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AUDIENCIA PROVINCIAL Secc. 30ª Madrid Procedimiento abreviado 60/11 Diligencias Previas nº 2493/10 Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid

SENTENCIA nº 49/2012 Sres. Magistrados Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (PONENTE) Dª MATILDE GURRERA ROIG En Madrid, a 3 de febrero de 2012 Ha sido vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 4/2011, diligencias previas nº 2493/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid seguidas por el delitos de ATENTADO, HOMICIDIO INTENTADO, LESIONES, DAÑOS y LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE, con la intervención de las siguientes partes: 1º. D. SANTIAGO M. B., acusado y acusador particular, representado por la Procuradora Dª Paloma González del Yerro y asistido por el Letrado D. Jesús Ramírez del Puerto.

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2º. D. ISRAEL S. V., acusado y acusador particular, representado por el Procurador D. Fernando García Sevilla y asistido por el Letrado don Eulogio García González. 3º. D. ANTONIO C. P., acusador particular, representado por la Procuradora Dª Pilar Cermeño Roco y asistido por el Letrado D. Enrique Arnaldo Alcubilla. 4º. AYUNTAMIENTO DE MADRID, acusador particular y responsable civil subsidiario, representado por el Letrado del Ayuntamiento. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mónica González Sanz, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio José Fernández Soto, el cual expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por la Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo Décimo de Homicidios, contra Santiago M. B., a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de atentado, dirigiéndose luego el procedimiento también contra Israel S. V. que fueron investigados judicialmente en diligencias previas número 2493/2010 del Juzgado de Instrucción número 8 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 28, 29 y 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2011, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de atentado contra agente de la autoridad, con

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uso de medio peligroso de los arts. 550, 551.1 y 552.1ª del Código Penal, una falta de daños del art. 625.1 del Código Penal; un delito de lesiones del art. 148.1º del Código Penal y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º y 3, en relación con el art. 149.1 CP, en relación de concurso ideal con el delito de lesiones anterior. Estimó responsable criminal del delito de atentado y la falta de lesiones a Santiago M. B., concurriendo en él la circunstancia atenuante analógica de anomalía psíquica del art. 21.7, 21.1 y 20.1 del CP, y solicitó se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión por el delito y diez días de localización permanente por la falta. De los delitos de lesiones estimó responsable criminal a Israel S. V. concurriendo la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa del art. 21.1º en relación con el art. 20.4ª del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para la profesión de policía por término de dos años. Interesó asimismo el abono de la responsabilidad civil por parte de Santiago M. a favor del Ayuntamiento de Madrid, por la suma de 301,76 euros, y de Israel S. V. con la responsabilidad personal subsidiaria del Ayuntamiento de Madrid, a favor de Santiago M. por la suma de 17.700 euros por días de curación y 18.272,34 por secuelas y a Antonio Castro Pimentel por la suma de 18.000 euros por lesiones, 259.561,57 euros por secuelas y 13.882,32 euros por gastos ocasionados. TERCERO.- La acusación particular de Santiago M. B., solicitó la condena de Israel S. V. como autor de un delito de homicidio intentado de los arts. 138, 142 y 16 del Código Penal, y alternativamente como autor de un delito de lesiones del art. 150 CP, solicitando las penas de cinco o tres años de prisión, de acuerdo con la calificación alternativa, así como la responsabilidad civil del acusado por importe de 67.700 euros y la subsidiaria del Ayuntamiento de Madrid. CUARTO.- La acusación de Israel S. V. solicitó la condena de Santiago M. B., como autor de un delito de atentado de los arts. 550, 551.1 y 552.1ª CP en relación con el concurso ideal del art. 77 del Código Penal

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con un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62, concurriendo en el acusado la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 CP, y solicitando la pena de seis años de prisión y accesorias, con las costas de la acusación particular, y alternativamente en concurso con un delito de lesiones del art. 147.1, 16 y 62 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión. QUINTO.- La acusación particular de Antonio Castro Pimentel calificó los hechos como un delito de atentado del art. 550, 551.1 y 552 del Código Penal, un delito de daños del art. 263 DP, cometidos por Santiago M., a quien solicitó la pena de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de atentado, y como un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2ª del Código Penal, cometido por Israel S. V., por el que procede imponer la pena de tres años de prisión, solicitando para ambos y para el Ayuntamiento de Madrid como responsable civil subsidiario, la indemnización a favor de Antonio Castro Pimentel por importe de 587.304,84 euros por lesiones y secuelas, 14.500 euros por prótesis futuras, y 16.018,77 euros por gastos. SEXTO.- La acusación del Ayuntamiento de Madrid solicitó la condena de Santiago M. B. como autor de un delito de atentado de los arts. 550 y 551.1 y 552 CP a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, la condena del acusado como autor de una falta de daños del art. 625 CP, y la responsabilidad civil a favor del Ayuntamiento de Madrid por los daños causados al vehículo policial. SÉPTIMO.- Las defensas, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de los acusados, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

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HECHOS PROBADOS PRIMERO.- El acusado Santiago M. B., nacido el 14 de septiembre de 1.977, y residente en el Puerto de Santa María, padece un trastorno límite de la personalidad, caracterizado por un patrón general de inestabilidad en las relaciones interpersonales, con alternancia entre los extremos de idealización y devaluación, alteración de la identidad con autoimagen o sentido de sí mismo acusada y persistentemente inestable, una notable impulsividad potencialmente dañina para sí mismo, comportamientos, intentos o amenazas suicidas recurrentes, inestabilidad afectiva debida a una notable reactividad del estado de ánimo, como episodios de intensa disforia, irritabilidad o ansiedad que duran horas y rara vez días, sentimientos crónicos de vacío, ira inapropiada e intensa o dificultades para controlar la ira, e ideación paranoide transitoria relacionada con el estrés o síntomas disociativos graves. A los 17 años, Santiago se arrojó por una ventana para acabar con su vida, resultando con lesiones consistentes en fractura de columna y en ambas extremidades, y quedándole una secuela de leve cojera. A los 23 años volvió a arrojarse desde un puente, fracturándose ambas manos. Santiago ha sido ingresado psiquiátricamente en 8-10 ocasiones fundamentalmente por ideación autolítica, habiendo recibido terapia psicológica y farmacológica. Dicho trastorno no compromete su capacidad intelectiva, pero sí afecta al control de sus impulsos y su capacidad de reflexión, que pueden verse gravemente mermados en momentos de desbordamiento emocional y pérdida del control por disforia o ira. A consecuencia del trastorno Santiago ha visto progresivamente deteriorada su vida personal, familiar, laboral y social.

SEGUNDO.- A principios del mes de mayo de 2010, Santiago M. B., que en ese momento pasaba por un momento sentimental difícil, ya que trataba de mantener una relación de pareja, tuvo una fuerte discusión con su padre. Ante el desbordamiento emocional que le produjo esa situación,

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el acusado decidió irreflexivamente huir de la realidad de su entorno desplazándose a la localidad de Madrid sin advertir a sus familiares.

Santiago pasó varios días viviendo en la calle, y tras haber agotado

sus escasos recursos económicos, el día 6 de mayo de 2010 se encontraba vagando desesperanzadamente por los alrededores del centro de Madrid, albergando sentimientos de autodestrucción y angustia. En un momento dado tuvo una discusión con un transeúnte, con el que quedó en verse las caras más tarde. A raíz del incidente Santiago comenzó a entrar en un estado de irritabilidad e ira cada vez más incontrolable. Transcurrido un tiempo en el que esta persona no apareció, y bajo un estado creciente de irritación, los sentimientos de ira y frustración generada por el incidente derivaron en un impulso autoagresivo, y entonces, en un estado transitorio de ideación paranoide, concibió el plan de atacar con un cuchillo a un agente armado de la policía abocándole a una situación en que tuviera que dispararle y acabar con su vida de una vez por todas. Una vez que había discurrido esa idea, con la capacidad de control de sus impulsos gravemente mermada, se dispuso a llevar a cabo el plan de forma compulsiva. Así, adquirió en una tienda de los alrededores un cuchillo afilado tipo cocina, de unos 10 cm. de largo, con hoja corta y afilada. Seguidamente, siendo alrededor de las 20,30 horas, al ver un vehículo policial marca y modelo Renault Megane, con matrícula 5311 DHP, aparcado en la calle Arenal, con la finalidad de atraer la atención de agentes armados, golpeó el retrovisor delantero izquierdo del vehículo, fracturándolo. A pesar de que fue recriminado por un viandante, Santiago permaneció en el lugar a la espera de que llegaran los agentes de la policía, manifestando a dicha persona que se fuera porque se iba a liar una muy gorda. El acusado Israel S. V. policía Municipal de Madrid nº 1987.2, se encontraba en ese momento de servicio junto con otros tres compañeros patrullando por la calle Arenal, a la altura de la Plaza del Celenque, cuando una mujer les avisó que una persona estaba causando daños en el

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vehículo policial aparcado en la Calle Arenal. Los agentes salieron corriendo en dirección al lugar de los hechos, llegando en primer lugar ISRAEL S. V. y el agente 7511.5. Israel se situó frente a Santiago, que se encontraba entre el vehículo y la pared y escaparate de un inmueble, mientras que el agente 7511.5 se colocó frente al vehículo policial, a unos dos metros a la izquierda de Israel. Israel, que llevaba la defensa reglamentaria de cuero flexible en la mano, requirió a Santiago, que se encontraba de espaldas, a una distancia de aproximadamente tres metros, para que se detuviera y le diera la documentación. Pero Santiago sacó del bolsillo el cuchillo y se giró, esgrimiéndolo con el brazo levantado mientras le gritaba “la voy a liar”, con el propósito de provocarle mientras avanzaba hacia Israel. Entonces Israel guardó la defensa y retrocediendo unos pasos para guardar la distancia sacó el arma de fuego reglamentaria, pistola semiautomática marca “Heckler & Koch”, modelo USP Compact con número de serie 27-08032, con la finalidad de intimidar a Santiago, y le requirió para que depusiera su actitud y soltara el cuchillo. Sin embargo, de forma imprevisible para Israel, Santiago, que persistía en su idea de quitarse la vida, continuó gritando “venga, qué vas a hacer ahora, mátame, dispárame a la cabeza, a la cabeza”, mientras se aproximaba rápidamente a Israel con el brazo levantado en actitud de abalanzarse sobre el mismo, por lo que Israel, temiendo por su integridad física, y con el fin de evitar graves daños a su persona, disparó el arma a una distancia aproximada de un metro y medio a dos metros de Santiago, en trayectoria oblicua de derecha a izquierda, ligeramente descendente, repitiendo los disparos hasta un total de tres, al continuar Santiago avanzando con el brazo en alto. Dichos disparos alcanzaron a Santiago en un brazo, zona epigástrica e inguinal, momento en el que cayó al suelo como consecuencia de las heridas.

Los disparos efectuados por Israel causaron a Santiago tres heridas por arma de fuego con orificios de entrada y salida, concretamente dos heridas en tercio medio del brazo izquierdo con entrada anterior y salida por el pliegue axilar posterior, con fractura abierta y diástasis de fragmentos

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en tercio superior de húmero, una herida de entrada en epigastrio y salida lumbar alta derecha, y una herida con entrada inguinal izquierda y salida por glúteo derecho con fractura de espina ciática derecha. Las heridas en el abdomen y zona inguinal produjeron afectación visceral abdominal, resultando dañados estómago, vejiga, hígado e intestinos, produciendo un cuadro que de no haber mediado una rápida y correcta asistencia médico- quirúrgica de urgencia habría puesto en grave peligro la vida de Santiago.

Uno de los disparos, tras rebotar en el suelo o en una pared, alcanzó en el ojo izquierdo al viandante Antonio Castro Pimentel, de 51 años de edad, que se encontraba paseando a unos 20 metros de distancia, en la confluencia de la calle Arenal con la Puerta del Sol, causándole una herida por arma de fuego en la órbita izquierda, quedando alojado el proyectil en el suelo de la fosa craneal anterior, hematoma intraparenquimatoso fronto-basal izquierdo, hemorragia subaracnoidea postraumática, estallido de globo ocular izquierdo, fractura de esfenoides y posteriormente estrés postraumático.

TERCERO.- A consecuencia de las heridas causadas por los disparos Santiago precisó de tratamiento médico y quirúrgico para su sanación, consistente en medicación, reposo, tratamiento quirúrgico laparotómico (resección de asas de yeyuno que incluían dos perforaciones, hemicolectomía derecha, anastomosis ileocólica, sutura de orificio en cara anterior de cúpula vesical, hemostasia de laceración de cúpula hepática), y para colocación y retirada de fijador externo en húmero y posteriormente osteosíntesis con clavo con dos cerrojos, drenaje de dos colecciones abdominales, politransfusiones, rehabilitación y tratamiento psiquiátrico. Precisó de 177 días de curación, todos ellos impeditivos para sus actividades habituales, 32 de ellos de hospitalización, y le han quedado como secuelas las siguientes: cicatrices múltiples: de laparatomía (20 cms.), cuatro puntiformes de colocación de fijador en externo en brazo izquierdo, y de los orificios de entrada y salida en las localizaciones mencionadas, causando un perjuicio globalmente considerado por el

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Médico Forense como perjuicio moderado; material de osteosíntesis en húmero izquierdo, resección de yeyuno y hemicolectomía.

Por su parte Antonio Castro Pimentel precisó tratamiento médico consistente en medicación, reposo, ingreso hospitalario, tratamiento quirúrgico para extracción de restos oculares y de proyectil craneal, colocación de prótesis ocular y tratamiento psiquiátrico. Tardó en curar 180 días, durante los cuales estuvo incapacitado para sus actividades habituales, habiendo estado hospitalizado durante 15 días, y quedándole como secuelas la pérdida del globo ocular y un trastorno depresivo reactivo, y sufriendo perjuicio estético por prótesis ocular, ligera disminución de la hendidura palpebral izquierda, cicatriz frontal media lineal, paralela al eje mayor del cuerpo, de 4 cms de longitud, de escasa anchura, y otra fronto-parietal izquierda, oculta por cabello, circular, de medio cm de diámetro. Perjuicio estético que puede calificarse como importante.

Las secuelas oculares de Antonio le limitan de forma permanente y parcial para su actividad habitual como empresario dedicado a la fabricación de artículos de carpintería metálica, aluminio, hierro y plástico, y en especial para poder desplazarse autónomamente a los centros de trabajo, para lo que es auxiliado por familiares próximos.

Como consecuencia del tratamiento, controles forenses y citaciones

judiciales, Santiago ha tenido que desplazarse frecuentemente a Madrid desde su domicilio habitual, haciendo frente a gastos de desplazamiento, manutención y alojamiento. Le ha sido colocada una prótesis cuyo coste de 1.450 euros ha asumido, con una corrección de un coste de 400 euros. Dicha prótesis ha de ser sustituida aproximadamente cada tres años.

Los daños en el vehículo policial causados por Santiago M. han sido tasados en 301,76 euros.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Valoración de la prueba y calificación jurídica. A la hora de alcanzar el "factum" declarado probado en lo relativo a

como suceden los hechos y la concatenación de los mismos se ha tenido en cuenta lo depuesto por los acusados, los agentes policiales y los viandantes que presenciaron el hecho desde su punto de vista, así como fotografías aportadas del lugar de los hechos y reconstrucción infográfica aportada como prueba pericial, y pericial balística acerca de la distancia mínima de los disparos y dirección aproximada de los mismos. Las consecuencias lesivas y secuelas se basan en los informes forenses y periciales que han sido ratificados, aclarado y ampliados en la vista oral.

I. La coincidencia sustancial entre lo declarado por ambos acusados

y, principalmente, por los agentes que acompañaron a Israel S. V.no queda empañada por algunas discrepancias entre los testigos acerca de las distancias y el modo en que se produce el ataque de Santiago a Israel y que hallan su explicación en la diferente percepción subjetiva de los hechos por cada testigo y las distorsiones achacables a la atención a un suceso inesperado que sucede en un escaso lapso de tiempo, y que genera una situación de tensión y peligro para todos los que se encontraban por las inmediaciones. Las fotografías del momento en que suceden los hechos y la reconstrucción infográfica dan una visión más exacta de la posición de los implicados, y las pruebas balísticas señalan que los disparos se produjeron al menos a 1,5 metros de distancia, dato que es coherente con las mediciones efectuadas y las declaraciones testificales.

Para los hechos sucedidos antes del tiroteo se parte de la

declaración de Santiago M. B., que en el tiempo ha sido sustancialmente persistente. Santiago ha explicado que tras un incidente con un transeúnte de raza negra, y la frustración que le produjo su falta de resolución, decidió acabar con su vida provocando los disparos de un agente policial tras

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atacarle con un cuchillo. Además de la continuidad de esta versión, la estimamos veraz dado que ya la expuso en el mismo lugar de los hechos, cuando en estado muy grave estaba siendo atendido por los facultativos, porque la corrobora su historial clínico, que refleja sus persistentes ideas e intentos autolíticos y su tendencia a la impulsividad que pude conducirle a una acción irreflexiva como la que realizó, y por su actitud en el lugar de los hechos: no huyendo cuando causa daños a un vehículo policial, avisando a un testigo de que se va a “liar una gorda”, y acometiendo a un agente mientras le provoca para que le dispare, pidiendo expresamente que lo haga “a la cabeza”.

La declaración de Israel y de los demás agentes permite dejar

sentado cómo tienen conocimiento de los daños y acuden al lugar de los hechos. Israel llegó primero, seguido inmediatamente por otro compañero que se situó no junto a él sino hacia su izquierda, en paralelo y frente al vehículo policial, mientras Israel quedaba frente a Santiago, alineados ambos con las paredes de la calle, y más atrás quedaban otros dos agentes. Se ha discutido acerca de si existía alguna posibilidad de reducir entre todos a Santiago sin necesidad de usar las armas. La perspectiva que nos interesa es la de Santiago, con independencia de las posibilidades que tuvieron sus compañeros, a los que no se juzga (su acompañante afirma que dada su posición no podía usar el arma sin riesgo para el propio Israel). Y Santiago, que llevaba una defensa de cuero flexible, lo que ve es que una persona que supuestamente ha causado los daños, se da la vuelta y le exhibe un cuchillo, y cuando saca la pistola para intimidarle y exigirle la entrega del arma, esta persona se abalanza hacia él gritándole lo que se ha reproducido en los hechos probados. Que se trató de una acción súbita y que Santiago se abalanzó hacia Israel se deduce de las diferentes testificales, llegando a afirmar alguno de los testigos que Santiago iba corriendo, o dando saltos o algo parecido, posiblemente un efecto de la cojera, lo que provocó que Israel disparara instintivamente para protegerse, apuntando hacia el cuerpo y el brazo de Santiago, realizando tres disparos porque, como cuentan los testigos, Santiago no solo no retrocedía o caía

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sino que seguía avanzando hacia Israel. Uno de esos disparos, sin que exista forma de saber cuál de ellos, tras rebotar en el suelo o en una pared, llegó a alcanzar a Antonio Castro Pimentel causándole las lesiones reflejadas en el relato de hechos probados. Las deformaciones de la bala que se extrajo del ojo encuentran su explicación en el recorrido efectuado dentro del cuerpo del herido y en el choque contra el suelo o las paredes, aunque en la inspección no llegara a localizarse la huella del impacto en el suelo.

II. Respecto a las secuelas padecidas por Antonio Castro Pimentel,

sobre las que se ha producido un extenso debate en el plenario, hemos considerado como tal un trastorno depresivo reactivo (valorado en 7-8 puntos), no valorando como independientes de éste el trastorno de estrés postraumático y el síndrome postconmocional. Dicho trastorno fue evaluado por la Dra. Teresa Elegido Fluiters en informe de 15 de junio de 2011, con una valoración de entre 5-10 puntos, concretándose en el acto del juicio oral la puntuación en 7-8 puntos. Aunque la Dra. cree que con tratamiento podría desaparecer por completo la clínica, se trata de una hipótesis en el momento actual, por lo que ha de fijarse esta secuela como permanente. Según explicó la Dra., la clínica depresiva cursa con somatizaciones, así la pérdida del sueño, dificultades de concentración, etc., que forman parte del trastorno diagnosticado, por lo que ha de entenderse que esta secuela abarca aquella sintomatología que, antes de la emisión de este informe, fue calificado como síndrome postconmocional por el perito de la acusación particular –el forense no recogió la secuela-, así como, evidentemente, el trastorno por estrés postraumático que fue el juicio clínico inicial del Dr. Pera.

No hemos considerado probada la secuela de Anosmia, partiendo de

que la misma no le fue referida en su momento al médico forense, tal y como expresó en su informe, y porque, inquirido en la vista al respecto indica que no está justificada con la mera manifestación del paciente, pues hay que ver si hay un sustrato anatómico que lo justifique. Afirma el forense

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razonadamente que es necesaria una lesión interna en la zona alta de la nariz para que se dé la anosmia; sin embargo la zona de penetración de la bala no tiene cintilla olfativa ni bulbo olfativo, por lo que, concluye el forense, no hay sustrato anatómico suficiente para justificar la pérdida del gusto y el olfato. Por el contrario el perito de la acusación no aporta un razonamiento que justifique la secuela, más allá de considerar que dada la importancia de las lesiones y el hematoma producido, es posible que sea cierto lo referido por el lesionado.

Finalmente, respecto al perjuicio estético que el forense calificó como “moderado” en la escala del Baremo de responsabilidad civil para accidentes de tráfico, si bien remitiendo a las partes a su propia valoración por ser apreciable a simple vista, lo hemos considerado de grado “importante”. Hemos de tener en cuenta que, además de las cicatrices y la disminución de la hendidura palpebral izquierda (defecto seguramente corregido en parte en una última operación), se encuentran los propios derivados de la necesidad de llevar una prótesis ocular que carece de la movilidad de un ojo, con la alteración de los rasgos faciales que ello comporta. Entendemos que ese conjunto de alteraciones descritas en los hechos probados, dentro de la graduación que establece el baremo merece la calificación de perjuicio estético importante.

Los gastos en prótesis y la previsión de cambios futuros constan en

documentos no impugnados por las partes. En el análisis de cada uno de los tipos delictivos y de las causas de

justificación volveremos a hacer referencia a los elementos de prueba que sean relevantes para la aplicación de la norma.

A) Delitos por los que se acusa a Santiago M. B.. 1º. Atentado.

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En primer lugar, los hechos son constitutivos de un delito de atentado de los arts. 550, 551.1 y 552.1ª del Código Penal, dándose todos los requisitos genéricos reiteradamente expuestos por la Jurisprudencia y sobre los que no es necesario extenderse: la condición de agente de la autoridad del sujeto pasivo, en este caso Policía Municipal, en ejercicio de sus funciones, un acto de acometimiento, dada la conducta realizada por Santiago M., abalanzándose con un cuchillo hacia un Policía Municipal, y la concurrencia del elemento subjetivo, consistente por una parte en el conocimiento de que el sujeto pasivo es agente de la autoridad, lo que es indudable en este caso en que fue buscada de propósito esa condición por la tenencia de un arma de fuego, y la intención de alterar el orden público con su acción, lo cual no es necesario que sea la finalidad principal de la acción (dolo directo de primer grado), pues basta con que el autor conozca y quiera realizar los elementos del tipo.

Respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto

integrado por el dolo de denigrar o desconocer el bien jurídico protegido, según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de noviembre de 2.011, “va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien acomete o agrede conociendo la condición del sujeto pasivo -como es el caso de autos- acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, y que "la presencia de un animus o dolo especifico puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con acción la ofensa o menoscabo de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades le consta la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio queda vulnerado por causa de su proceder (STS 231/2001 de 15 de febrero).

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Por ello, pese a lo alegado por la defensa en el sentido de que Santiago no tenía el propósito de agredir a un agente o menoscabar autoridad de ningún tipo, en definitiva de ofender o denigrar el bien jurídico protegido, porque lo que quería era matarse, se colman los requisitos del dolo desde el momento en que el acusado conoce la condición de agente de la autoridad del sujeto pasivo, y que con su acción ofende o daña las funciones públicas asignadas al mismo.

Es de aplicación en este caso el subtipo agravado del art. 552.1º del

Código Penal, consistente en verificar la agresión con armas u otro medio peligroso. Se trata de una agravación fundada en el mayor riesgo que para la integridad física del acometido se origina cuando la agresión se ejecute con tales instrumentos; y en ese riesgo está el mayor desvalor de la acción sin necesidad de que se causen resultados lesivos, ni haya propósito directo de lesionar mediante un uso eficaz del arma dirigido a tal fin. En el subtipo agravado no se exige el delito de lesiones consumadas ni en grado imperfecto de ejecución. Basta el acometimiento verificado con armas ya sean éstas más o menos eficazmente manejadas para lesionar o simplemente esgrimidas o empuñadas durante la agresión en condiciones de causar lesión al acometido, porque esta inmediata posibilidad origina un riesgo para la integridad física del acometido mayor que el que representa el acometimiento sin armas; y el riesgo es lo que en este subtipo justifica el incremento de la pena. Afirma la Jurisprudencia que “cuando el empleo del arma o del instrumento peligroso excede de una exhibición realizada como medio comisivo en la modalidad típica del atentado intimidatorio, y se empuña o esgrime peligrosamente en el atentado de acometimiento físico, la agresión que esto representa, debe considerarse verificada con armas, en la medida que origine riesgo físico, y es de aplicación entonces el subtipo agravado del art. 552.1º del Código Penal sin necesidad de exigir el concreto empleo eficaz del arma por el sujeto con la directa intención de lesionar.” (STS 664/2010).

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Frente a lo alegado por la defensa en el sentido de que no se empleó el arma con potencialidad lesiva, y por tanto no es de aplicación el subtipo, entendemos que se dieron los requisitos exigidos por la Jurisprudencia: se acometió al agente con el cuchillo, no simplemente usando el arma como elemento intimidatorio, sino atacando con ella y originando un riesgo real hacia el agente que no se concretó por la acción defensiva de éste. El propio Santiago admitió que no sabía que hubiera pasado si no le disparan, aunque su intención no fuera la de matar o lesionar a Israel, reconociendo que su acción entrañó un peligro para la integridad física del agente de la autoridad. Todo ello justifica plenamente la aplicación del subtipo agravado.

2º. Delito de homicidio doloso. En primer lugar hemos de dejar constancia de la incorrección

derivada de que las acusaciones particulares hayan formulado acusación por delito de homicidio en el marco de un procedimiento abreviado, ya que el delito de homicidio, atendida la penalidad en abstracto del delito consumado (criterio que es el que hay que seguir para determinar las normas procesales aplicables), requiere la tramitación por sumario ordinario. Si las acusaciones no estaban conformes con el criterio del Ministerio Fiscal debieron recurrir el auto de procedimiento abreviado, o al menos interesar la transformación de las actuaciones a sumario. Como esta irregularidad ha pasado inadvertida y las partes han alegado ampliamente al respecto sin invocar ninguna nulidad, vamos a examinar si concurren o no los requisitos de este delito, tanto respecto a Santiago como respecto a Israel, ya que en otro caso se dejaría imprejuzgada una cuestión sobre la que se ha desarrollado el debate del plenario y para cuya resolución este Tribunal es competente, aunque el procedimiento no haya sido el adecuado. Entendemos que, frente a lo invocado por las acusaciones que interesan la condena por este delito, no concurre el dolo homicida en el presente caso.

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En palabras de la STS nº 105/2.007, de 14 de Febrero, la intención

del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. A estos efectos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 22 de enero de 2004, de 24 de junio de 2005 ) ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

En el presente caso es obvio, por lo que ha expuesto el acusado,

testigos y peritos médicos, que el propósito principal de la acción de Santiago no era matar, ni siquiera lesionar, a ISRAEL S. V.. Lo que Santiago buscaba era que alguien le matara, ya que él había fracasado en otros intentos y carecía de valor para darse muerte directamente. Y en cuanto al dolo eventual, aunque el acusado haya dicho que no sabía qué hubiese ocurrido de no haber disparado Israel, no es suficiente que haya riesgo lesivo en su acción, ya que si un cuchillo es un arma apta para causar la muerte, ello requiere que se dirija a zonas vitales del cuerpo, que se clave en profundidad, y, de ser necesario, que se reiteren las cuchilladas

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hasta conseguir la finalidad letal. De otro modo, un cuchillo de hoja relativamente corta, tipo cocina, como el que usó Santiago, solo tendrá potencialidad para causar lesiones, posiblemente graves, pero seguramente no producirá la muerte en un único y precipitado acto de acometimiento hacia un agente de la autoridad que tiene recursos defensivos. Santiago M. no tenía intención de causar la muerte y tampoco tuvo opción alguna de progresar en su acción delictiva, por lo que al desconocerse qué curso hubieran tomado los acontecimientos de no haberse producido los disparos, y si en ese caso Santiago hubiera intentado algo más que el acometimiento agresivo inicial, debe ser absuelto de la acusación de homicidio.

3º. Delito de lesiones intentadas. La acusación de Israel S. V. alternativamente a la petición de

condena por homicidio, acusa por un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal, en grado de tentativa.

El delito de atentado puede concurrir en concurso con el delito de

lesiones, y es compatible con la tentativa, sin duda alguna. No obstante, en el presente caso, como reiteradamente hemos

expuesto, no había intención de causar lesiones al agente de la autoridad. No solo no era el móvil de su acción lesionar al agente, sino que Santiago contaba con una reacción defensiva que le causara la muerte antes de producir un daño a terceros. Es decir, el acusado realizó actos que generaron un peligro para el bien jurídico protegido, pero también es cierto que contaba con que el resultado lesivo no se produciría, porque el policía le dispararía, y los acontecimientos se desarrollaron como había previsto.

En estos términos, entendemos que el delito de atentado agravado

absorbe toda la antijuricidad de la acción realizada por Santiago. Ello se debe a que el delito de atentado ya incorpora a su descripción típica un

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acto de acometimiento, que es lo que aquí se produjo, sin resultado lesivo adicional, y asimismo el subtipo agravado fundamenta la agravación en el mayor riesgo para la integridad física que supone el empleo del arma, de suerte que no habiendo llegado a alcanzar al agente con la misma, pues el plan del autor se desarrolló según lo previsto por éste, la acción del acusado, poniendo en riesgo potencial la integridad física del sujeto pasivo, es precisamente lo sancionado en el 552 del Código Penal, que castiga el hecho con pena de hasta cuatro años y seis meses de prisión.

4º. Delito o falta de daños. Los hechos son constitutivos de una falta de daños del art. 625 del

Código Penal en relación con el art. 263, que presupone la existencia de un elemento material u objetivo, consistente en la acción de destruir o menoscabar una cosa ajena, produciendo su deterioro o inutilización, con la consiguiente lesión o detrimento patrimonial, así como de un elemento subjetivo o culpabilístico, concretado en la intención de dañar, si bien de acuerdo con la Jurisprudencia moderna este "animus damnandi o nocendi" no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de dañar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico, que es de apreciar en una acción como la desarrollada por el acusados, al ser consecuencia directa y necesaria de su acción, y con independencia del móvil último que la guiaba (provocar la intervención de la policía). El acusado produjo daños por valor inferior a 400 euros, lo que enmarca la acción en el ámbito de la falta y no del delito, como consta en uno de los escritos de acusación particular sin explicación alguna

B) Delitos por los que se acusa a ISRAEL S. V.. 1º. Delito de Homicidio intentado y lesiones agravadas.

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Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, comprendido y penado en el art. 138 del C. Penal en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo texto legal.

Es necesario subrayar -como se dice en las SSTS. 210/2007 de 15.3

y 172/2008 de 30.4 y 716/2009 de 2.7 , que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la

definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos

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encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el

conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia del Tribunal Supremo de

3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la

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valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice que el dolo supone que el

agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que

supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico

Del desarrollo de los hechos que han sido declarados probados se

desprende que Israel, siempre actuando con finalidad defensiva, si bien no directamente, sí de forma probable, se representó la posibilidad de acabar con la vida de Santiago mediante los disparos efectuados con su pistola reglamentaria, a una distancia aproximada de un metro y medio o dos metros. Ello por las características del arma empleada que han sido puestas de manifiesto en las pruebas periciales, al ser evidente que el uso de un arma de fuego, directamente dirigida contra una persona a una distancia máxima de unos dos metros permite representarse el resultado de muerte de aquélla como perfectamente probable.

Pero además, al margen de la idoneidad del arma utilizada en el

ataque para acabar con la vida del agredido, resulta plenamente

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trascendente la zona sobre la que se proyectó parcialmente el mismo, a la altura del epigastrio y en la zona inguinal, regiones anatómicas que contienen estructuras necesarias y precisas para la vida, provocando un cuadro que, de no haber mediado una rápida y correcta asistencia médico-quirúrgica, podría haber puesto en peligro la vida del afectado. Esto se desprende de las aclaraciones del médico forense en la vista oral, pues explicó que las heridas en las vísceras huecas podían producir una peritonitis, que también estaban afectados el hígado -zona altamente vascularizada- y la vejiga pudiendo haberse producido una fuerte hemorragia, y que se perforó parte del intestino delgado y grueso, que precisó ser seccionado quirúrgicamente. Por esa razón el forense afirmó a preguntas de la defensa de Santiago que de no haber sido atendido de forma inmediata las heridas hubieran podido ser mortales, y que el estado de Santiago era severo en el momento de la intervención médica. Por consiguiente, el acusado dirigió dos disparos a corta distancia, de forma instintiva, hacia zonas vitales del cuerpo, no produciéndose el fallecimiento del agredido por la rápida actuación del servicio de emergencias y el tratamiento médico y quirúrgico posterior, por lo que aunque el resultado de muerte no se produjo, se realizó una acción adecuada para generar el riesgo contra el bien jurídico protegido, conocida y querida por el autor de los hechos, siquiera en un lapso brevísimo de tiempo, que permite afirmar la existencia del dolo eventual.

Ello no es incompatible con el ánimo de defensa, como se analizará más delante.

Al estimarse la calificación más grave de homicidio, no es necesario

entrar a valorar la calificación de delito de lesiones graves que ha formulado el Ministerio Fiscal.

2º. Lesiones por imprudencia grave y profesional

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Los hechos no son constitutivos del delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º, 2 del Código Penal, respecto de las sufridas por Antonio Castro Pimentel. Los requisitos estructurales de la imprudencia son: a) una acción u omisión voluntaria y no maliciosa; b) una infracción del deber de cuidado que puede provenir de un precepto jurídico o de la norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida; c) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, directa, eficiente y sin interferencias, de la conducta descuidada, en el presente caso la pérdida del sentido de la vista; y d) la creación de un riesgo previsible y evitable.

Para la determinación de si hubo una infracción del deber de cuidado

debe atenderse a la normativa que rige la utilización de las armas de fuego por parte de los agentes de la autoridad. Solo desde la perspectiva del adecuado uso del arma de fuego puede determinarse si se vulneró el deber de cuidado, generando el riesgo que causó las lesiones a Antonio Castro Pimentel. El uso de armas de fuego, cuya peligrosidad es fácilmente comprensible, (TS 5-3-1999 [ RJ 1999, 1678]), está sujeta en orden a su utilización por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a las prescripciones de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo que, siguiendo las orientaciones de la Resolución 690/1979 de 8 de octubre del de Europa, recoge entre los principios básicos de actuación, artículo 5 d), que solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios que se refiere el apartado anterior, que no son otros que actuar con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable, rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.

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Pues bien, a la vista del relato de hechos probados, existía un riesgo racionalmente grave para la vida o la integridad física del agente de la autoridad, pues fue atacado con un cuchillo de cocina afilado, de forma súbita, y el acometimiento se desarrolló pese exhibirse el arma de fuego con efecto intimidatorio. Se ha alegado que el agente disponía de una defensa que pudo emplear para repeler la agresión, sin necesidad de exhibir y luego disparar el arma de fuego. Estimamos, sin embargo, que a partir de la descripción de la porra como un instrumento de cuero flexible, es razonable concluir que no es suficiente para defenderse de quien ataca con un cuchillo afilado, en actitud de ira incontrolada y con expresiones que exteriorizan una ausencia total de autocontrol. Como señala la STS, Penal sección 1 de 5 de Junio del 2002 (ROJ: STS 4077/2002) “Este medio puede ser insuficiente para repeler de modo eficaz un ataque tan inmediato y tan grave por su peligrosidad contra la integridad física e incluso contra la vida, máxime procediendo de una persona con gran excitación nerviosa. En tales circunstancias está justificado hacer uso del arma de fuego que lleva el funcionario que se ve así ante un ataque con un cuchillo tan próximo que el disparo se produjo cuando entre los dos sólo mediaban unos dos metros.”, reflexión que es plenamente aplicable a este caso.

Por consiguiente, estimamos que el empleo del arma de fuego

(recordemos que no ha sido posible saber cuál de ellos finalmente alcanzó a Antonio Castro, si el primero, el segundo o el tercero, lo cual hace innecesario que valoremos en este momento si fue imprudente efectuar el número de disparos finalmente realizados), por lo que se refiere a su uso en la vía pública con el consiguiente riesgo de que se alcanzara a terceros ajenos al incidente, sí se ajustó a los criterios básicos de utilización del arma, y respondió a los principios de congruencia, necesidad y proporcionalidad exigidos por la norma. Además, en el uso del arma de fuego el acusado minimizó riesgos asociados al disparo. Así, pese a que se representó un peligro para su vida, tuvo la sangre fría de no realizar una acción sugerida por las partes y que hubiera supuesto un grave riesgo, como disparar tiros al aire en una calle relativamente estrecha, y pese al

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nerviosismo que genera la súbita situación de riesgo, no falló ningún disparo, impactando los tres en el cuerpo del acusado. En otro caso se hubieran podido causar resultados aún más graves, porque la bala no se hubiera frenado en el cuerpo de Santiago, y hubiera podido alcanzar a algún viandante a mucha mayor velocidad y, por consiguiente, con mayor potencia lesiva.

TERCERO-. Participación de los acusados. Como ya se ha expuesto, el acusado Santiago M. B. es autor del

delito de atentado y la falta de daños, mientras que ISRAEL S. V. es autor del delito de homicidio intentado.

CUARTO-. Circunstancias eximentes y atenuantes de la

responsabilidad criminal. I. Legítima defensa Concurre en el presente caso y respecto de la conducta de Israel S.

V.la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal.

Como tiene declarado reiteradamente la Sala II del TS (STSS 794/2003, de 3 de junio; 962/2005, de 22 de Julio, entre otras) dicha eximente exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes

jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta.

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b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende y, d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe

apreciarse en la conducta enjuiciada. La finalidad de la legítima defensa, reside en definitiva, en evitar el

ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

En relación a la necesidad racional del medio empleado para impedir

o repeler la agresión, según las Sentencias de 30 marzo, 26 abril 1993, 5 y 11 abril, 15 diciembre 1995 y 4 diciembre 1997, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o

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semejanza de los medios agresivos y defensivos -en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio-, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho.

Como remarca la Jurisprudencia, a diferencia de los casos de estado

de necesidad, en estos supuestos de legítima defensa no es necesario que haya homogeneidad entre el medio utilizado para defenderse en relación a aquel que usó el agresor en su ataque. Se permite usar el que se tenga a la propia disposición, aunque sea más vulnerante, salvo casos extremos de desproporción manifiesta (por ejemplo, no cabe hablar de legítima defensa contra una bofetada mediante el uso de un arma de fuego), con tal de que no haya otro menos lesivo y asimismo de resultado previsiblemente eficaz (así, STS 1053/2002, que apreció la eximente en el uso de un arma reglamentaria frente a una agresión con cuchillo).

Por último y, en relación al ánimo de defensa, la STS 86/2002, de 28

de enero, establece que la «necessitas defensionis» puede entenderse en un doble sentido: como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate.

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Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva y en este sentido ha resaltado la jurisprudencia,- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima que no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (Sentencias de 4 y 16 de diciembre de 1986, 13 de abril de 1987, 5 de julio de 1988, 7 de mayo de 1991, 16 de junio y 6 de octubre de 1992, 6 de octubre de 1993, 18 de julio de 1994 y 5 de abril de 1995 ).

Del relato fáctico se deduce la concurrencia de los requisitos del art.

20.4º del Código Penal. En primer lugar, existió una agresión ilegítima, sin provocación previa, y teñida de irracionalidad, ya que Israel fue objeto de un súbito e inexplicable ataque por parte de Santiago, que esgrimía un cuchillo como quien emplea un estoque, y se lanzó con él hacia Israel dispuesto a clavárselo, con riesgo en tales circunstancias de causarle lesiones graves, incluso, dependiendo del desarrollo de la acción y la habilidad de Santiago en el manejo del arma blanca, de causarle la muerte, y a una distancia a la que podía haberle alcanzado, por lo que hubo de utilizar un instrumento idóneo para su defensa, como era el arma reglamentaria, para impedir la consumación de la acción agresiva. La proporcionalidad en la respuesta defensiva fue adecuada ante las características de la agresión ilegítima recibida pues, una vez que, de forma poco previsible para Israel, el agresor no solo no se amilanó al ver el arma sino que, viendo cómo el plan discurría por el cauce previsto, se lanzó hacia Santiago, no le quedaba otra alternativa defensiva al acusado que la de disparar para salvaguardar su integridad física al ser el peligro

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real e inminente, por la proximidad de la distancia entre el agresor y el agredido y el empleo por el primero de un arma blanca. Como ya hemos razonado, la defensa reglamentaria no era instrumento adecuado, por ser flexible, para detener un ataque con arma blanca, sin incurrir en un riesgo vital importante. Tampoco tenía tiempo Israel de salir corriendo, pues se encontraba frente a Santiago a corta distancia y con el arma preparada para disparar (con riesgo de ser alcanzado si retrocedía, y la posibilidad de caer al suelo y dispararse el arma accidentalmente). No había ningún compañero que en ese momento pudiera reducir al agresor, y de hecho el que había acudido con él solo pudo sacar el arma y apuntar sin disparar -hasta que no fuera absolutamente necesario- para evitar alcanzar a Israel. Y en cuanto a la secuencia de los disparos, debemos atenernos al relato de los testigos: Santiago se lanzó hacia Israel, que primeramente retrocedió unos pasos para mantenerse a distancia, prácticamente a la carrera y pese al efecto de los disparos, tal era su ímpetu que siguió avanzando hasta que tras el tercer disparo cayó al suelo. No parece exigible en esas circunstancias, de extrema tensión, que el agredido realice un solo disparo y espere a que surta efecto, cuando su agresor está a escasa distancia y continúa avanzando blandiendo el cuchillo.

Cierto es que dos de los disparos afectaron a zonas vitales, y que tal

proceder permite plantear la tesis del Ministerio Fiscal de concurrencia de circunstancia eximente incompleta por exceso en la defensa. Mas estimamos que, en el caso concreto que enjuiciamos, la rapidez y carácter súbito de la agresión, y la agresividad y velocidad con la que Santiago se abalanzó hacia Israel (en un estado de pérdida de control de impulsos e ira irrefrenable) no permitieron a Israel más que realizar disparos instintivamente hacia el cuerpo de Santiago, en una trayectoria ligeramente descendente que apunta a que quiso asegurar que alcanzaba a Santiago y que al mismo tiempo no le causaba daños irreversibles –por ejemplo apuntando al corazón o la cabeza. Hay que tener en cuenta, además, que aunque la capacidad de reflexión en ese momento es muy limitada, los hechos se produjeron en un lugar con un alto número de viandantes, lo que

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diferencia este suceso del que hubiera ocurrido en un lugar despejado, en el sentido de que no podía Israel disparar repetidamente hacia las piernas o el brazo, por ejemplo, arriesgándose a fallar varios disparos que, bien directamente o rebotando contra el suelo, hubieran alcanzado a los viandantes que allí se encontraban.

. En definitiva, se produjo una agresión ilegítima, existía un riesgo vital

evidente, que motivó que Israel actuara en defensa de su integridad física, el medio empleado era el que tenía a su disposición para repeler eficazmente la agresión, y lo utilizó de forma racional atendida la naturaleza de la agresión, las posibilidades de defensa, y las circunstancias del lugar en el que se produjeron los hechos, por lo que reiteramos que es de aplicación la eximente completa de legítima defensa.

II. Anomalía o alteración física. Se ha alegado el trastorno de personalidad de Santiago M. como

circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, o bien como eximente incompleta (defensa de Santiago M.), y finalmente como mera atenuante (Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas)

El Código Penal de 1.995 se encuadra en el sistema mixto en

relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o alteraciones psíquicas, pues la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa y con efecto, que el sujeto tenga anuladas o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración.

Dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los

trastornos de la personalidad –término que se ha empleado para definir el trastorno que afecta a Santiago- en el terreno de la imputabilidad penal no responde a una regla general (STS de 10 de febrero de 1989, entre otras).

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Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifestación en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 de mayo). En la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de le la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. No cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad, salvo casos muy excepcionales. En ocasiones se han considerado irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada la capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad, (Sentencias de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000, entre las más recientes).

La Jurisprudencia, como regla general, ha valorado penalmente los

trastornos de personalidad como atenuantes analógicas (Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989, 5 de noviembre de 1997, 17 de septiembre de 2004). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, ha hablado de eximentes incompletas (Sentencias de 10 y 25

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de octubre y 14 de noviembre de 1984, o 16 de noviembre de 1999). Más modernamente la Jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de aplicar la eximente incompleta cuando el trastorno es de especial gravedad y tiene una incidencia relevante en la conducta enjuiciada, o va más allá de un mero trastorno de personalidad, afectando a la esfera cognitiva (así, aplican la eximente incompleta las STS de 29 de julio de 2011, ROJ 5839/2011, 28 de junio de 2011, ROJ 5129/2011, y 16 de abril de 2011)

Dicho esto, los informes forenses coinciden en afirmar que el

acusado padece un trastorno límite de personalidad, con comportamientos, intentos o amenazas suicidas recurrentes, inestabilidad afectiva debida a una notable reactividad del estado de ánimo, como episodios de intensa disforia, irritabilidad o ansiedad que duran horas y rara vez días, sentimientos crónicos de vacío, ira inapropiada e intensa o dificultades para controlar la ira, e ideación paranoide transitoria relacionada con el estrés o síntomas disociativos graves. Y en relación con el episodio de autos, todos los peritos han coincidido en que, sin llegar a afirmar que el acusado sufrió un brote psicótico –expresamente rechaza la Dra. Elegido el término para definir lo ocurrido el día de autos- el acto que se enjuicia se produjo en una situación de impulsividad fuera de control, aun manteniendo la conciencia de la realidad. Así, la doctora María Teresa Elegido, además de los términos que constan en su informe escrito, afirmó en la vista que el trastorno límite tiene varias intensidades, y que en este caso era muy grave y con la voluntad muy seriamente comprometida. Explicó, asimismo, que este tipo de enfermos, aunque tienen su capacidad intelectiva conservada, en el sentido de que conocen la norma, pueden, en situaciones de presión, actuar irreflexivamente, y entrar en un bucle de impulsividad, como en cortocircuito, y realizar comportamientos que después les sorprenden, pero que en el momento no son capaces de controlar. Pero además el Dr. Valls matizó que en la situación que vivió el acusado, con un problema sentimental y una bronca familiar, es dudoso que la percepción de la realidad estuviera intacta, pues en esas situaciones aparecen distorsiones deliroides o delirantes en las que, en cierto modo, se altera o pierde el

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sentido de la realidad. Y ello vendría a explicar la concepción de un suicidio tan extravagante, y además es coherente con los términos del informe forense, en el cual se habla de que puede existir ideación paranoide en situaciones de estrés. Al igual que la Dra. Elegido, el Dr. Valls entiende que una vez que se inicia la secuencia de actuación el enfermo no es capaz de pararla y sigue adelante hasta el final.

Con arreglo a los informes, y en relación con el hecho que se

enjuicia, entendemos que el acusado actuó en una situación de presión que le produjo una ideación paranoide transitoria, sintiéndose un ser humano despreciado y despreciable, lo que le llevó a pergeñar un plan irracional con el que quitarse la vida, y que una vez iniciado actuó con su capacidad de control gravemente mermada, aunque no completamente anulada, lo que tiene su encaje, por la afectación parcial de la esfera cognitiva y la grave merma de la capacidad de control de sus impulsos, en la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1º del Código Penal. A esta conclusión llegamos partiendo de la coincidencia de todos los peritos en la grave afectación de la capacidad de control del acusado, que por sí misma sería suficiente para justificar la eximente incompleta, si bien entendemos que dada la naturaleza de la patología del acusado y que su capacidad intelectual le permite discernir la naturaleza de sus actos, no puede hablarse de anulación plena de su capacidad de control. Pero además entendemos que la concepción del plan es fruto de una ideación paranoide, pues ello es compatible con la naturaleza del trastorno, las situaciones de estrés en que puede producirse, y los hechos que enjuiciamos, en que es evidente que el plan desplegado no se corresponde con una conciencia plena de la realidad y de las consecuencias de sus actos.

En definitiva, que si bien no es posible afirmar la plena exención de la

responsabilidad criminal, si nos encontramos en uno de esos supuestos excepcionales que permiten afirmar la procedencia de la eximente incompleta de la responsabilidad criminal.

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QUINTO-. Penalidad. I. Delito de atentado. Con arreglo al art. 552 CP, la pena en abstracto

se encuentra entre los tres años y un día y cuatro años y seis meses de prisión; pena que, con arreglo al art. 66 CP, por aplicación de una eximente incompleta, ha de fijarse entre uno y dos grados inferior, en la extensión que se estime oportuna, por tanto entre un año y seis meses y tres años (pena inferior en grado) o entre nueve meses y un año y medio de prisión (pena inferior en dos grados). Ya hemos tenido en cuenta la afectación de la capacidad de actuar del acusado para estimar que, en este caso, es de aplicación una eximente incompleta, por lo que, en trance de resolver sobre la pena en concreto estimamos que procede la imposición de la pena rebajada en un solo grado, en la extensión mínima, por tanto procede imponer a Santiago M. B. la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II. Falta de daños. Teniendo en consideración la circunstancia

eximente incompleta, procede imponer la pena de localización permanente con extensión de dos días.

III. Medidas de seguridad. La aplicación de una eximente incompleta,

con arreglo a los arts. 104 y 105 CP, permite la adopción de medidas de seguridad, tanto privativas como no privativas de libertad. En el presente caso se ha puesto de manifiesto por los psiquiatras que si bien en situaciones episódicas de violencia contra sí o contra terceros procedería el internamiento psiquiátrico temporal, no es preciso el internamiento en centro cerrado (como se ha solicitado subsidiariamente), pudiendo realizarse, siempre con vigilancia y seguimiento, tratamiento psicoterapéutico. El Dr. Vals afirmó en este sentido, que aunque el penado precise internamiento psiquiátrico en determinados momentos, la mayor parte del tiempo es capaz de valerse por sí mismo, existiendo en este

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momento apoyo familiar al penado y posibilidades de tratamiento ambulatorio con éxito. Se ha señalado, de hecho, que con un tratamiento adecuado el acusado puede llevar una vida relativamente normal y estar contenido, por lo que es muy importante tratar el trastorno de personalidad y evitar así en el futuro episodios de agresividad e impulsividad. Por ese motivo, procede imponer al penado la sumisión a tratamiento de psicoterapia en centro médico o establecimiento sociosanitario, por un plazo máximo de cinco años, con arreglo al art. 105.1 a) del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, disponiéndose al efecto que los servicios de asistencia social competentes presten la ayuda y atención que precise el penado para la debida prestación del tratamiento.

SEXTO-. Responsabilidad civil y costas procesales. I. Responsables civiles Procede declarar a Santiago M. B. responsable civil de los daños y

perjuicios causados al Ayuntamiento de Madrid, como consecuencia de la falta de daños por la que ha sido condenado.

No procede declarar a Santiago responsable de los daños y

perjuicios derivados de los disparos efectuados en su defensa por ISRAEL S. V.. Si bien es cierto que el desencadenante de esos disparos fue la acción de Santiago, no existe una ligazón entre el delito de atentado, único por el que es acusado y condenado, y los indicados daños y perjuicios causados, fruto de una acción realizada por un tercero, agente de la Policía Municipal, que no estaba bajo el control de Santiago, y de la cual la única responsabilidad, a título de imprudencia, se ha exigido a ISRAEL S. V.. Ello no es óbice para que pudieran exigirse a Santiago dichos daños y perjuicios por la vía de la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Código Civil, sobre lo que no nos pronunciamos, pero no así por el título de imputación que se formuló contra dicho acusado.

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No cabe tampoco la declaración de responsabilidad civil de ISRAEL S. V. ni del Ayuntamiento de Madrid, dado que no habiendo responsabilidad criminal no procede hacer declaración de responsabilidad civil salvo en los supuestos del art. 118 del Código Penal, y según las reglas allí expuestas, que no incluyen el supuesto de legítima defensa (tampoco el de ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, muy próximo a la legítima defensa cuando se trata de agentes de la autoridad, y ambos supuestos en los que se excluye la antijuricidad de la acción). No hay una regla que determine la forma de hacer efectiva la responsabilidad en estos casos y el carácter principal o subsidiario de los obligados a indemnizar. Este precepto es coherente con el art. 121 CP, que declara la responsabilidad civil de los poderes públicos con carácter subsidiario, y de los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, “sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo”, lo que parece el caso de autos respecto de las lesiones de Antonio Castro Pimentel, puesto que resultó lesionado por arma de fuego a causa de una actuación policial en la que no tuvo culpa alguna.

II. Importe de la responsabilidad civil. Santiago habrá de indemnizar al Ayuntamiento de Madrid con la

suma de 301,76 euros, cantidad en que han sido tasados los daños y perjuicios al vehículo policial, y sobre la que se computarán los intereses de mora procesal previstos en el art. 576 LECrim.

III. Costas procesales. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se

entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello han de declararse de oficio las costas correspondientes al acusado Israel S. V. al resultar absuelto, y condenar al

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acusado Santiago M. B. al pago de la parte proporcional de las costas, correspondientes al delito de atentado por el que ha sido condenado, sin perjuicio de las costas, en su caso, de la falta de daños. Por consiguiente, habrán de declararse de oficio 4/5 partes de las costas del juicio por delitos, e imponer a Santiago las costas correspondientes a 1/5 de las costas procesales, además de las costas de la falta de daños, debiendo incluirse en la tasación las costas de las acusaciones particulares, al haber sido expresamente solicitadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y

pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

FALLAMOS I. CONDENAMOS al acusado SANTIAGO M. B., en concepto de

autor de un delito de ATENTADO, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de anomalía o alteración mental, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de DAÑOS, concurriendo la misma circunstancia eximente incompleta, a la pena de DOS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, así como al pago de 1/5 parte de las costas procesales y las costas de un juicio de faltas, y le ABSOLVEMOS del delito de HOMICIDIO INTENTADO o LESIONES GRAVES INTENTADAS por el que se había formulado acusación, declarando de oficio 1/5 parte de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado SANTIAGO M. B. a indemnizar al

Ayuntamiento de Madrid con la suma de 301,76 euros.

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Se impone al acusado SANTIAGO M. B. la medida de seguridad consistente en SUMISIÓN A TRATAMIENTO AMBULATORIO DE PSICOTERAPIA, por un plazo máximo de CINCO AÑOS.

II. ABSOLVEMOS a ISRAEL S. V. de los delitos de HOMICIDIO

INTENTADO, LESIONES GRAVES y LESIONES IMPRUDENTES por los que había sido acusado, sin declaración de responsabilidad civil, y declarando de oficio 3/5 partes de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que

contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.