrafo del art ículo 43 cuentan con legi t imación para sustituir a sus titulares en la defensa judicial de los derechos individuales".

Más adelante, la jueza sostuvo que el rechazo de la acción por parte del máximo tribunal sa l teño se fundó en una in te rpre tac ión incorrecta del art ículo I;I CN porque el "hecho de que la demanda trate del d a ñ o a un bien colec-II \ o — y no a un in terés individual de los actores— no resulta suficiente para descartar la configuración de una "causa" justiciable".

Einalmente, la jueza ARGIBAY cons ideró —diferenc iándose así del voto del juez LORENZETTI— que "los hospitales públ icos son indudablemente I nenes colectivos, en el sentido que se encuentran asignados al uso y goce de I, i comunidad como grupo y a nadie en particular ... es un bien al cual tienen acceso todas las personas por su sola condic ión de habitantes que se financia Con fondos públ icos" y que por ello las lesiones sobre éste inciden colectiva-II icnte porque constituyen un perjuicio potencial respecto de todos los posibles usuarios del hospital y la comunidad contribuyente.

Causa: "Mendoza"67

Hechos relevantes: En el presente caso, un grupo de vecinos del Riachuelo, por derecho propio y en represen tac ión de sus hijos, iniciaron acc ión de

6 7 C S J N , "Mendoza, Beatriz y otros e/Estado Nacional y otros", sentencias del 20 de junio, ' I de agosto, 30 de agosto de 2006 y 20 de marzo de 2007, La Ley, 2006-D, 281; DJ 13/09/2006;

I a Ley, 2006-E, 425, respectivamente. E n otras resoluciones el tribunal requirió "al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad A u t ó n o m a de Buenos Aires para que, • mi respecto al Plan Integrado para el Saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo presen-i ido en esta causa ante el requerimiento formulado en el pronunciamiento del 20 de junio de 1006, informen a esta Corte sobre las medidas, de toda naturaleza, adoptadas y cumplidas

hasta la fecha en materia de prevención, de recomposic ión y de auditoria ambiental; así como las atinentes a la evaluación de impacto ambiental respecto de las empresas demandadas; y, poi último, las acciones llevadas a cabo que se relacionan con el sector industrial, poblacional y c o n la atención y prevención en materia de salud." Luego, con fecha 12 de junio de 2007, la i orle dispuso la "realización de una audiencia de carácter público que se celebrará en la sede de este tribunal, a la que se convocará a las partes y a los terceros intervinientes a fin de que expresen oralmente las observaciones que estimen conducentes con respecto al Plan Integrado para el Saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo presentado, en materia de preven) ion y recompos ic ión , por el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad autónoma de Buenos Aires, asi como < on relación al informe formulado por la Universidad de Hílenos Aires sobre la faclihilidad de aquel plan." Finalmente con fecha 22 de agosto de 2007 el tribunal considero "necesario ottienili la recolección de información precisa, actualizada, pública y accesible para podei avan/ni en este proteso en lo relacionado con la prevención y

amparo en instancia originaria potante la (lorte contra el Estado nacional, t i provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y las empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la cuenca Matanza Riachuelo, por los d a ñ o s causados por el vertido de residuos peligrosos \ tóxicos sobre la cuenca del Riachuelo, con el objeto de que se Condene I recomponer el ambiente dañado, as í como la reparac ión de los perjuicio! causados por la c o n t a m i n a c i ó n de ese curso de agua.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte ag rupó las pretensiones de los actores en dos categorías .

Por un lado, el resarcimiento de la lesión respecto de los bienes indivi duales en cuyo caso los sujetos legitimados activos son las personas indi vi duales por los d a ñ o s causados como consecuencia de los hechos contami nantes.

Por el otro, el reclamo en defensa del bien de incidencia colectiva, es deci i el ambiente. En tal caso los actores deben reclamar como legitimados extraordinarios con el objeto de tutelar el bien colectivo que por su propia naturaleza es de uso c o m ú n , indivisible y a d e m á s protegido de modo no disponible por las partes (artículos 41, 43, CN; y 30 de la ley 25.675).

Luego y como paso siguiente en el razonamiento, el tr ibunal resolvió que no es admisible acumular ambas pretensiones en un mismo proceso judicial porque no todas ellas pueden ser discutidas en el marco de las competencias originarias de la Corte. Así, el tr ibunal rechazó su in tervención en el primer caso, y o r d e n ó consecuentemente que los reclamos individuales se planteen ante los tribunales competentes —jurisdicción federal cuando se demande al Estado nacional o provincial o de la Ciudad de Buenos Aires cuando se demande a los estados locales—. A su vez, admi t ió la competencia originaria respecto de las pretensiones sobre prevención, recompos ic ión y resarcimiento del d a ñ o ambiental colectivo.

En este contexto, la Corte señaló que: en primer lugar debe prevenirse el d a ñ o futuro, en segundo lugar, corregirse el d a ñ o ya causado, y finalmente y en tercer lugar, resarcirse el d a ñ o irreversible. Es decir que "primero corresponde la prevención , luego la r ecompos ic ión y, en ausencia de toda posibilidad, se da rá lugar al resarcimiento".

recompos i c ión . Que, asimismo, se debe proceder a correr traslado de la demanda. En este trance, las características típicas de todo proceso colectivo, la excepcional naturaleza de esta causa y la necesidad reiteradamente puesta de manifiesto por el Tribunal de encauzar su tramitación mediante un procedimiento útil y eficiente que no frustre ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportuno ejercicio por parte de esta Corte de su jurisdicción constitucional, justifican que todo lo concerniente a dicha sqstanciación, a la citación de los emplazados y a las contestaciones de la demanda que preven los artículos 338, 339 y 356 del ordenamiento procesal se encuentre supeditado a diVWMl reglas que deberán ser observadas por las partes para la concreción de los actos comprendidos en las etapas indicadas." En tal sentido, el tribunal estableció reglas para el traslado de la demanda, el enipla /.amiento y las contestaciones respectivas.

I A S .11 I I W I I UNI • |l HUI ' I I A S ,1 MIS|1 I I V A S J¿2

l )ijo el t r ibunal que "el reconocimiento de status constitucional del dere i lio al goce de un ambiente sano, asi como la expresa y típica previsión ati ni m e a la obligación de recomponer el d a ñ o ambiental no configuran una u n í a expresión de buenos y deseables propós i tos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los pode-H p ú b l i c o s , federales o provinciales, sino la precisa y positiva decis ión del i onstituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un i leí echo preexistente, que frente a la sup remac ía establecida en el ar t ículo 31 CN y las competencias regladas en el ar t ículo 116 para la jur isdicción federal, sostienen la in te rvenc ión de este fuero de naturaleza excepcional para los asuntos en que la afectación se extienda m á s allá de uno de los Estados fede-i .ulos y se persiga la tutela que prevé la Carta Magna".

La Corte cons ideró que los actores reclamaron como legitimados extraor-• 111 atrios respecto de un bien colectivo que, por su naturaleza jurídica, tiene los siguientes caracteres: 1) uso c o m ú n ; 2) contenido indivisible, y 3) tutelaje tic modo no disponible por las partes. Así, el bien colectivo del ambiente l n i tenece a la esfera social y trasindividual porque su degradac ión beneficia 0 perjudica a todos.

Posteriormente, la Corte —en el marco del presente proceso judicial— volvió a expedirse con motivo de tres presentaciones posteriores (Defensor 1 leí Pueblo; siete asociaciones civiles y, por úl t imo, otra asociación civil). Veamos q u é resolvió en cada caso.

1- Por resolución del 24 de agosto de 2006, la Corte decidió admitir la in tervención del Defensor del Pueblo en los t é rminos del art ículo 90 del Código Procesal Civil y Comercial —in te rvenc ión voluntaria— por mandato de la ley 25.675 que dispone que los terceros que soliciten participar en los procesos iniciados deben hacerlo en ese carácter. A su vez, el tr ibunal r echazó la ampl iac ión de la demanda respecto de catorce municipios del conurbano no incluidos en la demanda original porque, según su criterio, no es facultad de los terceros modificar el componente subjetivo de las demandas ya iniciadas;

2- A partir de la p r e s e n t a c i ó n de otras siete asociaciones, la Corte en fallo del 30 de junio, r e m i t i é n d o s e a los fundamentos del anterior decisorio, o to rgó leg i t imación a cuatro de ellas y r echazó el planteo de las tres restantes —Poder ciudadano, F u n d a c i ó n Ciudad y Fund a c i ó n Metropoli tana— porque sus fines estatutarios no comprenden la defensa de los derechos bajo d i s c u s i ó n en el presente proceso.

3- Finalmente, por r e s o l u c i ó n del 20 de marzo de 2007, la Corte aceptó la l eg i t imac ión de otra a s o c i a c i ó n (ACD) por los mismos fundamentos que expuso en los pronunciamientos anteriores y resolvió por mayor í a no aceptar la p a r t i c i p a c i ó n de ninguna otra para no desnaturalizar la función jurisdiccional, el debido proceso, la cele-

536 C A R L O S F . B A L B I N

r idad de las actuaciones y la potestad de d i r ecc ión del t r á m i t e fudl rial68.

C) L a def inic ión conceptual del derecho colectivo

Los puntos anteriores —A) y B)—, estuvieron centrados b á s i c a m e n t e en el componente subjetivo de las situaciones jur ídicas bajo estudio, es decir las personas legitimadas. Sin embargo, creemos que el tribunal, sobre todo en los ú l t imos precedentes comentados, advirtió razonablemente—en particu lar por medio de sus votos minoritarios— que es imposible construir este edificio dogmát i co sin sumar el otro pilar del modelo, es decir el componente objetivo, esto es cuá les son los intereses colectivos y c ó m o definirlos. Sin embargo, cierto es que la d is t inción entre estos dos pilares (subjetivo/objetivo) desaparecen luego en el análisis de los casos particulares confund iéndose unos con otros.

Entendemos que el derecho colectivo —según el criterio minoritario de la Corte— puede definirse en té rminos objetivos como el interés que recae sobre bienes comunes e indivisibles entre sus titulares y, a su vez, indisponibles. Por el contrario, el derecho subjetivo es el interés que recae sobre bienes individuales, divisibles y disponibles. Así—siguiendo las ideas del tribunal en sus votos minoritarios— el derecho subjetivo y el colectivo no deben confundirse porque sus cauces procesales son divergentes.

D) L a ex tens ión del amparo respecto de las otras vías procesales

La legit imación, claramente m á s amplia en el marco del amparo, debe extenderse sobre los otros procesos judiciales por varias razones:

1 - el carácter formal de la cosa juzgada en el amparo. Así, el ar t ículo 13 de la ley de amparo —ley 16.986— dice que "la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restr icción, al teración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo";

2- el actor en el caso del amparo —siempre que no extendamos el criterio de legi t imación— tiene mayores derechos de fondo, es decir acceso y control judicial, que aqué l que inicie un proceso ordinario y este camino no es razonable;

3- el instituto de la analogía es claramente procedente porque no trae consigo perjuicio o restr icción de derechos sino que —por el contrar io— extiende derechos.

"La disidencia de los jueces FAYT, PETRACCH1 yAR( 1IBAY, poi IU p i, negó la legitima cum de la asociación (Ano por considerar que sus l i n e s estatuí! i se superponen con los fines ile las asociaciones ya legitimadas.

I AS S I I I I A I i M N i s 111K11 >n AS Sumí UVAS

En tal sentido en el pie. edente '!AOUEERA"l&Corte sostuvo que la facul tadque reconoce la Constitución Nacional para interponer acción de amparo a las asociaciones que propendan a la pro tecc ión del ambiente, la competen i i a. I os usuarios y los consumidores es extensible, al menos, a la acción mera-n un te declarativa de certeza (artículo 322 del Código Procesal Civil y Comer-• i.il de la Nación) en vir tud de la analogía existente entre ambos procesos. , ( miles son las semejanzas? Las dos vías procesales importan el ejercicio de una acc ión de inconstitucionalidad con el objeto de impedir o prevenir la lesión de derechos constitucionales, su finalidad es preventiva y finalmente i u i requieren la existencia de un d a ñ o consumado.

E) Conclusiones

En principio hemos agrupado los precedentes judiciales según el criterio interpretativo amplio o restrictivo en el marco del reconocimiento de las ap-111 udes procesales y en relación —claro— con los derechos que inciden colee -i i vamente. Es decir, el aspecto subjetivo de las situaciones jurídicas de carácu l colectivo.

Luego debemos completar este concepto con el elemento objetivo: q u é es un derecho colectivo.

Así, el cuadro del tribunal —según el es tándar propuesto— es el siguiente:

1 - por un lado, el desarrollo del criterio interpretativo restrictivo respecto del afectado—"Ramírez"— y las asociaciones intermedias—"Cámara de Comercio Industria y Producción de Resistencia" "Colegio deFonoaudiólogos", "Asociación deSuperfíciariosdélaPatagonia"—.

2- por el otro, el camino y reconocimiento amplio de las aptitudes procesales del afectado —"Daneri" y "Mendoza"— y las asociaciones intermedias "Sindicato Argentino de Docentes Particulares", "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta", "Mujeres por la Vida", "Ministerio de Salud", "Mignone", "Portal de Belén", "Vertbisky"y "Mendoza".

En síntesis, m á s allá de las idas y vueltas, es posible sostener que el crite-i i o del tr ibunal es restrictivo en relación con los afectados y amplio respecto de las asociaciones intermedias.

Por otro lado, la Corte definió, con t é rminos m á s o menos claros y por 111 edio de votos mayoritarios, el concepto de derechos colectivos —elemento objetivo— en el precedente "Mendoza"y por votos minoritarios en los antecedentes "Mujeres por la Vida"y "Ministerio de Salud".

Dicho esto, es posible inferir de entre los precedentes citados de la Corte, los siguientes postulados:

a) la reforma constitucional de 1994 amplió el cambia de las personas con aptitudes i> '..des en relación con los derechos colectivos, ln

I . A R I O S I . |V\I I I I N

corporándose el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones intermedias.

b) Este criterio de legi t imación extraordinaria que incorporó el comen cional—afectado, Defensor y asociaciones—no puede ser invocado para proteger cualquier derecho, sino sólo los derechos de incide i u : l . i colectiva.

c) Respecto de los derechos individuales, en particular los derechos pa trimoniales, el ún ico sujeto legitimado sigue siendo el afectado titul.u de ese derecho. Es decir, deben excluirse del cauce de los derechos colectivos, los derechos individuales h o m o g é n e o s .

d) El plano de los derechos colectivos y sus legitimados en t é rminos del ar t ículo 43 CN exige la existencia de una "causa judicial" que habilito consecuentemente el poder e in te rvenc ión del juez. En particular, en este marco, el sujeto legitimado debe probar el d a ñ o diferenciado respecto de otros.

e) El tr ibunal definió los derechos colectivos como aquél los que tienen los siguientes caracteres: 1) sus titulares son una pluralidad indelei minada de personas; 2) su objeto es un bien colectivo indivisible y, por úl t imo, 3) el d a ñ o incide sobre el grupo 6 9 .

f) En el marco de las asociaciones, los criterios seguidos por el tribunal pueden sintetizarse así: 1) e s t án legitimadas según el alcance de sus propios estatutos, y 2) sólo pueden proteger derechos de incidencia colectiva, exc luyéndose los derechos individuales, entre ellos los de rechos patrimoniales.

" Entonces, los sujetos legitimados para ejercer y defender los derechos de ¿incidencia colectiva son el afectado siempre que pruebe el d a ñ o o perjuicio (diferenciado, las asociaciones cuando sus estatutos establezcan la protección del derecho bajo d i s c u s i ó n y el Defensor del Pueblo en los t é r m i n o s del art. 86 CN y con las limitaciones del ar t ículo 21 de la ley 24.284 como veremos seguidamente.

Por su parte, cabe recordar que el rechazo de la legi t imación procesal por el tr ibunal hace h incap ié en el concepto clásico de "caso judicial" y, en part i cular, en el extremo constitutivo del daño . Así, la Corte —siempre y desde sus or ígenes— exigió como presupuesto del caso judicial el derecho subjetivo y el d a ñ o directo, real, concreto y personal. El juez sólo puede intervenir si, en el caso concreto, existe un d a ñ o cierto, actual o futuro (daño real y concreto) y, a d e m á s , personal (daño diferenciado). De modo que el d a ñ o no es jurídica

" Por su parte, el juez LORENZETTI, clasificó los derechos en los siguientes términos según el marco constitucional vigente: a) derechos individuales; h) derechos de incidencia i ..le, uva que iienen por objeto bienes colectivos v. por último, c) derechos de i n c i d e n , la colei Uva sobre intereses individuales h o m o g é n e o s .

I AS SitiiAcioNis ItmlnicAs StmiftiVAS 539

Dente r e l é v a m e si reviste i aréi tei eventual o hipotético o es c o m ú n entre lo, I, (8. Por Otro lado, la ()01 te es más flexible con el concepto de derecho, pero Insiste en que no debe confundirse el derecho colectivo con el derecho sub le n\o ind iv idual—en particular el derecho de propiedad—.

V11.4. E l Defensor del Pueblo

I I Defensor del Pueblo tiene una regulación propia en el marco de los . 111 K ti los 86 y 43 CN, antes mencionados, y su ley especial (ley 24.284). Por eso Mtudiaremos este instituto y sus aptitudes procesales por separado.

Vale recordar que el Defensor es un órgano independiente, aunque ubi-c u l o bajo el poder legislativo; sin embargo su relación con el Congreso es de i . n acter orgánico y no jerárquico. A su vez, el Defensor tiene a u t o n o m í a fun-• lonal.

l i n particular, el Defensor, como estudiamos en el capí tu lo respectivo so-l u e " El control de la Adminis t rac ión Pública", es competente en "la defensa y l u o lección de los derechos humanos y d e m á s derechos, garant ías e intereses i nielados en esta Cons t i tuc ión y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de l a Administración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas publicas". En síntesis, el Defensor debe defender los derechos de los habitant e s y controlar el ejercicio de las funciones administrativas.

Respecto de sus aptitudes procesales, el art ículo 86, CN, reconoce que el I lelensor del Pueblo tiene legi t imación procesal para cualquier t ipo de actua-i i o n sin distinciones. Por su lado, el ar t ículo 43, CN, dice eso mismo en el marco del amparo colectivo y en defensa de los derechos colectivos.

Pero, con m á s propiedad, debemos preguntarnos ¿en q u é casos el Defen-o r del Pueblo está realmente legitimado? Es posible ensayar las siguientes

hipótesis , luego veremos si son o no razonables.

Primero: cuando no existe o no recurre el afectado concreto;

segundo: cuando es difícil identificar al sujeto cuyo derecho subjetivo resulta lesionado, y

tercero: cuando las personas afectadas son muchas o su n ú m e r o es indeterminado.

Pero, ¿qué dicen los jueces? En las instancias inferiores es posible del imit a r el siguiente cuadro.

Por un lado, las aptitudes procesales del Defensor son reconocidas en leí minos amplios, por caso en el campo de los servicios públ icos y en o í r o s supuestos. Vale recordaren tal sentido el antecedente "Youssctlan"yn citado.

540 C A R L O S F . B A L B Í N

Por el otro, los tribunales advirtieron que "la legi t imación procesal que indiscutiblemente confiere al Defensor del Pueblo el párrafo 2 (artículo l I CN), no es susceptible de ser infinitamente dilatada de forma tal que sust e 111 < • su in te rvenc ión judicial en defensa de la pura legalidad, lo cual, obviamenic, no significa neutralizar las potestades que el Defensor del Pueblo y mediante los dispositivos concretos que le atribuye la ley orgánica respectiva, pueda ejercer ad intra de la Adminis t rac ión" 7 0 .

Por su parte, la Corte sostuvo que "la incorporac ión de intereses genera les o difusos a la p ro tecc ión constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer c ó m o tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o poi q u é existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo. Bajo tal óptica, no pueden admitirse los agravios del I )e fensor del Pueblo cuando expresa que el a quo incluyó un recaudo que ni la ley n i la Cons t i tuc ión exigen para habilitar su ac tuac ión en sede judicial. Sos tiene el recurrente, en tal aspecto, que si para remediar una disfunción debe accionar judicialmente, no es atinado exigirle la acredi tac ión de un perjuicio. El argumento traduce una inapropiada extens ión de las normas que regulan la ac tuac ión del Defensor del Pueblo en el ámb i to de su competencia, al de las que rigen el accionar del Poder Judicial... quien si bien cuenta con determinadas facultades para ejercer su competencia, no puede prevalerse de ellas para alterar las exigencias constitucionales que habili tan la in tervención de los tribunales de la Nac ión . Por lo tanto, admit i r la posibil idad de que el Defensor del Pueblo peticione sin bases objetivas que permitan afirmar un perjuicio inminente, impor ta r ía conferirle el privilegio de accionar sin que concurran los presupuestos básicos de la acción, ejerciendo, de este modo, una función exorbitante y abusiva; y lo que sería mas grave aún , consentir que ac túe fuera del estado de derecho que a él mismo incumbe tutelar" 7 1.

El tribunal adujo entonces —en este precedente— que el Defensor del Pueblo está legitimado constitucionalmente para tutelar en sede judicial los derechos de incidencia colectiva por medio del amparo, pero debe alegar y probar en cada caso particular el perjuicio concreto causado por medio de las conductas cuestionadas o al menos una seria amenaza de que ello puede suceder.

Pero, sin duda, uno de los precedentes m á s pa rad igmát icos del tribunal sobre legi t imación del Defensor del Pueblo es el antecedente "Frías Molina' en donde es tá planteado —cues t ión que luego se repite una y otra vez— las aptitudes del Defensor cuando las personas individualmente reclaman —a su vez— por sus derechos en t é rminos aná logos o superpuestos con el plan teo del Defensor.

Dicho en otros t é rminos , el conflicto interpretativo es el siguiente: ¿está legitimado el Defensor cuando las personas reclaman con igual objeto y en

"CNFed., «ila I. XbnsumidoresUbresCoop. Lida. c/Estado Nadonal" La lev 1995 E 470 se-m. del 20 de octubre de 1995

1 ( SIN, "Contumidons Uhm Coop. Uda. de Provisidn dv Servieios de Accio,, Comuni luna . seni tiri , ile m,i\u de l'I'lll, l a Lev, 19911 <;, Ut)2.

L A S SmiACtowts )nninicAs S U H I I T I V A S 541

l e í n i IDOS individuales o, en tal caso, aquél debe inhibirse de actuar'; Veamos qué dice el tribunal.

( ansa: "Frías Molinas" 7 2

/ lechos relevantes: En este caso el Defensor del Pueblo, en el marco de las causas judiciales iniciadas por los particulares damnificados en reclamo de las actualizaciones de sus haberes de p rev i s ión—y en razón del t iempo trans-i n i i ido sin reso luc ión judicial—, p re sen tó un pronto despacho y pidió ser tenido como parte coadyuvante en el proceso judicial.

Decisión judicial y fundamentos: El tribunal sostuvo que el Defensor del Pueblo debe inhibirse de intervenir en el campo judicial cuando las personas interesadas interpusieron recursos administrativos o acciones judiciales con Igual objeto.

Cabe recordar que la ley del Defensor del Pueblo (ley 24.284 en su art ículo 21), aprobada antes de la reforma constitucional de 1994 pero vigente en 1 1 1 icstro días, establece que el Defensor no debe dar curso a las quejas cuando "iniciada la ac tuac ión se interpusiera por persona interesada recurso administrativo o acc ión judicial". Por otro lado, el ar t ículo 16 del mismo texto legal excluye del á m b i t o de competencias del Defensor al poder judicial y legisla livo.

La Corte adujo — a d e m á s — que en el presente proceso no existen d é t e dios de incidencia colectiva bajo discusión, sino simplemente derechos individuales en razón de "las particularidades de cada una de las pretensiones I(amuladas por los beneficiarios y de que és tos se encuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedentes ante esta Corte".

Luego, agregó que "la ley 24.284 excluye expresamente del ámbi to de competencia del órgano demandante al Poder Judicial (artículo 16, párrafo 2), y establece que si iniciada su ac tuac ión se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o acc ión judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su in te rvenc ión (artículo 2 J, de la ley mencionada)".

Causa: "Defensor del Pueblo el Poder Ejecutivo Nacional" 7 3

Hechos relevantes: En este antecedente el Defensor cues t ionó el aumento del Impuesto al Valor Agregado respecto de las empresas de medicina prepaga.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte rechazó el planteo del Defensor del Pueblo porque e n t e n d i ó que és te no reviste el carác ter de titular de la

t M N . "Frías Molimi. Néllda n I < aja Nac. de /'«•»•. para el Persomi del Estado y Se¡ « I

dos Públicos", srnt. drl 12/09/1' I.ill.r. 319:1828. "('.SIN, "Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional , seni, del . I dr

dli trinine dr 2000, l'allos 12.1 40911

v. . A i m is i . n A l IUN

relación jur ídica sustancial y ello, s egún su criterio, es un presupuesto d e cualquier caso y proceso judicial . En este sentido, expresó que "debe señal.n se que la ley 24.284 excluye expresamente del ámb i to de competencia del ó rgano demandante al Poder Judicial (art. 16, párr. segundo), y establece que si iniciada su ac tuac ión "se interpusiere por persona interesada recurso ad ministrativo o acc ión judicial, el defensor del pueblo debe suspender su ni t e rvención" (art. 21) ... como es de públ ico conocimiento, la mayor ía de las empresas que prestan servicios denominados de "medicina prepaga" y peí sonas adheridas a tales sistemas han iniciado acciones judiciales con el mis mo objeto, muchas de las cuales han llegado a conocimiento y decisión de esta Corte... en tales condiciones... basta para rechazar su legit imación proce sal en la presente causa. Sólo cabe añad i r a lo expresado que no resulta aten dible la invocación por parte de aqué l de "los derechos de incidencia coleen va" y la "defensa de los usuarios" cuando, como ocurre en la especie, las personas y empresas que se han considerado afectadas en sus derechos sub jetivos por la norma cuya validez se cuestiona, han tenido la oportunidad de acudir al Poder Judicial en procura de su adecuada tutela".

Causa: "Defensor del Pueblo el Estado Nacional MOySP" 7 4

Hechos relevantes: El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal inició acc ión de amparo con el objeto de que se declare la inconstitucionali-dad de la ley 24.977, los decretos 762/1998, 774/1998 y 885/1998, la resolución general de la AFIP 211 y otras normas reglamentarias que, en concreto, i m p e d í a n a los contribuyentes que t en ían una facturación anual igual o inferior a treinta y seis m i l pesos, asumir la pos ic ión de responsables no inscriptos frente al impuesto al valor agregado (IVA).

El Defensor del Pueblo, una vez iniciada la acc ión por las personas interesadas, adhir ió a la misma en los t é r m i n o s del art. 90 del CPCC y solicitó su in te rvenc ión en el proceso.

Por su parte, el juez cons ideró e x t e m p o r á n e a dicha p resen tac ión pero hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad de la ley 24.977, en tanto i m p e d í a a los profesionales que no superaban los $36.000 de ingresos brutos anuales tributar como responsables no inscriptos frente al IVA. La reso luc ión fue confirmada por la C á m a r a . Finalmente, el Estado nacional interpuso recurso extraordinario.

Decisión judicial y fundamentos: El fiscal, cuyo dictamen la Corte hizo propio, se l imitó a considerar y resolver la legi t imación del Defensor del Púa blo que si bien no fue objeto de agravio concreto constituye, según su criterio, un presupuesto necesario para que exista "caso" judicial. Así, observó que el art ículo 86 CN prescribe que el Defensor del Pueblo tiene legi t imación procesal, pero de todos modos corresponde analizar en cada caso puntual si el Defensor reviste el carác te r de titular de la relación jurídica sustancial.

'osjN, "Defensor del Pueblo de ¡a Nación c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Pulweos. sent, del 21 de agosto de 2003, Fallos 326:2777,

Por otro lado, sostuvo que la le) que creó la figura del i lefensoi del Pue lo establece que, si ¡ni< iada la a< tua< ion de éste, las personas Interesadas

i ponen recursos administrativos o acciones judiciales, el Defensor debe .11 pender su in tervención en el caso7 5.

I negó de estas consideraciones, r eco rdó que en razón de la reforma in-11 c ni m i d a por la ley 24.977 — r é g i m e n simplificado para p e q u e ñ o s contribu-\ c m e s varios profesionales afectados iniciaron acciones judiciales con el mismo objeto, esto es, tributar como responsables no inscriptos en el IVA

i e n i p re que su facturación anual no supere el tope de $36.000, y que, por ello \ e u Junción del ar t ículo trascripto de la ley 24.284, la in te rvenc ión del Defen-I I I del Pueblo debe cesar.

Por su parte, la Corte hizo suyos los fundamentos del dictamen r e s e ñ a d o \ i esolvió dejar sin efecto la sentencia apelada y rechazar así el planteo del I iclensor.

< a usa: "Mondino, Eduardo Rene (Defensor del Pueblo de la Nación) s/ soli-i iia urgente s u s p e n s i ó n de plazos" 7 6

Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo, invocando la represen tac ión i olectiva de los derechos de los deudores hipotecarios de vivienda única , solicitó la su spens ión , por el plazo de sesenta días o el que el juez estime i (inveniente, de todos los procesos judiciales en los cuales se es tén ejecutando esta clase de crédi tos sea cual fuere la etapa procesal en que se encontraban.

Decisión judicial y fundamentos: El t r ibunal señaló que "la ley 24.284, que creó la Defensor ía del Pueblo y reguló su ac tuac ión , excluye expresamente del á m b i t o de su competencia al Poder Judicial de la Nación (art. 16, I larrafo segundo...), y dicho ordenamiento prevé t a m b i é n que no se debe dar Curso a las quejas [presentadas] cuando se encuentre pendiente una resolución administrativa o judicial , circunstancia que obsta a que se admita la pet ición cuando es evidente que se refiere a procesos que se hallen en pleno i remite y que se han sustanciado con in te rvenc ión de las partes interesadas, máx ime cuando se requiere que la Corte intervenga directamente y dicte una resolución de alcance general a p a r t á n d o s e de las reglas establecidas por los .n ls. 116 y 117 de la Cons t i tuc ión Nacional".

Causa: "Defensor del Pueblo de la Nación el P E N " 7 7

Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo inició acc ión de amparo con el p ropós i to de impugnar la ley 25.453 que autor izó al ejecutivo a modificar los

''•Art. 21, ley 24.284. «CSJN "Mondino, Eduardo Rene {Defensoi del Pueblo déla Nación) s/solicita urgente

auapensión de playos", sent, del 23 de septiembre de 2003, Fallos 326:3639. ( „ , , „ i Federal de la Seguridad I ü, sala 11, "Defensor del Pueblo de ¡a Nación el PEN,

io de septiembre de 2002, U I « ) ¡002 R 122. CSJN, sent del 11 de noviembre de 2003

V .AHI l 11 I . I 1 A I IIIN

haberes de los jubilados y pensionados en los siguientes t é rminos : "si la recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para atendei n i | totalidad de los crédi tos presupuestarios previstos, se reduci rán propo nalmente, entre otros rubros, las asignaciones familiares, jubilaciones y pcii siones, así como aquellas transferencias que los organismos y entidades 11 ceptoras utilicen para el pago de dichos conceptos". El juez rechazó el amparn y el Defensor p r e s e n t ó el recurso de apelac ión.

Los jueces de Cámara , en su voto mayoritario, advirtieron que los inten ses o derechos individuales y colectivos pueden ser excluyentes o en su CIINII

concurrentes, pero que el Defensor sólo está legitimado cuando existe le de un derecho colectivo. Finalmente concluyeron que el derecho es colei llvn cuando el d a ñ o causado tiene fuerza expansiva e incide de modo direi In sobre el in terés colectivo de los jubilados, en este caso puntual sus habei i en cuyo contexto el Defensor es tá legitimado para proteger estos dere< hi • tal como surge del texto del art ículo 43 de la Cons t i tuc ión Nacional.

En particular, los jueces sostuvieron que el Defensor del Pueblo tieiu legi t imación activa para iniciar acciones de amparo contra los actos de Ini autoridades públ icas , ilegales o arbitrarios, que afecten derechos de carái leí social con incidencia en u n vasto sector de la sociedad, sin perjuicio de reí • i nocer legi t imación a cada uno de los afectados. Es decir que la legitimación del Defensor no restringe las situaciones jur íd icas subjetivas clásicas s que el sentido es facilitar el acceso a la justicia de muchos afectados que tli otra forma, y por diversas razones, no ejercerían sus derechos. En síntesis, l l legi t imación del Defensor y de los afectados individuales es de carácter con cúrrente .

Respecto del fondo, resolvieron declarar la inconstitucionalidad de Itfl normas cuestionadas y ordenar la res t i tución de las sumas descontadas di los haberes.

Decisión judicial y fundamentos: En el presente caso vuelve a plantearse el debate básico, esto es si el derecho cuya pro tecc ión judicial puntualmente persigue el Defensor del Pueblo (los haberes de los jubilados y pensionadi 18) es simplemente un derecho subjetivo —interés individual y sin repercusión social o colectiva— o por el contrario constituye un derecho colectivo — i n i c i e , general—.

La Corte revocó la sentencia de la C á m a r a Federal de la Seguridad So< laj con remis ión al precedente de Fallos 323:4098 ya citado en los párrafos ante riores. En és te ú l t imo, el t r ibunal r echazó la legi t imación del Defensor ya que "si bien el ar t ículo 86 de la Cons t i tuc ión Nacional prescribe que el Defensoi del Pueblo tiene legi t imación procesal, ello no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aquél el caráctei de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pre tens ión , como es exigible en todo proceso judicial." Agregó la Corte que "debe señalarse que la ley 24.284 excluye expresamente del ámb i to de competencia del órgano

• ••i.uníante al Poder judicial ... v establece que si iniciada la ac tuac ión se inic i pusiere por persona interesada recurso administrativo o acción judicial, I I defensor del pueblo debe suspender su in tervención .. en el caso de autos

e. de públ ico conocimiento [que], la mayor ía de las empresas que prestan i\ n ios denominadas de medicina prepaga y personas adheridas a tales tenias han iniciado acciones judiciales con el mismo objeto".

misa: "Defensor del Pueblo" 7 8

/ lechos relevantes: En este caso el Defensor i m p u g n ó la constitucionali-il id de las normas que autorizaron el reajuste de las tarifas del gas según el Indice de precios de productos de bienes industriales que debe publicar el i ii p.u lamento de Trabajo del Gobierno de EEUU, porque —según su crite-I I o co n t radice la Cons t i tuc ión Nacional —art ículo 42— y la ley de convertibilidad —ley 23.928—.

I a jueces de las instancias anteriores a la Corte, rechazaron las excepciones previas interpuestas por los demandados —poder ejecutivo y ente nacio-ii.il regulador del gas—.

/ h'cisión judicial y fundamentos: La Corte por el voto mayoritario de sus inieinbros deses t imó el recurso extraordinario por razones formales.

Sin embargo el voto minoritario se expidió sobre la legilimación del Defen .oi del Pueblo. Así, los jueces —en voto minoritario— dijeron que el artículo H( > i l i l . i t ^ inst i tución Nacional no admite interpretaciones restrictivas sobre la legitimación del Defensor del Pueblo, se trate de acciones de amparo o cualquier otro remedio procesal.

I <>s jueces PETRACCHI, ZAFFARONI y LORENZETTI sastuvieron que "pa-M i e entonces, cuanto menos desatinado, suponer que pese a los t é rminos o m n í m o d o s utilizados por el convencional en el artículo 86 de la Constitu-i ion Nacional (norma que especí f icamente crea el instituto del Defensor del Pueblo y le confiere "legi t imación procesal"), lo que ha querido es otorgarle ll l lámente la legi t imación procesal que le fue reconocida en el art ículo 43 de la ( ( insti tución Nacional para interponer el recurso de amparo. En efecto, se i >| >< ineti a esta clase de razonamientos, al menos, los siguientes obs táculos : a) * abi ta preguntarse ¿cuál sería el sentido de incorporar ala Cons t i tuc ión Na-i lonal una expresa disposic ión en materia de legitimación procesal del Dele uso r del Pueblo al regular este instituto (artículo 86 de la Consti tución Nacio-i i.il) si, en rigor de verdad, dicha legi t imación ya estaba contemplada en otra disposición que enferma genér ica regula el instituto delamparo (artículo 43 t ons t i tuc ión Nacional)?, o bien, si sólo se trataba de uria rei teración, no es mas sensato suponer que el convencional asilo hab r í a expresado recurriendo, poi ejemplo, a fórmulas tales como: el Defensor del Pueblo tiene legitimac i ó n en los t é rminos del articulo 43 de la Cons t i tuc ión Nacional?; b) por otra

i sjN, "Detenaoi del Pueblo de I* Nm \6n < Pbdei Ejecutivo Nadotíai v e n e ' : sent. del 24 tl«< iniiyi) i lc ;'<><)'.. l a lev , l'OOf. !•. I I ' '

v A R I O S I . | U l IIIN

paite, una in te rpre tac ión como la pretendida por los apelantes, impla tilín lisa y llanamente ignorar la existencia del art. 86 de la Cons t i tuc ión Nacional echando por tierra consolidados principios elaborados por el Tribunal cu materia de in te rp re tac ión legislativa que son aplicables a la in terpre tac ión di las normas constitucionales, según las cuales no cabe presumir la inconsu cuencia o falta de previsión del legislador, r azón por la cual las normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposl ciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a totliiN con valor..; c) finalmente, es claro el mezquino resultado al que se arriba i (a si se repara en el hecho de que temas como los a q u í discutidos encierran, poi lo general, asuntos de suma complejidad cuyo discernimiento excede aquí* lia vía r áp ida y expedita.. de manera tal que si la acc ión de amparo es la ü 11 u . i tutela a la que puede acudir el Defensor del Pueblo pero ésta, a su vez, no M la vía apta para resolver el conflicto planteado, sería letra muerta la legitima ción procesal consagrada por la Cons t i tuc ión Nacional".

Por su parte, el juez MAQUEDA dijo que "por apl icación del principio de s u p r e m a c í a constitucional, y en razón del carác ter operativo del art. 86 de la norma fundamental, la legi t imación procesal del Defensor del Pueblo para iniciar acciones judiciales ha sido expresamente reconocida, por lo que deba interpretarse que ella le es otorgada para promover acciones en ejercicio da sus funciones, en todo aquello que hace a su competencia, tanto en el ámbi to nacional como ante ó rganos o tribunales internacionales. Su intervención responde a la facultad para promover acciones en las que la controversia s e centra en la defensa del orden públ ico, social y en la efectiva vigencia de loa derechos fundamentales. La legi t imación procesal encon t r a r á sus límites en la defensa del interés colectivo y general

Luego, el juez MAQUEDA agregó que "a los efectos de precisar el alcance que corresponde asignar al art. 21 de la ley 24.284 y su modif icación, cabe señalar que la l imitación introducida por el legislador en el texto legal indica do al consignar que "si iniciada la ac tuac ión se interpusiere por persona inte resada recurso administrativo o acción judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su in tervención" debe entenderse referida exclusivamente a la re presen tac ión del afectado directo sin que ello constituya óbice para su intet venc ión en los supuestos que constituyen problemas generales capaces de afectar los intereses difusos o colectivos, ello de conformidad con el últ imo párrafo del art. 21 y lo dispuesto en el art. 1 de la ley citada. Por tal razón, excl u i i la ac tuac ión del Defensor del Pueblo por la intervención del particular afecta do, o de una asociación, desnaturaliza el texto constitucional en la materia" '.

7 9 Finalmente, el juez MAQUEDA afirmó que "la reforma constitucional de 1994 iricorpo ró en el art. 43 de la norma jurídica de base la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes o normas en las que se funda el acto u o m i s i ó n lesiva de un derecho fundamcnlal. estando habilitados para su cuestionamiento cualquier persona, d i spos ic ión lo suficiente mente amplia para no excluir al Defensor del Pueblo . . . A su vez, el segundo párrafo del art. 43 determina supuestos especiales e individualiza a los sujetos habilitados para interpone! la acción de amparo, dentro de los cuales se encuentra el I lefensot del Pueblo. Un consecuencia, carece de sustento constitucional, y sería contradictoi lo, reconocer que aquella norma perml te al Defensor del Pueblo cuestionar la constitucionalidad de una lev o norma y, al mismo tiempo, negarle la facultad (liando se trate de otro tipo de un mu que, precisamente, pin la

LAS SI I I IACMONIS JURÍDICAS SUHII UVAS V I /

u s a "Mendoza" 8 0

/ /< i hos relevantes: El Defensor del Pueblo solicitó al tribunal tomar inter-n en el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86

• ti la ( ni isi ¡lución Nacional y el art. 30 de la ley 25.675, con el objeto de que se i nndei ie al Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y algunas municipalidades de la citada provincia a que ii i ni i en las acciones necesarias para hacer cesar la actividad contaminante,

nponer el ambiente d a ñ a d o de la zona correspondiente a la cuenca Maian/.a-Hiachuelo y compensar los sistemas ecológicos en caso de ser i m -|io-alile su r ecompos ic ión .

Decisión judicial y fundamentos: La Corte hizo lugar a la in te rvenc ión i omo tercero requerida por el Defensor del Pueblo pero denegó la amplia-. mu de la demanda.

Tara así decidir, el tr ibunal sostuvo que "más allá de la legi t imación au tó n o m a ipie con respecto al objeto perseguido en la demanda corresponde n i onocer al presentante con arreglo a las disposiciones constitucionales e niii.K «institucionales enjuego, lo decisivo para resolver la admisibilidad de la Inl et vención con el alcance que se postula está dado por la circunstancia de i p i e el I )efensor del Pueblo de la Nac ión pretende ampliar la demanda contra • anace municipalidades respecto de las cuales los actores no han dirigido n i lamo de ninguna especie, infringiendo de este modo el preciso alcance ubjetivo asignado por los pretensores a la rec lamac ión que han formulado

I. i conc lus ión alcanzada con respecto a la inadmisibilidad de la ampl iac ión i h demanda perseguida no conlleva a denegar la par t ic ipac ión en el sub lite requerida por el Defensor del Pueblo de la Nación, pues una decis ión en ese sentido sería frustratoria de las facultades procesales reconocidas a dicho 0 i i n o por el art. 86 de la Cons t i t uc ión Nacional y, con particular referencia a i ansas en que se persigue la r e c o m p o s i c i ó n del ambiente d a ñ a d o , por la le\ : ) r).675, en cuyo r ég imen está t í p i camen te reglada la in tervención como n i ceros de los sujetos legitimados cuando se trata de un proceso promovido 1 on anterioridad por otro de los titulares habilitados (arts. 30,31 y 32). De allí i P ie. en definitiva, corresponda admitir la par t ic ipac ión del Defensor del Pueblo de la Nac ión como tercero interesado en los t é rminos de la ley 25.675 y de ICUerdo a lo previsto en el art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".

• I n c i s a naturaleza respecto del amparo permite un examen exhaustivo de los hechos y norm a cuestionados y que, probablemente, son la razón de la intervenc ión del Defensor del Pueblo , lo que conducirá inevitablemente al análisis y decis ión sobre la prelación de las normas invocadas y su adecuación o no a los preceptos constitucionales. La función del Defensor • I Pueblo, la naturaleza de los derechos y garantías cuya protecc ión le incumbe y los fines I I I U H adns para su incorporación institucional avalan la interpretación expuesta..". Sin embargo ai taró que "la legit imación reconocida al Defensor del Pueblo no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aquél el carácter de titular de la relación |ui idu a sustancial en que se sustenta la pretensión, como es exigible en todo proceso judicial."

""CS)N, "Mendoza, Hcutii/ s i olios i listado Nacional y otros", sent. del 24 de agosto

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• - . A R I O S I . ISAI IIIN

Causa: "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires"8'

Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Airen inició acc ión de amparo con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución 2926/1999 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación qua au tor izó el cobro del servicio telefónico de informaciones "110" respis to di los usuarios del servicio.

El Defensor fundó su p re t ens ión en el hecho de que la Secretaría de I 11 municaciones no convocó a audiencia públ ica antes del dictado de la citada resolución, en los t é rminos del art ículo 42, CN, y el Reglamento General de Audiencias Públicas. La C á m a r a de Apelaciones hizo lugar al amparo y de< lu ró la nulidad de la resolución objeto de impugnac ión .

Luego el Estado nacional dedujo recurso extraordinario y cuestiono espe cíficamente la legitimación del Defensor del Pueblo de la Ciudad en tanto impug n ó actos propios de los poderes públicos federales. Respecto del fondo del asun to sostuvo que la realización de la audiencia pública es de carácter facultatívi >

Decisión judicial y fundamentos: La Corte, por voto mayoritario, resol \ Id que el Defensor del Pueblo de la Ciudad no está legitimado para cuestiona! en juicio los actos de los ó rganos del gobierno federal porque su competen cia nace simplemente de la Cons t i tuc ión de la Ciudad de Buenos Aires y a su vez— la Legislatura local carece de facultades para reglar los procedí ni ien tos seguidos ante los tribunales nacionales.

En particular, la Corte adujo que el ar t ículo 13, inciso h, de la ley 3 de la Ciudad sobre las competencias del Defensor del Pueblo para promover ai ciones judiciales incluso en el fuero federal "debe entenderse como que di cha facultad es tá l imitada a la ac tuac ión en juicio en defensa de los derech. »i individuales o colectivos ante los tribunales de la justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan sido aplicadas en el á m b i t o local por ó rganos de esta ú l t ima naturaleza, en los supuestos en que dichas normas les hayan confiado su ejecución".

Por otra parte, y en relación con el ar t ículo 41 de la ley de defensa del consumidor que dispone que su apl icación corresponde en el orden nació nal a la Secretaría de Industria y Comercio de la Nac ión y, en el ámb i to local, a los gobiernos de las provincias y de la Ciudad A u t ó n o m a de Buenos Aires, el tribunal cons ideró que el Defensor del Pueblo de la Ciudad no es autoridad de apl icación de la ley 24.240 en el á m b i t o local "pues no es un ó rgano de gobierno local n i ac túa por delegación de él, sino con absoluta independen cia funcional y sin sujeción a instrucciones u órdenes".

Finalmente, los jueces sostuvieron que el Defensor del Pueblo, es un ó r g a n o de control de la a d m i n i s t r a c i ó n de la Ciudad Autónoma de Buenos

"CSJN, "Defensoría del Pueblo de lu Ciudad de Buanoi [im , Sw retaría de < ómunl aniones resolta ion 2926/99", sent. del ll ,1, octubre .le '(KM., I ., l ey, 200<i I. tas

LAS S I T U A C I O N E S )UR.IPICAS S u t q n i v A S Q ^ t '¿'•J ^ 5 4 9 , / \ R

.. p . i o n o es el representante de la Legislatura; no tiene la pe r sone r í a

11 l e los particulares afectados; no constituye una persona de existencia

ble ni ideal y "carece de competencia consti tucional para objetar los

• l e las autoridades nacionales, y eventualmente obtener su anula

r í a su parte, los jueces ZAFFARONI y LORENZETI concurrieron con un l i junto, pero en disidencia del resto. En primer lugar, el voto reprodujo lii'i h ni. lamentos expuestos por el juez LORENZETTI en los precedentes "Mi-in ti -i ni do Salud" y "Mujeres por la Vida", pero m á s adelante y en particular i nns ideró que en el presente caso existen intereses individuales h o m o g é -lii i is porque el Defensor solicitó el dictado de decisiones que tienen efectos nubte una pluralidad de sujetos. Así, el incumplimiento del t rámi te de la au-illen. ia públ ica recae sobre una mult ipl icidad de personas, conf igurándose 11 n. i . . 111 sa h o m o g é n e a , con amenazas directas sobre los derechos de los usua-rlns v consumidores. Es decir que consecuentemente existe "una causa o con-i i o \ <i sia en el sentido t é c n i c a m e n t e expresado".

I n conclus ión los jueces ZAFFARONI y LORENZETTI dijeron que en pr in -• i p í o el Defensor del Pueblo de Buenos Aires es tá legitimado, pero paso sep í l a l o analizaron si esa apt i tud procesal fue ejercida en el á m b i t o de sus i ftmpetencias. Fue entonces cuando sostuvieron que "la au to r i zac ión para la p ro tecc ión de los derechos consagrados en la Ley Fundamental importa, . I .a a m e n t é , la posibilidad de estar en juic io respecto de decisiones que los i b . i e n , cualquiera sea su origen". A su vez, la Cons t i tuc ión local y la ley 3 local "otorgan a la Defensor ía del Pueblo de la Ciudad legi t imación proce-Nlll""'.

(liiusa "Defensor del Pueblo de la Nac ión" 8 3

/ lochos relevantes: El Defensor del Pueblo de la Nac ión interpuso acc ión d e amparo contra las restricciones impuestas por los decretos 214/2001 y 1570/2001, denominadas c o m ú n m e n t e "corralito" y "corralón" financiero.

I'or último, los jueces en su voto minoritario entendieron que en el marco del artículo 42 i N, las audiencias públ icas constituyen un mecanismo de debate sobre diversos aspectos del .el vicio público y "permite la democratización de las decisiones, formar consenso acerca a, e l las y dar transparencia a los procedimientos, ya que en ella participan los usuarios,

a i i-presentantes y otros sujetos que puedan estar involucrados", y que, a d e m á s , el dei l e l o 1185/1990 -modificado por el decreto 80/1997- prevé la convocatoria de audiencia publica como facultad de la Comis ión Nacional de Comunicaciones cuando las actuaciones del i aso pueden afectar sus derechos o intereses. En conclusión, en este caso, según los jue-11., la Secretaría de telecomunicaciones no dio razones suficientes que justifiquen la falta de i onvocatoria de la audiencia y que "la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos

mplica en absoluto que és tos tengan un á m b i t o de actuac ión desvinculado del orden im [di. o o que aquélla no resulte flscalizable... ni constituye una libertad de apreciación extra-IsgaJ que obste a la revisión judicial". Por tanto la o m i s i ó n infundada de otorgar a los usuarios i i i" islbilidad de participar con carácter previo, y como requisito de validez, en la elaboración de la resolución de la Secretaría de Telecomunicaciones por medio de la audiencia pública, resultó Ilegal

"CSJN," / Menso, del Pueblo de la Nación - inc. Decreto N° 1316/02 el EN - PFN- Decretos Nros. l.r>7t)IOI v 1606101 si amparo ley N" 16.9116", sent. del 21. de junio de 200',

¡50 (..'Aillos I . BALBIN

El juez admi t ió el amparo y declaró:

1- la ilegitimidad del ar t ículo 2° inciso a) del decreto 1570/2001 que pro hibía realizar operaciones bancarias de retiro de dinero efectivo BU periores a pesos o dólares 250 por semana, por parte del títulai o di los titulares que a c t ú e n en forma conjunta o indistinta, del total de H U I cuentas en cada entidad financiera, y

2- la invalidez de la reprogramación dispuesta por la resolución 6/200:'. |< I Ministerio de Economía, con la modificación de la resolución 46/21102 J su anexo, y del ar t ículo 2° del decreto 214/2002 que dispuso la convei s ión de todos los depós i tos en dólares u otras monedas extranjera! existentes en el sistema financiero a pesos en razón de $ 1,40 poi i adl dólar, o su equivalente en otra moneda extranjera.

En ese contexto, el Estado interpuso recurso de apelac ión que motivó t i fallo de C á m a r a y cues t ionó particularmente la legi t imación del Defensoi del Pueblo.

La Cámara, por unanimidad, decidió confirmar la sentencia de primer; u n . tanda y declaró la ilegitimidad del artículo 2 o inciso a) del decreto 1570/2001, la r ep rog ramac ión dispuesta por la resolución 6/2002 del Ministerio de Econi i mía —modificada por la resolución 46/2002 y su anexo— y el artículo 2° del decreto 214/2002. A su vez o r d e n ó que, en cuanto a la acreencia banca ria q u i individualmente cada ahorrista se considere con derecho a percibir "deberá1

acudir ante los tribunales que correspondan a fin de acreditar el reclamo patrimonial interpuesto, ejerciendo cada afectado el ejercicio de su derei fio subjetivo caracterizado por la singularidad de cada caso".

Pero, analicemos en particular el capí tu lo sobre legi t imación del Deten sor del Pueblo. Los jueces sostuvieron que si bien las relaciones jurídit ai sustanciales que fundaron oportunamente la p re t ens ión no pueden consii le rarse como "derechos de incidencia colectiva en general" en los t é rminos del segundo párrafo del art. 43, CN, cierto es que el art ículo 86 reconoce respei 111 del Defensor del Pueblo la "defensa y p ro tecc ión de derechos humanos \ d e m á s derechos tutelados en esta cons t i tuc ión y las leyes". Pues bien, sobra esta base, y teniendo en cuenta que en el caso se ha denunciado la lesión .Ir derechos individuales, la leg i t imación del Defensor debe fundarse en L«| normas que aceptan la disociación entre la titularidad de la relación jurídii I sustancial y la pos tu lac ión procesal" 8 4.

Por su parte, otro de los jueces del tribunal avanzó m á s en su razona miento y dijo que: a) "el constituyente con la reforma de 1994 incluyó a nue vos legitimados en la defensa de derechos de incidencia colectiva e i n i c i e . . difusos, tal como las asociaciones que propendan a esos fines y al defensoi del pueblo de la Nación"; b) "que es menester formular una distinción entre la

'"CNIcd. , silla V, "Defensor del Pueblo de tu Nación . ll'l N", sent. del i:i de sepliemliie • le 'mi:'. I a ley. 2002-1;, HUI. v del Dr. (arlos (,HI < ( O

(tona individual aliviada e c o n ó m i c a m e n t e y que reí lama un derecho pa moi nal concreto y la demanda msii uinenlada a llaves de un amparo colee

rpuesto por el defensor del pueblo de la Nación". En este Sentido, en • i ni .a. o de la acción iniciada por el Defensor, cabe admitir la legit imación

n el alcance peticionado y reconocido. Sin embargo, el juez enfatizó que la i«gH imación del Defensor tiene como l ímite las demandas pecuniarias que

l iei siguen el cobro de las acreencias bancarias. En este caso, cada uno de los di i lados debe acudir ante los tribunales con el f in de acreditar el reclamo

| i , nonial. Estas acciones, sólo pueden ser ejercidas por el afectado en • r 11 i . 10 de su derecho subjetivo caracterizado por la singularidad de cada liiso"'.

I s l a sentencia fue luego recurrida por el Estado Nacional y por el Banco i n i I r a l por medio de sendos recursos extraordinarios. En particular, en rela-. ion con el asunto que es de nuestro interés , los recurrentes alegaron que la i limara de Apelaciones conval idó la legi t imación del Defensor del Pueblo i .a i sustento en una in te rpre tac ión arbitraria de los ar t ículos 43,86 y 116 de la i ons i i tuc iónNac iona l .

/ h -cisión judicial y fundamen tos: La Corte sostuvo, con remis ión al prece-. l i m e "Colegio de Fonoaudiólogos" que "queda exceptuada de la legitima-. ion del Defensor del Pueblo contemplada en el ar t ículo 43, segundo párrafo, .Ir la ( ai ta Magna la p ro tecc ión de los derechos que son de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados".

El 1 ribunal desarrolló extensamente el alcance de la legi t imación de acuerdo a la reforma constitucional de 1994 y reconoció que existen casos de legión iicicín extraordinaria que se caracterizan por el hecho de que las personas habilitadas para intervenir en el proceso son ajenas a la re lac ión jur íd ica aistancial. Así, en estos casos, "se produce una disociación entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial". En estos t é rminos , el Defensor del Pueblo es un sujeto legitimado es n aordinario.

Sin embargo, seguidamente enfat izó que la amp l i ac ión de los sujetos legitimados para reclamar, se ha dado, ú n i c a m e n t e , como medio de protec-rlón de los derechos denominados "de incidencia colectiva" que define como "aquellos que, teniendo por titulares a una pluralidad indeterminada de peró n as, presentan como objeto de tutela una p re tens ión general de uso o goce

de un bien jurídico insusceptible de f ragmentac ión en cabeza de cada reclamante, desde que tienen ante todo un carácter impersonal".

Por estas razones, concluyó la Corte que en el caso bajo análisis el Defen-o i n o está legitimado para interponerla demanda en los t é rminos del art ícu

l o 43, CN, de modo que "será cada individuo, titular del derecho lesionado quien podrá demandar su reparación".

''Ver voló del juez OI KHO.

G A R I O S F . B A L B I N

lis decir, la reforma constitucional de 1994 no tuvo por objeto reconi i< i i legi t imación al Defensor y reemplazar así a los particulares en la defensa«1« sus derechos individuales, sino que "la legi t imación del Defensor del Puel 1J11 se encuentra condicionada a que la acc ión u omis ión que se intenta cues) l( < nar por vía judicial , provoque un perjuicio a un derecho supraindividii.il indivisible y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus t i 1111. i res. En consecuencia, esta legi t imación es improcedente en los casos en lof que se encuentra enjuego solamente el in terés particular".

Conclus ión

En conc lus ión , respecto del Defensor del Pueblo, el t r ibunal sostiene que su leg i t imación sólo procede en defensa de los derechos de incideni la colectiva y no en re lac ión con cualquier otro derecho —exc luyéndose , entre otros, los derechos patrimoniales—. A s u vez, elDefensorno puede actual o debe inhibirse de hacerlo, cuando el afectado interpone recursos adml nistrativos o plantee acciones judiciales, por ap l i cac ión del a r t í cu lo 21 de la ley 24.284.

VI I I . EL BLOQUEO DE LA LEGITIMACION AMPLIA: EL EFECTO RELAT1 V() I) I LAS SENTENCIAS

El precepto constitucional comentado, esto es el ar t ículo 43 CN y su intei p re t ac ión en t é rminos amplios y extensivos es un paso importante en el ca mino del reconocimiento cierto y real de los derechos sociales y los nuevos derechos y su pro tecc ión judicial.

Sin embargo como ya advertimos desde un principio, en este nuevo ca mino no basta con el ensanchamiento del criterio de legi t imación, es decir, < I ingreso en el sistema judicial, sino que es necesario t a m b i é n replantearnos cuál es el efecto de las sentencias, esto es, el control judicial y sus efectos radiales. El análisis del siguiente caso "Defensor del Pueblo" es sumamente claro en este sentido. Veamos.

El ETTOS (Ente Regulador Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios) —ac tualmente reemplazado por el ERAS— d ic tó las resoluciones N 8/1994 v 12/1994 que autorizaban a la empresa prestataria del servicio de agua pota ble y cloacas (Aguas Argentinas) a cobrar por la p r e s t ac ión del servicio en los inmuebles sujetos al r é g i m e n de propiedad horizontal, s e g ú n la cann dad de metros cuadrados del bien, y no por el consumo real del servicio. En otros t é r m i n o s , y de acuerdo con las normas vigentes, en los inmuebles de propiedad horizontal existe un solo medidor por edificio y no un medido) por cada unidad funcional.

En ese contexto, uno de los propietarios de un inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal p re sen tó un reclamo ante el l lefensor del Pueblo de la N a c i ó n porque, s e g ú n su criterio, las resolui Iones del E i i ()S ames men

I AS S I I I I A I I O N I S I Sími l i IVAS

I n iñadas son arbitrarias en l a n í o establecen que todo usuario debe abonai poi la superficie de su inmueble y no por el uso del servicio. Ante tales cir-i unsiancias, el Defensor del Pueblo inició acc ión judicial .

El caso, luego de atravesar las instancias judiciales anteriores, llegó a la < i a le. ¿Qué dijo la Corte? El tr ibunal cons ideró , en su voto mayoritario, que el I I IOS, según el marco normativo entonces vigente, era incompetente para regular el modo de pres tac ión del servicio en los t é rminos en que lo hizo por 111 ed io de las resoluciones antes citadas y, en consecuencia, declaró la invali-dez de és tas . Así las cosas, el fallo obligó a Aguas Argentinas a colocar medidores individuales en cada una de las unidades funcionales de los inmuebles alcanzados por el r ég imen de propiedad horizontal.

Posteriormente, el Defensor in ten tó ejecutar el fallo judicial; sin embargo, el demandado —Aguas Argentinas— se opuso ya que, según su criterio, la sentencia de Corte, igual que cualquier otro decisorio judicial sólo tiene efectos relativos, es decir que la condena del tr ibunal deb ía recaer sobre el particular propietario que interpuso originariamente el reclamo ante el Defensor del Pueblo y dio origen así al presente proceso judicial .

Por su parte, el juez de primera instancia sostuvo otro criterio —sin dudas más razonable— en tanto in te rpre tó que el fallo de Corte tiene efectos absolutos porque debe recaer sobre todos los usuarios del servicio alcanzados originariamente por las resoluciones 8 y 12 de 1994 del ETTOS.

Este caso nos permite comprender con absoluta nitidez y profundidad como y de qué modo el concepto de legi t imación procesal, en particular trat ándose de derechos colectivos, es tá necesariamente interrelacionado con el alcance de las sentencias.

Reflexionemos sobre el siguiente supuesto hipotét ico. Supongamos que el legislador —constituyente u ordinario— o, en su caso, el juez, en su condición de in térpre te del ordenamiento jurídico, reconoce legi t imación al De-fensor del Pueblo, las asociaciones intermedias o las personas afectadas —en su condic ión de titulares de derechos colectivos— pero, a su vez, sólo consiente el alcance relativo de las decisiones judiciales. ¿Qué ocurre en tal caso? si el actor consigue u n fallo favorable, és te sólo alcanza a la persona que inició la acción, es decir al propio actor.

De tal modo cuando el actor consigue una sentencia a su favor, ésta no nene efectos expansivos respecto de terceros sino que sólo recae sobre su s i tuación jurídica. En igual sentido cuando el Defensor es quien inició las acciones, el decisorio judicial —según el criterio restrictivo antes expuesto que no compartimos— sólo comprende al propio Defensor o quizás al sujeto recu trente que inició el t r ámi te o reclamo ante el Defensor. Por su parte, en el i aso de las asociaciones, las sentencias judiciales sólo debe r í an recaer sobre sus miembros y nada mas.

I AHI OS I . |SAI BlN

En este contexto cabe preguntarse ¿cuál es la diferencia entre este i a aqué l que es iniciado por las personas físicas o jur ídicas en su condición di titulares de derechos subjetivos?

Creemos que en principio ninguno. Sin embargo existen ciertos matio entre ambos supuestos, pero consideramos que no son relevantes tal coma explicaremos m á s adelante.

El anál is is de este caso particular permite concluir, al menos según nuei tro criterio, que el acceso y control judicial de los intereses colectivos com prende dos extremos que son inseparables el uno del otro en el marco ele un análisis integral y completo del presente asunto. A saber, a) el acceso al pn >< • i so, y b) el alcance de las decisiones judiciales. Creemos que la extensión d i cualquiera de ellos sin ensanchar el otro de los extremos del arco, es un el quema restrictivo en el respeto y p ro tecc ión de los intereses colectivos.

Veamos otro caso que consideramos paradigmát ico , y en particular cómo resolvió el t r ibunal 8 6 . Los hechos del caso judicial son los siguientes: en el mes de febrero del a ñ o 1999 se produjo un apagón por el corte de suministra de energ ía eléctr ica que dejó sin luz a muchos usuarios del servicio de l l Ciudad de Buenos Aires, entre ellos, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, j a su vez causó d a ñ o s a los usuarios. En ese contexto, el Defensor del Pucbli i de la Ciudad inició una acc ión judicial por responsabilidad y reparac ión de los d a ñ o s y perjuicios contra EDESUR S.A. con el objeto de que se la condena ra a la r epa rac ión de los d a ñ o s sufridos por los damnificados (usuarios j terceros).

La Defensora fundó su legi t imación en la Cons t i tuc ión Nacional, l a t i óos t i tuc ión de la Ciudad de Buenos Aires y en la ley 3 de la Ciudad. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida y conde n ó a EDESUR S.A. a pagar a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad los danos causados.

Por su parte, los jueces de c á m a r a confirmaron la sentencia anterior en cuanto hizo lugar a la demanda promovida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad por su propio derecho y —a su vez— decidió revocarla en tanto rec h a z ó la legi t imación amplia invocada por la Defensoría.

En primer lugar, la C á m a r a a r g u m e n t ó que el ar t ículo 43, CN, comprende todos aquellos casos en que es té comprometido directamente el in terés ge neral o púb l i co (por ejemplo el restablecimiento del servicio o su prestación en t é r m i n o s eficaces), pero no los derechos subjetivos, individuales o exclu sivos de los usuarios y que, en consecuencia, el presente caso no está alean zado por las previsiones del texto constitucional nacional ya que el Defensor, en su carác ter de actor, persigue que se determine la responsabilidad de 1.1»l SUR —empresa prestataria— por la in te r rupc ión del servicio y la reparación

"•(•á-nara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I. 'Defensoril del

|0S danos y perjuicios suli IdOS poi l o s usual ios. es dcci i , el resarcimienlo

i un d a ñ o propio e individual de las personas.

Mas aún , según el criterio de los magistrados, el hecho de que el perjuicio a\ i > sobre m á s de 155.000 usuarios es claramente irrelevante en los té rmi-

i MJ < leí art ículo 43, CN, porque este precepto exige la proyecc ión del agravio no simplemente el hecho de que existan sujetos perjudicados múl t ip les y ncurrentes.

En otras palabras, cabe distinguir —según el criterio de los jueces en el sen té fallo— entre, por un lado, el derecho de incidencia colectiva y, por el

litro, los derechos individuales múl t ip les .

I I primer caso (a) es tá incluido en el ar t ículo 43 CN, mientras que el M u n d o (b) no; de todos modos el tr ibunal no aclaró cuál es el concepto de i leí echo colectivo sino que sólo dijo que este criterio excluye la pluralidad de lujetos con d a ñ o s propios e individuales 8 7 .

En segundo lugar, los magistrados analizaron si existe alguna otra norma fue reconozca el poder del Defensor del Pueblo de la Ciudad de litigar en defensa de los derechos individuales de los usuarios. Es entonces cuando apareció en el marco del presente análisis judicial el ar t ículo 137 de la Cónsul ución de la Ciudad de Buenos Aires y bajo ese cuerpo normativo el tr ibunal aceptó la legi t imación del Defensor porque el texto recién citado reconoce a • .le la defensa de los derechos difusos, colectivos e incluso individuales 8 8 .

8 7 "La legitimación prevista en el artículo 43 de la Const. Nac. para interponer un amparo • nlectivo, no alcanza al supuesto suh examine, por cuanto la acción deducida por la Defenso-iia del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires persigue que se determine la responsabilidad de la empresa EDESUR por la interrupción del servicio de energía ocasionado por el incendio de la Subestación Azopardo del 15/2/99, y que se la condene por los d a ñ o s y perjuicios sufridos por los usuarios afectados." Ello así pues "se trata de un reclamo que tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados, que es exclusivo de cada usuario ... . En efecto, cada uno de los afectados tiene en este caso un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y por lo tanto posee legit imación para reclamar el resarcimiento de los daños que ha sufrido." Agregó luego que "si bien el hecho en cuest ión ha tenido características como para afectar en forma masiva a los usuarios del servicio público de •lectricidad ... ello no modifica lo expuesto, habida cuenta de que la intención del constituy ó l e ha sido la de crear una categoría especial de legitimados para circunstancias en donde el dalo caracterizante pasa por la proyección del agravio concreto, y no necesariamente por la i oneurrencia de perjudicados .... Los problemas suscitados a partir de los daños masivos, que te relacionan con la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afec-lados que reclaman la reparación de daños y perjuicios .... y, al mismo tiempo, de evitar la proliferación innecesaria de litigios similares -en los que pueden recaer sentencias contradic-torlas- afectando una eficaz pres tac ión del servicio de justicia, han sido canalizados en el derecho comparado a través de otras acciones, como por ejemplo, las elass action del derecho norteamericano, invocada por la actora, diferente a la del art. 43 de la Const. Nac".

"" "Entre las funciones previstas en el art. 137 se incluye la defensa, protección y promo-i ion de los derechos individuales tutelados por la Constitución Nacional, las leyes, la Consti-tución de la ciudad de Buenos Aires, frente a los hechos u omisiones de prestadores de servicios públicos. Si bien esta norma se asemeja a la prevista en el art. 1(6 de la Constitución nació nal, el constituyente de la ciudad de Buenos Aires, precisó que los derechos cuya protección se le encomienda al Defensor del Pueblo Incluye a los individuales además de los difusos y colectivos amparados constitucional o legalmente, mencionando entre los sujetos pasivos a

w/vrviw.l i . PALBIIN

Luego el tribunal agregó que "no puede cuestionarse la so luc ión que aquí se adopta, con fundamento en la legi t imación individual que tiene cada i de los usuarios para reclamar su derecho, pues el constituyente de la (andad de Buenos Aires le ha otorgado esa misma legi t imación a la Defensorio del Pueblo para accionar por los derechos individuales".

La C á m a r a resolvió entonces "hacer lugar al recurso de apelac ión de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y, por los afectados poi la in t e r rupc ión del servicio de energía eléctrica ocurrido en esta ciudad ...con motivo del incendio ocurrido en la Subes tac ión Azopardo. En a tenc ión a lai particularidades de la acción deducida, y en vi r tud de lo hasta aqu í expuesto, si admite la demanda interpuesta y se declara la responsabilidad de EDESUH S \ en el hecho recién mencionado".

A su vez, el t r ibunal señaló que "en lo que respecta a los d a ñ o s y perjuicio! que eventualmente pudieron sufrirlos usuarios afectados por la interrupción del servicio de energía eléctr ica referido, aquellos que se considerasen c o n derecho p o d r á n ocurrir ante los tribunales correspondientes y por la vía que estimen pertinente, o en que cada caso se fije de acuerdo con las part ícula 11 dades que cada uno pudiera presentar. Como a q u í se ha emitido un pronun ciamiento en cuanto a la responsabilidad reconocida por la demandada en los hechos que motivaron este juicio, es conveniente aclarar que en esos eventuales juicios que se inicien para probar y determinar los d a ñ o s y perjul cios de los usuarios afectados por el corte de ene rg ía en cuest ión, la deman dada p o d r á plantear —en lo que hace a los d a ñ o s — aspectos propios de catla caso particular, que no hayan sido materia de este pleito".

Para luego concluir que "la eventual p r o m o c i ó n de juicios por parte de los afectados a f in de reclamar los d a ñ o s y perjuicios que pudieran habei sufrido con motivo del hecho que a q u í se ana l izó , o los que ya se hubiesen iniciado a ese fin, no se a c u m u l a r á n a estas actuaciones".

Cabe, entonces, preguntarse, ¿el alcance del fallo judicial es relativo o absoluto? Sin perjuicio de lo expuesto en los pár rafos anteriores, entende mos que el alcance es en cierto modo absoluto y en otro relativo. Es absoluto,

los prestadores de los servicios públicos. De conformidad con este régimen constitucional lai mismas funciones fueron otorgadas a la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos A i r e i en el art. 2 de la ley 3 .. previéndose entre sus atribuciones la de promover acciones a d m i n i s trativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el federal "En tales condiciones, la c o m petencia y legit imación prevista en el artículo 137 de la Const i tuc ión de la Ciudad de Buenoa Aires resulta aun mayor que la otorgada por el art. 86 de la Const. Nac. Al Defensor del Puebli i de la Nación, el que no actúa como abogado privado sino cuando la situación de indefensión del particular es inocultable, restricción que no alcanza al órgano de la ciudad siendo el art l lí la norma constitutiva de la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires -que no es contradictoria con las previsiones de la Const i tuc ión Nacional, sino que tiene por f inal idad otorgar una protección mayor de los derechos de los usuarios de los servicios públicos de l.i ciudad .. garantizados por ambas constituciones (arts. 42 Const. Nac. y 46 de la c iudad] \ poi la ley 24.240 de Defensa del Consumidor .. . que en este supuesto resultaron afectados poi la i n t e r r u p c i ó n en el suministro de energía eléctrica que orig inó el presente juicio no se adviei te i m p e d i m e n t o alguno para reconocer su aplicación al i aso y admit i r la l e g i t i m a c i ó n invoc ada por la accionante".

I AS Si I I I AI o INI s | i Mil i ni AS Si I MI I IVAS

lanío el decisorio responsabilidad del prestatario comprende v recae o el actor, el demandado y todos los usuarios perjudicados. Sin embargo

pecio del d a ñ o y su alcance, es relativo.

i l ' o i qué? Porque los jueces interpretaron que, por un lado, la responsa-l i !I ldnd d e la empresa reviste el carácter de cosa juzgada pero, por el otro, cada ii n a n o debe iniciarlas acciones individuales con el objeto de probar el d a ñ o

ii i i l a r y obtener así el resarcimiento debido. Es decir, "en lo que respecta M los d a nos y perjuicios que eventualmente pudieron sufrir los usuarios afec-i iulo , ... pod rán ocurrir ante los tribunales correspondientes . . . y en esos • ru ína les juicios ... la demandada p o d r á plantear —en lo que hace a los d a n o s aspectos propios de cada caso particular".

Veamos otro caso interesante y p a r a d i g m á t i c o ya estudiado. El asunto K ido como "corralíto" y "corralón". Recordemos que el Estado Nacional,

o 11e i ina s i tuación de fuerte crisis de orden e c o n ó m i c o y financiero, estable-t l n , entre otras, las siguientes restricciones: en primer lugar, la disponibilidad de los depós i tos bancarios por montos determinados; en segundo lugar, la unlisponibilidad de los depós i tos de plazo fijo, y en el caso de los depós i tos • 1111 un leda extranjera su devoluc ión en pesos argentinos, m á s un coeficiente de actual ización (CER), o en títulos púb l i cos .

En este caso el tr ibunal de alzada — C á m a r a Federal Contencioso Admi -I I I a i ativo— declaró la inconstitucionalidad de las normas que ordenaban las 0 n ii (iones sobre la disponibilidad de los depós i to s bancarios en el marco di i a i proceso judicial iniciado por el Defensor del Pueblo ya comentado por 1 a c o i ros. Así, los jueces dijeron que "las relaciones jur íd icas sustanciales que 11111 d a ton oportunamente la p re t ens ión no se pueden considerar, aun alegan -do j;enerosamente el concepto, como integrando el cuadro de derechos de un ¡dencia colectiva en general ... Sin embargo, no lo es menos que ... el i lefensor del Pueblo tiene legi t imación procesal". Y agregaron que su legitimación está apoyada en "la d isociac ión que las normas pertinentes consa-r.i un entre ti tularidad de la re lación ju r íd i ca sustancial y pos tu lac ión procesal , Ique] es indiscutible". Sin embargo los jueces sostuvieron que cada uno d é l o s ahorristas "deberá acudir ante los tribunales que correspondan a fin de Ni i ed i i ar el reclamo patrimonial interpuesto, ejerciendo, cada afectado el ejer-i ii I I I I I C S U derecho subjetivo caracterizado por la singularidad de cada caso".

I sie antecedente es, según nuestro criterio, análogo respecto del caso ante-i u a sobre el corte del suministro eléctrico y sus d a ñ o s consecuentes, es decir que < (instituye un fallo judicial con efectos absolutos sobre ciertos aspectos. Es i ñas, en este caso el Defensor n i siquiera era titular de depósito bancario alguno de modo que no alegó un derecho individual y propio; mientras que en el ente< edente del corte energético el Defensor sí revistió el carácter de damnifi-i .ido individual y particular, junto con otros usuarios del servicio.

( leemos que existen dos modi i s de Interpretar el alcance absoluto del acto puiiciai cuando además del debate central es necesario discutir y resolvei cues (iones conexas tal eomoocui i ¡den el antecedente recién citado sobre el corle

S58 C A I I I O S I . | \AI UIN

del servicio eléctrico y los daños causados sobre los damnificados poi su carácter especial e individual—. En otros casos no es así porque la det Islrtll judicial de alcance absoluto resuelve el conflicto y sus posibles vericueto!

Pero, ¿qué ocurre cuando es necesario resolver asuntos conexos.' I I un cleo central es objeto de debate y decis ión en el marco del proceso colet llvn principal y luego las caminos se bifurcan.

A) Los particulares damnificados alcanzados por el fallo principal deben iniciar individualmente las acciones judiciales ordinarias ante el jue competente y, asuvez, el demandado—en ese marco—puede plan tear y oponer las defensas ju r íd i camen te relevantes en cada caso pal ticular que no hubiesen sido objeto de debate en el pleito anterior, i decir en el juicio principal.

B) Los particulares deben iniciar el t r ámi te especial de ejecución de sen tencia.

En ambos casos las sentencias tienen efectos absolutos. En el primero, f | vencedor debe instar otro proceso, sin perjuicio de que los asuntos yaresutl tos por el juez —cuestiones de hecho o derecho— no pueden ventilarse mi l vamente porque es t án valladas y protegidas por el pr incipio de la cosa |uzgf da y, en tal sentido, el fallo judicial tiene efectos absolutos, es decir respe) tg incluso de terceros ext raños en el marco del proceso principal.

) En el segundo, el particular y los terceros deben iniciar el t rámi le de e|i

cuc ión de sentencia—proceso especial que prevé el Código Procesal— anli el juez de primera instancia.

En cuanto al reconocimiento expreso del ca rác te r "erga omnes" de Id! sentencias, cabe citar quizás como ún ico antecedente judicial la causa "A l, m ges". Puntualmente la Corte sostuvo que "la autoridad de esta sentencia debí rá comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes i ingresar a la facultad de medicina quienes, a ú n cuando se hallaban ajent is ni conflicto suscitado, ante la razonable duda generada por éste, asista i o n \ eventualmente aprobaron el Ciclo Básico C o m ú n de la Universidad Nac al de Buenos Aires o, en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado poi el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estu diante p o d r á proseguir hasta su conc lus ión el r é g i m e n por el que se hublei | optado, con los efectos para cada uno previstos" 8 9.

" 9 CSJN, "Monges, Anah'a Ai. c/Universidad de Buenos Aires", sent. del 26 de dil lemhn de 1996, La Ley, 1997-C, 143. E n este caso, una alumna del Curso Preuniversitario de Ingn 1(1 (CPI) de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires había accionado contra 1« resolución 2314/1995 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires que había dll puesto dejar sin efecto el citado curso. La acc ión fue acogida favorablemente en primera ) segunda instancia, frente a lo cual el rector d é l a Universidad de Buenos Aires interpuso reí til so extraordinario. Los operadores jurídicos discutieron en aquel entonces si la se i in o, le bajo análisis tuvo efectos erga omnes o só lo entre las partes Ver, VtAIRAl i h , ros, Los efectos de lát sentent las de la ('orte Suprema de lusticia de la A/,» ton, 11 1 i .. ,95

i a s dudas que dejó el precedente comentado esto es, si la Corte reto 11... n i o n o el electo absoluto de sus pronunciamientos—quedaron aclaradas i o o t r o fallo posterior, este es el caso "Prodelco" dictado un a ñ o y medio d e s p u é s de aquél .

A q u í el tr ibunal expresó sin claroscuros su criterio negativo respecto de h e electos absolutos de los fallos judiciales cuando sostuvo que "se ha exced í , I . i e l ;i mbito de ac tuac ión del Poder Judicial, si se pretende que la decis ión i | 11 íagistrado tenga efectos sobre todos los habitantes del país —o de una Jurisdicción territorial— y, s i m u l t á n e a m e n t e , que todos los magistrados fe-d , i a l e s de todas las jurisdicciones del país tengan idént ica facultad" 9 0.

I 11 conclus ión, tal como hemos dicho anteriormente y repetimos en este ti l into, el alcance de la legit imación y eventualmente su ampl iac ión debe ana-11 .11 s e en té rminos complementarios con el alcance de las sentencias. Es decir • p i e e l cuadro debe pintarse con estos dos trazos y así delinear claramente . n a l e s el campo cierto y real de acceso y control judicial respecto de los derechos.

Ambas caras del proceso —aptitudes procesales y efectos de las senten-. I . I S deben ser estudiadas en conjunto porque es posible que el operador H i pie la legi t imación de los titulares de los derechos colectivos pero, a su

i echace el alcance absoluto de las sentencias.

I 'uede ocurrir entonces que el operador, m á s allá de reconocer las aptitud e s procesales de muchos, luego recorte ese avance volviendo sobre sus I a o p i o s pasos al impr imir le a las sentencias efectos limitados —relativos— y i n • expansivos. Dicho en t é rminos simples, m á s legi t imación y menos efectos es . i onsecuentemente, menos control y menos derechos.

I s necesario entonces matizar y hacer jugar estos extremos entre sí. Así, l ii•usemos que las asociaciones intermedias o el afectado en ejercicio de déo s I i o s colectivos, decide iniciar acciones judiciales contra cualquier decis ión i l e í ejecutivo y obtiene un fallo favorable. En tal caso, si el fallo sólo compren-de al actor —es decir al particular o a la asoc iac ión intermedia— y al deman-dado —el Estado—, el cuadro es, en pr incipio , el mismo que si el actor hubiese litigado no ya como titular de derechos colectivos sino bajo el ro-pnje propio de los derechos subjetivos, es decir, intereses individuales y p i o p i o s .

I )e todos modos, si bien es cierto que el carácter relativo y l imitado de las lentencias comprime —en los hechos y notoriamente— el abanico de las aptitudes procesales expansivas, cierto es t a m b i é n que es posible marcar i n i t o s matices en este escenario en t é rminos comparativos con el cuadro

( SIN, "Prodelco e/Poder Ejecutivo Nacional", sent. del 7 de mayo de 1998. conslde-,.uní., 27, paríalo tere-ero. in fine, l.a Lev. 1998 C, 572. GORDILLO sostiene que "esa amplia le aJtlmat mu lleva también, inexorablemente, i que los electos de la sentencia puedan en definí Uva sei erga omnes"; < ¡OKI MIJO. A I . I ISIIN, Halado de Derecho Administrativo, tomo 2, p. II 4.

anterior. Así, en este marco Llamémosle intermedio, puede litigar no solo el titular de los derechos subjetivos sino t a m b i é n el titular de otros intereses sin los caracteres de exclusividad e individualidad, sin perjuicio de que el ai ÍO judicial sólo recae sobre las partes.

En conc lus ión la legi t imación debe analizarse conjuntamente con el efec to de las sentencias y ello con el objeto de fijar claramente el contorno ciei 10 de los derechos y su control judicial.

Por nuestro lado, creemos que, tal como interpretamos el orden normal i vo vigente, el pronunciamiento judicial en el marco de los derechos que inci den colectivamente debe tener efectos absolutos, sin perjuicio de que, en ciertos casos, los particulares damnificados deban iniciar luego el respectivo t r ámi te de e jecución de sentencia.

En este punto del análisis cabe advertir que en el modelo procesal actúa] existen muchas lagunas sobre el t rámi te judicial de los derechos colectivos, por ejemplo:

1- el modo de ci tación de los otros titulares del derecho, por caso si debe hacerse por edictos, cédulas u otros medios;

2- el r é g i m e n de las costas, es decir c ó m o el juez debe distribuir los gastos del juicio y, por úl t imo,

3- el alcance y c ó m o ejecutar el fallo judicial . Por ejemplo, cuando el actor pierde el juicio, ¿debe favorecer al demandado sólo en el caso puntual?, consecuentemente ¿cualquier otro puede iniciar luego otn i proceso con igual objeto? Por su parte, ¿el fallo que favorece los inte reses del actor hace cosa juzgada respecto de las partes y, en particu lar, del demandado?

Por ejemplo, el legislador resolvió este entuerto jur ídico en el marco de la ley 25.675 en los siguientes t é rminos : "la sentencia ha rá cosa juzgada y tend rá efecto erga omnes, a excepción de que la acc ión sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias" 9 1.

IX. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

IX. 1. Los derechos de incidencia colectiva. Su def inic ión. Los principios rectores. E l aspecto objetivo y subjetivo. Su interdependencia

El cuadro que describimos en los primeros párrafos de este capí tulo (de recho subje t ivo/ in terés leg í t imo/ in te rés simple) dio respuestas razonables y adecuadas en el marco de los derechos individuales clásicos, tal por ejemplo el derecho de propiedad, y particularmente en el campo del control y protec ción judicial de éstos .

11 Ley 25.675, articulo .s:i. Ver también Ley 24.240, artículo 54.

Sin embargo, el est enai lo < a m b l ó sustancialmente poi dos razones. Por m l.idn, por el r e c o m a l ímenlo e i n e n i po tac ión d e los derechos sociales y

i peí ¡alíñente los nuevos derechos en el ordenamiento jurídico, cuyo con té llldo \ i .nacieres exigen crear otros mecanismos de acceso y control judicial.

I 'oí el otro, la mult ipl icidad de causas judiciales con igual objeto y diver-I .I ni de sujetos. En este ú l t imo caso es posible crear mecanismos de repre-. litación procesal de los derechos subjetivos individuales y concentrar así el i. l íate judicial en el marco de un proceso con efecto expansivo sobre casos

análogos.

Veamos cuál es el cuadro actual en t é r m i n o s e squemá t i cos luego de la reforma constitucional de 1994.

a) El derecho subjetivo; L I B R O N Ü £ V C

I >) el in terés legít imo; S 1 N ¡S Ü ~ ^ ^

0) el derecho de incidencia colectiva y, por úl t imo,

d) el interés simple.

I !s decir, en t é rminos comparativos entre el cuadro que describimos antes d e l ' 194 y el actual es evidente que el legislador incorporó u n nuevo concepto, i s t o e s , el derecho que incide colectivamente.

I >e todos modos no es claro —en principio— si este concepto se superpon e i o n los otros o es quizás u n criterio enteramente distinto. Por caso ¿el i l e í echo colectivo es igual que el in terés legít imo o es quizás un concepto que i i i i n p rende el in terés legít imo y otras situaciones jur ídicas subjetivas? Enton-i e s , ¿debemos tachar el in terés legít imo o, quizás, el in terés simple?

Adelantemos que —según nuestro criterio— el in terés legí t imo debe sub-lUmirse en las ideas de derecho subjetivo o colectivo. Por tanto el escenario i . derecho subjetivo, derecho colectivo e in terés simple. Sin embargo creem o s (pie por razones práct icas y por el propio texto del decreto reglamentario d e l a I ,PA conviene —en el marco del procedimiento administrativo— mante-i i c t e n pie el concepto de interés legítimo incorporándolo en el cuadro anterior.

El asunto es sumamente complejo a pesar de que el texto constitucional e n s u art ículo 43 reconoce expresamente en su segundo párrafo las aptitudes procesales de los afectados, las asociaciones y el Defensor del Pueblo en defensa de los derechos de incidencia colectiva en general y, en particular, respecto de los siguientes bienes jurídicos, a saber: la competencia, el am-I a c u l e , los usuarios y los consumidores.

Es claro sin embargo que I r a s l a reforma constitucional de 1994 el modelo tradicional y tripartito que distinguió entre derechos subjetivos, intereses

S(,.» H A I U H S F . KAI IHN

legí t imos e intereses simples en t ró en un fuerte estado de crisis'1'. Asi, el con vencional introdujo un nuevo concepto y r o m p i ó el molde clásico ya estudia do y seguido por nosotros durante décadas .

La in t romis ión de este nuevo concepto —los derechos colectivos — exige no sólo definirlo sino — a d e m á s — redefinir las otras especies con el propósl to de dibujar un cuadro a r m ó n i c o e integrado sobre las situaciones jurídicai subjetivas en el estado actual.

En este camino entendemos importante remarcar la necesidad de d e s cribir —por u n lado— cuá les son los sujetos legitimados, es decir aquell< i l reconocidos por el ordenamiento jurídico con capacidades procesales para ser parte en los procesos judiciales. Por el otro, cuál es el objeto, esto el con tenido o sustancia del derecho colectivo. Es decir, el otro aspecto relévame, como ya adelantamos, es definir el objeto —derecho colectivo— sobre el cual recae el in terés de los titulares. Por úl t imo, veremos cuál es el vínculo entre el sujeto y el objeto.

Cierto es que los sujetos legitimados es tán detallados en el propio texto constitucional, pero sin embargo es necesario delinear cuál es su contenido \ contorno y el v ínculo entre éstos y el objeto, es decir, el modo de relaciona i si l Dicho en otros t é rminos , el in terés del titular sobre el objeto.

e En síntesis, el cuadro es el siguiente, el sujeto legi t imado —afectado. I )< •

fensor del Pueblo y asociaciones —, el objeto —el bien colectivo— y, poi úl t imo, el nexo entre el sujeto y el objeto —el in terés del titular y el d a ñ o sobre és te—.

Entonces, ¿qué es un derecho de incidencia colectiva? Ante todo cabe aclarar, aunque quizás esto es obvio, que el derecho colectivo no es un dere cho subjetivo, es decir que no es un in terés individual, propio y exclusivo del titular sobre un objeto determinado. ¿Por qué? Porque el convencional constl tuyente previo, por un lado, los derechos subjetivos individuales (artículos l l CN y concordantes y primer párrafo del ar t ículo 43 CN) y, por el otro, l o s derechos que inciden colectivamente (segundo párrafo del art ículo 43 CN) como categorías sustancialmente diferentes entre las situaciones jurídicas subjetivas 9 3.Luego de este paso, simple y sin complicaciones, debemos d.n

9 2 Este esquema fue sostenido con especial énfasis por MIGUEL S. MARIENHOFF. Vél al respecto: MARIENHOFF. MIGUEL S., Delfines o toninas y acción popular, E D 105-244 .

9 3 M O R E L L O entiende que los derechos de incidencia colectiva conforman una subespe cié de los derechos colectivos. E l autor considera que los intereses son también derechos y q u í dentro del concepto de intereses está el de intereses colectivos que se subdividen en: Infere ses colectivos propiamente dichos, donde existe un ligamen anterior de derechos entre loi diversos legitimados; o intereses difusos en los cuales existe una relación transpersonal (MOIII LLO, La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino. Legitimación. Medidas camela res, trámite y efectos del amparo colectivo, Librería Editorial Platense, 1999, pág. ÍI2). Para MER TE1IIKIAN, en cambio, el concepto de "derechos de incidencia < oleo iva" equivale a "interesi dilusos" de la tradicional denominación , de manera que configura un. clon superadora de las tradicionales diferencias entre derecho subjetivo e Interés legítimo (Ml.ltTE1 IIKIAN. EDUAK DO, i a protet ción a la salud como un derecho de muden, iu , ule, ti\ a \ una sentencia que la ordena al EJm o / n o que iumpla aquello a lo que se luihia i umununeildo, i n i ey, 1998 i, 10 IJ

L A S S I I I I A C I O N I S J U R Í D I C A S Stmir-UVAS St , l

Otro paso m á s difícil cuyo objeto es definir el contenido de estas nuevas limaciones jurídicas.

,,(átales son entonces las pautas o criterios básicos que debemos seguir en Wte camino? Comencemos por los principios y luego vayamos por los detalles.

Primero. Las situaciones jur ídicas que prevé el ar t ículo 43 del texto cons-111 ucional en tanto constituyen garant ías respecto de los derechos de las per-innas deben coincidir o —dicho en otros t é r m i n o s — encastrarse razonablemente con los derechos que reconoce el propio convencional. Es decir, no es I it rabie que el convencional reconozca derechos por un lado, pero por otro n o cree las herramientas procesales necesarias con el p r o p ó s i t o de garantizar el );oce cierto y real de esos derechos.

Vale recordar que el Capí tulo Segundo de la Primera parte de la Constitu-I i o n Nacional incluyó los nuevos derechos, sin perjuicio de los derechos s o i ¡ales ya incorporados anteriormente en el texto constitucional.

Entre los nuevos derechos, el convencional reconoc ió expresamente:

1) el derecho a u n ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, y la obl igación de que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras,

y

2) el derecho de los usuarios y consumidores a la p ro tecc ión de su salud, seguridad e intereses económicos , a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

En sentido concordante y complementario el constituyente reconoció nue-\<>s instrumentos o garantías, en particular el amparo colectivo (artículo 43, I a miera y segunda parte, de la Cons t i tuc ión Nacional).

Es claro entonces que debe existir un correlato entre ambos conceptos P 11 id icos, esto es, nuevos derechos por un ladoy nuevas ga ran t í a s por el otro, i 11 efecto el reconocimiento de los nuevos derechos incide necesariamente y en t é rminos lógicos en el cuadro de los medios procesales de pro tecc ión de aquéllos. El razonamiento es simple: frente a nuevos derechos, el legislador

constituyente o no— debe crear nuevas garant ías .

Así, el art ículo 41, CN, establece el derecho de las personas a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y el ar t ículo 42, ( N , reconoce los derechos de los usuarios y consumidores. A su vez, ambos preceptos constitucionales fijan, como reverso de esos e s t á n d a r e s , el deber de protección estatal 9 4. Entonces ¿cómo es posible reconocer esos derechos y

••• II artículo 41 CN establece en su segundo párrafo que "las autoridades proveerán a la protet i ion de este derecho...". A su vez. el artículo 42 CN expresa en su segundo párrafo que

i. , , uutorldades proveerán a la prott i de esos derechos..."

hacer cumplir las obligaciones estatales respecto de éstos, sin garantías Ini trumentales?

Es necesario buscar entre los mandatos constitucionales con el objeto i le descubrir cuá les son las garant ías que cubren esos nuevos derechos y el cum plimiento de las obligaciones estatales. Así, un modelo interpretativo siste mát ico y a r m ó n i c o del r ég imen constitucional vigente, nos permite conclull que uno de los instrumentos que reconoce el cuadro normativo respecto dfl las personas —con el objeto de hacer ciertos sus derechos y el correlativo deber de p ro tecc ión por parte del Estado—, es el amparo colectivo en los t é rminos del ar t ículo 43, CN.

En conclus ión , no es razonable que el constituyente, por un lado, haya incorporado expresamente nuevos derechos y el consecuente deber del 1 Is i ¿ i do de reconocerlos y hacerlos ciertos pero, por el otro, haya omit ido previ i las garant ías necesarias en relación con el goce cierto y real de és tos .

Entonces, el marco del amparo previsto en el art ículo 43, CN, puede del i nirse en los siguientes t é r m i n o s :

a) en el caso particular de los derechos subjetivos previstos en el Capí tulo Primero del texto constitucional bajo el t í tulo "Declaraciones, derechos y garantías", el medio idóneo para su tutela es el amparo tradicional creado en su momento por la Corte, reconocido luego poi la ley 16.986 e incorporado definitivamente en el primer párrafo del art ículo 43, CN;

b) en cambio, en el marco de los derechos reconocidos en el Capítulo Segundo de la Const i tución, es decir "Nuevos derechos y garantías", debemos ir por el camino del amparo colectivo previsto en el según do párrafo del art ículo 43, CN.

Segundo. La Const i tución incorporó con rango constitucional varios tratados internacionales sobre derechos humanos en los t é rminos del artículo 22, inciso 75, del texto constitucional. Algunos de estos convenios p revén el prin cipio de acceso judicial amplio y cierto, es decir que en caso de dudas sobre el control judicial, debemos estar por el criterio de admis ión y no por el recha/.<), Por su parte, el ar t ículo 18, CN, establece el derecho de defensa en juicio de las personas. Es decir que —en síntesis— el ar t ículo 43 segunda parte de.la Cons t i tuc ión debe interpretarse según estos otros principios constitucionales con un criterio integrador y a rmón ico .

Tercero. Creemos que como punto de apoyo debemos distinguir tres as pectos propios de las situaciones jur ídicas subjetivas con el objeto de cons truir el edificio dogmát i co con mayor claridad y solidez. Por un lado, el ele m e n t ó objetivo, es decir, el objeto sobre el cual recae el inic ies colectivo, poi el otro, el elemento subjetivo, estoes, el sujeto con api iludes procesales v, |><>i Último, el v ínculo entre el sujeto y el objeto coléctivi l el nexo . Estas lunas

Los permiten trazar un cuadro mas firme y simple. Analicemos estos conipo nenies por separado.

I X.2. El aspecto objetivo -

Estudiemos el aspecto objetivo de los derechos colectivos. El primer paso necesario en nuestro razonamiento es distinguir entre dos cuestiones-centra-les, por un lado, el marco de represen tac ión y p ro tecc ión judicial d é l o s dere-i l íos individuales reconocidos por el ordenamiento jur ídico (intereses propios y exclusivos) y, por el otro, el cuadro de r ep re sen tac ión y p r o t e c c i ó n judicial de otros intereses (intereses colectivos) que no es posible encajar en el marco anterior de intereses propios y exclusivos.

E s verdad que, en ciertos casos, el camino de pro tecc ión judicial de los derechos propios, individuales y exclusivos, es decir derechos subjetivos, i ontribuye y protege en t é r m i n o s indirectos otros intereses —colectivos o públicos—. Por ejemplo, pensemos que el reclamo individual de los usuarios del servicio de transporte de pasajeros por el aumento irrazonable o arbitra-i i o de las tarifas en violación del marco legal vigente favorece —en caso de prosperar el planteo— el interés propio de los usuarios particulares legitimados (intereses propios) y, a su vez, obliga en cierto modo a las empresas lirestatarias del servicio a cumplir con la ley a favor de todos (interés públ i co).

' Hemos dicho ya que un asunto importante es la dis t inción entre los dere- \ chos subjetivos por un lado y los derechos de incidencia colectiva por el otro. Este ú l t imo es un in terés colectivo y no, en principio, individual, propio y exclusivo como sí ocurre en el caso anterior.

Luego de estos párrafos preliminares cabe preguntarse, ¿el derecho de incidencia colectiva es aqué l que recae sobre un bien materialmente indivisible? Este es, sin dudas, un criterio plausible y—particularmente— el camino seguido por la Corte.

Así, ciertos operadores sostienen c o m ú n m e n t e que el derecho colectivo no puede recaer sobre un bien materialmente divisible porque en tal caso el interés de las personas es t a m b i é n divisible y consecuentemente propio e individual de cada cual y, por tanto, este in terés particularizado es contra-puesto con aquél —es decir, el in terés colectivo—.

Por el contrario, t r a t ándose de intereses colectivos, es decir de todos o / casi todos y sin escisiones, el in terés de esas pluralidades de sujetos es siem

pre coincidente y necesariamente superpuesto. Es decir, el in terés colectivo no puede desgranarse entre múl t ip les intereses individuales y propios. De tal modo, el vínculo de las personas con ese interés incide o repercute necesariamente en el vínculo relacional de los otros respecto de ese mismo objeto, lis mas, en el mareo de los nuevos derechos no es posible en t é rminos jurídicos,

•I'll C/UU OS V. KAl lit M

e incluso en ciertos casos materiales, proteger unos v no ditos, porque esto ú l t i m o — c a r á c t e r global— es condic ióne le su reconocimiento y protección

Otro interrogante relevante es si el in terés individual, propio y excluslvt • en caso de mult ipl icidad de intereses coincidentes —pero no superpuesto como ocurre en el caso anterior— puede transformarse en interés colectívi i. El decir, ¿la existencia de múlt iples personas con derechos subjetivos afectat It n por igual causa y con idéntico alcance, puede transformar ese interés —dero cho subjetivo— en otro de carácter colectivo y no simplemente indivitlu.il J múlt iple? En otros t é rminos , ¿el interés colectivo es simplemente un supuei to de mult ipl icidad de intereses individuales o es algo distinto?

Creemos que el interés individual, aun en caso de pluralidad o mttltipli cidad de situaciones jur ídicas no constituye el supuesto que llamamos i 111 < -reses colectivos. Sin embargo el legislador puede crear otros medios pio< e sales m á s idóneos con el objeto de proteger esos derechos individuales cuando se repiten en n ú m e r o casi indeterminado. Estas herramientas procesales son por un lado las acciones individuales respecto de cada titular y, por el otro, las acciones de clase.

( Entonces y en síntesis, el in terés colectivo no es simplemente una S I I M I . I

de intereses individuales sino algo m á s . Agreguemos que el in terés colectivo es llamado c o m ú n m e n t e fragmentario porque no es propio de personas de terminadas o grupos unidos entre sí por vínculos previos, sino de un colectl

/vo de personas ubicadas sobre escenarios comunes. Pensemos, entonces ¿el objeto es en sí mismo colectivo o, quizás , el v ínculo de las personas con el objeto es colectivo?

En otros t é rminos ¿cuándo un bien es colectivo y no simplemente indivi dual? En principio pueden ensayarse varios criterios plausibles. Veamos.

El bien es colectivo cuando: a) es indivisible —esbozo ya intentado en los párrafos anteriores—, b) su vulnerac ión puede afectar y recaer sobre varias personas, o c) se trate de un bien públ ico relevante.

En verdad, creemos que el objeto puede ser divisible o indivisible y ello es irrelevante, pero en el campo de los derechos colectivos el interés de los titulares sí debe ser indivisible y de ah í el carác ter esencialmente colectivt i, sin peTjulrirjide los intereses individuales subyacentes.

E l mayor inconveniente es que el interés colectivo, en ciertos casos con mayor claridad y en otros con muchas sombras y penumbras, comprende —a su vez— intereses individuales divisibles.

Si el operador puede escindir el in te rés individu.i l y exclusivo poi un lado, y el interés colectivo por el otro, entonces sí existe derecho colectivo.

"HÍARCIA I ' U I . I . I Í S , I O I N A N D O , Datutln ,/,. I'mtvstil AilmlnlMtntlvo, tomo I I , p, 698,

LAS S I T U A C I O N E S JUIUOICAS Sumí UVAS ,S()7

A su vez, el constituyente nos da ciertas pautas en tanto dice que el l ihjclo de esios derechos es el ambiente, la competencia y los usuarios y

siunidoies. Es decir, en tales casos el in te rés colectivo en re lación con • ios objetos nace por sí mismo s e g ú n el criterio del propio convencional, i n l i les casos, y m á s allá de las circunstancias particulares, siempre existe

i es colectivo y cabe entonces proyectarlo en el plano de las situaciones i u i idicas y aptitudes procesales d é l a s personas como derechos de inciden-

i I . I colectiva.

sin embargo, luego el convencional incorporó el concepto ciertamente indeterminado de los otros intereses colectivos, y en tal caso el operador debe descubrir, sin mayores pautas normativas, en q u é casos existe in terés i olectivo. El conflicto interpretativo es a ú n mayor—como ya advertimos— poique el in terés colectivo es tá entremezclado con intereses individuales. I ntunees ¿ c u á n d o los intereses individuales dan paso al in terés colectivo?

i nal es el punto de inflexión que partiendo de los intereses propios nos peí mite introducirnos en el mundo de los intereses colectivos?

¿En q u é casos es posible afirmar entonces que es t á configurado u n inte-i e. colectivo, m á s allá de los supuestos definidos claramente por el propio i onvencional? ¿De q u é depende? Creemos que de las circunstancias del i aso.

En verdad, el derecho colectivo —como ya dijimos— puede entrelazarse i o n derechos individuales (por ejemplo, el aumento de las tarifas de los ser-VII ios públ icos; el recorte de los haberes de previs ión de los jubilados), dere-i l íos sociales (los derechos sindicales) o nuevos derechos (el ambiente), y as í i ii tu re habitualmente. En principio el in terés es individual. Pero luego debemos analizar si las situaciones jur ídicas descritas —individuales, propias y exclusivas— constituyen derechos que inciden en t é r m i n o s colectivos y, consecuentemente, nace así el nuevo instrumento procesal. Por ejemplo, en el i .iso del ambiente siempre — s e g ú n el criterio del propio convencional— existe in terés colectivo. Es decir, en el campo ambiental el in terés individual necesariamente converge con el in terés colectivo. Pero, en los otros casos, i si o es derechos individuales y sociales, el in terés colectivo puede o no configurarse y ello depende de las circunstancias.

En este punto de avance de nuestro análisis debemos hacer dos preguntas que creemos relevantes.

Primero, ¿cualquier caso relativo al ambiente, la competencia o los usuarios constituye el escenario propio de los derechos de incidencia colectiva? y

< igundo¿cuál es el alcance del concepto "derechos de incidencia colectiva en general" que prevé el ar t ículo 43 del texto constitucional?

Respecto cid primer Interrogante, la respuesta es que en cualquier su puesto de violación de los intereses de lOS Consumidores, usuarios, ambiente y competencia se configura uecesiii lamente un "caso de incidencia colectiva",

. S o „ C A R I os F . BALBÍN

sin perjuicio claro de que en ciertos casos pueden concurrir intereses ¡ndll i duales y propios de las personas. De modo que en estos supuestos el nhjelii de los derechos que inciden colectivamente debe definirse simplemente i II r azón de su contenido material porque ello trae consigo y por sí solo el carut ter colectivo.

En este punto es sumamente importante distinguir entre estos derechol (colectivos) y su relación con los otros derechos (individuales o socialt incorporados en el texto constitucional antes de 1994). Así, es plausible den cubrir de t rás de los nuevos derechos —a veces— los otros derechos (indh i duales o sociales) y, en sentido inverso, tras los derechos clásicos (individua les o sociales) —a veces— los nuevos derechos.

El ambiente es siempre un in terés colectivo y puede constituir o con figtl rar a d e m á s , s egún el caso, intereses individuales, propios y exclusivos. Po| ejemplo, las conductas contaminantes del ambiente pueden causar daño sobre los derechos individuales (el derecho de propiedad o la salud de lai personas) e incluso respecto de los derechos sociales (los derechos del traba jador) y—claramente— sobre el ambiente.

El derecho colectivo es aqué l que protege el objeto colectivo, esto es la preservac ión o conservac ión del interés colectivo en sí mismo y con prest 111 dencia de los derechos subjetivos.

E n síntesis, es posible afirmar que los derechos colectivos definidos poi el propio convencional, tales como el ambiente, la competencia, los usua ríos y los consumidores siempre constituyen "un caso de incidencia coleci i va" que es claramente distinto del "caso judicial clásico".

En este punto del análisis cabe incorporar entre los intereses colectivo! — a d e m á s de aquellos expresados constitucionalmente— otros derechos. Poi caso, creemos intuitivamente que el derecho a la salud y la educac ión constl tuyen derechos que inciden de modo colectivo. Pero, ¿es posible incluir entra los derechos colectivos otros derechos, por ejemplo el derecho de propia dad? ¿Cuál es el criterio que debemos seguir? ¿En q u é casos cabe incorporar) entre los derechos colectivos, los derechos que conocemos tradicionalmentfl como individuales y sociales?

- Los derechos colectivos comprenden, desde el punto de vista material, cualquier interés —l lámese individual o social— siempre que su afectación plural resulte relevante, s egún las circunstancias del caso, desde el punto de vista institucional, social o e c o n ó m i c o . wsÉMftMfl .i<asViaiWr"iitiWi ni h)bsofliiaiÉtezo 1&k>>obuuuv

En definitiva, cabe afirmar que:

1- en el caso de lesión de los derechos llamados colectivos por el con vencional, ya mencionados en el art ículo 43, (¡N, debe tenerse siem pie por Configurado un "caso judicial de Incidencia colectiva", v

LAS S I U I A C I O N I S | IIH.IIIK:AS SoiqiUVAS

en el taso de lesión de un derecho individual o social es necesario discernir si existe, a d e m á s , el efecto expansivo plural y relevante en el orden institucional, social o económico , según las circunstancias que 11 x leen el caso. Si fuese así, estamos ante un "caso judicial de incidencia colectiva." En otros t é rminos , si no es posible escindir, material o intelectualmente, el derecho colectivo de los otros derechos —ind iv i duales o sociales— entonces el derecho colectivo es inexistente en t é rminos de situaciones jur ídicas subjetivas. Por úl t imo, cabe aclarar que el derecho colectivo es aqué l que existe m á s allá y con prescin-dencia de los derechos individuales o sociales.

\ . í , el objeto colectivo es, según nuestro criterio:

al cualquier bien indivisible cuya titularidad o in terés no es propio y exclusivo de un sujeto sino que es compartido por un s i n n ú m e r o de personas de modo superpuesto (por caso, el derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano) y sin perjuicio de los intereses individuales concurrentes. Este extremo fue incorporado por el convencional en t é rminos expresos en el segundo párrafo, primera parte, del ar t ículo 43 CN, y

11) los bienes divisibles y cuya titularidad es propia, individual o particular, pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colectivos o generales (derechos de incidencia colectiva en general).

I )e modo que en los casos no previstos expresamente en el art ículo 43 CN pin el convencional, es el operador quien debe decidir si existe o no lesión •obre intereses colectivos.

Imaginemos el siguiente ejemplo: el Congreso sanciona una ley ordenando la c reac ión y cons t rucc ión de un establecimiento educativo en un lu isa y plazo determinado. Luego, un grupo de personas inicia una acc ión jud i -clal con el objeto de que el juez ordene la cons t rucc ión del establecimiento en l a n í o venció el plazo legal y el ejecutivo no cumpl ió con el cometido legal. ,• < uál es el interés supuestamente lesionado? Obviamente el derecho a aprender, pero ¿el derecho a la educac ión es un interés individual o es t a m b i é n colectivo? Creemos que en el presente caso el derecho a la educac ión es —sin d u d a s — un derecho colectivo porque el grado de afectación tiene un radio generalizado ya que incide o puede incidir sobre todas las personas que se Encuentren en condiciones de acceder a la educac ión públ ica y que residan en la zona delimitada por la ley de creac ión del establecimiento educativo. Sin embargo cierto es que estos conceptos siguen siendo demasiado resbaladizos \ <|itizas inconsistentes. Es decir, el carác ter plural de las personas afectadas es un criterio insuficiente.

¿Acaso los estudiantes no tienen un derecho subjetivo de aprender? y ¿acaso ese derecho no es lesionado en términos propios y exclusivos por las condui tas de omisión del ejet utlvo de no construí] el establecimiento en

C A Í M O S F . BAI IUN

sin perjuicio claro de que en ciertos casos pueden concurrir intereses lndl\ i duales y propios de las personas. De modo que en estos supuestos el objeto de los derechos que inciden colectivamente debe definirse simplemente un razón de su contenido material porque ello trae consigo y por sí solo el carál ter colectivo.

En este punto es sumamente importante distinguir entre estos derei bol (colectivos) y su re lación con los otros derechos (individuales o sociales y | incorporados en el texto constitucional antes de 1994). Así, es plausible del cubrir de t rás de los nuevos derechos —a veces— los otros derechos (indlvl duales o sociales) y, en sentido inverso, tras los derechos clásicos (individua les o sociales) —a veces— los nuevos derechos.

El ambiente es siempre un in terés colectivo y puede constituir o configl i rar a d e m á s , s egún el caso, intereses individuales, propios y exclusivos. Po| ejemplo, las conductas contaminantes del ambiente pueden causar dafiol sobre los derechos individuales (el derecho de propiedad o la salud de lai personas) e incluso respecto de los derechos sociales (los derechos del traba jador) y —claramente— sobre el ambiente.

El derecho colectivo es aqué l que protege el objeto colectivo, esto es l l p reservac ión o conservac ión del in terés colectivo en sí mismo y con presen i dencia de los derechos subjetivos.

E n síntesis, es posible afirmar que los derechos colectivos definidos por el propio convencional, tales como el ambiente, la competencia, los usuarios y los consumidores siempre constituyen "un caso de incidencia colee 11 va" que es claramente distinto del "caso judicial clásico".

En este punto del análisis cabe incorporar entre los intereses colectivos — a d e m á s de aquellos expresados constitucionalmente— otros derechos. Poi caso, creemos intuitivamente que el derecho a la salud y la educac ión consl i tuyen derechos que inciden de modo colectivo. Pero, ¿es posible incluir entra los derechos colectivos otros derechos, por ejemplo el derecho de propia dad? ¿Cuál es el criterio que debemos seguir? ¿En q u é casos cabe incorpoi ai. entre los derechos colectivos, los derechos que conocemos tradicionalmen 11 como individuales y sociales?

- Los derechos colectivos comprenden, desde el punto de vista material, ¡cualquier interés —l lámese individual o social— siempre que su afectación vplural resulte relevante, s egún las circunstancias del caso, desde el punto de vista institucional, social o e c o n ó m i c o . I 0 ¡ •jtUtVti'i' " '¡á- 'iiijÉ)t>^tr"rttitirfi ni l»baom&bi?.g'&.«•>•ob(unt>

En definitiva, cabe afirmar que:

1- en el caso de lesión de los derechos llamados colectivos por el con vencional, ya mencionados en el ar t ículo 4.'?, (:N, debe tenerse siem pie por configurado un "caso judicial de incidencia colectiva", y

en el caso de lesión de un derecho individual o social es necesario i h a ei un si existe, ademas, el electo expansivo plural y relevante en el orden institucional, social o económico , según las circunstancias que rodeen el caso. Si fuese así, estamos ante un "caso judicial de Inciden i ia colectiva." En otros t é rminos , si no es posible escindir, material o intelecAnalmente, el derecho colectivo de los otros derechos —ind iv i duales o sociales— entonces el derecho colectivo es inexistente en t é rminos de situaciones jur ídicas subjetivas. Por úl t imo, cabe aclarar que el derecho colectivo es aquél que existe m á s allá y con prescinden! ia de los derechos individuales o sociales.

Va, el objeto colectivo es, según nuestro criterio:

al cualquier bien indivisible cuya titularidad o in terés no es propio y exclusivo de un sujeto sino que es compartido por un s i n n ú m e r o de personas de modo superpuesto (por caso, el derecho a u n medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano) y sin lierjuicio de los intereses individuales concurrentes. Este extremo fue i ni orporado por el convencional en t é rminos expresos en el segundo párrafo, primera parte, del ar t ículo 43 CN, y

11) los bienes divisibles y cuya titularidad es propia, individual o particular, pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colect i vos o generales (derechos de incidencia colectiva en general).

I te modo que en los casos no previstos expresamente en el ar t ículo 43 CN pin el convencional, es el operador quien debe decidir si existe o no lesión sobre intereses colectivos.

Imaginemos el siguiente ejemplo: el Congreso sanciona una ley orden a i a lo la creac ión y cons t rucc ión de un establecimiento educativo en un luisa v plazo determinado. Luego, un grupo de personas inicia una acc ión jud i -. i.il con el objeto de que el juez ordene la cons t rucc ión del establecimiento en tanto venció el plazo legal y el ejecutivo no cumpl ió con el cometido legal.

« nal es el in terés supuestamente lesionado? Obviamente el derecho a aprendía . pero ¿el derecho a la educac ión es un in terés individual o es t ambién colectivo? Creemos que en el presente caso el derecho a la educac ión es —sin dudas un derecho colectivo porque el grado de afectación tiene un radio generalizado ya que incide o puede incidir sobre todas las personas que se encuentren en condiciones de acceder a la educac ión públ ica y que residan i n la zona delimitada por la ley de creación del establecimiento educativo. Sin embargo cierto es que estos conceptos siguen siendo demasiado resbala-

i s y quizás inconsistentes. Es decir, el carácter plural de las personas afec-i a i las es un criterio insuficiente.

,. \ i aso los estudiantes no tíenen un derecho subjetivo de aprender? y ai aso ese derecho no es lesionado en t é rminos propios y exclusivos por las

lucias de omis ión del ejecutivo de no construir el establecimiento en

cumplimiento del mandato legislativo? ¿Cuál es, entonces, el punto que nui permite dar el paso desde los derechos subjetivos y ubicarnos en los derc chos colectivos? ¿Es simplemente el carác ter plural de los estudiantes afe< t i dos?

Analicemos otros casos particulares e h ipoté t icos de derechos colectivi i con el p ropós i to de reflexionar y buscar otras respuestas:

1- el Estado autoriza la ins ta lación de industrias papeleras que, según los estudios respectivos, contaminan el ambiente, pero es tá ubicada en una zona deshabitada y distante de las zonas pobladas;

2- el Estado no provee los medicamentos necesarios para asistir a lai personas enfermas;

3- el Estado autoriza el aumento de las tarifas de las empresas préstala rias del servicio de electricidad;

4- el Estado rechaza la inscr ipción de un alumno en la Facultad por a i condic ión de extranjero;

5- el Estado reduce las jubilaciones y pensiones por razones presupucs tarias y, por úl t imo,

6- el Estado resuelve aumentar las a l ícuotas del impuesto que d e b e n

tributar los contribuyentes por su capacidad patrimonial.

¿Cualquiera de estas situaciones puede ser objeto de p ro tecc ión judicial en t é r m i n o s de derechos colectivos? De acuerdo con los criterios antes expuestos debemos responder que los ejemplos detallados como (1) y (3), esto es los casos de medio ambiente y usuarios, constituyen claramente situaciones jur íd icas subjetivas en t é r m i n o s de derechos que inciden colectivamente. Veremos luego que el supuesto contemplado bajo el acápi te (2) es t ambién derecho colectivo. El caso (5) es m á s dudoso y, por úl t imo, los supuestos (4) y (6) no pueden ubicarse dentro de este cuadro.

Así, el caso (2) es derecho individual pero a su vez colectivo porque incide en el campo social en t é rminos plurales y relevantes. Por su lado, los supuestos descritos bajo los apartados (4) y (6) constituyen derechos individuales y no inciden sobre bienes colectivos de modo directo —educac ión o econo mía—, m á s allá de su carácter i nd iv idúa lo plural. Así, consecuentemente n o logran configurar el escenario propio de los derechos colectivos.

Si bien es cierto que cualquier lesión de un derecho individual con plura lidad de casos incide en el terreno social, institucional o económico , no poi ello necesariamente constituye el escenario propio de los derechos con inci dencias colectivas.

¿( liando e s entontes d e i e i l io colectivo? (litando, según l a s ciri mistan l a s del caso, e l p e í juicio e s relevante en e l plano colectivo. Entonces, e l d é t e

l l i o colectivo no debe definirse simplemente como el interés del titula i sobre un objeto no susceptible d e dividirse o en su caso el derecho subjetivo indi

n l i i . i l con multiplicidad de casos'"'.

Recapit ulemos. El objeto puede ser colectivo en t é r m i n o s t e ó r i c o s y piad Hiles por los siguientes caracteres: a) indivisibilidad material del objeto; b)

Inplicidad de sujetos titulares, o c) in terés públ ico o colectivo, es decir un Objeto relevante en t é r m i n o s institucionales, sociales o económicos .

l a Corte, s e g ú n estudiamos en los apartados anteriores, sigue bás icamente el primer criterio. Sin embargo creemos que el tercero de ellos es el i oncepto m á s apropiado en t é r m i n o s jur ídicos —interés públ ico—.

I Ina vez definido el objeto del derecho colectivo, debemos volcarnos so-lne el sujeto y su relación con aquél ya que sólo existe "caso judicial de inci-i Icncia colectiva" si reconocemos los siguientes extremos: el objeto colectivo, el aijeto titular y, por úl t imo, el nexo entre ambos.

f \ IX.3. El aspecto subjetivo ]

Los nuevos derechos que recaen sobre nueves-objetos (porxaso, el atn biente o el consumo) y los derechos jelásicos que inciden y golpean sobre intereses colectivos nnjitaxigen rever y preguntarnos sobre (1) los sujetos i ¡Hilares de estos derechos; (2) el nexo entre el objeto y los sujetos, y tangen -i ialmente, (3) el vínculo entre el sujeto titular y el obligado.

Por ello —aun cuando definimos el alcance del concepto del derecho de i tu idencia colectiva en su aspecto objetivo en el apartado anterior—, es nece-lario avanzar y analizar cuáles son los sujetos titulares de éste . El texto constitucional contesta este interrogante en los siguientes t é rminos : el afectado, las asociaciones intermedias y el Defensor del Pueblo.

Es indudable que el segundo párrafo del ar t ículo 43 de la Cons t i tuc ión Nacional ampl ió la legi t imación en tanto reconoció capacidad procesal respecto de esas personas.

Hemos dicho y repetimos en este punto de nuestro análisis que según el ( i i tcrio de la Corte "la Const i tuc ión Nacional, en vir tud de la reforma introdu-cida en 1994, contempla nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, ampl ió el espectro de los sujetos legitimados

'"' ( iihe quizás preguntar si existe un distingo conceptual entre el interés difuso y el in-terés colectivo. Es posible decir que el interés difuso es el que corresponde a un grupo inde-terminado de sujetos, en tanto el interés colectivo comprende a un sector plural pero d e i e i minado. Sin embargo, creemos que e s ios criterios son irrelevantes porque no inciden en el régimen jurídico aplicable en un caso o en el otro.

V AHI ( IS I . I>AI nIN

para accionar, que tradicionalmente se l imitó a aquellos que fueran titulare! de un derecho subjetivo individual" 9 7 .

Pero, insistimos ¿hasta d ó n d e avanzó el convencional constituyente? I tudiemos cada casillero por separado.

A) E l sujeto afectado

Sin dudas el pun to m á s controversial respecto del nuevo a r t í cu lo i I —segundo párrafo—, CN, es el contenido y alcance del concepto de sujeto afectado porque és te puede interpretarse en un sentido amplio, o en su casi I y en sentido contrario, restrictivo en el camino del acceso judicial .

Así, si el sujeto afectado es el titular de un derecho subjetivo —esto es el afectado directo y exclusivo con d a ñ o s diferenciados en las palabras de la Corte—, es necesario entonces concluir que el convencional no amplio las aptitudes procesales de las personas individuales. Es decir, el convencional, palabras m á s o menos, rei teró el criterio expuesto en el primer párrafo del texto constitucional que reconoce legi t imación respecto de los titulares de derechos subjetivos ("toda persona puede interponer acción") y en t é r m i n o s superpuestos con ese criterio.

Sin embargo, esta in te rpre tac ión no parece razonable porque se presi ime que el legislador, en este caso el legislador constituyente, pers iguió otro inte res y no simplemente repetir los conceptos ya dichos curiosamente en el pá n a fo anterior de ese mismo precepto constitucional. Así, si seguimos un can i i 11 o he rmenéu t i co amplio y novedoso e interpretamos consecuentemente que el afectado es el titular de un derecho que incide colectivamente, entonces las personas no deben alegar y probar derechos subjetivos, sino otros derechos.

Cabe concluir que el convencional extendió el campo de los personas individuales legitimadas en el marco del proceso judicial 9 8 .

En este contexto pueden plantearse varias hipótes is . A saber, el titular de derechos que inciden colectivamente —afectado— es:

1 - el titular de derechos subjetivos con perjuicios diferenciados y que .1 su vez— ac túa en rep resen tac ión de otros titulares de derechos subje tivos con perjuicios diferenciados;

9 7 C S J N , "Asociación Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de ¡a República Argenim.i (A.G.U.E.E.R.A.) c/ Provincia de Buenos Aires", sent. del 22/04/97, Fallos 320:690. tai Igual sentido aún los autores que sostienen tesis restrictivas, tal es el caso de B A R R A , admiten que el texto constitucional creó dos legitimados especiales -e l Defensor del Pueblo y las asocia) lo nes de protecc ión- para proteger los derechos de incidencia colectiva, esto es, cuando no apa rece o es difícil identificar a un afectado individualizado o cuando éstos son muchos. BARRA, RODOLFO C , La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar, I a

Ley, 1994-E, 1087.

''"MORELLO y VALI.EFIN consideran que el afectado es aquel que experimente lesiones de manera directa o indirecta -refleja-, MORELLO, AUGUSTO M. Y VALLEFIN, CARLOS A , II i m p j ro. iiegimen Procesal, Librería Editora Platense, i" edicidn 2 0 0 4 , p, 278.

el titular de derechos subjetivos con perjuicios diferenciados y que B su vez ac túa 0 1 1 representac ión de intereses colectivos y, pin ulli 1110,

9 el t i tular simplemente de intereses colectivos y no derechos subjeti vos.

( leemos que la Corte siguió el criterio expuesto en el punto (2), tal como parece surgir del antecedente "Mendoza", es decir que el afectado en repres o 1 ación de intereses colectivos debe —a su vez— alegar y probar necesaria-1 nenie su t i tularidad respecto de derechos subjetivos en relación con el mismo objeto. En este precedente, el t r ibunal reconoció legi t imación al actor en

n i o n d i c i ó n de vecino del Riachuelo y no por su simple carác ter de habitante, sin perjuicio de que el reclamo por el desconocimiento de los derechos si 1111 e 1 i vos y su consecuente r epa rac ión debe tramitar individualmente yante olios jueces.

Por nuestro lado, entendemos que el convencional fijó un criterio claro de ampl iac ión de las aptitudes procesales de las personas individuales de 1 «informidad con el contorno preexistente integrado por el p r e á m b u l o de la 1 «institución que exige, entre otros objetivos institucionales, el de afianzar la indicia, y el mandato que prevé el art ículo 18, CN, que garantiza la inviolabi-lldad de la defensa en juicio de las personas. Un ú l t imo argumento. Entendemos que la ub icac ión contextual del ar t ículo 43 es relevante, y ello con el objeto de determinar el alcance que corresponde dar al concepto de legitima-1 1 o 11 e n el marco de pro tecc ión de los derechos colectivos. En tanto el amparo «•.ta ubicado en el Capí tulo Segundo de la Primera Parte del texto constitucio-11.1I sobre "Nuevos Derechos y Garantías", es decir inmediatamente luego de los ar t ículos 41 y 42 sobre derechos colectivos, es razonable inferir —según nuestro parecer— que el convencional reconoc ió garant ías procesales para reí ubrir los nuevos derechos.

Ahora bien, ¿es posible, en los casos de p ro tecc ión del ambiente o interés de los usuarios y consumidores, circunscribir el derecho colectivo como un 1 aso de represen tac ión judicial de derechos subjetivos? En otros t é rminos , ¿la legi t imación actual es simplemente u n modo de r ep re sen tac ión procesal de pluralidad de sujetos legitimados individualmente por el viejo orden? Puede decirse —criterio que no compartimos— que el instituto reconocido por el art ículo 43, CN, debe ser interpretado como un instrumento de protec-« i o n plural de los intereses de los titulares de derechos subjetivos con lesiones o perjuicios diferenciados. Pero, ¿cuál es la diferencia con el r ég imen anterior? Es menor, pero sin embargo existe porque el actor ejerce ese poder de represen tac ión procesal, sin el consentimiento de los otros.

Por nuestro lado, creemos que debemos indagar si el ar t ículo 43 —segun-1I0 p a r í a l o es solo un modo de represen tac ión procesal de caráoter forzoso 0 es un avance mayor y sustain ¡ a l í ñ e n l e distinto en el proceso de acceso y • ontrol judicial.

En ol ios términos, respecto de cuál es el sujeto afectado en los términoi del ar t ículo 43, CN, pueden plantearse b á s i c a m e n t e dos ensayos, a saber: a) el afectado es el titular de un derecho subjetivo que simplemente ejerce la re presen tac ión de otros titulares de derechos subjetivos, o b) el afectado ejei i e r ep resen tac ión de derechos colectivos y no simplemente subjetivos - pro pios y ajenos—. Avancemos por pasos.

El afectado individual —distinto es el caso de las asociaciones o el De I e n sor del Pueblo— en su carác ter de titular de derechos colectivos debe acredl tar a su vez que es titular de derechos subjetivos. Por ejemplo, en el caso de c o n t a m i n a c i ó n ambiental vale preguntarse, ¿el vecino del Riachuelo puede iniciar acciones judiciales con el objeto de solicitar la r epa rac ión del ambien te o sólo puede hacerlo por lesiones en el marco de sus derechos subjetiva ie? ¿Puede hacerlo cualquier otro habitante de nuestro país que no sea vecina del Riachuelo? Entendemos que el espacio procesal del afectado en los térml nos del ar t ículo 43, CN, exige que el actor —titular de derechos colectivos sume su cond ic ión de titular de derechos subjetivos comprometidos en el caso.

Es decir, el pleito judicial planteado en t é r m i n o s de derechos colectivo! debe ser rechazado si el actor sólo es titular de derechos subjetivos y no acredita derechos colectivos. Y a su vez debe ser rechazado si el actor no acredita — m á s allá de los derechos colectivos— su carác ter de titular de del i chos subjetivos comprometidos.

El afectado individual —titular de derechos subjetivos— no sólo re|losen ta a otros afectados en tanto titulares de derechos subjetivos sino tam bien a otras personas con intereses potenciales. Este es justamente el plus respee to de los derechos subjetivos y sus modos de represen tac ión . Por ejemplo, en el caso "Fernández" sobre el aumento de los cospeles del servicio de subte r ráneos , el actor fue reconocido como parte en el marco del proceso judicial en su carác ter de usuario individual del servicio y, en tal contexto, deb ió acre ditar el perjuicio diferenciado que consis t ió en el aumento injustificado o arbitrario de las tarifas del servicio de transporte. Pero, en este caso, el actoi. titular del derecho subjetivo por su condic ión de usuario del servicio, ejerció r ep resen tac ión respecto de otros usuarios con perjuicios diferenciados (tamb ién titulares de derechos subjetivos) y otros usuarios futuros (titulares de intereses simples y potenciales).

Demos otro ejemplo. En el caso "Schroder", citado anteriormente, el ac ta alegó y p r o b ó el derecho subjetivo propio —derecho a su salud— y los dere chos subjetivos e intereses de otros —derecho a la salud de la poblac ión del Gran Buenos Aires— m á s un perjuicio grave, potencial, inminente y diferenciado por la c o n t a m i n a c i ó n de las aguas sub te r r áneas .

En este punto del análisis es interesante traer la ley de medio ambiente. Recordemos que la ley 25.675 dispone que "producido el d a ñ o ambiental colectivo, t e n d r á n legi t imación para obtener la recompos ic ión del ambiente

nado, el afectado, el defensoi del pueblo y tas aso< lai es no gubérna mentales de defensa ambiental y el estado nacional, provincial o municipal; asimismo q u e d a r á legitimado para la acción de r ecompos ic ión o de Lndem ni .a ion pertinente, la persona dilectamente damnificada por el hecho d a ñ o 0 .a aecidoen su jur isdicción ... deducida demanda de d a ñ o ambiental co-

let i ivo |ior alguno de los titulares seña lados , no p o d r á n interponerla los res l i m e s , lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros en el marco del proceso. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona po-1 h a solicitar, mediante acc ión de amparo, la cesac ión de actividades genera 11111. i s c I e d a ñ o ambiental colectivo" 9 9. Es decir, el legislador dist inguió clara -uiente en este caso el plano de los derechos subjetivos por un lado y colecti-1 1 1 . por el otro.

1111 .as asociaciones intermedias

Una cues t ión peculiar y quizás de orden previo que es necesario plantear mies de adentrarnos en el núc leo del presente asunto es el análisis de las aptitudes procesales de las asociaciones intermedias previo a la reforma cons-itlucional de 1994.

En principio, las asociaciones, en su condic ión de personas jurídicas, es-I . I I I legitimadas —igual que las personas físicas— para actuar en defensa de os derechos. Claro que el derecho bás ico de las personas jur íd icas es, se-

i.un nuestro parecer, el cumpl imiento de su objeto social y, consecuentemente, es necesario reconocer p ro t ecc ión judic ia l en caso de les ión de ese derecho. Es obvio entonces que las personas ju r íd i cas pueden litigar en defensa de ese in t e ré s y que las decisiones judiciales deben alcanzar a sus asociados.

El inconveniente interpretativo nace cuando se trata de personas jur ídi-i as cuyo objeto es la p ro tecc ión de intereses colectivos (por ejemplo una asociación civil que tiene por objeto la conservac ión del ambiente). En tal caso, ¿la asoc iac ión estaba legitimada, antes de la reforma constitucional, pata iniciar acciones judiciales contra los actos u omisiones del Estado lesivos del ambiente? En otras palabras, ¿la asociac ión estaba legitimada para asumir la defensa de los derechos relacionados con el cometido, alcance y ejercicio de su objeto o fin social? 1 0 0.

Entendemos que sí en tanto las asociaciones estuviesen reconocidas por el Estado pero con la siguiente salvedad, a saber y como ya dijimos, el fallo |udiciaJ sólo debía alcanzar a los asociados y no a terceros según el r ég imen jurídico entonces vigente.

* I ex 25.675, artículo 30. _. GORDIIXO señala que "la acción de clase o class actíon del derecho norteamericano

Iría pues considerarse virtualmente inexistente en el viejo derecho argentino Entre as .Xi endones a dicha regla empírica cabía mencionar de antaño a los partidos polít icos y los p e r n i o s a los males siempre se l econoe io una legi. i inación en cierto modo colectiva o al me , „ , . , „ , „ . , • G O R D 1 L L O , AGUSTÍN, modo de Derecho \drmmstndvo, io.no 2, p. n B.

Sin embargo, la Corte en ciertos precedentes y .mies de 1994 tuvo oini criterio ciertamente restrictivo. Así, el tribunal sostuvo que, por ejemplo, hi n presen tac ión gremial e incluso personal de sus socios, resultaba Í I I S I I Í K ir los efectos de impugnar un acto de alcance general porque el artículo i inciso a), de la ley 19.549 exige la presencia de una persona a quien el .11 tu afecta o pueda afectar en forma cierta o inminente en sus derechos suhji ll vos 1 0 1 .

¿Qué ocur r ió luego de la reforma constitucional? El convencional rec ce como personas legitimadas —segundo párrafo del ar t ículo 43, CN .1 In asociaciones cuya finalidad sea la defensa de cualquiera de los derei lio colectivos. Y a ñ a d e que estas asociaciones deben registrarse de confoi inidml con lo que establezca la ley.

En tanto el legislador no d ic tó la ley respectiva, los operadores disculli ron en un principio si el mandato constitucional es operativo o si, poi 11 contrario, el juez sólo debe reconocer las aptitudes procesales de las a s i iclu ciones intermedias luego de su r eg lamen tac ión por el legislador y si, en pul ticular, és tas deben cumplir con el requisito de su inscr ipción en el registro especial.

Vale recordar, por ejemplo, que la ley 24.240 de Defensa del Usuario \ del Consumidor establece que "las asociaciones de consumidores y usuario constituidas como personas jurídicas.. . e s tán legitimadas para accionar cuan do resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los con .11 midores, sin perjuicio de la in te rvenc ión del usuario o consumidor pre\ ists en el segundo párrafo del ar t ículo 58 y las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, in formación y educac ión del consumidor, debe rán requerir au tor izac ión a la autoridad de apl icación para funcionar como tales. Se e n t e n d e r á que cumplen con dicho objetivo, cuando sus fines sean los siguientes: a) velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resi 1 luciones de carác ter nacional, provincial o municipal, que hayan sido di( ta das para proteger al consumidor; b) proponer a los organismos compelen n el dictado de normas jur ídicas o medidas de carác te r administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores; c) colaborar con loa organismos oficiales o privados, técnicos o consultivos para el perfecciona miento de la legislación del consumidor o materia inherente a ellos; d) recibí] reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre ello y los responsables del reclamo; e) defender y representar los intereses de l< i l consumidores, ante la justicia, autoridad de apl icación y / u otros organismo . oficiales o privados; f) asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y /o uso de servicios, precios, condiciones de compra, calidad y otras

1 0 1 Fallos 301:606. En igual sentido se han expedido otros tribunales en nuestro país, tal M el caso de la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe que en los autos "Consejo Profesional de Ciencias Económicas" sostuvo que en la ley respectiva "no se encuentra disposición algo na que de modo expreso y categórico le atribuya al Consejo Profesional de Ciencias Económl cas, representación, mandato o poder para accionar por sus miembros en orden a la deten-de sus intereses individuales, aún de carácter profesional y por el cual és tos puedan quedai judicialmente vinculados a raíz de una decis ión judicial", DI, 1991 .' 593

I.AX . M U

l i n a s d e inleres; g) organizar, realizar v divulgar estudios d e mercado, d e

l i o l de calidad, estadís t icas d e precios y suministrar toda ol ía informa-n de i n l e r e s para l o s consumidores; h) promover la educac ión del consu-

|(|oi ii realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección los Intereses del consumidor".

\ u vez, el legislador es tableció los requisitos para obtener el reconoce i a o ei i los siguientes t é rminos "las asociaciones civiles d e b e r á n acreditar,

i n í a s d e los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales: a) I pod rán participar en actividades polít icas partidarias; b) d e b e r á n ser inde-111111 • 111 es d e toda forma de actividad profesional, comercial y productiva; c)

i i i 11 i i H 11 a 11 r e c i b i r donaciones, aportes o contribuciones de empresas comer-• hiles, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, naciona-li ' a i exiranjeras; d) sus publicaciones no p o d r á n contener avisos publicita-

i n esta materia —legi t imación de las asociaciones en relación con los • li n i líos colectivos— t a m b i é n se presentan criterios amplios y otros restric-II> os Algunos operadores consideran que la Cons t i tuc ión exige un registro eupei uil e incluso una categoría especial de asociaciones—idea que no com-pm l i m o s — m .

Otros creen que la c láusula constitucional es de carác ter operativo 1 0 4 .

'«Ley 24.240, artículos 55, 56 y 57. "" Para BARRA se trata de una categoría especial de las asociaciones privadas del art. 33,

|lltiutlo primero del Código Civil, que deberán organizarse conforme con la ley posterior que i i i : la i innie este aspecto. Sostiene a d e m á s que la citada norma deberá cuidar el carácter trans-p n e n i e de estas asociaciones, tanto en lo e c o n ó m i c o como en cuanto a sus fines reales, que

I< I MI ni ser polít icos partidistas, o estar dominadas por grupos empresarios o responder • i Intereses que no puedan ser calificados como de "bien común" en los términos del Código i tul I n sentido concordante SAGÜES sostiene que si existe regulación legal respecto de la i i i u i de registro que deben cumplir las asociaciones de defensa, éstas deben necesariamen-ii loineterse a ella e inscribirse según la norma en vigor. En caso de que no exista regulación, II ibia que esperarla para que la entidad adquiera legi t imación. Asimismo expresa que esto puilrín piovocar el decaimiento de la leg i t imación procesal de algunas organizaciones que

. de la reforma estaban potenciadas para actuar, y no desde la reforma de no existir regu-lin ion legal sobre la organización y registro. SAGÜES, NÉSTOR PEDRO, Amparo, hábeas data y llriheiis corpus en la reforma constitucional, La Ley, 1994-D, 1151.

"" (¡< )RDILLO considera como el criterio correcto, la inmediata operatividad de la citada • l .nisula constitucional, sin perjuicio de la ulterior reglamentación legislativa que el Congreso a, In i.i dictar al respecto, GORDILLO, AGUSTÍN, La legitimación para el amparo: asociaciones, , imperativas, derechos de incidencia colectiva, La Ley, 1195-E, 516 y siguientes. Por su parte, | ii 111(( K iA I AVIE opina que mientras no se dicte la ley que disponga el registro y los requisitos \ I las de organización de las referidas asociaciones legitimadas para interponer acciones itt uníparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, no estará expedito el acceso a la |u .in i.i de las mismas a tales efectos. Sin embargo, considera que si pasare un tiempo razonable sin que el Congreso cumpliere con el imperativo constitucional de reglamentar la refe-• i.l.i legitimación procesal, corresponde a los jueces reconocer la misma a favor de entidades

iil i , lentemente representativas, que justificaren idoneidad e información suficiente en re-Ion < mi la defensa de los derechos colectivos afectados, pues de lo contrario quedaría frus-

n.nía i ompletamente caso de Inconstituctonalidad por o m i s i ó n y, por ende, materia tamb i é n del amparo- la decisión del consiiliivente de brindar efectiva prolección ti esos derechos, (.11111« >( IA I AVIls I IIIMIII uro, 1:7 amparo, el babeas dala y el babeas Corpus en la reforma de la « Onslllución Nacional, Huhin/al Cul/nnl , p. 15.1.

L

Por nuestro lado opinamos que i ualquier Instrumento de protei Ii derechos —garantías e s n c i c s a i lamente operativo. Pensemos que l a ( lorti reconoció incluso garant ías n o previstas en los textos constitucionales y lega les, tle modo que—con m á s razón— las garant ías incorporadas e x p r e s a m e n

t e en el marco constitucional deben ser reconocidas por los jueces, sin perjul ció del poder del legislador de regular su ejercicio en t é rminos razonables ) en cumplimiento del mandato constitucional.

Cabe a q u í plantear el mismo interrogante que en el caso de las personal individuales —afectados—, ¿el derecho colectivo es simplemente el modo d i r ep resen tac ión procesal de múl t ip les derechos subjetivos o es m á s que est I Es decir, ¿las asociaciones sólo es tán legitimadas para actuar en el marco d í un proceso judicial en rep resen tac ión de personas titulares de derechos suh jetivos con agravios diferenciados? Como ya explicamos en el apartado a n t e

rior y repetimos aquí , el derecho colectivo es un plus respecto de los den chos subjetivos y su modo de represen tac ión plural.

Entendemos que las asociaciones intermedias —igual que las persona individuales— deben necesariamente alegar y probar derechos subjetivol esto es el vínculo entre el caso bajo debate y los fines u objeto que persiguen aquél las y el d a ñ o diferenciado, pero en t é rminos m á s laxos. Este es el criterio que siguió la Corte, por ejemplo en el caso "Mendoza", en donde el tribunal cotejó el núc leo del proceso judicial con el objeto social de las asociaciones

Pensemos ciertos ejemplos: a) el actor que vive en las proximidades da un hospital públ ico y decide reclamar por el mal estado de las instalaciones del nosocomio y el servicio deficiente; b) el actor que no vive, pero transite por allí y decide reclamar por igual objeto; c) cualquier asoc iac ión c u y o

objeto sea la defensa de la salud púb l i ca y, por ú l t imo, d) el Defensor d e l Pueblo.

Creemos que el ún ico caso que no es posible encuadrar en el m a n o de los derechos colectivos es el supuesto (b) porque el actor no puede acredita] derecho subjetivo alguno.

Recordemos que, según nuestro criterio, el derecho colectivo es distinto del derecho subjetivo, pero el afectado y las asociaciones sólo pueden r e í l a mar derechos colectivos en tanto aleguen y prueben su titularidad sobre de rechos subjetivos.

C) El Defensor del Pueblo

En el caso del Defensor del Pueblo es tán presentes las siguientes n o t a s

distintivas. En primer lugar, el Defensor no debe alegar y probar derecho subjetivo alguno sino simplemente el derecho colectivo de que se trate. En segundo lugar, el Defensor puede intervenir, con carác ter prescindente d e que el particular o las asociaciones reclamen, porque la ley debe interpreta] se según el mandato constitucional posterior a 1994. Así, el campo abiert o poi

el convencional no puede i c u entuse pot el concepto legislativo y menos i nantlo este es anterior en el I lempo.

Sin embargo, GARCIA PULLES pot ejemplo—distingue entre la legjtl m a l ion formal, esto es, la r epresen tac ión procesal y la legit imación sustan cluí es decir, la titularidad del derecho o interés. Así, según este autor, los su jei os legitimados sustancialmente son el afectado y las asociaciones, en tanto el I leíensor del Pueblo sólo está legitimado formalmente de modo que sólo pue tic aduar por reclamo o denuncia de los sujetos afectados y no por s i s ó l o ' " .

Por nuestro lado, entendemos que el Defensor del Pueblo interviene en el marco de los derechos colectivos y, a veces, en represen tac ión de los titula-tes de derechos subjetivos. Es decir que —en ciertos casos— el Defensor no a .lo protege en este contexto derechos colectivos sino t a m b i é n otros intere-les que encuadramos bajo el concepto de derechos subjetivos.

IX. 4. E l nexo entre el objeto y el sujeto

Hemos definido en los apartados anteriores cuál es el objeto o contenido de los derechos colectivos y qu iénes son los sujetos titulares y legitimados.

En t é r m i n o s paralelos es posible, en el marco de las otras situaciones luí íd¡cas subjetivas, trazar estos extremos. Así por ejemplo, en el caso de los . leí echos subjetivos, el objeto es el que describe el propio legislador (propiedad, salud, educac ión , trabajo) y el sujeto legitimado es el titular individual de ese derecho. A su vez, el vínculo relaciona!, es decir el tercer elemento en el i n u c o de los derechos subjetivos, supone que el titular ejerce su in terés en tet minos propios y exclusivos y —finalmente— el d a ñ o sobre el objeto es especial y diferenciado respecto de otros sujetos.

Volvamos sobre el vínculo en el marco de los derechos colectivos. Veamos, en este caso el sujeto titular no un tiene interés directo, exclusivo y excluyeme sobre el objeto — m á s allá de su carácter divisible o no— sino 111 mpartido con otros y, a su vez, no puede acreditar un d a ñ o diferenciado sobre ese interés sino c o m ú n con los d e m á s .

Si bien es cierto que el ar t ículo 116, CN, establece que el juez sólo puede miervenir cuando existe un caso en los t é rminos que in te rpre tó la Corte des-II e sus orígenes, t a m b i é n es verdad que el ar t ículo 43, CN, introduce un nuevo e s t a lón en las situaciones jurídicas subjetivas y en t é rminos consecuentes y necesarios re tocó los presupuestos de habi l i tación del proceso judicial, de 11 iodo que estos preceptos constitucionales —art ículos 43 y 116 CN— deben Inte i pretarse a r m ó n i c a m e n t e .

Desde este plano consideramos que el tema puede formularse prel imi-ti.ti-mente en los siguientes t é rminos teóricos: el derecho que incide colecti-

""(iAHCIA PULLES, obra citada, tomo II, p. 555 y ss.

vamente ea un derecho que excede el campo de los derechos subjetivos \ , protegido judicialmente con prescindencia de los intereses individuales |< d a ñ o s diferenciados.

El derecho colectivo es — a d e m á s — un modo de represen tación | >i i de los otros titulares de ese derecho no presentados en el cauce del pi u< < u judicial. Creemos que ello es así porque el fallo judicial debe tenet elei lu absolutos. Es por ello que en el marco de los procesos judiciales en dondi i ventilan derechos colectivos los jueces deben incorporar a otras pan. ti terceros. U n ejemplo claro en este sentido es el fallo de la Corte en el p u s . dente "Mendoza".

También cabe preguntar si el derecho de incidencia colectiva — mas .1 lindel núc leo duro que hemos definido antes— es t a m b i é n un modo de tepit sen tac ión procesal ante los tribunales de los titulares de derechos subjetivt > esto es, el demandante nominado puede presentar acción en favor de lodo» los miembros innominados pero titulares de otros derechos subjetivos se mejantes y afectados por las mismas conductas 1 0 6.

En principio compartimos el criterio del juez LORENZETTI expuesl distintos precedentes en el sentido que és te no es un caso de derechos colet tivos propiamente dichos, sino simplemente derechos subjetivos homoge neos —"derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individua les h o m o g é n e o s " — .

Sin embargo, este criterio que en principio y en t é r m i n o s teór icos es razo nable, puede resultar p a r a d ó j i c a m e n t e restrictivo por dos razones. P< lado, los titulares de derechos subjetivos muchas veces deciden no litiga 1 poi el costo e c o n ó m i c o del litigio o por las dificultades propias de los trámite* judiciales; por el otro, el sistema judicial puede verse colapsado por la muí 11 plicidad de causas judiciales semejantes.

No existe duda que, desde un principio, nuestros tribunales aceptaron que el titular de un derecho subjetivo puede recurrir ante el juez siem|)t e qut acredite un acto u omis ión ilegítimo y un d a ñ o diferenciado. El problema entonces, se suscita cuando existen mult ipl icidad de titulares de deret lio subjetivos pero, en tal caso, el tema debe circunscribirse al modo de represen tación de esos titulares ante los tribunales. Un caso interesante es el antereden te "Ekmekdjian c/ Sofovich" porque allí el actor ejerció el derecho de respuesta en su condic ión de titular de un derecho propio y exclusivo —derecho a ejerce! su culto religioso— ante u n agravio diferenciado —expresiones agraviante! en relación con sus creencias—, sin perjuicio de que a s u m i ó una "suerte de represen tac ión colectiva" de otros titulares de derechos subjetivos agra\ la dos por un perjuicio diferenciado.

"* En general existe acuerdo en que la demanda y la representación debe notificarse da algún modo a todos los titulares de derechos subjetivos aunque no es claro ron,,, hacerlo I quién debe cargar con los cusios.

P* LAS S Í I I I . M ' I Q N I S juuihK AS SunimvAS¡¿\¿\j ^ U L J ^ I .

emos que los jueces pueden li por otro camino, esto es, reconoce! el o plural en que se ventilan multiplicidad de derechos subjetivos indi

h . sin conformar un supuesto de derechos colectivos. Pensemos el a me ( aso: el Estado decide aumentar los aportes y deducciones sobre iflliu ios de sus agentes por un monto insignificante. E s casi obvio que en

111 e \ 1 o, casi n i n g ú n agente —en principio y por sí solo— rec lamará judíenle, Sin embargo, si cualquiera de los agentes pudiese representar a

nlii is, en lauto miembros de una misma clase, entonces sí puede nacer el eii's en hacerlo.

l i e . derechos individuales h o m o g é n e o s no constituyen u n caso de dere-inleclivo pero —sin embargo— los jueces pueden darle curso como accio-lle i lase, así como en su momento el propio poder judicial por sí mismo

linoi 10 el instituto del amparo en los casos "Sirí"y "Kot"107.

I n este contexto es claro que el derecho subjetivo y el derecho colectivo dos ci mceptos distintos, sin perjuicio de que en ciertos casos pueden su-01 n i se. Por ejemplo, la preservación del ambiente en sí mismo —derecho

• d i v o y el derecho de propiedad o la salud —derechos subjetivos— a . lesiones nacen de la c o n t a m i n a c i ó n del ambiente. El punto restante es

•a las otras categorías que estudiamos, esto es el interés legít imo y el interés Himple, deben desaparecer o subsistir tras la incorporac ión del derecho co-lei llvo

Recordemos que el in terés legít imo puede resumirse como el in terés de lili guipo determinado o determinable de personas sobre un objeto compar-11, lo \ 1 011 lesiones diferenciadas. Pensamos que este concepto puede encua-lluiise dentro del criterio de derecho subjetivo o colectivo.

l '01 su parte, el in terés simple es un caso distinto y por tanto entendemos < 11H- debe sobrevivir en el marco jur ídico actual, sin perjuicio de que estas •atii.a iones jur ídicas subjetivas no tienen p ro tecc ión judicial . Los intereses ampies deben ser excluidos del e s t á n d a r de los derechos colectivos. En este l a so el in l eres es impropio y compartido por todos, y por su parte el d a ñ o es potencial y de n i n g ú n modo diferenciado 1 0 8.

En conc lus ión en el marco de los derechos colectivos el interés impropio \ no exclusivo debe ser completado con el d a ñ o cierto — actual o futuro — y más o menos laxo —directo o indirecto—, esto es y dicho en otros t é rminos , el v na 11 lo entre las conductas impugnadas y el d a ñ o causado o que se pudiere

1 01110 dijimos en su momento el juez L O R E N Z E T T I r e c o n o c i ó que los derechos de Ico, 1.1 colectiva referentes a los intereses individuales h o m o g é n e o s no están regulados

•aro de i o d o s modos "la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obli-

|lii 1 de los jueces darle eficacia." 1 1 1 M o n i l l o \ VALLEFIN sostienen que el amparo colectivo "servirá para que los infere-

a . ililusos ... obtengan plural cobertura. No es necesario, nos parece, acudir a otras herramientas: la acción popular, o las acciones de clase, porque nuestro amparo goza de gran predicamento y es fácilmente convenible para los nuevos fines", MOREI.I.O, Aiiousio M. v VALI .11 i N. CAHUÍN A., hl Ampara. llOgimi'n l'ttiivsal. librería I 'ditora Piálense, I" edición 2004,

i ausai es mediato. Creemos entonces que las aptitudes procesales de lo titulares i l r los derechos colectivos deben ampliarse en e s tos términos, i decir, los componentes de interés y d a ñ o interpretarse con mayor laxitud y na con igual rigidez que en el marco de los derechos subjetivos.

Cierto es de todos modos que ese interés no puede estirarse y desdibu jarse en simples intereses difusos, potenciales o remotos, y por su paite el d a ñ o convertirse en perjuicios comunes respecto de todos y sin diferent l l ción alguna entre éstos .

IX.5. Las cuestiones procesales en el marco de los procesos judiciales colectivo*

Los aspectos procesales m á s relevantes y controversiales en el m a n í i d i los procesos judiciales colectivos son, s e g ú n nuestro criterio, el modo * 11 ci tación de los otros titulares como parte o terceros, el posible conflicto di intereses contrapuestos en el mismo proceso, y las costas. El legisladot debe resolver estos entuertos jur ídico procesales.

Otros aspectos procesales ya han sido objeto de estudio. Así, por ejempli >. el alcance absoluto o relativo de las sentencias judiciales y el modo de ejecu tar las sentencias en este t ipo de procesos. Por ejemplo en el preceden le "Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ EdesurS.A.", el tribu nal sostuvo que "en lo que respecta a los d a ñ o s y perjuicios que eventual mente pudieron sufrir los usuarios afectados por la in te r rupc ión del servid* > de energía eléctrica referido, aquellos que se considerasen con derecho, po d r á n ocurrir ante los tribunales correspondientes y, por la vía que estimen pertinente, o que en cada caso se fije de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar" 1 0 9.

X. CONCLUSIONES

Es claro que antes de la reforma constitucional los operadores jurídicos sólo reconocieron capacidad procesal respecto de los titulares de derechos subjetivos y en tanto és tos acreditaban perjuicios diferenciados.

Así, cuando el t i tular de un derecho subjetivo sufre un perjuicio ciei to —actual o futuro—, diferenciado del resto y existe relación de causalidad en t é rminos directos e inmediatos entre las conductas lesivas y el d a ñ o ocurrido, entonces el caso es justiciable.

Por su lado el convencional en el a ñ o 1994 amp l ió notoriamente el man o de las aptitudes procesales de las personas con el p ropós i to de dar tnayoi acceso y p ro tecc ión judicial. El dato m á s relevante es —por cierto— la i neo i

'"" Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, "Defensoria dei Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur", sent, del 16 de mar/o de :'()»() I a I e\ 2000-C, 399. '

pilen mn de los derechos colee livos c uyo titular es el afectado es decir, el iliulai de un derecho colectivo y ademas derecho subjetivo- , las asociado i " Intermedias y el I lelensor del Pueblo. A su vez, y en este contexto, el d a ñ o debe sei cierto — actual o futuro — y diferenciado del perjuicio de todos.

I . decir, los t é rminos o extremos del cuadro sobre el caso judicial y su i mi sin ni ion deben ser m á s flexibles, esto es el interés y el daño , y a su vez el viin ulo relacional entre las conductas d a ñ o s a s y el perjuicio es t amb ién m á s lina i Así, el nexo puede ser mediato y no necesariamente inmediato.

l I o i r o caso que hemos analizado es las asociaciones intermedias como Ululares de derechos colectivos en tanto su objeto o fines coincidan con el Interés ci ilectivo y aleguen y prueben un d a ñ o cierto —actual o potencial— y |iiui i ,límente diferenciado" 0 .

l'oi til l imo, el Defensor del Pueblo está legitimado frente a los derechos i olei tivos, sin necesidad de alegar y probar derecho subjetivo alguno.

I n conc lus ión este esquema es sumamente significativo en el avance del ai i e,o y control judicial porque los derechos colectivos no son simplemente r l modo de represen tac ión de situaciones jur ídicas ya existentes —derechos |Ub)etivos— sino un nuevo concepto sobre aptitudes procesales de las per-mnas.

\ I I AS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS EN EL AMBITO DE LA CIU-I)AI) DE BUENOS AIRES

I a ( i n s t i t u c i ó n de la Ciudad de Buenos Aires establece en su art ículo 14 que "están legitimados para interponer [la acc ión de amparo] cualquier habi-t.inie y las personas jur ídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, l uando la acción se ejerza contra alguna forma de d iscr iminación , o en los cusí is en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protec-• mu del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor"" 1 .

1 1 0 Por ejemplo, las asociaciones de usuarios que tienen por finalidad la defensa de los timiarins del servicio de transporte interurbano.

1 1 1 1:1 artículo 14 CCABA dice que "toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, rtltrlnja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reí onocidos por la Constitución Nacional, ios tratados internacionales, las leyes de la Nación, In presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccio-i i . i l e s en los que la Ciudad sea parte. Están legitimados para interponerla cualquier habitante | l.is personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acc ión se e | e i / . i contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afeclados derechos o Intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y de la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor. El agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su procedencia. El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad. lodos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante está exento de cosías".

V.AIU v > i . i i / u pir

Es decir, la Const i tución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (< r A.H \\ t a m b i é n sigue un criterio amplio en el campo de las situaciones jurídli 11 subjetivas y reconoce así tutela jurisdiccional respecto de los intereses i u lectivos. Al respecto, y en sentido coincidente, el ar t ículo 12 CCABA estable ce que "la Ciudad garantiza... el acceso a la justicia de todos sus habitantes (inciso 6).

A su vez, el art ículo 137 de la Cons t i tuc ión local instituye la figura <l< I Defensor del Pueblo en los siguientes t é rminos : "La Defensoria del Puebl< • e , un ó rgano unipersonal e independiente con a u t o n o m í a funcional y aui.u quía financiera, que no recibe instrucciones de ninguna autoridad. Su misidfl es la defensa, p ro tecc ión y p r o m o c i ó n de los derechos humanos y demáfl derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Conil i tuc ión Nacional, las leyes y esta Const i tuc ión, frente a los actos, hechos w\ omisiones de la admin i s t rac ión o de prestadores de servicios públ icos" I n particular "tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal". A su vez, la ley i de creac ión de la Defensoria del Pueblo (modificada por la ley 1177) pres< 1i be que el Defensor tendrá , entre otras, las siguientes atribuciones "promovK acciones administrativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el federal Tiene legi t imación para interponer la acc ión prevista por el Art. 113, Inciso. ' i de la Cons t i tuc ión de la Ciudad y sus normas reglamentarias, contra la valí dez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carác ter general emanai l ad t las autoridades de la Ciudad, anteriores o posteriores a la sanc ión de la Co n s t i tución de la Ciudad, para determinar si son contrarias a la misma o a M Const i tuc ión Nacional".

La ley de amparo de la Ciudad (ley 2145) reguló el amparo colectivo, peí < i esta régimen fue luego vetado por el ejecutivo por medio del decreto 2018/200o 1

1 1 2 La ley regulaba el amparo colectivo del siguiente modo. "En caso de tratarse de un amparo colectivo, el procedimiento es el establecido en la presente ley con las s i g u i e n t e s

particularidades: (a) Interpuesta la demanda, las acciones deberán ser registradas en el Rl gistro previsto en el presente artículo, él que informará en el plazo de un (1) día sobre la exll tencia de otras acciones que tengan un objeto equivalente o que es tén referidas al miSIM derecho o interés colectivo o que alcancen en forma total o parcial al mismo colectivo o < p H I I cuest ión sometida a debate pueda dar lugar a sentencias contradictorias. Una vez produi Ida tal informe se dará vista af/la Fiscal quien deberá expedirse y remitir el expediente en el plato de dos (2) días. Con anterioridad a dicha vista, en caso de que del informe surgiera la existen cia de otros juicios, se lo remitirá al Juzgado que previno. E n caso que la demandada durantl

cualquier estado del proceso denunciara la existencia de un amparo colectivo con el mis alcance definido anteriormente, el/la Juez/a interviniente requerirá el expediente a efei ta de resolver lo que corresponda en materia de competencia, (b) Créase el Registro Públit • di Amparos Colectivos, en el que se consignará respecto de cada causa, al menos, los nombres di las partes y letrados intervinientes, el objeto de la pretensión, las resoluciones que concedan cautelares, los acuerdos homologados y las sentencias de todas las instancias.... (c) Sin perjul ció de lo dispuesto en el artícufo 5, se citará por diez (10) días mediante edictos a todos aquellos que de acuerdo al derecho sustancial hubiesen estado legitimados para demandar o sel di mandados en el amparo, para que tomen la intervención que les corresponda como litist on sorte de la parte principal y con sus mismas facultades procesales. Dichos edictos deberán publicarse en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y anunciarse por el órgano di difusión radial y televisiva de propiedad de la Ciudad, por el término de tres (3) días. Adema la información deberá publicarse en la página web del Gobierno y del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. Excepcionalmente y cuantío las circunstancias así lo ameriten, el/ln

Por su parte el Código Prot < ••..ti < ontencioso Administrativo dispone que "pueden interponer demanda quienes invoquen una afectación, lesión o des • o í lucimiento de derechos o intereses l nielados por el ordenamiento jurídico",

En el debate parlamentario sobre la ap robac ión del Código se sostuvo q u e "en cuanto a la legitimación, es decirla posibilidad de ser parte en este proceso contenciosoadministrativo hemos superado las viejas discusiones i m re derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple —o como se le quiera II. uñar— y vamos mas allá, con una fórmula amplia que hoy en día ha acep-I.II lo el derecho comparado y que recientemente ha incorporado a su legisla-i ion la provincia de Buenos Aires en su nuevo Código Contenciosoadminis-u.itivo, que deja de lado todo el viejo sistema contencioso administrativo provincial. Nosotros entendemos —o lo entiende la ley— que estarán legitimados todos aquellos quienes invoquen una afectación, lesión o desconocimiento de derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico. Vale ileeir que vamos a la legitimación amplia. Es decir que todo vecino, todo habitante, podrá invocar cualquier afectación o lesión que esté resguardada I H >r el ordenamiento jurídico. Este ordenamiento jurídico tiene como puntos i li • partida la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad, y es una norina garantística"113.

En este estado de nuestro anál is is cabe preguntarse si el concepto de un eres que prevé el primer párrafo del art ículo 6 del Código comprende el de intereses colectivos del ar t ículo 14 de la Cons t i tuc ión de la Ciudad —acción

lue/./a mediante auto fundado podrá disponer la publicación de edictos en un diario de amplia i n d i lac ión en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, (d) Vencido el plazo indicado en el inciso interior se correrá traslado de la demanda. El demandado, al momento de contestar la demanda y durante todo el transcurso del proceso, está obligado a denunciar todo amparo co-li i livo que tenga el mismo o similar objeto dentro de los cinco (5) días de notificado de tal ai i ion. Si no lo hiciera y se dictaran sentencias o medidas cautelares contradictorias, prevale-• eran aquellas que concedan el amparo o hagan lugar a las cautelares, (e) Las medidas c a u

telares otorgadas, los acuerdos homologados y las sentencias definitivas de todas las instan-i las deberán ser publicadas, con trascripción de la parte resolutiva, por dos (2) días, de la m i s m a manera y forma que la indicada en el inciso c). (f) En los procesos de amparo colectivo • I Ministerio Públ ico Fiscal tendrá intervención necesaria, (g) Cualquiera sea el legitimado que promueva un amparo colectivo, para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, quien deberá expedirse respecto de la adecuada consideración de los intereses generales de la sociedad. La sentencia homologato-n a requerirá de auto fundado y será apelable. E l acuerdo será siempre sin perjuicio de la fa-i ultad de los particulares afectados no parte de apartarse de la so luc ión general adoptada para el caso e iniciar las acciones individuales que correspondieran, (h) La acc ión de amparo i olectivo no genera litispendencia respecto de las acciones individuales a excepción de la de aquellos que se hubieran presentado como parte en el amparo colectivo, (i) La sentencia re-i aida en el amparo colectivo no obsta a la presentación de acciones de amparo individuales sobre el mismo objeto por quienes no intervinieron en el proceso colectivo, (j) E n el amparo i olectivo, la sentencia alcanza a todo el grupo afectado y será oponible al vencido, en benell ' n i de quienes, a pesar de no haber intervenido personalmente en el juicio, comparten la Situación jurídica o de hecho con los que interpusieron la acción, (k) Cualquier miembro del grupo afectado alcanzado por la sentencia puede requerir su ejecuc ión . (1) Amicus Curias: ( iialquier persona previo al dictado de la sentencia puede presentarse en el proceso en cali dad de asistente oficioso".

'"Debate en General, 7" sesión ordinaria del (i de mayo de 1999, expresiones del legisla

do! lulio Dl í GIOVANNI .

de amparo —, esto es, b á s i c a m e n t e el in terés de las personas y, en partlculai de las personas jurídicas, en relación con la pro tecc ión del ambiente, el trabe jo y la seguridad social, el patr imonio cultural e histórico, la competencia y el usuario o consumidor.

Si bien es cierto que la Cons t i tuc ión de la Ciudad establece en forma expresa la ampl i ac ión de la legi t imación respecto del amparo, no caben du das que este cuadro debe extenderse sobre las otras vías procesales porque el amparo es sólo uno de los caminos de acceso creado por el legislador. Así, | | el derecho es tá consagrado expresamente por la Cons t i tuc ión o la ley, es razonable concluir que su pro tecc ión judicial puede intentarse por cualquiei vía procesal.

Los legisladores en su momento sostuvieron el mismo criterio, esto (••. "todos aquellos que es tén comprendidos en el art. 14 de la Const i tución, es decir la acc ión de amparo, p o d r á n estar legitimados para accionar en el fuei < > contencioso administrativo" 1 ' 4 .

En conclus ión , el legislador extendió el control judicial sobre los intere ses colectivos —ambiente, trabajo, seguridad social, patr imonio cultural e histórico, competencia, usuarios y consumidores—, es decir, intereses expre s á m e n t e protegidos por el ordenamiento jurídico.

¿Cómo han interpretado los jueces estas c láusulas normativas? Por ejem pío en el precedente "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires el Estado déla Ciudad de Buenos Aires si acción declarativa de inconstituciona lidad"e\ objeto de d iscus ión fue si el Defensor estaba legitimado para plan tear acc ión declarativa de inconstitucionalidad contra una ley local 1 1 5 .

En este caso, el actor —Defensor del Pueblo— interpuso acción declara i i va de inconstitucionalidad contra el art ículo 71 del Código de Convivencia de la Ciudad. El Superior Tribunal de Justicia resolvió hacer lugar a la excepción de falta de legi t imación planteada por la parte accionada y, en consecuencia, declaró inadmisible la demanda del Defensor del Pueblo contra el Estado local.

En primer lugar, el t r ibunal anal izó las funciones de la Defensoría en los siguientes t é rminos "la letra del art. 137 resulta sumamente clara: la Defensoría del Pueblo debe defender, proteger y promover los derechos humanos y d e m á s derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Cons t i tuc ión Nacional, las leyes y esta Const i tución, frente a los actos, hechos u omisiones de la Adminis t rac ión, de los prestadores de servicios públ icos y de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de seguridad. No se trata de

1 , 4 Debate en general, 7 o ses ión ordinaria del 6 de mayo de 1999, expresiones de legisla dor Julio D E GIOVANNI.

" 5 Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado de la Ciudad de Buenos Aires", sent. del la de septiembre de 1999, La Ley, 1999-E, (B9.

I M,» L J i i o / \ ^ i v / n i i i \ / | \ | | / IV,/V> J V ' Q | t I I V/V> . w

una asignación de competencia exclusivamente en a tenc ión a ta materia, sino también en a tenc ión a los sujetos de los que provienen los actos cuestionados".

En segundo lugar, el tr ibunal examinó la legi t imación del Defensor y en este contexto sostuvo que "como el segundo párrafo del art. 137 no abona la tesis de la Defensoría, cabe considerar si el tercer párrafo lo hace cuando expresa: "Tiene iniciativa legislativa y legi t imación procesal". Pretende la accionante que a falta de una prohib ic ión legal para interponer acciones de inconstitucionalidad y ante la existencia de una norma que le reconoce legit imación procesal, pudo vá l idamen te instar el proceso. La conc lus ión no es atinada. A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en el derecho públ ico la incompetencia es la regla y la competencia la excepc ión . . . El art. 2 " in fine" de la ley 3 interpreta el concepto de "adminis t rac ión" establecido en el art. 136 de la Cons t i tuc ión de la Ciudad de Buenos Aires, al señalar : "Quedan comprendidos t a m b i é n los actos de naturaleza administrativa de los Poderes Judicial, Legislativo y de los órganos de control". Acertadamente nada dice respecto de la actividad legislativa de la Legislatura, pues la defensoría no está legitimada para cuestionar directamente la constitucionalidad de las leyes ... Si la defensoría considera que el defecto de ac tuac ión de los sujetos destinatarios de su control se basa en las leyes que autorizan sus práct icas , puede ejercer otra de sus atribuciones: la iniciativa legislativa para reclamar de la Legislatura la modif icación y aun la derogac ión de tales leyes".

Por úl t imo, el tr ibunal se expidió sobre la naturaleza de la acc ión prevista en el ar t ículo 113 inciso 2 de la Cons t i tuc ión de la Ciudad de Buenos Aires. La parte actora sostiene que "por tratarse de una acc ión popular no existe impedimento para su in terpos ic ión por la defensora del pueblo. Tal tesis no tiene sustento n i en la letra n i en el sistema de la Const i tuc ión . La naturaleza de la acc ión resulta irrelevante para resolver la legi t imación de la Defensor ía del Pueblo, pues —aunque se admitiera que se trata de una acc ión popular o públ ica— tal caracter ización facultaría a cualquier persona a entablar la demanda, pero no a la Defensoría del Pueblo que cuenta con una l imi tación constitucional: sólo puede accionar frente a conductas de la admin i s t rac ión . El reconocimiento de la legi t imación para interponer demandas en determinadas materias por medio de la técnica de la acción popular tiene por finalidad expandir el poder polít ico de control en un n ú m e r o mayor de ciudadanos y no modificar la competencia de organismos públ icos estatales ... Sin perjuicio de ello, el constituyente no estableció en el art. 113 inc. 2 una acc ión popular. En nuestro sistema constitucional la existencia de una acc ión popular no se presume... En realidad, el constituyente definió muy pocos p a r á m e tros de esta acción, y dejó en manos de la Legislatura la d e t e r m i n a c i ó n de sus alcances. El art. 113 inc. 2 sólo asignó al tr ibunal el conocimiento en forma originaria en acciones directas de inconstitucionalidad, el objeto sobre el que puede versar la acción y el efecto de la sentencia ... La legi t imación exigida para interponer esta acc ión ha sido deferida al poder constituido. Sólo se advierten dos limitaciones al amplio campo de discrecionalidad con que cuenta el ó r g a n o legisferante: a) debe concederle acc ión al ministerio pú

Mico (ar t 125,\, Cons t i tuc ión de la Candad de Buenos Aires, ya lo ha hei lm a t ravés de la ley 21); b) no debe c o n c e d é r s e l a a la Defensoría del l'in lila para impugnar directamente la a c t u a c i ó n formal y materialmenle leghlnil va (art. 137, Const i tuc ión de la Ciudad de Buenos Aires)".

Luego agregó que "por razones: no expresadas en el déba le consliltp la Cons t i tuc ión prefirió atribuir el poder de impugnar en Ion na dirci la i | constitucionalidad de las leyes al Minis ter io Público y no a la I i c í c i e a del Pueblo. A és ta le asignó la iniciativa legislativa y no a aqué l . . . La solución mi cambia si se acude a la in terpretac ión s i s temát ica de la Const i tución di la Ciudad. E n ella sólo estableció una a c c i ó n popular en el art. 14 al regulni la a c c i ó n de amparo cuando se ejerce contra formas de discriminación o poi afectac ión de derechos e intereses colectivos. Para ello, hizo uso de m u í redacc ión que no ofrece dudas: "Están legitimados para interponerla cual quier habitante..." e inser tó la n o r m a dentro del Título Primero del llliiu Primero, denominado "Derechos y Garan t í a s" ... Cuando el art. M ninigu a electorado la iniciativa para la p r e s e n t a c i ó n de proyectos de ley, esto es pin i excitar la función de legislación positiva (o a ú n negativa si se tratara de lili proyecto de derogac ión de una ley y aunque así se peticione por considei ai lil inconstitucional) exige la concurrencia de al menos el uno y medio poi i ie del p a d r ó n electoral... Si esto es a s í para la iniciativa popular, resulla con gruente que la acc ión directa cuyo efecto principal es la derogar: i ó 11 de I ley (verdadera función de "legislación negativa") no haya sido otorgada I cualquier habitante"1 1 6.

Finalmente, vale resaltar que la ley 3 de c reac ión de la Defensoría ili i Pueblo, luego de la modif icación introducida por la ley 1177 del ano 20(1 prescribe que el Defensor t endrá , entre otras, las siguientes atribuciones li gi t imación para interponer la acc ión prevista por el Art. 113,Inc.2),dela( un t i tuc ión de la Ciudad y sus normas reglamentarias, contra la validez de leyi decretos y cualquier otra norma de ca rác te r general emanada de las autotIda des de la Ciudad, anteriores o posteriores a la s anc ión de la Const i tución di IH Ciudad, para determinar si son contrarias a la misma o a la Consliti Nacional".

" f iPor su parte, la disidencia expresó, entre otras cosas, que mientras no exista re|dui tación del art. 113 inc. 2 de la Constitución de la Ciudad no pueden establecerse, poi \ (11 pn toriana, cortapisas a la legit imación. Si se parte del supuesto de que todo habitante de la i lu dad está legitimado para presentar acciones declarativas de inconstitucionalidad. resultarU poco sensato negarle legit imación a la defensora del pueblo porque ello no impedirla qui • presentara con idéntica acc ión invocando, ahora, su carácter de habitante de la ciudad i n vocar esta doble actuación supondría un exceso ritual incompatible con la misión de giin que la Constitución le asigna al Tribunal Superior.

C A P I T U L O X I X

E L PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

I . — E L P R O C E D I M I E N T O A D M I N I S T R A T I V O . I N T R O D U C C I Ó N . —

I I . Et P R O C E D I M I E N T O G E N E R A L . L A L E Y 19.549 Y S U D E C R E T O

R E G L A M E N T A R I O . I I I . L O S P R O C E D I M I E N T O S E S P E C I A L E S .

I V . L O S A S P E C T O S D E L P R O C E D I M I E N T O . V L O S P R O C E D I M I E N

T O S D E I M P U G N A C I O N D E L A S D E C I S I O N E S E S T A T A L E S . V I . L O S

P R O C E D I M I E N T O S D E P A R T I C I P A C I Ó N . V I L E L R É G I M E N D E L

P R O C E D I M I E N T O A D M I N I S T R A T I V O E N E L Á M B I T O D E L A C L U D A D D E

B U E N O S A I R E S .

I . EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. INTRODUCCION

1.1. Concepto

El procedimiento administrativo es el conjunto de principios y reglas que sigue el poder ejecutivo, por medio de actos preparatorios y actuaciones materiales —de modo ordenado y concatenado—, con el objeto de expresar s u s decisiones. Es decir, el procedimiento es una suma de actos preparatorios (pie concluye, habitualmente, con el dictado de un acto administrativo, sin perjuicio de que —como veremos m á s adelante— existen otros modos de conclusión.

Intentemos relacionar el concepto de procedimiento con los institutos propios del Derecho Administrativo que estudiamos en los capí tulos anteriores. Así, ¿es posible decir que el procedimiento es el cauce del ejercicio de las 111 liciones administrativas? ¿El procedimiento en los t é r m i n o s de la LPA —ley de procedimiento administrativo— es el t r ámi te propio del poder ejecutivo en el ejercicio de sus potestades materialmente administrativas? O quizás ¿el procedimiento es el cauce del ejercicio de las funciones del poder ejecutivo, cualquiera sea su contenido material, y con exclusión de los otros poderes?

Dicho en otros t é rminos , cuál es, entonces, el vínculo entre las funciones estalales y el procedimiento administrativo.

Adelantemos nuestro criterio. En primer lugar, el nexo entre estos conceptos es claro y directo porque el ejercicio de las funciones estatales se lleva a