autora: dra. lorena r. schneider*
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Autora: Dra. LORENA R. SCHNEIDER*
Diario LA LEY, el 29 de Diciembre de 2014, Año LXXVIII, N° 243, Editorial Thompson Reuters- LA LEY.
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“GOBIERNO CORPORATIVO SIN MERCADO DE CA PITALES”
SUMARIO: 1.- Marco introductorio.- 2.- Breves nociones de gobierno corporativo.- 3.- Un nuevo escenario: el gobierno
corporativo sin mercado de capitales.- La extension de los principios de gobierno corporativo en las sociedades no
cotizadas: 4.1. Los principios de buen gobierno.- 4.2. Posibilidad de extender los principios de buen gobierno a las
sociedades no cotizadas.- 4.3. Adecuacion del gobierno corporativo al tipo social y tamaño empresarial.- 4.4. La
aplicacion del principio “think small first”.- 5.- Las grandes sociedades no cotizadas.- 6.- Los codigos de gobierno
corporativo para sociedades cerradas.- 7.- El Gobierno corporativo en sociedades cerradas como impulsor del acceso
al credito y la captacion de capital.- 8.- Algunas conclusiones.- Bibliografia consultada.-
1. Marco introductorio :
“El vino nuevo no puede estar en odres viejos”, suele decirse, y ello es porque
sencillamente el vino se derramaría a través de las grietas de dichos odres. Los tiempos en
los que vivimos, traen aparejadas renovadas problemáticas, que para poder ser resueltas- o
al menos afrontadas-, resulta imprescindible tener nuevas actitudes, nuevas estrategias. A
inicios de la segunda guerra mundial, los ejércitos de los países invadidos fueron barridos
por la Wehrmacht alemana por una razón muy simple: mientras aquellos seguían
utilizando sus tácticas de combate de la primera guerra, los alemanes aplicaban su
“blitzkrieg” o bien “guerra relámpago”, la cual se podría definir como limpia y rápida. En
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* Abogada Magister en Derecho Comercial y de los Negocios, (Universidad de Buenos Aires, UBA – Tesis Sobresaliente) - Posgrado en Sociedades Mercantiles (Universidad Oberta de Catalunya, UOC, Barcelona, España- Título Sobresaliente) - Posgrado de Actualización en Derecho Societario (Universidad de Buenos Aires, UBA) - Especialista en Asesoramiento Jurídico de Empresas (Universidad del Museo Social Argentino, UMSA) - Maestría en Economía y Derecho del Consumo (Universidad de Castilla-La Mancha, UCLM, España -ec-) - Docente de la Cátedra de Sociedades Comerciales (Universidad de Buenos Aires, UBA) - Premio Mejor Ponencia por su “Contribución al desarrollo y modernización del Mercado de Capitales”, en el trabajo “La maximización del valor accionario y el gobierno corporativo” (XII Congreso de Derecho Societario y VII Iberoamericano de la Empresa), organizado por la Universidad Argentina de la Empresa (UADE ) y la Cámara de Sociedades Anónimas (CSA), Buenos Aires, 2013 - Autora de diversos artículos publicados en Diario El DERECHO; Diario LA LEY; Revista de Derecho Comercial, el Consumidor y la Empresa y Revista ANALES DE LA LEGISLACIÓN ARGENTINA (Editorial Thompson Reuters - LA LEY), y sitios digitales (IJ Editores S.A., www.microjuris.com.ar).-
otras palabras, los países invadidos trataron de afrontar una nueva amenaza, con
estrategias viejas. Resultado: la derrota incondicional. En el mundo de los negocios es
exactamente lo mismo. Mientras se sigan haciendo las cosas de la misma manera, se
seguirán teniendo los mismos resultados. Sólo se necesita atreverse a cambiar un solo
factor de ese proceso, y el resultado no será el mismo. Suena simple, pero dentro de esa
simplicidad se encierra una complejidad. Existe una reticencia natural al cambio. “Si de
esta manera he logrado sobrellevar a la empresa con buenos resultados, ¿para qué
cambiar?” El agua que no fluye se estanca y se pudre. Actualmente, los empresarios se ven
amenazados por una “blitzkrieg económica y comercial”, tan rápida y eficaz como su
antecesora alemana. Los cambios en ambos aspectos son notablemente dinámicos. Lo que
ayer era eficiente para obtener buenos resultados financieros, hoy ya es obsoleto. El seguir
administrando o dirigiendo una empresa a la usanza artesanal, ya no es opción. Ya es
tiempo de que las empresas familiares adopten una nueva “estrategia de combate”, de lo
contrario estarán condenadas a ser engullidas por la nueva realidad económica y comercial
en la que hoy estamos envueltos. Existe una falsa apreciación de que al hablar de empresas
familiares, se nos viene a la cabeza la idea de empresas pequeñas, pero ello es falso1.
Lo que las nuevas tendencias jurídico administrativas han llamado como Gobierno
Corporativo, es la forma más eficiente, hasta ahora conocida, para robustecer a las
empresas que actualmente se manejan de manera artesanal, a fin de que logren su
institucionalización. Esto significa que cuenten con la estructura administrativa necesaria
para ofrecer seguridad y certeza jurídica, no sólo a los actuales accionistas, sino también, y
quizá aún más importante, a nuevos inversionistas. El objeto del gobierno corporativo es
ofrecer la certidumbre de que los recursos que se van a invertir van a ser utilizados para
conservar e incrementar el patrimonio de la empresa, así como el generar la riqueza
imprescindible para que ésta subsista y crezca, y que no va a estar supeditado a las
decisiones de una sola persona, sino a un órgano colegiado de administración, el cual va
estar auxiliado por diversos medios de control.
1 VEREA GÓMEZ, CARLOS, “Gobierno corporativo: la mejor opción jurídico administrativa para transformar una
empresa familiar en una empresa de inversión”, Epikeia. Revista de Derecho y Política - Núm. 14, Jun. 2010, p. 1 a 11, Id. vLex: VLEX-216405693, http://vlex.com/vid/216405693.
Así, producto de las necesidades que a nivel mundial se plantean, surge de manera
novedosa en materia societaria, el gobierno corporativo en las sociedades no cotizadas,
que cobra especial relevancia en nuestro país, precisamente en virtud de dos cuestiones
fundamentales: la primera es que en Argentina, las sociedades que cotizan sus acciones en
Bolsa, no llegan en su número a cien, lo que lleva consecuentemente a concluir -por
exclusión-, que el mayor volumen de sociedades, son del tipo cerradas o de familia, y en
segundo lugar, porque la nueva Ley de Mercado de Capitales, ha venido a desalentar la
inclusión al régimen de oferta pública, y en diversos casos también, a consternar la
permanencia en ese régimen, en virtud del excesivo intervencionismo por parte del Estado,
entre otras cuestiones de diverso temperamento. Esto último ha provocado, que exista un
caudal de empresas de mediana y gran envergadura, que a fines de poder acceder al
crédito, a la captación de capitales y, al mercado competitivo mundial, deban contar con
especiales reglas uniformes que las contengan, conforme a las necesidades que a nivel
mundial se diseñan.-
2. Breves nociones de gobierno corporativo.
Históricamente, el gobierno corporativo se origina con la idea de la empresa
moderna. Se identifica con la delegación del poder sobre la toma de decisiones hacia
administradores distintos a los dueños. Adam Smith (1776), al referirse a las compañías
por acciones, describe un típico conflicto de agencia: “De los directores de tales
compañías sin embargo, siendo los administradores del dinero de otros y no del suyo
propio, no puede esperarse que ellos lo vigilen con la misma ansiosa diligencia con la
cual los socios en una sociedad privada frecuentemente vigilan el suyo propio” y Berle y
Means (1932), apuntan a una estructura de propiedad difusa, para expresar sus dudas
acerca de un control efectivo sobre los gerentes2.
Su origen se remonta a 1932, fecha de publicación de la obra “The Modern
Corporation and Private Property”, de los profesores norteamericanos Adolf Berle y
Gardiner Means3. En plena crisis económica de los años treinta, describen en su libro
como un pequeño grupo de familias, entre las que destacan los Morgan y Rockefeller,
2 CARDOSO CUENCA, H, “Gestión Empresarial del Sector Solidario”; ECOE Ediciones; 1 ed., Colombia; 2007; p. 89. 3 PAZ- ARES, C., “El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor”, www.indret.com; Barcelona, 2004, p 4. y s.s., con cita: BERLE, A., y MEANS, G., “The Modern Corporation and Private Property”, rev. ed. 1967.
controlaban la mayor parte de las grandes compañías estadounidenses y lo hacían como
gestores, sin necesidad de tener la propiedad de las empresas. Esta situación daba lugar a
una falta de control de los gestores por parte de los accionistas y al riesgo de que los
gestores pusieran sus intereses particulares por encima de los del conjunto de los
accionistas a los que representaban. Para superar este conflicto surgen las
recomendaciones de buen gobierno corporativo como técnica para alinear los intereses de
los gestores con los de los accionistas.
Calderini4, define al Gobierno Corporativo como: “El conjunto de mecanismos de
control interno y externo, que reduce los conflictos de intereses entre los administradores
y accionistas; originados de la separación entre la propiedad y control”.
En consonancia con Matos Prado5, podemos hablar de dos aspectos fundamentales
que brinda el gobierno corporativo a la organización de las empresas: a) Proveer una
estructura eficiente de incentivo a la administración, por medio del diseño de mecanismos
alineadores que permitan la concordancia de los fines organizacionales con los fines de los
gestores o administradores. Esto posibilitará una contribución apropiada al proceso de
maximización del valor de la empresa, en un horizonte temporal de largo plazo, y b) Fijar
responsabilidades y otras salvaguardias que impidan que los administradores y accionistas
controladores usen el control para extraer valor de ésta a expensas de los accionistas
minoritarios. Este objetivo tiene una relevancia significativa, en aquellos casos de
sociedades anónimas que son controladas por un solo accionista o grupo económico.
La globalización, ha sido una exacerbación de la tendencia histórica de las
empresas hacia la actuación en ámbitos territoriales multinacionales, lo que supone un
cambio de dimensión de problemas ya conocidos6, junto con la de otros nuevos7. La
concentración entre empresas es un fenómeno contemporáneo inevitable, consecuente con
la integración económica, la liberalización comercial y la mencionada globalización
económica8. En estos tiempos de globalización, la formación de grandes conglomerados
económicos y el auge de las fusiones empresariales son la consecuencia natural, y ellas,
4 CALDERINI, MANUEL, “Corporate Governance Market Structure and Innovation”, Edward Edgar Publishing Ltda, USA, 2003, 5 MATOS PRADO, GUSTAVO A., “El gobierno corporativo”, Id. vLex: VLEX-316642425, 2011. 6 OLIVENCIA, RUIZ, M., “Nacionalidad e internacionalidad del derecho mercantil ”, Sevilla, 1993. 7 FARIA, JOSE, E, “El derecho en la economía globalizada”, Madrid, 2001, p. 33 y s.s. 8 RODRIGUEZ JARABA, R., “Derecho de la competencia y gobierno corporativo garantias de equidad frente a la integracion regional, la liberalizacion comercial y la globalizacion económica”, Criterio Jurídico - Núm. 5, 2005, p. 84-112, Id. vLex: VLEX-43935205, http://vlex.com/vid/43935205.
responden a la búsqueda y obtención de nuevas ventajas competitivas, que a su vez,
mejoran el desempeño económico de las empresas, por aumento significativo del número
de clientes, por contención de costos y por mayor abaratamiento de procesos productivos.
Sin embargo, un mercado financiero global, en el que es posible invertir en empresas
sometidas a distintos ordenamientos, solo es posible, si las normas éticas y jurídicas, que
regulan la gestión y administración empresarial, resultan homogéneas9.
La magnitud de las empresas ha alcanzado en algunos casos, una enorme
trascendencia que permite considerar con fundamento, que sus administradores sociales
tienen un poder económico que excede del correspondiente de los gobernantes de
determinados Estados. Sus inversiones pueden, por sí solas, condicionar el futuro de
regiones enteras, lo que vale tanto en épocas de bonanza, como en las de crisis. Se ha
producido con ello, el surgimiento y aplicación de un nuevo conjunto de criterios de
gestión propios dado en llamar justamente gobierno corporativo o corporate governance,
expresión anglosajona utilizada por la literatura especializada para referirse al conjunto de
relaciones que se establecen entre los diferentes participantes en la empresa con el fin de
que cada uno de ellos reciba lo que es justo. Dado que la sociedad cotizada es el tipo que
acoge a las grandes empresas, es en su seno en donde se advierten con mayor nitidez, los
intereses contrapuestos entre distintos grupos de sujetos y, asimismo, entre los
pertenecientes a un mismo grupo10.
Así, el gobierno corporativo, implica una profunda revisión de los presupuestos, a
partir de los que debe ordenarse la sociedad anónima y, en consecuencia, un auténtico
replanteamiento de sus conceptos básicos. El interés social, es uno de ellos, que se ve
afectado por la revisión de los fundamentos de la sociedad anónima que provoca
regularmente las crisis de mayor o menor dimensión, producidas en los mercados y en las
empresas, más desarrollados11.
De esta manera, las prácticas de buen gobierno corporativo se presentan como una
condición necesaria para el desarrollo económico en general, ya que permiten que las
9 FOFFANI, L., y NIETO, M., “Corporate governance y administración desleal”, Doctrina, Universidad de Castilla – La Mancha, p.110 y s.s. 10 SÁNCHEZ- CALERO GUILARTE, J, “El interés social y los varios intereses presentes en la S.A. cotizada”, RDM, n° 246, P. 1653 y s.s., con cita: JAEGUER, V, “L´interesse sociale rivisitato” (quarant´anni dopo), Giur Comm, 2000, p. 798. 11 SAN SEBASTIÁN, F, “El gobierno de las sociedades cotizadas y su control”, Madrid, 1996, p. 69.
empresas puedan acceder oportunamente a los recursos que necesitan para su crecimiento
en el mediano y largo plazo. Si bien el buen gobierno corporativo busca que se protejan
los derechos de los accionistas minoritarios y asegurar un trato equitativo para ellos,
también reconoce el rol del directorio en la empresa, buscando que este juegue un papel
significativo en el desarrollo de la compañía, y en la supervisión de la operación del
negocio, lo cual se refleja en la política de elección de directores, entre otros.
Podría decirse entonces, que la teoría del buen gobierno corporativo de las
sociedades mercantiles, procura lograr mecanismos que garanticen una mayor
participación de los inversores, en el proceso de la toma de decisiones y del control de la
gestión societaria, exigiendo asimismo, que los administradores sociales actúen conforme
al standard del buen hombre de negocios (deber de lealtad y deber de diligencia). El
objetivo, por ende, es lograr que una sociedad cotizada genere un adecuado marco de
confianza en los inversores, que se traduzca en un correcto desarrollo y funcionamiento de
la economía del mercado.
Sin embargo, puede advertirse en la actualidad, una notoria tendencia a extender la
aplicación de los principios de buen gobierno a sociedades no incluidas al régimen de
oferta pública de acciones; empero, bajo recaudos que requieren ser analizados, ya que no
toda sociedad no cotizada facilitará le sean aplicables las reglas o principios de buen
gobierno. Veamos pues, cual es el marco actual que permite hablar de buen gobierno,
fuera del mercado de valores.-
3. Un nuevo escenario: el gobierno corporativo sin mercado de capitales:
En las dos últimas décadas, la Comisión Europea ha vuelto la vista hacia la
sociedad no cotizada, después de años de dedicación prácticamente exclusiva a la gran
empresa. El interés esencial con relación al empresario de dimensiones modestas, ha sido
la simplificación del proceso de fundación destinado a facilitar la creación de nuevas
empresas, en mucha menor medida, la transición a esta clase de sociedades, para más
recientemente interesarse por el gobierno corporativo de las empresas no sometidas al
escrutinio de los mercados bursátiles. Este cambio de actitud ha coincidido con el impulso
que ha recibido el gobierno corporativo en la Unión Europea. Durante este período, los
principios fundamentales de gobierno corporativo se han extendido por toda Europa,
dando lugar a la preparación de numerosos textos y documentos. De allí que en la
actualidad, la totalidad de los Estados miembros cuente con un código de buen gobierno,
cuyas recomendaciones sirven de complemento a los textos legales, o bien las han
incorporado directamente a su ordenamiento12.
En nuestro país, la cuestión genera singulares implicancias, precisamente porque la
sociedad por excelencia, en lo que hace a su magnitud y singularidad, es la sociedad
típicamente cerrada o de familia. Si bien originariamente “sociedad de familia”, representó
aquella sociedad por acciones integrada por un cerrado grupo de accionistas emparentados
entre sí, se estima que en la actualidad, esa misma expresión resulta válida, para involucrar
también a la sociedad por acciones formada por amigos, o tan solo conocidos que se
nuclean con la idea de aunar esfuerzos para emprender una determinada empresa. La otra
expresión, “sociedad cerrada”, es aquella sociedad integrada por un número reducido de
individuos (emparentados o no), que no desean, no permiten, no tiene interés en abrirse
hacia otros individuos, mantienen su cerrazón de modo irreductible, y desarrollan sus
negocios con criterio societario, que rechaza toda noción de apertura hacia terceros
accionistas . Es decir, son aquellas que rechazan o no tienen expectativa alguna de ingresar
al régimen de la oferta pública, en que se encuentran las grandes compañías, “sociedades
anónimas abiertas”.
No obstante lo expresado, la sociedad no cotizada unicamente se puede definir con
precision por exclusion, dado que su realidad obedece a una tipologia empresarial y
societaria muy variada, de las que solo se excluiría la sociedad anónima, cuyas acciones
estuvieran admitidas a cotizacion en un mercado secundario oficial de valores (conf. LSA
española, art. 495, I). Con frecuencia se ha empleado como sinónimo de sociedad no
cotizada, la sociedad cerrada, no obstante, la naturaleza bursátil de la sociedad cotizada no
convierte a la que no lo es en cerrada. Es más, la sociedad no cotizada ni siquiera es
sinónimo de sociedad mercantil. Ello por cuanto, los empresarios han desbordado los
límites de la legislación mercantil para encontrar en otras ramas del ordenamiento, el
estatuto societario que consideran más adecuado para su iniciativa empresarial. El
gobierno corporativo no ha sido ajeno a este fenómeno y ha existido un creciente interés
12 HIERRO ANIBARRO, SANTIAGO, “Gobierno corporativo sin mercado de valores”, Libro: “Gobierno corporativo en sociedades no cotizadas”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 17.
por extender los principios inherentes al mismo, a cualquier empresa, independientemente
de su tipología societaria, lo que se ha materializado de dos maneras: mediante la
extensión más o menos completa de los principios de buen gobierno corporativo de las
sociedades cotizadas a figuras que no lo son, o a través de la adaptación de sus principios a
su peculiar naturaleza jurídica13.-
4. La extension de los principios de gobierno corporativo en las sociedades no
cotizadas:
4.1. Los principios de buen gobierno:
En primer lugar, deben mencionarse los principios establecidos por la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), con sede en París,
y del que Argentina es miembro observador14. En virtud de esta adherencia por parte de
Argentina a la OCDE, es que nuestro país forma parte de la línea de Directrices de esta
hacia las empresas multinacionales. Se trata de recomendaciones de los gobiernos para las
empresas multinacionales. El objeto de las Directrices es garantizar que las operaciones de
esas empresas se desarrollen en forma armónica con las políticas públicas, fortalecer la
confianza mutua entre las empresas y las sociedades en las que llevan a cabo su actividad,
contribuir a mejorar el clima para la inversión extranjera y ampliar el aporte que efectúen
las empresas multinacionales al desarrollo sostenible15.
Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el
término gobierno corporativo hace referencia al sistema a través del cual los negocios son
dirigidos y controlados, especificando la distribución de derechos y responsabilidades
entre los diferentes participantes de la corporación, tal como el consejo, dirección,
accionistas y otros grupos de poder; definiendo las reglas y procedimientos para la toma
de decisiones en los temas corporativos; y proporcionando la estructura a través de la cual
los objetivos de la compañía son fijados, así como los medios para lograr esos objetivos y
controlar la rentabilidad16.
13
HIERRO ANIBARRO, S., Ob. Cit., p. 22/4. 14 MINISTERIO DEL INTERIOR DE LA NACIÓN, http://www.mrecic.gov.ar/es/organizaci%C3%B3n-para-la-cooperaci%C3%B3n-y-el-desarrollo-econ%C3%B3mico-ocde 15 OECD (2011), OECD, Guidlines for Multinational Enterprises, OECD, Publishing http://www.oecd-ilibrary.org/governance/oecd-guidelines-for-multinational-enterprises_9789264115415-en, Líneas Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales, Prefacio 1, Edición 2011. 16 GARCIA SOTO, MARIA, G, “Gobierno Corporativo y las decisiones de crecimiento empresarial”, Tesis Doctoral, Universidad de Las Palmas, 2003, España.
Asi, la OCDE ha establecido como principios17, promover las políticas destinadas
entre otras a: Garantizar la base de un marco eficaz para el gobierno corporativo: “El
marco para el gobierno corporativo deberá promover la transparencia y eficacia de los
mercados, ser coherente con el régimen legal y articular de forma clara el reparto de
responsabilidades entre las distintas autoridades supervisoras, reguladoras y ejecutoras”;
Proteger los derechos de los accionistas:“El marco del gobierno de las sociedades debe
amparar y facilitar los derechos de los accionistas”; Asegurar el tratamiento equitativo de
los accionistas: “El marco del gobierno de las sociedades debe asegurar un trato
equitativo para todos los accionistas, incluidos los minoritarios y los extranjeros. Todo
accionista debe contar con la posibilidad de obtener reparación efectiva por la violación
de sus derechos”; Establecer el papel de las partes interesadas en el marco del gobierno
corporativo: “El marco del gobierno corporativo debera reconocer los derechos de los
grupos de interés social estipulados por ley y alentar una cooperación activa entre las
sociedades y estas entidades en la creación de riqueza, empleo y lograr que las empresas
sean financieramente sólidas”; Divulgar datos y transparencia informativa: “El marco del
gobierno de las sociedades debe asegurar que se presenta la información de manera
precisa y de modo regular acerca de todas las cuestiones materiales referentes a la
sociedad, incluidos los resultados, la situación financiera, la propiedad y el gobierno de
la sociedad”; Ordenar las responsabilidades del consejo: “El marco del gobierno de las
sociedades debe estipular las directrices estratégicas de la compañía, un control eficaz de
la dirección por parte del Consejo y la responsabilidad del Consejo hacia la empresa y
sus accionistas”; entre las mas importantes.
Asimismo, a raíz de los constantes cambios en la economía, y principalmente
debido a las crisis financieras mundiales, pronto la mayoría de países comenzaron a
elaborar documentos en los cuales se acogían los principios del buen gobierno corporativo,
dichas iniciativas pronto se tradujeron en algunos países en medidas legales, con la
finalidad de hacer frente a las crisis.
En España, encontramos en primer lugar el Código de Buen Gobierno español o
Código Olivencia, de 1998, consta de veintitrés recomendaciones, entre las que pueden
mencionarse, la separación de los cargos de presidente y primer ejecutivo de la sociedad,
la creación de comisiones delegadas en el seno del consejo, el establecimiento de una
17 www.oecd.org
adecuada frecuencia de reuniones del consejo y la reducción del número de consejeros de
forma que se incremente la operatividad en los procesos de toma de decisiones, entre
otros. Luego, el Código Aldama: En julio de 2002 se creó la “Comisión especial para el
Fomento de la Transparencia y Seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas”,
más conocida como Comisión Aldama por su Presidente, Enrique de Aldama18.
En el Reino Unido, podemos mencionar al Informe Higgs. El caso del Informe
Cadbury, en 1992, que fue uno de los primeros informes que se emitieron a nivel
internacional, luego de este primer avance en materia de gobierno corporativo, en enero de
2003 se publicó el Informe Higgs, que ponía al día el contenido de Cadbury.
En Estados Unidos, encontramos la Ley Sarbanes- Oxley, a raíz de casos
emblemáticos, como el caso Enron, cuando se declaró la mayor bancarrota conocida en
EEUU. Es la plasmacion mas importante aunque no unica19. La regla es sencilla: las
sociedades que quieran operar en el mercado financiero norteamericano, deben someterse
a ella y estan sujetas a su draconiano sistema penal.
En America latina, puede mencionarse al “White Paper” sobre Gobierno
Corporativo en Latinoamérica. Utilizando los Principios de Gobierno Corporativo de la
OECD, como un marco de trabajo conceptual para su análisis y discusión, el “White
Paper” examina la importancia de un buen gobierno corporativo para la región, discute las
tendencias y características particulares de ésta y, fija las recomendaciones de la Mesa
Redonda y prioridades para reforma. Iniciada en el año 2000, la Mesa Redonda desarrolló
este “White Paper” a través del curso de cuatro reuniones celebradas en Brasil (2000),
Argentina (2001), México (2002) y Chile (2003), así como a través de contactos continuos
entre las reuniones. Elaborada en el 2004, recoge los Principios de Gobierno Corporativo
de la OECD, los cuales fueron adaptados a las características de la región20.
En nuestro pais, el régimen legal vinculado a estos deberes ha sido modificado en
forma sustancial a partir del año 2000, con la adopción internacionales para la preparación
de prospectos, y en el año 2001 con la sanción del decreto ley 677/01 de Transparencia de
la Oferta Pública, y más recientemente, con la Resolución General de la CNV N° 516, de
2007, y 529, de 2008, que adopta el denominado Código de Gobierno Societario y
18 MATOS PRADO, G, A, Ob. Cit. 19 HARDING, CHRISTOPHER, “The globalization of anti cartel law and enforcement” , published Oxford University Press Studies in European Law, id. http://www.aber.ac.uk/en/media/departmental/lawcriminology/pdf/csh-cartels-, 2003, p. 319. 20 MATOS PRADO, G, A, Ob. Cit.
establece la obligación de ciertos participantes en la oferta pública, de adoptar un Código
de protección del inversor .
Cabe destacar, sin embargo, que el decreto de Transparencia de la Oferta Pública
señalado, actualmente se encuentra derogado por la Nueva Ley de Mercado de Capitales,
N° 26.381, del año 2012, que reproduce casi de modo idéntico, las normas contenidas en
aquél cuerpo normativo. Asimismo, y con relación a los Códigos de buen gobierno y de
protección del inversor que pretendieron adoptarse en nuestro país, puede enfatizarse que
sigue siendo una materia pendiente la tarea de construir un adecuado gobierno corporativo
en Argentina, en virtud de que; si bien se ha dado gran avance en lo que a la Transparencia
de los mercados y otros aspectos hace, queda aún mucho camino por recorrer, sobre todo
en lo atinente a establecer reglas claras para los inversores, en un marco de
competitividad, y eficiencia, independencias suficiente de los miembros de la
administración social, y una ponderada y nunca excesiva, intervención estatal en la
actividad de las empresas en los Mercados de Valores.-
4.2. Posibilidad de extender los principios de buen gobierno a las
sociedades no cotizadas:
La relevancia del mercado bursátil hace que una abrumadora mayoría de los
códigos de gobierno corporativo, se dirija exclusivamente a las sociedades cotizadas,
como sucede en España, donde el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) –
aprobado el 22 de mayo de 2006, actualizado en junio de 2013-, expresamente recoge los
principios básicos que los destinatarios de las recomendaciones que contiene son las
sociedades cotizadas, sobre las que además, pesa el deber legal de elaborar y comunicar un
Informe anual de gobierno corporativo que de cuenta del grado de cumplimiento de las
recomendaciones. Sin embargo, también se da la paradoja de otros códigos de buen
gobierno que no limitan su ámbito de aplicación a las sociedades cotizadas, dado que
también recomiendan su seguimiento a las empresas que no tengan tal condición. Este es
el caso del Código aleman de Gobierno Corporativo (Deustscher Corporate Governance
Kodex, de 2002- DCGK), que en su preámbulo afirma que se dirige principalmente a las
sociedades cotizadas, si bien recomienda a las que no lo son, su seguimiento, y en el
mismo ámbito e idéntico sentido, se pronuncia el Código austriaco de Gobierno
Corporativo (Osterreicher Corporate Governance Kodex), de 201221.
La postura de la DCGK y de su homónimo austríaco en este punto, es exponente de
una nueva política de gobierno corporativo tendiente a extender las normas de buen
gobierno a la sociedad no cotizada, que en otros países europeos se han articulado
elaborando un código específico de recomendaciones de buen gobierno corporativo
exclusivo de la sociedad no cotizada, entre los que cabe citar el Codigo belga de Gobierno
Corporativo para empresas que no cotizan en Bolsa; la Guia britanica de Gobierno
Corporativo y Principios para empresas no cotizadas; a las que se han unido iniciativas
similares en Francia, Finlandia, Paises Bálticos, o fuera del territorio de la Unión Europea,
Albania y Suiza, aunque en este último caso, centrado en la empresa familiar. Asimismo,
este interes se ha reproducido a nivel regional. Numerosas naciones emergentes
americanas han propiciado la extensión de los códigos de gobierno inicialmente diseñados
para las sociedades cotizadas, a aquellas que no lo son, caso Mexico, Peru y Brasil, o han
adoptado directamente un código específico para las sociedades no cotizadas, como ha
ocurrido con el relativo a la Pyme y empresa familiar, elaborado por la Corporación
Andina de Fomento y de vocacion supranacional para toda Latinoamerica, o bien ha
correspondido a iniciativas de naturaleza estatal, como ha sucedido en Colombia; e
idéntico patron puede observarse en diferentes países asiaticos y africanos22.
La aplicación de principios de buen gobierno a las sociedades no cotizadas,
encuentra su justificación en razones diferentes de las que inspiran los códigos aplicables a
las que acuden al mercado de valores para su financiación. Aunque por lo general en las
sociedades cerradas no se dan los problemas de agencia característicos de la sociedad
abierta que derivan de la separación de la propiedad y el control, sí pueden plantearse
otros conflictos de agencia, principalmente entre mayorías y minorías societarias, o entre
socios y acreedores, que pueden corregirse con las recomendaciones de buen gobierno.
Según esta doctrina existirían además otros beneficios para este tipo de sociedades, que
aprovechando la aceptación internacional de los estándares de buen gobierno, podrían
ampliar sus fuentes de financiación y reducir sus costes, mejorar sus expectativas de
crecimiento y favorecer la internacionalización de la empresa. En efecto, uno de los
21
HIERRO ANIBARRO, S., Ob. Cit., p. 19. 22
HIERRO ANIBARRO, S., Ob. Cit., p. 20/21.
principales problemas a los que se enfrentan las sociedades que no acuden a los mercados
de valores, es el acceso a la financiación. Una situación que se ha agravado especialmente
en los últimos años por la fuerte restricción del crédito bancario, del que estas sociedades
son altamente dependientes23.
El cumplimiento de buenas prácticas de gobierno corporativo, no solo puede
favorecer el acceso al crédito bancario, sino también a otras fuentes de financiación
alternativas como son los fondos de capital riesgo y fondos de inversión alternativos
(hedge funds), que invierten en sociedades no cotizadas. A su vez, y en estrecha relación
con la financiacion, el buen gobierno también puede favorecer el crecimiento y la deseada
internacionalización de las empresas, en un momento en que las recientes resoluciones
Interedil y National Grid Indus del Tribunal de Justicia Europeo, en materia de traslado
del domicilio social, siguen removiendo obstáculos a la movilidad de las sociedades. En
cualquier caso, la aplicación del gobierno corporativo a las sociedades no cotizadas,
exigiria en principio, un cierto tamaño en las destinatarias de las recomendaciones, no
justificándose por el contrario, para las iniciativas empresariales más modestas. Por otro
lado, no todas las recomendaciones de buen gobierno dirigidas a las sociedades cotizadas,
resultan aplicables a las que no tengan tal condición, lo que no solo exige adaptar las
recomendaciones a las particularidades de la empresa, sino también valorar, y en su caso
descartar, su aplicación en función del tamaño, actividad, necesidades y madurez del
negocio y de la etructura de la propiedad24.
Una tarea que presenta como primera dificultad el amplio espectro de sociedades
no cotizadas existente, en el que se incluyen distintas formas sociales, como la sociedad
anónima, la limitada o la sociedad comanditaria (GmbH & Co. KG), tipo social frecuente
de las medianas y pequeñas empresas alemanas, y en menor medida, de las francesas.
Tanto la disparidad de regimenes jurídicos, como las particularidades de las distintas fases
de evolución de una iniciativa empresarial desde sus inicios hasta su expansión, impiden
formular recomendaciones con validez general para todas las sociedades no cotizadas. El
primer obstáculo se encuentra, por tanto, en la ineficacia de los modelos de talla unica que
sirvan para todo tipo de empresas. Por esta razón, los documentos existentes suelen
diferenciar entre grandes empresas no cotizadas, Pymes y empresas familiares, además de
23 ZABALETA DÍAZ, MARTA, “ La experiencia comparada de gobierno corporativo en sociedad no cotizada”, Libro: gobierno corporativo en sociedades no cotizadas, Ed. Marcial Pons, 2014, p. 93. 24 ZABALETA DÍAZ, M., Ob. Cit., p. 94.
contemplar varias fases graduales de implementación de los principios de buen gobierno.
Por otro lado, en función de la foma social, los instrumentos jurídicos de organización de
la propiedad y el control de la empresa son también diversos y de distinta naturaleza,
desde el contrato social y las previsiones estatutarias hasta los pactos parasociales y los
reglamentos orgánicos, dependiendo en buena medida del grado de flexibilidad del
régimen jurídico de los tipos societarios en cada país. En este sentido, la sociedad limitada
presenta especiales ventajas, dada la mayor personalización que permite su régimen
jurídico, lo que se corresponde con el predominio de esta forma social en las no cotizadas,
tanto en España como en el resto de los países de la Union Europea. No obstante, y a pesar
de la mayor rigidez del regimen legal de la sociedad anónima, también en este tipo social
subsiste un margen considerable para la autonomía estatutaria25.
A la par de ello, la sociedad no cotizada puede estar en manos de una dirección
menos especializada, en la que la propiedad tenga una presencia mayor que en la empresa
que cotiza en Bolsa. De igual modo, la sociedad no cotizada desarrolla sus actividades en
un marco regulatorio más flexible que la cotizada y pesan sobre ella menores obligaciones
de revelar y publicar información sensible para los accionistas, acreedores y los
inversores. Tales circunstancias obligan a concretar los deberes de los administradores y
suplir, mediante códigos de buenas prácticas, voluntariamente asumidos, un entorno de
obligaciones, de dedicación y de información similares a los que la regulación impone a
las sociedades cotizadas26.-
4.3. Adecuacion del gobierno corporativo al tipo social y tamaño
empresarial:
El gobierno corporativo en ningún caso puede ser entendido como un fin en sí
mismo, sino como un medio. Es un medio que sirve para evitar el abuso del poder, para
hacer un adecuado reparto de competencias, para prevenir los conflictos de intereses y la
falta de diligencia de los administradores, y para fomentar el interés y participación de los
socios. Es un medio que puede servir tambien para obtener financiación. En efecto, la
voluntaria adopción por parte de la sociedad no cotizada- con independencia de la forma
jurídico-societaria y la talla y la fase empresarial en que se halle- de la serie de criterios
25 ZABALETA DÍAZ, M., Ob. Cit., p. 95. 26 GOMEZ LIGUERRE, CARLOS, “Responsabilidad civil y gobierno corporativo de la sociedad no cotizada”, Ed. Marcial Pons, 2014, p. 229.
relativos a las estructuras de propiedad, administración y al funcionamiento de la junta
general (entre nosotros “asamblea”), es siempre positiva, desde un punto de vista
estratégico por conllevar una mejora de la eficiencia, pero también podría serlo para
ensanchar sus expectativas de financiación a largo plazo. Las mejoras continuadas en la
gobernanza empresarial son el acícate para una mayor facilidad en el acceso a la
financiación de las no cotizadas, también de menor tamaño. Aunque pueda conllevar una
mejor estructura empresarial financiera, la adopción voluntaria de estructuras de buena
gobernanza, con la reforma y control de la gestión, la revitalización de la junta general, y
la correspondiente generación de información hacia el interior y el exterior, lleva
aparejado una serie de riesgos y costes directos e indirectos internos de burocratización
que no pueden minusvalorarse, y necesariamente han de evaluarse27.-
4.4. La aplicacion del principio “ think small first” :
Tomando como plataforma principal el axioma think small first, la Small Business
Act (SBA)- aprobada en junio de 2008 y revisada en febrero de 2011- fomenta la “escala
Pyme” en la regulación mediante la supresión de los obstáculos de política legislativa que
les impidan crecer y crear empleo. Antes de adoptar cualquier normativa, tanto la
Comisión como los Estados miembros deben evaluar su impacto, realizando lo que viene
denominándose un “SME test”. Si en las politicas europeas y nacionales el planteamiento
de la regulacion ha de seguir el principio de pensar primero a pequeña escala, el
planteamiento de la autorregulación también podría seguirlo28.
Desde que se originaron las sugerencias y recomendaciones de buen gobierno y las
sociedades bursátiles, mantienen unos lazos estrechos. Se idearon para ellas, se destinaron
a ellas, pero no se limitaron a ellas. Nada impide extenderlas a sociedades distintas a las
anónimas cotizadas. El gobierno corporativo atrae hacia sí a todas las sociedades, también
a las no cotizadas. A semejanza del Informe Cadbury, de los Principios de la OCDE para
el gobierno de las sociedades, o del Deutscher Corporate Governance Kodex (“Código
Cromme”), que invitan a que sus “benchmarks” de comportamiento sean seguidos por las
sociedades no cotizadas, la Comisión OLIVENCIA se acordó de las que no cotizan sus
27
GARCÍA MANDALONIZ, MARTA, “ Gobierno corporativo de la sociedad no cotizada para impulsar el acceso al crédito, la captación de capital y la emisión de deuda”, Libro: Gobierno corporativo en sociedades no cotizadas, Ed. Marcial Pons, 2014, p. 394. 28
GARCÍA MANDALONIZ, M., Ob. Cit., p. 398.
valores en Bolsa. También el Libro Verde sobre buen gobierno de la Unión Europea puso
especial hincapié y cuidado en evaluar el impacto que los paradigmas de gobernanza
pudieran tener respecto de los diversos tamaños, con el deseo de que no implicaran una
carga administrativa desproporcionada29.-
5. Las grandes sociedades no cotizadas:
En el caso de las grandes sociedades no cotizadas, a los beneficios que con carácter
general se predican del buen gobierno para las sociedades cerradas, hay que sumar el de
preparar el camino para acceder al mercado bursátil. Además, en estas sociedades sí suelen
estar presentes los clásicos problemas de agencia de las sociedades cotizadas, y en
especial, los derivados de la separación de propiedad y control. Por esta razón, las grandes
sociedades no cotizadas pueden ser destinatarias de la mayor parte de las recomendaciones
recogidas en los códigos existentes, esto es, en primer lugar las relativas al Consejo de
Administración (entre nosotros, “directorio”), sus competencias, composición, comisiones,
evaluación de su funcionamiento, así como la retribución de los consejeros.
Tratándose de sociedades con un sistema dual de administración, en general,
resultan aplicables las recomendaciones relativas al Consejo de Vigilancia; composición y
competencia de este órgano de supervisión, funciones, retribución y conflicto de intereses
de sus miembros, así como las relaciones del Consejo de Vigilancia con la dirección de la
empresa. También resultan plenamente trasladables, las ecomendaciones sobre control y
gestión de riesgos, contabilidad y auditoría. Como recoge el Libro verde en: La normativa
de gobierno corporativo de la UE, todas las empresas están expuestas a una gran variedad
de riesgos externos e internos, por lo que atendiendo a su ámbito de actividad, tamaño y
complejidad, deberán desarrollar la cultura de riesgos adecuada y las disposiciones para
gestionar esos riesgos eficazmente30.
Asimismo, en los últimos años el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas,
ha ampliado los deberes de información de estas empresas, extendiendo el principio de
transparencia a la información societaria, cuyo principal instrumento es el informe anual
de gobierno corporativo, al que recientemente se ha sumado, en España, el informe sobre
remuneraciones. Si bien el sistema de transparencia informativa, tiene por principal objeto 29
GARCÍA MANDALONIZ, M., Ob. Cit., p. 399. 30 ZABALETA DÍAZ, M., Ob. Cit., p. 96, con cita LIBRO VERDE, Bruselas, 5 de abril de 2011, COM (2011), 164 final, p. 11.
la protección del inversor, en el ámbito de las no cotizadas la transparencia también puede
ser un instrumento especialmente útil para reforzar la marca y mejorar la imagen de la
empresa frente a proveedores, clientes y financiadores. A pesar de los costes que suponen
los deberes informativos, especialmente aquellas sociedades que estén considerando
negociar sus títulos, deberían valorar la conveniencia de elaborar un informe de gobierno
corporativo y, en su caso, de retribuciones que bien podrían publicarse en la página web de
la sociedad, tal como ocurre en países de la Union Europea, entre ellos España.
Por su parte, la extensión de los principios de buen gobierno a las pequeñas y
medianas empresas, encuentra su primer dificultad en la definición de Pyme, a la que le
sigue la falta de adecuación de las recomendaciones de buen gobierno de la sociedad
cotizada para iniciativas empresariales de poca dimensión. Las diferencias de tamaño,
estructura y modelo de gestión del amplio espectro de iniciativas empresariales que se
encuadran en este concepto exigen en primer lugar, adaptar las recomendaciones de buen
gobierno a las necesidades y particularidades de las pequeñas entidades, y en segundo
termino, valorar la conveniencia de su adopción caso por caso. En el primer sentido, sería
un error trasladar inflexiblemente estructuras pensadas para sociedades cotizadas a las
pequeñas y medianas empresas, sin atender a su encaje en la estructura empresarial y muy
especialmente a los conflictos de agencia. Este proceso implica reformular y reorientar las
recomendaciones de buen gobierno, a la luz del objetivo que en las pequeñas y medianas
empresas tiene su adopción, que principalmente seria profesionalizar la gestión, además de
resolver los conflictos que frecuentemente suelen darse entre la mayoría y la minoría31.-
6. Los codigos de gobierno corporativo para sociedades cerradas:
A pesar de que no existan o no se impulsen en nuestro país, recomendaciones de
buen gobierno para las sociedades no cotizadas, lo cierto es que existen varios documentos
elaborados por instituciones internacionales sobre la materia. En primer lugar, resulta
necesario mencionar el documento de la OECD titulado Gobierno Corporativo de las
Sociedades no Cotizadas en Mercados Emergentes, fruto del Primer Encuentro de
Expertos de Gobierno Corporativo de Sociedades no Cotizadas, celebrado en Estambul en
abril de 2005. La primer parte del documento recoge una serie de trabajos sobre prácticas
31 ZABALETA DÍAZ, M., Ob. Cit., p. 98.
de buen gobierno corporativo en sociedades no cotizadas en paises como Brasil,
Colombia, Mexico, Venezuela, Bulgaria, Macedonia, China, India, Líbano o Marruecos.
Desde entonces, fuera del ámbito europeo han proliferado las guías o códigos de
buen gobierno para las sociedades cerradas. Se destacan el Código Marco colombiano de
Buen Gobierno Corporativo para la Pequeña y Mediana Empresa de 2004 y la Guía
colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia de 2009.
También el Código Mexicano de Mejores Prácticas Corporativas de 2009, actualizado en
2010, y destinado a todo tipo de sociedades, el Código marroquí de Buenas Prácticas de
Gobierno de las Pyme y las Empresas Familiares de 2008, o la Guía Libanesa de
Gobierno Corporativo en las Empresas Familiares de 2010. Existen otros documentos
mas recientes en el ámbito internacional, como los Lineamientos para un Código de
Gobierno Corporativo para las Pyme y las Empresas Familiares de 2011. Este documento
patrocinado por la Corporación Andina de Fomento (CAF) e inspirado en el Código
Andino de Gobierno Corporativo, ofrece un modelo de buen gobierno para Pymes y
empresas familiares, que recopila las mejores prácticas en la región andina y adapta los
principios generales de gobierno corporativo a la pequeña y mediana empresa y a la
empresa familiar. Por otro lado, el Código Andino de Gobierno Corporativo que se
completo en 2010 con el Manual de Gobierno Corporativo para Empresas de Capital
Cerrado, ha sido revisado recientemente en los Lineamientos para un Código
Latinoamericano de Gobierno Corporativo de 2013. Esta actualización presenta, entre
otras novedades, la inclusión de tres anexos, dedicándose uno de ellos a las
particularidades del gobierno corporativo en las empresas familiares. Además, se mantiene
el tratamiento diferenciado entre empresas cotizadas y entidades financieras por un lado, y
empresas no cotizadas por el otro, con recomendaciones específicas para cada categoría32.-
7. El Gobierno corporativo en sociedades cerradas como impulsor del acceso
al credito y la captacion de capital:
“La economía mundial se encuentra al borde de otra gran recesión”, fue la rúbrica
con las que Naciones Unidas encabezó el sumario ejecutivo que redactó en 2011, en torno
a las perspectivas económicas mundiales para el período 2012- 2013. En dicho binomio
finalmente ha habido un crecimiento pero ha sido y continuará siendo lento y débil, según
32 ZABALETA DÍAZ, M., Ob. Cit., p. 100/1.
el Informe WEO, del Fondo Monetario Internacional, en su edición de julio de 2013,
confirmado tres meses después. Las exacerbadas turbulencias económico- financieras por
las que en los últimos años, ha venido atravesando el mercado internacional, y en especial
el europeo, donde la incertidumbre, el riesgo y el desequilibrio parecerían haber acampado
sine die antes de que atisbaran el final del túnel –han desembocado en fragilidad en lo que
respecta a la financiación empresarial. La falta de acceso a los recursos financieros es uno
de los obstáculos citados con mayor frecuencia para la expansión y el crecimiento de las
empresas, y con ello, para la subsistencia y creación de empleo.
Bajo el método de observación de la realidad económica que sugiriera
GARRIGUES y acogiera la Escuela Moderna de Derecho Mercantil, se ha observado la
realidad que conecta, o mejor dicho, que desconecta a las Pymes con los mercados
financieros. Se ha observado la realidad económica- finaciera que les maltrata. La
fortaleza y confianza generada por la asunción en la sociedad no cotizada de paradigmas
de buen gobierno que facilitan la despersonalización y profesionalización de su
administración, conducen al planteamiento de sucesivas cuestiones que enlazan con la
financiación empresarial33.
La gestión profesionalizada y la transparencia que deriva del gobierno corporativo,
junto con los estrictos deberes de información inicial y posterior, periódica y puntual a los
que vienen obligadas las sociedades cotizadas, son básicos para el correcto
funcionamiento de un mercado de valores. Sin información no habria inversión, sin
inversión no habria financiación ni, por ende, emisión. Si cotizar es informar, ¿no cotizar
también debería de ser informar?, ¿informar, sin cotizar, facilitaría la inversión-
financiación?. De ser positivas estas respuestas, el acceso de las Pymes, tanto a los canales
bancarios como sobre todo, a los extra-bancarios, se desbloquearía gracias al seguimiento
de unas iniciativas autorreguladoras de buen gobierno, cuyo ámbito subjetivo de
aplicación son las sociedades no cotizadas.
Aunque no sea de modo imperativo o institucional, sino voluntario o contractual,
proporcionar información de calidad al exterior, por parte de las sociedades no cotizadas,
de sus estructuras y prácticas de gobierno, también generaría confianza recíproca con sus
clientes y proveedores, así como con los potenciales inversores. Aún cuando no
estructurado como deber, el hecho de verter información relevante, fiable, comprensible, 33
MANDALONIZ GARCÍA, M., Ob. Cit., p. 370.
verificable y oportuna al exterior sobre el control de una gestión interna y toma de
decisiones eficiente, anularía, o cuando menos, minoraría el conocido fallo de mercado de
la asimetría informativa o información oculta- como situación en la que hay opacidad
informativa respecto de la solvencia del solicitante de la financiación y de la fiabilidad y
calidad del proyecto a financiar-, que tanto pesa en la tensa relación contractual entre las
no cotizadas de reducido tamaño e historia y los potenciales inversores- financiadores
externos. A mayores niveles de información homogenea y comparable, menores costes
tendrán los inversores para evaluar los riesgos de gestión y operativos de cara a distiguir, a
efectos de invertir y financiar, a unas sociedades, en este caso no cotizadas, de otras34.
La literatura y la evidencia financiera, han puesto de manifiesto que dentro de las
decisiones empresariales, las más relevantes son aquellas relacionadas con la política de
financiación, la política de inversión y el pago de dividendos a los socios. Las empresas no
cotizadas, dadas sus restricciones financieras y sus mayores dificultades para acceder al
crédito bancario, en caso que sí consigan acceso a esta financiación, cuanto más se
endeuden para disminuir su coste financiero y cuantos más beneficios repartan en forma
de dividendos, menos tesorería tendrán para hacer frente a los pagos que tenga
comprometidos con sus acreedores financieros, comerciales o con sus trabajadores35.
Por un mejor acceso a la financiación en particular de las pequeñas y medianas
empresas y, al tiempo, por el fomento de la inversión privada a lago plazo, apostaría la
Comisión Europea con el propósito de contribuir de forma activa a los objetivos de la
estrategia “Europa 2020”. En esta apuesta, una de las medidas a estudiar que planteo, fue
la reforma del buen gobierno corporativo. El estudio tomo forma a través del Libro Verde
sobre la normativa de gobierno corporativo de la Unión Europea (UE) que publicaria el 5
de abril de 2011. En él, se remarco la contribución del gobierno corporativo a la
competitividad de las empresas europeas y, por ello, se tanteó como cuestión preliminar, la
extensión de las reglas de buen gobierno desde las sociedades cotizadas hasta las no
cotizadas36.-
8. Algunas conclusiones:
34
MANDALONIZ GARCÍA, M., Ob. Cit., p. 375/6. 35
CRESPO ESPERT, J, L., CRECENTE ROMERO, F., y MIR FERNANDEZ, C., “Gobierno corporativo de las sociedades no cotizadas desde la perspectiva de la economía financiera”, Ed. Marcial Pons, 2014, p. 317. 36 MANDALONIZ GARCÍA, M., Ob. Cit., p. 326 y ss.
La extensión de los principios de gobierno corporativo a las sociedades no
cotizadas, es una de las tendencias mas novedosas del moderno derecho de sociedades. La
aparición en la práctica de los países desarrollados y emergentes de numerosos códigos
con principios de gobierno corporativo para la empresa familiar y la sociedad no cotizada,
ha despertado un singular interés. Es que, las expectativas que ha generado el gobierno
corporativo en las sociedades no cotizadas, se producen en un momento en que la recesión
que todavía asola a muchas economías desarrolladas y que se ha extendido a naciones
emergentes, aconseja aumentar la competitividad y eficiencia de unas medianas y grandes
empresas no cotizadas, que pueden encontrar en estos códigos, una manera de
profesionalización de la gestión social, así como también, mejorar el funcionamiento de
sus órganos sociales, a la vez de abrirse a nuevas vías de financiación alternativas a la
bursátil.
Sin embargo, la aplicación del gobierno corporativo a las sociedades no cotizadas,
exige en principio un cierto tamaño en las destinatarias de las recomendaciones, no
justificándose -por el contrario-, para las iniciativas empresariales mas modestas. Por lo
demás, no todas las recomendaciones de buen gobierno dirigidas a las sociedades
cotizadas, resultan aplicables a las que no tengan tal condicion, lo que no solo exige
adaptar las recomendaciones a las particularidades de la empresa, sino también valorar, y
en su caso descartar, su aplicación en funcion del tamaño, actividad, necesidades y
madurez del negocio y de la estructura de la propiedad. Frente a ello, resultan ineficientes
los modelos de talla única que sirvan para todo tipo de empresas.
En este sentido, cabe hacer notar que nuestro país no ha reflejado ningún avance,
en este aspecto. El mundo deja ver que son muchos los países, incluyendo a diversos de
Latinoamerica (Brasil, Colombia, Mexico, Chile y Peru), que trabajan severamente en la
regulación de normas que permitan a sus empresas no incursas en régimen de oferta
publica, no sólo el acceso al crédito, sino también volverse competitivas y eficientes a
nivel mundial, y resultar por tanto, atractivas a inversores, lo que redundara –en definitiva-
en un progreso para esos países.
No quisiera concluir esta investigación, realzando exclusivamente el enorme atraso
en que se encuentra Argentina, producto de desorientacion política jurídica y falta de
compromiso con necesidades de toda naturaleza; empero sí, poder enfatizar la necesidad
de observar como se comportan el resto de los países, frente a las crisis de índole
económica, que también les toca o ha tocado atravesar, aplicados a proteger sus industrias.
El mundo exhíbe, que resultan imprescindibles, serios y decididos impulsos institucionales
–lo he dicho ya- despojados de toda conveniencia política; ello sin embargo, teniendo
especialmente a la vista de que el buen corporativo no es el remedio a todos los males –ni
debe serlo-; tampoco ha de ser entendido -en modo alguno-, como un fin en si mismo, sino
como un medio, para la realización de los objetivos que aquí fueran delineados. Pese a
ello, la realidad trasluce que hemos quedado indiscutiblemente, fuera del contexto
competitivo mundial. Nuestras empresas, y asimismo nuestro país, no resultan atractivos a
inversores –al menos inversores de buena fe-, ello también ha quedado claro en los últimos
tiempos.
En consecuencia –y para así concluir-, la experiencia de los países avanzados en
buena gobernanza de empresas, indica que los inversores más sofisticados han adquirido
plena conciencia de la importancia que el tema tiene en la actualidad, y efectivamente,
parecen dispuestos a pagar una prima sustanciosa por los títulos de una compañía bien
gobernada. Se hace indispensable entonces, incorporarnos nuevamente al tejido
económico mundial, impulsar a nuestras empresas, dotándolas de herramientas que
faciliten el acceso a la financiación externa, y a la captación de capitales, a fin de que
mejoren sus expectativas de crecimiento, favorezcan aquella internacionalización y
auspicien mejoras en el mercado local. Para ello, será menester restablecer el valor
confianza, pero con acabada conciencia de que ello no sucedera de la noche a la manana.
La confianza requiere de un trabajo acucioso, responsable y sostenido; exige además, la
convergencia de diversas iniciativas y la conjunción de esfuerzos por parte del sector
público y del sector privado. A este último, le compete, una singnificativa labor: demostrar
el definido compromiso de someterse voluntariamente a ser “bien gobernado”.-
_______________________________________
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